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VISIN CRTICA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS Omar Benabentos

I. INTRODUCCIN. Para arribar a una visin crtica que, adelanto, me merecen la teora de cargas probatorias dinmicas me ha parecido oportuno efectuar una breve introduccin sobre los reparos que en general- desde la visin garantista del proceso civil se alzan contra el modelo procesal publicista (por denominar de forma suavizada al sistema procesal autoritario que campea en Amrica Latina) y que los sostenedores del mismo denominan eufemsticamente como mixto. Es que ambos modelos plantean, desde sus respectivas ptica iusfilosficas, visiones antagnicas en algunos temas centrales de la teora general del proceso. Uno de ellos, quizs el principal, se vincula con los poderes del juez en materia probatoria. Los publicitas propugnan otorgarle el magistrado civil fuertes poderes en torno a la prueba de oficio y a la alteracin de las reglas clsicas de la carga de la prueba (que como todos sabemos puede resumirse en esta mxima: la parte tiene la carga de probar los hechos en los que se funda su pretensin o defensa). Luego, la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, en este contexto publicista es recibida con beneplcito. Es ms: proclaman que ese el derecho procesal que debe regir en estos tiempos de la pos-modernidad (un derecho flexible y no atado a rigideces). Los publicistas miran con recelo buena parte de las teoras clsicas que dieron nacimiento al derecho procesal cientfico, entre ellas la teora de la prueba.

A partir de la publicizacin del proceso ellos sostienen que todo ha cambiado. La visin publicista supone un juez sumamente activo, a las partes colaborando en bsqueda de la verdad real y al litigio como de inters publico, superior al de las propias partes. En el contexto de estos postulados se encuentra el apoyo a la doctrina de las cargas probatorias dinmicas. Por tanto, para guardar un cierto orden en mi exposicin me ha parecido oportuno, como ya lo anticip, desarrollar el la crtica a esta teora desplegando el siguiente esquema argumentativo: -En primer lugar, exponer las ideas centrales del modelo publicista o autoritario- en general- y, en particular referida a las cargas probatorias dinmicas. -En segundo lugar, considero necesario exponer ciertos argumentos principales de la teora procesal garantista en torno a la prueba. -Finalmente, explicada la idea de las cargas probatorias dinmicas, me dedicar a su crtica. -Por ltimo, exhibir las conclusiones de mi ponencia. II. IDEAS CENTRALES DEL SISTEMA PROCESAL PUBLICISTA (MIXTO EN LO CIVIL Y NEO-INQUISITIVO EN LO PENAL) SOBRE LAS QUE SE SOSTIENE LA BONDAD DE LA TEORIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS El ideario central de los sistemas procesales publicitas en materia civil y que hoy son los que animan en forma predominante a los cdigos procesales civiles de la regin, podra resumirse, por supuesto que una ajustadsima sntesis, de la siguiente manera.

II.1. El proceso, su publicizacin y el mal social que supone La corriente publicita ha partido la idea de las ideas centrales de Frank Klein (sostenidas para justificar el cdigo autoritario que haba
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ideado para el Estado Austro-Hngaro) aceptando que el proceso debe verse como mal social. Por tanto, debe resolverse cuanto antes y a toda costa el litigio que se lleva ante el juzgador. El juez es un activista/director de este nuevo proceso y se ubica como la figura estelar y excluyente del conflicto. Ahora bien: para cumplir con su misin el juez Latinoamericano, as como lo quera Klein para el juez austriaco, debe (necesariamente) estar dotado de fuertes poderes de investigacin, en especial en materia probatoria. En esa inteligencia el juez no slo puede sino que debe despachar pruebas de oficio y, por supuesto, cuando considera que a una parte le es ms difcil confirmar un hecho (aunque fuera sta la que lo hubiera afirmado como presupuesto de su pretensin y, por tanto acreditarlo) alterar libremente el rgimen de las cargas de la prueba y trasladarlo, por caso, en cabeza del demandado aunque ste slo se hubiera ceido a negar el hecho afirmado por la actora. II.1.2. Deber de colaboracin de las partes Adems, siempre para los publicistas las partes deben actuar colaborativamente para que en conjunto con el Juzgador- se arribe a la verdad real en el litigio y se consagre la justicia del caso concreto. Precisamente, de esa idea de colaboracin es donde se desprende el fundamento de hacer pesar segn su criterio- la carga probatoria de un modo dinmico (en el sentido que no se debe estar hoy a las reglas formales sobre las que se asienta el derecho probatorio) sino que se le endilga la carga probatoria a quin tambin se le adjudica el deber () de colaborar para desentraar la verdad de los hechos. En suma, este es el sostn ideolgico que justifica el dinamismo en materia probatoria. Hasta aqu y en una resumida sinopsis quedan expuestos los
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argumentos de la tesis que anima la bondad de las cargas probatorias dinmicas. A partir de este tramo comenzar con la descalificacin de esta teora, que no slo encierra un sofisma sino que tambin se alza contra el diseo constitucional del debido proceso, contradice el estado de inocencia de todo aqul contra quin se pretende en un litigio privarlo de un bien de la vida (sea ese bien de la vida, su libertad, su honra o su patrimonio). Previo a esta faena me parece necesario formular una aclaracin preliminar: buena parte de mi obra autoral, mi tesis de magister y mi tesis doctoral giran en torno al debate instalado entre el llamado derecho procesal garantista y el derecho procesal publicista. Me modo tal que algunas de mis ideas expuestas en esta ponencia se apoyan en mi propia bibliografa. Si se desea profundizar en los argumentos esta batalla ideolgica que hoy se est librando, cito a pie de pgina la obra publicada que contiene reflexiones profundizadas sobre el tema abordado aqu1 III. IMPUGNACION DOCTRINAL A LA TEORIA DE LAS

