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A CRIMINALIDADE E O SISTEMA PENAL BRASILEIRO EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS EM RELAO AO DIREITO PENAL E SUA EVOLUO HISTRICA

CRIME AND THE CRIMINAL SYSTEM IN BRAZILIAN FACE OF FUNDAMENTAL RIGHTS AND HUMAN RIGHTS IN RELATION TO CRIMINAL AND ITS HISTORY MRIO FERREIRA NETO 1

RESUMO O Direito sempre se destacou como uma cincia fortemente dotada por aspectos de mutabilidade e adequao as carncias mais proeminentes da sociedade. explcito que analisar a Cincia Jurdica como um conjunto de elementos ptreos e inalterveis, estagnado ante as constantes e inevitveis mudanas, equivocado. Revela-se como de imperiosa necessidade de adotar como estande o brocardo jurdico Ubi societas, ibi jus que traz em sua essncia a clarividente relao de interdependncia existente entre a sociedade e o Direito. Essencialmente se faz avaliao de fatos histricos que influenciaram de modo substancial o aprimoramento das normas (regramentos), por extenso, o fortalecimento dos princpios fundamentais e humanos como flmulas a serem respeitadas e seguidas pelos operadores da Cincia Jurdica. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, em seus incisos III e XLIX, do art. 5, derivados de um dos fundamentos republicanos, a dignidade da pessoa humana, elencado no inciso III, do art. 1 que se refere ao consagrado Princpio da Humanidade. A Lei Fundamental Nacional ao declarar e promulgar que, ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante , percebe-se clarividente que o constituinte brasileiro direcionou a hermenutica implcita e indiretamente para duas garantias processuais: o processo penal no deve servir como meio para a aplicao de pena de tortura ou de pena de morte ou para a sujeio de quem quer que seja tratamento cruel, degradante ou desumano; o processo penal no deve e no pode, do mesmo modo, assumir uma forma abusiva, arbitrria, autoritria, desumana, com procedimentos que exponha a pessoa a situaes constrangedoras, degradantes, humilhantes ou vexatrias.
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Licenciado em Matemtica pela Fundao Universidade do Tocantins: Ano de Concluso: 1998. Data de Colao de Grau: 5/2/1999. Registro: MEC/CEE/TO n 1569 do Livro n 002. Processo PEG: 1602/1999. Data de Registro 7/12/1999 Especialista em Matemtica e Estatstica pela Universidade Federal de Lavras do Estado de Minas Gerais, Registro n 341/2002 - fl. 341 - Livro de Registros de Diplomas n 006, Lavras - MG, 5/7/2002 Acadmico de ps-graduao do Curso de Percia Judicial pela PUC/GO-IPECON Acadmico de ps-graduao do Curso de Gesto do Judicirio pela Faculdade Educacional da Lapa FAEL em convnio com a Escola Judiciria do Tribunal de Justia do Estado do Tocantins Acadmico do Curso de Direito da Faculdade de Palmas - FAPAL Contador Judicial do Poder Judicirio do Estado do Tocantins: Matrcula 70.953/7-1, desde 8/8/1992, lotado na Comarca de Palmas: Decreto Judicirio n 297/2010 Professor de Matemtica da Rede Pblica Estadual do Tocantins: Matrcula 251194, desde 1/5/1991 e posteriormente com nvel superior: Matrcula 8545651, desde 3/8/2003 atualmente na Escola Estadual Madre Belm de Palmas-TO.
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Neste objetivo a Constituio brasileira em seu inciso XLIX, do art. 5 dispe que deve ser assegurado e garantido indispensavelmente aos presos, no fazendo limitaes ou restries, se os provisrios ou condenados o respeito integridade fsica e psquica (emocional e moral), tosomente considera e declara que a pessoa, sujeito do processo penal, ser privada da sua liberdade de ir e vir (direito de locomoo), mas nunca dever ser restringida da sua dignidade, como Ser Humano. Preso ou condenado, o direito personalssimo integridade fsica, moral e psquica deve ser preservada, sem limitaes ou restries. Este estudo mostra com modstia, como a dignidade da pessoa humana teve seu surgimento na evoluo histrica das civilizaes e, como era conduzido o processo penal e a aplicao da pena que lhe era imposta instintivamente nos conduz a compreender como foi orientado o processo de reabilitao, recuperao, reeducao, reinsero, reintegrao e ressocializao da pessoa presa ou condenada. A Constituio Federal em vigor prev expressa e taxativamente a responsabilidade do Estado perante todos os cidados, assegurando e garantindo-lhes direitos, em contrapartida, exigilhes deveres e obrigaes bsicas que abarca a populao prisional que ingressa no sistema penitencirio brasileiro. Aos presos em gerais, devem ser dadas e proporcionadas as condies e mecanismos para o seu retorno sociedade dentro das cadeias pblicas e das penitenciarias para que no ocorra a violao de seus direitos e garantias constitucionais e legais que no forem atingidos pela sentena penal condenatria. A lio do constitucionalista, BOBBIO (2004, p. 210) peculiar a respeito do tema versado neste artigo: Direitos do homem, a democracia e a paz so trs momentos necessrios do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia a sociedade dos cidados, e os sditos se tornam cidados quando lhes so reconhecidos alguns direitos fundamentais. A evoluo do Direito Penal. Os problemas do Sistema Penitencirio Brasileiro e a Morosidade do Judicirio. A histria da Humanidade. A lei como maior instrumento. As conseqncias da sano penal. O surgimento das penas e suas aplicaes. O melhoramento da sociedade em relao ao surgimento dos direitos fundamentais e humanos. PALAVRA-CHAVE Cidado. Cincia. Constituio. Crime. Democracia. Dignidade. Direito. Emocional. tica. Fsica. Fundamentais. Humana. Ideologia. Igualdade. Jurdica. Justia. Liberdade. Lei. Moral. Norma. Pena. Penal. Pessoa. Propriedade. Psicolgica. Segurana. Ser. Tortura. Vida. ABSTRACT The law has always stood out as a highly gifted by science aspects of changeability and fitness most prominent shortcomings of society. It is clear that analyze Juridical Science as a set of elements and stony unchanging, stagnant in the face of constant and inevitable change, is wrong. Revealed as the urgent need to take the stand as legal maxim Ubi societas, ibi jus which in essence brings the clairvoyant interdependent relationship between law and society. Essentially becomes the evaluation of historical facts that influenced substantially improving standards (-laws), by extension, the strengthening of the principles and fundamental human and streamers to be respected and followed by operators of Juridical Science. The Constitution of the Federative Republic of Brazil from October 5, 1988, in sections III and his XLIX of art. 5, derived from one of the foundations Republicans, the dignity of the human person, part listed in section III, art. 1 which refers to the principle enshrined Humanity.
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The National Basic Law to declare and proclaim that "no one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment," it is clear that the constituent Brazilian clairvoyant directed hermeneutics implicitly and indirectly for two procedural safeguards: the prosecution should not serve as means for applying penalty or torture or the death penalty for subjecting anyone to cruel, inhuman or degrading treatment, the prosecution should not and cannot, likewise, take an improper, arbitrary, authoritarian, inhumane procedures that expose the person to embarrassing situations, degrading, humiliating or embarrassing. In this objective the Brazilian Constitution in its item XLIX of art. 5th has to be ensured and guaranteed indispensably prisoners, making no limitations or restrictions, whether provisional or convicted respect to physical and psychological (emotional and mental), merely finds and declares that the person subject of criminal proceedings shall be deprived of his liberty to come and go (right of locomotion), but should never be restricted their dignity as human being. Arrested or convicted, the right to physical integrity highly personal, moral and psychic should be preserved, without limitations or restrictions. This study shows modestly, as the dignity of the human person had his appearance in the historical evolution of civilizations, and how it was conducted the prosecution and enforcement of the penalty imposed on it instinctively leads us to understand how the process was guided rehabilitation, recovery , rehabilitation, reintegration, rehabilitation and reintegration of the person arrested or convicted. The Federal Constitution in force stipulates expressly and exhaustively the state's responsibility to all citizens by ensuring and guaranteeing their rights, in contrast, demanded them basic duties and obligations that embraces the prison population that enters the Brazilian penitentiary system. Prisoners in general, should be given and provided the conditions and arrangements for their return to society within the public jails and penitentiaries so that there is a violation of their rights and constitutional and legal guarantees that are not met by criminal sentence. The lesson of constitutionalist, BOBBIO (2004, p. 210) is peculiar versed on the subject of this article: "Human rights, democracy and peace are three stages required the same historical movement: without human rights recognized and protected, no democracy, no democracy, no minimum conditions for the peaceful settlement of conflicts. In other words, democracy is a society of citizens, and subjects become citizens when they are recognized certain fundamental rights. ". The Evolution of Criminal Law. Problems of Prisons and Slow Brazilian judiciary. The history of humanity. The law as larger instrument. The consequences of criminal sanction. The appearance of feathers and their applications. The improvement of society in relation to the emergence of fundamental and human rights. REA TEMTICA Cincia Poltica (Organizao do Estado). Direito (Constitucional e Penal). Filosofia (Pensadores filosficos). Histria (Histria do Direito das Civilizaes). Sociologia (Sociedade e o Estado). "A justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta" Rui Barbosa. INTRODUO O presente artigo, primeiramente, busca contribuir positivamente para uma reflexo que deve centrar-se nas seguintes indagaes: Qual o sentido filosfico, jurdico, psicolgico e sociolgico em funo da expresso dignidade da pessoa humana? Qual o alcance deste princpio da dignidade da pessoa humana? O
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que significa dizer, conforme est inscrito no inciso III, do art. 1, da Constituio Federal de 1988, por ter definido o Brasil como uma Repblica Federativa fundamentada na dignidade da pessoa humana? A finalidade deste artigo tambm discorrer sobre a criminalidade, relatando a evoluo histrica das penas corporais que eram aplicadas aos indivduos infratores de normas penais para confrontar com o princpio universal e constitucional brasileiro da dignidade da pessoa humana, descrevendo ainda criminalidade em nosso pas em relao realidade do sistema penal (carcerrio). Sabe-se, que para uma correta aplicao do Direito, independente de sua rea de atuao, a Constituio Federal de 1988 deve ser o ponto de partida, ou seja, esta norma jurdica norteadora quer na esfera administrativa, civil, eleitoral, militar, penal, previdenciria ou trabalhista com mais ateno e respeito pessoa humana e efetiva harmonizao social. Este trabalho, parecendo longo, mas tem ainda como objetivo enfocar toda a trajetria da evoluo do homem, acusado da prtica de determinado fato delituoso (crime), seja preso provisrio ou definitivamente julgado e condenado por ter praticado qualquer espcie de crime, diante do Estado, o qual o titular do jus puniendi, realando seus direitos e garantias fundamentais violadas ao longo do tempo, bem como o atual estgio desses direitos e sua efetividade em face da nova ordem jurdica, primeiramente, editada h mais de 63 anos com a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948 e h mais de 22 anos com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. A IDEIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana princpio cuja essncia pode ser aquilatada quando se considera o valor do homem como obra-prima da criao divina como imagem e semelhana de Deus, na viso bblica (Gnesis 1: 26): Tambm disse Deus: Faamos o homem nossa imagem, conforme a nossa semelhana; tenha ele domnio sobre os peixes do mar, sobre as aves dos cus, sobre os animais domsticos, sobre toda a terra e sobre todos os rpteis que rastejam pela terra. Este trecho bblico mostra ao homem o poder de Deus na criao de toda a criatura, originada do nada e continua na forma derivada da procriao autnoma das suas criaturas. A fertilidade no divina, como as religies no Antigo Testamento acreditavam, mas uma graciosa extenso do poder de Deus s suas criaturas. imagem de Deus significa ser dotado das faculdades de compreender, entender, pensar, raciocinar e refletir, sobretudo, de expressar emoes e de agir voluntariamente. Particularmente, indica a capacidade que o homem tem de manter ntima comunho com o seu Criador. Assim, expressar a atividade criativa de Deus, criar do nada o universo da vida e da alma, traduzido por fazer. H uma significao especial no emprego de criar com referncia criao do mundo e ao homem dotado de natureza espiritual, o que o diferencia dos demais animais (capacidade de pensamento psquica). Ainda no texto Sagrado se l (Salmo 8: 4-8): que o homem, que dele te lembres? E o filho do homem que o visites? Fizeste-o, no entanto, por um, menor do que Deus e de glria e de honra o coroaste. Deste-lhe domnio sobre as obras da tua mo e sob seus ps tudo lhe puseste: ovelhas e bois, todos, e tambm os animais do campo; as aves do cu, e os peixes do mar, e tudo o que percorre as sendas dos mares. Davi (o suave cantor de Israel), autor de 73 (setenta e trs) salmos quase todos vm do perodo ureo de Israel, prximos de 1000 a. C., dentre eles, o Salmo 8, considerado como Salmo Messinico que so aplicados a Jesus Cristo no Novo Testamento. Davi ao contemplar os cus com
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toda a sua majestade sente forado a perguntar por que Deus escolheria algo to pequeno e insignificante como o homem, para ser objeto do seu especial amor, revelando-se at as crianas, na sua inteireza, infinita e insondvel revelao do poder de Deus ao homem. Assim, se considera que o homem o mordomo de Deus junto criao e todas as coisas tm sido colocadas sob sua autoridade, por causa do pecado, porm, o homem, desde Ado e Eva, no tem cumprido essa comisso recebida de Deus, salvo em Cristo Jesus recebera de volta os direitos de mordomia que Ado perdera. Para refletir sobre a existncia humana indispensvel que se recorra aos ensinamentos da Bblia, at para que se possa compreender o princpio bblico do de que o homem foi criado por Deus, independente de se dar crdito ou no Teoria de Charles Robert Darwin2 (12/2/180919/4/1882). O ordenamento jurdico ensina o valor intrnseco supremo da criatura humana, por meio, do princpio da dignidade, cujo contedo pode bem ser dimensionado quando se coteja a histria e se percebem as diversas agresses cometidas contra esse preceito basilar e fundamental do direito, inclusive na poca de Cristo Jesus. mais til que a enunciao das garantias decorrentes e circunjacentes dignidade da pessoa humana, sob a tica de uma exposio do contedo do preceito fundamental, a expresso dos atos ofensivos ao princpio em comento ao longo da histria da humanidade, tendo em vista que do conceito negativo pode-se compreender a essncia da norma basilar ao direito dos povos civilizados. O PRINCPIO E A EVOLUO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Para compreender a evoluo do princpio da dignidade da pessoa humana parte-se de uma observao restrita para chegar ao entendimento de que os Direitos Fundamentais so derivados da criao do Ser Humano ou da codificao constitucionalizada. Atravs de uma anlise histrica da evoluo do pensamento humano, pode-se concluir que a origem destes direitos se encontra muito antes e que os Direitos Fundamentais materializados e positivados nas Constituies so produto de diversas transformaes ocorridas no decorrer da Histria. facilmente perceptvel de que os primeiros mecanismos de proteo individual surgiram no antigo Egito e na Mesopotmia, consubstanciados no Cdigo de Hamurabi (aproximadamente 1690 a.C.). Foi primeira codificao em que estavam presentes direitos comuns a todos os homens, como a vida, a propriedade e a dignidade, prevendo-se tambm a supremacia das leis em relao aos governantes e governados. Ressalte-se que tais fundamentos acentuam a universalidade dos direitos, no diferenciando o homem segundo sua nacionalidade, a existncia de direitos no era suficiente para assegurar a sua efetividade.
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Em 1859 publicou o livro, A Origem das Espcies , em que explica os princpios do evolucionismo e da Seleo Natural. Em 1871, provoca polmica

com a Igreja ao publicar a obra, A Descendncia do Homem, em que expe sua teoria de que o ser humano descende do macaco. DARWIN nega a histria da criao como est descrita no livro de Gneses (Bblia). Os conservadores tambm protestam contra a teoria, por se recusar a admitir que os ancestrais da espcie humana sejam animais. O processo evolutivo proposto por DARWIN: 1- Afirma que o meio ambiente seleciona os seres mais aptos e elimina os menos dotados, isto , a evoluo por meio da seleo natural. 2- Seleo Natural: Organismos com melhor adaptao ao ambiente tendem a sobreviver e podem transmitir suas caractersticas genticas. Os menos adaptados acabam sendo eliminados. Assim, s as caractersticas que facilitam a sobrevivncia so transmitidas aos descendentes. Ao longo das geraes, elas se firmam e identificam uma nova espcie. Em todas as espcies os indivduos nunca so iguais, exibindo variao que podem ser herdadas. Em um determinado ambiente, os indivduos dotados de variao favorveis estaro mais capacitados a sobreviver, do que os que possuem variaes desfavorveis. Assim, as variaes favorveis so transmitidas para os descendentes e, acumulando-se com o tempo, do origem a grandes diferenas. O processo de seleo natural, imposto pelo meio ambiente, e prolongado por vrias geraes produz adaptaes cada vez mais perfeitas e complexas, determinando dessa forma, um processo de evoluo progressiva. O ponto positivo do Darwinismo a existncia da seleo natural como fator orientador da evoluo, entretanto sua falha a no explicao da origem das variaes naturais, sobre as quais atua a seleo natural. A natureza das variaes s foi explicada pela Gentica no incio do sculo XX.

