INICIA ACCION DE AMPARO Excma. Corte: ALBERTO JOSE RODRIGUEZ SAA, D.N.I. N 7.376.

367, en mi carcter de Gobernador de la Provincia de San Luis, con el patrocinio letrado del Fiscal de Estado Dr. EDUARDO SEGUNDO ALLENDE, Mat. T. 77 F. 998 y de los Dres. RODOLFO CARLOS BARRA, Mat. T. 7 F. 246 CPACF, CARLOS JOSE ANTONIO SERGNESE, Mat. T. 59 F. 731 CPACF y BELTRAN MARIA FOS, Mat. T. 69 F. 517 CPACF, constituyendo domicilio en la Av. Santa Fe 768 6 piso de esta ciudad de Buenos Aires ante V.E. nos presentamos y decimos: I. PERSONERIA Tal como lo acreditamos con el acta de asuncin de fecha 10 de diciembre de 2007, que en copia certificada se adjunta, el Dr. Alberto Jos Rodrguez Sa reviste el carcter de Gobernador de la Provincia de San Luis y con el Decreto N 2584-MGJyC-2007 1, que en copia certificada se adjunta, el Dr. Eduardo Segundo Allende, reviste el carcter de Fiscal de Estado y en tales caracteres, venimos a iniciar la presente accin2.II. OBJETO Que en tal carcter vengo a iniciar formal accin de amparo en los trminos del art. 43, primero y segundo prrafo de la CN, contra el Estado Nacional, impugnando la constitucionalidad de los artculos 1 a 118 y 145 a 166 de conformidad con las razones que en algunos casos se expondrn especficamente y en los otros se funda en
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Boletn Oficial de la Provincia del 30/5/2007. Arts. 168, 237, ss. y cc. de la Constitucin Provincial y arts. 9, 11, 12, 13, 14, ss. y cc. de la Ley Provincial N VI-0165-2004 (5723).

razones de analoga y de los principios generales que hacen a la inconstitucionalidad integral salvo en lo relativo a materias que caen dentro del mbito exclusivo de competencia del Gobierno federal, como lo relativo al servicio de radiodifusin nacionalde la ley 26.522 promulgada por decreto 1467/2009 (en adelante Ley de Medios o LM) y publicada en el Boletn Oficial de la Nacin el da sbado 10 de octubre de 2009. Dichas disposiciones legales agravian tanto de manera actual, o bien inminente - segn los casos- los derechos jurisdiccionales y patrimoniales de la Provincia, como los de sus ciudadanos, segn lo que se expondr en los captulos siguientes de esta demanda. III. PROCEDENCIA DE LA VA INTENTADA Como resultar del cuerpo de esta demanda, las normas cuestionadas resultan violatorias de derechos y garantas reconocidos por la CN y por las normas del ordenamiento internacional de derechos humanos que han sido dotadas de jerarqua igual a -y complementaria dela CN, en perjuicio de los ciudadanos de la Pcia. de San Luis. Tambin es violatoria del patrimonio y la jurisdiccin y/o competencia provincial en materia de medios de comunicacin, invadiendo un mbito expresamente vedado al Gobierno Federal por la CN. El dao es actual en tanto que, por la naturaleza de los derechos en cuestin y de la jurisdiccin agraviada, la mera vigencia de la ley altera el rgimen constitucional en la materia, sin necesidad de la produccin de actos concretos de aplicacin. Es que, como se ver ms abajo, la mera promulgacin de la ley supone un agravio a la jurisdiccin provincial como tambin la autorizacin legal para que el poder poltico pueda ejecutar actos lesivos a esa jurisdiccin y a la libertad de informacin, tanto en sentido activo como pasivo. Por tanto el slo ingreso de la ley 26.522 al ordenamiento normativo produce una inmediata restriccin del derecho fundado en esa

libertad, en tanto esta no solo requiere no ser censurado a travs de una actividad previa de esa naturaleza, sino la misma inexistencia de un tipo de censura que podemos llamar indirecta , considerada como poder o competencia de las autoridades pblicas ordenado a la restriccin invlida de aquellos derechos. Si la libertad de expresin es restringida, no existe como tal desde el mismo momento en que tal restriccin se encuentre vigente, as como el derecho de propiedad dejara de existir en forma inmediata a la vigencia de una ley que lo derogara, por prdida automtica del ttulo de derecho positivo que reconoce su validez y proteccin. De la misma manera, si los medios de comunicacin se encuentran sometidos a la posibilidad de sanciones administrativas que pueden llegar a la cancelacin de la licencia- en razn de la evaluacin que la autoridad poltica adems inconstitucionalmente centralizada- haga de sus contenidos, es evidente que los titulares de los medios tendern a restringir sus mensajes para adecuarlos a los deseos de aquella autoridad Esta es la situacin que, precisamente, han querido evitar nuestros Padres Fundadores al incorporar en la Constitucin Nacional el texto del art. 32, sobre el cual volveremos. De la misma manera, la ley 26.522 crea, a pesar de su insalvable defecto de origen, un impuesto especial, de aplicacin inmediata, sobre los medios de comunicacin que, al sumarse a los que deben soportar como cualquier ciudadano segn las situaciones de imposicin correspondientes, viene a imponer otra carga indebida sobre la actividad, especialmente en los casos de titularidad privada o pblica provincial, en beneficio de la oficial o pblica nacional que se encuentra eximida del mismo impuesto. Tambin es actual el dao que, por todas las razones invocadas, sufren los medios de comunicacin de propiedad provincial, como es el caso de la emisora de televisin LV90 TV Canal 13 San Luis.

De la misma manera la sustraccin de la jurisdiccin provincial en la materia, cuestin que es tambin objeto de la presente accin de amparo, es un dao que se produce y es sufrido por esta Provincia a raz de la mera vigencia de la ley impugnada, en razn de sus arts. 7, 112 y concordantes, que declaran enfticamente: Los servicios de radiodifusin estn sujetos a la jurisdiccin federal y, respectivamente, Jurisdiccin. Una vez agotada la va administrativa, las sanciones aplicadas podrn ser recurridas ante los Tribunales Federales de Primera Instancia con competencia en materia contencioso-administrativa, correspondientes al domicilio de la emisora. La interposicin de los recursos administrativos y de las acciones judiciales previstas en este artculo no tendr efecto suspensivo salvo en el caso de caducidad de licencia, en el que debern analizarse las circunstancias del caso. Por lo dems, es una cuestin fctica evidente, la tan extrema como incomprensible urgencia de las ramas polticas en orden a hacer efectivo el inconstitucional sistema que la LM viene a implantar. Es de pblico conocimiento la velocidad con que el proyecto de ley fue tramitado en el Congreso, dejando de cumplir con sus propias normas internas, velocidad que no se condice con la trascendencia de la cuestin y con la gravedad constitucional de los contenidos de la citada ley 26.522. En total, este tan complejo proyecto tuvo una tramitacin legislativa de 44 das corridos3, lo que denota la extrema urgencia a la que hacamos referencia ms arriba, incluso con los defectos e irregularidades de tramitacin y sancin legislativa que son de conocimiento pblico4 . Lo expuesto queda especialmente confirmado en vista a la inexplicable e inslita carrera contra el tiempo que ha corrido la
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El proyecto ingres a la Cmara de Diputados como Mensaje n 1139/09, PE-22/09, de fecha 27 de agosto de 2009. El 16 de septiembre tuvo media sancin de Diputados y el 21 de septiembre ingres a la Cmara de Senadores, bajo el Esxpt. CD-52/09. Fu sancionado en la madrugada de 10 de octubre siguiente. 4 Estos no sern motivo de esta accin de amparo, ya que el agravio sufrido por la Provincia y su Pueblo se encuentra principalmente en el contenido de la LM y no tanto en su tramitacin. Esta, tan groseramente desprolija, solo muestra la urgencia inexplicable en la sancin de la ley, costare lo que costase, lo que hace sospechar acerca de las verdaderas intenciones que se ocultan tras su sancin..

Presidente de la Nacin para poner en vigencia la ley de marras. As, sancionado el proyecto por el Congreso en las primeras horas de la maana del sbado 11 de octubre del corriente, la Presidente lo promulg pocas horas despus y ese mismo da, en una edicin especial del Boletn Oficial, fue publicado (estara ya todo hecho de antemano?). No creemos que existan muchos precedentes similares, en especial para el caso de materias de tanta complejidad y contenido controversial, y que, por lo dems, no se destinadas a atender una situacin de emergencia o catstrofe nacional donde la urgencia de la decisin es manifiesta5. Por supuesto que esta extrema velocidad, por s sola, no es portadora de ningn vicio especfico en la LM pero si manifiesta de manera indubitable la decidida, casi compulsiva, voluntad del Presidente de la Nacin -quien, como es pblico y notorio haba ordenado (?) a los legisladores oficialistas votar el proyecto sin cambios (ni siquiera los relativos a indispensables correcciones de redaccin) y a toda prisa- con relacin a la ejecucin del inconstitucional sistema impuesto en la ley de marras. La decidida actitud de las autoridades en orden a la fulminante e injustificada aplicacin de un rgimen inconstitucional, muestra la actualidad o al menos la inminencia cierta- de la concrecin de los agravios que motivan esta accin, sin perjuicio de que, reiteramos, la mera vigencia de la ley impugnada los actualiza. Al ser invitado a la Reunin Plenaria de las Comisiones de Sistemas, Medios de Comunicacin y Libertad de Expresin, de Asuntos Constitucionales, de Presupuesto y Hacienda y de Industria y Comercio del Honorable Senado de la Nacin, el pasado 1 de octubre
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En torno a este punto el Dr. Alejandro Fargosi, abogado especialista en derecho de las comunicaciones, en oportunidad de exponer como invitado en el marco de la reunin plenaria de las comisiones de sistemas, medios de comunicacin y libertad de expresin, de asuntos constitucionales, de presupuesto y hacienda y de industria y comercio, celebrada el 1 de Octubre de 2009 en el Saln Azul del H. Senado de la Nacin, sostuvo: En Estados Unidos, discutieron desde 1935 hasta el 96, ao en que modificaron su ley. Les llev 60 aos ponerse de acuerdo. Yo no digo que nos tomemos otros 35 aos, pero s aproximadamente seis meses para analizarla. Esta ley tiene 166 artculos de una longitud notable. Como les manifest, hace 33 aos que soy abogado, 20 que me dedico a esto, y hay artculos que ni siquiera puedo entender. Son temas de una enorme complejidad. (Ver versin taquigrfica, pg. 69 y sig.)

expuse mi visin sobre el particular en los siguientes trminos: El contexto de esta ley me trae como recuerdo la cuestin del corralito financiero que gener en la sociedad argentina una crisis enorme en la cual no s si todava estamos inmersos. La arquitecta Alicia Lemme, entonces gobernadora de la provincia de San Luis, me convoc como abogado, yo no ocupaba ningn cargo, para defender los derechos de la provincia en la Corte Suprema. Y yo us una figura que quiero trasladar ac, porque me parece que tiene mucho que ver con lo que nos est pasando, relacionada con la pelcula Rifif. Rifif es una palabra del argot de la mafia o de los bajos fondos parisinos que significa, ms o menos, camorra, situacin de escndalo entre la mafia, manotazo de la mafia, accionar de la mafia. Yo llev a la Corte Suprema el tema de Rififi. La pelcula Rififi fue hecha por el director Jules Dassin, que fue proscripto esto tiene que ver con lo que estamos tratando ac por el macarthismo, que lo puso en las listas negras. l pudo filmar en el ao 55 esta pelcula, que la hizo en Europa. Despus, la pelcula fue muy premiada, pero nunca pudo volver a Hollywood, porque estaba en las listas negras y prohibido. A partir de ah, la forma de actuar se llama rififi. El director describe cuando la mafia o los grupos delictivos producen un golpe y luego se pelean entre s. El botn es el motivo de la pelea. El botn del corralito financiero eran 60 mil millones de dlares. Y, bueno, haba motivos para pelearse... Hemos visto a los protagonistas pelendose por este botn y las legislaciones que han producido tambin para distribuirse este botn. No me cabe duda de que todava siguen esta discusin sobre el reparto de aquel enorme botn de 60 mil millones de dlares. En este caso, hay un segundo Rifif o el mismo Rifif en la versin 2 o una ventanita sobre aquel Rifif. Digo esto porque, en realidad, es una discusin de cmo se reparten el botn. El botn consiste en las facultades que tienen las provincias argentinas, que no han sido delegadas a la Nacin argentina. Se estn repartiendo el botn. Lamento que se discuta una ley que podra haberse iniciado de una manera

maravillosa y en un clima de unidad nacional. Propongo, a modo de ejercicio de la imaginacin, una ley que dijera: Dergase la ley de la dictadura. Punto y aparte. La ley del COMFER, la ley de regulacin de los medios. Dergase la ley de la dictadura. Qu diputado o qu senador no estara dispuesto a levantar la mano, orgulloso de sacarnos de encima una ley que signific -o significa- el control sobre los medios de comunicacin, la manipulacin y una violacin permanente a la Constitucin Nacional. Qu linda ley! Dergase la ley de la dictadura. Estaramos todos de acuerdo. Luego de que esta ley estuviera sancionada, qu bueno sera empezar a hablar de monopolios, de otras leyes. Cmo el Estado nacional hace cumplir los tratados internacionales respecto a la navegacin area. Cmo se legisla sobre el progreso de los nuevos medios de comunicacin, en especial de este maravilloso medio que ha generado una revolucin en la cual estamos inmersos, pero donde todava no nos hemos dado cuenta de que estamos en la era digital y ante este fenmeno que tiene como epicentro lo que sera la Internet: red anrquica. El gobierno de la red es anrquico. Para los romnticos, al final la anarqua tiene un triunfo en la red. Ojal no se le ocurra al gobierno argentino discutir formas de regulacin de la Internet. (Diario de Sesiones 1/10/09 Pg. 28 y 29) Por lo dems, a pesar de que los defectos de redaccin y de construccin tcnica de la norma pueden llevar a confusin, esta inicia su vigencia a los ocho das siguientes al de la publicacin oficial (art. 2, Cdigo Civil). Ntese que la conjuncin de los arts. 156 y 164 no suspenden la vigencia completa de la ley, sino slo mantienen la vigencia de las normas anteriores, relativas a la materia, hasta tanto se sancionen los reglamentos y normas tcnicas mencionadas en el cit. art. 156. Precisamente esta vigencia ultractiva de las viejas normas lo es en tanto estas fueran compatibles con la nueva ley, como lo seala el mismo art. 156, in fine, lo que indica claramente que la LM ya se encuentra vigente.

IV.

LEGITIMACION La legitimacin de la Provincia de San Luis a los

efectos de esta accin de amparo resulta de las siguientes razones: 1. Dao personal y directo (art. 43, primer prrafo, CN). La Provincia de San Luis es la titular de la jurisdiccin y competencia para regular, siempre restrictiva, razonable y proporcionalmente al inters sustancial que pudiese estar comprometido y sin violar la CN y los tratados sobre Derechos Humanos constitucionalizados, la actividad de los medios de comunicacin. Tal jurisdiccin le ha sido sustrada por la mera sancin de ley 26.522, donde el Congreso federal ejerci una competencia legislativa que le fue vedada por el constituyente y tambin por su decisin de someter la materia a jurisdiccin federal (cfr. art. 7 y 112). Esta circunstancia genera el dao personal y directo que sufre la aqu actora como consecuencia de tal inconstitucional y agraviante conducta de las ramas legislativa y ejecutiva del Gobierno Federal. De la misma manera, la Provincia de San Luis es titular de la seal televisiva LV 90 TV Canal 13 San Luis, administrada por la Oficina San Luis T.V. dependiente de la Secretara General, Legal y Tcnica de la Gobernacin de San Luis tal lo dispuesto por el art. 1 de la Ley Provincial de Ministerios N V-0525-2006 modificada por el Decreto N 6959-SGLyT-20076, cuya copia certificada se adjunta. La Provincia, a travs y a causa de ella, sufre los agravios causados por la LM en cuanto a las medidas restrictivas a la libertad de expresin que impone la citada ley.

Publicado en el Boletn Oficial provincial del 25/02/2008.

2. Por representacin de los derechos de incidencia colectiva de los ciudadanos de la Provincia de San Luis (art. 43, 2 prrafo, CN). El derecho de brindar y recibir informaciones, opiniones, ideas, etc., que podemos englobar bajo el trmino derecho a la libertad de expresin, es de titularidad de personas concretas, como el emisor y el receptor, pero tambin incide colectivamente en grupos que se delimitan por diversas circunstancias, entre ellas, la poltica territorial. El grupo puede, entonces, sufrir de manera general y abstracta el agravio a aquel derecho. As lo sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relacin a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de jerarqua constitucional para la Repblica Argentina (art. 75, inc. 22, CN): El artculo 13 seala que la libertad de pensamiento y expresin comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole Esos trminos establecen literalmente que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Por tanto cuando se restringe la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un alcance y un carcter especiales. Se pone as manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno(n30, subrayado agregado)7.
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Opinin Consultiva OC-5/85, 13/11/985. Ntese que la OC haba sido solicitada con relacin a la cuestin de si la colegiacin obligatoria de periodistas resultaba contraria al derecho consagrado por el art. 13 de la Convencin. Es decir, lo que en principio parecera ser un problema atinente a los

Es as que junto a los perjudicados susceptibles de ser individualizados en el agravio causado por la LM , como por ejemplo los titulares de los medios audiovisuales a los que la ley afecta, existe una cantidad indeterminada de sujetos perjudicados por la violacin constitucional que aqu se denuncia. Estos son, especialmente, los receptores, quienes tienen esta cualidad no de manera potencial o eventual, sino absolutamente actual y cierta, ya que prcticamente toda persona fsica es hoy receptora de comunicaciones o mensajes audiovisuales. Este es un dato de la experiencia, una verdad autoevidente que no requiere de demostracin fctica alguna, ni, realmente, de mayor argumentacin. Los receptores son agraviados en su derecho a la libertad de expresin pasiva no slo cuando a un conjunto de individuos concretos se les prohbe escuchar y/o ver (lo que slo podra ocurrir, en la prctica, en regmenes totalitarios) sino tambin cuando se limita, restringe o dificulta, ya sea por medios directos o indirectos, la libertad de expresin activa, la del emisor. La reglamentacin restrictiva del derecho de libertad de expresin por el rgano el Congreso federal- al que la Constitucin (art. 32) le ha prohibido expresamente hacerlo, es un agravio manifiesto al derecho a la libertad de expresin pasiva. Es que la restriccin de los derechos, como un sacrificio excepcional al principio de la sujecin de toda asociacin poltica a la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. 2, Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Francia, 1789), slo es admisible por el rgano-poder al que la Constitucin -por tanto, el Pueblo de Nacin Argentina (CN, Prembulo)- le otorg esa competencia. Se trata del
periodistas que, por verse obligados a la colegiacin, podran invocar el agravio a determinados derechos personales, y por tanto encuadrado en otras normas de la Convencin, desde el punto de vista de sus efectos sobre la libertad de expresin destacaba su naturaleza de derecho de incidencia colectiva como lo denomina nuestra Constitucin en el art. 43. Ver tambin, en la misma OC, su n 32: En su dimensin social la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia (subrayado agregado). Tambin, Corte Interamericana, caso Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia del 6/2/2001, entre otros.