CARGAS PROBATORIAS DINMICAS. III. 1. La teora de las cargas probatorias dinmicas no puede aplicarse a todas las ramas del derecho procesal Primer reparo contra esta teora: se resume en el siguiente argumento: la doctrina de las cargas probatorias dinmicas slo puede aplicarse, en todo caso, en el derecho procesal civil. En el derecho procesal penal a partir del estado de inocencia del imputado esta propuesta deviene directamente inconstitucional (porque se alzan contra el mismo) y, de suyo, no ha tenido ni tendr
Benabentos,Omar,TesisdeMagisterTeoraGeneralUnitariadelDerechoProcesal, Rosario,Argentina,2001,EditorialJuris.
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cabida. Tengo para m que cuando se enuncian tesis cientficas (es una propuesta cientfica el dinamismo probatorio) esta tesis, deben ser vlidas para ser aplicadas en todo tipo de procesos. En el proceso penal el imputado, siguiendo la tesis de las cargas probatorias dinmicas, sera -de ordinario- quin se encuentra en la mejor situacin para probar como ocurrieron los hechos del ilcito penal que se le imputa. Pero, a partir del principio constitucional que coloca a todo imputado de un delito en estado de inocencia aqul que se lo imputa (sea el Estado por medio del Ministerio Pblico o un particular en los delitos de accin privada) debe siempre construir la culpabilidad del imputado en un proceso. Luego, la tesis de las cargas probatorias dinmicas queda sepultada en el proceso penal y jams nadie ha tenido la osada jurdica de hacerla valer en este fuero. III.1.2. Argumentos que esgrimira la lnea publicista para justificar la aplicacin de las cargas probatorias dinmicas en el proceso civil. Me apresuro a anticiparme a los reparos que podran deslizar los autores publicistas a la crtica antes expuesta: claro que nadie ha pretendido que esta teora se aplique al derecho procesal penal, puesto que en el proceso penal el imputado goza de un claro estado de inocencia! Pues bien, esta imaginada rplica implicara por contrario sensu, que es en el proceso civil donde el demandado no gozara de este estado- () la teora s funciona y, por tanto, aqu s es aplicable. III.1.3. Ratificando la invalidez de la propuesta el estado de inocencia hoy ya se extiende a todo tipo de procesos
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Por lo pronto, la tesis que sostiene el estado de inocencia no rige en los procesos civiles se alza contra la doctrina judicial sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que sostiene precisamente la contrario. Ha dicho la Corte que EL ESTADO DE INOCENCIA RIGE PARA TODOS LOS FUEROS EN LOS QUE UNA PERSONA ES SOMETIDA A UN PROCESO Y PRETENDE PRIVRSELO DE UN BIEN DE LA VIDA. Osvaldo Gozani, en su excelente obra Derecho Procesal Constitucional, El debido proceso 2 nos informa sobre paradigma sentado por el Tribunal Trasnacional. Me ha parecido oportuno transcribir el contexto, invocado por Gozani, en donde la Corte sienta su doctrina
.5. Interpretacin de la Corte Interamericana sobre el debido proceso. Lneas generales. En el Sistema Interamericano de derechos humanos, los derechos al debido proceso y a un juicio justo estn establecidos fundamentalmente en los artculos XVIII y XXVI de la Declaracin Americana y los artculos 8 y 9 de la Convencin Americana sobre Der4echos Humanos, que sealan lo siguiente: Declaracin Americana Art. XVIII. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Art. XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se les imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. Convencin Americana Remisin Artculo 8 antes trascripto Art. 9 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
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GozaniOsvaldoDerecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso, Ed. Rubinzal-Culzoni. 2004, pgs 60, 61, 62.
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momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Como se ha hecho notar a los largo de este captulo, todo el sistema Interamericano, de los que la Declaracin y el Pacto forman parte, se preocupa y esfuerza por reforzar las garantas en el Proceso Penal. Cobran relieve especial la presuncin de inocencia y los principios nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, y non bis in idem. Pero, al mismo tiempo, se ampla hacia todo tipo de procesos (derecho a un proceso con todas las garantas) el derechos ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un tribunal competente, independiente e imparcial, y un nmero no taxativo de garantas procesales que se consideran esenciales para un juicio justo. Como se ha dicho el informe de la comisin interamericana de derechos humanos sobre terrorismo y derechos humano (OEA/ ser.L/V/2.116, doc. 5 rev. 1, del 22 de octubre de 2002): las normas y principios consagrados en las protecciones mencionadas, son relevante no slo para los procesos penales, sino tambin, mutatis mutandi, para otros procedimientos a travs de los cuales se determinen los derechos y obligaciones de carcter civil, laboral, fiscal y de otra ndole. Vease CORTE IDH, caso del tribunal constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, serie C, nmero 7, prrafo 69, 70 (donde se llega a la conclusin de que las garantas mnimas establecidas en el ART. 8.2 de la convencin no se limitan a los procedimientos judiciales en sentido estricto, sino que tambin se aplica a los procedimientos que involucran la determinacin de derecho y obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal y de otra ndole). Vese tambin Corte IDH, opinin consultiva 11/90, excepciones al agotamiento de recursos internos (arts. 46.1, 46.2. a, 46.2. b : convencin americana de derechos humanos), 10 de agosto de 1990, serie A, nermo 11, prrafo 28. Vese, anlogamente, comit de derechos humanos de la ONU, observacin general 13, art. 14 (sesin 21 ava., 184), compilacin de observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por los rganos de los tratados de derechos humanos ONU, doc. HRI/GEN/1/red. 1, 14 (1994), prrafo 2 [en adelante, observacin general nmero 13 del comit de derechos humanos de la ONU]