Nas palavras de BOBBIO as teorias filosficas foram s primeiras afirmaes dos direitos do homem, pois so puras e simplesmente a expresso de um pensamento individual: so universais em relao ao contedo, na medida em que se dirigem a um homem racional fora do espao e do tempo, mas so extremamente limitadas em relao sua eficcia, na medida em que so, na melhor das hipteses, propostas para um futuro legislador. Para BOBBIO ainda a segunda fase dos Direitos Fundamentais comea, a partir do momento que os mesmos passam a ser positivados pelos Estados. Ainda que os ideais de democracia e controle dos rgos polticos, iniciados em Atenas e na Repblica Romana, respectivamente, tenham desaparecido com o surgimento do Feudalismo, a afirmao positivada dos Direitos Fundamentais inicia-se ainda na Idade Mdia. COMPARATO elaborou obra com estudo aprofundado a respeito do tema, expressando que no perodo axial, compreendido pelos sculos VIII a II a.C. (formao do eixo histrico da humanidade, porque no perodo axial surgiram os primeiros profetas srios inspiradores dos profetas de Israel e no centro deste perodo, de 600 a 480 a.C., coexistiram grandes doutrinadores, dentre eles, Pitgoras), com o surgimento do monotesmo, surgiram os primeiros resqucios que deram origem aos Direitos Fundamentais. No mesmo perodo nasce a filosofia, substituindo o saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da razo. Atravs da tragdia grega, o homem passa a ser objeto de reflexo e estabelecem-se os primeiros princpios e diretrizes fundamentais de vida. Emerge na Grcia, atravs do pensamento dos sofistas e esticos, a noo de lei no escrita que, em contraponto lei escrita, reconhecida pelo consenso universal e no apenas como a lei prpria de cada povo. Tais leis possuem um fundamento moral e como justificativa para sua vigncia, comea a ser ressaltado o pensamento religioso, bem como a idia de direito natural. A concepo derivada do Cristianismo, segundo a qual todos os homens so irmos como filhos de Deus, foi um dos fundamentos para a construo de uma base de proteo aos direitos de igualdade entre os homens, apesar de todas as diferenas individuais e grupais. Para explicar tal fenmeno, foi adotada a teoria do estado natural, segundo a qual os homens so livres e iguais e tm direitos a eles inerentes, por natureza. O Direito Natural anterior e superior ordenao estatal, por isso, o Estado e o prprio homem no podem subtra-lo. Tal o entendimento advindo da doutrina jus naturalista, a qual BOBBIO a coloca como, a real precursora da teoria individualista, pois considera o homem como titular de direitos por si mesmo e no apenas como um membro da sociedade, ao contrrio da anterior concepo organicista, segundo a qual a sociedade um todo e o todo est acima das partes. No entender de BOBBIO, concepo individualista significa que primeiro vem o indivduo [...], que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado, e no vice-versa, j que o Estado feito pelo indivduo e este no feito pelo Estado. Neste perodo, conforme leciona COMPARATO, foram extintos os poderes econmicos e polticos. Entretanto, na Baixa Idade Mdia, os reis passaram a reivindicar seus poderes, juntamente com o Papa. Contra os abusos dessa reconcentrao do poder surgiram s primeiras manifestaes, a partir do dia 21 de junho de 1215 o Rei Joo da Inglaterra, chamado de Joo SemTerra, assinou a Magna Carta como forma de fazer cessar os inmeros conflitos que possua frente aos bares feudais e ao papado. A Magna Carta no se constituiu essencialmente em uma declarao de direitos, pois se tratava de uma Carta que to-somente concedia privilgios para os senhores feudais. Entretanto, sua importncia para o estudo dos Direitos Fundamentais consiste no fato de que foi o primeiro vestgio de limitao do poder soberano do monarca. Pela primeira vez na histria medieval, o rei se acha limitado pelas leis que o prprio rei o editara. A Magna Carta possua clusulas prevendo as liberdades eclesisticas, apontando para uma futura separao institucional entre Igreja e o Estado. Previa tambm limitaes e restries ao poder de tributar, que se achava restrito ao consentimento dos contribuintes, alm de lanar as
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bases do tribunal do jri e o princpio do paralelismo entre delitos e penas, dentre outros Direitos Fundamentais ainda hoje consagrados e proclamados. A Declarao de Direito3 de 1689 (em ingls Bill of Rights of 1689) um documento feito na Inglaterra pelo Parlamento que determinou, entre outras coisas, a liberdade, a vida e a propriedade privada, assegurando o poder do Parlamento na Inglaterra. Em Londres, no dia 13 de fevereiro de 1689, na Withehall, uma das salas do Parlamento ingls, os reis Guilherme de Orange e Maria assinaram a Declarao dos Direitos (Bill of Rights), um dos mais importantes documentos polticos modernos. Os soberanos continuariam governando, mas doravante teriam que aceitar a existncia permanente de um Parlamento, como tambm assegurariam os direitos do homem comum, princpios que se tornaram a base das modernas Monarquias Constitucionais. Esta Declarao poupou aos ingleses as violncias que tiveram lugar na Frana 100 (cem) anos depois durante a Revoluo de 1789. COMPARATO ainda expressa que em meados do sculo XVII, sob um novo contexto histrico, a Inglaterra passou a enfrentar constantes rebelies e revoltas, derivadas de querelas religiosas. Depois de um perodo de constantes revoltas e revolues contra a dinastia que reinava com inabalvel apelo religio catlica, a nobreza conseguiu destronar o rei Jaime II, declarando o trono vago. A coroa foi oferecida ao prncipe Guilherme de Orange, que a assumiu, depois de aceitar uma declarao de direitos votada pelo Parlamento, a Bill of Rights em 1689. Com a votao se extinguiu o regime de monarquia absoluta, retornando-se idia de governo representativo atravs dos poderes atribudos ao Parlamento, o qual possua garantias especiais de modo a preservar sua liberdade diante do chefe de Estado, gerando j uma noo de separao de poderes. Ainda que no fosse uma declarao de direitos humanos, no entender de COMPARATO (2001, p. 88/89): O Bill of Rights criava, com a diviso de poderes, aquilo que a doutrina constitucionalista alem do sculo XX viria denominar, sugestivamente, uma garantia institucional, isto , uma forma de organizao do Estado cuja funo [...] proteger os Direitos Fundamentais da pessoa humana. Depois de quase um sculo, em seu movimento de Independncia, as colnias dos Estados Unidos da Amrica do Norte elaboraram suas Declaraes. A Declarao de Virgnia foi editada no dia 12 de junho de 1776, segundo COMPARATO (2001, p. 48), foi o registro de nascimento dos direitos humanos na Histria. Isto porque anteviu uma gama de Direitos reiterados posteriormente na Declarao da Independncia, a qual considerada por COMPARATO (2001, p. 48) como uma declarao humanidade, que deu incio a uma nova legitimidade poltica: a soberania popular. Foi considerado mundialmente o primeiro documento a reconhecer a existncia de direitos inerentes a todo ser humano, independente, de sexo, raa, religio, cultura ou posio social.

Os Lords 1o espirituais e temporais e os membros da Cmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte: 1- que ilegal a faculdade que se atribui autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento. 2- que, do mesmo modo, ilegal a faculdade que se atribui autoridade real para dispensar as leis ou o seu cumprimento, como anteriormente se tem verificado, por meio de uma usurpao notria. 3- que tanto a Comisso para formar o ltimo Tribunal, para as coisas eclesisticas, como qualquer outra Comisso do Tribunal da mesma classe so ilegais ou perniciosas. 4que ilegal toda cobrana de impostos para a Coroa sem o concurso do Parlamento, sob pretexto de prerrogativa, ou em poca e modo diferentes dos designados por ele prprio. 5- que os sditos tem direitos de apresentar peties ao Rei, sendo ilegais as prises vexaes de qualquer espcie que sofram por esta causa. 6-que o ato de levantar e manter dentro do pas um exrcito em tempo de paz contrrio a lei, se no proceder a autorizao do Parlamento. 7- que os sditos protestantes podem Ter, para a sua defesa, as armas necessrias sua condio e permitidas por lei. 8que devem ser livres as eleies dos membros do Parlamento. 9- que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento no devem ser examinados seno por ele mesmo, e no em outro Tribunal ou stio algum. 10- que no se exigiro fianas exorbitantes, impostos excessivos, nem se imporo penas demasiado deveras. 11- que a lista dos Jurados eleitos dever fazer-se em devida forma e ser notificada; que os jurados que decidem sobre a sorte das pessoas nas questes de alta traio devero ser livres proprietrios de terras. 12- que so contrrias as leis, e, portanto, nulas, todas as concesses ou promessas de dar a outros os bens confiscados a pessoas acusadas, antes de se acharem estas convictas ou convencidas. 13que indispensvel convocar com freqncia os Parlamentos para satisfazer os agravos, assim como para corrigir, afirmar e conservar as leis. 14-sem texto. 15- Reclamam e pedem, com repetidas instncias, todo o mencionado, considerando-o como um conjunto de direitos e liberdades incontestveis, como tambm, que para o futuro no se firmem precedentes nem se deduza conseqncia alguma em prejuzo do povo. 16- A esta petio de seus direitos fomos estimulados, particularmente, pela declarao de S. A. o Prncipe de Orange (depois Guilherme III), que levar a termo a liberdade do pas, que se acha to adiantada, e esperamos que no permitir sejam desconhecidos os direitos que acabamos de recordar, nem que se reproduzam os atentados contra a sua religio, direitos e liberdades.

A Declarao dos Direitos da Virgnia4 uma Declarao de Direitos que se inscreve no contexto da luta pela Independncia dos Estados Unidos da Amrica. Precede a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica e, como ela, de ntida inspirao Iluminista. A Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica 5 foi o documento no qual as Treze Colnias na Amrica do Norte declararam sua independncia do Reino Unido, bem como
4 (Dos direitos que nos devem pertencer a ns e nossa posteridade, e que devem ser considerados como o fundamento e a base do governo, feito pelos representantes do bom povo da Virgnia, reunidos em plena e livre conveno.) Williamsburg, 12 de Junho de 1776. Artigo 1 - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, pr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana. Artigo 2 - Toda a autoridade pertence ao povo e por consequncia dela se emana; os magistrados so os seus mandatrios, seus servidores, responsveis perante ele em qualquer tempo. Artigo 3 - O governo ou deve ser institudo para o bem comum, para a proteo e segurana do povo, da nao ou da comunidade. Dos mtodos ou formas, o melhor ser que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurana e o que mais realmente resguarde contra o perigo de m administrao. Todas as vezes que um governo seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrrio, a maioria da comunidade tem o direito indubitvel, inalienvel e imprescritvel de reformar, mudar ou abolir da maneira que julgar mais prpria a proporcionar o benefcio pblico. Artigo 4 - Nenhum homem e nenhum colgio ou associao de homens poder ter outros ttulos para obter vantagens ou prestgios, particulares, exclusivos e distintos dos da comunidade, a no ser em considerao de servios prestados ao pblico, e a este ttulo, no sero nem transmissveis aos descendentes nem hereditrios, a idia de que um homem nasa magistrado, legislador, ou juiz, absurda e contrria natureza. Artigo 5 - O poder legislativo e o poder executivo do estado devem ser distintos e separados da autoridade judiciria; e a fim de que tambm eles de suportar os encargos do povo e deles participar possa ser reprimido todo o desejo de opresso dos membros dos dois primeiros devem estes em tempo determinado, voltar a vida privada, reentrar no corpo da comunidade de onde foram originariamente tirados; os lugares vagos devero ser preenchidos pr eleies, freqentes, certas e regulares. Artigo 6 - As eleies dos membros que devem representar o povo nas assemblias sero livres; e todo indivduo que demonstre interesse permanente e o consequente zelo pelo bem geral da comunidade tem direito geral ao sufrgio. Artigo 7 - Nenhuma parte da propriedade de um vassalo pode ser tomada, nem empregada para uso pblico, sem seu prprio consentimento, ou de seus representantes legtimos; e o povo s est obrigado pelas leis, da forma pr ele consentida para o bem comum. Artigo 8 - Todo o poder de deferir as leis ou de embaraar a sua execuo, qualquer que seja a autoridade, sem o seu consentimento dos representantes do povo, um atentado aos seus direitos e no tem cabimento. Artigo 9 - Todas as leis tem efeito retroativo, feitas para punir delitos anteriores a sua existncia, so opressivas, e necessrio, evitar decret-las. Artigo 10 - Em todos os processos pr crimes capitais ou outros, todo indivduo tem o direito de indagar da causa e da natureza da acusao que lhe intentada, tem de ser acareado com os seus acusadores e com as testemunhas; de apresentar ou requerer a apresentao de testemunhas e de tudo que for a seu favor, de exigir processo rpido pr um jri imparcial e de sua circunvizinhana, sem o consentimento unnime do qual ele no poder ser declarado culpado. No pode ser forado a produzir provas contra si prprio; e nenhum indivduo pode ser privado de sua liberdade, a no ser pr um julgament o dos seus pares, em virtude da lei do pas. Artigo 11 - No devem ser exigidas caues excessivas, nem impostas multas demasiadamente fortes, nem aplicadas penas cruis e desusadas. Artigo 12 - Todas as ordens de priso so vexatrias e opressivas se forem expedidas sem provas suficientes e se a ordem ou requisio nelas transmitidas a um oficial ou a um mensageiro do Estado, para efetuar buscas em lugares suspeitos, deter uma ou vrias pessoas, ou tomar seus bens, no contiver uma indicao e uma descrio especiais dos lugares, das pessoas ou das coisas que dela forem objeto; semelhantes ordens jamais devem ser concedidas. Artigo 13 - Nas causas que interessem propriedade ou os negcios pessoais, a antiga forma de processo pr jurados prefervel a qualquer outra, e deve ser considerada como sagrada. Artigo 14 - A liberdade de imprensa um dos mais fortes baluartes da liberdade do Estado e s pode ser restringida pelos governos despticos. Artigo 15 - Uma milcia disciplinada, tirada da massa do povo e habituada guerra, a defesa prpria, natural e segura de um Estado livre; os exrcitos permanentes em tempo de paz devem ser evitados como perigosos para a liberdade; em todo o caso, o militar deve ser mantido em uma subordinao rigorosa autoridade civil e sempre governado por ela. Artigo 16 - O povo tem direito a um governo uniforme; deste modo no deve legitimamente ser institudo nem organizado nenhum governo separa do, nem independente do da Virgnia, nos limites do Estado. Artigo 17 - Um povo no pode conservar um governo livre e a felicidade da liberdade, a no ser pela adeso firme e constante s regras da justia, da moderao, da temperana, de economia e da virtude e pelo apelo freqente aos seus princpios fundamentais. Artigo 18 - A religio ou o culto devido ao Criador, e a maneira de se desobrigar dele, devem ser dirigidos unicamente pela razo e pela convico, e jamais pela fora e pela violncia, donde se segue que todo homem deve gozar de inteira liberdade na forma do culto ditado pr sua conscincia e tambm da mais completa liberdade na forma do culto ditado pela conscincia, e no deve ser embaraado nem punido pelo magistrado, a menos, que, sob pretexto de religio, ele perturbe a paz ou a segurana da sociedade. dever recproco de todos os cidados praticar a tolerncia crist, o amor caridade uns com os outros. 5

Quando, no curso dos acontecimentos humanos, se torna necessrio a um povo dissolver os laos polticos que o ligavam a outro, e

assumir, entre os poderes da Terra, posio igual e separada, a que lhe do direito as leis da natureza e as do Deus da natureza, o respeito digno para com as opinies dos homens exige que se declarem as causas que os levam a essa separao. Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens so criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, que entre estes esto a vida, a liberdade e a procura da felicidade. Que a fim de assegurar esses direitos, governos so institudos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alter-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princpios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe parea mais conveniente para realizar-lhe a segurana e a felicidade. Na realidade, a prudncia recomenda que no se mudem os governos institudos h muito tempo por motivos leves e passageiros; e, assim sendo, toda experincia tem mostrado que os homens esto mais dispostos a sofrer, enquanto os males so suportveis, do que a se desagravar, abolindo as formas a que se acostumaram. Mas quando uma longa srie de abusos e usurpaes, perseguindo invariavelmente o mesmo objecto, indica o desgnio de reduzi-los ao despotismo absoluto, assistem-lhes o direito, bem como o dever, de abolir tais governos e instituir novos Guardies para sua futura segurana. Tal tem sido o sofrimento paciente destas colnias e tal agora a necessidade que as fora a alterar os sistemas anteriores de governo. A histria do actual Rei da Gr-Bretanha compe-se de repetidas injrias e usurpaes, tendo todos por objectivo directo o estabelecimento da tirania absoluta sobre estes Estados. Para prov-lo, permitam-nos submeter os factos a um mundo cndido. Recusou assentimento a leis das mais salutares e necessrias ao bem pblico. Proibiu aos governadores a promulgao de leis de importncia imediata e urgente, a menos que a aplicao fosse suspensa at que se obtivesse o seu assentimento, e , uma vez suspensas, deixou inteiramente de dispensar-lhes ateno. Recusou promulgar outras leis para o bem-estar de grandes distritos de povo, a menos que abandonassem o direito de representao no legislativo, direito inestimvel para eles e temvel apenas para os tiranos. Convocou os corpos legislativos a lugares no usuais, sem conforto e distantes dos locais em que se encontram os arquivos pblicos, com o nico fito de arrancar-lhes, pela fadiga, o assentimento s medidas que lhe conviessem. Dissolveu Cmaras de Representantes repetidamente porque se opunham com mscula firmeza s invases dos

justificativas para o ato. Foi ratificada no Congresso Continental em 4 de julho de 1776, considerado o dia da independncia dos Estados Unidos. As treze colnias tomaram este passo, pois os britnicos estavam se aproveitando da Amrica do Norte, com impostos para pagar o prejuzo das guerras feitas pelos ingleses, ento as treze colnias tomaram a deciso de criar A Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica. A Declarao dos Estados Unidos, entretanto, teve um carter fechado, ou seja, preocupou-se to somente, segundo COMPARATO (2001, p. 127) em firmar a sua independncia e estabelecer seu prprio regime poltico do que levar a idia de liberdade a outros povos . Assim, com a positivao dos direitos em Declaraes dos Estados, BOBBIO entende que os Direitos Humanos ganham em concretividade, mas perdem em universalidade, pois s tm validade no mbito do Estado que os reconhece. Neste nterim, BOBBIO cita como exemplo, alm das Declaraes acima citadas, a Declarao de Direitos da Revoluo Francesa. Entretanto, de acordo com COMPARATO (2001, p. 127), ao contrrio da Declarao de Independncia dos Estados Unidos, a Revoluo Francesa pretendeu anunciar-se para todos os povos e todos os tempos. Inspirada na Revoluo Americana (1776) e nas idias filosficas do Iluminismo, a Assemblia Nacional Constituinte da Frana revolucionria aprovou em 26 de agosto de 1789 e

direitos do povo. Recusou por muito tempo, depois de tais dissolues, fazer com que outros fossem eleitos; em virtude do que os poderes legislativos incapazes de aniquilao voltaram ao povo em geral para que os exercesse; ficando durante esse tempo o Estado exposto a todos os perigos de invaso externa ou convulso interna. Procurou impedir o povoamento destes estados, obstruindo para esse fim as leis de naturalizao de estrangeiros, recusando promulgar outras que animassem as migraes para c e complicando as condies para novas apropriaes de terras. Dificultou a administrao da justia pela recusa de assentimento a leis que estabeleciam poderes judicirios. Tornou os juzes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e pagamento dos respectivos salrios. Criou uma multido de novos cargos e para eles enviou enxames de funcionrios para perseguir o povo e devorar-nos a substncia. Manteve entre ns, em tempo de paz, exrcitos permanentes sem o consentimento dos nossos corpos legislativos. Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior. Combinou com outros sujeitarnos a uma jurisdio estranha nossa Constituio e no reconhecida pelas nossas leis, dando assentimento aos seus actos de pretensa legislao: para aquartelar grandes corpos de tropas entre ns; para proteg-las por meio de julgamentos simulados, de punio por assassinatos que viessem a cometer contra os habitantes destes estados; para fazer cessar o nosso comrcio com todas as partes do mundo; por lanar impostos sem nosso consentimento; por privar-nos, em muitos casos, dos benefcios do julgamento pelo jri; por transportar-nos por mar para julgamento por pretensas ofensas; por abolir o sistema livre de leis inglesas em provncia vizinha, a estabelecendo governo arbitrrio e ampliando-lhe os limites, de sorte a torn-lo, de imediato, exemplo e instrumento apropriado para a introduo do mesmo domnio absoluto nestas colnias; por tirar-nos nossas cartas, abolindo as nossas leis mais valiosas e alterando fundamentalmente a forma do nosso governo; por suspender os nossos corpos legislativos, declarando-se investido do poder de legislar para ns em todos e quaisquer casos. Abdicou do governo aqui por declarar-nos fora de sua proteco e fazendo-nos guerra. Saqueou os nossos mares, devastou as nossas costas, incendiou as nossas cidades e destruiu a vida do nosso povo. Est, agora mesmo, a transportar grandes exrcitos de mercenrios estrangeiros para completar a obra de morte, desolao e tirania, j iniciada em circunstncias de crueldade e perfdia raramente igualadas nas idades mais brbaras e totalmente indignas do chefe de uma nao civilizada. Obrigou os nossos concidados aprisionados no mar alto a tomarem armas contra a prpria ptria, para que se tornassem algozes dos amigos e irmos ou para que cassem em suas mos. Provocou insurreies internas entre ns e procurou trazer contra os habitantes das fronteiras os ndios selvagens e impiedosos, cuja regra sabida de guerra a destruio sem distino de idade, sexo e condies. Em cada fase dessas opresses solicitamos reparao nos termos mais humildes; responderam a nossas peties apenas com repetido agravo. Um prncipe cujo carcter se assinala deste modo por todos os actos capazes de definir um tirano no est em condies de governar um povo livre. To-pouco deixamos de chamar a ateno de nossos irmos britnicos. De tempos em tempos, os advertimos sobre as tentativas do Legislativo deles de estender sobre ns uma jurisdio insustentvel. Lembramos-lhes das circunstncias de nossa migrao e estabelecimento aqui. Apelamos para a justia natural e para a magnanimidade, e conjuramo-los, pelos laos de nosso parentesco comum, a repudiarem essas usurpaes que interromperiam, inevitavelmente, nossas ligaes e a nossa correspondncia. Permaneceram tambm surdos voz da justia e da consanguinidade. Temos, portanto de aceitar a necessidade de denunciar nossa separao e consider-los, como consideramos o restante dos homens, inimigos na guerra e amigos na paz. Ns, por conseguinte, representantes dos ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, reunidos em CONGRESSO GERAL, apelando para o Juiz Supremo do mundo pela rectido das nossas intenes, em nome e por autoridade do bom povo destas colnias, publicamos e declaramos solenemente: que estas colnias unidas so e de direito tm de ser ESTADOS LIVRES E INDEPENDENTES; que esto desobrigados de qualquer vassalagem para com a Coroa Britnica, e que todo vnculo poltico entre elas e a Gr-Bretanha est e deve ficar totalmente dissolvido; e que, como ESTADOS LIVRES E INDEPENDENTES, tm inteiro poder para declarar a guerra, concluir a paz, contrair alianas, estabelecer comrcio e praticar todos os actos e aces a que tm direito os estados independentes. E em apoio desta declarao, plenos de firme confiana na proteco da Divina Providncia, empenhamos mutuamente nossas vidas, nossas fortunas e nossa sagrada honra .