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principio de divisin de los poderes en este caso en el sentido vertical propio de la forma representativa republicana federal- que forma parte del sistema integral de garanta de los derechos fundamentales del hombre (cfr. art. 16, Declaracin cit.).En este caso concreto los agraviados por la usurpacin jurisdiccional son los sujetos residentes en la Provincia que represento, el Pueblo de la Provincia de San Luis, que sufren colectivamente la restriccin a su derecho a la libertad de expresin pasiva, ya que ellos slo admitieron que esta pudiese ser reglamentada (por la va de la reglamentacin del ejercicio activo del derecho), siempre dentro de excepcionales lmites vlidos y slo por responsabilidades ulteriores- por su propio y cercano gobierno provincial, y no por el lejano Gobierno federal. Por lo dems, en el caso en conocimiento de VE, el Pueblo de la Provincia de San Luis se ha dado una Constitucin con mayores garantas en beneficio del ejercicio del derecho de libertad de expresin que el desarrollado en la Constitucin Nacional, como expondr ms adelante. El art. 43, 2 prrafo de la CN, contempla esta situacin relativa a la proteccin por va de la accin de amparo en el caso de agravios a los derechos de incidencia colectiva en general autorizando la articulacin de la accin no slo a los individualmente afectados sino a sujetos especialmente legitimados, como el Defensor del Pueblo de la Nacin y las asociaciones que propendan a esos fines en las condiciones fijadas en la citada norma constitucional. V.E. en el precedente Halabi, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 24/02/2009, ha precisado los alcances de la legitimacin procesal, tomando en cuenta tambin la innovacin incorporada por el el cit. art. 43, 2 prrafo, CN. En el Cons 8 (voto de los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco) se distinguieron tres supuestos de legitimacin procesal. 1) legitimacin individual, que es la habitual, y que, existira, en el tema que nos ocupa, frente a agravios individualizados,

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como los que la Provincia, aqu mismo, plantea por derecho propio; 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, pertenecientes a toda la comunidad, indivisibles por su propia naturaleza, sin posibilidad de exclusiones, como el ambiente (cfr. Const. 11) y como, podemos agregar, el derecho activo y pasivo a la libertad de expresin; 3) en esta tercera categora Halabi engloba a derechos de incidencia colectiva, como en la anterior, pero relativos o generados por intereses individuales homogneos (Const. 12). Se trata, en este ltimo caso, de daos individualizados, divisibles, pero generados en una causa fctica homognea, como es el caso de daos al ambiente o a la competencia (Const. 12, cit.), que afectan particularmente a sujetos determinados, cuestin que tiene una gran incidencia en lo que hace a los efectos erga omnes de la sentencia que se dicte en la causa. La legitimacin en los casos generados por agravios a la libertad de expresin puede corresponder, segn los casos, en una u otra de las tres categoras que Halabi distingue. El caso de autos combina a las tres, ya que la Provincia de San Luis es un perjudicado directo por la sustraccin de su exclusiva jurisdiccin en la materia, por la restriccin a sus derechos de expresin activos en cabeza de la estacin televisora de su propiedad- es tambin el representante natural del colectivo Pueblo de la Provincia de San Lus y, en cualquiera de las dos condiciones, es titular de derechos que tienen una fuente de agravio homogneo con un universo no determinado de otros sujetos perjudicados. Por supuesto que el Pueblo de la Provincia de San Lus es agraviado por la LM por todas las razones que aqu se plantean ante VE. As, como veremos, la libertad de expresin del Pueblo provincial se encuentra garantizada por la interdiccin al Gobierno federal de imponerle restricciones y a ellas regularlas y juzgarlas en la jurisdiccin federal. La pluralidad de jurisdicciones provinciales en la materia ha sido impuesta

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por nuestros Padres Fundadores como una garanta inderogable de la libertad de expresin. 3. La legitimacin parens patriae. Entendemos que la Provincia es la natural autorizada para invocar la situacin de especial legitimacin del at. 43, 2da. parte, en nombre de sus ciudadanos y residentes, ya que nadie ms que ella tiene un inters en s mismo evidente de defender los derechos de su Pueblo. Cmo podra, en un caso como el presente, admitirse la legitimacin de una asociacin privada y no de la Provincia que acta por y para su Pueblo, a travs del Gobernador elegido por el mismo y para representarlo? No podra sostenerse vlidamente que el art. 43, CN, no autoriza esta representacin o legitimacin que estamos invocando, ya que ella surge de la naturaleza misma de nuestro sistema federal, que hemos tomado, bsicamente, del precedente constitucional de los Estados Unidos de Amrica. En efecto, las provincias -fundadoras de la organizacin nacional, en tanto que nicas instituciones polticas preexistentes a la misma- poseen el atributo de la representacin, parens patriae, de su Pueblo. Lo poseen y lo mantienen, ya que no lo han delegado al Gobierno Federal. Por el contrario, puede afirmarse sin hesitacin que han originado y concurrido a tal organizacin en tanto y en cuanto ninguna rama del Gobierno Federal desconozca tal atributo, que existe en beneficio del Pueblo provincial. El instituto de la representacin parens patriae, reiteramos, tuvo y tiene amplia aplicacin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, originado en el common law ingls donde el rey gozaba de la prerrogativa de actuar en beneficio y representacin de personas con determinadas incapacidades. Esta prerrogativa real fue heredada por los estados, a travs de las originales

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colonias, y no delegada al Gobierno Federal. La evolucin del instituto lo llev a fundar la representacin en temas vinculados al medio ambiente, la competencia y otros que, en nuestro medio, deben entenderse encuadrados dentro de la categora regulada en el art. 43, 2 prrafo, CN. En State of Georgia v. Tennessee Copper Company -206 U.S.230 (1907)- en un caso de agravio ambiental, el legendario Justice Holmes, con referencia a la actora, seal: Esta es una demanda interpuesta por un Estado a causa de una injuria por l sufrida en su capacidad cuasi-soberana. En esta capacidad el Estado posee un inters independiente de y en la base de los ttulos de sus ciudadanos, en toda la tierra y aire dentro de sus dominiosCuando los Estados, a causa de su unin, hicieron posible poner fin a los ataques exteriores, para lo que cada uno de ellos era incapaz, no renunciaron (sin embargo) a la posibilidad de entablar razonables demandas sobre la base de sus intereses cuasisoberanos todava remanentes; y la alternativa a la fuerza es una accin ante esta Corte (Missouri v. Illinois, 180 U.S. 208 241)8. Es posible tambin citar Maryland v. Louisiana, 451 U.S. 725 (1981), donde la actora cuestion en demanda originaria- la constitucionalidad de un impuesto establecido por el Estado de Louisiana sobre el primer uso de gas natural proveniente de otro Estado. Aqu Maryland invoc expresamente su legitimacin parens patriae, lo que fue admitido por la mayora del Tribunal, para actuar (el Estado) en representacin de sus ciudadanos en acciones (de instancia) originaria cuando el agravio alegado afecta de una manera substancial a la poblacin del Estado en general9.
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This is a suit by a state for an injury to it in its capacity of quasi-sovereign. In that capacity the state has an interest independent of and behind the titles of its citizens, in all the earth and air within its domainWhen the states by their union made the forcible abatement of outside nuisances impossible to eachThey did not renounce the possibility of making reasonable demands on the ground of their still remaining quasi-sovereign interests; and the alternative to force is a suit in this court. (Missouri v. Illinois, 180 U.S. 208, 241). 9 But it may act as the representative of its citizens in original actions where the injury alleged affects the general population of a state in a substantial way (pag. 737) con cita de jurisprudencia, especialmente Pennsylvania v. West Virginia, 262 U.S. 553, de donde transcribi el siguiente prrafo. The private consumers in each state not only include most of the inhabitants of many urban communities but constitute a substantial portion of the States population. Their health, comfort and

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En

un

caso

de

alegada

discriminacin

contra

trabajadores portorriqueos, el Commonwealth of Puerto Rico10 demand en beneficio y representacin de los mismos, en la causa resuelta por la Corte Suprema en Alfred L. Snap & Son, Inc. v. Puerto Rico, 458 U.S. 592 (1982). En este el Tribunal defini a los intereses cuasisoberanos propios de la legitimacin parens patriae, como un conjunto de intereses que el Estado tiene en favor del bienestar de su poblacin sin perjuicio de que tal inters debe ser lo suficientemente concreto como para dar origen a una controversia real entre el Estado y el demandado11. Tambin una importante afirmacin de aplicacin al caso ante V.E: el inters subyacente a la legitimacin estatal invocada es Distinto pero vinculado al bienestar general de sus residentes (as) el Estado tiene inters en asegurar la observancia de los trminos bajo los cuales el participa en el sistema federal y ms abajo Ciertamente el estado tiene un inters, independiente de los beneficios que puede acreditar para cualquier individuo particular, en asegurar que los beneficios del sistema federal no sean denegados a su poblacin en general12. Antes haba subrayado que un Estado posee un cuasi soberano inters en que no le sea discriminatoriamente denegada su legtimo estatus dentro del sistema federal13.
welfare are seriously jeopardized by the threatened withdrawal of the gas from the interstate stream. This is a matter of grave public concern in which the State, as the representative of the public, has an interest apart from that of the individuals affected. It is merely a remote or ethical interest but one which is immediate and recognized by law, argumentos que claramente son aplicables por va analgica a nuestro caso, como lo es, precisamente, la siguiente afirmacin en Maryland: individual consumers cannot be expected to litigate the validity of the First-Use Tax given that the amounts paid by each consumer are likely to be relatively small. Moreover, because the consumers are not directly responsible to Louisiana for payment of the taxes, they of course are foreclosed from suing for a refund in Louisianas courts. In such circumstances, exercise of our original jurisdiction is proper (pag. 739). 10 El caso muestra la extensin y trascendencia otorgada al instituto por la Corte norteamericana, teniendo en cuenta que Puerto Rico no es un Estado de la Unin en el estricto sentido del trmino. 11 a set of interests that the State has in the well-being of its populaceA quasi-sovereign interest must be sufficiently concrete to create an actual controversy between the State and the defendant. Puerto Rico cita una gran cantidad de casos de legitimacin parens patriae. 12 Distinct from but related to the general well-being of its residents, the State has an interest in securing observance of the terms under which it participates in the federal system (pags. 607-608). But a State does have an interest, independent of the benefits that might accrue to any particular individual, in assuring that the benefits of the federal system are not denied to its general population (pag. 608). 13 a State has a quasi-sovereign interest in not being discriminatorily denied its rightful status within the federal system (pag. 607).

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Ms

recientemente,

en

Massachusetts

v.

Environmental Protection Agency (n 05-1120, decidido el 2 de abril de 2007), la Corte Suprema nuevamente aplic esta doctrina a un caso ambiental (en el caso por omisin regulatoria). La invocacin de estos precedentes provenientes de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos no slo se justifica por la consideracin que, desde su instalacin, VE ha otorgado a la jurisprudencia plasmado el de aquel tribunal. La justificacin de donde se encuentra esta principalmente en la circunstancia de que nuestro sistema federal ha modelo estadounidense14, tomamos prerrogativa, no delegada al Gobierno federal, por parte de nuestras provincias con la finalidad de proteger a su poblacin en general proteccin que, en un sistema civilizado slo puede hacerse por ante el Poder Judicial (arts. 116 y 117, CN), luego de que las instancias polticas constituidas hubiesen impuesto por la sola fuerza de la mayora una decisin contraria al pacto federal constituyente, expresado en la Constitucin Nacional- y tambin defender su jurisdiccin y competencia no delegada (su soberana residual o subyacente) ante los inconstitucionales excesos del Gobierno federal. Como veremos ms abajo, Excma. Corte Suprema, en el caso no slo hay ausencia de

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En la oportunidad de exponer, en mi carcter de Gobernador de la Provincia de San Luis, como invitado en el marco de la reunin plenaria de las comisiones de sistemas, medios de comunicacin y libertad de expresin, de asuntos constitucionales, de presupuesto y hacienda y de industria y comercio, celebrada el 1 de Octubre de 2009 en el Saln Azul del H. Senado de la Nacin, sostuve: La Constitucin de los Estados Unidos es muy breve, tiene apenas ocho o nueve artculos, y es la primera constitucin fundadora de una repblica de la era moderna. Se olvidaron -y despus el constitucionalismo lo seal a esto como un gravsimo defecto- de incorporar las libertades de derechos y garantas. Entonces, utilizaron muy rpidamente, con grandes reflejos institucionales, lo que se llam el sistema de enmiendas. En 1789, se proponen diez enmiendas y en 1791 se aprueban, surgida ya la Revolucin Francesa. Los Estados Unidos, Amrica, haban creado la institucin de la repblica, muy admirada por el mundo y por nosotros y el constitucionalismo moderno. Y, luego, los que pregonaban los principios de la Constitucin y las reglas de convivencia, fueron los que escribieron en El Federalista, es decir, el conjunto de publicaciones que se hicieron interpretando, defendiendo los principios de la Repblica y del constitucionalismo moderno. As que nuestros intelectuales estaban enormemente y muy bien influenciados por lo que era, en el mundo moderno, lo ms maravilloso que poda sucederle a los pueblos, que era vivir en un clima de repblica, de independencia con derechos y garantas. Nosotros tardamos un tiempo, pero luego llegamos con nuestra constitucin, que fue casi a imagen y semejanza de la de los Estados Unidos, con la previsin de que se incorporaron las enmiendas (Ver versin taquigrfica, pg. 30)

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delegacin, sino prohibicin constitucional expresa en cuanto al ejercicio de la jurisdiccin establecida en la LM. V. COMPETENCIA ORIGINARIA. V.E. es competente para intervenir en sede originaria en estas actuaciones, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional, teniendo en cuenta que la demanda ha sido interpuesta en calidad de parte actora por la Provincia de San Luis, y se encuentra dirigida, en calidad de parte demandada, al Estado Nacional. La competencia de V.E. se funda directamente en los referidos artculos de la Constitucin Nacional, y la presente demanda constituye una causa a los efectos de lo previsto en los arts.1, 2, 3, 4 y 7 de la ley 27 y art. 1 inc. 1 de la Ley 48. A todo evento, dejamos planteada la

inconstitucionalidad de cualquier disposicin legal o reglamentaria establecida en contra de la competencia originaria de V.E. dispuesta por la Constitucin Nacional. VI. HECHOS Como ya se ha mencionado ms arriba, el pasado da 10 de octubre de 2009, el Congreso dio sancin y el Poder Ejecutivo promulg y public la ley que lleva el nmero 26.522 (LM). Esta ley impone restricciones a la libertad de expresin activa y pasiva de los ciudadanos y personas fsicas y jurdicas residentes en la Provincia de San Luis el Pueblo Puntano- restricciones que se encuentran afectadas por el vicio de carencia de jurisdiccin de los poderes colegisladores de la LM. Tambin establece arbitrarios e ilegtimos gravmenes a la actividad de difusin de mensajes audiovisuales

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perjudicando a la actividad de LV 90 TV Canal 13 de propiedad provincial- y sustrae la jurisdiccin y competencia de la Provincia de San Luis en la materia, dando tambin creacin, por la misma va inconstitucional, a un impuesto sin base legal sancionada por rgano jurisdiccionalmente habilitado para ello. La ley produce, con arbitrariedad e inconstitucionalidad manifiestas, un dao a los derechos del Pueblo Puntano y de la Provincia de San Luis, tal como se ver a lo largo del anlisis jurdico de una cuestin que es de puro derecho, en el sentido en que la misma y slo por su palmaria antijuridicidad es la generadora del dao. La existencia de este dao se materializa en la inmediata aniquilacin del derecho cuyo amparo aqu se persigue. Por lo dems el procedimiento de sancin legislativa de la LM se vio afectado por los vicios de extrema gravedad de pblico conocimiento, que hasta llevaran a considerarla como un acto inexistente. VII. DERECHO. La demanda es procedente en consideracin a las razones de derecho que seguidamente se exponen. A. La cuestin de la jurisdiccin federal. Como ya lo hemos dicho, la LM es inconstitucional en cuanto violatoria del art. 32 de la CN, que textualmente dispone: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Por no ajustada a esta tajante prohibicin constitucional, tambin respetuosamente se plantea en esta accin que VE modifique la doctrina establecida en Comit Federal de Radiodifusin c/ Provincia del Neuqun, Fallos 319:998, cuya crtica, en lo que aqu interesa, resulta de los argumentos que expondr ms abajo.

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A.1. La gnesis del artculo 32 de la Constitucin Nacional. Como es sabido, los hombres de mayo y de la independencia estaban, naturalmente, consustanciados con las corrientes intelectuales de la poca que ellos muy bien integraron con los principios de la neoescolstica espaola, en la que haban sido educadosexpresadas fundamentalmente en las ideas contenidas en la Constitucin de Estados Unidos de 1787, y sus primeras diez Enmiendas de 1789/91, y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, proclamada por los revolucionarios franceses. En el art. 11 del documento revolucionario europeo se puede encontrar un claro antecedente de nuestras regulaciones preconstitucionales, que citar luego. El mencionado art. 11 prescribe: La libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a cambio de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. La norma se refiere entonces a la comunicacin de las opiniones, definiendo que tal comunicacin es absolutamente libre salvo la proteccin del orden pblico (cfr. art. 10)- aunque sujeta a responsabilidades posteriores, segn lo que la ley la que slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad (art. 5)- determine. En la I Enmienda de la Constitucin estadounidense se establece que El Congreso no aprobar ninguna leyque coarte la libertad de palabra o de prensa. Esta tambin fue una norma muy tenida en cuenta en el Ro de la Plata, sobre lo que me permito volver en el numeral siguiente. A.1.a. Antecedentes preconstitucionales. En los albores de nuestra Repblica, la primer norma trascendental en torno a la libertad de expresin es el Decreto de Libertad

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de Imprenta dictado en Buenos Aires el 26 de octubre de 1811 por el Primer Triunvirato integrado por Feliciano Antonio Chiclana, Manuel de Sarratea y Juan Jos Paso, cuya letra ilustra acabadamente el ideal que la ley 26.522 ha violado en forma palmaria: Tan natural como el pensamiento le es al hombre la facultad de comunicar sus ideas. Es esta, una de las pocas verdades que ms bien se siente, que se demuestra. Nada puede aadirse a lo que se ha escrito para probar aquel derecho, y las ventajas incalculables que resultan a la humanidad de su libre ejercicio. El gobierno fiel a sus principios, quiere restituir a los pueblos americanos, por medio de la libertad poltica de la imprenta, ese precioso derecho a la naturaleza que le haba usurpado un envejecido abuso del poder, y en la firme persuasin de que es el nico camino de comunicar las luces, formar la opinin pblica y consolidar la unin de sentimientos; que es la verdadera fuerza de los estados, ha venido a decretar lo que sigue. Art. 1- Todo hombre puede publicar sus ideas libremente, y sin previa censura. Las disposiciones contrarias a esta libertad quedan sin efecto. Art. 2- El abuso de esta libertad es un crimen . Su acusacin corresponde a los interesados, si ofende derechos particulares, y a todos los ciudadanos, si compromete la tranquilidad pblica, la conservacin de la religin catlica, o la constitucin del Estado . Las autoridades respectivas impondrn el castigo segn las leyes. Art. 3- Para evitar los efectos de la arbitrariedad en la calificacin y graduacin de estos delitos se crear una Junta de nueve individuos con el ttulo de Protectora de la libertad de Imprenta. Para su formacin presentar el Excmo. Cabildo una lista de cincuenta ciudadanos honrados, que no estn empleados en la administracin del Gobierno; se har de ellos la eleccin a pluralidad de votos. Sern electores natos el Prelado eclesistico, Alcalde de primer voto, Sndico procurador, Prior del Consulado, el Fiscal de S.M., y dos vecinos de consideracin, nombrados