Pues bien, partir de la clara lnea doctrinaria sentida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido insisto- que EL
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ESTADO DE INOCIENCIA (entre otras garantas del debido proceso) SE EXTIENDE NO SOLO AL PROCESO PENAL SINO A TODO TIPO DE LITIGIOS, es obvio que para el proceso civil cabe por idnticos motivos a los alega para el proceso penal- la inaplicablilidad de la teora de las cargas probatorias puesto que toda vez que un demandado o imputado deba construir su estado de inocencia tal criterio repugna, directamente, el orden constitucional y las garantas mnimas que un imputado o demandado goza en un proceso. Esto explica por que en las modernas codificaciones procesales penales de fines del siglo XX, y las que vern a luz en el siglo XXI, el sistema mixto (variar la carga de la prueba y que fuera el imputado que se presuma culpable- el que demostrara su inocencia) no tiene ya cabida. La doctrina procesal ms prestigiosa del continente logr la descalificacin de ese hijo dilecto de la ms rancia inquisicin (la que auspiciaba un Juez que alterara el juego defensivo de las partes en un proceso segn se libre criterio) Luego de una titnica batalla, ha triunfado en el proceso penal la tesis garantista. El recordado Francisco DAlbora, para recordar la simetra que debe guardar el proceso con la constitucin, es el autor de una feliz metfora: el derecho procesal penal garantista es -simplemente- hoyderecho constitucional aplicado. Por tanto, es obvio que en el proceso penal moderno se hubiera dejado de lado la peligrosa tesis de conferir poderes al juez para que altere el rgimen de la carga de la prueba (debe siempre probar o construir la culpabilidad El Estado) Este paradigma del sistema autoritario, tan fuertemente arraigado en el campo del proceso civil por los sostenedores de la tesis publicista, aqu ha perdido, directamente, toda credibilidad. Pero extraa (o tendenciosamente?) los hacedores de los cdigos procesales civiles Latino Americanos no acusaron recibo del cambio ideolgico que se viene operando en el proceso penal.
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Es ms: la codificacin procesal civil, sostenida por importante doctrina y jurisprudencia contina siendo congruente con el ideario autoritario que todava alimenta. Resultado: han mantenido frreamente la bondad - en esta rea- de la libertad judicial en materia probatoria, y, como una de sus variantes, la libre alteracin de las reglas de la carga de la prueba. III. 1.4. Las antinomias que supone sostener tesis autoritarias Por lo pronto la grotesca antinomia que reflejan las distintas potestades probatorias otorgadas a los jueces -segn se trate de procesos civiles y penales- nos deja perplejos. Propongo que juntos reflexionemos y nos indaguemos sobre los siguientes cuestionamientos: Si la agresin de los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal es la que -supuestamente- debe protegerse con mayor celo , (asumiendo que es el ilcito penal el que provoca mayor alarma social) cmo se entiende la tendencia a recortar los poderes de investigacin y prueba del rgano jurisdiccional penal? Cmo se explica que se prohba al juez penal investigar y probar de oficio y, su suyo, alterar la carga de la prueba y a la par, se le genere al juez civil -hasta en simples cuestiones de ndole patrimonial- el deber de probar oficiosamente para esclarecer la verdad de los hechos o variar la carga probatoria de forma libre? Ser ms importante para el poder judicial civil comprobar si el demandado le debe al actor efectivamente una suma de dinero o acreditar en un proceso penal que el imputado es autor de un delito aberrante, por ejemplo, la violacin o el homicidio de una vctima? Resultan ms trascendentes los conflictos civiles que los conflictos penales para que se justifique que el Estado, en representacin de la sociedad, est ms interesado en llegar a la verdad real en el mbito civil, autorizando pruebas de oficio o alteracin de las reglas
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de la carga de probar en los primeros, pero. prohibindolas en los segundos? Cmo se ha cado en la esquizofrenia cientfica de vetar en el campo procesal penal poderes probatorios a los jueces y, a la par, ampliarlos cada vez ms en el proceso civil? Pues bien, quienes postulan un derecho procesal civil autoritario, con jueces inquisidores y buscadores de la verdad real es obvio que no pueden dar una respuesta coherente a las flagrantes contradicciones que vengo sealando. Luce directamente extico que a los jueces penales no se los quiera investigando y probando de oficio (y tampoco alterando el rgimen de la carga de la prueba) y a los jueces civiles -a la par - se les imponga el deber de investigar y probar oficiosamente o se admita que varen las reglas de la carga de la prueba establecidas