votou definitivamente a 2 de outubro a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado 6 aprovada no dia 26 de agosto de 1789 e votada no dia 2 de outubro de 1789, sintetizando em dezessete artigos e um prembulo dos ideais libertrios e liberais da primeira fase da Revoluo Francesa. Pela primeira vez so proclamados as liberdades e os direitos fundamentais do Homem (ou do homem moderno, o homem segundo a burguesia) de forma ecumnica, visando abarcar toda a humanidade. Ela foi reformulada no contexto do processo revolucionrio em uma segunda verso, de 1793. Serviu de inspirao para as constituies francesas de 1848 (Segunda Repblica Francesa) e para a atual. Tambm foi a base da Declarao Universal dos Direitos Humanos promulgada pela ONU. Neste sentido, na Assemblia Nacional Francesa sobre a redao da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, Duquesnoy, citado por COMPARATO (2001, p. 128) explicou: Uma declarao deve ser de todos os tempos e de todos os povos; as circunstncias mudam, mas ela deve ser invarivel em meio s revolues. preciso distinguir as leis e os direitos: as leis so anlogas aos costumes, sofrem o influxo do carter nacional; os direitos so sempre os mesmos. BONAVIDES pensa, segundo o qual a universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre declarao dos Direitos do Homem de 1789. Neste entendimento s declaraes anteriores dos ingleses e americanos ganhavam em concretude, entretanto dirigiam-se ou a um povo especfico, ou a uma camada social privilegiada, enquanto a declarao francesa tinha por destinatrio o gnero humano. Assim, COMPARATO (2001, p. 50), diz: enquanto os norte-americanos mostraram-se mais interessados em firmar sua independncia em relao coroa britnica do que em estimular igual movimento em outras colnias europias, os franceses consideraram-se investidos de uma misso universal de libertao dos povos. Os Estados Unidos deram nfase s garantias judiciais dos Direitos Fundamentais, ao oposto dos franceses que se restringiram quase que to somente a declarar direitos, sem mencionar os instrumentos judiciais que os garantissem.
6 Art.1. Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum. Art. 2. A finalidade

de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. Art. 3. O princpio de toda a soberania reside, essencialmente, na nao. Nenhum corpo, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane expressamente. Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique o prximo: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei. Art. 5. A lei no probe seno as aes nocivas sociedade. Tudo que no vedado pela lei no pode ser obstado e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordene. Art. 6. A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e igualmente admissveis a todas as dig nidades, lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes e dos seus talentos. Art. 7. Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser punidos; mas qualquer cidado convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrrio torna-se culpado de resistncia. Art. 8. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias e ningum pode ser punido seno por fora de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada. Art. 9. Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei. Art. 10. Ningum pode ser molestado por suas opinies , incluindo opinies religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida pela lei. Art. 11. A livre comunicao das idias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei. Art. 12. A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita de uma fora pblica; esta fora , pois, instituda para f ruio por todos, e no para utilidade particular daqueles a quem confiada. Art. 13. Para a manuteno da fora pblica e para as despesas de administrao indispensvel uma contribuio comum que deve ser dividida entre os cidados de acordo com suas possibilidades. Art. 14. Todos os cidados tm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuio pblica, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartio, a colecta, a cobrana e a durao. Art. 15. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente pblico pela sua administrao. Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Art. 17. Como a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, a no ser quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir e sob condio de justa e prvia indenizao.

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COMPARATO (2001, p. 134), contudo no entende necessrias as garantias, pois: O Direito vive, em ltima anlise, na conscincia humana. No porque certos direitos subjetivos esto desacompanhados de instrumentos assecuratrios prprios que eles deixam de ser sentidos no meio social como exigncias impostergveis. [...] a vigncia dos direitos humanos independe do seu reconhecimento constitucional, ou seja, de sua consagrao no direito positivo estatal como Direitos Fundamentais. No obstante, em princpio achava-se que a Declarao de 1789 no tinha carter normativo, por no possuir a sano do monarca, no passando de uma declarao de princpios. Posteriormente, foi reconhecido que a competncia decisria pela Declarao exercida era proveniente da vontade da Nao, como Poder Constituinte e que o rei no passava de poder constitudo. O ilustre constitucionalista brasileiro, Jos Afonso da Silva inspirado no pensador Jacques Robert, refere ainda que a Declarao Francesa parta de trs caracteres fundamentais: o intelectualismo, porque a declarao era antes de tudo um documento filosfico e jurdico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal; o mundialismo, porque os valores constantes e declarados ultrapassavam a esfera do pas para atingir toda a universalidade de seres humanos; e o individualismo, pois s consagrava as liberdades do indivduo, preocupando-se somente em defend-lo contra o Estado. A Declarao Universal dos Direito Humanos7 de 10 de dezembro de 1948, por sua efetiva importncia como instrumento de profunda modificao no conceito e respeito dos Direitos Fundamentais.

DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948. Prembulo. Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum; Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania e a opresso; Considerando essencial promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes; Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida em uma liberdade mais ampla; Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observncia desses direitos e liberdades; Considerando que uma compreenso comum desses direitos e liberdades da mis alta importncia para o pleno cumprimento desse compromisso. A Assemblia Geral proclama: A presente Declarao Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio. Artigo I. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Artigo II. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. Artigo III. Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal. Artigo IV. Ningum ser mantido em escravido ou servido, a escravido e o trfico de escravos sero proibidos em todas as suas formas. Artigo V. Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Artigo VI. Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. Artigo VII. Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao. Artigo VIII. Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei. Artigo IX. Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado. Artigo X. Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele. Artigo XI. 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa. 2. Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no momento, no constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco ser imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso. Artigo XII. Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques. Artigo XIII. 1. Toda pessoa tem direito liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada Estado. 2. Toda pessoa tem o direito de deixar qualquer pas, inclusive o prprio, e a este regressar. Artigo XIV. 1.Toda pessoa, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros pases. 2. Este direito no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrrios aos propsitos e princpios das Naes Unidas. Artigo XV. 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade. Artigo XVI. 1. Os homens e mulheres de maior idade, sem

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Os direitos humanos so todos aqueles inerentes prpria condio humana com as caractersticas de complementaridade, efetividade, imprescritibilidade, inalienabilidade, interdependncia, intransferibilidade, inviolabilidade, irrenunciabilidade e universalidade, deve receber plena garantia e proteo do Estado, especialmente do Estado Democrtico de Direito, o qual se constitui a Repblica Federativa do Brasil, a partir de promulgao de sua Constituio no dia 5 de outubro de 1998. BOBIBIO (1992, p. 16) cita como exemplo de termos avaliativos: Direitos do homem so aqueles cujo reconhecimento condio necessria para o aperfeioamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilizao .... relevante questionar: Ser que na histria, os direitos humanos foram abraados por algum tipo de ordenamento jurdico? Caso contrrio, antes do primeiro momento, em que se registrou sua positividade, apenas a razo do homem no foi capaz de identific-los ou ainda de alguma outra forma assegur-los? Estas so as principais questes a serem debatidas, discutidas e refletidas, observando e analisando toda evoluo histrica destes direitos, quais sejam: os direitos bsicos, fundamentais e humanos inerentes ao Ser Humano. Este essencial princpio, dignidade da pessoa humana foi motivada pela curiosidade para que todos possam conhecer o perodo em que a dignidade humana passou a ser respeitada, e, creio que se possibilitar um maior entendimento aos leitores do grau de importncia de assegurar, garantir e respeitar os direitos humanos. Tambm necessrio se averiguar se a racionalidade do homem sempre foi capaz de distinguir ou de proteger nossos direitos e garantias fundamentais e humanos, sobretudo, em

qualquer restrio de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair matrimnio e fundar uma famlia. Gozam de iguais direitos em relao ao casamento, sua durao e sua dissoluo. 2. O casamento no ser vlido seno com o livre e pleno consentimento dos nubentes. Artigo XVII. 1. Toda pessoa tem direito propriedade, s ou em sociedade com outros. 2.Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade. Artigo XVIII. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular. Artigo XIX. Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Artigo XX. 1. Toda pessoa tem direito liberdade de reunio e associao pacficas. 2. Ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma associao. Artigo XXI. 1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos. 2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas. 3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto. Artigo XXII. Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. Artigo XXIII. 1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distino, tem direito a igual remunerao por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia, uma existncia compa tvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro, se necessrio, outros meios de proteo social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteo de seus interesses. Artigo XXIV. Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitao razovel das horas de trabalho e frias peridicas remuneradas. Artigo XXV. 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. 2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social. Artigo XXVI. 1. Toda pessoa tem direito instruo. A instruo ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo eleme ntar ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional ser acessvel a todos, bem como a instruo superior, esta baseada no mrito. 2. A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz. 3. Os pais tm prioridade de direito n escolha do gnero de instruo que ser ministrada a seus filhos. Artigo XXVII. 1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo cientfico e de seus benefcios. 2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja autor. Artigo XVIII. Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declarao possam ser plenamente realizados. Artigo XXIV. 1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel. 2. No exerccio de seus direitos e liberdades, toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. 3. Esses direitos e liberdades no podem, em hiptese alguma, ser exercidos contrariamente aos propsitos e princpios das Naes Unidas. Artigo XXX. Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado destruio de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.

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primeiro lugar, o direito vida (o mais sagrado de todos os bens), depois, liberdade, propriedade, segurana, dentre outros. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CRFB/1988), apresenta um vasto campo ontolgico, praticamente insusceptvel de delimitao. Mas de sua noo, destacam-se duas causas primrias, supostamente irrenunciveis: primeira, de que a dignidade referida espcie humana, como forma de distino do ser humano das demais espcies, e, tambm atributo distintivo do ser humano, de cada homem e de todos os homens, portanto, diretamente referenciado ao princpio da universalidade; segundo, parte do fato de que essa categorizao especial (humana) nica para todos os homens, ou seja, no se admitindo a taxinomia de graus de dignidade. Em uma palavra, a dignidade da pessoa humana tambm se referencia com o princpio da igualdade (isonomia), pois assim o definiu a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamados na data de 10 de dezembro de 1948: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Neste aspecto a dignidade da pessoa humana foi adotada como princpio fundamental pela Assembleia Geral das Naes Unidas na Declarao Universal dos Direitos Humanos, assim tambm o constituinte brasileiro no podia desprezar os dois outros princpios que nele esto implicitamente contidos, sob pena de transgredir a unidade de sentido filosfico do Regramento Universal e Fundamental. O Brasil estruturado com base na conscincia de que o valor da pessoa humana, enquanto ser humano insupervel. A Constituio Federal de 1988 mostra em diversos artigos como pretende assegurar e garantir o respeito condio de dignidade da pessoa humana, como por exemplo, no inciso III, do art. 5, no qual dispe que: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Esta clusula constitucional se reproduziu, depois de quase 40 anos, a norma proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas realizada na data de 10 de dezembro de 1948, conforme estabelece o art. V da Declarao Universal dos Direitos do Homem: Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. O art. 6 da nossa Constituio define uma lista de direitos sociais pessoa: educao, sade, alimentao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, assistncia social aos desamparados, dentre outros (defesa do consumidor, da criana, do idoso, do portador de doena grave, etc.) como primado do bem-estar e da justia social. Nesta direo doutrina considera a dignidade da pessoa humana como um sobreprincpio (superprincpio), por prevalncia dos direitos humanos, porque se centra na importncia atual dos direitos humanos no contexto universal, em vista a clusula encontrvel nos estatutos e regramentos das organizaes internacionais. A dignidade da pessoa humana, sob os dois aspectos que foi mencionado, coerente ao dispor os direitos e garantias fundamentais para todas as pessoas, mais uma parte, conforme preleciona o caput, do art. 5, da atual Constituio, sem distino de qualquer natureza que foi editada, reproduzindo-se o texto da Declarao Universal dos Direitos do Homem. A Assembleia Geral das Naes Unidas, j havia estabelecido no art. II da Declarao Universal dos Direitos do Cidado: I) Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. II) No ser tambm feita nenhuma distino fundada na condio poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate de um territrio independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania. Assim, foi definida pelo nosso constituinte como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (III, art. 1, CFRB/1988), inclusive PEDRO LENZA (2010, p. 745), considera o princpio da dignidade da pessoa humana como princpio-matriz de todos os direitos bsicos e
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fundamentais. De maneira a erguer, sob a tutela do princpio da dignidade, um sistema de direitos e garantias que viabiliza a formao da esfera de desenvolvimento da pessoa humana. Com isso, potencializa a autodeterminao das pessoas, garantindo os direitos clssicos: vida, igualdade, liberdade, propriedade e segurana. Esses direitos e garantias, no Brasil esto previstos no caput do art. 5, da Constituio da Repblica de 1988, os quais se procriaram da Declarao Universal dos Direitos do Homem prelecionado em seu no art. III: Todo o homem tem direito vida, liberdade e segurana pessoal e ainda encontrada como premissa bsica nos Pactos Internacionais de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1967, aquela e este da Organizao das Naes Unidas, quer no carter mais extenso da cultura, atravs das liberdades de expresso, de manifestao do pensamento, de religio, de convices filosficas, polticas e religiosas; quer no sentido de oferecer, propiciar, proporcionar o gozo, o prazer e a satisfao para alm das liberdades clssicas do iluminismo, da liberdade positiva de autopromoo, por intermdio do acesso garantido justia, educao, sade. Do que exposto, pode concluir-se com MIRANDA, que do princpio da dignidade da pessoa humana, considerado como princpio basilar que rege o sistema de direitos fundamentais, surgem seis diretrizes bsicas: 1- A dignidade da pessoa humana reporta -se a todas e a cada uma das pessoas, a dignidade da pessoa individual e concreta; 2- Cada pessoa vive em relao comunitria, mas a dignidade que possui dela mesma e no da situao em si; 3- O primado da pessoa o do ser, no o do ter, em que a liberdade prevalece sobre a propriedade; 4- S a dignidade justifica a procura da qualidade de vida ; 5- A proteo da dignidade das pessoas est para alm da dignidade da cidadania portuguesa e postula uma viso universalista da atribuio dos direitos; 6- A dignidade da pessoa pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativamente ao Estado, s demais entidades pblicas e s outras pessoas . No perodo da histria em que o Regime Absolutista dominava a vida das pessoas, o rei exercia seu poder desptico e tiranamente em relao entre o indivduo e o Estado, era de sdito e soberano, onde no se contava com qualquer referncia comportamental que nos assegurasse ou garantisse os direitos mais bsicos e fundamentais. Para melhor compreenso destas assertivas, tem-se que a partir do sculo XVII at a Revoluo Francesa de 1789 e mesmo entrando no sculo XIX, a Restaurao de 1814 a 1848, vigorou na Europa o regime poltico denominado Absolutismo. Foi o ponto de chegada de um processo iniciado na Idade Mdia e que representou a derrota da nobreza pela monarquia e afirmao do soberano, rei e do Estado nacional. Isso foi possvel pelo cansao e desgastes das guerras de religio pela riqueza provinda das novas descobertas e do apoio da burguesia. O Absolutismo foi o regime da centralizao: os soberanos passaram a concentrar todos os poderes, ficando os cidados excludos de qualquer participao e controle na vida pblica. A base social do Absolutismo era de privilgios: honras, poderes, riquezas eram reservados a um pequeno grupo de pessoas. Assim, eram as distribuies dos privilgios: privilgios sociais (acesso exclusivo a cargos, oficialato no exrcito, colgios, distino nas vestes, etc.); privilgios jurdicos (direito de passar testamento, tribunais e penas especiais); privilgios econmicos (isenes de impostos que recaam sobre os pobres). Nesta poca, o Estado no devia satisfao a ningum e no existiam mecanismos que efetivamente impusessem qualquer limitao ou restrio ao poder real. No dia 21 de junho de 1215, na localidade conhecida por Runnymede, chamado de condado de Surrey na Inglaterra, o
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regime poltico absolutista encontrou seu primeiro obstculo, a Magna Carta, imposta pelo rei que ficou conhecido como rei Joo Sem Terra, por no ser contemplado com a herana do pai Henrique II. Este documento possua 67 clusulas, com normas e regras de carter pioneiro para a estruturao e fundamentao dos direitos humanos, reconhecia expressa e formalmente a proporcionalidade entre delito (crime) e sano (punio). A previso do devido processo legal, do livre acesso Justia, da liberdade de locomoo e da livre entrada e sada do pas, serviram de pressgio para os princpios da legalidade, da reserva legal e da anterioridade da lei penal. Resumindo, primeira apario do habeas corpus, da nota de culpa, do princpio do processo legal, do contraditrio, da ampla defesa, e, aponta a judicialidade como um dos princpios do Estado de Direito. Para que se compreenda melhor a assertiva, veja esses dois artigos retirados da Magna Carta inglesa: Art. 48. Ningum poder ser detido, preso ou despojado dos seus bens, costumes e liberdades, seno em virtude de julgamento de seus pares segundo as leis do pas . Art. 49. No venderemos, nem recusaremos, nem dilataremos a quem quer que seja, a administrao da Justia. A Magna Charta Libertatum no foi uma Constituio, mas exerceu uma influncia evidente e inegvel a todas as constituies modernas, dentre estas, serviu-se essencialmente proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, porque tratou de um importante avano na relao entre governantes e governados, auxiliando e servindo como primeiro passo para o desabamento e desmoronamento do Antigo Regime e para a ascenso da classe burguesa. Esse no foi o nico, existiram outros cdigos e ordenamentos em datas e locais distintos que tentaram colocar balizas, marcas e sinais na conduta social, transformando-se em instrumentos que assegurassem, garantissem e resguardassem os direitos humanos. A Petition of Right de 1628, tambm na Inglaterra, foi um destes cdigos, nela est contida diversas protees tributrias que garantiam a liberdade do indivduo em hiptese de inadimplncia. Outro foi o Bill of Right de 1689, ainda nas terras inglesas, possua 13 artigos que consolidavam as idias polticas de limitao e restrio do poder estatal, regulamentando o princpio da legalidade, criando o direito de petio, assim como imunidades parlamentares, porm limitava e restringia veementemente as liberdades religiosas e as liberdades pessoais garantidas pelo habeas corpus, por esse documento normativo no beneficiavam indistintamente todos os sditos do rei, mas preferencialmente, os dois primeiros: o clero e a nobreza. No sculo XVIII, precisamente no ano de 1776, em uma das 13 (treze) colnias inglesas na Amrica, anterior Declarao de Independncia das referidas colnias, surgiu o diploma jurdico que teria sido o documento mais importante e caracterizador do Estado Liberal, conhecido como Declarao de Virgnia de 12 de junho de 1776 (The Virginia Bill of Rights) redigida por George Mason, inspirada nas teorias de John LOCKE, Jean-Jacques ROUSSEAU e Charles-Louis de Secondat MONTESQUIEU, proclamava entre outros direitos, o direito vida, liberdade e propriedade , prevendo o princpio da legalidade, o devido processo legal, o Tribunal de Jri, o princpio do juiz natural e imparcial, a liberdade religiosa e a liberdade de imprensa. Os direitos humanos com sua feio contempornea se afloraram a partir da Reforma Religiosa (1500-1600) suportados na idia de tolerncia, amplamente defendidas pelo ingls, John LOCKE, e, tambm caracterizado pelo repdio violncia na consolidao da pretensa verdade. Essas insignes palavras esto gravadas na Declarao de Direito do Bom Povo de Virgnia: ... todos os homens foram criados iguais que lhes conferiu o Criador, certos direitos inalienveis, entre os quais o de vida e de liberdade, e o de procurarem a prpria felicidade, que, para assegurar esses direitos, se constituram entres os homens governos cujos justos poderes emanam do consentimento dos governados; que sempre que qualquer forma de governo tenta destruir esses fins assiste ao povo o
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direito de mud-la ou aboli-la, instituindo um novo governo cujos princpios bsicos e organizaes de poderes obedeam s normas que lhe parecerem mais prprias a promover a segurana e a felicidade gerais . Com essa regra nota-se a importncia deste ordenamento para a gradual cristalizao dos direitos humanos: direitos dos cidados, pois influenciou fortemente a Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 4 de julho 1787 (Declarao de Independncia), firmada por Tomas Jefferson votada por aclamao no Congresso Da Filadlfia que estabelecia a separao dos poderes do Estado e consagrava diversos direitos fundamentais, tais como: a ampla defesa, a inviolabilidade de domiclio, a proibio da aplicao de penas cruis ou aberrantes . Direcionando nossa viso para a Europa, especificamente para a Frana de 1789, onde ocorrera um movimento que transformaria a histria do mundo, a Revoluo Francesa que tentou mudar radicalmente as condies de vida em sociedade, atacando forte e severamente o regime absolutista, levando Queda da Bastilha e execuo dos monarcas e de grande parte da aristocracia francesa. Pretendiam reiniciar a Histria, apagar todo o passado, simbolizado muito bem pela mudana de calendrio. Nesse ambiente libertrio, editou-se a famosa Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de 1789, aprovada na Frana e influenciada pela Teoria Filosfica do Iluminismo, principalmente dos pensadores Jean-Jacques ROUSSEAU e MONTESQUIEU, ergueu-se da mesma forma das Declaraes Americanas, a diferena era que aquela tinha um carter universal enquanto esta somente mantinha o carter nacional, pois centrada ao povo francs. A Carta de Direitos de 1776 introduzida pela Constituio Americana entre 1791 a 1795: continha como fundamentos, dentre outros, a liberdade de religio, de palavra, de imprensa, de reunio, o direito de petio; a inviolabilidade da pessoa, da casa, dos papis e posses dos objetos; o direito de defesa, ao juiz natural, ao devido processo legal, o direito a julgamento rpido e pblico, o direito de propriedade, a proibio da escravido e servido voluntria; a igualdade perante a lei; a irretroatividade das leis, compreendidos como direitos naturais do indivduo anteriores ao contrato social de Jean-Jacques ROUSSEAU. A Declarao Universal dos Direitos do Homem adotada e proclamada pela Resoluo 217 da III Assemblia Geral das Organizaes Naes Unidas de 10 de dezembro de 1948. Para que se possa compreender melhor, este movimento que surgiu na Frana do sculo XVII e defendia o domnio da razo sobre a viso teocntrica que dominava a Europa desde a Idade Mdia. Segundo os filsofos iluministas, esta forma de pensamento tinha o propsito de iluminar as trevas em que se encontrava a sociedade. Os pensadores que defendiam estes ideais acreditavam que o pensamento racional deveria ser levado adiante substituindo as crenas religiosas e o misticismo, que segundo os filsofos, bloqueavam a evoluo do homem. O homem deveria ser o centro e passar a buscar respostas para as questes que eram justificadas somente pela f e crena no Ser Superior (Deus). O apogeu deste movimento foi atingido no sculo XVIII, e, este passou a ser conhecido como o Sculo das Luzes. O Iluminismo foi mais intenso na Frana, onde influenciou a Revoluo Francesa, atravs de seu lema: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Tambm teve influncia em outros movimentos sociais como na independncia das colnias inglesas na Amrica do Norte e na Inconfidncia Mineira ou Conjurao Mineira, esta foi uma tentativa de revolta abortada pelo governo em 1789, em pleno ciclo do ouro, na capitania de Minas Gerais, contra entre outros motivos, a execuo da derrama e o domnio portugus, tornando-se um dos mais importantes movimentos sociais da Histria do Brasil que significou a luta do povo brasileiro pela liberdade, contra a opresso do governo portugus no perodo colonial, devido ao Brasil no final do sculo XVIII ser colnia de Portugal e sofria com os abusos polticos e com a cobrana de altas taxas e impostos, e, a metrpole havia decretado uma srie de leis que prejudicavam o desenvolvimento industrial e comercial do Brasil, por exemplo, no ano de 1785, Portugal decretou uma lei que proibia o funcionamento de indstrias fabris em territrio brasileiro.

