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Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 22, n. 4, abr.

2010

Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito


Danilo Nascimento Cruz*

Resumo
Visa o presente trabalho promover um estudo crtico sobre as premissas que culminaram com o fenmeno denominado constitucionalizao do Direito. Analisar-se- tanto o contexto histrico como as principais correntes tericas sobre o tema, tais como efetividade constitucional, dogmtica jurdica, Positivismo jurdico, Direito natural e ps-Positivismo.

brasileiras, a atuao efusiva da normatividade dos princpios e a moderna viso proporcionada pela hermenutica constitucional correspondem a uma nova cincia do Direito, tpica do Estado Constitucional e preocupada com o homem em sua dignidade. guisa de aprofundamento da matria, o presente artigo aborda de forma analtica, mas no exauriente, as principais premissas histricas e tericas sobre a constitucionalizao do Direito.

Palavras-chave
Constitucionalizao. Direito. Teorias.

2. A questo da efetividade constitucional


A preocupao com a preeminncia normativa da Constituio, utilizando-se de definio apregoada por Canotilho, nasceu pela necessidade de vivificar o sentimento constitucional1 que inexistia no contexto social europeu at meados do sculo XX. A tradio de contemplar o ordenamento jurdico do Estado Soberano com um texto constitucional escrito j era sedimentada nos pases que tinham vnculo com o sistema jurdico romano-germnico, ao contrrio dos que tinham naquele continente, por base, o sistema jurdico do common law. O contedo das Cartas Constitucionais no passava de meros planos direcionais dotados de um apanhado de prognsticos inatos e inertes que, no mais das vezes, norteavam a atuao dos poderes pblicos2,

Introduo
O fenmeno da constitucionalizao do Direito tem amplo espectro de atuao sobre ordenamentos jurdicos vrios em todo o mundo. A evoluo do pensamento jurdico, do Direito natural ao Positivismo jurdico, passa pelo nascedouro de um embrio crtico trazido tona pela teoria crtica do Direito com o atual desgue na nova onda ps-positivista. Inmeros subdesenvolvimentos de questionamentos cientficos incidentes ao fenmeno da constitucionalizao permitem ao estudioso do Direito, sempre sob o enfoque da atuao efetiva da cincia jurdica sobre a sociedade, o incremento de novas teorias, que repercutindo sobre o Estado Social promovem o surgimento de uma produo legislativa mais harmnica ao contexto social. Tpicos como a efetividade constitucional, a aferio do contexto histrico das Constituies

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Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Piau UESPI; Especialista em Direito do Estado (Constitucional, Tributrio e Processo) pela Universidade Catlica de Braslia - UCB; Membro Associado da Academia Brasileira de Direito Processual Civil ABDPC; Servidor do Tribunal Regional Eleitoral do Piau TRE/ PI; Coordenador (2006) e Professor (2006, 2007, 2008) do Curso de Direito da Universidade Estadual do Piau - UESPI/Campus Dom Jos Vasquez Diaz; home page: www. piauijuridico.blogspot.com; dnc_pi@hotmail.com

Karl Loewenstein explica: Con la expresin sentimiento constitucional (Verfassunggsgefhl) se toca uno de los fenmenos psicolgico sociales y sociolgicos de existencialismo poltico mas difciles de captar. Se podra describir como aquella conciencia de la comunidad que trascendiendo a todos los antagonismos y tensiones poltico partidistas, econmico sociales, religiosos o de otro tipo, integra a detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario y obligatorio, justamente la constitucin, sometiendo el proceso poltico a los intereses de la comunidad. in LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1986, p. 200 apud SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 74. 2 Deve-se ter claro que a Constituio, como documento jurdicopoltico, est submersa em um jogo de tenses e poderes, o que no pode significar, como querem alguns, a sua transformao em programa de governo, fragilizando-a como paradigma tico jurdico da sociedade e do poder, ao invs de este se constitucionalizar, pondo em prtica o contedo constitucional. in STRECK, Lnio
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no os vinculando, mas tornando-os permissionrios de uma atuao discricionria. Deve-se enfatizar que os poderes acima mencionados restringiam-se ao Legislativo e ao Executivo, onde nesta quadra o Judicirio era um ator menor. Nas palavras de Lus Roberto Barroso:
Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se assim o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a constituio era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos poderes pblicos. A concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio.3

