BIEN JURDICO Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO Hernan Hormazabal Malaree INTRODUCCIN La capacidad y utilidad de la teora del bien

jurdico esta siendo hoy cuestionada por penalistas funcionalistas seguidores de Luhmann. Dicha teora asegura la vigencia de la norma sin otra referencia que la defensa del sistema social, con ella, segn Muoz Conde, el derecho penal posiblemente pierda sus bases para la critica del derecho penal positivo. La necesidad de un referente material para la norma penal aparece ya en los albores del Estado liberal con la teora de derechos subjetivos de Feuerbach, la teora del bien jurdico de Birbaum, ambas son expresiones de la teora del Contrato Social. En la actualidad en el derecho penal funcionalista sistmico, se aprecia un resurgir de una tendencia criminalizante en el derecho penal y un ligero desplazamiento de la poltica de proteccin de bienes jurdicos que en aos anteriores dio fundamento a una tendencia despenalizadora. De all la necesidad de revitalizar la teora de bienes jurdicos conforme al Estado social intervencionista. Las funciones de la teora del bien jurdico son: abcdLimitar el ius puniendi al proteger exclusivamente el bien jurdico Funcin teleolgica (interpretar tipos penales en segn determinados bienes jurdicos) Bienes jurdicos como esencia de los tipos penales de la parte especial Funcin garantizadora en la medida que responda el que y porqu se protege, adems de poder hacer una revisin critica de la norma penal. e- Funcin de legitimacin material de la norma penal. El bien jurdico aparece as absolutamente ligado al Estado. Se trata de volver a recuperar el concepto de bien jurdico para un derecho penal que reconozca al hombre frente al poder como sujeto y no como objeto. II. BIEN JURIDICO Y ESTADO 1.- El precedente iluminista. El derecho subjetivo como objeto de proteccin El derecho penal iluminista, con el precedente de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (1789), que limitaba las prohibiciones legales slo a las acciones perjudiciales a la sociedad, se expres en la teora jusprivatista de Feuerbach (1832) de la lesin de un derecho subjetivo. Esta consideracin material del delito como lesin de un derecho subjetivo no es ms que la expresin de la teora del contrato social en el derecho penal. La ideologa de la libertad del iluminismo responde a la ideologa teolgica del Absolutismo. El dao al orden divino es reemplazado por el dao al orden social. Feuerbach se bas en el principio kantiano de que el ejercicio de la libertad de un ser racional no puede contradecir la libertad de otro, por ello es un deber erigir el Estado con el fin de realizar la libertad jurdica. De esta forma la libertad se concreta en reglas y normas precisas, deja de ser abstracta (declaraciones, constituciones, procedimientos para hacer valer estos derechos, etc.) La proteccin exclusiva de derechos subjetivos se tradujo en el campo del derecho positivo en una disminucin de lo punible. En el campo de delitos en contra de la religin y moral muchas conductas se despenalizaron. Aparece un contradiccin entre la necesidad del Estado garante de la seguridad y libertad, y el temor al Estado como amenazador y limitador de dicha libertad. Aparece el Liberalismo como ideologa poltica y el Estado liberal como expresin concreta de dicha formula poltica. Cuando cambiaron estas condiciones polticas las criticas a su tesis se transformaron en realidades. 2.- La restauracin. El jusracionalismo naturalista de Birnbaum El periodo histrico que habra de seguir en Europa al Iluminismo inmediatamente despus de la derrota de Napolen y del Congreso de Viena, se conoce con el nombre de Restauracin. En Alemania esta reaccin al Iluminismo dio lugar a un movimiento antirracionalista, de carcter romntico, irracional y vehementemente nacionalista que encontr expresin en la literatura y el arte, entendido, segn afirma Menndez, como una reaccin frente a la revolucin y en este sentido como expresin de un compromiso. Es una poca en que la burguesa para de ser revolucionaria a conservadora y apuntaba al principio monrquico opuesto a la soberana del pueblo. Se trata de formulas polticas absolutistas pero vacas de contenido (siglo XIX). La ideologa de la Restauracin se iba a encarnar en lo jurdico en la Escuela Histrica del Derecho de Savigny y Puchta e iba a negar el carcter racional del derecho y por ende su raz contractualista, precisamente por su ahistoricidad. Par aesta corriente histrica, el derecho es