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A Inconfidncia Mineira ocorreu no Brasil, por causa do movimento, foi condenada a pena capital pessoa de Joaquim Jos da Silva Xavier conhecido por Tiradentes, sob a acusao de lesamajestade (atentar contra a vida do rei e de seus representantes), cuja pena foi executada no dia 21 de abril de 1792 no Rio de Janeiro, quando o inconfidente foi enforcado e imediatamente esquartejado e suas partes espalhadas pela estrada real e a sua cabea exposta na praa central de Vila Rica atualmente Ouro Preto - MG. Para que se entenda a ideologia defendida pelos pensadores e precursores dos movimentos sociais e polticos na Idade Mdia (perodo entre a queda de Roma e a inveno da imprensa, perodo caracterizado pelo feudalismo). A Idade Mdia teve incio na Europa com as invases germnicas (brbaras), no sculo V sobre o Imprio Romano do Ocidente. Essa poca estende-se at o sculo XV, com a retomada comercial e o renascimento urbano. A Idade Mdia caracteriza-se pela economia ruralizada, enfraquecimento comercial, supremacia da Igreja Catlica, sistema de produo feudal e sociedade hierarquizada. Prevaleceram na Idade Mdia as relaes de vassalagem e suserania. O suserano era quem dava um lote de terra ao vassalo, sendo que este ltimo deveria prestar fidelidade e ajuda ao seu suserano. O vassalo oferecia ao senhor ou suserano, fidelidade e trabalho em troca de proteo e um lugar no sistema de produo. As redes de vassalagem se estendiam por vrias regies, sendo o rei o suserano mais poderoso. Todos os poderes jurdico, econmico e poltico concentravam-se nas mos dos senhores feudais, donos de lotes de terras (feudos). A sociedade era esttica (com pouca mobilidade social) e hierarquizada. A nobreza feudal (senhores feudais, cavaleiros, condes, duques, viscondes) era detentora de terras e arrecadava impostos dos camponeses. O clero (membros da Igreja Catlica) tinha um grande poder, pois era responsvel pela proteo espiritual da sociedade. Era isento de impostos e arrecadava o dzimo. A terceira camada da sociedade era formada pelos servos (camponeses) e pequenos artesos. Os servos deviam pagar vrias taxas e tributos aos senhores feudais, tais como: corvia (trabalho de 3 a 4 dias nas terras do senhor feudal), talha (metade da produo), banalidades (taxa paga pela utilizao do moinho e forno do senhor feudal). Para os filsofos iluministas, o homem era naturalmente bom, porm era corrompido pela sociedade com o passar do tempo. Os filsofos acreditavam que se todos fizessem parte de uma sociedade justa, com direitos iguais a todos, a felicidade comum seria alcanada especialmente reinaria a paz e a justia social. Por esta razo, os filsofos eram contra as imposies de carter religioso, contra as prticas mercantilistas, contrrios ao absolutismo do rei, alm dos privilgios dados a nobreza e ao clero. Os burgueses foram os principais interessados nesta filosofia, pois apesar do dinheiro que possuam, eles no tinham poder em questes polticas, devido a sua forma de participao limitada. Naquele perodo, o Antigo Regime ainda vigorava na Frana, e, nesta forma de governo, o rei detinha todos os poderes. Outra forma de impedimento aos burgueses eram as prticas mercantilistas, em que o governo interferia ainda nas questes econmicas. No Antigo Regime, a sociedade era dividida da seguinte forma: Em primeiro lugar vinha o clero; em segundo a nobreza; em terceiro a burguesia e os trabalhadores da cidade e do campo. Com o fim do poder os burgueses tiveram liberdade comercial para ampliar significativamente seus negcios, uma vez que, com o fim do absolutismo, foram tirados no s os privilgios de poucos (clero e nobreza), como tambm, as prticas mercantilistas que impediam a expanso comercial para a classe burguesa. Os principais filsofos do Iluminismo foram: John LOCKE (1632-1704) acreditava que o homem adquiria conhecimento com o passar do tempo atravs do empirismo; Franois-Marie Arouet conhecida pelo pseudnimo Voltaire (1694-1778) defendia a liberdade de pensamento e no poupava crtica intolerncia religiosa; Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) defendia a idia de um estado democrtico que garantisse a igualdade para todos; Charles-Louis de Secondat MONTESQUIEU (1689-1755) defendeu a diviso do poder poltico em Legislativo, Executivo e Judicirio (Tripartio dos Poderes); Denis Diderot (1713-1784) e Jean Le Rond dAlembert
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(1717-1783), juntos organizaram uma enciclopdia que reunia conhecimentos e pensamentos filosficos da poca. Na origem do processo de reflexo sobre o modelo de organizao poltica da Europa que emerge do feudalismo para o capitalismo, ganham destaque, conforme j asseverado: MONTESQUIEU com a obra, O esprito das leis; LOCKE com a obra, Segundo tratado sobre o governo e ROUSSEAU com a obra, O contrato social. Em O esprito das leis, MONTESQUIEU em 1963 observa que existem trs tipos de governo: o republicano, o monrquico e o desptico, e, ainda, afirma ser o republicano o tipo de governo em que o povo, como um todo ou uma parcela, dele possui o poder soberano. Refletindo sobre o tema da igualdade na democracia, MONTESQUIEU chama a ateno para o fato de que esta nunca pode ser perseguida com todo o rigor, tratando-se de algo muito difcil se estabelecer plenamente. Afirma que mesmo na democracia a igualdade seja a alma do Estado, tratase tambm de algo difcil e por isso, no deve haver um rigor exagerado a respeito. suficiente que se reduzam as diferenas at certo ponto para que as leis, atravs dos encargos que impem aos ricos e dos alvios que concedem aos pobres, possibilitam certo nivelamento de certa igualdade. MONTESQUIEU chama a ateno para o cuidado que se deve ter com o conceito de igualdade, para que no se radicalize demais na reivindicao desse bem e ao fazer isso, coloque-se em risco o funcionamento do sistema poltico. Este tema da igualdade tratado com a preocupao de que se configure como um elemento benfico ao funcionamento do acordo (pacto) entre os homens e no no sentido de promover uma sociedade com ausncia de regras e hierarquias, como muitas vezes constatou-se em Roma, uma das experincias que serviram de referncia a MONTESQUIEU para que este fundamentasse as suas teses sobre os sistemas polticos. Preocupado com o radicalismo poltico com o qual esse conceito poderia ser tomado, MONTESQUIEU chama a ateno para os limites nos quais o tema da igualdade deve ser tratado: tanto a perda do esprito de igualdade como a defesa da igualdade extremamente prejudicial democracia, sob a alegao de que o esprito de igualdade extrema levaria ao questionamento da prpria idia de representao, pois todos se sentiriam no direito de deliberar pelo senado, executar pelos magistrados e destituir todos os juzes. O processo de elaborao das leis concebido por ROUSSEAU como o ato maior da soberania. Por isso, esses sistemas de leis devem ter como bens superiores dois objetivos principais: a liberdade e a igualdade. Argumenta: A liberdade, porque qualquer dependncia particular corresponde a outro tanto de fora tomada do corpo do Estado; e a igualdade, porque a liberdade no pode subsistir sem ela. Nota claramente que pelas conseqncias apontadas MONTESQUIEU teme mais o esprito de igualdade extrema: o esprito de desigualdade leva a democracia aristocracia e monarquia; o esprito de igualdade extrema, ao despotismo concebido como um refgio contra a anarquia. Para mostra o verdadeiro esprito de uma lei, MONTESQUIEU frisou: Leis inteis enfraquecem as leis necessrias . Conforme DEDIEU (1980, p. 264), a grande originalidade de MONTESQUIEU ser, portanto, o de ter sido o terico da liberdade poltica. Este tema muito importante para definir os limites normativos da soberania, defendidos por MONTESQUIEU, visto que esta deve ser concebida como algo limitado pelas normas que criaram a comunidade poltica. Por conta disso, o principal fator para definir a liberdade a lei. Nos termos defendido por MONTESQUIEU: liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidado pudesse fazer tudo que elas probem, no teria mais liberdade, porque os outros tambm teriam tal poder.

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DEDIU (1980, p. 277) comenta a reflexo de MONTESQUIEU acerca da confeco das leis e a necessria salvaguarda de alguns direitos do homem, que so superiores a qualquer lei humana, citando como exemplos: a liberdade individual, a tranqilidade, a segurana, a liberdade de pensar, de falar e de escrever. Existe liberdade, portanto, quando, por um lado, existe respeito e, por outro, desenvolvimento normal dos direitos do homem. Partindo do pressuposto de que necessrio um controle externo para que os sistemas polticos funcionem a contento, MONTESQUIEU prope a criao de regras que busquem estabelecer limites aos detentores do poder, sem o que no h garantia de liberdade dos indivduos. A forma sugerida por MONTESQUIEU que ter grande aceitao terica e posteriormente poltica a diviso da esfera administrativa em trs poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil . Isto vem garantindo o bom funcionamento do sistema poltico: [...] pelo primeiro, o prncipe ou o magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo de poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado. Segundo DEDIU (1980, p. 280), apenas na organizao bem-sucedida da diviso dos poderes e no seu cumprimento pelo sistema poltico que MONTESQUIEU v a possibilidade de garantia da liberdade, ou seja, a conservao e a harmonia das foras que compem a sociedade. John LOCKE outro autor fundamental para compreender o debate acerca da organizao poltica das sociedades ocidentais. O Segundo tratado sobre o governo procurou universalizar as suas idias sobre a sociedade liberal-burguesa, que emergia com o processo de derrocada do feudalismo, como se essas idias valessem para o conjunto da populao, quando o seu conceito de liberdade, propriedade e leis, por exemplo, estava ligado emergente sociedade capitalista. Por isso que, apesar da evidente ampliao do ponto de vista das proposies polticas, os seus avanos em termos democrticos so bastante limitados, pois John LOCKE oculta o tema da igualdade e limita o tema da liberdade, esta aparecendo recorrentemente ligada propriedade. No caracteriza nenhuma negligncia afirmar que um dos grandes esforos tericos empreendido por John LOCKE, no Segundo tratado sobre o governo, concentra-se na busca da legitimao do processo de constituio da propriedade liberal-burguesa, em contraposio ao modelo feudal ou primitivo. A valorizao do trabalho se constituir em um elemento fundamental para o desenvolvimento da emergente sociedade burguesa. Para John LOCKE, o homem, no Estado de natureza, desfruta de perfeita liberdade e gozo incontrolvel de todos os direitos e privilgios. Portanto, tem por natureza, preservar a sua propriedade (a vida, a liberdade e os bens) contra os danos e ataques de outros homens, bem como julgar e castigar as infraes da lei da natureza, inclusive com a morte, dependendo do crime. A passagem do estado de natureza para a sociedade poltica ou civil, para LOCKE, d-se quando os homens renunciam a esses poderes, passando-os sociedade poltica. O Estado tem que regulamentar as normas jurdicas para a atuao do prprio Estado em relao aos indivduos, e, preocupar fundamentalmente com o cidado: que conseguiu, ou est conseguindo, prosperidade; a lei ter de ser a lei que ele considere adequada s suas necessidades. As liberdades pedidas so as que ele requer. Na concepo de John LOCKE a constituio da sociedade poltica significa a renncia liberdade do estado de natureza e a aceitao de regras fundamentais para a manuteno e bom funcionamento do pacto fundador do Estado Moderno. Uma dessas regras fundamentais para o funcionamento das instituies polticas nas democracias ocidentais modernas, at os dias atuais, o princpio da maioria, que, obviamente, no deve ser confundido com a vontade de todos.
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No modelo de organizao poltica da sociedade pensada por John LOCKE, cabe destacar o papel das leis, que devem ser estabelecidas e promulgadas com carter universalizante (para todos) e de acordo com o interesse geral (legtimas). Por isso, a elaborao deve estar a cargo de representantes escolhidos pelo povo, os quais sejam capazes de exercer o papel de legisladores no interesse da vontade geral. Como destacado anteriormente, refere-se preferencialmente vontade dos proprietrios. Devido importncia das leis no sistema poltico pensado por John LOCKE que atribuiu tanta importncia ao poder legislativo. Para o Segundo tratado sobre o governo, entre os poderes da sociedade poltica, o poder legislativo o que deve ser visto pelo povo como poder supremo e sagrado. Por isso, a constituio deste poder tida por este autor como o primeiro ato fundamental da sociedade, por meio do qual se prev a unio e a direo de todos e sobre todos os membros da sociedade. Este ato legitima a criao de um corpo de magistrados que se responsabiliza por fazer leis que obriguem a todos os membros da coletividade. Como uma espcie de resumo de sua obra, John LOCKE, no Segundo tratado, coloca os elementos fundamentais que fazem os contratantes abandonar a liberdade que tinham no estado de natureza para aderir sociedade poltica. O motivo que leva os homens a entrarem em sociedade a preservao da sociedade. Objetivo para o qual escolhem ou autorizam um poder legislativo tornar possvel existncia de leis e regras estabelecidas como guarda e proteo s propriedades de todos os membros da sociedade, a fim de limitar o poder e moderar o domnio de cada parte e de cada membro da comunidade, pois que no se poder nunca supor seja vontade da sociedade que o legislativo possua o poder de destruir o que todos intentam assegurar-se entrando em sociedade. ROUSSEAU, j no incio do O contrato social, deixa claro que so as convenes que legitimam qualquer autoridade entre os homens. Assim, afirma: Visto que homem algum tem autoridade natural sobre seus semelhantes e que a fora no produz nenhum direito, s restam s convenes como base de toda autoridade legtima existente entre os homens. Este primeiro contrato retira dos homens a liberdade e o direito ilimitados que tinham no estado de natureza, mas lhes garante a liberdade civil e a manuteno da propriedade de tudo que possuem. Cabe ressaltar que a liberdade e a posse no estado natural so limitadas pela fora e com o contrato social, a liberdade civil encontra o seu limite na vontade geral e a propriedade garantida pelo ttulo positivo. Refletindo sobre o processo de direo soberana da sociedade, ROUSSEAU afirma que quem tem a prerrogativa de administrar a sociedade poltica, que emerge do pacto social, a vontade geral. Neste sentido que se concentra o direito soberano de zelar pelos destinos polticos emanados do pacto que estabeleceu a organizao do Estado, cujo elemento principal a garantia do bem comum e este bem comum que determina as bases sobre as quais esta sociedade deve ser governada. Cabe ressaltar que para ROUSSEAU, a soberania no seno o exerccio da vontade geral. Algo indivisvel e inalienvel, uma vez que deve abranger o corpo do povo. Isto visto como um princpio fundamental da constituio do pacto social que estabeleceu este ser coletivo. Portanto, a diviso de poderes no significa a diviso da soberania. O processo de elaborao das leis concebido por ROUSSEAU como o ato maior da soberania. Por isso, esses sistemas de leis devem ter como bens superiores dois objetivos principais: a liberdade e a igualdade. Argumenta: A liberdade, porque qualquer dependncia particular corresponde a outro tanto de fora tomada do corpo do Estado; e a igualdade, porque a liberdade no pode subsistir sem ela. O conceito de liberdade defendido por Jean-Jacques ROUSSEAU totalmente oposto ao conceito de liberdade empregado pelos defensores do liberalismo. Segundo CASSIRRER (1980, p. 395), a preocupao de ROUSSEAU, ao refletir sobre a liberdade, no libertar o indivduo em
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relao comunidade, mas apontar o tipo de comunidade que proteja o indivduo e salvaguarde a liberdade de todos os membros da organizao poltica nascida do contrato social. Com relao ao governo, Jean-Jacques ROUSSEAU o v como um corpo intermedirio no Estado, posicionado entre o povo e soberano. O governo algo que s existe em funo do soberano, devendo adotar suas aes a partir da vontade geral e das leis, como elementos que determinaro a sua fora. Pelo pacto estabelecido para criar a comunidade poltica, existe apenas um soberano que o conjunto das pessoas, as quais como corpos so portadoras da vontade geral. Para que no haja o afrouxamento do corpo poltico, necessrio que o prncipe submeta suas aes s regras estabelecidas pela soberania. Os conceitos de soberania e vontade geral para Jean-Jacques ROUSSEAU esto relacionados ao conjunto da sociedade como um corpo poltico ativo. a ao poltica que caracteriza a coletividade dos indivduos como um corpo soberano. Comentando as reflexes de ROUSSEAU a esse respeito, DURKHEIM (1980, p. 365) afirma que: [...] a vontade geral infalvel, quando ela mesma. Ela ela mesma quando parte de todos e tem como objeto a coletividade em geral [...]. Ela no pode pronunciar-se nem sobre um homem nem sobre um fato. Com efeito, o que a torna competente quando se pronuncia sobre o corpo da nao indistintamente que, ento, o rbitro e a parte de um mesmo ser considerado sob dois aspectos. O soberano o povo no estado ativo; o povo o soberano no estado passivo. Na concepo de Jean-Jacques ROUSSEAU, a deciso sobre quem deve governar deve ficar a cargo do soberano, que decidir sobre a administrao de acordo com o que julgar conveniente. O soberano pode confiar o governo a todo o povo ou maior parte do povo, de modo que haja mais cidados magistrados do que cidados simples particulares . A definio da extenso do governo que Jean-Jacques ROUSSEAU define a sua forma, quando o governo confiado a todo o povo ou maior parte dele, verifica-se o governo democrtico; quando o governo confiado a uma pequena parte do povo, verifica-se o governo aristocrtico; quando confiado apenas a um magistrado, o governo monrquico. Jean-Jacques ROUSSEAU v a existncia de governos como uma espcie de mal em relao ao qual se deve estar sempre atento, em que pese ao papel que assume como uma espcie de mediador entre a vontade soberana e os sditos, aos quais ele deve aplicar-se. Trata-se do intermedirio entre o corpo poltico concebido como soberano e o corpo poltico como Estado, por isso mesmo, tambm a fonte da runa da sociedade. Segundo DURKHEIM (1980, p. 375), ROUSSEAU ao comentar sobre o governo nas sociedades, afirma que o governo atenta constantemente contra a soberania, isto , contra a vontade geral. Isto pode fazer com que o poder governamental supere o do povo, o que seria a runa do Estado social. Devido preocupao com a possibilidade de usurpao do poder por uma minoria de representantes, que tm o papel de fazer cumprir as leis, que ROUSSEAU defende a democracia como modelo ideal de sistema poltico, vendo este sistema como a melhor forma de a vontade geral dominar as vontades particulares. justamente pela sua preocupao com a possibilidade de usurpao do poder pelos representantes que ROUSSEAU volta-se para Roma, procurando resgatar as experincias de assemblias populares, que serviam de antdoto contra a tirania poltica. As assemblias tm uma importncia fundamental para avaliao e questionamento das posturas assumidas pelo prncipe. Por isso, devem ser realizadas como mecanismo de salvaguarda do corpo poltico, funcionando como freio do governo e reafirmao da soberania popular. ROUSSEAU radicaliza sua compreenso sobre o sentido da representao, ou seja, o que ela acarreta soberania alcanada com o pacto poltico, chegando mesmo a afirmar que, no momento em que um povo se d representantes, no mais livre, no mais existe.