Jurdica; bem como, iii) um diagnstico sobre a eficcia da mesma.5 Ora, cedio que se encontra arraigado no mago de cada homem componente da sociedade um sentimento vivo de ter assegurado, respeitado e concretizado seus direitos inatos e atvicos. A concretizao das normas constitucionais a certeza de que no se est diante de uma folha de papel em branco. isso que a sociedade espera, ansiosa, de sua carta poltica. E essa ideia no uma modernidade do sculo XIX, uma ideia que remonta ao contrato social, em que os homens num pacto de consentimento procuravam preservar seus direitos inatos (naturais) legitimando o nascimento do Estado Civil.6 Assim, chegamos a um ponto crucial para concretizarmos a ideia de efetividade, qual seja, captar dentro da teoria do Direito o espectro de atuao concreta das normas constitucionais a partir do conceito de eficcia. Lus Roberto Barroso conceitua eficcia nos seguintes termos:
A eficcia dos atos jurdicos consiste na sua aptido para a produo de efeitos, para a irradiao das consequncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou em menor grau, os seus efeitos tpicos.7

Com o fim da segunda guerra mundial, o movimento de reconstitucionalizao aflorou na Europa, a derrocada do Positivismo, a reaproximao do Direito com a tica e a moral e a utilizao da lei como meio justificador de atrocidades4 foram o campo propcio para ascendncia de um ideal constitucional efetivo. As normas constitucionais passam a ser dotadas de imperatividade, alm do carter vinculativo e obrigatrio. Essa imperatividade revela-se nascedoura pela fora normativa constitucional. Konrad Hesse, orientando-se no sentido de buscar soluo questo da fora normativa constitucional, indica trs proposies: i) uma no sentido de reconhecimento da existncia de uma subordinao recproca entre a Constituio Jurdica e realidade poltico-social; ii) a anlise acerca do espectro de atuao da Constituio

Apreendemos ento que, para que haja a eficcia jurdica basta a possibilidade da aplicao da norma, ou seja, basta aptido para gerar efeitos. Situao precria para a ideia de efetividade. Deste modo, temos que partir para o conceito de eficcia social, que se

Luiz; MORAES, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria do estado. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 153. 3 BARROSO, Lus Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 298. 4 A lei s vezes degrada e avilta, corrompe e escraviza em ocasies sociais e polticas de profunda crise e comoo, gerando a legalidade das ditaduras, ao passo que a Constituio sempre a garantia do poder livre e da autoridade legtima exercitada em proveito da pessoa humana. in SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 17.

SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, pp. 72-73. 6 Deve-se notar que essa ideia de legitimao para o nascimento do Estado com a preservao dos direitos naturais patente no pensamento de Locke. Ao contrrio, Hobbes entendia que haveria uma negao (que se daria em troca da proteo do Leviat) total de qualquer direito anterior, pois, no haveria ainda um Estado que o concedesse. Vislumbra-se nesse momento, um Estado de natureza, pr-poltico, mas no selvagem, e onde tal conjectura no passa de uma abstrao justificadora e legitimadora para o nascimento da sociedade poltica organizada. Para um aprofundamento crtico sobre tema veja-se: STRECK, Lnio Luiz; MORAES, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria do estado. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, pp. 28-50. 7 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 81.
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caracteriza pela concretizao do comando normativo no mundo dos fatos, a inter-relao evidente do ser e do dever-ser. Tal conceito resume e fecha a ideia de efetividade. Evidencia o real propsito constitucional, pois no basta teorizar uma utopia ufana e fechar os olhos de forma vil s mazelas postadas s portas de nossas casas. necessrio que a norma seja sincera e factvel, que as aspiraes sociais realmente sejam fatores reais de poder.