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por el Ayuntamiento. El escribano del pueblo autorizar el acto, y los respectivos ttulos que se librarn a los electos sin prdida de instantes. Art. 4- Las atribuciones de esta autoridad protectora se limitan a declarar de hecho, si hay, o no crimen en el papel, que da mrito a la reclamacin. El castigo del delito, despus de la declaracin corresponde a las justicias. El ejercicio de sus funciones cesar al ao de su nombramiento, en que se har nueva eleccin. Art. 5- La tercera parte de los votos en favor del acusado hace sentencia. Art. 6- Apelando alguno de los interesados, la Junta Protectora sortear nueve individuos de los cuarenta restantes de la lista de presentacin; se reveer el asunto, y sus resoluciones, con la misma calidad en favor del acusado, sern irrevocables. En casos de justa recusacin, se sustituirn los recusados por el mismo arbitrio. Art. 7- Se observar igual mtodo en las capitales de provincia , sustituyendo al Prior del Consulado, el Diputado de comercio, y al Fiscal de S.M., el Promotor Fiscal. Art. 8- Las obras que tratan de religin no pueden imprimirse sin previa censura del eclesistico. En casos de reclamacin se reveer la obra por el mismo Diocesano asociado de cuatro individuos de la Junta Protectora, y la pluralidad de votos har sentencia irrevocable. Art. 9- Los autores son responsables de sus obras, o los impresores no haciendo constar a quien pertenecen. Art. 10- Subsistir la observancia de este decreto hasta la resolucin del Congreso. (Cursiva agregada) La larga transcripcin hecha, Excma. Corte, se justifica ya que con ella queremos destacar que la generacin de la Independencia ya sostena y afirmaba como una verdad evidente que ms bien se siente, que se demuestra- la concepcin de que son connaturales el derecho a pensar y el derecho a comunicar o publicar (hacer pblico) el pensamiento. Que esta de comunicar el pensamiento es una actividad libre, que no puede

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ser censurada o reglamentada previamente, sino slo sujeta a responsabilidades ulteriores, como un siglo despus dir la Convencin Interamericana de Derechos Humanos en defensa de los derechos de los individuos agraviados, si el agravio fuese individual, o de todos los ciudadanos (ya en 1811 el legislador patrio haba concebido a la categora de derechos de incidencia colectiva) cuando los agravios son dirigidos a valores tambin comunitarios. Fundamentalmente (ver art. 7) en el legislador patrio, la que hoy llamaramos autoridad de aplicacin era local, provincial, sin perjuicio de conservarse todava la estructura virreinal. Posteriormente, preconstitucionales, como por ejemplo: - Proyecto de Constitucin para las Provincias Unidas del Ro de la Plata del Sud, de la Sociedad Patritica (1813), que en su Captulo 25 "De la libertad de imprenta", establece la garanta de "publicar sus ideas libremente y sin previa censura", pero con responsabilidades ulteriores por los abusos. - El proyecto de Constitucin para las Provincias Unidas del Ro de la Plata, del 27 de Enero de 1813, posiblemente redactado por una Comisin interna de la Asamblea en sus sesiones preparatorias, establece en la "Declaracin de los derechos y de los deberes del hombre en sociedad": "7 Todo ciudadano tiene derecho de publicar libremente sus ideas, siendo slo responsable del abuso de su libertad conforme la Ley". - El Proyecto de Constitucin de Carcter Federal para las Provincias Unidas de la Amrica del Sud (1813), en su art. 45 proclama: "El Congreso no permitir algn establecimiento de Religin; ni pondr lmites a la libertad de la prensa...
-

hubo

otros

proyectos

Posteriormente el Estatuto Provisional para la Direccin y Administracin del Estado, dado por la Junta de Observacin, el 5

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de Mayo de 1815 en su seccin VII "Seguridad individual y libertad de imprenta" Capitulo II "De la libertad de la imprenta" restablece el decreto de la libertad de imprenta expedido el 26 de Octubre de 1811 agregndose al final del captulo (art. I): estatuye la libertad de colocar imprentas pblicas en cualquier Ciudad o Villa con el solo previo aviso del impresor y el lugar donde exista la misma, al Gobernador de la Provincia o Teniente Gobernador 15. Tambin dispone la creacin de dos peridicos; uno "El Censor", pagado por el Cabildo con el objeto de reflexionar sobre "los procedimientos y operaciones injustas de los funcionarios pblicos y abuso del Pas"... y otro "La Gaceta" "noticiando al pueblo, los sucesos interesantes, y satisfaciendo a las censuras, discursos o reflexiones del Censor". - Ms tarde, tanto el Estatuto Provisional dado por la Junta de Observacin y aprobado por el Congreso del Tucumn el 22 de noviembre de 1816, como el Reglamento Provisorio dictado por el Congreso de Tucumn para las Provincias Unidas de Sudamrica el 3 de diciembre de 1817 remitieron nuevamente a la letra del decreto del 26 de octubre de 1811, con algunos agregados similares a los anteriores. - El 13 de octubre de 1821, el General San Martn dict un Decreto con trminos que ilustran el proceso preconstituyente: Desde que se invent el arte libertador de la imprenta, ha experimentado el orbe social una revolucin benfica; pues desarrollndose, los talentos, y saliendo el genio de la oscuridad que, frecuentemente, lo envolva, no slo han acrecentado la civilizacin de los pueblos, y reformado muchos y graves abusos, sino que han influido asombrosamente en el destino mismo de las naciones y de los gobiernos. El del Per, que nada desea tanto como la prosperidad va a sancionar la libertad de imprenta, porque reconoce el derecho que tienen todos los
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Otra vez la jurisdiccin federal.

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hombres de pensar, de hablar y de escribir, y porque est convencido, de que sin ello son perdidos los ms bellos talentos para la patria, para la causa de la razn y de las luces. Ms al mismo tiempo concede la libertad de manifestar pblicamente opinin a todo individuo, es necesario impedir su licencia, y evitar que el abuso de aqul arma la convierta, en manos del sedicioso y del perverso en un instrumento de desorganizacin y de venganzas. Deseando pues, acelerar los progresos de la causa pblica, y poner, al mismo tiempo cubierto de los tiros de la calumnia, la propiedad ms augusta del hombre, que es su honor, declaro: Art. 1- Todo individuo puede publicar libremente sus pensamientos, sobre cualquier materia, sin estar sujeto a ninguna previa censura, aprobacin o revisin El decreto contina estableciendo las responsabilidades ulteriores y modo de juzgarlas 16 A.1.b) La Constitucin de 1853/1860. La Constitucin de 1853, si bien reconoca en el art. 14 el derecho de todos los habitantes de la Confederacin a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, aunque sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio (ver infra.), no contena una disposicin como la establecida en la Enmienda I estadounidense, ni tampoco como en la actual art. 32, CN, lo que permita al Congreso federal legislar en la materia, estableciendo sobre ella la jurisdiccin federal. En los momentos previos a la Convencin Constituyente de 1860, Justo Jos de Urquiza, a cargo de la presidencia de la Confederacin Argentina (1854/60) protagoniz un acto lesivo a la libertad de prensa que moviliz el nimo de los constituyentes,
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Recopilado de: EVOLUCIN DE LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE ANALISIS COMPARATIVO A NIVEL NACIONAL - Dra. Esther Susana

EXPRESIN EN CRDOBA. Ed. U.N.C., Cba. 1995.

Borgarello y Lic. Sebastin Ramn Pea; y "ENSAYOS CONSTITUCIONALES Y POLITICOS"- Sahab, Ricardo.;

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especialmente de Vlez Srsfield, Barros Pazos, Mitre, Sarmiento, Mrmol, Domnguez y Obligado que integraban la Comisin Examinadora y publicaban sus deliberaciones en un diario denominado El Redactor. En el nmero 6 de aquella publicacin se dice que sin hacer de ello un cargo intil, la Comisin debe recordar haber publicado una carta del presidente de la Confederacin conminando a un gobernador de provincia por qu no reprima el espritu de crtica de un diario, caracterizando, con sus verdaderos nombres, la resurreccin de la cinta colorada. Y que si tal aconteca en esta reprobacin del diario de un uso que ninguna ley ordena, no estando obligado nadie a hacer, ni acatar, ni respetar lo que no es legal, con cunta ms razn deba tenerse esta facultad de restringir la prensa en materias ms graves17.En efecto, Urquiza, tena prevenciones respecto de la prensa. En su proclama del 17 de marzo de 1852, dice ... La sangre argentina, que por ms de veinte aos ha humedecido nuestros campos y salpicado nuestros bosques, se debe primero a la desmoralizacin nacida y fomentada en esos libelos infames que incendiaron los pueblos, insurreccionaron las masas, extraviaron las ideas, y elevaron triunfantes el libertinaje hasta los confines de la Repblica .El mismo nmero de El Redactor detalla los motivos que dieran origen al actual Artculo 32 de la Constitucin Nacional: Enseguida se presentaron las siguientes enmiendas: Declaraciones. Derechos y Garantas. Aadir a las ya hechas: El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidas, como negacin de otros derechos y garantas no enumeradas, pero que hacen al principio de la soberana del pueblo, y de la forma republicana de gobierno. Obsrvese que estas dos declaraciones eran tomadas de las enmiendas a la
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LA OMNIPOTENCIA DE LA PRENSA Carlos S. Fayt Ed. La Ley 1994.

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Constitucin de los Estados Unidos, indicadas entre otras como complemento necesario de la Constitucin: y que si en la primera se aada que la prensa no haba de recaer bajo la jurisdiccin federal, era porque la Constitucin Argentina encargaba al Congreso la codificacin de las leyes, y poda, por lo tanto, dictar sobre libertad de imprenta Que estos mismo principios haban aconsejado sustraer a la accin del Congreso de los Estados Unidos la legislacin de prensa, para asegurar as la libertad de pensar un derecho anterior y superior a toda constitucin Que el ensayo feliz de la absoluta libertad de imprenta, hecho nueve aos en Buenos Aires, haba desacreditado los especiosos argumentos contra ella; y que adems entrando hoy Buenos Aires en la Confederacin, entraba con sus libertades conquistadas, y no siendo a las Provincias daoso, en alguna manera, que Buenos Aires tenga libertad de imprenta, esta restriccin de legislar deba ser aceptada Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres, que derivan de la libertad de pensar, l se haya comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado, la sociedad puede reglamentar y an reprimir el abuso: pero esa reglamentacin y esa represin, es privativa de la soberana provincial; es decir, es privativa de la sociedad en que el abuso se comete, y a la cual puede daar inmediatamente, ya sea a toda ella en su conjunto, ya a los individuos aisladamente18.El definitivo art. 32, CN, guarda una semejanza y una distincin con su modelo norteamericano. La semejanza es que prohbe al Congreso federal sancionar cualquier ley que restrinja o coarte la libertad de expresin, norma que tambin obliga a las provincias en virtud del art. 5, CN19.
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Fayt, ob. cit., subrayado agregado. Como lo sostuve en oportunidad indicada en la anterior nota n14 Podemos repetir un milln de veces lo que dice la Constitucin Nacional. Se trata de una facultad prohibitiva; prohbe legislar sobre restriccin, sobre libertad de prensa, lo cual hace a la libertad de derechos y garantas. Las constituciones de las provincias argentinas, de acuerdo con una corriente constitucionalista -y para su tranquilidad, senadora, progresista-, tienen como piso en cuanto a libertad, derechos y garantas, el que establece la Constitucin Nacional. Nadie puede estar por debajo de ese piso; pero las provincias

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Por su parte, la distincin que en el caso es de especialsima importancia- es la interdiccin de establecer la jurisdiccin federal sobre la imprenta, que debemos entender tanto como el derecho a la expresin como a la actividad de comunicacin, prohibicin que no se encuentra presente en la Constitucin de Estados Unidos, lo que justifica la evolucin que en ese pas ha tenido el sistema regulatorio, que all ha podido libremente ajustarse a la clusula de comercio. Pero, digmoslo desde ya, ese sistema es inaplicable en nuestro ordenamiento, simplemente porque lo prohbe, cuestin que normalmente ha sido soslayada por alguna doctrina. Tuve tambin oportunidad de hacer un anlisis de estos extremos en la precitada reunin de Comisiones del H. Senado, en los siguientes trminos: Algunos constitucionalistas, y tambin otros participantes del debate, han buscado un mtodo para evitar la simple lectura de la Constitucin. Me refiero a una palabra que yo crea que era nueva, pero, en realidad, no lo es y figura en la Real Academia. Anot por ac el significado, pero todos lo sabemos. Es la palabra ninguneo o ningunear. Yo crea que era una palabra del lunfardo o artificial. Pero no, est en la Real Academia y pertenece al lenguaje acadmico. As que digo que le puso la palabra ningunear. El artculo 32 de la Constitucin est ninguneado, porque ni siquiera se busca leerlo, ponerlo a consideracin y hacer una interpretacin, digamos, literal. No digo que vamos a la interpretacin de las fuentes, que sera la autntica, que sera revisar de dnde viene esta fuente y cmo fue incorporada a la Constitucin. O a una interpretacin crtica, una de manera de tomar los fallos de la Corte Suprema de la Repblica Argentina y de la Corte Suprema de los Estados Unidos _despus explicara por qu sobre estos artculos o a una interpretacin racional. El criterio racional, la racionalidad, es lo que le da sentido a la Constitucin. Si le quitamos
argentinas pueden subir y buscar un techo. El piso es lo que establece la Constitucin, no es un techo . (Ver versin taquigrfica pg. 57)

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racionalidad, no podemos interpretar la Constitucin; si le agregamos racionalidad, siempre vamos a encontrar en la Constitucin la solucin a nuestros problemas. Ahora inicio el tema de lo que pienso sobre esta ley, recordando al senador por la provincia de San Luis, don Laureano Landaburu, quien en 1934, cuando se trataba en el Congreso argentino la ley de amparo a la prensa, sostuvo que no puede, ni la Nacin ni las provincias argentinas le agrega al artculo 32- legislar restringiendo la libertad de prensa o estableciendo sobre ellas competencia federal. Landaburu, 1934, citado por los constitucionalistas argentinos, entre ellos por uno de los ms premiados de la Argentina, que es el doctor Linares Quintana. La Argentina establece la Constitucin del 53 con un mtodo y una situacin muy complicada. Algunos decan: La Constitucin es lo que el ejrcito de Urquiza quiere que sea. Haba algo de razn, porque, en realidad, en aquella de Constitucin que se termina sancionando el 1 de mayo de 1853, iban a consultarle a Urquiza. Los debates fueron casi nulos o no existieron, o no hay cuenta de ellos en los Diarios de Sesiones, que son prcticamente actas donde se expresan opiniones, pero no estn los discursos de los seores senadores. En realidad, la interpretacin y el debate de la Constitucin Nacional se produce con la incorporacin de la provincia de Buenos Aires en 1860. En ese ao, se revisa. Hay una Comisin Revisora de la Constitucin del 53 realizada por la provincia de Buenos Aires. Participaron en ese debate personalidades como el general Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez Srsfield, Jos Mrmol, Domingo Faustino Sarmiento, entre otras personalidades. Pero el miembro informante, el que habl de esto, fue el seor Dalmacio Vlez Srsfield. Lo interesante de la Constitucin del 60 es que hay debate y que estn las posiciones presentadas. Entre otras reformas -est la que se incorpor despus al artculo 31, con algunas facultades que no deleg la provincia de Buenos Aires- est la del artculo 62 de la Constitucin, perdn, del artculo 32 de la Constitucin. Pertenec al Senado en el que estaba

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tambin don Vicente Saadi. A veces, se le escapaban los libros, y yo aprend que, en ocasiones, es difcil encontrar las citas, porque uno mismo maneja mal los libros. El artculo 32, que se incorpor y es el que est ahora, dice: El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. En este artculo 32, que fue fundamentado por Vlez Srsfield, hay que ver de nuevo esa interpretacin, que es autntica, porque es maravilloso el lenguaje que hoy tambin nos servira para lo que sucede actualmente. Vlez Srsfield expresa que la palabra imprenta se refiere a la libertad escrita o hablada. Dice que la palabra imprenta se refiere a algo mucho ms grande, que es la libertad de pensamiento. Este artculo 32 ha sido tomado y lo dicen tambin los diputados constituyentes de la Primera Enmienda de los Estados Unidos. La Constitucin de los Estados Unidos es muy breve, tiene apenas ocho o nueve artculos, y es la primera constitucin fundadora de una repblica de la era moderna. Se olvidaron _y despus el constitucionalismo lo seal a esto como un gravsimo defecto_ de incorporar las libertades de derechos y garantas. Entonces, utilizaron muy rpidamente, con grandes reflejos institucionales, lo que se llam el sistema de enmiendas. En 1789, se proponen diez enmiendas y en 1791 se aprueban, surgida ya la Revolucin Francesa. Los Estados Unidos, Amrica, haban creado la institucin de la repblica, muy admirada por el mundo y por nosotros y el constitucionalismo moderno. Y, luego, los que pregonaban los principios de la Constitucin y las reglas de convivencia, fueron los que escribieron en El Federalista, es decir, el conjunto de publicaciones que se hicieron interpretando, defendiendo los principios de la Repblica y del constitucionalismo moderno. As que nuestros intelectuales estaban enormemente y muy bien influenciados por lo que era, en el mundo moderno, lo ms maravilloso que poda sucederle a los pueblos, que era vivir en un clima de repblica, de independencia con derechos y garantas. Nosotros tardamos un tiempo, pero luego llegamos

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con nuestra constitucin, que fue casi a imagen y semejanza de la de los Estados Unidos, con la previsin de que se incorporaron las enmiendas. Pero faltaba una enmienda, que la incorpora la Constituyente de 1860, que se rene en Santa Fe, y que la aprueba y la ratifica la provincia de Buenos Aires, lo que signific que esta provincia pasara a integrar la Repblica Argentina. La Primera Enmienda de los Estados Unidos dice: El Congreso no har ley alguna con respecto a la adopcin de una religin o prohibiendo el libre ejercicio de dicha actividad o que coarte la libertad de expresin o de prensa o el derecho del pueblo para reunirse pacficamente y para solicitar al gobierno la reparacin de agravio. La Dcima Enmienda de los Estados Unidos _que despus nosotros las tomamos en los artculos 120 y 121 de la Constitucin_, dice: Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitucin, ni prohibidos por ella a los estados, estn reservados a los estados o al pueblo. Es nuestro artculo 121 que establece las facultades que no son delegadas y siguen perteneciendo a las provincias. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. La Repblica Argentina es fundada por las provincias argentinas. La Nacin argentina es coexistente. El ente Nacin es un ente cultural a las provincias argentinas; es como simultneo. Pero la Repblica Argentina como contrato social, como pacto de convivencia primario es fruto de la organizacin y de los tratados preexistentes de las provincias. Las provincias somos primeras, la Repblica es despus. Nosotros fundamos a la Nacin argentina. Para la fundacin de la Nacin argentina se generaron facultades y poderes; poderes delegados de la provincia a la Nacin. Qu poderes delegamos las provincias a la Nacin? Dictar los cdigos Penal y Civil. Est claro. Todos coincidimos en esto. La primera interpretacin que hacemos est bien. Poderes reservados. Esto no, esto es nuestro. Dictar las provincias sus propias instituciones, lo que significa dictarse su propia

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constitucin. Con Urquiza de por medio, las revisaba el Congreso, pero las dictaban las provincias, luego sugera el Congreso y se aprobaban. Esa fue la primera etapa hasta 1860. Los poderes concurrentes son los que puede ejercer tanto la Nacin como las provincias. Para entenderlo de la mejor manera, hay que leer el Prembulo de la Constitucin. Hay una parte que dice el bienestar general. Esto lo podramos traducir como la clusula del progreso, que fue incorporada a la Constitucin por los nuevos derechos humanos. Hablo del derecho al progreso en la Constitucin de 1994, cuando se incorporan esa catarata de derechos humanos, de tratados internacionales, y uno de ellos es el derecho al progreso. Nuestra constitucin lo contiene en el artculo del bienestar general. Pero est claro: las facultades concurrentes siempre son derecho al progreso, ms progreso. Sera como decir hoy que el Estado nacional va a favorecer la instalacin de fibras pticas para que se comuniquen los argentinos a travs de la red. Progreso. Y la provincia puede decir nosotros, tambin. Progreso. Tendrn que coordinar si quieren, pero los dos tienen facultades concurrentes, que son las del progreso. Por otra parte, estn las facultades prohibidas. Todos los constitucionalistas dicen facultad prohibida, en el 32. No hay manera de no entenderlo como una facultad prohibida, porque lo dice el texto, las interpretaciones, la interpretacin autntica y la racionalidad. Esto est prohibido. Igual que la Enmienda de los Estados Unidos. Facultad prohibida. Cul es la facultad prohibida? Dictar leyes que restrinjan la libertad de expresin. Problema Qu es restringir la libertad de expresin? Ah viene la parte subjetiva. Podemos nosotros, en este momento, en esta especie de situacin Rifif que vivimos, establecer un criterio racional de estas facultades de restriccin de la libertad de prensa? Es muy difcil, sobre todo en este clima. Si empezamos diciendo: Dergase la ley de la dictadura, es probable que al da siguiente busquemos qu quiere facultades restringidas y adnde podemos ir o no. Es una forma de mirar las cosas. El doctor Linares