un producto histrico nacido del espritu del pueblo, no de la razn. Opone al derecho natural, el derecho positivo y una ciencia constructivo-formal. En 1834 J.M.F. Birnbaum publica una obra en la que planteaba una tesis de claro contenido liberal y, por lo tanto, restrictiva del ius puniendi del Estado de la Restaracin, conforme al cual la conducta delictiva no lesiona derechos subjetivos, sino bienes, concepto que le permite salvar el obstculo de la dectrina de Feuerbach para la incriminacin de conductas en contra de la religin y moral (pasan a ser bienes colectivos). Es un viraje metodolgico ahacia el jusnaturalismo en tanto los bienes les han sido dados al hombre por la naturaleza o por resultado de su revolucin social y de la sociedad burguesa. Coloca al bien en la esfera prejuridica de la razn o de la naturaleza de las cosas y de all lo traslada al concepto de delito al que lo define como toda lesin o puesta en peligro de bienes atribuibles al querer humano. Surge dos posturas academica: 1- La teora del bien con un contenido liberal sistemtico , continuadora del Iluminismo (Sina y Marx) 2- Teoria del bien como ruptura de los principios liberales (Amelung y Mir Puig) en tanto no daa la organizacin social, sino objetos y a lo sumo intereses, adems no se trata de un claro entendimiento racional sino un problema valorativo de bienes (decisin poltica) La teora de Birbaum en el hecho, represent un intento de volcar en el campo del derecho penal el principio monrquico. 3.- La consideracin del concepto de bien jurdico como objeto de proteccin penal y el estado positivista El desarrollo del modelo de sociedad de las revoluciones burguesas habra de consolidarse definitivamente luego del fracaso de las revoluciones sociales de 1848. Se rompi el equilibrio entre el componente poltico y econmico de dichas revoluciones y entra a cobrar preminencia la extraccin de plusvala. Por su parte el progreso de la ciencia, llev hacia un retroceso el pensamiento metafsico. En Alemania del ultimo tercio del siglo XIX la tarea de su unificacin fue emprendida por Prusia, cuya constitucin (1850) recoga el principio monrquico y las tesis conceptuales de la monarqua limitada. El Estado de Prusia realizara en Alemania la revolucin burguesa en su aspecto econmico, sin la ideologa poltica liberal, sino a travs del poder Estatal fuerte y autoritario. Se consider al Estad como un fin en s mismo. No se trata de evitar conductas perturbadoras sino de proteger bienes jurdicos (liberalismo vaco de contenido). El positivismo en derecho penal habra de tomar dos direcciones metodolgicas diferentes, encabezadas por Binding y von Liszt respectivamente. 3.1. El jusracionalismo positivista de Binding La obra de Karl Binding significa la culminacin del racionalismo heredado de la Ilustracin, pero centrado exclusivamente en el derecho positivo libre de toda consideracin filosfica o metajuridica y crticaconservando slo el dogma hegeliano de la racionalidad incuestionable de la ley en tanto producto del Estado. El delito es una contravencin de la norma y lesin de un derecho subjetivo del Estado. Para Binding el legislador crea el bien jurdico en funcin de asegurar la vida sana de la comunidad. Representa culminacin del racionalismo de Feuerbach (cuya razn lo porta la ley) y Hegel (cuya razn lo porta la historia), pero para binding la norma es la portadora de la razn. De este modo recupera el concepto de bien jurdico y pone las bases de la dogmatica penal posterior. 3.2. El positivismo naturalista de von Liszt Franz von Liszt distingue claramente entre una ciencia normativa cuyo mtodo es el dogmatico y las dems ciencias penales, entre las que destaca la poltica criminal .a -Derecho penal: tiene funcin garantizadora y establece presupuestos (normas) b- Poltica criminal: utiliza los presupuestos normativos. El bien jurdico se encontrara entre el limite de la poltica criminal y el derecho penal. El bien jurdico y la norma son dos conceptos fundamentales del Derecho. Una accin ser formalmente ilcita en cuanto solo trasgrede una norma estatal, y ser materialmente ilcita cuando constituya una lesin o una amenaza a un bien jurdico, esto es, a un inters vital protegido para la norma. Los bienes de los individuos solo pueden oponerse a los bienes del Estado (y por tanto de la sociedad). Liszt trat el delito desde dos puntos de vista: a) Uno tcnico jurdico y otro cientfico-naturalistico (lgica formal). En este ultimo caso el delito es una accin que produce un cambio en el mundo exterior, y que se concreta en algo manifiesto al que denomina objeto de accin.