por las leyes procesales. III.1.5. Respuestas desde el garantismo procesal Desde la visin de un derecho procesal garantista (o de estricto apego a los mandatos constitucionales en orden al debido proceso) las respuestas se simplifican, pues queda claro que la justificacin de los recortes a los poderes de los jueces penales (y tambin civiles) en torno a la investigacin y la prueba obedece, insisto, al respeto del diseo del debido proceso constitucional. En este sentido, es el apego a la congruencia ideolgica que debe corresponderse entre los Cdigos Procesales (civiles y penales) y el diseo previsto para ellos en la carta magna, la que lleva a los sistemas acusatorios en desinteresarse de que el juez penal acceda a la verdad real despachando pruebas de oficio o alterando el rgimen de la carga de la prueba (teniendo presente que el precio a pagar por esta licencia procesal importa -directamente- la prdida de la imparcialidad del juzgador, la conculcacin de la figura del juez
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natural y rompe con el estado de inocencia). Este es el marco en donde debe instalarse el debate y el garantismo procesal, a partir de su base filosfica, se ve obligado a redoblar sus esfuerzos para buscar soluciones congruentes que alineen (no que desacoplen) a los poderes de los jueces, en especial el de investigacin y prueba y alteracin del rgimen de la carga de acreditar un hecho, que debe imperar de un modo similar en los procesos civiles y penales. No cabe duda que deben quitarse a los jueces civiles los poderes de investigacin y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias. Slo procediendo de esta forma se eliminarn las antinomias de jueces probando oficiosamente en lo civil y jueces que no hacen lo propio en los procesos penales. Es que los argumentos para otorgar poderes probatorios oficiosos tienen que ser sustentables y nunca lo han sido. En este sentido, es casi caer en un lugar comn afirmar que el objetivo de la jurisdiccin es resolver los litigios (civiles o penales) en un tiempo razonable, accediendo a la verdad y consagrando la justicia del caso. Pero, a diferencia de los sistemas publicistas que se desinteresan o tratan superficialmente la cuestin de la simetra probatoria y no se aquejan por las potestades del juez para alterar el rgimen de las cargas de la prueba entre ambos fueros, el garantismo se esfuerza por construir un nuevo y ms slido discurso jurdico en este punto. As, sin olvidar que los conflictos civiles y penales tienen que solucionarse expeditivamente, no admite que el camino sea seguir transitando por la tortuosa senda trazada hasta hoy por la mayora del procesalismo de la regin. Insisto: el garantismo busca uniformar un ideario comn en torno a los poderes de los jueces, limitndolos y aplicndolos con simtrica intensidad tanto en el proceso penal como en el proceso civil. Y si de buscar simetras se trata: las hiptesis de trabajo, para lograr esta pretendidaalineacin seran solamente dos:
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-O se mantiene el sistema mixto (autoritario) para todos los cdigos procesales civiles y penales (claro est, ahondando an ms los perjuicios provocados por esa ideologa, en especial si tenemos en cuenta la firme doctrina judicial trasnacional que es moralmente vinculante para nuestros jueces que considera extendido a todos los fueros el estado de inocencia que goza el imputado en los procesos penales) -o bien dotamos a ambos procesos de un diseo (garantista/acusatorio para el proceso penal y plenamente dispositivo para el proceso civil-). En el proceso penal moderno la opcin -en rigor falsa opcin- porque slo una de ellas puede ser escogida (sino queremos colisionar con el diseo constitucional en torno a los poderes de los jueces cuestin), ya est, como se anticipara, largamente zanjada. En este mbito la posibilidad que los jueces asuman la investigacin y pruebas de oficio y alteracin de su rgimen, suponen una autntica paleontologa procesal. IV. SOSTEN DOCTRINARIO QUE DESMIENTE EL DEBER DE COLABORACION DE LAS PARTES CON LA VERDAD Y LA JUSTIFICACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS Afirma el procesalista italiano Franco Cipriani 3 - uno de los idelogos que sostienen desde Europa la concepcin garantista del proceso civil que para el ideario autoritario (en este caso el comentario se refiere al Cdigo Procesal Italiano de 1940) esta normativa cay en una lamentable confusin:
El proceso ya no deba ser ms lo que lamentablemente o afortunadamente haba siempre sido (y siempre lo ser), es decir una lucha, una batalla entre las partes contrapuestas que tratan de ganar (o perder los menos posible) .
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CIPRIANI, Franco, Las batallas por la justicia Civil, traduccin de Eugenia Ariano, Lima, Per, Ed. Cultural Cuzco. 2003, pg. 11.