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Quintana, cuando habla de esto, cita un criterio objetivo que nos saca a nosotros de esta subjetividad Rifif de hoy y nos lleva a poder mirar una convencin que se hizo en Chile. El Primer Congreso Mundial de Periodistas, reunidos en Santiago de Chile, en diciembre de 1952, enumer las siguientes restricciones a la libertad de prensa que deben ser eliminadas; restricciones que no pueden existir. (Linares Quintana. El Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Tomo IV, pgina 439 y siguientes) El texto dice: en el orden poltico, la prohibicin impuesta a sectores polticos y sociales de cualquier Nacin, para crear rganos de expresin propios o manifestarse en los existentes. La influencia coactiva de los gobiernos sobre la orientacin y la informacin de los rganos periodsticos particulares. La prisin, el destierro o la persecucin por el solo ejercicio de la actividad periodstica. El acaparamiento de los stocks de papel por parte de algunos Estados con desventaja de los dems, y su distribucin dirigida e injusta por los gobiernos entre los rganos de la prensa. No hace falta releer esto porque todos nos vamos a acordar qu quiere decir. Las trabas y discriminaciones para la importacin y abastecimiento de maquinarias, repuestos, refacciones y materia prima, destinadas a los servicios de prensa o informacin. Las limitaciones gubernamentales de toda ndole para la libre utilizacin de los canales de transmisin, telfonos y telgrafos, as como transporte para la circulacin de los impresos. Repito, esto fue en 1952. La distribucin discriminatoria de los avisos oficiales, la imposicin coactiva de inserciones de prensa y ediciones radiotelefnicas en cadena de propaganda poltica gubernamental. En el orden econmico, el monopolio de los medios de difusin periodsticos por parte de los organismos gubernamentales o de los trust o de los grupos econmicos de cualquier naturaleza. La financiacin de las empresas periodsticas por medio de fuentes econmicas inconfesables como subvenciones secretas y la publicidad comercial condicionada que coartan por omisin o

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deformacin de la verdad, la libre expresin de la noticia y el comentario. En el orden profesional, las limitaciones al periodista que de una y otra forma le impidan llegar a las fuentes informativas nacionales o internacionales. La prisin o la sancin de los periodistas. La traba de cualquier origen que se oponga a la libre agremiacin de periodistas. La omisin o la desidia de los gobiernos frente a la necesidad de establecer un estatuto legal que eleve a la profesin periodstica en sus deberes y derechos al mismo plano de las profesiones liberales. Este es un criterio puede haber otro, pero tiene que conversarse qu se entiende por restriccin a la libertad de prensa. Las jurisprudencias de los Estados Unidos y de la Argentina son distintas. Pero la de los Estados Unidos interpretando la enmienda y autores como Linares Quintana sostienen que la prohibicin al Congreso Federal tambin es a las provincias argentinas. As que, no poda estar este Congreso hablando de leyes que restrinjan la libertad de expresin, como tampoco podan hacerlo las provincias argentinas. Las enmiendas de los Estados Unidos utilizan la palabra legislatura. La Corte interpret que la prohibicin se refera a la legislatura del Congreso de la Nacin y a la legislatura de los Estados federales. En realidad, todos los fallos son calificando de restriccin cuando el Estado legisla a favor de la libertad de expresin. Por otra parte, en los fallos sobre la libertad, la palabra imprenta que, por supuesto, incluye todos los medios audiovisuales y lo que se refiere a la libertad de pensamiento, ha llegado al teatro y al cine. El estado de Nueva York, en 1953, impuso una restriccin con afn de utilizar el mecanismo de la libertad de empresa a una pelcula italiana llamada El Milagro; y la Corte Suprema dijo: No, tambin el cine es parte de la libertad de imprenta. Por lo tanto, estos son los criterios por los cuales la provincia de San Luis se siente discriminada, es decir, siente que le estn ninguneando un artculo. Ningunear significa bastardear, es decir, ignorar deliberadamente a una persona e incorporarla a una lista negra. Es como

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decir ste no puede hablar, vamos a ningunearlo. Todos los argentinos sabemos qu es el ninguneo y que, a veces, hasta se paga para que una persona sea ninguneada. En este momento, se est ninguneando el artculo 32, que debe ser el centro de este debate, a fin de determinar si podemos o no caminar un pasito sobre esta ley que contiene, en casi todos esos artculos, restricciones a la libertad de expresin. Con respecto al tema de la concesin de licencias, a nadie se le ocurrira que tenga que otorgarse licencia para poner una imprenta, para comprarse una computadora o para facilitar la conectividad con la red. Por favor, que a nadie se le ocurra! Pero s se nos ocurre hablar de licencia cuando miramos el espectro radial. Perdnenme si hablo con un lenguaje vulgar y no cientfico, porque lo desconozco. En efecto, los tratados internacionales sobre navegacin area establecen que hay que darle un espectro en lo que sera el dial o las ondas hertzianas. Ah s puede el gobierno nacional decir que desde un punto del dial hasta otro punto del dial no se puede tocar porque pertenece a los tratados internacionales, a fin de que lo administren las lneas de navegacin area, las cuales sern coordinadas por el Estado nacional. En el resto, qu tiene que meterse el Estado nacional? Qu tenemos que meternos poniendo restricciones a la libertad de prensa? Si ustedes ingresan al mundo digital y buscan una radio en el search, como se dice ahora, van a encontrar miles de lugarcitos desocupados que pueden ir a radios, aun en grandes centros como Buenos Aires. Como gobernador de una provincia argentina, me molesta cuando dicen que esto es para las culturas originarias. En San Luis, la comunidad originaria ranquel que tiene su tierra, sus viviendas, su hospital y wi-fi gratuito tiene una radio y hablan en lengua ranquel. Es un absurdo y una violencia a la inteligencia de los argentinos que los ranqueles de San Luis tengan que esperar a que el COMFER llame a un concurso, porque en su comunidad ustedes pueden prender la radio un milln de veces y no van a encontrar ninguna. Donde hay pueblos de menos de cinco mil habitantes, hay que pedir permiso al

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COMFER! Organismo de la dictadura militar creado para el control de la cultura de los argentinos y una oficina de peaje. Es una oficina de peaje!, y lo sabemos todos. Cmo vamos a mantener, bajo otro nombre o figura, atribuciones de esta naturaleza, creando una oficina de peaje? Y no quiero leer el artculo 32 que prohbe no crear una oficina de peaje, sino cualquier restriccin a la libertad de prensa. Los ranqueles tienen su radio, pueden hablar en ranquel si quieren. Espero que esto quede entre nosotros, porque si se entera el COMFER, cerrar esa radio. Muchas gracias . (Versin taquigrfica pg. 29/33).Como corolario de los antecedentes expuestos, slo cabe concluir que:
1)

est vedado al Congreso Nacional establecer cualquier tipo de restriccin a la libertad de prensa, mxime cuando como en el caso de marras so pretexto de la democratizacin de los medios de comunicacin se viola flagrantemente el Art. 13 inc. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica que expresamente dispone No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones;

2)

no puede establecerse la jurisdiccin federal como en abierta violacin al art. 32 CN lo prevn los arts. 7 y 112 de la ley 26.522 - en materia de prensa conforme los claros fundamentos brindados por los constituyentes de 1860 en la precitada publicacin de El Redactor, al interpretar que era necesaria esta disposicin expresa ante la posibilidad de que pudiera interpretarse que la delegacin de facultades para

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codificar leyes incluyera la facultad de hacerlo en materia de medios de comunicacin. Es decir que la jurisdiccin para entender y juzgar en materia de libertad de expresin, en cualquiera de sus formas, corresponde en forma exclusiva y excluyente a las Provincias, es parte de su soberana no delegada ni an parcialmente (como lo son las competencias concurrentes), habindose reservado los Estados Originarios dicha competencia20.A.1.c. Las mayores garantas otorgadas por el Pueblo de la Provincia de San Luis en la Constitucin de la misma . La Ley de Medios: una manifiestamente invlida intervencin a las instituciones provinciales. La Constitucin de la Provincia de San Lus ya ha reivindicado su jurisdiccin sobre la materia, en un todo conforme con la Constitucin 75.22, CN . La LM es violatoria de la Constitucin provincial , que en su artculo 21 dispone textualmente: Es inviolable el derecho que toda persona tiene de expresar libremente sus ideas y opiniones y de difundirlas por cualquier medio, sin censura de ninguna clase. Ninguna ley ni autoridad puede restringir la libre expresin y difusin de las ideas, ni trabar, impedir ni suspender por motivo alguno el funcionamiento de los talleres de impresin, difusoras radiales, televisivas y dems medios idneos para la emisin y propagacin del pensamiento, ni secuestrar maquinarias o enseres, ni clausurar sus locales, salvo por resolucin judicial. Aquel que Nacional, complementada por las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos, conforme lo dispone el art.

20 En idntico sentido se ha dicho que:

El art. 32 de la Constitucin Nacional contiene dos disposiciones prohibitivas. Por la primera veda al Congreso dictar leyes que

restrinjan la libertad de imprenta. Por la segunda impide establecer sobre ella la jurisdiccin federal. Por ello las normas especficas dictadas para regular aspectos referidos con exclusividad a la prensa tienen una fuerte sospecha de inconstitucionalidad (Mara Anglica GELLI, Constitucin de la Nacional Argentina. Comentada y concordada, La Ley, p. 377).

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abuse de este derecho es responsable de los delitos comunes en que incurre a su amparo y de la lesin que cause a quienes resulten afectados. En el ao 2003, al asumir mi primer mandato como Gobernador de la Provincia de San Luis, propici un amplio debate en torno a la prstina disposicin del artculo 32 de la Constitucin Nacional y la necesidad, en su inteligencia, de dictar una ley provincial de radiodifusin con la ms amplia discusin que garantizara un gran consenso de toda la sociedad puntana y especialmente de los sectores directamente interesados en la materia. Sabida es la situacin generalizada en todo el pas que lleva a que la inmensa mayora de las emisoras radiales no tengan regularizadas sus licencias. En mi provincia existan aproximadamente 120 radios FM de las cuales slo 45 contaban con las licencias extendidas por el COMFER para funcionar. El resto se divide entre las que tienen una autorizacin provisoria y las que se desempean al margen de lo legal, y toda vez que de conformidad con las disposiciones de los artculos 14, 32, 121, 124 y concordantes de la Constitucin Nacional corresponde a la Provincia en forma exclusiva legislar en materia de libertad de expresin se puso en conocimiento del Comit Federal de Radiodifusin (COMFER) la iniciativa normativa. As fue que el 22 de septiembre de 2003 y ante el silencio del COMFER, se realiz en la localidad de Potrero de los Funes una jornada con el objeto de avanzar en la regulacin legislativa local de esta actividad, a la que fueron invitados todos los medios de comunicacin de la Provincia, como as tambin profesionales del derecho especializados en esta materia, como el entonces director de la Facultad de Ciencias de la Comunicacin de la Universidad de Buenos Aires (actual Vicedecano de la Facultad de Ciencias Sociales, UBA), Dr. Damin Loreti y el Dr. Piero

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Penna, profesor de la licenciatura de Comunicacin Social de la Universidad Nacional de San Luis. En las conclusiones de los asistentes, hubo unanimidad de criterio en cuanto a la necesidad de contar con una norma que regule la actividad, siendo destacables las exposiciones de los juristas invitados: En primer lugar, la exposicin de Pena abord mensajes que hacen, por un lado, a la esencia conceptual de la radiodifusin y, por otro, a la esencia del espectro normativo constitucional en el que se conjugan los derechos constitucionales, los de la Nacin, y los derechos propios de los Estados provinciales. Por ese motivo, cit a varios autores, como tambin a la Constitucin nacional y provincial, a tratados, pactos y declaraciones, de los cuales "se desprende que una ley provincial de radiodifusin, es la resultante del juego armnico de esas mismas normas". Se refiri a la competencia jurisdiccional, diciendo que "nos puede dar ideas, ayudar a entender y a poder definir este mundo comunicacional". Entonces record el artculo 124 de la Constitucin nacional, que establece que corresponde a las Provincias el espacio areo, medio de propagacin natural de ondas sonoras, por lo que a su criterio se legitima una ley provincial de radiodifusin al servicio infrajurisdiccional local. Loreti, al igual que Pena, hizo una detallada referencia histrica sobre normas, convenios y principios relacionados con las comunicaciones y, particularmente, con las frecuencias. Tambin coincidi en la plena vigencia del artculo 124 de la Constitucin nacional sobre el dominio originario de los recursos y en que el espacio areo corresponde a las provincias. De acuerdo a algunas resoluciones de la Unin Internacional de Telecomunicaciones, "las frecuencias pueden ser consideradas como patrimonio comn de la humanidad", dijo y agreg que "en este marco lo que hacen los Estados, es administrarlas". Seal que "el desconocimiento de los derechos de las provincias, concretado a travs de reformas a la legislacin comn y en

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sentencias de la Corte Suprema, importaba un desmembramiento territorial".21 Es que, Excma. Corte, las garantas y derechos reconocidos en la Constitucin Nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 de la misma, son, en nuestro sistema federal, un lmite mnimo que no puede ser desconocido por las constituciones provinciales (cfr. art. 5, CN) no solo en su texto sino en la misma prctica concreta del gobierno. Pero si puede ser superado, como lo hace con creces la Constitucin de la Provincia de San Luis en el ya citado art. 21. El texto del mismo, impide palmariamente la aplicacin en la jurisdiccin provincial de los arts. 7 y 112 de la LM. Esta, violando la prohibicin del art. 32 que desde el punto de vista activo supone una expresa reserva de jurisdiccin por parte de las provincias- viola tambin el rgimen constitucional de la Provincia de San Luis, importando, en la prctica y en la materia, una verdadera intervencin en las instituciones provinciales sin declaracin constitucional vlida, tanto desde el punto de vista formal como material . No escapar a la consideracin de VE que la LM desplaza la actuacin de los rganos constitucionales de la provincia los tres poderes constitucionales- en el mbito de sus respectivas competencias, ya que la ley cuestionada sustituye la jurisdiccin de la Legislatura provincial por la del Congreso federal (el que ya la ha ejercido en la misma LM) sustituye tambin al Poder Judicial Provincial por el Poder Judicial Nacional (cfr. arts. Cit., LM) y por ltimo sustituye la jurisdiccin del Poder Judicial Federal de la Provincia de San Luis por la del Poder Ejecutivo central. Igualmente la mayor restriccin al ejercicio del derecho a la libertad de prensa que impone la LM con respecto a lo regulado en la Constitucin provincial, significa una reduccin o interferencia en el pleno goce de los derechos reconocidos al Pueblo de la Provincia de San Luis
21

Diario de la Repblica San Luis Ed. 23 de septiembre de 2003.-

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que solo podra llevarse a cabo a travs de la imposicin federal del estado de sitio en el territorio nacional, en las condiciones constitucionalmente exigidas. Pero tambin esto ha sido hecho fuera de los cauces constitucionales vlidos, que requiere de la presencia de las causales establecidas en el art. 23 CN -lo que no solo no ha sido invocado, sino que no existe- y adems debera haber sido declarada expresamente (cfr, art. 75 inc. 29, CN) lo que tampoco fue cumplido, importando esto que la LM se encuentra gravemente afectada por el vicio de desviacin de poder. Son las arriba mencionada sendas causales de agravio concreto que la Provincia que tengo el honor de gobernar plantea aqu por ante VE, lo que igualmente justifica la declaracin de inconstitucionalidad de la Ley de Medios. A.2. Imprenta y medios o servicios de

comunicacin audiovisual. La jurisprudencia de VE (Fallos 154: 104; 178:9 y concordantes) en coincidencia con la sentada tambin por la Corte Suprema estadounidense, ha realizado una interpretacin dinmica, no textualista, de la clusula de comercio, atendiendo al sentido e intencin del constituyente en un texto destinado a regir para muchas generaciones, segn la clsica afirmacin del Justice Marshall en McCulloch. En general se le ha otorgado a diversos vocablos empleados en el texto constitucional el sentido y la significacin actual, contempornea, de trminos que expresan la misma actividad, servicio, cosa, etc, que tuvieron en cuenta, en su tiempo, los constituyentes. As ha sucedido con el actual art. 75.18, o las referencias a las comunicaciones postales, al Banco con facultad de emitir billetes etc. Este criterio interpretativo es particularmente vlido en los casos, como el nuestro, en los que la constitucin ha tenido reformas en el tiempo, lejanas con

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respecto a su sancin original, sin que la letra tambin original de tales expresiones hubiese sido modificada. Obviamente esta interpretacin dinmica corresponde tambin al trmino imprenta del art. 32, o su sinnimo prensa del art. 14, CN. El constituyente de 1853-60 conoca un medio principal, el nico eficiente y eficaz en la poca, para difundir las noticias, ideas, mensajes, de cualquier naturaleza. Esto se haca mediante la tcnica de la impresin o prensado de caracteres entintados en papel, tcnica que, sustancialmente, haba sido inventada por Gutemberg en el Siglo XV (o quizs antes, en China) revolucionando as la historia de la humanidad de manera ms profunda que otros importantsimos acontecimientos polticos y sociales. En 1853/60 ya exista el telgrafo, pero era considerado slo un medio de comunicacin, todava excepcional, equiparado a la correspondencia y utilizado solo para breves mensajes y no para la transmisin de ideas. Para tal transmisin, el medio adecuado, y nico posible, era el libro, el peridico, el panfleto, es decir, lo impreso, lo multiplicado gracias a la utilizacin de la prensa. Naturalmente los medios impresos estaban, por su propia naturaleza, destinados a circular. Y bien que lo hacan. En Buenos Aires y en las capitales de provincias llegaban los peridicos de unos y otros, amn de los extranjeros, tanto de Europa como de Estados Unidos. Llegaban tambin libros impresos en diversas jurisdicciones y naciones. Permtaseme citar, a propsito, un texto muy bello, que muestra el genio institucional de nuestros prohombres 22: Para 1870 ya estaban en funcionamiento 836 millas telegrficas y existan otras 1000 en vas de construccin. El 13 de mayo el Ministro del Interior, Dalmacio Vlez Srfield, inaugur las oficinas del telgrafo en Buenos Aires, en el edificio del Banco Mau. En este perodo se construyeron lneas
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Reggini, Horacio C.; Sarmiento y las Telecomunicaciones (la obsesin del hilo), Edic. Galpago, Buenos Aires, 1997, pags. 113/114.