3.3. Las teoras de Binding y von Liszt y su relacin con el Estado Para Binding, la legitimacin del ius puniendi del Estado se encuentra contenido en la propia autoridad de la norma. En cambio para von Liszt el derecho penal se encuentra legitimado por su fin, esto es la proteccin de intereses que son la expresin de la condicin necesaria para una cida en comn. En ambos casos una norma expresa un inters del Estado y en ultimo caso la decisin de penalizar una conducta o no, estar sujeta a una decisin poltica del mismo Estado. 4. La reaccin antipositivista: el movimiento neokantiano y la Repblica de Weimar El positivismo sobre la base de lo cientfico comprobable empricamente y por lo tanto pretendidamente objetivo y netral, se presenta ocmo una teora del saber de carcter universal. En el derecho penal son rechazadas las categoras con fundamento metafsico como la culpabilidad y retribucin (reemplazadas por la peligrosidad y el tratamiento). En Alemania bajo el II Imperio, con el amparo de la ideologa positivista, tuvo lugar el proceso de transformacin de las relaciones de produccin (industrializacin). Y surge una reaccin en la corriente filosfica denominada neokantismo, en tanto relativismo del pensamiento de Kant. Al finalizar la Primera Guerra Mundial, lleg tambin a su trmino el segundo Imperio y con l el modelo de Estado (bajo inspiracin de Bismarck), surgiendo en su reemplazo uno nuevo perfilado en la Constitucin de Weimar, cuyo fundamento se encuentra en la idea de la libertad (reconocimiento de derechos econmicos y sociales de los ciudadanos) contrasta con el anterior Estado que entenda deban ser sus fines. 4.1 La funcin teleolgica del bien jurdico Se trata de equiparar valor y fin. Richard Honig publica en 1919 una obra referida al consentimiento del ofendido en el derecho penal y busca probar el fracaso de todos los intentos de determinar un concepto material de delito (su determinacin material). Para Honig el fin de los principios penales es la proteccin de los valores sociales (objeto de proteccin del delito). El bien jurdico es una formula sinttica ligada al fin de las prescripciones penales y sntesis categoriales por captar dicho fin (se inicia la espiritualizacin del concepto e bien jurdico) 4.2. El bien jurdico como bien de la cultura La finalidad de la ciencia penal es la cultura social, la proteccin de bienes culturales es tarea del derecho y si lo realiza en el mbito penal toman el nombre de bienes jurdicos. Los representantes de esta teora son: Erik Wolf y Mittasch 5. La negacin del bien jurdico y la irracionalidad del estado nacionalsocialista La llegada del nacionalsocialismo al poder en Alemania, la ruptura total del primitivo racionalismo iluminista y por consiguiente, la negacin de todos los valores liberales de la revolucin burguesa y su remplazo por la irracionalidad expresada en la exaltacin de la nacionalidad y el patrimonio, la superioridad de una raza y la supuesta atribucin de un destino histrico al pueblo alemn. Sin embargo solo iba a afectar a los signos de carcter poltico. El modo de produccin iba a continuar en el contexto del capitalismo avanzada. Si para el iluminismo el centro es el individuo, para la ideologa nacionalsocialista es el pueblo. Reconoce como nica fuente del derecho al espritu del pueblo. Se mantiene el concepto teleolgico penal pero vacios de contenido. La importancia de este periodo radica en el hecho de que en el derecho dio a conocer el carcter ideologico del bien jurdico (desacreditado por este Estado totalitario) 6. La constitucin de Bonn: el retorno del normativismo y la mediatizacin del bien jurdico Luego de la Segunda Guerra, Alemania es dividida en la Republica Federal Alemana (con modo de produccin capitalista) y la Republica Democratica Alemana (que adopta el modo socioeconmico que impuso la URSS). Se plantea el estado de derecho material como respuesta al estado de derecho formal e injusto del nacionalsocialismo, y adems se responde con el Estado social de derecho ante la constatacin de desigualdades sociales. Retornaran las criticas que se haban dado al positivismo (como las del neokantismo) y se sumaran las propuestas inspiradas en el neohegelianismo y la fenomenologa que habra de volver reforzadas con elementos humanistas y moralizantes tomados del jusnaturalismo (centraron su ataque al concepto de accin, pues no se liberaba del dogma causal) consideraron el delito no como lesin, sino como accin, surgiendo dos propuestas:

6.1. Hellmuth Mayer (1967) :De inspiracin neohegeliana. Menciona que el disvalor de la accin conforma el nucleo del injusto y que el concepto de daosidad es insuficiente para comprenderlo. Se tiene que analizar dos aspectos que dan contenido al disvalor: a) La lesin de un orden de proteccin y b) La inadmisible lesin de un orden moral realizada por una accin (aspectos subjetivos) expresa valores culturales de una cultura dominante-. El legislador al crear la norma prohibitiva estara creando el bien jurdico. 6.2 Hans Welzel: De inspiracin fenomenolgica. Al igual que los neokantianos se centro en el concepto de accin, pero lo reformul radicalmente. Este pasa a ser un proceso dotado de sentido y de la significacin que de esa accin quiera darle el sujeto activo. El derecho penal deber cumplir en primer lugar con una misin de carcter tico social de asegurar la real vigencia de los valores de acto de la conciencia jurdica y dar forma al juicio tico social de los ciudadanos y fortalecer su fidelidad. La proteccin de bienes jurdicos se realiza mediante la punicin de disvalores del acto. Sostiene que hay delitos en que el bien jurdico esta ausente, esto es, meras conductas desde el punto de vista tico-social (ejemplo: no cometer incesto- no hay bien solo norma moral). Solo hay bien jurdico cuando esta en funcin, es decir, en tanto que sean efectivos en la vida social. Se critica esta teora por su mediatizacin del bien jurdico por la proteccin de valores de acto y por derivarla de la norma sin tomar en cuenta las relaciones sociales concretas, pero tiene el merito de haber recuperado el concepto de bien jurdico para el derecho penal. 7. El Estado de bienestar y el resurgimiento de la poltica criminal Los juristas de la postguerra se aferraron al dogma hegeliano de la racionalidad de la ley. Slo superada la inmediata posguerra resurge renovvada la poltica criminal que plantea limites al ius puniendi; con principios programticos tales como la necesidad y utilidad de la pena, la dignidad de la persona y la exclusiva proteccin de bienes jurdicos (Estado social y democrtico de Derecho) 7.1. Las teoras del bien jurdico con fundamento sociolgico La busqueda d un fundamento racional de la coercin pena y de su monopolizacin por el Estado se habra de hacer ahora por medio de la sociologa, ciencia social por excelencia y en particular por dos corrientes: funcionalismo y el interaccionismo. 7.1.1 El funcionalismo como sociologa legitimadora del Estado de bienestar El concepto de bienes jurdicos cumple una funcin ideolgica de justificacin racional del derecho penal. El funcionalismo ha sido presentado como la ciencia capaz de sistematizar una serie de categoras conceptuales. De combinaciones, etc. En un esfuerzo de constituir una sociologa nica y universalmente valida. Se origina con Durkheim (La divisin del trabajo social de 1893). Siendo sus representantes por excelencia T. Parson y R. Merton, y en su versin alemana, N. Luhmann. La sociedad debe ser entendida como un sistema total donde cada uno de sus aspectos no puede ser comprendido si no es en referencia al sistema total. El sistema consiste en una pluralidad de actores individuales que interactan en una determinada situacin motivados por reciprocas expectativas. Se considera al hombre como un ser totalmente social, esto es, como un ser hueco y vacio al que slo la sociedad llena de sustancia. Dicha teora se completa con los conceptos de funcin (si contribuye al desarrollo del sistema) y disfuncin (si va en contra de su eficacia, integracin, etc.). Tal teora se alineara dentro de la categora de la sociologa del orden, del statu quo, y lleva al positivismo jurdico hasta sus ultimas consecuencias. El derecho es simplemente considerado como un dato cuya validez no puede ser cuestionado. Tiene por representante a G. Jakobs, para quien el derecho penal tiene como fin ejercitar la confianza en la norma, en la finalidad al derecho y en la aceptacin de las consecuencias. 