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El proceso ahora debe ser sino un lugar en el cual, frente a la iluminada figura del juez, se discute apaciblemente sobre aspectos de la controversia, se aclaran lealmente los puntos oscuros y se eliminan los equvocos y los errores, no slo de la contraparte, sino la correccin de los propios, con la finalidad de hacer triunfar la verdad y hacer justicia rpido y bien a quien tiene efectivamente la razn

Cipriani, con fina irona, ante esta visin colaboracionista de dos partes que claramente estn enfrentadas en un combate civilizado, pero que se les exige, ms all de toda razn, que colaboren para buscar la verdad (aunque esto las perjudique) no regala esta frase:
estas consignas demuestran una concepcin romntica y al mismo tiempo autoritaria y fascista del proceso civil (y de la vida) que implica que tan quimrica empresa - para obtener resultados- habra tenido que reformar no slo el Cdigo Procesal Civil, sino tambin el mundo, o al menos a Italia, poblndola de hombres un poco distintos de aquellos que desde haca milenios la poblaban 4

Por mi parte agrego a lo acotado por Cipriani: si ese supuesto deber de colaboracin se extiende al letrado de la parte todo el sistema abogadil se desbarrancara. Si el abogado debe suministrar todas las pruebas que tenga en su poder, a conciencia que las mismas perjudicaran a su cliente la relacin de confianza y secreto profesional quedaran sepultados. Por cuanto un extremo es que el abogado no actu en forma obstruccionista y otro, muy distinto, es que el abogado aporte la prueba que selle la suerte del cliente en el litigio. Si en un proceso penal el abogado recibe la confesin del imputado que, por caso, cometi el crimen y el arma con la cual lo perpetr se encuentra en cierto lugar, no puede, a riesgo de perder su matrcula profesional, develar este dato. As que la tesis de colaboracin de las partes con la verdad en el proceso se enfrenta con un valor que para todo profesional es supremo: el quedar liberado de declarar

CIPRIANI, Franco, Ob. Cit., pg. 9.

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sobre un punto perjudicial para su cliente y mucho menos denunciarlo ante el juez de la causa. Insisto la tesis de la colaboracin procesal es sencillamente improponible. Si esa es la base sobre la que se sustenta la teora de las cargas probatorias dinmicas, la misma es invlida e inconstitucional y no correr mejor suerte la teora de las cargas probatorias dinmicas. De su descalificacin me ocupar en extenso ms adelante. V. LA DEMOSTRACION QUE LA SUPUESTA BONDAD DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS NO ES TAL Por lo pronto, las reglas de la carga de la prueba, en su elaboracin cientfica, tienen unos pocos aos. Recuerdo que Isidoro Eisner en la Argentina en los aos setenta fue casi precursor en el estudio de este tema. En los cdigos procesales, normas del preciosismo tcnico como contenida en el artculo 377 del Cdigo de la Nacin Argentina expresa con toda claridad: cada una de las partes deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invoquen como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin...

Sin duda, la claridad de esa regla sobre la carga de la prueba ha significado un extraordinario avance para ordenar la faena probatoria de las partes y una clara directiva emitida al juzgador. Es obvio que las partes deben saber de antemano a quin le incumbe la carga de la prueba de un hecho invocado en el proceso. La incertidumbre sobre quin recae esa carga de probar el hecho constitutivo de la pretensin o de la defensa que se esgrime en un litigio compromete gravemente el derecho de defensa en juicio Sin embargo, ahora se propone, desde la lnea doctrinaria que vengo criticando, la libre interpretacin judicial de esa clara y preciosa regla que distribuye la carga de la prueba entre los que hubieran
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invocado hechos favorables (constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos) como presupuesto de su pretensin o defensa. La idea de las cargas probatorias dinmicas es reemplazar esta concepcin, insisto, de impecable factura tcnica y robusto sostn constitucional, por un sistema mucho ms voluble, contingente, e imprevisible para las partes. En definitiva este pensamiento puede resumirse as: partiendo de la premisa que algunas circunstancias fcticas son de difcil acreditacin (de sujetarnos, segn ese ideario al esquema rgido que fijan los cdigos procesales respecto a quin debe asumir la carga de la prueba) se propone que deber correr con la carga de la prueba aquel que se encuentre en una mejor posicin de acreditar el hecho, aunque no fuera la parte que hubiera invocado el hecho sobre el que apoya su pretensin o defensa. V.1. La tesis se aplicara, por ejemplo, a los litigios sobre mala praxis mdica, simulacin, etc. El supuesto tpico de aplicacin de es tesis se inserta en los pleitos de mala praxis mdica. Se alega que cuando se demanda por una vctima la reparacin del dao patrimonial o moral, producto de lesiones incapacitantes provocadas por una mala prctica mdica, o bien cuando la vctima directa de la mala praxis mdica ha fallecido y son los reclamantes legitimados para perseguir los daos materiales o extrapatrimoniales que la muerte de la causante ha desencadenado, el demandante (en ambos casos) no sabe que ha ocurrido en la soledad del quirfano y, por tanto, se encuentra en una notoria orfandad para poder demostrar la culpabilidad del mdico. Por el contrario, el mdico, o su equipo s sabe lo que aconteci . l es el tcnico, el experto, y sobre l recae acreditar su estado de inocencia. Conclusin: es el mdico el que debe probar, aunque fue
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la vctima la que afirm, como presupuesto de los hechos sobre los que asentaba su pretensin resarcitoria, el factor atributivo de responsabilidad, imputndole al galeno imprudencia, impericia o negligencia. V.2. Insistiendo en la falsedad de la tesis Qu tiene de negativo y perjudicial para el derecho de defensa en juicio esta novedad que, para ms, ha sido aceptada como doctrina judicial en numerosos precedentes judiciales en la Argentina? 5 En primer trmino, es al momento de fallar que el juzgador decide, en el caso concreto sometido a su juzgamiento, de acuerdo a su puro subjetivismo quien se encontraba en mejor situacin para probar el hecho. Sabido es que las reglas de la carga de la prueba se presentan en el raciocinio del juez al momento de fallar, como lo ensea Alvarado Velloso. En efecto, es en ese momento cuando por insuficiencia de prueba de un hecho afirmado por alguna de las partes se pregunta quin deba correr con la carga de acreditar ese extremo fctico? Tengo para m, que vulnera el derecho de defensa en juicio que el juez, recin all, decide, a espaldas de las partes, insisto, segn su subjetivismo, quin, segn su criterio se encontraba en mejor