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telegrficas por leyes especiales del Congreso y en algunos casoshaciendo uso de fondos de las partidas de puentes y caminos, arbitrio que motiv una interpelacin al ministro, el 5 de octubre de 1870. La respuesta esgrimida por Vlez Srfield ante los diputados opositores reunidos en el Congreso fue elocuente y terminante, dejndolos sin argumentos: los telgrafos tambin son caminos; son los caminos de la palabra. Advirtamos, entonces, que la generacin de los Padres Fundadores tena muy presente esta nueva realidad del telgrafo, al que consider un camino para la transmisin de la palabra. Pero de la misma manera que a la correspondencia (que tambin es tinta en cierta manera impresa sobre el papel) que es un transporte de la palabra, no se la consider dentro de la prohibicin del art. 32, tampoco al telgrafo, su complemento. La jurisdiccin postal del Gobierno federal (correos, telgrafos, que fueron unitariamente gestionados por la organizacin del Correo) coexisti con la prohibicin de regular otro transporte de la palabra, que no poda sino circular por los caminos polvorientos de la poca. Los medios actuales son caminos de la comunicacin? Lo son las ondas, no los medios de comunicacin. Los medios no pueden ser regulados por la jurisdiccin federal. Las ondas, que podran serlo en cuanto caminos, tampoco, en la medida que con ello se quiera regular el medio, como lo hace la ley aqu impugnada. Como veremos ms abajo, la onda ya tiene una regulacin a travs de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, sin necesidad de afectar a los medios. An as, si se quisiera integrar la regulacin de la onda con la regulacin del medio (mnima, en lo extremadamente necesario) existen otras soluciones posibles y razonables sin contradecir el art. 32, CN, como por el contrario lo hace la LM. Hoy la utilizacin del medio impreso prensa- para transmitir mensajes es complementario, y en gran medida reemplazado, por otros, que la LM denomina audiovisuales, producto de las nuevas

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tecnologas de la informacin y la comunicacin (art. 1). Estos son los que el constituyente de 1853/60, de ser nuestro contemporneo, hubiese incluido expresamente en el art. 32, ya que all, con el trmino imprenta, es evidente que quiso referirse a todos los medios de difusin de las ideas, medios masivos, generalizados o de incidencia colectiva. A.3. La situacin en las normas del ordenamiento internacional de derechos humanos, con jerarqua constitucional. El constituyente de 1994 estableci en el texto constitucional una innovacin jurdica, seguramente singular en el derecho comparado: la regulada en el art. 75, inc. 22 CN, en cuanto a la incorporacin23 con jerarqua constitucional de determinados cuerpos normativos del denominado Derecho u Ordenamiento Internacional sobre Derechos Humanos. Sin perjuicio de la doctrina sentada por esa Excma. Corte Suprema en la materia24, y en base a ella, cabe recordar que el inc. 22 cit. al disponer que aquellas convenciones sobre derechos humanos en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, aclara que no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. No slo no derogan artculo alguno de la parte dogmtica lo cual hubiese sido nulo de nulidad absoluta, de acuerdo con el art.6 de la ley 24.309- de la CN, sino que los perfeccionan, llevndolos a su colmo, a su grado mximo de aplicacin, tal como es el significado literal del verbo complementar. Naturalmente los convenios constitucionalizados (para identificarlos de alguna manera) no complementan a la clusula de comercio interprovincial e internacional25, cuya regulacin es una
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Se utiliza esta expresin en su sentido literal y no necesariamente segn su uso habitual en el Derecho Internacional Pblico. 24 VE tuvo ya oportunidad de analizar las implicancias y alcances de este nuevo rgimen constitucional, desde la causa Monges, Fallos: 319:3148, hasta Simn, Fallos:328:2056, doctrina a la que corresponde remitir sin ms. 25 Salvo cuando restricciones al mismo pudiesen agraviar de manera sustancial a la libertad personal, a la libertad de comercio o a la propiedad privada.

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materia librada al mbito estrictamente nacional. Si, en cambio, llevan a su perfeccin a la garanta del art. 32, CN , directamente vinculada con la libertad de expresin, que es, obviamente, un derecho humano de importancia esencial. Se trata de una garanta porque ha sido diseada, precisamente, para evitar que por la va de la reglamentacin irrazonable de la libertad de imprenta, centralizada en la autoridad o jurisdiccin federal, se conculcara este derecho, repito, esencial. Ntese que el constituyente de 1853/60, que no era inconsecuente ni padeca del vicio de la redundancia26, trat el tema en dos oportunidades: la primera en el art. 14 donde reconoce y consagra el derecho a libertad de expresin, activo y pasivo; la segunda en el art. 32, donde ese derecho queda blindado con la fuerte garanta especial de la interdiccin de su reglamentacin restrictiva y del establecimiento de la jurisdiccin federal. Volviendo a las convenciones sobre derechos humanos constitucionalizadas, el perfeccionamiento del art. 32 lleva a que la garanta alcance a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y de difusin del pensamiento, por cualquier medio (art. IV, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, subrayado agregado); o el art. 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que se refiere al mismo derecho ejercido por cualquier medio de expresin (subrayado agregado). De particular importancia para el caso es el art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que se refiere al ejercicio del derecho ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento a eleccin del titular del derecho27, texto que, en esta parte, es prcticamente reproducido por el art. 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el
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Nuestra Constitucin original es todava hoy uno de los textos constitucionales mejor construidos, desde el punto de vista tcnico y metodolgico, del derecho comparado. 27 Corte Interamericana, OC-5/85 cit, n 31: la libertad de expresin comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios (subrayado agregado). En el mismo lugar, la Corte subraya el carcter activo y pasivo del derecho a la libertad de expresin.

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que, por otra parte, se refiere expresamente a la libertad de expresin tanto en su perspectiva activa como pasiva. Si en la metodologa del texto constitucional, el art. 32 tena la calidad de garanta especial con relacin al derecho de libertad de expresin, correspondiendo interpretarlo como la ejercida por cualquier medio, ahora lo tiene de manera expresa, en tanto hoy ni el art. 14 ni el 32 pueden leerse si su complemento o elemento perfeccionador en las convenciones constitucionalizadas. El constituyente de 1994 no slo ratific a la garanta del art. 32, sino que la perfeccion de la manera que hemos indicado, imposibilitando la jurisdiccin federal sobre los medios, de cualquier naturaleza, que transmiten la expresin de las ideas, tambin de cualquier contenido o calidad, arte o ciencia, poltica o religin, etc., etc. A.4. La especialidad de la garanta el art. 32 CN. El art. 121 CN consagra la reserva provincial de la jurisdiccin y competencias no delegadas al Gobierno federal. Pero estamos, Excma Corte, frente a un caso muy singular: con relacin a la libertad de expresin, las Provincias no slo no han delegado jurisdiccin alguna al Gobierno federal, sino que expresamente, en un artculo dedicado a ello de manera especial y que, adems, no tiene similar en el modelo utilizado (la constitucin estadounidense) han prohibido al Gobierno federal el ejercicio de jurisdiccin alguna. Es cierto que todas las normas de la Constitucin tienen igual jerarqua (cabra preguntarse, sin embargo, si ello es as con relacin a las normas perfeccionadas por las convenciones constitucionalizadas o si estas ltimas tienen preeminencia sobre las restantes) y que en el caso de contradiccin, el intrprete debe realizar una interpretacin integrativa entre las mismas, de manera que la aplicacin de una no suponga, para el caso, la inaplicacin de la otra.

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Pero la interpretacin que da preferencia a la clusula de comercio (art. 75.13, CN) no puede hacer desaparecer, en la prctica, la prohibicin del art. 32, CN. Pienso, respetuosamente, VE, que el cit. Comit Federal de Radiodifusin c/ Provincia de Neuqun no da una respuesta satisfactoria a este problema. Surge claramente del texto constitucional que los Padres Fundadores han querido expresamente excluir de la jurisdiccin federal a los medios de expresin, en una clara excepcin a la jurisdiccin que, por su parte, le otorgaban en el supuesto del comercio interprovincial. El que hubiese suscriptores de un peridico porteo, domiciliados en San Luis, p. ej. (lo que obligaba al comercio interprovincial de ese peridico, que tambin poda ser de circulacin interprovincial) no autorizaba, en la evidente intencin y, ms an, en el claro y simple lenguaje de los constituyentes, a imponer la jurisdiccin federal en el caso, y mucho menos a legislar restringiendo la libertad de expresin activa y pasiva vinculada del medio impreso del ejemplo. La interpretacin anterior regla y excepcin- no supone la eliminacin de la regla, sino que exige la aplicacin de la misma solo a los casos en que la excepcin no se encuentra en juego. La jurisdiccin sobre el camino por donde circulaba el medio de transporte del peridico continuaba siendo de jurisdiccin federal, tambin las normas generales del transporte comercial, la vigencia de la prohibicin de aduanas interiores, las reglas de trnsito, etc. Pero para el caso de la prensa, para lo relativo a la libertad de ejercicio del derecho de utilizarla para difundir las ideas, que supone la libertad de instalacin fsica, de organizacin empresaria (sin perjuicio de las normas generales) y de lo impreso o contenido, esta quedaba ajena a la jurisdiccin federal, ya que el Congreso no poda sobre ella establecer regulaciones de instalacin o trnsito, etc., diversas a las generales para cualquier producto. O incluso ni siquiera esto, en el caso en que una especfica regulacin

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general resultase en la prctica restrictiva de la libre circulacin de lo impreso. En definitiva, las provincias conservaban el derecho a las regulaciones de polica administrativa, en principio las mismas que para cualquier actividad y siempre, como veremos luego, que no supusieran, para la imprenta, una restriccin sustancial al derecho. Todo ello sin perjuicio de lo que sealaremos en otros acpites acerca de la calidad de dominio pblico provincial del espacio areo. Pero una prohibicin tan clara, expresa e intencionada (ver numeral A.1.B) como la del art. 32, no puede sufrir una omisin de consideracin tan fuerte como la que ejerce la LM y las interpretaciones que la justifican. Es que de esa manera se ignora un hecho evidente: que nuestros constituyentes ha querido otorgarle a la libertad de expresin (con referencia a los medios que ellos podan conocer) un alcance diferente que el relativo a los otros derechos. De esta manera los redactores de nuestra Carta Magna tanto se separaban de su inspiracin norteamericana como tambin se adelantaban un siglo a la inteligencia de los redactores de la misma Convencin Americana, como lo ha interpretado la misma Corte regional: El anlisis anterior del artculo 13 evidencia el altsimo valor que la Convencin da a la libertad de expresin. La comparacin hecha entre el artculo 13 y las disposiciones relevantes de la Convencin Europea (artculo 10) y del Pacto (artculo 19) demuestra claramente que las garantas de la libertad de expresin contenidas en la Convencin Americana fueron diseadas para ser las ms generosas y para reducir al mnimun las restricciones a la libre circulacin de las ideas 28. Podemos afirmar lo mismo con relacin al art. 32, CN, en comparacin con otros derechos reconocidos en el texto constitucional. Simplemente los constituyentes establecieron la jurisdiccin federal para el comercio interprovincial y la exceptuaron expresa y terminantemente para todo lo relativo a la libertad de expresin.
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OC-5/85, cit., n 50.

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A.5. La cuestin de la responsabilidad internacional del Gobierno federal. La Repblica Argentina es miembro de la Unin Internacional de Telecomunicaciones, segn el Convenio Internacional de Telecomunicaciones suscripto el 21 de diciembre de 1959 (ley 15.931). Este es un instrumento de colaboracin y coordinacin internacional en la materia, cuya principal competencia (en lo que aqu interesa) se encuentra establecida en el art. 4, especialmente en el numeral 2.a) y 2.b). El primero establece que la Unin Efectuar la distribucin de las frecuencias del espectro y llevar el registro de las asignaciones de las frecuencias, a fin de evitar toda interferencia perjudicial entre las estaciones de radiocomunicacin de los distintos pases mientras que el aptdo. b) dispone que la Unin Coordinar los esfuerzos para eliminar toda interferencia perjudicial entre las estaciones de radiocomunicaciones de los diferentes pases y mejorar la utilizacin del espectro de frecuencias radioelctricas. Estas disposiciones fueron ratificadas por el denominado Protocolo de Nairobi de 1982 (ley 23.478; ver art. 4, tambin aptdo. 21.d: Coordinar, asimismo los esfuerzos a favor del desarrollo armnico de los medios de comunicaciones, especialmente los que utilizan tcnicas espaciales, a fin de aprovechar al mximo sus posibilidades). Nada hay aqu que obligue a una interpretacin inaplicativa o reductiva del art. 32, CN. Por supuesto que es el Estado Argentino el responsable ante la comunidad internacional con relacin al cumplimiento de las normas del Derecho Internacional, y que las provincias se encuentran englobadas en tal responsabilidad, para lo cual han delegado en el Gobierno federal la representacin exterior de la Repblica Argentina. Pero esta responsabilidad no supone que el Gobierno central pueda o deba

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asumir una jurisdiccin interna que la tiene prohibida por una norma constitucional que posee, como veremos, efectos sobre la misma comunidad internacional. Tampoco supone que pueda o deba excluir a las legtimas jurisdicciones provinciales, sino, en todo caso, coordinar con ellas la materia a los efectos de cumplir adecuadamente con el compromiso internacional, como se expondr luego. Por otra parte, si el convenio internacional de marras que carece de jerarqua constitucional- fuese contradictorio con el art. 32, CN, simplemente el primero sera inconstitucional. Recordemos que de acuerdo con el art. 27, CN, los tratados, para ser vlidos, deben estar en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin. Y vaya que el art. 32 establece un principio de derecho pblico! Nada menos que un principio que las provincias consideraron vital para otorgar su consentimiento a la organizacin nacional! Como dijimos antes dicho art. 27, y por tanto tambin el art. 32, tienen proyeccin sobre el derecho internacional en tanto son (el art. 32, para el caso) condicin de validez del consentimiento que la Repblica brinda en sus compromisos internacionales. As la Convencin de Viena si bien en su art. 27 prescribe que Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, deja a salvo la hiptesis del art. 46, esto es el supuesto en que exista una violacin manifiesta y objetivamente evidente (inc. 2) de una norma de importancia fundamental de su derecho interno (inc. 1). Ha sido siempre una sabia poltica judicial de VE buscar en las normas de posible cuestionamiento constitucional, la opcin interpretativa posible y plausible que salve la constitucionalidad de la norma en cuestin.

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Con ningn esfuerzo, en este caso, es posible y plausible pensamos que es la nica opcin interpretativa- construir a la norma internacional de creacin de la Unin Internacional de Comunicaciones en coordinacin con las exigencias del art. 32, CN, salvando as la constitucionalidad de la primera. A.6. La interpretacin integrativa razonable. La LM es una reglamentacin irrazonable y desproporcionada del Convenio Internacional de Comunicaciones (que tiene jerarqua sobre ella, art. 75. 22, 1er prrafo, CN) y del art. 75.13, CN, adems de palmariamente violatoria del preciso texto del art. 32. Ya veremos tambin la situacin de la ley con relacin a los derechos del art. 14, siempre de la Carta Magna29. Es cierto que las frecuencias por las que circulan los mensajes audiovisuales tratados en la LM, no chocan contra los lmites geogrficos de las provincias (a menos que este se materialice en un accidente geogrfico con tal virtualidad). Pero esto no supone objecin alguna a los argumentos aqu sostenidos. Los datos audiovisuales transitan sobre ondas que se encuentran idealmente distribuidas en bandas, impulsadas o transportadas por frecuencias. La onda es un fenmeno elctrico existente en el eter o espacio. Como toda onda tiene picos y valles, subidas y bajadas. La frecuencia seala la periodicidad de esos movimientos ondulantes y es la que impulsa la transmisin o movimiento del dato emitido. La frecuencia baja supone una onda larga, que a su vez produce una transmisin de menor alcance (p.ej. FM). La frecuencia alta supone ondas cortas, que genera transmisiones de mayor alcance (p.ej., AM) Si VE me permite realizar una comparacin analgica con el ejemplo del camino de 1860, podemos decir que el emisor quien
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Sobre la relacin entre la reglamentacin de los derechos y el inters estatal perseguido mediante tal reglamentacin, volver en el numeral B. Lo expuesto all es plenamente aplicable al agravio que se expone ahora en el texto.

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mete la informacin en la onda elctrica- es como el editor e impresor del diario o libro, mientras que la frecuencia es la carreta y la onda el camino. Nuestros Padres Fundadores prohibieron al Gobierno federal ejercer jurisdiccin sobre el editor e impresor (hoy sobre el emisor), pero tambin le prohibieron, como excepcin a la clusula del comercio interprovincial, cualquier tipo de jurisdiccin sobre el transportador y sobre el camino. Esta clara y terminante disposicin del art. 32, CN, ha sido palmariamente violada por la LM. A. 7. Un ejemplo de solucin posible. As, volviendo a nuestros das, la licencia o autorizacin para funcionar es una competencia de polica administrativa, que, como todo el derecho pblico, no ha sido delegado por las provincias al Gobierno federal. Adems, para el caso de la prensa especialmente, interdicta a la jurisdiccin federal. Se trata de una competencia que no ha sido delegada y que ha sido prohibida al Gobierno federal Qu ms se necesita para afirmar la inconstitucionalidad de la Ley de Medios? Como toda autorizacin, ella debe otorgarse en el caso, por las provincias- a quien cumpla con determinados requisitos, lo que en la especie debe ser cuidadosamente regulado a fin de no afectar a la sustancial libertad de prensa o expresin. Naturalmente, para otorgar la licencia se deber contar con la disponibilidad de la frecuencia, lo que depender de una autoridad que no tiene porque ser necesariamente el Gobierno federal, aunque a este le quepa la importante misin de coordinar la relacin entre tal autoridad y la UIT, de manera que solo se puedan utilizar las frecuencias disponibles de conformidad con los compromisos asumidos por la Repblica Argentina. La autoridad de autorizacin de las licencias puede muy bien ser interprovincial. Para esto las provincias pueden crear regiones, con rganos supraprovinciales (art. 124, CN) incluso judiciales (art. 125), regiones que pueden coordinarse a travs de un rgano suprarregional

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(nada lo prohbe) en el que participe, como nexo con la UIT, el Gobierno federal, sin perjuicio del necesario conocimiento del Congreso federal, segn lo dispone el art. 125, CN, cit. De la manera citada, podra integrarse la vigencia del art. 32 con el 75.13, especialmente si se le concediese al Gobierno federal fundamentalmente a travs de la Corte Suprema de Justicia como ltimo tribunal de interpretacin constitucional (cfr. art. 116, CN) frente a decisiones tomadas por el que en la eventualidad resulte ser el ltimo tribunal jurisdiccional de la causa- poder decisorio, como el de VE que ser determinante en caso de conflictos o situaciones que pudiesen afectar al comercio interprovincial, o, como veremos tambin ms abajo, a la competencia y a los derechos de los usuarios. Por supuesto, tambin al Poder Ejecutivo federal, en lo que hace a la representacin de la Repblica Argentina frente a UIT y a sus correspondientes obligaciones internacionales. La existencia de un rgano de origen convencional, de regulacin y coordinacin interprovincial, ajeno a la jurisdiccin federal30, e incluso sin participacin de del Gobierno federal no es una novedad en nuestro ordenamiento, donde ya existen varias de estas instituciones. As, por ejemplo el Consejo Federal de Inversiones (CFI), el Cinturn Ecolgico Metropolitano (CEAMSE) que tiene adems jurisdiccin regulatoria, la Comisin Permanente de Vialidad Urbana, entre otros. Un ejemplo importante que podemos mencionar en el sentido antes indicado, en este caso con participacin del Estado Nacional, es la Comisin Federal de Impuestos (CFI), vigente de conformidad con lo previsto por el art. 10 y con las competencias previstas en el art. 11, ambos de la Ley Convenio de Coparticipacin Federal N 23.548. Es decir que en una materia similar a la presente, con el objeto de coordinar las
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La jurisdiccin federal es el mbito de competencias del Gobierno federal, regulado en la Parte Segunda, Ttulo Primero, CN. Junto a este existen las jurisdicciones provinciales y las interprovinciales (arts. 124 y 125, CN), cada una con sus propios mbitos de competencias. Todas ellas se engloban en la forma de gobierno federal adoptado por la institucin Pueblo de la Nacin Argentina (Prembulo, CN) o, directamente, Nacin Argentina (art. 1, CN).