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Como se pode ver, ROUSSEAU defensor de um modelo de democracia que sempre se preocupa com a garantia da vontade geral, que no significa a soma da vontade de todos. Por isso que defende a participao constante do conjunto das pessoas em assemblias, buscando sempre o consenso. O que tem que se manifestar nessas assemblias a vontade geral e no os longos debates, as dissenses e o tumulto, que so caractersticos dos interesses particulares. Outra salvaguarda do interesse geral que no haja representantes que tomem as decises pelas pessoas, uma vez que a soberania no pode se representar sem se destruir. ROUSSEAU defende a democracia como um modelo ideal que protege a sociedade poltica dos usurpadores. No entanto, no verifica em nenhuma experincia histrica a possibilidade de funcionamento de um governo to perfeito, em que governe o maior nmero e seja o menor nmero governado. Retornando Declarao Universal dos Direitos Humanos texto francs em que foram estabelecidas importantes normas em prol dos direitos humanos, dentre eles se destacam: a garantia da igualdade, da liberdade, da propriedade, da segurana, da resistncia opresso, da liberdade de associao poltica, do respeito ao princpio da legalidade, da reserva legal e anterioridade em matria penal, da presuno de inocncia, da liberdade religiosa e da livre manifestao do pensamento. A partir da proclamao destes direitos, a gesto do Estado passou por uma maior participao da burguesia, concedendo espao para que se erguesse a sociedade industrial burguesa, o Estado Moderno e o Direito Moderno. A despeito da Dclaration des Droits de LHomme et de Citoyen ter consagrado disposies como: Todos os homens so iguais por natureza e perante a lei e O fim da sociedade a felicidade comum, encontrava-se implacveis obstculos para a sua confirmao na vida real, pois somente existia textualmente em documento. Porm, isto no impediu que esse documento exercesse penetrante influxo nas legislaes modernas do mundo. Passando-se mais de um sculo pela histria e situando-se na antiga URSS em pleno sculo XX, especialmente no ano de 1918, surge a Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e a Lei Fundamental Sovitica, as duas, fortemente influenciadas pelos pensamentos de Karl Marx e Friedrich Engels, principalmente pela obra Manifesto Comunista do final de fevereiro de 1848, a qual foi publicada na Inglaterra (Londres) conhecida como a mais importante crtica socialista ao regime liberal-burgus. O Manifesto Comunista era um pequeno panfleto que acabaria por se tornar o documento poltico mais importante de todos os tempos. Passados mais de 163 anos (mais de um sculo e meio) ainda permanecem fortalecidos e reconhecidos este texto por intelectuais das mais diversas correntes de pensamento. Porm, naquele ano de 1848 o mtodo de anlise da sociedade sofreu uma transformao radical a partir da construo de uma nova ferramenta inspirada, at nossos dias: O Materialismo Dialtico. No Manifesto do Partido Comunista, KART Marx e Friedrich ENGELS difundiram de maneira simples, em formato de Manifesto, sua nova concepo de Filosofia e de Histria. ENGELS publicou esta nota edio inglesa de 1888: Por burguesia compreende-se a classe dos capitalistas modernos, proprietrios dos meios de produo social, que empregam o trabalho assalariado. Por proletariado compreende-se a classe dos trabalhadores assalariados modernos que, privados de meios de produo prprios, se vem obrigados a vender sua fora de trabalho para poder existir. Estes documentos visavam eliminar toda e qualquer explorao do homem pelo homem, bem como a diviso da sociedade em classes, pretendiam comprimir severamente todos os exploradores, instaurar a organizao socialista em todos os pases para reconhecer os direitos humanos de carter econmico e social para dar uma maior garantia ao Estado, esses textos, limitavam diversos direitos fundamentais, j consagrados. Sucessivamente, eclodiram as duas grandes guerras mundiais: de 1914 a 1918 e de 1939 a 1945, onde ocorreram desrespeitos imensurveis dignidade da pessoa humana, guerras qumicas
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de trincheiras, testes de inventos blicos, holocaustos, genocdios, o que levou as grandes naes do mundo a estabelecer um foro definitivo para a discusso de interesses comuns, capaz de promover, exigir e garantir a coexistncia pacfica de seus membros, e, atualmente, so quase todos os pases do planeta. Isso resultou no surgimento da Organizao das Naes Unidas - ONU. importante lembrar alguns acontecimentos marcantes entre as grandes guerras que contriburam para a internacionalizao dos direitos humanos. Em 1919 foi assinado o Tratado de Versalhes, onde se ergueu a Sociedade das Naes - organizao similar ONU, por que tambm pretendia estabelecer uma paz mundial contnua e duradoura, mas fracassou com a ecloso da segunda guerra. Desse modo, em 1927 instituiu-se a Carta do Trabalhador que possibilitou um avano notvel aos direitos sociais dos trabalhadores, em que pese ter nascido em meio fascista italiano. Este texto admitia a liberdade sindical, institua a magistratura do trabalho, os contratos coletivos de trabalho, a remunerao especial ao trabalho noturno, o repouso semanal remunerado, as frias e a indenizao por dispensa arbitrria ou sem justa causa, bem como garantia a previdncia, assistncia, educao e instruo sociais. Em 10 de dezembro de 1948, na Frana (Paris), graas engatinhada Organizao das Naes Unidas - ONU foi possvel aprovar e proclamar o mais importante regramento (diploma) em prol da paz mundial e dos direitos humanos - Declarao Universal dos Direitos Humanos, considerada a maior conquista da humanidade, tendo em vista que foi dado o maior passo em direo sobrevivncia com mtuo respeito dignidade da pessoa humana. A Declarao Universal dos Direitos do Homem composta de 30 (trinta) artigos que tem como escopo a maior elevao do nvel tico, cultural, moral, poltico, religioso e material da sociedade humana, impondo um contrato universal, sem originar circunstncias de inferioridade jurdica internacional a qualquer Estado (pas). Esse Estatuto (ordenamento mximo do homem) foi elaborado de forma clara, concisa e objetiva, no deixando margens a interpretaes contraditrias ou obscuras, nele esto elencados os direitos mais fundamentais da pessoa humana, principalmente aqueles que dizem respeito a sua essncia de ser humano e que de nenhuma maneira podem ser ameaados, renunciados ou violados. Trata-se de uma verdadeira Constituio Universal em que todas as naes do mundo, sem exceo, esto subordinadas e compromissadas com o futuro da humanidade para aniquilar a demncia de governantes, primando por uma paz mundial que preserve a nossa civilizao. Todos esses diplomas que firmam os direitos humanos internacionalmente continuam evoluindo e incluindo novos direitos, inclusive, depois da magnfica Declarao Universal dos Direitos Humanos, surgem somente como especificao daqueles direitos e garantias contempladas e proclamadas por este estatuto. Ainda, se tem as mais importantes: 1- Conveno Contra o Genocdio de 1948; 2- Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e da Explorao da Prostituio por Outros de 1949; 3- Conveno Europia de Defesa dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950; 4- Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951; 5- Conveno Complementar Sobre Abolio da Escravido de 1956; 6- Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial de 1965; 7- Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966; 8- Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Polticos de 1976;
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9- Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher de 1979; 10- Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1984; 11- Conveno Sobre os Direitos da Criana de 1989; 12- Protocolo Relativo Abolio da Pena de Morte de 1990; 13- Conveno Interamericana Sobre Desaparecimento Forado de Pessoas de 1994; 14- Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher de 1994. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica de 22 de novembro de 1969) entrou em vigor internacionalmente a partir de 18 de julho de 1978, aprovada pelo Brasil, atravs do Decreto8 n 678, de 6 de novembro de 1992. Todos estes ordenamentos, dentre outros, procuraram abarcar, incluir e proclamar direitos praticamente para todas as reas da atividade humana, dando uma caracterstica mais dinmica legislao internacional referente salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais dos cidados. Dessa forma, pela primeira vez na histria se viu um ordenamento universalizar valores de elevada importncia como paz e justia. Esse foi to-somente um resumo da gloriosa evoluo positiva dos direitos humanos, mostrando seu carter permanente e gradual. Para ter certeza de sua inevitabilidade, no prximo tpico deste artigo, se torna necessrio retroceder a centenas de anos na histria, retornarem-se a poca em que viviam a clssica sociedade grega, em que sero analisadas algumas de suas obras a respeito do tema, ou seja, do princpio da dignidade da pessoa humana. A Grcia9 considerada o bero da filosofia, da poltica, do teatro, da poesia, da arte. Na Grcia surgiram grandes nomes que contriburam para a mudana na forma de pensar e agir dos homens vale citarem: Scrates, Plato e Aristteles, cujas filosofias no nos cabe analisar neste momento. No campo dos Direitos Humanos de grande importncia o estudo desta nao - civilizao, pois os gregos ajudaram a construir o edifcio jurdico onde se amparam os fundamentos dos direitos essenciais do homem, atravs, por exemplo, dos princpios democrticos postulados pelo glorioso governador Pricles, cujas aes o festejado CLUDIO DE CICCO enumera: a vida a motivao de tudo o que a humanidade produz. Motor das atividades, razo ltima das cogitaes. Sem ela nada faz sentido. Na esfera do direito, significativa a expresso bens da vida. O direito existe para quem desfruta desse milagre da existncia. Sem o fluxo vital, no interessam as regras.

Art. 1. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), celebrada em So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cpia ao presente decreto, dever ser cumprida to inteiramente como nela se contm. Art. 2. Ao depositar a carta de adeso a esse ato internacional, em 25 de setembro de 1992, o Governo brasileiro fez a seguinte declarao interpretativa: "O Governo do Brasil entende que os arts. 43 e 48, alnea d, no incluem o direito automtico de visitas e inspees in loco da Comisso Interam ericana de Direitos Humanos, as quais dependero da anuncia expressa do Estado . Art. 3. O presente decreto entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 6 de novembro de 1992; 171 da Independncia e 104 da Repblica. 9

A civilizao grega surgiu entre os mares Egeu, Jnico e Mediterrneo, por volta de 2000 a.C. Formou-se depois da migrao de tribos nmades de

origem indo-europeia, por exemplo, aqueus, jnios, elios e drios. As polis (cidades-estados) forma que caracteriza a vida poltica dos gregos, surgiram por volta do sculo VIII a.C. As duas cidades mais importantes da Grcia: Esparta e Atenas.

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A ideologia da organizao Watchtower10 sobre a questo da doao e recepo de sangue, sustentada pelas Testemunhas de Jeov, vem sofrendo derrotas nos tribunais brasileiros. O Judicirio brasileiro tem consolidado uma srie de decises sobre o tema das transfuses de sangue e as Testemunhas de Jeov, formando uma jurisprudncia quase que unvoca em favor da "vida". Mas conflitante a convico firmada em uma ou outro entendimento e posicionamento. Surge uma reflexo ampla a respeito do porque das decises contrrias as transfuses de sangue em pacientes, Testemunhas de Jeov geralmente a convico formada dada apenas atravs de uma distoro do nosso ordenamento jurdico. Para ter uma ideia clara da explicao racional para esta razo, quero compreender, em que ordenamento jurdico, o julgador ou jurista que afirma de que a vida no de modo algum o bem absoluto tutelado pela nossa Constituio. Instigo com veemncia, todos os juzes e juristas que afirmam tal coisa, que me apontasse onde se encontra o artigo e conseqentemente o texto da Constituio ou de lei que consagra tal aforismo ou apotegma. Impossvel, por que este dispositivo constitucional ou de lei no existe. O artigo que aborda a inviolabilidade da vida, em nosso ordenamento jurdico constitucional, se encontra no art. 5, que preleciona em seu caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,. Esta garantia suprema consagrada pena constituio brasileira, editada a partir de 5 de outubro de 1988 somente reproduziu a garantia que est acima de tudo (direito vida) proclamada em 10 de dezembro de 1948 pela Declarao Universal dos Direitos Humanos no art. III: Todo o homem tem direito vida, liberdade e segurana pessoal . Percebe-se que ocorrendo aparente conflito entre dois princpios constitucionais (vida e liberdade: livre arbtrio), deve-se utilizar o princpio da proporcionalidade para a resoluo do impasse. Mas, no caso de uma pessoa necessitar-se de sangue ou mesmo de um rgo (parte de um organismo, auto-suficiente e dotado de funo vital especifica), no se deve divagar sobre fazer ou no fazer, entendo ser obrigatria a ao de fazer, porque a vida o bem mais sagrado que se tem e constitucionalmente tutelado por todos os pases, sob o comando e orientao da Organizao das Naes Unidas. Lembre-se que s se tem uma vida, se perd-la (morrer) por qualquer circunstncia, extinguir-se- tudo, inclusive a matria corporal. Desta forma no pode afirmar com base nestes artigos: III, DUDH-ONU/1948 e 5, CRFB/1988, a superioridade da vida sobre os demais bens, que da mesma maneira so inviolveis. Porm, somente pode-se afirmar a superioridade da vida entendida, muitas vezes, no mero sentido biolgico sobre a igualdade, liberdade, propriedade e segurana, por meio de um raciocnio lgico-axiolgico subjetivo. No me sinto cismado em generalizar de que geralmente aqueles que assim o fazem, se valem do argumento de que sem vida biolgica no se pode usufruir dos outros bens como igualdade, liberdade, igualdade e etc. Neste prisma, tudo bem ou quase, pois a Constituio Federal no permite tal interpretao. Para quem quer argumentar que a vida em momento algum colocada como bem mximo de nossa Constituio, pode fazer, porque a nossa prpria Constituio nos assegura o direito liberdade da manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao que no podero sofrer qualquer restrio (caput, art. 220, CFRB/1988). S para entender melhor, essa disciplina
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Charles Taze Russell foi o fundador da Watch Tower Bible and Tract Society em 1879, o esprito presente na organizao atualmente pode ser atribudo com mais propriedade ao seu segundo Presidente, Joseph Franklin Rutherford. Testemunhas de Jeov so uma sociedade de cristos que promovem o estudo, no Salo do Reino das Testemunhas de Jeov ou nas casas, da Bblia que detm a ser a completa Palavra de Deus. Acreditam que o Reino de Deus um verdadeiro governo no cu que, em breve, restaurar a terra sua condio original. Esperam um rpido fim ao atual sistema mundial, em uma "grande tribulao" de Deus ir livrar a terra de abominao e sofrimento. A conquista da vida eterna depende da completa obedincia a Jeov Deus e a f em Jesus Cristo, a oferta de sacrifcio do resgate. A filosofia das Testemunhas de Jeov incentivar a adeso das pessoas aos padres morais da Bblia.