As normas constitucionais so atos polticos que atuam diretamente sobre a organizao social, so imperativas sobre toda a coletividade e subordinam todo o aparelho estatal. Tais caractersticas anteriormente aludidas exigem uma materializao e uma alocao definida no ordenamento jurdico. Lus Roberto Barroso, ao fazer um apanhado histrico-crtico das nossas cartas constitucionais, ressalta algumas vicissitudes que embaraaram at mesmo o bosquejo brotar de um sentimento constitucional na sociedade brasileira. Segue breve eptome: - Constituio de 1824 O incio pela outorga. A herana ranosa do patrimonialismo. A pseudogarantia de igualdade formalmente assegurada constitucionalmente em ntimo convvio com privilgios da nobreza, voto censitrio e o regime escravocrata. Marginalizao institucionalizada sob os auspcios de uma oligarquia caricatural. - Constituio de 1891 A primeira das Constituies da Repblica era autoritria e avessa s questes sociais. Inquietaes e revoltas sucessivas eram comuns numa ainda oligarquia institucionalizada. A onipotncia de uma burguesia latifundiria. Implementao de uma frmula (mal copiada) federalista norte-americana distorcida. Processo eleitoral desacreditado e fraudulento. - Constituio de 1934 A intensa influncia da constituio de Weimar de 1919. O incio de uma ditadura. - Constituio de 1937 Nas precisas palavras de Lus Roberto Barroso Governo de fato, de suporte policial e militar, sem submisso sequer formal Lei maior, que no teve vigncia efetiva, salvo quanto aos dispositivos que outorgavam ao chefe do Executivo poderes excepcionais. - Constituio de 1946 Uma Constituio de desenho social marcante, mas inefetivo, uma Carta de prognsticos. Manobras polticas eram prosaicas, refletindo s avessas a forma que de fato legitimava a escolha de nossos governantes. Representava a era do governo dos Atos Institucionais. - Constituio de 1967 Perodo de caro custo social. Autoritarismo institucionalizado. A censura e a tortura eram a regra, a liberdade uma longnqua exceo. O Brasil vivia em pleno estado de psicastenia.

3. A insinceridade normativa e a inefetividade das Constituies Brasileiras de 1824 de 1967 c/ EC 1/1969. doutrina de Lus Roberto Barroso
importante comearmos esse item sob o rigor sbrio das palavras do Prof. Oliveira Vianna em seu O idealismo na Constituio citado pelo Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho:
O que realmente caracteriza e denuncia a presena do idealismo utpico num sistema constitucional a disparidade que h entre a grandeza e a impressionante eurritmia de sua estrutura e a insignificncia de seu rendimento efetivo e isto quando no se verifica a sua esterilidade completa.8

O trabalho do Prof. Luis Roberto Barroso para o Direito constitucional brasileiro foi e de importncia incontestvel. A disseminao de suas ideias sobre a efetividade constitucional brasileira em sua obra O Direito constitucional e efetividade de suas normas, que condensa uma substanciosa anlise crtica sobre a atuao de nossa carta magna seus limites e suas possibilidades, tem estimulado uma frtil produo acadmica no Brasil e de certa forma ainda faz manar uma nova forma de pensar nos operrios do Direito ptrio.

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Uma apreciao acurada de seu trabalho acima mencionado nos possibilita apartar um tema que de acentuado relevo, a insinceridade normativa.

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VIANA, Oliveira. O idealismo na Constituio. 2 ed. So Paulo: Nacional, 1939. apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 91.

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- Constituio de 1969 Um exemplo de carta nominal, em clssica classificao de Karl Loewenstein9, onde as prescries do dever-ser no se coadunavam com as do ser. Observando-se o quadro poltico, social e institucional que regeu a sociedade brasileira durante o interstcio que inicia com a Constituio de 1824 e finda com a Constituio de 1967, notrio o quanto as cartas polticas que vigoraram tiveram uma funo de mero formalismo. Existiam sem qualquer denotao de fora cogente, nem de garantia defesa dos direitos fundamentais. A gide de suas existncias garantia apenas o interesse de castas oligrquicas polutas e demaggicas, legado de uma colonizao fugidia e acovardada. Toda essa situao causou uma verdadeira frustrao constitucional e institucional. A existncia de leis para tudo e que no garantiam ou serviam para quase nada, acumulavam-se numa verdadeira inflao legislativa e transfiguravam-se numa patente insinceridade normativa.10

filosfica de influncia marcante, o Positivismo jurdico...12

Dentro de suas variaes ao longo dos anos, suas principais facetas revelaram-se por ser: i) uma lei de vontade divina (onde a razo divina rege o universo e o comportamento humano, tem por fonte a vontade de Deus); e; ii) Direito natural ditado pela razo do homem (o Direito natural visto como mera lei moral e no propriamente um direito) A idade moderna traz mudanas. A reforma protestante; a formao dos Estados Nacionais; a mudana do eixo econmico do mediterrneo para o atlntico; a derrocada da idade medieval pela quebra da unidade da f crist, o afloramento do racionalismo cientfico () O jusnaturalismo passa categoria de filosofia natural do Direito e partidria do Iluminismo, seu grande mrito foi de sublimar o conceito de justia como centro gravitador do Direito, este impondo-se no unicamente porque emana de um poder soberano, mas porque se harmoniza com os princpios de justia. As ideias jusnaturalistas foram o combustvel para as revolues de cunho iluminista. A lei, smbolo maior desta poca, sobrelevou-se frente ao Direito natural e assim, o criador foi superado pela criatura, o Direito natural postado margem da histria por suas caractersticas metafsica e anticientfica, bem como pela onipotncia positivista.13