Pesa sobre el mdico la carga de alegar y probar que el dao sufrido por su

paciente no le es imputable por haber mediado caso fortuito, fuerza mayor, hecho del paciente o de un tercero por quien no debe responder o que de su parte no hubo culpa; ello, conforme a la teora moderna de "la carga dinmica de la prueba" y a la regla "res ipsa loquitur" (las cosas hablan por s mismas)Datos: (CCivil, Com. y Contencioso administrativo, Ro Cuarto, marzo 19, 1998.. G. de A., A. M. c. O., M. C. y otro), LLC, 1998. 1334

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condicin de probarlo, alterando el rgimen normal de la carga de la prueba. Se me dir que hoy, para un mdico, atento a lo repetitivo de la idea instalada en la cierta doctrina y jurisprudencia, ya no puede sorprenderse de termine siendo l quien debe asumir la carga de acreditar que de su parte no hubo culpa; de explicar y probar, en definitiva, lo que ocurri en la soledad del quirfano, etc. Demostrar, con un ejemplo, que la idea de la soledad del quirfano es un sofisma y que esta tesis encierra, adems, un grave peligro para el derecho de defensa en juicio. Es que se ha levantado utilizando axiomas falsos en su contenido jurdico y contraviniendo, adems, las reglas de la lgica formal en la construccin del pensamiento. El ejemplo es el siguiente: un mdico es demandado por mala praxis mdica, basado en la imputacin de que un paciente suyo, en grave estado, muri casi (por no haber desplegado, de supuestamente, mltiples el e facultativo, todos los esfuerzos para salvarlo). El paciente haba ingresado moribundo (producto lesiones importantes, provocadas en un accidente de trnsito). En el ejemplo imaginado, consta en la historia clnica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas mltiples y graves lesiones a que se haca mencin (por caso: traumatismo de crneo con prdida del conocimiento, perforacin del pulmn, o mutilacin de rganos vitales, etc.). Pues bien: bajo el imperio de la lgica que encierra la tesis de las cargas probatorias dinmicas y que sera aplicable a todos los casos en que una demanda se funda en actos de presunta mala praxis mdica - sera el mdico el que siempre se encuentra en la mejor condicin de probar que, en este supuesto, como en cualquier otro, puso los medios de su ciencia para evitar el resultado luctuoso.

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Es que aqu si es por la remanida tesis de la soledad del quirfanolos familiares de la vctima tampoco saben cmo falleci, qu aconteci en el quirfano, etc. Me pregunto: se compadece con el orden normal y natural de las cosas el exigir al mdico que, pese a la condicin casi de moribundo de un paciente, por el simple hecho de operarlo, y ante el hecho final de muerte, deba acreditar, a todo trance, que de su parte no hubo culpa en ese desenlace fatal?. Por cierto que no. En este caso, el mdico nada debe probar.

V.3. La teora de las cargas probatorias dinmicas debe dejarse de lado y volver a la clsica idea que el que afirma un hecho ordinario est exento de probarlo y que el que se apoya en un hecho extraordinario debe acreditarlo La solucin, a las llamadas pruebas le vioris (de difcil acreditacin) debe venir por otro lado y sus fundamentos se apoyarn en construcciones racionales y jurdicamente validas. Como ya lo enseara Eduardo Couture, que la parte que invoca un hecho que se compadece con el curso normal y ordinario del acaecer cotidiano no debe acreditarlo. Por el contrario: quien se ampara en hechos que se presentan como anormales o extraordinarios, para fundar su pretensin debe acreditar este extremo. As lo expresa el procesalista uruguayo:
la regla, en el sentido que acaba de exponerse, es la que los hechos normales no son objeto de prueba. El conocimiento de estos hechos forma parte de esa especie del saber privado del juez, que ste puede invocar en la fundamentacin de la sentencia. Lo contrario de lo normal, es, eso s, objeto de prueba. La parte que sostenga que la visibilidad era perfecta durante la noche, o que una casa nueva y bien construida amenaza ruina, o
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que el acto del comerciante fue a ttulo gratuito, deber producir prueba de tal extremo6