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potestades impositivas no delegadas o propias de cada Estado Federal y del Estado Nacional se cre mediante el procedimiento de una ley convenio (sancionada por el Congreso Federal, pero para cuya validez y entrada en vigencia fue necesaria la aprobacin legislativa de cada una de las provincias) un organismo pblico con representacin de todos los actores (Provincias y Nacin), la que bsicamente interviene con carcter consultivo en la elaboracin de todo proyecto de legislacin tributaria nacional y resuelve los conflictos que se susciten entre los Impuestos Locales (Provinciales y Municipales) con los gravmenes nacionales que se coparticipan. Cabe advertir, Excma. Corte Suprema, que el denominado Consejo Federal de Comunicacin Audiovisual creado por el art. 15, LM, no es siquiera un posible plido, descolorido, dbil y desmaado reflejo de las opciones institucionales constitucionalmente plausibles y razonables. Por de pronto tal Consejo Federal es inconstitucional en cuanto es impuesto a las provincias por el Gobierno federal, sin competencia constitucional para hacerlo (tal como hemos visto ms arriba) y sin el consentimiento de estas 31. Tambin es inconstitucional en cuanto es parte del Gobierno federal, quien lo crea y lo ubica en el mbito de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (art. 15, LM). Por lo dems, vasta recorrer las misiones y funciones que el cit. art. 15 le otorga a tal Consejo para comprobar que son todas consultivas no vinculantes, salvo la tan importante como excepcional de remocin a los directores de la Autoridad Federal. Desde el punto de vista que estamos respetuosamente planteando ante VE, esta creacin del Consejo Federal no es ms que una puesta en escena
31

No podra argumentarse, vlida y razonablemente, que con la eventual participacin de los representantes provinciales, prevista en la norma impugnada, se le dara a las provincias la oportunidad para expresar su consentimiento. Si esta ley no fuese declarada inconstitucional por VE, la eventual, y sin duda intil participacin de las provincias en ese rgano del Gobierno federal con competencias consultivas como lo calificamos en el texto- sera simplemente una situacin de hecho ex post, prcticamente impuesta por los excesos centralistas de las ramas polticas del Gobierno federal

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gatopardista,

con

ninguna

virtualidad

de

cambiar

la

sustancia

inconstitucional de la LM. Por supuesto esta demanda no pretende que VE imponga una solucin como la imaginada ms arriba, o cualquier otra igualmente adecuada, lo que podra considerarse ajeno a la provincia de la justicia. Aquel ejemplo fue desarrollado solo para mostrar que la solucin aportada por la LM, si el inters sustancial que persigue es la coordinacin eficiente y eficaz del uso de las frecuencias, de acuerdo con las situaciones disponibles y las disposiciones de la UIT, no es la menos gravosa con respecto a las norma constitucionales, especialmente porque supone, nada menos, que la derogacin lisa y llana de un artculo del texto constitucional. Por el contrario, son posibles soluciones menos gravosas, como la de la hiptesis ensayada ms arriba. Por otra parte, recordemos que la asignacin de las frecuencias, con el sistema regulador que ello exige, siempre en el mnimo posible, corresponde a la Comisin Nacional de Comunicaciones, que no precisa, para ello, el otorgar licencias de radiodifusin ni verificar los contenidos de los mensajes. Bastara con tal intervencin para cumplir con los objetivos lcitos del Gobierno federal, sin necesidad de saltar por encima del art. 32, creando una organizacin de aplicacin y regulatoria monumental y con competencias propias del Gran Hermano descripto por Orwell en su clsico alegato contra el totalitarismo, 1984. A. 8. El espectro radioelctrico. El espectro radioelctrico es definido por el art. 1 inc. b) del Reglamento General de Administracin, Gestin y Control del Espectro Radioelctrico, aprobado por Resolucin 163/96 de la Secretara de Comunicaciones, como un recurso natural escaso y limitado que se caracteriza por ser un conjunto de ondas radioelctricas u ondas herzianas, sin solucin de continuidad, entendindose por tales a las

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ondas electromagnticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 Ghz, que se propagan en el espacio sin gua artificial. El art. 7, LM, declara que el espectro radioelctrico es un bien pblico. Esta definicin legislativa es inobjetable, ya que el espacio areo es susceptible de apropiacin, con apoyo en el art. 2518 del Cdigo Civil. Por lo dems, corresponde al Congreso federal establecer el listado de bienes que integran el dominio pblico, ya que sta es una materia que ha sido delegada por las provincias (art. 75.12, CN) 32. La intervencin de la jurisdiccin federal se justifica ya que se trata nada menos que de la delimitacin entre bienes, los pblicos (y tambin los privados del sector pblico) y los privados, los que pertenecen al sector pblico y los que pertenecen al sector privado. Pero esto no agota la cuestin, ya que, como afirma Marienhoff33 como las provincias conservan todos los derechos no delegados a la Nacin, ello significa que en materia de dominio pblico conservan todos los poderes de regulacin del uso de dichos bienes, dentro de sus respectivas jurisdicciones. Se trata entonces de dos niveles perfectamente diferenciados y diferenciables: la delimitacin entre los bienes del dominio pblico y del dominio de los privados, por un lado, y por el otro la regulacin de los bienes del dominio pblico. Lo primero, propio del Derecho Civil, corresponde a la jurisdiccin federal, lo segundo, propio del Derecho Administrativo, corresponde a las provincias. As entonces, el art. 7 de la LM, en cuanto afirma que Los servicios de radiodifusin estn sujetos a la jurisdiccin federal es manifiestamente inconstitucional por violar de una manera palmaria y manifiesta tanto la letra expresa del art. 32, CN, como los principios en materia de delegacin originaria.

32 33

Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho AdministrativoT. V,, 3ra. Edic., & 1730 Ob. y lug. cit.

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Es tambin inconstitucional, en particular, en cuanto declara que el espectro radioelctrico es de administracin por parte del Poder Ejecutivo federal. Esta norma ignora el rgimen del dominio pblico provincial, que alcanza al subsuelo, suelo y espacio areo encerrado en su lmite geogrfico, sobre todo lo cual la Provincia goza del dominio originario en tanto que el subsuelo, suelo y espacio areo es un recurso natural existente en su territorio (cfr.. art. 123, in fine, CN) y alcanzado por la declaracin de dominio establecida en el art. 88 de la Constitucin de la Provincia de San Luis. El uso y administracin comn de tal recurso, entre todas las provincias en la medida que no afecte a las reas del comercio interprovincial cuya regulacin ha sido delegada al Gobierno federal, de lo que, como vimos, se encuentra excluida la radiodifusin en tanto medio de expresin- puede hacerse a travs de los tratados interprovinciales, creadores de rganos de administracin supraprovinciales, tal como hemos indicado ut supra. A.8.1 El ejemplo espaol de gestin del espectro radioelctrico. Sin perjuicio de todo lo que se lleva dicho respecto de la inconstitucionalidad de la LM, en lo tocante a la atribucin exclusiva de jurisdiccin al Estado Nacional y la consecuente invasin de potestades reservadas a las provincias, resultar de utilidad resear, en lo pertinente, los aspectos ms relevantes del rgimen jurdico de las telecomunicaciones en Espaa, en tanto pertinente remisin a un sistema de derecho comparado.

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Como no escapar a V.E., la constitucin espaola se caracteriza por instaurar un sistema que podra denominarse unitario (por contraposicin al sistema federal). En proceso inverso al de la federacin, tambin acepta la creacin de comunidades autnomas (similares a nuestras provincias), a las que se reserva un papel especial en la cuestin que concita nuestra atencin. Asimismo, otro dato relevante a tener en cuenta es que Espaa es, como la Argentina, miembro de la Unin Internacional de Telecomunicaciones.

Como dijimos, a diferencia de lo que acontece en la Repblica Argentina, y teniendo en cuenta que es un estado histricamente unitario al que se agrega a partir del ao 1978 la posibilidad de constituir comunidades autnomas, en Espaa rige un sistema de competencias parcialmente concurrentes en materia de telecomunicaciones
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34

(conf.

Constitucin Espaola Artculo 149. 1.El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 21.: Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de ms de una Comunidad Autnoma; rgimen general de comunicaciones; trfico y circulacin de vehculos de motor; correos y telecomunicaciones; cables areos, submarinos y radiocomunicacin. 27.:Normas bsicas del rgimen de prensa, radio y televisin y, en general, de todos los medios de comunicacin social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecucin correspondan a las Comunidades Autnomas. Como sostiene Laureano Lpez Rod, La aprobacin de la Constitucin Espaola hizo necesario definir un nuevo marco jurdico, acorde con el reparto competencial que su texto prevea. As, en materia de Telecomunicaciones, otorg con carcter exclusivo al Estado las competencias de ordenacin del rgimen general de telecomunicaciones (artculo 149.1.21 CE); pero no las relativas a la radio y televisin (artculo 149.1.27). En consecuencia se comenzaron a dictar nuevas normas par el sector, que no haba sido objeto de regulacin alguna desde el contrato de Telefnica de 1946. Afirma tambin que El anlisis de la distribucin competencial entre Estado y Comunidades Autnomas ha de partir de los preceptos constitucionales. La Constitucin de 1978 establece un sistema de triple lista: competencias exclusivas del Estado (artculo 149), competencias que pueden asumir las Comunidades Autnomas (artculo 148) y competencias no mencionadas expresamente n las listas anteriores (lista tcita). El artculo 149, establece una lista de materias sobre las que el Estado mantiene la titularidad exclusiva. En

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Doctrina sentada por su Tribunal Constitucional espaol que ms adelante se analizar), sistema que se muestra ms abierto a la competencia autonmica en al rea de medios de comunicacin social. Tratndose de competencias parcialmente concurrentes, el Tribunal Constitucional Espaol y la doctrina han entendido que la interpretacin de las atribuciones competenciales del Estado (entendido como Estado Nacional) en la materia, deben ser interpretadas restrictivamente para evitar una exclusin de las competencias autonmicas sobre radio y televisin35.
esa enumeracin, sin embargo, podemos distinguir entre aquellas materias reservadas al Estado por su relacin directa con la soberana (como, por ejemplo, Defensa, Asuntos Exteriores y Moneda) y otras tribuidas en consideracin a otras exigencias como pueden ser la necesidad de asegurar los principios de igualdad y solidaridad o la conveniencia de una ordenacin unitaria. Es, dentro de este segundo grupo, donde podramos englobar la competencia exclusiva que se reserva el Estado en el artculo 149.1.21: Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de ms de una Comunidad Autnoma; rgimen general de comunicaciones, trfico y circulacin de vehculos a motor, correos y telecomunicaciones; cables areos, submarinos y radiocomunicacin. LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LAS TELECOMUNICACIONES. Laureano Lpez Rod. En la obra colectiva DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES Ed. LA LEY ACTUALIDAD y MINISTERIO DE FOMENTO, Madrid, 1997, pag. 619 a 641.

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As, para Celeste Gay Fuentes El artculo 149.1.27 CE realiza una referencia expresa a la televisin, atribuyendo competencia exclusiva al Estado para la fijacin de las normas bsicas del rgimen de prensa, radio y televisin, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecucin puedan asumir las Comunidades Autnomas. Se establece, pues, una competencia compartida entre el Estado y las Comunidades Autnomas en materia de televisin. Este ha sido el ttulo competencial que el Tribunal Constitucional ha utilizado durante mucho tiempo para resolver los conflictos que en la materia se han planteado. Pero ms recientemente, tanto en la legislacin estatal, como en la jurisprudencia constitucional, se viene manejando, junto a aqul, el ttulo competencial establecido en el artculo 149.1.1, segn el cual corresponde al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones. Sigue la autora citada refiriendo que La sentencia del Tribunal Constitucional 168/1993, de 27 de mayo, que resuelve una serie de recursos de inconstitucionalidad acumulados contra la Ley de Ordenacin de las Telecomunicaciones (LOT) aborda, por primera vez, los dos ttulos competenciales en relacin al rgimen jurdico de la radio-televisin. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional seala que la diversidad de ttulos obliga a singularizar en cada caso, segn la competencia que se debata, cul de ambos ttulos resulta prevalente, puesto que de uno u otro se deduce un distinto carcter de la competencia, exclusiva o compartida. Ambos ttulos no pueden llegar a solaparse a la hora de ofrecer cobertura una determinada regulacin legal, para evitar el vaciamiento del rgimen de comparticin competencial dispuesto en el artculo 149.1.27 CE, en provecho del Estado y en detrimento de las competencias autonmicas de radio y televisin. Establece as el Alto Tribunal una orientacin general para realizar las operaciones concretas de delimitacin del ttulo competencial prevalente, sealando que, todos los aspectos de la radiodifusin conectados con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el artculo 20 CE, en los que prevalece la consideracin de la radio y televisin como medio de comunicacin social mediante un fenmeno que no es sustancialmente distinto al de la prensa, encuentran natural acomodo en el artculo 149.1.27 CE a efectos de la distribucin de competencias. En

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Por otro lado, es de destacar que la pertenencia de Espaa a la Unin Internacional de Telecomunicaciones 36 no le impide tener un rgimen de competencias parcialmente concurrentes entre el Estado y las Comunidades Autnomas, e incluso los Ayuntamientos.

cambio, aquellos aspectos claramente atinentes a la regulacin de los extremos tcnicos del soporte o instrumento del cual la radio y la televisin se sirven las ondas radioelctricas o electromagnticasquedan dentro de la materia radiocomunicacin y, por tanto, de la competencias estatal ex artculo 149.1.21 CE par ordenar el dominio pblico radioelctrico. Dado que el contenido competencial del artculo 149.1.21 es virtualmente ms expansivo que el del artculo 149.1.27 CE debe ser interpretado restrictivamente para evitar una exclusin de las competencias autonmicas sobre radio y televisin (Fundamento Jurdico 4). Precisando el alcance de esa jurisprudencia, la autora citada contina sosteniendo que Como se seal en la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1982, de 24 de mayo, el artculo 149.1.27 no establece directamente competencias autonmicas sino que se limita fijar el marco dentro del cual podrn asumirlas los Estatutos de Autonoma, y por ello, la fijacin del sistema de distribucin de competencias no puede estar completa, como en las restantes materias, sino una vez que se ha considerado la asuncin de competencias realizada en los diferentes estatutos de Autonoma. Es decir, en tanto las competencias que pueden asumirse son variables y contingentes, habr de estarse a lo que establezcan los respectivos estatutos particulares. Sin embargo, como afirma la autora citada, si puede hacerse una distincin abstracta. En este sentido, es conveniente precisar que del artculo 149.1.27 CE derivan dos tipos de competencias autonmicas que podemos denominar, siguiendo los trminos utilizados en alguna ocasin por el Tribunal Constitucional, de gestin y de ordenacin de la televisin. La primera sera una competencia de ejecucin y que por lo tanto podran asumir las Comunidades Autnomas en exclusividad sobre la base del respeto de la legislacin bsica estatal. En relacin a las competencias de ordenacin consistiran, en rasgos generales, en las facultades que tienen las Comunidades Autnomas par decidir acerca de la gestin de la televisin por particulares o entes pblicos dentro de su propio mbito territorial. Sobre este punto, sostiene Gay Fuentes, Existe una amplia jurisprudencia constitucional sobre la manera de distribuirse estas competencias en relacin al proceso de otorgamiento de concesiones en materia de radio. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional 26/1982, de 244 de mayo, se viene sealando que: el proceso de otorgamiento de concesiones de emisoras de radiodifusin con modulacin de frecuencia es en definitiva, desde el punto de vista competencial, un proceso compartido por el Estado y la Comunidad Autnoma. La competencia del Estado en esta materia se extiende a las normas delimitadoras de la utilizacin del espectro radioelctrico reservado a la radiodifusin sonora en dicha frecuencia y a las que regulan las condiciones bsicas o requisitos generales para la prestacin del servicio, as como a la elaboracin de los planes nacionales, la fijacin de las condiciones tcnicas y la inspeccin y control de las mismas. Y sobre esta base corresponden a la Comunidad Autnoma de Catalua las competencias especficas objeto de este proceso, esto es, la resolucin de las solicitudes de concesin de instalacin y funcionamiento de las mismas, as como la regulacin de los procedimientos de adjudicacin (Fundamento Jurdico7). La autora tambin refiere que el Tribunal Constitucional ha establecido tambin que las facultades ejecutivas de inspeccin, control y sancin deben repartirse siguiendo el mismo criterio que las competencias sustantivas, de manera que quien ostente la competencia para el otorgamiento de las concesiones de emisoras es al mismo tiempo el titular de las facultades de inspeccin, control y sancin, que son accesorias al principal. Toda la cita corresponde a LA GESTIN AUTONMICA DE LA TELEVISIN, Celeste Gay Fuentes. En la obra colectiva DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES antes citada, Pgs. 465 a 488.
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En efecto, Espaa es miembro de la UIT desde el 1 de enero de 1866.

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Ello por cuanto la funcin coordinadora y preventiva que la UIT cumple con relacin a la comunidad internacional puede replicarse perfectamente en el seno de cada Estado miembro37. As, nada impide que, como se refiere en el Captulo VII A.7. de esta demanda, el Estado Nacional cumpla con sus obligaciones internacionalmente asumidas sin ahogar las competencias propias de los estados provinciales. A.9. Autorizacin del Gobierno federal. Es tambin inconstitucional el art.22, LM en cuanto somete a las provincias, y as a la que por voluntad del Pueblo represento, a solicitar autorizacin de la jurisdiccin federal para actuar, en su propio mbito de competencia, como prestador en los trminos del art. 21, aptdo. a). Debe recordarse que en virtud de las previsiones del Cdigo Civil, y por su propia naturaleza, las provincias son personas de derecho pblico, estatales si se toma esta expresin como relativa al sujeto que acta en el mbito de su propio derecho pblico estatal, o no estatales si
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Miguel Snchez Blanco lo sintetiza del siguiente modo: dadas las caractersticas tcnicas del espectro de radiofrecuencias y la ausencia en el mismo de fronteras fsicas que impiden que su gestin se realice ntegramente dentro de los lmites territoriales de los estados, pronto se constat la necesidad de coordinar el uso internacional de las mismas de forma pacfica mediante un Organismo que, respetando la soberana de cada Estado, armonizara las necesidades de uso del espectro radioelctrico de cada uno de ellos. El mecanismo ideado es, en lneas generales el de que cada Estado debe notificar a la Unin sus necesidades de frecuencias radioelctricas y de recursos rbita-espectro en la medida en que lo vayan requiriendo sus necesidades y, tras el examen de dicha solicitud por la UIT a la vista de las frecuencias asignadas anteriormente y el resto de las solicitadas por los diferentes estados, dicho Organismo deber efectuar la asignacin pertinente y su inscripcin en el registro Internacional de frecuencias. De esta forma se consigue la armonizacin de los intereses propios de cada Estado con los del resto de la Comunidad Internacional sin que ninguno de ellos renuncie a su plena soberana para ordenar y gestionar el espectro radioelctrico dentro de su mbito territorial y sin que, por otra parte, la evolucin de las radiocomunicaciones, en aquellos estados ms avanzados econmica y tecnolgicamente, se vea de alguna forma entorpecida por la actividad de otros estados menos avanzados o menos interesados en las radiocomunicaciones. A la misin de o atribuir las bandas de frecuencias del espectro radioelctrico y la adjudicacin de frecuencias radioelctricas con su correspondiente registro se le suma la de coordinar los esfuerzos para eliminar las interferencias perjudiciales entre las estaciones de radiocomunicacin de los diferentes pases. De ah la fundamental importancia que tiene para la regulacin interna del espectro radioelctrico en cada Estado, observar las directrices emanadas de la UIT. LA REGULACIN DEL USO DEL ESPECTRO RADIOELCTRICO, En la obra colectiva DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES antes citada. Pgs. 795 a 820.