4. O Direito natural e o ideal metafsico


A ideia de Direito natural remonta compreenso de normas metafsicas, superior ao racionalismo humano.11 Caracteriza-se pela imagem do justo, nascida da razo humana e presente no pensamento de cada homem.
Sua ideia bsica consiste no reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , independem do Direito positivo. Esse Direito natural tem validade em si, legitimado por uma tica superior, e estabelece limites prpria norma estatal. Tal crena contrape-se a outra corrente

Para Loewenstein, as constituies nominais tm carter meramente prospectivo e educativo. 10 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 59. 11 A noo de um direito superior s leis humanas manifesta-se j nos textos gregos. Vimos que a mitologia grega consagrara o simbolismo da Justia por meio da deusa Dik. A misso de Dik era defender o direito entre os homens. Possua duas irms, Eunomia, que representava a ordem e segurana, e Eiroen, a paz. Dik, Eunomia e Eiroen formavam o trip de sustentao do direito. in VENOSA. Silvio de Salvo. Introduo ao estudo do Direito primeiras linhas. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 43.
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BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-Positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009, p. 13. 13 O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos e o xito do movimento de codificao simbolizaram a vitria do Direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a sua superao histrica. in BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-Positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico. com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009, p. 15 - 16.
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5. O Positivismo jurdico
Com o advento do Positivismo viveu-se a poca em que o Direito era apenas aquele existente nas leis criadas pelo homem e posta pelo Estado. O Positivismo nega em princpio a existncia de juzos de valor atrelando-se aos fenmenos que podem ser observados.14 Explica Barroso:
O Positivismo jurdico foi a importao do Positivismo filosfico para o mundo do Direito, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais. A busca de objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa. A cincia do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada de posio diante da realidade. No no mbito do Direito que se deve travar a discusso acerca de questes como legitimidade e justia.15

O Poder Legislativo era visto como rgo supremo do Estado por representar a vontade do povo. O Poder Judicirio tinha uma atividade mecnica que impedia os juzes do exerccio de uma funo deliberativa, valorativa e ainda era compelido a uma aplicao literal da lei, ou nas palavras de Montesquieu, o juiz era apenas a boca da lei. unanimidade entre os doutrinadores16 que o Positivismo foi a porta aberta que faltava aos regimes totalitrios. Sua falsa ideia de objetividade dogmtica bem do coletivo permitiu o Estado cruel do nazismo Alemo, o ferrenho comunismo da extinta Unio Sovitica e o fascismo na Itlia.17

6. Dogmtica jurdica
Para manter-se intacto sua intangibilidade imperativa, o Positivismo concebeu a dogmtica jurdica como certido de pureza. A dogmtica jurdica teve e tem por caracterstica circunscrever o estudo do Direito s normas positivadas que compem o ordenamento, constituindo-se uma mera descrio sistemtica destas normas como dogmas. E, sendo dogmas, as normas so vistas como preceitos estabelecidos a priori e apresentados como verdades definitivas, incontestveis, tidas como naturais, aceitas e seguidas, sem discusso ou anlise crtica18. Nessa ideia, revestem-se de abstrao e

O Positivismo foi concebido como uma forma de isolar o Direito da moral e da poltica. O tratamento de questes atinentes legitimidade e justia comportava um grau de abstrao que no caberia ao trabalho do intrprete ou ao aplicador da norma. A norma e o Direito apresentam-se quase que de forma indissocivel, o Estado afirma sua estatalidade como fonte autntica de emanao dos atos normativos de forma completa, pura e dogmtica, no permitindo lacunas, pois a norma contempla todas as situaes a serem reguladas de forma quase hermtica, o pensamento jurdico do sculo XIX sustentava um ordenamento sem contradies internas, nem vazios a ser integrados. A lei para ser aplicada, pois nela se encontra a legitimao da regulao social.