7.1.2 El interaccionismo simblico como alternativa sociolgica al funcionalismo Para el interaccionismo, individuo y sociedad constituyen unidades inseparables en mutua relacin. Los seres humanos son considerados activos frente al medio ambiente, y ste moldeable por el individuo y viceversa. Lo importante son los procesos de comunicacin (lenguaje y smbolos de comunicacin). Ello dio lugar a la corriente sociolgica del labelling approach dentro de las llamadas de reaccin social, que se enfocan en la respuesta social que produce el comportamiento desviado y sus formas de control. 7.1.3. Las teoras funcionalistas del bien jurdico

Para Amelung el bien jurdico esta condicionado por lo que es socialmente daoso, entran en tal categora los acontecimientos disfuncionales, los fenmenos sociales que impiden o dificultan al sistema social. El hombre queda sometido al sistema y no permite el desarrollo del principio garantista de carcter liberal (de exclusiva proteccin del bien jurdico) Para G. Jakobs el bien del derecho penal es la norma misma (y su vigencia). La norma no protege un bien externo.

7.1.4 Otras teoras del bien jurdico de carcter sociolgico a.- Hassemer: critica las teoras sistemticas por no haber podido dar un concepto material del bien jurdico (que responda el porqu se criminaliza determinadas acciones). Se inclina por el labelling-approach. El bien jurdico solo aparece en su necesidad de criminalizar una conducta b.- Calliess (1974): Las sanciones tienen la funcin primaria de establecer oportunidades de participacin, de establecer la libertad en los sistemas sociales 7.2 Teorias que dan fundamento constitucional al bien jurdico a. Sax (1972): distingue dos planos: el orden de valor contitucional y el del penal. El penal solo protege aspectos parciales que solo coinciden en lo nuclear con los valores constitucionales como la vida, la libertad, la propiedad, etc ( y no entra el Estado, administracin de justicia, etc) b. Roxin: Concibe los bienes jurdicos como condiciones valiosas en donde se concreta los presupuestos de la vida en comn, teniendo como garante al Estado de Derecho. c. Rudolphi: La actividad penal esta condicionada por la creacin o mantenimiento de una vida social apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo. El concepto de bien jurdico see revela como un presupuesto de una cida social prospera, apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo. d. Marx (1972) El bien jurdico es el/los objetos que el hombre necesita para su libre autorealizacion (desarrollo personal) e. Bricola (1973) es el primero que apunta la necesaria constitucionalidad de los objetos a ser protegidos penalmente teora constitucional estricta f. Angioni (1983): Apunta la necesidad de un derecho penal del hecho pasado en la proteccin de bienes jurdicos uqe respete principios de proporcionalidad, necesidad y efectividad de la tutela penal. g. Musco (1974) expresa la necesidad de encontrar un concepto material del bien jurdico (elemento comn a todos los injustos), buscarlo en el orden prepositivo y su obligatoriedad hay que fundarla en la Constitucin. h. Pulitano y Fiandaca: ponen en duda que pueda encontrarse un principio constitucional que pueda servir para individualizar el ilcito penal. III. UNA TEORIA MATERIAL DEL BIEN JURIDICO Para el cumplimiento de sus funciones el concepto de bien jurdico ha de expresar lo que real y concretamente se protege en cada norma penal de una determinada sociedad en un determinado periodo histrico. En esta lnea, Hassemer ha hecho un buen planeamiento al sealar que en primer lugar debe contestarse a la pregunta Qu es lo que hace que una accin se transforme en delito? Y luego Por qu se penaliza determinadas acciones lesivas y no otras?. Por ello rechaza las teoras inmanentes al sistema y resalta las que sistematiza categorialmente como trascendentes al sistema por estar en condiciones de contestar a aquellas preguntas. Sin embargo ignora los aspectos globales-estructurales de la sociedad concreta, en particular, la naturaleza y las formas especificas del ejercicio del poder y la posicin del ciudadano. En una teora del bien jurdico hay que distinguir la definicin (contenido material especifico) y el problema de la determinacin del merecimiento de proteccin (criterios del Estado). 1. El origen social del bien jurdico