Pues bien: si un paciente entra moribundo a un quirfano lo normal es que, pese a la intervencin quirrgica, a los cuidados dispensados por el galeno o su equipo, la muerte se produzca de igual forma. Entonces no es por la soledad del quirfano que el mdico debe probar lo que aconteci en esa sala. Tampoco es por ser el experto o por conocer exactamente cul fue la prestacin suministrada al paciente deba demostrar procesalmente que actu con diligencia para evitar la muerte de su paciente. Aqu entran a jugar otros factores de ponderacin; quin en trminos de probabilidades, por la importancia y gravedad de las lesiones sufridas, de ordinario debera fallecer, pese a los cuidados mdicos que se le puedan suministrar, y supone un hecho que integra una estadstica regular, previsible y dramtica. Pero lo que es mas importante: torna inaplicable la tesis que en este caso, de ser demandado el profesional mdico sea ste el que deba demostrar la ausencia indirectos de de culpabilidad, acreditar (y relevndose probar) el a los de damnificados Para resumir: Los mdicos no son dioses, si alguien pretende que un organismo afectado por gravsimas lesiones deba ser curado (cuando de ordinario el final previsible es su muerte) debe probar la negligencia mdica. Lo contrario sera, precisamente, elevar el deber mdico a una categora sobrehumana, propia de lo divino. factor

imputacin subjetiva.

VII. MAS EJEMPLOS QUE DEMUESTRAN LA INVALIDEZ DE LA TEORA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS
COUTURE,Eduardo,FundamentosdelDerechoProcesalCivil,BuenosAires, Argentina,1981,Edit.Depalma,pg.231
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Otro ejemplo, que muestre la otra cara de la moneda en temas de mala praxis mdica, pero que paradjicamente (aqu, adelanto tiene la carga de probar el galeno) contribuir a demostrar el error lgicojurdico sobre el que se asienta la tesis de las cargas probatorias dinmicas, en especial cuando pretende aplicarse como un axioma general en casos de mala praxis mdica. El ejemplo buscado es el siguiente: un paciente ingresa a un sanatorio de primer nivel para llevar a cabo una ciruga programada de apndice. Recuerdo el caso de quienes deben trasladarse a la Antrtida por razones laborales y permanecer all por espacio de un ao. En este caso se impone una operacin preventiva. Como en la Antrtida no hay servicios mdicos, en el supuesto de producirse una apendicitis, la persona correra serios riesgos de muerte. De modo tal que esa persona joven, sana, se decide operarla y extirpar un apndice tambin sano, simplemente por prevencin y para evitar el riesgo casi seguro de muerte que podra producirse si la apendicitis se desata en un lugar donde no hay ni puede llegar la asistencia mdica. Pues bien: el paciente muere en el acto quirrgico y, sus familiares demandan al mdico, imputndole mala praxis mdica, por los daos y perjuicios que la muerte de la vctima les provoca. Nuevamente me interrogo quin debe acreditar la impericia, imprudencia o negligencia del mdico? los actores? el mdico demandado? Se advierte que, apelando nuevamente a la idea del normal acontecer de las cosas ese paciente, fuerte, joven y sano, que se somete a una ciruga programada y en un centro de alta complejidad, no corra sino un nfimo porcentaje de riesgo de muerte (porcentaje que siempre entraa todo acto quirrgico) y que segn estadsticas de la Organizacin Mundial de la Salud no superan un dos por ciento.

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Entonces: si las chances de sobre-vida de la vctima a la intervencin quirrgica eran de un 98% sera lgico que fueran los actores los que acrediten el acto de negligencia mdica o, por el contrario, aparece como razonable que el mdico sea el que deba explicar, es ms demostrar, que esa muerte inesperada se produjo, no por un acto negligente suyo o de su equipo, sino por una circunstancia imprevisible y extraordinaria (por ejemplo: un shock anafiltico ante el suministro de anestesia, a pesar de haberse realizado las pruebas de compatibilidad con la anestesia a suministrar).