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VENOSA. Silvio de Salvo. Introduo ao estudo do Direito primeiras linhas. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 17. 15 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-Positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009, p. 13.
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NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 377. 17 ... a decadncia do Positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido. in BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-Positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico. com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009, p. 18. 18 O criticismo revela-se uma posio metodolgica prpria do Kantismo, caracterizada por considerar que a anlise crtica da possibilidade, da origem, do valor, das leis e dos limites do conhecimento racional, deve ser o ponto de partida da reflexo filosfica. Nesse sentido Aurlio Buarque de Holanda Dicionrio Aurlio Verso Eletrnica.
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logicidade, com conceitos absolutos e com excluso de interferncias de outras cincias.19, 20 Assinala Karl Larenz:
[...]dogmas fundamentam-se e comungam da autoridade da lei, que no pode ser posta em causa no quadro da dogmtica de um determinado Direito positivo. O termo dogmtica significa a vinculao do processo de conhecimento quilo que na lei assumido e que, neste quadro, deixa de ser questionado.21

que no podem ser por ele modificadas, mas apenas descobertas .22 Corroborando Hugo Segundo, o Prof. Arnaldo Vasconcelos, no prefcio da obra Por que dogmtica jurdica do primeiro autor, relaciona como alguns dos prejuzos trazidos pelas posies dogmticas a intolerncia com a viso pluralista do mundo; uma postura autoritria, acrtica e antidemocrtica, bem como a imobilizao do pensamento, e arremata acusando o dogmatismo da mais prolfica fonte de erros dos sistemas jurdicos.23 No obstante, ainda existe parcela da doutrina nacional que reconhece a legitimidade da Dogmtica Jurdica.24

Um esboo de sua superao se deu atravs da abordagem crtica do Direito, afinal a cincia jurdica deveria ter reflexo no contexto social, ser efetiva e transformadora de forma a moldar e adaptar as exigncias decorrentes do sistema sociopoltico. A atividade de intrprete no se limitaria aplicao das normas, mas possuiria a funo precpua de criar o Direito, cujo exerccio envolve no s o conhecimento jurdico, mas valores e convices dos quais portador. Os resqucios do iderio positivista sob a legitimao de dogmas sofreu e ainda tem sofrido duras crticas. Hugo de Brito Machado Segundo, em denso trabalho sobre a razo da Dogmtica Jurdica, ensina que, mesmo que se admita que o cientista do Direito parta de normas postas, no lhe cabendo discutir sua obrigatoriedade, tal motivo no seria suficiente para atribuir-lhe carter dogmtico, afinal, mesmo sem discutir a procedncia dessa viso principialista, tambm nos outros ramos do conhecimento cientfico o objeto a ser conhecido seria tambm um dado no altervel pelo sujeito cognoscente, regido por leis

7. Teoria crtica do Direito em busca de um Direito transformador


A necessidade de se conceber uma nova viso, menos anacrnica e mais efetiva, do Direito veio atravs das teorias crticas do Direito. As teorias crticas partiam basicamente do pensamento marxista que buscava denunciar o Direito enquanto poder, instrumento de legitimao das classes dominantes, atravs da ideologia de superestrutura social de ocultao/alienao. O Direito no serviria como objeto de emancipao por ser ligado a uma ideologia.

PAES, Arnaldo Boson. Criao judicial do Direito. Teresina, 2004. p.23. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Estadual do Piau / Universidade Federal do Cear, Piau/Cear, 2004. 20 ... o pensar dogmtico, desenvolvido em circuito fechado, tratando das normas e dos conceitos jurdicos, de seu arranjo e funcionalidade internos, de suas inter-relaes e de sua sistematizao na ordem jurdica positiva, termina por esvair-se em consideraes intrasistmicas, esquecendo ou deixando de lado a circunstncia por certo no negligencivel de que o Direito existe para satisfazer necessidades e interesses individuais e sociais. Desemboca-se, por essa forma, no reducionismo logicista e formalista pelo qual se quer construir uma cincia jurdica to perfeita que termina no dever satisfao vida e aos dramas humanos. in AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 29. 21 LARENZ. Karl. Metodologia da cincia do Direito, traduo de Jos Lmego. 3. ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 319.
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Alm disso, como os prprios tericos atuais reconhecem, mesmo os positivistas mais ortodoxos, as normas no so um dado pronto, a ser aceito de forma completamente acrtica, pelo cientista do Direito, nem um ponto de partida inelutvel de qualquer investigao. De incio porque no h consenso quanto ao que estejam a prescrever os textos que as enunciam, sendo certo que a norma no existe objetivamente fora do intrprete, de modo a ser simplesmente descrita por ele. in MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 34. 23 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. XV. 24 Lnio Luiz Streck preceitua na apresentao do terceiro volume das Lies de Direito Processual Civil do Prof. Alexandre Freitas Cmara. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. xv. No h direito sem dogmtica (jurdica)... Contemporaneamente, como se sabe, mormente em face do advento dos novos tempos constitucionalizantes, a dogmtica jurdica pode questionar e servir e instrumento fundamental para realizao de direitos dos mais variados. Basta ver, nesse sentido, a gama de direitos (ainda) no realizados em nossa sociedade.
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Tais teorias identificaram-se em diversas vertentes, dentre as quais a epistemolgica, a sociolgica, a semiolgica, a psicanaltica e a teoria crtica da sociedade. Especificar cada umas dessas vertentes no est na rbita de delimitao deste trabalho, porm importante realar que todas partiam da premissa que o Direito representava uma instncia de poder dominador e alienador.
A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito, equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. O Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalizao dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justia, encobre-se a dominao, disfarada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria crtica preconiza, ainda, a atuao concreta, a militncia do operador jurdico, vista da concepo de que o papel do conhecimento no somente a interpretao do mundo, mas tambm a sua transformao. 25