La determinacin del bien jurdico corresponde a la base social que comunicara su decisin a las instancias polticas que formalmente tengan el deber de materializar dicha decisin. Es el resultado del ejercicio democrtico y se corresponde a la dinmica de la practica democrtica. La democracia en tanto que concepto dinmico es un proceso de constante apertura. Slo en una sociedad democrtica puede surgir el bien jurdico. En consecuencia, el bien jurdico aparece como una sntesis normativa superadora de la contradiccin en el sistema de relaciones jurdicas entre el derecho penal como coercin jurdico y la negacin de dicha coercin que se realiza con la afirmacin jurdica a nivel constitucional de los derechos y libertades del individuo. Un sistema social nace de relaciones entre individuos, de estas relaciones individuales surge el mercado como una propiedad global del sistema. Las relaciones de mercados condicionan las instituciones polticas, jurdicas y econmicas, constituyendo la superestructura. De la estructura y superestructura surge lo que Gramsci denomin bloque histrico dado por intelectuales orgnicos cuya funcin es producir, aclarar y trasmitir ideologas (vinculado a un grupo). La teora social debe cumplir la funcin de develar tales ideologas (LeFebvre). 2. Concepto material del bien jurdico El bien jurdico en cuanto producto social es un producto histrico (surge de un sistema concreto de relaciones sociales en un periodo determinado). Posee un carcter dialectico, porque surge de las relaciones sociales y constituye una superacin, en la sntesis de la confrontacin social. De esta forma los bienes jurdicos son relaciones sociales concretas de carcter sinttico (sntesis normativa y social), protegidos por la norma penal que nacen de la propia relacin social democrtica como una superacin del proceso dialectico que tiene lugar en su seno. La norma penal afirma al bien jurdico en la medida que lo protege prohibiendo su afeccin. 3. El merecimiento de proteccin La determinacin de los objetos a ser protegidos penalmente implica una desicin poltica del Estado (condicionada por ideologas, estructura y naturaleza democrtica) en funcin de la economa de mercado y la obligacin de considerar la posicin concreta de los individuos dentro de la relacin social. 3.1 Ideologia y poltica penal: El legislador penal debe actuar recogiendo a travs de los canales de comunicacin democrticos con los requerimientos de intervencin penal para la proteccin de determinadas relaciones sociales particulares IV. HACIA LA CONTRUCCION DE UN SISTEMA TELEOLGICO DE DELITO Ser el bien jurdico como referente en la base misma de la teora del delito el que le dar contenido material al injusto. La tipicidad y la antijuridicidad se constituye en dos momentos valorativos diferentes de un mismo hecho, que dar lugar a una unidad: el injusto. 1. Bien jurdico y tipicidad: El bien jurdico da contenido material a la tipicidad (el referente es el tipo penal) 2. Bien jurdico y antijuridicidad: El referente de la antijuridicidad es el ordenamiento jurdico y la relacin social concreta protegido (bien jurdico) Los hechos fuera del marco del hecho tpico deben ser valorados conjuntamente. Se trata de dos momentos valorativos de una misma situacin social. Pero el sistema teleolgico implica sobre todo, la constatacin de la antijuridicidad material consistente en la lesin del bien jurdico protegido por la norma. 3. Bien jurdico y pena: La pena asociada a una funcin de bienes jurdicos viene a significar una condicin necesaria de la democracia: la posibilidad que el ciudadano participe en el proceso que habr de conducirlo a su realizacin como ser crtico y liberado.

Hormazabal Malaree, Hernan (1992) Bien Jurdico y Estado social democrtico de derecho. Santiago de Chile, Segunda edicin, Editorial Jurdica ConoSur.