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considera a esta expresin como no perteneciente al Estado Nacional. La ambigedad terminolgica de la norma, vicio de que adolece toda la LM (ver infra), permite ambas interpretaciones, igualmente viciadas de inconstitucionalidad al serles de aplicacin el cit. art. 22. Igualmente es inconstitucional el art. 37, LM, en su lectura conjunta con los arriba sealados, sin perjuicio de ser tambin inconstitucional en cuanto discrimina en perjuicio de las universidades provinciales, las que pareceran obligadas a solicitar licencia, y no permiso, de la autoridad de aplicacin federal. En el caso la perjudicada es la Universidad Provincial de La Punta y la Provincia de San Luis de la cual la citada universidad es una entidad autrquica (Conf. leyes provinciales N II-0034-2004, y sus modificatorias II-0460-2005 y II-0659-2008). Como resulta del sistema de la LM, el rgimen de licencias es ms gravoso que el de las autorizaciones, tanto para su obtencin (las primeras estn sometidas a concurso, las segundas a adjudicacin directa) como por su duracin, ya que las licencias se otorgan a plazo y las autorizaciones por tiempo indeterminado (cfr, arts. 39 y 40, LM), entre otros aspectos. Es tambin particularmente inconstitucional el art. 49, LM, en cuanto regula a las emisoras de baja potencia que, por definicin, actan dentro de los lmites provinciales. Igualmente son inconstitucionales los arts. 59 y 61 de la LM, en cuanto pretenden regular a las agencias de publicidad y productoras publicitarias, creando un registro federal en el que aquellas debern inscribirse (art. 59), con efectos sobre su libertad de contratacin (art. 61). No existe en la ley un inters pblico suficiente que justifique encuadrar a estas empresas dentro del rgimen de la LM, ni imponerles una carga ms gravosa, en el orden federal, que las exigidas por el Cdigo de Comercio y leyes conexas (cfr., ley de sociedades comerciales) para todos los comerciantes y sociedades

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comerciales, sustrayendo de la natural jurisdiccin provincial a la mera regulacin administrativa de aquellos comerciantes. Es de destacar tambin la agraviante inconstitucionalidad del art. 155 de la LM en cuanto dispone la inscripcin en un registro nacional habilitante para ejercer las profesiones vinculadas con los medios de comunicacin, sustrayendo el poder de polica provincial sobre los profesionales locales, materia vedada al Poder Central de acuerdo a los arts. 121, ss. y cc. CN.De la misma manera agravia especficamente a la Provincia de San Luis el art. 65, en cuanto pretende regular, con absoluta carencia de jurisdiccin, el contenido de las emisiones de los medios de titularidad de la Provincia. Y as tambin son inconstitucionales las exigencias de los arts. 72, 77, 81, entre otros. Tambin el art. 89, ya que el rgimen de reservas debe ser establecido en la jurisdiccin provincial; los arts. 135 y 145 y ss. y concordantes, porque discriminan a las universidades provinciales, el art. 112, en cuanto establece la jurisdiccin judicial federal, en contradiccin con el art. 75.12 y 32, CN. Por otra parte, Excma. Corte, la Provincia de San Luis es propietaria de LV 90 TV Canal 13 San Luis. Sin nimo de sobreabundar, debemos hacer un poco de historia provincial y hacer notar que desde el principio de los aos 70, en donde slo exista en nuestra provincia de un canal de televisin de circuito cerrado (el Canal 2), se dio nacimiento a la seal televisiva LV 90 TV Canal 13, cumpliendo con el anhelo de llevar la magia de la TV a todos los hogares sanluiseos. As las cosas, el inicio de las transmisiones se llev a cabo por disposicin de las autoridades de ese momento, estando suspendidas todas las garantas constitucionales en virtud del Gobierno de Facto que imperaba con Ongana a cargo de la Presidencia de la Nacin.

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Por Decreto N 8322 del da 24 de diciembre de 1969, publicado el da 23 de marzo de 1970, se otorg la autorizacin al Gobierno de la Provincia de San Luis, para la instalacin y puesta en funcionamiento de una estacin de Televisin en la Ciudad de San Luis. Con ello, en el mismo acto se asign el uso de Canal 13 y su seal distintiva LV 90. Ya en la dcada de los 80, con la llegada del gobierno democrtico, creci el rea de influencia de Canal 13 al instalarse una red de repetidoras que llevaron la imagen del Canal a todo rincn de la provincia. Sabido es que a cada uno de los canales provinciales le ha sido muy difcil perdurar en el tiempo, administrarse econmicamente con recursos muy acotados, por lo que en nuestro caso, el canal de televisin local ha sido en todo su tiempo una cuestin de poltica de Estado Provincial. Esto que damos a conocer como poltica de Estado, nace como consecuencia de la necesidad de acercar informacin, cultura, educacin a todos los pueblos de la provincia que en muchos casos poseen esta seal como nica y cuyos contenidos tienen particularidades propias de nuestra provincia tan necesarios como exclusivos. Tal como se acredita con la grilla de programacin adjunta, de un total aproximado de 126 horas semanales de transmisin, 102 horas son produccin local, lo que demuestra la importancia asignada a este medio de comunicacin como transmisor de la cultura local.Sobre el particular, analizaremos aquellos puntos que nos tien de inconstitucionalidad la mentada Ley Reguladora de los Servicios de Comunicacin Audiovisual, toda vez que atacan directamente al objeto de creacin de la herramienta comunicacional provincial. El gobierno Nacional penetra de hecho en las facultades y potestades exclusivas del Gobierno Provincial, toda vez que la nueva

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legislacin en sus Art. 65 y concordantes impone las cualidades que deben observarse a la hora de establecer los contenidos de programacin del emisor del Estado Provincial. En este punto, bueno es considerar que el Gobierno Provincial en cuanto tal, por un lado fija las polticas provinciales y por ello cada programacin ha sido puesta a la sazn de las polticas de Estado Provincial; y por otro lado, como titular de la Autorizacin mencionada anteriormente, el mismo Gobierno lleva casi 40 aos en su titularidad la que creemos no puede sufrir regulaciones que puedan ir en desmedro de los principios polticos, jurdicos y autonmicos de nuestra provincia. Decimos esto en virtud de que la exigencia de determinada programacin a un canal privado podra ser aplicada en funcin del bien comn y con las limitaciones que luego se expondrn (an sin reconocer con ello que la reglamentacin corresponda al Gobierno Nacional, sino por el contrario debiera ser Provincial), sin embargo no puede correr la misma suerte un canal que participa de los principios que rigen al Gobierno de una Provincia. Siguiendo con lo mismo, entendemos que so pretexto de no violar los acuerdos internacionales que rigen la distribucin de frecuencias, no existe motivo real o aparente que habilite la extrema intromisin en la forma de determinar los contenidos que hacen a la voluntad del Estado Local y que nada tienen que ver con esta imposicin ilegal. Adems de ello y no menos aberrante, dispone la misma Ley en su art 67, la obligacin de incluir material de estreno tales como largometrajes nacionales, telefilmes nacionales, o bien optar por abonar un Derecho de Antena (de cuya definicin nos abstendremos a interpretar por lo inentendible de la propia redaccin). Respecto de este tema y como es de pblico y notorio, la Provincia de San Luis posee en la actualidad y desde hace varios aos, legislacin que incentiva e impulsa el cine local,

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siendo parte del eje de polticas de Estado promover la actividad. Por lo tanto, pretender que adems de todo el impulso que la provincia ha dado y da a la industria del cine, aporte ms all de ello, transforma no solo injusta la inclusin de dicho artculo, sino que torna su cumplimiento en la imposicin de un tributo, que en todo caso no ha sido establecido por las mayoras necesarias para su establecimiento. A.10. La situacin televisin por cable. El agravio que la LM comete contra la jurisdiccin de la Provincia y el derecho del Pueblo de la Provincia, reconocidos por el art. 32, CN se manifiesta de una manera ms visible an aunque de la misma gravedad que en los otros casos aqu denunciados- en el caso de la televisin por cable, cuando la emisin es generada y recibida exclusivamente en el territorio de la Provincia. Cabe destacar que esta va de comunicacin audiovisual beneficia al 90% de los pueblos y ciudades de la Provincia de San Luis. En la Provincia de San Luis, siempre en forma absolutamente exclusiva dentro de su territorio, operan las siguientes empresas de televisin por suscripcin y por cable (entre otras): - Ciudad de San Luis: *Carolina Cable Color ; *TVC Puntana; *San Luis CTV - Villa Mercedes: *Supercanal San Luis - Villa Merlo, Los Molles y Carpintera: *Cooperativa de Telfonos Villa Merlo - Concarn: *Brinsat; *Grupo Vicua; y *Cable Tilisarao - Cortaderas: *Brinsat - Ituzaingo: *Grupo Vicua; *Cable Tilisarao - Justo Daract: *Grupo Vicua; *Cable Justo Daract de las empresas prestadoras de

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- Naschel: *Grupo Vicua; *Cable Naschel; *Supercanal - Papagayos: *Brinsat - San Francisco: *Grupo Vicua; *Cable Justo Daract - Villa Elena: *Brinsat - Villa Larca: * Brinsat - La Toma: *Supercanal - Santa Rosa: *Supercanal - Lujn: * Sierras Video Cable A. 11. La imposicin autoritaria. Es cierto, Excma. Corte Suprema, que hasta el presente los medios de comunicacin audiovisual se encontraban tambin sometidos a la jurisdiccin federal (llamada ley 22.285). Esta norma haba sido sancionada por la dictadura militar, durante un triste perodo donde las autonomas provinciales, junto con el rgimen de la entera Constitucin Nacional y de las constituciones provinciales, no estaban vigentes. Esa llamada ley es absolutamente nula (doctrina del art. 36, CN) manteniendo su vigencia solo hasta tanto se pactara entre todas las provincias, con la eventual participacin del Gobierno federal- el rgimen jurdico que la sustituyese, expectativa an mayor luego de la reforma constitucional de 1994 que mantuvo inmutable la terminante prohibicin del art. 32, CN. Para aquel fin se podra haber actuado y se puede hacerlo actualmente, - por la va de la ley convenio, a la manera de lo dispuesto por el art. 75.2, CN, o tambin por propia iniciativa de las provincias. An peor que para el caso de la coparticipacin federal, el Gobierno federal, aprovechando la sumisin financiera de muchas provincias (que logra a travs de la inconstitucional desviacin e incumplimiento de la coparticipacin tributaria federal, entre otros medios) ha impuesto tambin autoritariamente un rgimen incluso ms centralista que el de la propia ley 22.285.

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Excma.

Corte:

en

materias

de

orden

pblico

constitucional, como es el caso del art. 32, CN, no puede invocarse consentimiento, doctrina de los propios actos, prescripcin, caducidad u otros institutos semejantes. Esta demanda es oportuna en tanto el Gobierno federal ha defraudado la expectativa generada, especialmente, a partir de la reforma constitucional de 1994, sancionado una ley en la materia con la que pretende prolongar el estado de situacin instalado durante la dictadura militar. B. La cuestin de la restriccin del derecho a la libertad de expresin. En este punto como en los anteriores, Excma. Corte, invocamos los derechos propios de la Provincia de San Luis como tambin la representacin colectiva del Pueblo de la Provincia. Por las razones que veremos seguidamente, la Provincia se agravia por sustraccin de su jurisdiccin para regular la libertad de expresin, pero se agravia tambin por la excesiva y por tanto inconstitucional- reglamentacin que contiene la LM, habilitando al poder centralizado, el Gobierno federal, a imponer su pensamiento nico, un verdadero monopolio de los contenidos sustanciales de la expresin. En este ltimo sentido, cobran especial relevancia las sabias palabras empleadas por el maestro constitucionalista Joaqun V. Gonzlez quien, frente a este tipo de situaciones afirmaba: La libertad de la prensa es la garanta de todas las dems, es la de propia defensa de la persona colectiva del pueblo, y una fuerza real de las minoras, que por medio de ella hacen pblicas las injusticias y abusos de poder de las mayoras, y refrenan sus tentativas despticas.38. Tambin la Provincia es un sujeto amparado por el ordenamiento frente a los abusos del poder centralizado, y as la Provincia

38

Manual de la Constitucin Argentina, pg. 169.

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goza, frente a este ltimo, del derecho a la libertad de expresin activo y pasivo, que aqu pretende hacer valer. Ambas razones agravian tambin al Pueblo de la Provincia. Este, como un colectivo adems de cada uno de sus integrantes, sostiene que diversas disposiciones de la LM son violatorias del derecho de la libertad de expresin, cualquiera sea el encuadre jurisdiccional (federal o provincial) de la prerrogativa pblica a imponerlas. Por otra parte, y an con respecto a las restricciones que en s misma no seran inconstitucionales, se agravia porque estas lo son en tanto que se encuentra concentradas en el poder centralizado del Gobierno federal, lo que apareja un peligro a libertad de expresin y por tanto un agravio actual y concreto a la misma- en contra de la expresa disposicin constitucional del art. 32. B.1. El ejercicio de los derechos puede ser regulado, pero con severas limitaciones y slo por la competente. De acuerdo con el texto constitucional de 1853 los derechos reconocidos por el mismo y los no enumerados pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33) son gozados conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. De esta manera el ejercicio de todo derecho puede ser sometido a reglamentacin en principio por ley del Congreso federal 39, con el lmite de la no alteracin de su sustancia (art. 28; Fallos: 313:1529, entre muchos otros). autoridad

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Las constituciones provinciales pueden reconocer otros derechos no enumerados como ocurre con la vigente Constitucin de la Provincia de San Luis- pero no podran reducir (expresa o tcitamente) los contenidos en el texto de la Constitucin Nacional. La regulacin del ejercicio de todos los derechos reconocidos an en el caso de los agregados por alguna constitucin provincial- corresponde al Congreso federal en virtud del art. 75, inc. 12, salvo en lo que respecta a la legislacin materias no delegadas, y en general a todo lo relativo al derecho pblico provincial donde tambin, naturalmente, puede haber regulacin de derechos de los ciudadanos de las provincias. Tambin con la excepcin expresa y terminante de la cuestin del art. 32, CN, que es una de las causales de esta demanda. En la zona de reserva de las ramas ejecutiva y judicial del Gobierno, tambin puede darse regulacin de derechos, en ciertos casos.

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Este lmite ledo con la luz de la garanta del debido proceso sustantivo- supone que la reglamentacin debe poner en evidencia el inters sustancial o apremiante o imperativo que el legislador persigue con ella, el que debe ser ms compulsivo cuanto ms trascendente sea el derecho reglamentado y ms restrictiva del derecho sea la reglamentacin. Adems el instrumento o reglamentacin utilizada debe ser la menos gravosa para derecho afectado, de entre las distintas opciones posibles, guardando una razonable y adecuada proporcin entre el medio utilizado y el fin perseguido. Tambin la restriccin debe ser expresa, clara, de interpretacin restrictiva, precisa y no afectada de vaguedad conceptual. El art. 13 de la Convencin Americana es un ejemplo de la doctrina que nos hemos permitido recordar es tan clsica en la interpretacin jurisprudencial como las mismas Constitucin de Filadelfia y la nuestra de 1853- y que tiene en el caso a conocimiento de VE una importancia trascendental. El principio general es el de la especialidad y valor primordial del derecho a la libertad de expresin activo y pasivo (ver supra) lo que excluye la censura previa40, sin perjuicio de la prohibicin legal frente a la propaganda de la violencia y del odio (inc. 5) es decir, de la propaganda de la que podemos denominar incivilidad ontolgica41. Pero, como ocurre con cualquier accin humana generadora de un dao a terceros, el ejercicio de este derecho sobresaliente se encuentra sujeto a
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Salvo para el caso de la proteccin moral de la infancia y de la adolescencia (art. 13, inc. 4). Hay aqu un ejemplo de inters apremiante o compulsivo, la proteccin de la adecuada formacin moral de los menores y un medio sin duda adecuado y proporcional: la censura calificadora o reguladora del acceso al espectculo moralmente cuestionable. 41 A diferencia de la hiptesis de la proteccin a menores y adolescentes, aqu el ejercicio del derecho es totalmente descartado, por expresa prohibicin legal. No hay libertad de expresin, ni activa ni, por tanto, pasiva, para difundir o propagar (propaganda) ideas a favor o de incitacin a la guerra u otras formas de violencia y de odio que podemos llamar discriminador. El inters apremiante es evitar las situaciones inhumanas que poblaron la primera mitad del Siglo XX, con el desenlace trgico que conocemos, que podran ser impulsadas, aprovechando circunstancias de excepcin y crisis que nunca faltan en la vida social, por la accin propagandista de grupos irracionales. De tal trascendencia es este inters protegido, que ms que restringir el ejercicio del derecho que, en la prctica lo afectara, directamente se lo prohbe. Es difcil, frente a la experiencia histrica, sostener que el instrumento elegido por el legislador regional es desproporcionado.