A reaproximao do Direito com tica e com os valores postos de lado pelo Positivismo promoveram uma revoluo na cincia jurdica.27 Reviu-se a questo da legalidade estrita, os princpios passaram a ser dotados de normatividade,

A teoria crtica proporcionou uma nova leitura da cincia jurdica frente defasada hegemonia do Positivismo jurdico. Todavia, a nova forma da ideia de juridicidade partiu da falsa premissa de dominao, situao essa que desencadeou algumas consequncias desarrazoadas, como a inviabilidade de uma dogmtica emancipatria; o desprestgio do discurso jurdico; o esvaziamento da dignidade normativa, dentre outros. Apesar do insucesso das teorias crticas sobre a onipotncia positivista e a inrcia em que vivia a cincia jurdica, floresceu a o que podemos chamar de a semente do neoconstitucionalismo.

8. Neoconstitucionalismo ou Ps-Positivismo
O Ps-Positivismo ou Neoconstitucionalismo26 foi a vlvula de escape, o suspiro que faltava j to cansada frmula positivista.

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BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-Positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009, p. 10. 26 Sobre o tema no Direito brasileiro: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio
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Pereira (orgs.). A Constitucionalizao do Direito Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. Nesse livro, conferir sobre o neoconstitucionalismo: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil); SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. 27 ... mas seria numa terceira fase, desenvolvida na segunda metade do sculo vinte, que se reincorporariam plenamente os valores abandonados pela velha dogmtica positivista, tudo sob a pondervel influncia das mutaes experimentadas pela sociedade e pelo Estado, notadamente aps um meio sculo de megaconflitos dominado por radicalismos polticos, por ideologias escravizantes e por autocracias tirnicas, construdas sobre o esqueleto formal e sem valores do Estado de Direito, em que a legalidade se confundia com a legitimidade e se ignorava a dimenso tica da licitude. Essa nova fase, da jurisprudncia de valores, foi a resposta ao grande vazio axiolgico e teleolgico criado pela legalidade formalista, suportando um Direito sem alma, sedimentada depois de breves vacilaes doutrinrias em que fervilhou, num primeiro momento, a indignao de movimentos contestadores mais radicais e de menor flego, como, por exemplo, o da chamada teoria crtica, desenvolvida logo depois de terminada a II Guerra Mundial pela denominada Escola de Frankfurt, contando com os nomes de L. Althusser e, depois, J. Habermas, mas que acabou por negar o prprio Direito, ao predicar uma jurisprudncia poltica. Distintamente, a jurisprudncia de valores, partindo da nova concepo de justia de John Rawls e contando com famosos prceres, como G. Bettiol, L. Legal y Lacambra, R. Dworkin e Karl Larenz, logo frutifica na doutrina e nos tribunais da Repblica Federal da Alemanha, que poca reconstrua seu Direito Constitucional sob o enfoque da democracia substancial, notadamente em trabalhos que logo se tornaram clssicos, como, entre outros, os de K. Engisch, P. Hberle, F. Muller, R. Alexy (na teoria dos princpios) e W. Canaris, este ltimo definindo claramente o Direito como um sistema aberto de valores, ou seja, expresso por meio de princpios dotados de fora normativa, com contedo de valor (axiologische) ou de fim (teleologische). Nada surpreendente, portanto, que, depois do auge e da queda das grandes potncias blicas e dos megaestados, e do pavor constante de um iminente holocausto nuclear, tenha ocorrido essa reaproximao entre tica e direito, a partir do que se convencionou chamar de virada kantiana (kantische Wende), e ela viesse a se tornar um fundamento do Estado Democrtico da Direito, reentronizando as dimenses ticas perdidas da legitimidade e da licitude e restabelecendo o primado da sociedade sobre o Estado e do homem sobre a sociedade, expressado nos direitos fundamentais, um conceito que passou a pairar acima dos ordenamentos jurdicos e dos Estados, para inspir-los e inform-los. in NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos Jurdicos do Brasil Contemporneo. O Ps-Positivismo chega ao Brasil. Inaugura-se um Constitucionalismo de Transio. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, 6, junho/julho/agosto, 2006. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009.