VI.1. Los ejemplos pueden buscarse en otras reas litigiosas, pero, de igual forma persistir la inconsistencia de la tesis de las cargas probatorias dinmicas Un ltimo ejemplo, ya ubicados en otro tipo de litigios, contribuir a ratificar lo endeble de las ideas sobre las que se apoya la tesis de las cargas probatorias dinmicas. Nos posicionamos frente al hecho de aquella persona que vende todos los bienes valiosos que integran su patrimonio el da despus de haber protagonizado un accidente de trnsito (en el que aparece como claramente culpable) y en el cual ha provocado graves lesiones a una vctima. El victimario, adems, no cuenta con un seguro de responsabilidad civil que ampare al vehculo con el que provoc el siniestro y, por ltimo, continua viviendo, pese a la venta de todos sus bienes, y la formalizacin de las pertinentes escrituras traslativas de dominio de sus propiedades, en especial de su casa habitacin. En este caso: frente a un cmulo de hechos extraordinarios y anormales que no se compadecen con el curso ordinario del acontecer fctico (nadie, de ordinario liquida todo su patrimonio de un da para otro, o contina viviendo en el inmueble que traspas ) ser el demandado quien debe tambin acreditar, si se le promueve
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una pretensin de simulacin de esas supuestas ventas por la vctima, que la venta de sus bienes ha sido real (quin compr, su capacidad econmica, etc.) y demostrar tambin por que contina ocupando, por caso, una vivienda que supuestamente vendi. El fundamento de esta exigencia probatoria es el mismo que vengo enunciando: el demandado sostendra una postura jurdica articulando hechos extraordinarios o anormales y, por tanto, es quien debe probar que efectivamente, tales extremos. VIII. CONCLUSIONES EN ESTE TRAMO Creo haber demostrado fehacientemente con los argumentos y con los ejemplos expresados que en todos estos casos no se est frente a un desplazamiento de las reglas de la carga de la prueba, sino de una liberacin probatoria otorgada a la parte que alega el hecho ordinario y una exigencia probatoria constituida en cabeza de quien defiende su postura jurdica invocando para su defensa hechos extraordinarios . As de simple. Por lo que llevo expuesto afirmo que la teora de las cargas probatorias dinmicas no slo atenta contra la previsibilidad que garantizan las reglas de la carga de la prueba, sino que confunde la idea de liberacin probatoria (que beneficia a quien invoca un hecho que se produce segn el orden normal y habitual de su ocurrencia). En suma, no hay tal desplazamiento de la actividad probatoria. Por el contrario existe una carga probatoria propia, no desplazada, que debe asumir quin invoca un hecho que se levanta contra el acontecer ordinario de las cosas. IX. CONCLUSIONES FINALES 1. Primera conclusin Las reglas de la carga de la prueba cada parte prueba el
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presupuesto de hecho de su pretensin o de su defensa- tienen apego con el diseo constitucional que diagrama el debido proceso y ubica a la parte frente a quin se pretende un bien de la vida en estado de inocencia. 2. Segunda conclusin La doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establece que el estado de inocencia es una de las garantas mnimas que se le otorga a todo imputado o demandado, impide seguir manteniendo la validez de la tesis de las cargas probatorias dinmicas por cuanto se alza contra el estado de inocencia que goza el demandado, a partir del ideario del Tribunal Trasnacional, en los litigios civiles. 3. Tercera conclusin La teora de las cargas probatorias dinmicas debe ser dejada de lado y solucionar los problemas que se presentan en ciertos litigios mediante la indagacin siguiente: que parte esta afirmando un hecho normal -que quedara liberado de la carga de la prueba- y parte sostiene un hecho anormal? que debe acreditarlo-. 4. Cuarta y ltima conclusin Son excepcionales los supuestos en los que la parte, para no responder por un bien de la vida pretendido en un proceso, no slo se liberar probando que de su parte no hubo culpa (de ordinario el demandado no prueba su inocencia) sino que, adems, debe acreditar un eximente distinto (por ejemplo culpa de la vctima). La excepcionalidad de tener que demostrar la inexistencia de culpa propia y probar adicionalmente la culpa de la vctima, que slo se da
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un casos muy especiales (en el derecho civil argentino cuando el daador provoca perjuicios valindose de cosas riesgosas o viciosas, art. 1113, 2 prrafo, apartado segundo, contrato de transporte, art. 184 del Cdigo de Comercio y algunos pocos ejemplos ms), permite sostener que la regla es, en los procesos civiles, que es el actor el que debe construir la culpa o responsabilidad del demandado, basado esta carga, precisamente en el estado de inocencia. En resumen, afirmo que no tiene cabida en el ideario constitucional Latinoamericano que dibuja un debido proceso a partir de ciertas garantas mnimas (una de ellas el estado de inocencia de los imputados o demandados en procesos penales y civiles) la aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmicas porque esta supone que sea el demandado el que deba acreditar su inocencia y no esta exigencia no se compatibiliza con las garantas mnimas que hoy se le otorgan al justiciable desde la carta magna.

DR. OMAR A. BENABENTOS

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido Proceso de las Garantas Constitucionales. Ed. Zeus, Rosario, Argentina, 2003.

BENABENTOS, Omar Abel, Teora General Unitaria del Derecho Procesal, 1. ed., Ed. Juris, Rosario, Argentina, 2000.

CIPRIANI, Franco, En el centenario del reglamento de klein (EI proceso civil entre libertad y autoridad) Bari, Italia 1995. Separata publicada por la Academia de derecho y de altos estudios judiciales, Biblioteca
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virtual, ao 2000. COUTURE, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil , Ed. Depalma, 1958, Buenos Aires, Argentina. GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso,Buenos Aires, Argentina, Ed. Rubinzal-Culzoni. 2004, pgs. 60, 61, 62.

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