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responsabilidades ulteriores (nr. cit., inc. 2), que tambin podran incluir sanciones por parte de la autoridad pblica, administrativa o, en su caso judicial, competente. La norma regional establece que, adems de los citados arriba (proteccin de la formacin moral de los menores e interdiccin de la incitacin a la incivilidad ontolgica) los fines a perseguir el inters apremiante- son los siguientes: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. No puede haber otra razn generadora de la responsabilidad ulterior del emisor. Entindase bien , responsabilidad ulterior, nunca (salvo en los dos excepcionales casos especiales ya vistos) censura previa. Pero adems no puede haber ninguna condicin o requisitos para el otorgamiento de licencias o autorizaciones para funcionar que no sean las ordinarias de polica administrativa relativas a la actividad de cualquier actividad de proyeccin pblica (laborales, higinicas, de seguridad, incendio, etc.), salvo en lo que respecta a las indicadas en los incs. 4 y 5 del cit. art. 13 y, en el caso de antecedentes por faltas (responsabilidades ulteriores) muy graves, restricciones para la renovacin de la licencia. Todas las dems condiciones y requisitos contenidos en la LM a los efectos del otorgamiento de la licencia o permiso entre otros, arts. 3, 32, en cuanto permite al Poder Ejecutivo o a la autoridad de aplicacin evaluar previamente el cumplimiento de los objetivos, de lmites ambiguos, en cada casoson medios objetivos de censura previa y por tanto inconstitucionales. En la OC 5/85 cit., la Corte Interamericana hizo aplicacin de este rgimen, que para la Argentina, forma parte del ordenamiento constitucional. As en el n 39 sostuvo El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. An en este

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caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse vlidamente, segn la Convencin, es preciso que se renan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales e responsabilidad previamente establecidas, b) La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines. El art. 13.2 de la Convencin establece grandes criterios identificativos de los fines que podra perseguir establecimiento de responsabilidades ulteriores. la ley a travs del Estos han sido

delimitados en la OC-5/85, especialmente en sus ns. 64 y siguientes, adonde cabe remitir. Esas restricciones deben ser exclusiva y restrictivamente, solo las necesarias para asegurar el fin querido en la misma Convencin Interamericana, de manera que no basta que la restriccin sea tilpara la obtencin de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a travs de ella, sino que debe ser necesaria, es decir, que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convencin (OC-5/85, n 79, subrayado en el original). Pero la Convencin Interamericana no ha derogado el art. 32 de nuestra Constitucin Nacional, ni tampoco han querido hacerlo (expresamente han determinado lo contrario) los constituyentes de su nuevo art. 75.22. Esas restricciones, con todos sus requisitos, limitaciones y prevenciones acerca de su validez, solo pueden ser impuestas por cada una de las provincias, o por el ente interregional que ellas constituyan, no por el Gobierno federal. Esta es la gran causal de inconstitucionalidad de la LM, que agravia el derecho que la Provincia de San Lus ha ya, en un todo conforme con la Convencin Americana, ha ejercido en el art. 21 de la Constitucin provincial. No escapar al elevado criterio de VE que la intencin del constituyente, en la materia, ha sido la de impedir la concentracin

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del poder de reglamentar toda reglamentacin es una restriccin- el ejercicio de la libertad de expresin, dividindolo en las jurisdicciones provinciales. De esta manera, y sin perjuicio de sus vicios especficos, la LM es inconstitucional por imponer un ejercicio de competencias concentradas en materia reglamentaria, limitando adems de manera previa el ejercicio del derecho de libertad de expresin activo y pasivo, en contra de lo impuesto en los arts. 14 y 32, CN. Excma. Corte Suprema de Justicia: La ley 26.522 comporta un sistema, de manera que al ser inconstitucionales sus disposiciones relativas a la jurisdiccin administrativa y judicial, como as tambin a la limitacin del derecho a la libertad de expresin, activa y pasiva, bajo la forma de autorizaciones y licencias que quedan sujetos a la comprobacin previa y sin pautas de razonabilidad y proporcionalidad por aquella autoridad administrativa inconstitucional, es totalmente inconstitucional, lo que as solicito se declare a travs de esta accin de amparo( art. 43, CN). B. 2. Las restricciones inconstitucionales especficas ms sobresalientes. Adems de su agresin a la interdiccin de la jurisdiccin federal (art. 32, CN), su inconstitucional avance sobre las competencias provinciales en la materia, en particular la propia de la Provincia de San Lus, la LM viola en s misma y cualquiera sea la cuestin jurisdiccional- el derecho a la libertad de expresin consagrado por el art 14 CN. B.2.a. Inters imperativo y estricto escrutinio. Ya hemos hecho referencia, Excma. Corte, a la doctrina del inters sustancial imperativo, o simplemente inters imperativo (en general con la utilizacin de la expresin compelling interest) que es el criterio utilizado por la Corte Suprema de Justicia estadounidense para justificar en las condiciones que veremos- la posibilidad y la medida de la

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restriccin de derechos constitucionales. As en el famoso Roe 42 se record que: Donde ciertos derechos fundamentales se encuentran involucrados la Corte ha sostenido que las regulaciones limitando esos derechos pueden ser slo justificadas por un inters imperativo(cita precedentes) y que aquellas regulaciones deben ser estrechamente diseadas (slo lo suficiente) para expresar el legtimo inters estatal en juego (155)43. El estndar del inters imperativo es utilizado por la justicia federal norteamericana en los casos en que la norma, ya sea local o federal, es cuestionada por afectar la substancia del derecho, en s misma o a travs de una muy severa restriccin del ejercicio de ese derecho fundamental. En estos casos, la metodologa de revisin utilizada por los tribunales es la del estricto escrutinio, segn la cual la norma en cuestin ser inconstitucional a menos que el gobierno demandado demuestre (hay aqu una inversin, aunque no absoluta, de la carga de la prueba) que la norma est diseada en forma suficientemente clara, de manera de no autorizar su aplicacin a supuestos distintos que el expresamente encerrado en el inters imperativo perseguido. Para esto el tribunal deber comparar el lenguaje utilizado en la norma con los propsitos perseguidos con el inters imperativo, demostrando tal calidad compulsiva y su validez constitucional como propsito a perseguir por la autoridad pblicaamn de la validez constitucional de tales propsitos. Tambin, como ya hemos visto, la razonabilidad y proporcionalidad de los medios autorizados por la norma, con relacin al inters imperativo. El tribunal deber entonces identificar tanto el inters perseguido como el derecho afectado y sospesar la relacin entre ambos, a la manera de una relacin costo-beneficio, valorando as tanto la eficiencia como la eficacia de los medios elegidos.
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Roe vs. Wade, 410 U.S. 113, (1973). Ver tambin Karst, Kenneth, Encyclopaedia of the American Constitution, 1986, N.Y. 1986, V.I y II, voz compelling state interest , especialmente pag. 337. Segn el autor citado la expresin compelling interest fu utilizada por primera vez por el Justice Frankfurter en Sweezy vs. New Hampshire, 354 US 234 (1957).

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B.2.b. La interdiccin de la vaguedad. Todos estos principios, como hemos visto, se encuentran contemplados en el art. 13 de la Convencin Americana y desarrollados en la Oc-5/85 y, por supuesto, siempre utilizados por VE. La gravedad institucional que supone la afectacin de derechos fundamentales especialmente este tan singular como el de la libertad de expresinimpone que el Gobierno legislador demuestre muy rigurosamente todos esos extremos. Pero primero de todo exige que el inters imperativo perseguido, y los alcances de los medios utilizados los instrumentos regulatorios concretos- se encuentren claramente expresados en la norma en cuestin44. Esta es una primera condicin absolutamente indispensable para impedir tanto la arbitrariedad de la autoridad y la indefinicin de los lmites del control judicial45. Seguidamente se analizan los artculos de la ley que adolecen del vicio de vaguedad: - Art. 1: El art. 1 de la LM adolece del vicio de vaguedad en tanto que al regular los servicios de comunicacin audiovisual no delimita
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Con relacin a este tema en la LM el Dr. Alejandro Fargosi, ha dicho, en la ocasin expresada en la nota n 5,(pag-.71) que: Esta ley tiene 166 artculos de una longitud notable. Como les manifest, hace 33 aos que soy abogado, 20 que me dedico a esto, y hay artculos que ni siquiera puedo entender. Son temas de una enorme complejidad. No es fcil. Y cul es el problema: que una vez que la ley est en el ruedo, entramos a tallar los abogados y los jueces. Y los abogados y los jueces ya sabemos desde hace siglos que una ley se independiza de los objetivos que tuvo en cuenta. Por qu? Porque la ley es interpretada de manera dinmica. Qu quiere decir? Que, en definitiva, como dijo un famoso juez norteamericano -Marshal-, la ley es lo que los jueces dicen que es. Y hay un gran problema de elasticidad de redaccin en las leyes. Por qu? Porque en este caso, esta sancin de la Cmara baja tiene una cantidad de artculos que estn redactados de manera muy indefinida, por lo cual, sea quien fuere que est en el poder har lo que quiera; y eso es lo que precisamente la ley no debe permitir. Porque la ley tiene que ser el lmite para quien est en el poder, en beneficio de la libertad de los ciudadanos. Esto es importante tenerlo en cuenta, porque la historia del derecho -y no me refiero a la historia del derecho de los ltimos cinco aos, ni de los ltimos cien, sino de los ltimos diez milmanifiesta que la ley sirve para proteger la libertad de los ciudadanos frente al Estado, no frente a otro. El que coarta la libertad de los ciudadanos por definicin es el Estado. Hoy podemos - y nosotros somos proclives al actual gobierno- estar de acuerdo con la norma pero, tarde o temprano, aunque ms no sea por la ley fsica de que el tiempo pasa, cambiar el gobierno. Entonces, si nos damos leyes que le dan poderes absolutos al gobierno lo que tendremos, como deca mi madre, es pan para hoy y hambre para maana. De ah la necesidad de tener sistemas de una tecnicidad suficiente como para evitar, por ejemplo, frases como esta: que se van a evaluar las licencias en base al arraigo de la propuesta comunicacional. Con eso, un juez o un funcionario puede hacer cualquier cosa; puede llevar a cabo cualquier tipo de decisin. Y doy como ejemplo otra frase en el mismo sentido: defender las garantas de la expresin libre y pluralista. Estas son frases que para el no abogado son muy atractivas, porque todos estamos de acuerdo con las ideas libres y pluralistas. Pero cul es el problema? Que cuando uno las tiene que llenar de contenido se puede hacer cualquier cosa. 45 Ver, entre otros, Setenberg vs. Carhart; 530 US 914 (2000), con cita de numerosos precedentes.

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expresa y claramente si estos alcanzan tambin a los que pueden ser prestados por el sistema denominado Internet, es decir de mensajes audiovisuales transmitidos por la red a una globalidad de personas indeterminadas, con independencia a la utilizacin de ese sistema como medio de comunicacin entre personas individualizadas o determinadas. La referencia que la parte final del art. 1 hace a la universalizacin del aprovechamiento de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin fortifica la imputacin de vaga a la norma cuestionada Tambin adolece de ese vicio el cit. art. 1 en cuanto a se refiere a servicios sin delimitarlo o diferenciarlo del concepto de servicio pblico. Esta posible interpretacin llevara a considerar que el licenciatario es un delegado de la Administracin que otorga la licencia delegante- y por tanto sujeto a las prerrogativas del licenciante o concedente, las que le permiten o autorizan orientar y delimitar la prestacin del servicio. Recordemos que, por definicin, el instituto jurdico del servicio pblico supone que la actividad es de competencia de la autoridad pblica, quien, si as lo decide, puede delegar la prestacin (ejercicio) en un privado, quien, como delegado, quedar de estas forma sometido a una, as llamada por la doctrina, sujecin especial en beneficio del delegante. Una concepcin de esta naturaleza no podra ser ms peligrosa para el derecho a la libertad de expresin. Todo ello sin perjuicio del vicio de contradiccin con la interdiccin del art. 32, CN, de que adolece el prrafo final de la norma citada. -Art. 2: La norma se refiere a la actividad realizada por los servicios de comunicacin audiovisual, lo que agrava la incerteza que la ley produce en cuanto a si califica a tal actividad como servicio pblico (incluso la Internet), como si el prestador fuese un mero gestor de una actividad cuya competencia pertenece a la autoridad pblica. Contina diciendo que a esta actividad servicial se la considera actividad de inters pblico, de carcter fundamental para el desarrollo sociocultural de la

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poblacin. Excma. Corte: una cosa es establecer que la regulacin de la actividad es de inters pblico porque, a su vez, afecta a un inters colectivo o pblico (que es de los sujetos receptores, lo que, de acuerdo a la CN, sern suficientemente protegidos por la jurisdiccin provincial), y otra que la actividad misma es de inters pblico, con un efecto de la trascendencia que la norma indica: la autorizacin para funcionar. El derecho humano a la libre expresin, activo y pasivo, al que hace referencia la norma, no es de inters pblico, sino de inters particular o individual (el ser humano, cada ser humano, todos los seres humanos) como todo derecho humano. Es cierto que todo derecho humano fundamental goza de un fuerte inters social, especialmente este de la libertad de expresin, que mueve a considerarlo de incidencia colectiva (esta ha sido la acertada solucin que el constituyente expres en el art 43 CN). El poder pblico, en el caso, solo, y nada menos, tiene un inters pblico imperativo a garantizar que la libre expresin sea gozada por todos y por cada uno, sin limitaciones arbitrarias y sin concentraciones monoplicas contrarias a la libre competencia y, en nuestra Constitucin, sin la concentracin en el poder central, situacin que, nunca ser excesivo reiterarlo, nuestros Padres Fundadores quisieron impedir con la expresa prohibicin del art. 32. Pero la expresin inters pblico o peor an, la de actividad social de inters pblico, que emplea la norma en su 2 prrafo- es particularmente cuestionable en el contexto de vaguedad con que fue diseada la LM. La norma del art. 2 contina, en el siguiente prrafo, haciendo mencin a la explotacin de los servicios la que podr ser hecha por prestadores de gestin. Con lo que se vuelve a impulsar la confusin del inters pblico con el servicio pblico. El segundo prrafo del art. 2 hace referencia al art. 75.19, CN. sta es una clusula de fomento, complementaria de la tradicional ahora contenida en el inc. 18, que otorga competencia al

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Gobierno federal a esos fines, sin mengua de la prohibicin especfica expresamente conservada en el art. 32. En el texto que aqu cuestionamos resulta evidente la intencin del legislador federal de aprovechar de la vaguedad de los trminos empleados en la LM, para hacer una confusa y acontextual remisin a la expresin espacios culturales y audiovisuales utilizada en el final del cit. inc. 19. Es obvio que estos espacios no son los medios de expresin contemplados en el art. 32. La norma constitucional solo se refiere a la obligacin del Gobierno federal de dictar leyes protectivas y de fomento a la identidad y pluralidad cultural existente en el conjunto de la Nacin, de sancionar leyes relativas a los derechos de autor (libertad de creacin y de circulacin) y de proteccin del patrimonio artstico en sus manifestaciones sonoras (msica autctona, o moderna de produccin nacional) y visuales (obras pictricas, arquitectnicas, literarias o de representacin por libros) o sonoras y visuales (danzas, representaciones teatrales, filmes). B.3. Restricciones inconstitucionales por incompetencia del rgano de creacin y del rgano de control. Como ya lo he sealado, las restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresin, adems de tener que cumplir los requisitos que he hecho mencin supra, requieren estar impuestas por la jurisdiccin y poder constitucional competente. No se trata esta de una mera cuestin formal, sino gravemente substancial, ya que, cabe reiterar, el constituyente de 1860 entendi que aquel derecho se encontraba mejor garantizado de someter la posibilidad de su reglamentacin a cada una de las provincias y no a un nico y ya muy hobbesiano mucho ms en los tiempos actuales- poder central. Por consiguiente son inconstitucionales el art. 23 (exigencia de licencia o autorizacin otorgada por la jurisdiccin federal), y los arts. 24, 25 y siguientes y concordantes de la LM. Tambin la totalidad de sus captulos II, III, IV, V, siguientes y concordantes, todos

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del Ttulo V. Es inconstitucional el Ttulo VI de la LM, sin que esta enumeracin sea taxativa o excluyente de la existencia de otras normas de la ley citada, cuestionables por las razones desarrolladas en este escrito. De la misma manera es inconstitucional el art. 163, LM, en tanto priva al Pueblo de la Provincia de su legtima sujecin a las autoridades constitucionales de la misma, y a esta reimpide el ejercicio de sus legtimas prerrogativas en la materia. B.4. Inconstitucionalidades en particular. La Ley de Medios es manifiestamente inconstitucional, por cuanto afecta injustificadamente los derechos constitucionales de los prestadores y de los usuarios de la provincia de San Luis, que vern limitados sus derechos al acceso y la utilizacin de contenidos audiovisuales como consecuencia de un acto estatal desproporcionado, que no se condice en absoluto con los fundamentos declamados para su sancin: En este orden se puede destacar lo previsto en el artculo 45: Se disminuye la cantidad mxima de licencias en la misma rea primaria del servicio hasta tres licencias (actualmente, el lmite asciende a cuatro); Afecta la libertad de prensa la inclusin, como se ha dicho antes, de las seales de cable entre las licencias audiovisuales previstas en el artculo 45, que las subordina a la obtencin de una eventual autorizacin gubernamental para funcionar. La creacin y funcionamiento de las seales de TV, al no usar espectro ni requerir autorizacin, son similares en la actualidad a las de diarios y revistas, y no se encuentran sujetas a aprobacin gubernamental. Hoy no se requiere permiso para producir una seal de cable, que no dependen del COMFER ni de ninguna autoridad administrativa para funcionar.

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Las licenciatarias de servicios de radiodifusin por suscripcin con

vnculo fsico cable no producen contenidos; los distribuyen. En consecuencia, no slo no generan una concentracin de la informacin sino que coadyuvan a la diversificacin y ampliacin de los canales de informacin, democratizando su acceso. De ah que negar o limitar al extremo la posibilidad de producir contenidos se halle en directa contradiccin con los principios democrticos que fundan nuestro rgimen constitucional. Asimismo, el artculo dispone que la Autoridad de Aplicacin determinar los alcances territoriales y de poblacin de las licencias de TV por Cable, mientras hoy no existe lmite nacional. C. Inconstitucionalidad de cargas tributarias

incompetentes y discriminatorias. En el Ttulo V de la LM, arts. 94 y siguientes, se crea y regula un impuesto que tiene como sujetos obligados a los titulares de los servicios de comunicacin audiovisual. En nombre del Pueblo de la Provincia de San Luis como entidad constitucional (legitimacin parens patriae) y de esta como persona jurdica titular de derecho de imponer contribuciones directas, impugno la constitucionalidad de tal impuesto en tanto ha sido establecido por un rgano incompetente, el Congreso Federal, violando el principio de reserva de ley en materia impositiva. Toda la materia, incluso la tributaria especfica de la actividad, se encuentra reservada a las provincias, adems de que el impuesto cuestionado es de indiscutible jurisdiccin local (impuesto a la facturacin bruta), por lo cual, reitero, es inconstitucional el art. 163, LM, en cuanto prohbe a las provincias, y con ellas a la aqu actora, el ejercicio de su potestades tributarias. Igualmente es inconstitucional el art. 137 en cuanto exime a la nueva empresa pblica creada en la ley de marras, de los

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gravmenes en ella establecidos, estructurando as una arbitraria discriminacin sin justificacin alguna, dado que la Provincia de San Luis, su empresa difusora y las empresas instaladas o que se instalen en el territorio de la Provincia debern pagar el impuesto en cuestin. Esta situacin resulta violatoria de la regla de igualdad en las cargas pblicas consagrada en el art. 16, CN. VIII. PRUEBA IX.1 DOCUMENTAL a) Copia certificada del acta de asuncin del Dr. Alberto Jos Rodrguez Sa de fecha 10 de diciembre de 2007. b) Copia certificada del Decreto N 2584-MGJyC-2007, c) Copia certificada del Decreto N 6959-SGLyT-2007, d) Copia simple del Decreto PEN N 8322/69, e) Grilla de programacin de LV 90 TV Canal 13 San Luis. IX.2 INFORMATIVA - Se libren oficios a las siguientes empresas operadoras de cable: BRINSAT: con domicilio en en AVENIDA MITRE S/N BARRIO POLIDEPORTIVO CONCARAN Ciudad de Concarn Pcia. de San Luis. GRUPO VICUA: con domicilio en Belgrano N 138. Ciudad de Concarn Pcia. de San Luis. TILISARAO: con domicilio en 9 de Julio N 963 Ciudad de Tilisarao Pcia. de San Luis. JUSTO DARACT: con domicilio en Hiplito Irigoyen N 658 ciudad de Justo Daract Pcia. de San Luis. NASCHEL: con domicilio en 25 de Mayo S/N - Ciudad de Naschel Pcia. de San Luis. SAN FRANCISCO DEL MONTE DE ORO: con domicilio en Belgrano N 754 - Ciudad de San Francisco Pcia. de San Luis. SUPER CANAL: con domicilio en BALCARCE N 838 VILLA MERCEDES Pcia. de San Luis.

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CAROLINA CABLE COLOR: con domicilio en San Martn N 381. Ciudad de San Luis - SAN LUIS. CANAL CTV: con domicilio en Maip N 758. Ciudad de San Luis - SAN LUIS Todas de la provincia de San Luis, a fin de que informen si son operadoras de canales de cable por suscripcin y cul es su alcance territorial, especificando si excede el mbito territorial de la provincia de San Luis. Para el caso de que la documental citada en el punto d) del Ttulo anterior sea negada por la contraparte, solicito se libre oficio a San Luis SAT (LV 90 TV Canal 13 San Luis), con domicilio en Av. del Fundador 895, ciudad de SAN LUIS, a fin de que se expida sobre su autenticidad. IX. PETITORIO

Por todo lo expuesto, a V.E. respetuosamente solicito: IX.1.- Me tenga por presentado, por parte en el carcter invocado y con el domicilio constituido; IX.2.- Tenga por planteada la demanda y corra el traslado de ley; IX.3- Tenga por ofrecida la prueba y por agregada la documentacin acompaada; IX.4 Se haga lugar a la demanda en todas sus partes, declarando la inconstitucionalidad de los artculos 1 a 118 y 145 a 166 de la ley 26.522, promulgada por decreto 1467/2009, con los alcances que surgen del objeto de esta demanda. Tenerlo presente y proveer de conformidad, que SERA JUSTICIA

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