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surge uma nova concepo hermenutica e desenvolvese de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. O arcabouo terico do neoconstitucionalismo trouxe em si uma nova forma de organizao poltica, o Estado Constitucional, representado pela justaposio simbitica entre a democracia e constitucionalismo do ps-guerra. Historicamente temos como marco inicial a lei fundamental de Bonn, bem como a frtil produo jurisprudencial da Corte Constitucional Alem. No Brasil o processo de reconstitucionalizao deu-se sob o manto do nascimento de um novo Estado, com a promulgao de uma nova Constituio (1988) e dentro de uma transio de um regime ditatorial para o democrtico, possibilitando um perodo de estabilidade constitucional. Em clnico olhar Luis Roberto Barroso infere:
Sob a Constituio de 1988, o Direito Constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor.28

9. O papel da nova hermenutica constitucional


O carter preeminente das normas constitucionais, bem como a insuficincia dos mtodos tradicionais de interpretao frente a nova estrutura de normatividade dos princpios, foram decisivos para a elaborao de um novo conjunto de mtodos de interpretao constitucional que prestigiassem a ponderao de valores e a teoria argumentativa. necessrio ressaltar que tal situao no implica defasagem dos mtodos hermenuticos tradicionais.30
Pelo contrrio, no seu mbito que continua a ser resolvida boa parte das questes jurdicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores jurdicos e os tericos do Direito se deram conta, nos ltimos tempos, de uma situao de carncia: as categorias tradicionais da interpretao jurdica no so inteiramente ajustadas para a soluo de um conjunto de problemas ligados realizao da vontade constitucional. A partir da deflagrou-se o processo de elaborao doutrinria de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominao de nova interpretao constitucional, que se utiliza de um arsenal terico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico. 31

Essa nova forma de interpretao constitucional tem por fundamento o alto nvel de abertura interpretativa promovido pelo texto constitucional, com densa carga axiolgica, permitindo assim um sem nmero de possibilidades interpretativas vista dos

No plano terico, trs grandes transformaes subverteram o conhecimento convencional relativamente aplicao do Direito Constitucional: a) o reconhecimento de fora normativa Constituio; b) a expanso da jurisdio constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.29

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear. Fortaleza, v. 4, 2, pp. 18-19, jul/dez. 2006. 29 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola
28

Superior da Magistratura do Estado do Cear. Fortaleza, v. 4, 2, pp. 20-21, jul/dez. 2006. 30 Portanto, ao se falar em nova interpretao constitucional, normatividade dos princpios, ponderao de valores, teoria da argumentao, no se est renegando o conhecimento convencional, a importncia das regras ou a valia das solues subsuntivas. Embora a histria das cincias se faa, por vezes, em movimentos revolucionrios de ruptura, no disso que se trata aqui. A nova interpretao constitucional fruto de evoluo seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega ideias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas. in BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. Cajur, Teresina, a. 1, 6, 28 out. 2005. Disponvel em: http://cajur.brinkster.net/artigos/arti_ histdirbras.zip. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009. 31 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear. Fortaleza, v. 4, 2, p. 25, jul/dez. 2006.

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elementos do caso concreto, em busca de uma soluo providente.