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constitucional tambm estabelece que a lei no contenha dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, tem sua limitao na dignidade da pessoa humana, ordenando o constituinte, nessa direo que sejam observados os princpios fundamentais ao cidado. Os constitucionalistas sabem disto, tanto que o melhor argumento que possuem o raciocnio supracitado. Os demais constitucionalistas que sustentam tal posio valem-se at mesmo de argumentos teolgicos, por incrvel que parea tais argumentos surgem mesmo em publicaes jurdicas, dizendo que a vida o bem por excelncia, visto ter sido dada como presente de Deus (Ser Superior), conforme j sustentado, neste artigo. Dizer que a vida o bem supremo no uma distoro do art. III da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do art. 5 da atual Constituio brasileira, porque a vida deve ser colocada frente dos demais bens inviolveis, sem vida no ter como gozar dos demais bens: igualdade, liberdade, justia, paz, propriedade, segurana, dentre outros ainda que se possa considerar como inviolveis. Quem pensa neste sentido: o fato que no h superioridade a priori da vida sobre a liberdade nos casos de conflitos entre direitos (vida x liberdade religiosa) ou de crena, como comum nos casos envolvendo as pessoas Testemunhas de Jeov, precisa tentar compreender a essncia da criao humana revelada por Deus. Este um caso clssico de conflito entre princpios constitucionais, onde nenhum tem primazia sobre o outro, antes de se avaliar o caso concreto, mas entre vida e liberdade religiosa, deve-se primar pela vida, porque sem vida no h liberdade religiosa. Qualquer civilista atual que desconhecer o movimento constitucionalista, denominado neoconstitucionalismo e a Nova Hermenutica Constitucional ter muita dificuldade para solucionar o problema. Esse posicionamento se d por ambos operadores do direito devem ser respeitados, nenhum pode ser completamente anulado em favor do outro. Nestes casos de conflito entre normas constitucionais, deve se atentar ao caso concreto para se v qual deles ter maior peso ou influncia na deciso da lide (pretenso resistida), mas no esquecer de que a vida acima de tudo. Neste sentido, a liberdade de crena (religiosa) tem o mesmo valor da vida, mas a vida tem superioridade em termos filosficos e sociolgicos. No absurdo, compreender as pessoas ou civilistas, constitucionalistas e juristas, por defenderem que em determinado caso concreto prevalecesse o direito liberdade de crena sobre a vida. Tal fato perfeitamente aceitvel no ordenamento jurdico constitucional, pelo menos, brasileiro, mas com certas restries. Estes defendem que a pessoa que considera que a vida o bem supremo comete um erro desmedido ao interpretar a Constituio, pois aqueles se baseiam de que o primeiro artigo mais importante que os demais, por fundamentar toda a formao do Estado: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio . Restam cauteloso e clarividente com base neste artigo, para qualquer hermeneuta austero que todas as interpretaes constitucionais no podem contrariar o inciso III. Aqui, chamo a ateno de que no haver dignidade da pessoa humana, se ela no tiver sua vida, material e espiritual. A dignidade da pessoa humana, como vem demonstrando os mais recentes estudos de Direitos Humanos e Hermenutica Constitucional so apontados como superprincpio, sobre princpio, princpio-matriz a nortear todos os demais princpios e qualquer interpretao jurdica constitucional e infraconstitucional. Se existir, logicamente, depois da vida, outro bem mximo tutelado pela nossa Constituio, com certeza, este a dignidade intrnseca que cada um de ns possui simplesmente em funo da condio de ser humano. Tal dignidade deve ser
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respeitada acima de tudo e todos os demais direitos devem estar em consonncia com tal princpio, por isso, considerado como superprincpio. A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS O homem para a filosofia grega era um animal poltico ou social, conforme afirmao de ARISTTELES. Para KANT (1989, p. 68), o que caracteriza o ser humano e o faz dotado de dignidade especial que ele nunca pode ser meio para os outros, mas, fim em si mesmo: "O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade". No existe um conceito especfico de dignidade da pessoa humana, haja vista que a cada momento histrico, esse princpio tem sido visto e tratado de forma diferente por diversas correntes doutrinrias, filosficas, jurdicas e sociolgicas. No sentido mais literal, princpio quer dizer incio ou comeo de alguma coisa. Quando se fala em princpio pode-se observar que, para grande parte dos doutrinadores ou estudiosos, o principio uma espcie de norma. Para CANOTILHO e MOREIRA, citado pelo honrado constitucionalista, JOS AFONSO DA SILVA (2001, p. 96): Princpio so ordenaes que irradiam os sistemas de normas, so condensaes, nos quais confluem valores e bens constitucionais. Para alguns doutrinadores, o princpio da dignidade da pessoa humana decorre da prpria vontade humana e seus instintos, sendo o homem um ser dotado de razo, onde a sua dignidade humana decorria de si mesmo, como se pode observar a corrente alem, extremamente, positivista. Para MIGUEL REALE (1999, p. 210), o princpio da dignidade da pessoa humana passou por trs aspectos (concepes): a individualista, o transpersonalismo e o personalismo. O aspecto individualista foi o inicialmente adotado pelos primeiros doutrinadores alemes e Immanuel KANT, seguindo um ao mais positivista, como homem ser independente e responsvel pela sua prpria dignidade da pessoa humana. A concepo transpersonalista busca a realizao do interesse da coletividade, o bem comum desde que este proteja o interesse de cada ser humano, de forma individual, preponderando os valores da coletividade, jamais deixa o homem como valor primordial. Nesta concepo, o principio da dignidade da pessoa humana alcana a coletividade e representada por KARL Marx (Liberalismo poltico - comunismo). O aspecto personalista leva em considerao a importncia de cada indivduo e sua dignidade como sendo um principio absoluto de maior valorao sobre todos os outros (corrente que influencia os que defendem de que a vida no um bem supremo), sendo a dignidade do ser humano (Ser Superior) a qualquer interesse coletivo. H de se evidenciar, que existem tambm os doutrinadores que adotam a postura da valorao, sendo que o principio da dignidade da pessoa humana seria ento o mais alto grau valorativo. Um dos doutrinadores que acompanham este raciocnio o civilista, MIGUEL REALE (1999, p. 210): O homem o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando -se seu ser com sua valia. De todos os seres, s o homem capaz de valores, e as cincias do homem so inseparveis de estimativas. Esta teoria tambm a mais aplicada para o desenvolvimento deste princpio no nosso ordenamento jurdico, desde a edio da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, na data histrica de 5 de outubro de 1988. Igualmente, h alguns doutrinadores que preferem definir a dignidade, como exemplo, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA (2003, p. 131):
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A dignidade , portanto, valor prprio e extrapatrimonial da pessoa humana, especialmente no contexto do convvio da comunidade, como sujeito moral. Assim, conclui-se que a dignidade da pessoa humana no possui um conceito definitivo, mas sim um carter de ampla proteo pessoa humana como valor maior. O Brasil, espelhando-se nas Constituies de Portugal, nosso colonizador e da Espanha, buscou um modelo de maior igualdade, liberdade, proteo e respeito ao ser humano que se tornou uma onda na poltica mundial e acabou por introduzir na Constituio Federal de 1988 (III, art. 1), o princpio da dignidade da pessoa humana. O mencionado princpio foi includo com o intuito de dar mais nfase proteo do ser humano e, para a grande maioria dos doutrinadores, considerada como o mais importante em questo valorativa perante aos outros, por se tratar de um princpio de norma absoluta. O princpio da dignidade da pessoa humana protege o meio ambiente, a integridade fsica e moral, o respeito s raas, a vida, os trabalhadores, os excepcionais fsicos e psicolgicos, a famlia, dentre outros. A dignidade da pessoa humana deve ser refletida, como uma forma de represso s injustias sociais, principalmente aos menos favorecidos, que inmeras vezes so tratadas como um objeto qualquer. O Estado tem o dever de proteger a dignidade de todo o ser humano, independente de qualquer circunstncia, limitao ou restrio. H ainda que se evidenciar que a prpria Declarao Universal de Direitos do Homem menciona que todo o ser humano dotado de dignidade da pessoa humana. Desta forma, quando houver uma ao do ente estatal, esta dever ser analisada tomando-se por base este princpio, posto que, do contrrio, poder incorrer em inconstitucionalidade. Entretanto, cada caso deve ser analisado de forma individualizada atribuindo-se o valor devido deste princpio ou de outro que se adque melhor ao caso concreto, haja vista que o ser humano o valor supremo da democracia e deste princpio. Deve salientar que o princpio da dignidade da pessoa humana irrenuncivel , no podendo o ser humano abster-se da sua aplicao do ordenamento jurdico ptrio. Este mandado de otimizao violado toda vez que um ser humano for igualado ou rebaixado a um objeto qualquer, tratado como coisa. Dessa maneira, pode-se afirmar com a mxima certeza que o princpio da dignidade da pessoa humana o ncleo central dos direitos fundamentais elencados na Constituio Federal vigente, desta forma jamais devendo ser desrespeitado. A CRIMINALIDADE E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS Quando se cuida da concretizao do jus puniendi do Estado em confronto ao jus libertatis do indivduo, ganha importncia diretriz inserida no art. 1, inciso III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a "dignidade da pessoa humana". Depois do seu reconhecimento como valor moral, foi atribudo valor jurdico dignidade da pessoa humana, passando do mbito da conscincia coletiva para o mbito jurdico. A dignidade da pessoa humana passou a ser entendida como um atributo imanente ao ser humano para o exerccio da liberdade e de direitos como garantia de uma existncia plena e saudvel, razo pela qual passou a ter amparo como um objetivo e uma necessidade de toda humanidade, vinculando governos, instituies e indivduos. No Direito, fica claro quando se observa a aplicao da lei penal desprovida de uma filtragem constitucional que resguarde a dignidade humana. O ser humano age quase sempre com base no emocional e muito pouco com base no racional. A prova disso o mundo que construmos: injusto, repleto de excludos, guerras e atrocidades, um planeta indiscutivelmente perigoso e inseguro, prestes a sucumbir, a qualquer hora, sob um gigantesco desequilbrio ecolgico ou guerra nuclear.

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Para que se possa iniciar um processo penal (devido processo legal) indispensvel que existam indcios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime. A acusao tem a obrigatoriedade de produzir prova material contra o indivduo delinqente, em contraposio, a este acusado deve ser assegurado e garantido o exerccio da ampla defesa (contraditrio), o qual poder demonstrar a sua inocncia. Neste sentido a nossa vigente Constituio recepcionou os artigos IX, X e XI da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948: Art. IX. Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado. Art. X. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele . Art. XI. I) Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido assegurada todas as garantias necessrias a sua defesa; II) Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no momento, no constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Tambm no ser imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso. A atual Constituio brasileira disciplina taxativamente em seu inciso LV, do art. 5, verbis: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O contraditrio o poder destinado a cada parte do processo de resistir pretenso da outra parte, ou seja, de discordar e de trazer as suas razes ao processo, administrativo ou judicial, e, assume diferentes feies nos processos, administrativo, civil e penal. Enquanto a ampla defesa a garantia constitucional que a parte tem de usar de todos os meios legais de fazer provas para demonstrar e provar a sua inocncia ou para se defender a sua verso ou alegaes ou ainda seu direito. Estes dois princpios possuem uma interligao de relao ntima, necessria e insupervel entre os princpios. importante frisar que qualquer pessoa litigante de um processo, ou seja, parte em uma lide (pretenso resistida) tem esses direitos, tanto em processo administrativo (sindicncia, procedimento administrativo, etc.) quanto judicial tero que respeitar esses princpios, seno sujeitar-se- de nulidade absoluta do ato praticado. A ampla defesa admisso da defesa tcnica que se traduz como um direito e uma garantia da parte em juzo. Alguns indicativos da participao do acusado no suposto delito, no so provas materiais suficientes para consider-lo culpado. Os indcios devem ser robustecidos na instruo criminal, quando unvocos, para fornecer suporte a uma condenao. Os vestgios de um crime (crimes materiais) devem ser provados com o exame de corpo de delito. Empreende-se a prova da materialidade, por outros meios: confisso do acusado, depoimentos testemunhais, circunstncias que rodeiam o fato, concluses lgicas de peritos, fotografias, laudos diversos, exames de DNA e etc. A criminalidade deve ser combatida da maneira mais ampla possvel, utilizando-se de todos os meios legais, respeitando, acima de tudo, os direitos e as garantias fundamentais do indivduo. O princpio da dignidade da pessoa humana a origem dos direitos humanos consagrados em nossa Constituio Federal de 1988. Desse modo, ele se reflete em todos os ramos do direito, mas pode-se dizer que de um modo especial est atrelado ao direito penal. O direito penal possui a funo de descrever as condutas que so definidas como crime, alm de prescrever penas para quem nelas incorrer. A sano penal medida de censura do agente enquanto a sano civil mera recomposio patrimonial. Ocorre que necessrio tambm frear o Estado em seu af de punir, principalmente quando nos deparamos diante de uma situao que causa comoo social (clamor pblico). A sano como infrao penal no fica ao arbtrio do
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legislador ou do julgador, deve-se individualiz-la que significa mensurar a pena corporal ao caso concreto, ponderada por vrios fatores de objetiva e subjetiva, com isso, se extrai a concluso de que necessria a cominao de pena em grau mnimo e mximo, definindo-se que a pena proporcional ao delito praticado. O crime no se esgota na expresso literal do tipo penal. valorao negativa, como tal enseja mensurao de menor ou maior repulsa. Sem adotar o princpio da proporcionalidade fica o Estado impedido de realizar a justia material que se relaciona ao princpio da individualizao da pena (XLVI, art. 5, CRFB/1988) que se deve adotar: a) privao ou restrio de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. Ora, por isso que tais assuntos so tratados na atual Constituio Federal como clusulas ptreas. De tempos em tempos estamos diante de crimes que recebem grande destaque na mdia e produzem um estado de abalo em todas as camadas sociais. De modo geral, as pessoas ficam condodas com as vtimas das barbries criminais praticadas. Neste trabalho no defendo a justificativa que a pessoa utiliza para praticar um ou mais crime (delito penal), mas entendo de que a pessoa que tenha cometido algum crime, qualquer que seja a sua espcie ou natureza, deve ser rigorosamente punida, assegurando e respeitando-lhes seus direitos constitucionais e legais, sobretudo, garantir-lhe a dignidade da pessoa como ser humano. Repudio com veemncia condutas criminosas praticadas com barbaridade e crueldade, em que submete (s) vtima (s) a situaes constrangedoras, degradantes, desumanas, humilhantes ou vexatrias, por fim, ceifa-lhe a vida, como se a pessoa fosse um animal de abate que serve de alimentao. Porm, mesmo assim, a pessoa que vier a praticar um crime em circunstncias brbaras e cruis deve ter sua dignidade respeitada, por se tratar de um ser humano. A ttulo de exemplo, vamos relembrar alguns casos que foram amplamente divulgados pela mdia nacional com repercusso internacional: 1- Um dos crimes mais famosos da dcada de 1990, nunca foi solucionado. Na vspera do Natal de 1998, Jorge Toufic Bouchabki e sua mulher Maria Ceclia Delmanto Bouchabki foi assassinada e o filho de 18 anos do casal foi apontado como o principal suspeito do crime, ocorrido na Rua Cuba, no Jardim Amrica, Bairro Nobre de So Paulo. Jorginho Bouchabki, o filho, foi denunciado pelo Ministrio Pblico Estadual como autor do crime, mas no houve provas que indicassem sua responsabilidade no assassinato. O caso foi arquivado e a arma do crime no foi achada. 2- Em 1992 a atriz Daniella Perez, 22 anos e poca famosa pelo papel da personagem Yasmin na novela De corpo e alma, da TV Globo, foi assassinada com 18 golpes de tesoura, no Rio de Janeiro. Os autores do crime foram o ator Guilherme de Pdua que vivia o personagem Bira na mesma novela, apaixonado pela personagem Yasmin e Paula Thomaz, mulher de Guilherme de Pdua, poca. 3- A chacina da Candelria, como ficou registrada pela mdia, ocorreu na madrugada do dia 23 de julho de 1993, aproximadamente meia-noite, prximo s dependncias da Igreja da Candelria (parte exterior da igreja) localizada no centro da cidade do Rio de Janeiro. Nesta chacina, seis menores e dois maiores sem-tetos foram assassinados por policiais militares, noticiaram de que os policiais abriram fogo (disparam projeteis de arma de fogo) contra mais de setenta crianas e adolescentes que estavam dormindo nas proximidades da Igreja. Como resultado da chacina, seis menores e dois maiores morreram e vrias crianas e adolescentes ficaram feridos (lesionados). Um dos sobreviventes da chacina, Sandro Barbosa do Nascimento, mais tarde voltou aos noticirios quando se tornou o responsvel pelo sequestro do nibus 174. Os nomes dos oito mortos no episdio encontram-se inscritos em uma cruz de madeira, erguida no jardim de frente da Igreja: Paulo Roberto de Oliveira, 11 anos; Anderson de Oliveira Pereira, 13 anos; Marcelo Cndido de Jesus, 14 anos; Valdevino Miguel de Almeida, 14 anos; "Gambazinho", 17 anos; Leandro Santos da Conceio, 17 anos; Paulo Jos da Silva, 18 anos; Marcos Antnio Alves da Silva, 19 anos.

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4- Em agosto de 1997 o menino Ives Ota, com 8 anos, foi seqestrado e morto porque reconheceu um de seus raptores, um policial militar que trabalhava de segurana para o pai da criana, o comerciante Massataka Ota. 5- O motoboy Francisco de Assis Pereira ganhou fama como o " Manaco do Parque", depois de ser preso, em agosto de 1998. O apelido vem do fato de que o motoboy seduzia suas vtimas com falsas promessas de emprego em uma agncia de modelo e as levava at o Parque do Estado, na diviso de So Paulo e Diadema (ABC paulista) e no local abusava das vtimas. Em algum caso, o motoboy matou as vtimas. O Manaco do Parque cumpre pena de 270 anos de recluso. 6- Em 1999, o calouro da USP Edison Tsung Chi Hsueh, 22 anos, morreu afogado em uma piscina da universidade durante um trote. O Superior Tribunal de Justia arquivou o caso em 2006, por entender que no havia elementos para justificar a acusao de homicdio. Ningum foi punido. 7- Em 1999, o estudante de medicina Mateus da Costa Meira, 24 anos, invadiu uma sala de cinema do Morumbi Shopping, na cidade de So Paulo e disparou a esmo contra a platia, matando trs pessoas e ferindo cinco. 8- A jornalista Sandra Gomide foi morta a tiros em 2000 pelo namorado, o tambm jornalista Antnio Marcos Pimenta Neves, em um haras em Ibina, interior de So Paulo. Pimenta Neves confessou o assassinato, mas no ficou preso. O motivo do crime seria o fim do relacionamento do casal. 9- O caso Richthofen um processo polmico que chocou a opinio pblica brasileira. Uma pessoa dos rus, Suzane Louise von Richthofen, foi acusada de ter planejado a morte dos prprios pais, com o auxlio do namorado Daniel Cravinhos e de seu irmo, Cristian Cravinhos. O tribunal do jri popular do caso entendeu que Suzane Richthofen foi influenciada pelos irmos, mas que poderia ter resistido e evitado o crime. O interesse da populao pelo caso foi to grande que a rede TV Justia cogitou transmitir o julgamento ao vivo. Emissoras de TV, rdios e fotgrafos chegaram at a ser autorizadas a captar e divulgar sons e imagens dos momentos iniciais e finais, mas o parecer definitivo negou a autorizao. Cinco mil pessoas inscreveram-se para ocupar um dos oitenta lugares disponveis na plateia, o que congestionou, durante um dia inteiro, a pgina do Tribunal de Justia do Estado de Paulo na internet. dessas pessoas autorizadas que se conhece o que houve no julgamento. Segundo a Promotoria de Justia do Estado de So Paulo, Suzane Richthofen teria sido o cabea de toda a ao criminosa que culminou no assassinato de seus pais: Manfred Albert e Marsia von Richthofen. Fez, inclusive, convidando os Irmos Cravinhos, dias antes do crime, um teste de barulho causado pelos disparos de uma arma de fogo e com isso descartaram a ideia de utilizar uma. Na tarde do dia 31 de outubro de 2002, Suzane Richthofen e Daniel Cravinhos repassaram pela ltima vez os planos do assassinato dos pais da jovem. Conversaram com Christian Cravinhos que morava na casa da av e ainda relutante, no deu a certeza de que participaria nos eventos que se seguiriam noite. Daniel Cravinhos pediu que o irmo pensasse a respeito e, se resolvesse ajudlos, que os esperasse em uma dada rua, prxima a um Cyber Caf aonde levariam Andreas von Richthofen, irmo da jovem. O casal de namorados levou Andreas Richthofen, para se divertir em um Cyber Caf, com o intento de deixar o caminho livre para o assassinato dos pais. Posteriormente, pegaram Cristian Cravinhos, que os esperava em uma rua prxima como combinado e, juntos, foram casa dos von Richthofen. Passava de meia noite do dia 31 de outubro de 2002 quando o trio chegou na casa da famlia Richthofen. Dias antes da fatdica noite, Suzane Richthofen havia meticulosamente desligado o alarme e as cmeras de vigilncia da casa, de modo que nenhuma imagem do trio chegando fosse capturada. Os trs afirmavam que Suzane Richthofen no participou do assassinato em si, mas no h consenso sobre sua posio na casa enquanto o crime ocorria, porque ela subiu ao quarto e viu os corpos dos pais ( importante notar que, caso Suzane Richthofen tenha visto os cadveres, isto diz muito sobre sua personalidade, considerando seu calmo estado de esprito depois do assassinato). O primeiro a ser atingido foi Manfred Albert, que morreu quase imediatamente por trauma crnio-enceflico, segundo dados da percia. Marsia von Richthofen sofreu mais: foi golpeada impiedosamente na cabea por Christian Cravinhos, sofreu vazamento de massa enceflica, todavia, no morreu na hora. Para apressar a morte da me de Suzane Richthofen, Christian Cravinhos a