9.1 A normatividade dos princpios32


Tema instigante e essencial dentro do psPositivismo a normatividade dos princpios. Com a insurreio da fora normativa constitucional, os princpios jurdicos insculpidos na carta constitucional passaram a gozar de um status de aplicabilidade relevantssimo, superou-se a funo puramente axiolgica, tica e ineficaz, passando uma incidncia direta no caso concreto.
A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadramse em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Antes de uma elaborao mais sofisticada da teoria dos princpios, a distino entre eles fundava-se, sobretudo, no critrio da generalidade. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e incidem sobre uma pluralidade de situaes. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isto no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas dentro do ordenamento. Nos ltimos anos, todavia, ganhou curso generalizado uma distino qualitativa ou estrutural entre regra e princpio, que veio a se tornar um dos pilares da moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do

Positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as ideias de justia e de realizao dos Direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudana de paradigma nessa matria deve especial tributo s concepes de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjugao das ideias desses dois autores dominou a teoria jurdica e passou a constituir o conhecimento convencional na matria. Regras so, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes. Ocorrendo a hiptese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsuno: enquadram-se os fatos na previso abstrata e produz-se uma concluso. A aplicao de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matria em sua inteireza ou descumprida. Na hiptese do conflito entre duas regras, s uma ser vlida e ir prevalecer. Princpios, por sua vez, contm relatos com maior grau de abstrao, no especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situaes. Em uma ordem democrtica, os princpios frequentemente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: vista do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada princpio dever desempenhar na hiptese, mediante concesses recprocas, e preservando o mximo de cada um, na medida do possvel. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato.33

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Para um estudo aprofundado sobre o tema: LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretao Constitucional. Fortaleza: ABC Editora, 2001. v. 1. 399p.; COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, 160p.; NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos Jurdicos Do Brasil Contemporneo. O PsPositivismo chega ao Brasil. Inaugura-se um constitucionalismo de transio. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 6, junho/julho/agosto, 2006. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009; SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com. br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009; VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: Entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, 17, janeiro/ fevereiro/maro, 2009. Disponvel na Internet: <http://www. direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009.

Superadas as concepes jusnaturalistas e metafsicas, bem como aquelas que os tinham como simples fonte normativa subsidiria, os princpios passaram por uma fase de positivao constitucional.34 Assim, para Paulo Ricardo Schier, os novos sistemas constitucionais acentuam sua carga

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BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. Cajur, Teresina, a. 1, 6, 28 out. 2005. Disponvel em: http://cajur.brinkster.net/artigos/arti_histdirbras.zip. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009. 34 SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009.

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axiolgica, os princpios passam a caracterizar o cerne das Constituies, promovendo uma verdadeira filtragem constitucional na leitura de todas as questes da dogmtica jurdica. Avilta-se nesse momento neoconstitucional a vinculatividade especial da Constituio a permitir uma adequada soluo s hipteses de colises normativas, bem como a implementao de uma dogmtica principialista.

setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico. com.br>. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009. ______. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear. Fortaleza, v. 4, 2, p. 18-19, jul/dez. 2006. ______. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. Cajur, Teresina, a. 1, 6, 28 out. 2005. Disponvel em: http:// cajur.brinkster.net/artigos/arti/histdirbras.zip. Acesso em: 3 de fevereiro de 2009. ______. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, v.III. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1988. LARENZ. Karl. Metodologia da cincia do Direito, traduo de Jos Lmego. 3 ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretao constitucional. Fortaleza: ABC Editora, 2001. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2008. MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos jurdicos do Brasil contemporneo. O ps-Positivismo chega ao Brasil. inaugura-se um constitucionalismo de transio. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, 6, junho/ julho/agosto, 2006. Disponvel na Internet: http://www. direitodoestado.com.br Acesso em: 3 de fevereiro de 2009. PAES, Arnaldo Boson. Criao judicial do Direito. Teresina, 2004. 23 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Estadual do Piau / Universidade Federal do Cear, Piau/ Cear, 2004. SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira (orgs.). A constitucionalizao do Direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007.

Concluso
A constitucionalizao do Direito vem revelandose um marco, uma nova forma de pensar a cincia jurdica. Sua vagarosa evoluo ao longo dos sculos a demonstrao clara de como o pensamento cientfico desenvolve-se ao mesmo passo do desenvolvimento do comportamento social. A vigncia e superao de pensamentos tericos afirmam a constante do progresso cientfico. A evoluo do Direito natural ao Positivismo, passando pela teoria crtica do Direito, a superao da dogmtica, com o desgue no ps-Positivismo embebido de uma proeminncia normativa constitucional e sua efetividade o resumo do caminho traado pea cincia jurdica at seu atual estgio. Superou-se o Estado Legalista e imps-se o Estado Constitucional. A cincia jurdica deita-se sobre um novo paradigma e o homem de mero coadjuvante passa a ser ator principal, traduzido em sua dignidade.

Bibliografia
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