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estrangulou. A casa foi mais tarde revirada e alguns dlares foram levados, para forjar latrocnio (roubo seguido de morte). Os dlares e euros foram repassados para Christian Cravinhos, como recompensa pela sua participao. Depois do brutal assassinato, Cristian Cravinhos foi deixado perto do apartamento onde mora com a av e o casal de namorados tratou de forjar o libi para aquela noite. Entraram no Motel Colonial, na Zona Sul da capital e escolheram a melhor sute. Suzane Richthofen fez questo de guardar a nota fiscal. Pagaram R$380,00 pelo conforto do quarto e por um lanche. Saram do motel s 2h56min da madrugada e foram ao encontro de Andreas Richthofen que os aguardava no Cyber Caf. Depois de algumas voltas pela cidade, Suzane Richthofen deixou o namorado em casa e foi com o irmo para a sua. Pouco depois, conforme o plano original, comeou a segunda etapa da simulao. s 4h09min Daniel Cravinhos contactou a Polcia. Disse que estava em frente casa da namorada, que suspeitava de um assalto no lugar e pediu a presena de uma viatura. O comportamento do jovem chamou a ateno do Oficial Boto, um dos primeiros homens a atender o caso na madrugada: Daniel perguntou a Boto "Voc sabe se levaram alguma coisa de dentro da casa? Parece que a famlia guardava todo o dinheiro em uma caixinha". Daniel Cravinhos em seguida deu os valores exatos das quantias guardadas. O comportamento, aos olhos de Boto, levantou fortes suspeitas. Quando a Polcia chegou entraram todos na casa e encontraram o casal Richthofen morto na cama. A cena do crime j apresentava elementos que levaram a Polcia a suspeitar de pessoas prximas ao casal. Os rostos cobertos apontam um sinal de que os agressores so conhecidos das vtimas. Tambm causou dvidas o fato de o alarme da casa no ter funcionado. Se tivesse sido um latrocnio, acreditavam os policiais, deveria haver sinais de arrombamento. Percebemos vrias coisas estranhas no local do crime. Isso fez com que desde o incio suspeitssemos de que no se tratava de latrocnio, diz o Delegado Daniel Cohen, um dos primeiros policiais a entrar na residncia. Entre outras coisas, a disposio dos papis no cho da biblioteca sugeria que a papelada tinha sido colocada propositadamente. Passado dois dias do crime, as suspeitas para com Suzane Richthofen e o namorado adquiriram consistncia mais forte, quando investigadores do DHPP apareceram para uma vistoria e surpreenderam Suzane Richthofen, Daniel Cravinhos, Andreas Richthofen e um casal de amigos celebrando alegremente beira da piscina, ao som de msica alta. Pouco depois de exibir lgrimas comovidas no enterro dos Richthofen, todos festejavam, tomavam cerveja e ouviam msica na beira da piscina. No dia seguinte, um domingo, o casal de namorados foi at o stio da famlia no interior de So Paulo, onde comemoraram o aniversrio de 19 anos de Suzane Richthofen. Os colegas de faculdade da jovem contam que lhes chamou ateno o comportamento de Suzane Richthofen. Mesmo dispensada de assistir s aulas, a jovem no chegou a faltar um nico dia. Chegou a apresentar um seminrio na quinta-feira - horas antes de confessar o crime. Ela se mostrava tranquila demais. Nos preocupamos tanto com o assaltante da esquina que nem imaginamos que havia uma criminosa na cadeira ao lado, diz Ana Carolina Caires, estudante da mesma faculdade. Suzane Richthofen era abordada por colegas querendo confort-la, mas sempre respondia de forma lacnica. Apenas no enterro, acompanhado pela imprensa, a jovem demonstrou emoo. S nesse momento ela fez o papel de rf, diz o Delegado Armando Oliveira do DHPP. Os telefones da casa foram grampeados, campanas foram montadas nos arredores das casas dos principais suspeitos, finalmente um equvoco de Christian Cravinhos forneceu aos investigadores o fio da meada para desvendar o crime: Apenas dez horas, depois do crime ele comprou uma moto Suzuki 1.100 cilindradas por U$3,6 mil, com 36 notas de U$100. Estava to convicto de que jamais seria apanhado e no se preocupou em escond-la. Dias depois do crime uma equipe de investigadores do 27 Distrito Policial passava em frente casa de Daniel Cravinhos e a motocicleta lhes chamou a ateno. Desconfiados, descobriram que acabara de ser comprada por Cristian Cravinhos, quando era de amplo conhecimento na rua que o rapaz at poucos dias atrs no tinha dinheiro algum para uma compra de tamanho valor. Segundo o vendedor, Cristian Cravinhos ainda pediu que a moto no fosse registrada em seu nome, pois estaria com o 'nome sujo'.
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Na quinta-feira, a Polcia procurou Cristian Cravinhos em casa, dizendo que precisavam de sua ajuda para o reconhecimento de um suspeito. O rapaz foi at a Delegacia, quando lhe foi revelada a verdadeira razo de ele ali se encontrar. Passou cerca de seis horas dando respostas contraditrias e confusas s perguntas dos Delegados, cada vez mais se enrolando em suas mentiras. Chegou a dar trs verses sobre a compra da moto at admitir que era dele o dinheiro. Nessa hora, seu pai, Astrogildo Cravinhos de Paula e Silva, saiu da sala, bastante nervoso, sentindo que o filho havia sido apanhado. Em outra sala, j se encontravam Daniel Cravinhos e Suzane Richthofen, que, segundo a Polcia, confessaram depois de Cristian Cravinhos. As armas usadas no assassinato foram cunhadas e construdas por Daniel Cravinhos. O rapaz pegou uma barra de ferro oca e preencheu-a com madeira de modo que as pauladas com o objeto fossem fulminantes. Conforme relatos de moradores da vila onde morava a famlia Cravinhos, os irmos eram considerados delinquentes e aproveitadores. So dez casas iguais em uma travessa estreita e sem sada, onde todos se conhecem h muito tempo. H alguns anos, os irmos Daniel e Cristian tocavam bateria, cantavam alto, gritavam palavres e fumavam maconha com frequncia, segundo os vizinhos. Suzane Richthofen, Daniel Cravinhos e Cristian Cravinhos tiveram a priso temporria decretada e foram indiciados por homicdio qualificado e roubo. O Promotor de Justia Roberto Tardelli esperava que Suzane von Richthofen e os irmos Daniel e Christian Cravinhos peguasse 50 anos de priso cada um. Suzane Richthofen, seu namorado Daniel Cravinhos e o irmo dele, Christian Cravinhos, confessaram ter matado os pais da jovem, a "golpes de pau", na casa em que a famlia vivia e foram denunciados pelo Ministrio Pblico por crime de duplo homicdio triplamente qualificado por motivo torpe, meio cruel e impossibilidade de defesa da vtima e ainda por fraude processual, por terem alterado a cena do crime. De acordo com o Representante do Ministrio Pblico Estadual, no h como o juiz arbitrar a sentena de 60 anos porque Suzane Richthofen era menor de 21 quando cometeu o crime. Os trs so rus confessos e colaboraram para o andamento do processo. Uma considervel vitria da Promotoria de Justia de So Paulo foi impedir o desmembramento do processo, fazendo com que Suzane Richthofen e os irmos Cravinhos fossem julgados juntos. Alm disso, segundo o Promotor de Justia, venceria em uma segunda o perodo de priso domiciliar, mesmo que o Ministro Nilson Naves, do Superior Tribunal de Justia, no tenha estabelecido um prazo. Atuou como 'assistente da acusao', em nome de Miguel Abdalla, que era irmo de Marsia von Richthofen, o advogado criminalista Alberto Zacharias Toron, que foi o ltimo a falar pela Promotoria. Ele reforou a linha de acusao do Promotor Roberto Tardelli e insistiu na participao dos trs, com responsabilidades idnticas no crime. 10- Produtor da Rede Globo, o jornalista Tim Lopes foi capturado por traficantes e morto durante uma reportagem policial, em junho de 2002. O assassinato seria vingana dos bandidos do morro por outra reportagem de Tim Lopes, sobre a venda de drogas no morro, na cidade do Rio de Janeiro. 11- O cirurgio plstico Farah Jorge Farah matou e esquartejou a ex-cliente e amante Maria do Carmo Alves, em janeiro de 2003. Alm disso, para dificultar que o corpo fosse identificado, foram removidas as digitais dos ps e das mos, inclusive da pele do peito e do rosto. 12- Os acontecimentos que redundaram na morte da freira norte-americana Doroty Stang em Anap (Estado do Par) continuam confusos. Pessoas que estavam com a freira dizem que a missionria foi executada. A Polcia tem uma lista de suspeitos. O Diretor do Ncleo da Transamaznica do Sindicorte (Sindicato Paraense de Pecuria de Corte), Francisco Alberto de Castro disse que a imprensa vem noticiando "inverdades". Segundo o Diretor, a morte no foi programada, mas um crime isolado e acidental. "O grupo dela [da freira] teria queimado uma camionete e as pessoas ligadas ao dono foram saber o que acontecia. Ela, ento, disse: "Aqui vai ser desse jeito mesmo". Comearam a discutir. A o cara, no calor da discusso, atirou nela". Para o Sindicalista, a missionria Dorothy Stang a "culpada" pelo conflito na rea rural que resultou no
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assassinato dela, no ltimo sbado. "Esto fazendo dela uma santa e ela no . Ela criou uma situao que levou ao que aconteceu. Ela culpada disso". O fazendeiro disse que a freira mandava invadir terras e criava transtorno em Anapu-PA. "Era uma agitadora, uma mulher que criou s problema e agora endeusada de maneira que est prejudicando a regio, porque o governo est mandando tropas e criando uma confuso". Informou que a Cmara de Anapu declarou, em 30 de abril de 2003, a missionria "persona non grata", "como ato de repdio da populao s aes desagregadoras por ela praticadas". Francisco Castro disse que "95% da populao" de Anapu so contra a freira. 13- Em 2004 o empresrio Luiz Rugai e sua mulher, Alessandra Troitino foram assassinados a tiros em casa, na cidade de Perdizes, zona oeste de So Paulo. O ex-seminarista Gil Rugai, filho do empresrio apontado como o principal suspeito da morte do pai e da madrasta. 14- A criana Joo Hlio Fernandes, 6 anos, morreu ao ser arrastado por 7 km do lado de fora de um carro, durante um assalto no Rio de Janeiro em 2007. Ladres tomaram o carro da me da criana e Joo Hlio ficou preso pelo cinto de segurana. O corpo do menino foi achado com o crnio esfacelado junto ao veculo, abandonado pelos bandidos em uma rua no subrbio do Rio. 15- O caso Isabella Nardoni refere-se morte da menina brasileira Isabella de Oliveira Nardoni, de cinco anos de idade, defenestrada do sexto andar do Edifcio London no Distrito da Vila Guilherme em So Paulo, na noite do dia 29 de maro de 2008. O caso gerou grande repercusso nacional em funo das evidncias deixadas no local do crime por Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatob, respectivamente pai e madrasta da criana, foram condenados por homicdio doloso triplamente qualificado (art. 121, 2, III, IV e V, CP) e tero que cumprir pena de 31 anos, 1 ms e 10 dias a pessoa de Alexandre Nardoni, com agravantes pelo fato de Isabella ser sua descendente e 26 anos e 8 meses de recluso pessoa de Anna Carolina Jatob, ficando caracterizado como crime hediondo. A deciso foi proferida pelo Juiz Maurcio Fossen do Frum de Santana em So Paulo. Isabella Nardoni foi encontrada ferida, no dia 29 de maro de 2008, depois de ter sido jogada de uma altura de seis andares, no jardim do Edifcio London, prdio residencial na rua Santa Leoccida, Zona Norte de So Paulo. No apartamento, que pertencia a seu pai, moravam alm dele a madrasta da menina e dois filhos do casal, um de onze meses e outro de trs anos. A menina chegou a ser socorrida pelos bombeiros mas no resistiu e morreu a caminho do hospital. O pai de Isabella teria afirmado em depoimento que o prdio onde mora fora assaltado e a menina teria sido jogada por um dos bandidos. Segundo divulgado pela imprensa, Alexandre Nardoni teria dito que deixou sua mulher e os dois filhos do casal no carro e subiu para colocar Isabella, que j dormia, na cama. O pai da vtima teria descido para ajudar a carregar as outras duas crianas, respectivamente de 3 anos e 11 meses, e, ao voltar ao apartamento, viu a tela cortada e a filha cada no gramado em frente ao prdio. Entre o momento de colocar a filha na cama e a volta ao quarto teriam passado de 5 a 10 minutos, de acordo com o depoimento do pai. Dias depois, a investigao constatou que a tela de proteo da janela do apartamento foi cortada para que a menina fosse jogada e que havia marcas de sangue no quarto da criana. O caso teve forte repercusso no Brasil, nos dias 30 e 31 de maro. Em meio da repercusso, o pai da criana afirmou Polcia no dia 30, que a criana havia ficado sozinha no quarto enquanto Alexandre Nardoni foi buscar os outros filhos. No mesmo dia, a emissora de TV de notcias Globo News revela que a Polcia descartou a possibilidade de acidente na morte de Isabella. Segundo um Delegado Titular da Polcia, sangue foi encontrado no quarto e um buraco na tela de proteo de uma janela reforam as suspeitas da Polcia de homicdio. A percia feita pela Polcia TcnicoCientfica no domingo, diz que a rede de proteo da sacada, foi cortada propositalmente, s que no quarto dos irmos da Isabella e no no quarto em que a criana foi colocada para dormir. No entanto, uma rdio afirmou que o pai disse Polcia que a menina foi jogada por um assaltante. 16- lembrado como o mais longo caso de crcere privado no Estado de So Paulo. No dia 13 de outubro de 2008, a estudante Elo Cristina Pimentel foi refm do ex-namorado Lindemberg Alves por 100 horas no apartamento em que morava com a famlia, em um conjunto habitacional na
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periferia de Santo Andr, regio do Grande ABC. Inconformado com o fim do relacionamento, o motoboy invadiu a casa armado e deu incio ao seqestro que duraria quatro dia. O caso terminou depois de negociaes tensas e uma seqncia de trapalhadas da Polcia paulista. Com um tiro na cabea, Elo Pimentel morreu no dia seguinte. Sua melhor amiga Nayara Rodrigues foi ferida com um tiro no rosto. 17- Entre os dias 30 de dezembro de 2009 e 22 de janeiro de 2010, seis jovens com idades entre 14 e 19 anos desapareceram em Luzinia, a 196 km da capital do Estado de Gois, Goinia. O caso ganhou repercusso nacional e foi investigada, alm da Polcia, pela CPI do Desaparecimento de Crianas e Adolescentes da Cmara dos Deputados. O paradeiro dos jovens s foi solucionado na manh de sbado, 10 de abril de 2010, quando o pedreiro Adimar de Jesus Silva, 40 anos, foi preso acusado de estuprar e matar os rapazes. O acusado mostrou Polcia o local onde estavam os corpos dos adolescentes e, em entrevista, se disse arrependido e afirmou que pensava no sofrimento dos familiares dos jovens mortos. O pedreiro tambm declarou que foi vtima de abusos sexuais no passado e disse que cogitou o suicdio, depois da repercusso das mortes. No dia 18 de abril de 2010, por volta das 13h, Ademar Jesus da Silva foi encontrado morto. Segundo agente do DENARC, o pedreiro teria feito uma corda com algumas roupas com a qual se enforcou. O Brasil acompanha no momento o desenrolar das investigaes sobre dois brbaros crimes que esto chocando a populao e gerando comentrios em toda a parte do pas. Um deles teve como vtima a advogada Mrcia Nakashima, 28 anos agredida e assassinada em Guarulhos - SP. Seu corpo foi encontrado dentro de seu carro, jogado em uma represa no Municpio de Nazar Paulista, prximo Capital. Os principais suspeitos do crime so seu ex-namorado e scio, o ex-policial e tambm advogado Mizael Bispo de Souza, que nega o crime e encontra-se em liberdade e o vigia Evandro Bezerra Silva, que est preso. H suspeitas de que o ex-namorado teria cometido o crime por no aceitar o fim do relacionamento que, segundo familiares era bastante tumultuado, devido aos cimes do ex-policial. H, porm, outras hipteses, como possveis desavenas com ex-clientes. Policiais de Guarulhos, segunda maior cidade em populao do Estado (1,2 milho de habitantes) e uma das mais violentas do pas, investigam o caso, ainda sem uma soluo definitiva. Outro caso chocante envolve o ex-goleiro do Clube de Regatas Flamengo do Estado do Rio de Janeiro, Bruno Fernandes e sua ex-amante Eliza Silva Samudio, de 25 anos. A moa foi brutalmente assassinada, com requintes de crueldades, segundo testemunhas, mas seu corpo ainda no foi localizado. H informaes de que o corpo teria sido esquartejado e pedaos lanados para serem devorados por ces e outra parte compactadas sob cimento. So acusadas as pessoas de Bruno Fernandes, que comeou a se destacar no futebol jogando pela Portuguesa de So Paulo e chegou a ser cogitado para a Seleo Brasileira, estariam envolvidos amigos e funcionrios do jogador, um conhecido por Macarro (Luiz Henrique F erreira Romo), sua atual mulher, um primo menor de idade e at policiais de Minas Gerais. Tudo havia comeado no Rio de Janeiro, quando a vtima e seu filho, uma criana recmnascida e que seria filho do jogador, teriam sido seqestrados no Rio de Janeiro e levados para Belo Horizonte para um stio de propriedade de Bruno Fernandes, Eliza Samudio teria sido covardemente espancada, torturada e assassinada com crueldade. A suspeita da participao ou conivncia da prpria mulher do jogador, que teria ficado com o filho da vtima. No momento, a criana est sob a guarda da me da vtima que mora no Mato Grosso do Sul. O motivo do crime seria a exigncia de Eliza Samudio para que o jogador assumisse a paternidade do filho e de alta soma em dinheiro, alm de um apartamento. Em meio a tudo isso houve tambm denncias da mulher em uma Delegacia Especializada na cidade de So Paulo, acusando o ex-amante agresso e de lhe obrigar a tomar remdio abortivo. Com tanta gravidade, pergunta-se porque no foi, na poca, aplicada a Lei Maria da Penha, que pune agresses contra mulheres?
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Nesse caso, todos os envolvidos esto presos, inclusive a mulher do jogador, me de seus dois filhos. No Flamengo, o jogador teve seu contrato suspenso. O clube anunciou que iria processar o jogador por danos contra a imagem, mas depois voltou atrs. Patrcia Amorim, atual Presidente do Flamengo, disse que Bruno Fernandes no veste mais a camisa do clube, mesmo que seja inocente. Por exemplo, outros casos de repercusso no mundo, esses tambm ganharam grande espao na imprensa brasileira, repercutindo internacionalmente com programas de televiso abordando o assunto exaustivamente e at exagerando. Especialistas, alguns no to especialistas, assim aproveitam-se da comoo nacional e passam a aparecer na TV dando palpites, fazendo prjulgamento e confundindo a opinio pblica. Uma verdadeira farra do boi sobre o sofrimento de familiares tanto de vtima como de acusados. Ainda houve outros casos de grande comoo social no Brasil. Os casos de homicdios contra crianas causam revolta e choque. A crnica policial do Brasil registra casos de crimes hediondos, seqestro, abuso sexual, com a impossibilidade das vitimas, por serem crianas, sendo assassinadas com requintes de crueldades sem poderem se defender dos seus agressores. Essas crianas assassinadas tiveram a vida interrompida por pessoas covardes, que so chamadas de psicopatas, porm, desculpe as expresses vulgares, mas psicopatas quem come merda e rasga dinheiro. A Sociedade deve denunciar s autoridades competentes violncia contra a criana e adolescente, bem como qualquer outro tipo de violncia. Em praticamente todos os municpios brasileiros existem os Conselhos Tutelares da Criana, Infncia e Adolescncia, em que podem ser denunciados abusos. Se todos os cidados colaborarem e denunciar, muitos crimes podem ser evitados, se no evitados, mas esclarecidos. A seguir, outros casos ocorridos no Brasil que tambm ganharam repercusso nacional e a mdia internacional os divulgou: Fera da Penha (1960): Tnia Arajo Coelho (Taninha) foi assassinada com requinte de maldade por Neide Maria Lopes, amante do pai da vitima. A jovem teve o corpo carbonizado. O crime foi cometido por vingana. Neide Maria foi condenada a 33 anos de recluso, cumpriu quinze. Atualmente mora no Rio de Janeiro. Araceli (1973): No dia 18 de maio de 1973 desapareceu Araceli. Seu corpo foi achado dias depois com sinais de violncia sexual e torturas. Os principais acusados foram os playboys Paulo Constante, Helane e Dante de Brit Michelin. Foi publicado at um livro, pelo jornalista Jos Louzeiro, com o ttulo de Araceli Meu Amor. At hoje ningum foi punido, por falta de provas. Em homenagem a Araceli, o dia 18 de maio passou a ser o Dia Nacional de Combate ao Abuso Sexual do menor (criana) e adolescente. Elo Pimentel: Cem horas de agonia durou o mais longo caso de crcere privado no Estado de So Paulo. Elo Cristina Pimentel, 15 anos, foi morta com um tiro na cabea e sua amiga Nayara Rodrigues foi ferida com um tiro no rosto, no dia 13 de outubro de 2008. O crime foi cometido por seu ex-namorado Lindemberg Alves, 22 anos, O motivo: o ex-namorado no aceitava o fim do relacionamento. Manaco do Parque: O motoboy Francisco de Assis Pereira ganhou fama como Manaco do Parque pelo fato de atrair suas vitimas com falsas promessas de emprego de modelo. Alm de serem violentadas eram mortas de forma cruel e covarde, no Parque do Estado. Zona Sul da Capital. Oito mulheres foram assassinadas, praticamente da mesma forma e o criminoso foi condenado a 270 anos de recluso. Est em um presdio de Trememb, aonde chegou a receber proposta de casamento de uma mulher. Isabela Nardoni: Isabella Nardoni, de 5 anos, foi assassinada e atirada do prdio onde vivia com o pai e a madrasta, na Zona Norte da Capital. Depois de dias interminveis de investigaes, entrevistas, negativas e provas irrefutveis, a polcia concluiu que o pai Alexandre Nardoni e sua companheira Ana Carolina Jatob so os autores do crime. Alexandre Nardoni foi condenado a 31 anos em regime fechado. Ana Carolina Jatob a 26 anos e 8 meses. Os rus no podem recorrer em liberdade da sentena proferida pelo Juiz Mauricio Fonseca.
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Um caso de grande comoo social na sociedade tocantinense, ocorrido em Palmas - Estado do Tocantins: o acusado de torturar e matar uma adolescente de 13 anos em 1994, o tcnico em contabilidade Wilmar Arajo, 44 anos, foi recentemente transferido para Palmas, Capital do Estado. O acusado foi preso por uma equipe da DECAP - Delegacia de Capturas na cidade de Fortaleza CE, onde estava vivendo desde 1996. A localizao do acusado foi possvel, depois de informaes fornecidas por Rosngela Maria Martins de Arajo, 47 anos, ex-mulher do acusado e tambm suspeita de ter participado do crime, segundo a Polcia. O crime foi cometido com requintes de crueldades e os dois, culpam um ao outro pelo homicdio. Segundo o depoimento da ex-mulher de Wilmar Arajo, os dois tinham trs filhos, um deles, em comum. Na poca a adolescente foi contratada para cuidar de um filho do casal (criana). Conforme informaes do depoimento de Rosngela Maria Martins, um dia de abril de 1994, o marido chegou sua casa bbada e acusou a adolescente de ter molestado o filho menor. Segundo a ex-mulher, Walmir Arajo espancou a adolescente das 11h at as 13h. Em decorrncia das agresses (sesses de torturas) a adolescente veio a falecer. Em depoimento ao Delegado Antunes Teixeira, da Delegacia de Capturas, o acusado confirmou a morte da adolescente e disse que o corpo foi jogado em uma cisterna, de 20 metros de profundidade. O acusado contou ainda que durante dias, jogou no local entulho para cobrir o corpo da vtima. De acordo com o Delegado, o vendedor est disposto a apontar o local onde o corpo da adolescente est enterrado. Atualmente, o lugar ocupado por duas torres de telefonia mvel e a Polcia ir requisitar Justia do Estado autorizao para a remoo do corpo. A famlia da adolescente vinha denunciando o seu desaparecimento. A ttulo de informao, depois de uma ligeira alta em 2006 de 3,2%, uma ligeira baixa em 2007 de 2,9%. Como resultado, o nmero de homicdios no Brasil voltou ao patamar de 2005, de acordo com a ltima atualizao do DataSus/Ministrio da Sade. Foram 47.458 assassinatos em 2005; 49.145 em 2006 e 47.707 em 2007. Mas esta relativa estabilidade, ainda consideradas em patamares elevados, mascara uma forte compensao entre a progressiva reduo da violncia em algumas grandes cidades, em particular So Paulo e seu aumento vertiginoso em polos regionais ou locais. Estes dados mostram o nvel da criminalidade no Brasil, a qual super elevada. Imaginemos se nossa Constituio no tivesse elegido como clusula ptrea os direitos fundamentais do ser humano. Diante de uma conjuntura que proporcionasse no meio social tamanho ressentimento, correramos o risco de no calor dos acontecimentos criminais produzirem leis que atentassem contra a dignidade da pessoa humana como uma forma de conseguir, no justia, mas vingana. Tendo como base o pensamento jus naturalista dos sculos XVII e XVIII a concepo da dignidade da pessoa humana, passou por um processo de laicizao e racionalizao, mantendo-se, todavia, a noo fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade. De modo particular, KANT, concebia a dignidade como parte da autonomia tica do ser humano, afirmava que ele no poderia ser tratado, nem por ele prprio, como objeto: A autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representao de certas Leis, um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo assim, o alicerce da dignidade humana. Para HEGEL, a dignidade uma qualidade a ser conquistada. O ser humano no nasce digno, mas torna-se digno a partir do momento em que assume a sua condio de cidado. Esta concepo de que dignidade necessita de reconhecimento, consubstancia-se com a mxima de que cada um deve ser pessoa e respeitar os outros, como pessoa e cidado. Parte-se do pressuposto de que a dignidade possui uma voz ativa e passiva, ambas se encontram conectadas. Isso nos conduz a afirmar que o ser humano no poder jamais ser tratado como coisa ou objeto, como tambm no pode ser mero instrumento para a realizao dos fins alheios. por isso que o princpio da dignidade pessoa humana repercute de modo profundo no direito penal.
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O fundamento constitucional da humanizao do indivduo delinqente est centrado no art. 5, inciso III, da Constituio Federal de 1988: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. No difcil entender as motivaes do constituinte ao prescrever a vedao de tratamento desumano e cruel. Seria factvel pensar, no atual estgio em que se encontram os direitos humanos, uma pena de trabalhos forados em uma penitenciria? certo que no. Isso feriria de modo flagrante a dignidade das pessoas que cumprissem uma pena criminal. A dignidade da pessoa humana possui duas dimenses que lhe so constitutivas: uma negativa e outra positiva. A negativa significa que a pessoa no venha ser objeto de ofensas ou humilhaes. Neste sentido o nosso texto constitucional dispe, coerente e incontestavelmente, que "ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante ". Nunca demais repeti-lo. Este dispositivo constitucional brasileiro, somente reproduziu a norma proclamada pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas de 10 de dezembro de 1948 na Declarao Universal dos Direitos dos Cidados: Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Com efeito, MIRANDA (1991, p. 168/169), "a dignidade pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativamente ao Estado, s demais entidades pblicas e s outras pessoas". Impe-se, por conseguinte, a afirmao da integridade fsica e espiritual do homem como dimenso irrenuncivel da sua individualidade autonomamente responsvel, a garantia da identidade e integridade da pessoa atravs do livre desenvolvimento da personalidade e etc. Por sua vez, a dimenso positiva presume o pleno desenvolvimento de cada pessoa, que supe, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferncias ou impedimentos externos, das possibilidades de atuao prprias de cada homem; de outro, a autodeterminao que surge da livre projeo histrica da razo humana, antes que, uma predeterminao dada pela natureza. Viu-se que a proclamao do valor distinto da pessoa humana teve como conseqncia lgica a afirmao de direitos especficos de cada homem. A dignidade da pessoa humana , por conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais, conforme FARIAS (1996, p. 54), a "fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais", e, MIRANDA (1991, p. 166/167), a fonte tica, que confere unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais. Apesar dos ditames constitucionais direcionando o intrprete para considerar como princpio basilar a preservao da condio de sujeito de direito atribuda ao homem, no isso que se observa em mbito penal. Como bem salienta SALO DE CARVALHO: Historicamente as normas de direito e de processo penal no estiveram em plena harmonia com as constituies democrticas, pode-se afirmar que os direitos humanos jamais figuraram instrumento de referncia cincia penal. Com o advento da nossa Constituio, houve a tentativa de modificar esta situao. A Lei Maior traz em seu texto diversas garantias e preceitos inerentes ao direito penal e pessoa do preso, entre eles, o da dignidade da pessoa humana, que apesar de no ser especfico ao preso, mas por identificar-se com a situao frgil que ele se encontra, comum que seja invocado. Assim, a Constituio Federal vigente e a Lei de Execues Penais - Lei 7.210, 11/7/1984 deixa claro o objetivo de reintegrao social do condenado. Para que esta reintegrao seja possvel com condies para existncia digna e o perfeito desenvolvimento da pessoa do condenado deve ser assegurado, viabilizando seu harmnico reingresso no convvio social. por isso que a Constituio Federal se preocupou em expressamente consignar, como princpio, a dignidade da pessoa humana.
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ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO destaca: "A dignidade do ser humano foi erigida a fundamento do Estado Democrtico de Direito: o seu principal destinatrio o homem em todas as suas dimenses". de fato por causa da elevao e magnitude da importncia do homem no mundo, decorrentes dos direitos fundamentais como a liberdade, por terem s Constituies diferidas a faculdade de ir e vir, a concesso de ordem judicial de habeas corpus , o direito de integridade fsica e moral (psicolgica), capitulado o dever de indenizao por danos morais e materiais causados (art. 5, V e X, CRFB/1988), estes dispositivos foram reiterados (art. 186 e art. 927, CC/2202), o imperativo de respeito mesmo pelo Estado da vida privada e da intimidade das pessoas, o livre arbtrio (concede-se liberdade para o exerccio de profisses, de reunio, de credo religioso, etc.), o suprimento de necessidades bsicas como a alimentao, o trabalho como fonte de sobrevivncia legtima e honesta (tutela-se os valores sociais do trabalho), a sade, a educao, o lazer, o repouso corporal e mental, a no submisso a tratamento desumano, a justia, a pluralidade de idias e orientaes polticas, a vedao ao preconceito e discriminao racial e de outros matizes, dentre outras prerrogativas essenciais prpria existncia do ser humano, as quais podem ser encontradas nos textos dos artigos 5, 6 e 7, da Constituio Federal do Brasil. Os diversos preceitos constitucionais inalienveis radicam no princpio da dignidade da pessoa humana, como se observa na Lei Maior ptria de 1988: a cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico (art. 1, II, III, IV e V). Os objetivos fundamentais da Repblica de construir uma sociedade livre, justa e solidria e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, I e IV). Soma-se a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II). Estes fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil foram procriados da Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. II): I)Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. II) No ser tambm feita nenhuma distino fundada na condio poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate de um territrio independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania. O princpio da dignidade da pessoa humana explicado em suas origens por DALMO DE ABREU DALLARI, o qual assevera que o fim do Estado promover as condies da vida social que "consintam e favoream o desenvolvimento integral da pessoa humana", ao mesmo tempo em que sublinha que as razes modernas do Estado Democrtico que remontam ao sculo XVIII, implicam a afirmao de valores fundamentais do homem, cuja proteo incumbe ao ente estatal. A Lei Maior brasileira ainda consagra a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5, caput ); a liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV); a indenizao por dano material, moral ou imagem (art. 5, V); a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena (art. 5, VI); a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, IX); a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, X); exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; a liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (art. 5, XVI); a punio da prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso (art. 5, XLII); a represso como crime inafianvel da tortura (art. 5, XLIII); a proibio de penas de morte, de trabalhos forados ou cruis (art. 5, XLVII, a, b, e), alm do respeito integridade fsica e moral do preso (art. 5, XLIX). Aditivamente a Carta Suprema brasileira arrola como direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
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infncia, a assistncia aos desamparados (art. 6) com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 26, de 15/2/2000 e Emenda Constitucional n 64, de 5/2/2010. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO advoga que o princpio da dignidade da pessoa humana inspira os outros direitos fundamentais e concerne ao respeito vida, integridade fsica e ntima e segurana de cada ser humano. Todos esses preceptivos revelam a preocupao do legislador constituinte com a dimenso superior da dignidade da pessoa humana em si e como fundamento de uma sucesso de outros direitos, garantias e princpios de razes constitucionais. O estudo da garantia do processo quer administrativo, civil, eleitoral, penal, militar, previdencirio ou trabalhista, cumpre julgar com base no espectro do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana com o efeito a que o poder disciplinador, punidor e sancionador no possam ser exercitados de forma abusiva, arbitrria, desproporcional, desmedida, desmotivada e irracional. Os direitos educao, habitao, sade, ao trabalho, dentre outros direitos sociais, decorrentes da dignidade da pessoa humana, associam-se ao moderado manejo da competncia disciplinar, punitiva e sancionadora pelo Estado, o qual no pode se valer do processo em geral, como instrumento que destinado apenao razovel, proporcional e justa de infraes realmente punveis, como forma de privar o agente, mas de reeduc-lo e ressocializ-lo para que retorne ao convcio em sociedade. A sano administrativa, civil, eleitoral, penal, previdenciria ou trabalhista no pode emanar de perseguies polticas, de falta de justa e robusta causa com desproporcionalidade ou irracionalmente. Qualquer desvio ou abuso de poder, na esfera do processo, seja administrativo, civil, eleitoral, penal, previdencirio ou trabalhista, resulta na direta ofensa ao princpio universal e constitucional da dignidade da pessoa humana, haja vista que as penas corporais, restritivas de direitos, pecunirias ou alternativas, podem abalar a estrutura tica, financeira, moral, pessoal e social do punido e de seus familiares, os quais tm deveres, direitos e garantia de assento na Carta Fundamental da Repblica Federativa do Brasil, preceito que no pode ser negado por expedientes desleais de produo de provas ilegais, ilcitas ou ilegtimas, de manejo do poder de punir do Estado-juiz (jus puniendi) de forma abusiva, arbitrria, autoritria, desmedida, desmotivada, distorcida, injustificada ou com motivao em questes consideradas de antipatias, filosficas, ideolgicas, pessoais, polticas, religiosas ou outras quaisquer que sejam vedadas por lei. A prova ilegal considerada gnero do qual se extraem as provas ilcitas e as ilegtimas. A prova ilcita observada como a prova obtida com infringncia ou violao das normas ou dos princpios de direito material, como as colhidas por invaso domiciliar, por tortura fsica ou psquica, por degravao telefnica, por apropriao de informao bancria ou fiscal no autorizada por autoridade judiciria competente. A prova ilegtima aquela colhida com leso ao direito processual. Se essas violaes ocorrerem na captao da prova, torna-se inutilizvel, porque a ilicitude repercute no plano processual, e, tendo em vista que prova tem fundamental e relevante importncia no processo, por ser no direito penal indispensvel como elemento integrador do convencimento do juiz, mais do que isso, o direito prova legal, legtima e lcita constitui desdobramento do princpio do contraditrio, efetivamente na possibilidade de influir na formao da convico do juiz. Por essa razo a Constituio da Repblica de 1988 definiu taxativamente no admitir no processo estes tipos de provas (LVI, art. 5): so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Neste liame predominante no STF a orientao de que a prova obtida por meios ilegtimos e ilcitos deve ser repudiada sempre pelos juzes e tribunais, porque tem slida base doutrinria e deve ser aplicado mesmo vista da relevncia dos fatos apurados, por subsumir no conceito de inconstitucionalidade, porque a clusula constitucional que se destina a assegurar e
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garantir pessoa acusada ou denunciada contra eventuais abusos e arbitrariedades do Poder Pblico. O STF somente admite a prova obtida por meios ilegtimos e ilcitos quando for nica via de comprovao da inocncia do acusado ou quando a prova ilcita no era indispensvel ao contexto probatrio. A ilicitude da prova somente eliminada por causas excludentes de ilicitude, como a legtima defesa, em prol do princpio da presuno da inocncia (LVII, art. 5, CRFB/1988). Por exemplo: STF - HC 74.678-1/SP11 - Rel. Min. MOREIRA ALVES DJ 15.8.1997. Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento decidiu o STF (MORAES, 2006, p.101/102) que: lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com a autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. O Supremo Tribunal Federal tem por regra a no admisso da prova obtida por meio ilcito, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo. Posicionamento excepcionado apenas em certos casos como o de tal prova ser o nico meio de aferir a inocncia de uma pessoa acusada indevidamente da prtica de um crime. A pessoa humana deve ser respeitada como cidado e profissional e no deve ser punido ou surpreendido, de forma indevida ou injusta, pois primeiramente, se deve assegurar e garantir os direitos indispensveis do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa , previstos e proclamados, primeiramente pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, depois promulgados pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica de 22 de novembro de 1969, finalmente promulgados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, quando no tenha, verdadeiramente, cometido ou praticado infrao s normas jurdicas. VICENTE GRECO FILHO sinteza o princpio do contraditrio de maneira prtica e simplria: O contraditrio se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citao; b) a oportunidade, em prazo razovel, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observaes que desejar; e) a oportunidade de recorrer da deciso desfavorvel. Nessa mesma direo insurge o princpio da ampla defesa que traduz a liberdade inerente ao indivduo no mbito do Estado Democrtico de Direito, em defesa de seus interesses e pode alegar fatos e propor ou contrapor provas. No mbito do processo penal, faz-se necessrio permitir ao acusado, pelo menos: a) o conhecimento claro e prvio da imputao (teor da acusao); b) a faculdade de apresentar contra-alegaes (oportunidade de apresentar as provas que possui ou pretende produzir: juntada de documentos, percias tcnicas, inquirio de testemunhas, etc.); c) a faculdade de acompanhar a produo de prova (participar da produo da prova e contrap-la ou impugn-la); d) a possibilidade de interposio de recursos (meios jurdicos e processuais inerentes ao processo que lhes so assegurados); e) o direito a um juiz independente e imparcial; f) o direito de excepcionar o juzo por suspeio, incompetncia ou impedimento.
11 Parte principal do voto do Min. Moreira Alves no Habeas Corpus 74.678-1/SP: "seria uma aberrao considerar como violao do direito privacidade a gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como dilogo com seqestradores, estelionatrios e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do ru apresentou, antes de tudo, uma intromisso ilcita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar correspondncia ou telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o, no pode pretender abrigar-se em uma obrigao de reserva por parte do destinatrio, o que significa o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa".

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Intimamente ligados aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, centra-se tambm o princpio do duplo grau de jurisdio que no se encontra expresso na CRFB/1988, mas quando o inciso LV, do art. 5, se refere a aqueles princpios, assegurando e garantindo-os com os meios e recursos a ela inerentes, automtica e concomitantemente assegura o direito de reviso da deciso monocrtica (singular) por um rgo superior (colegiado). Desse modo, o duplo grau de jurisdio ir abranger o direito de reexame da causa quanto ao mrito; o direito reviso da pena; o direito declarao de nulidades; o direito de rescindir a condenao transitada em julgado. A ao do Poder Judicirio deve, sempre, ser rigorosa e severa por meio de suas funes essenciais Justia, conjuntamente com o Ministrio Pblico e a Advocacia Pblica ou Privada, primeiramente, deve garantir e respeitar todos os direitos bsicos, essenciais e fundamentais ao ser humano, sobretudo o direito vida e dignidade da pessoa humana . Sem o exame e o conhecimento dessas diretrizes e postulados do nosso ordenamento jurdico, no pode a Justia Criminal funcionar a contento, assim como no estaro os julgadores, os membros do Ministrio Pblico e os Defensores Pblicos ou Privados habilitados a promover o bom direito. EXECUO PENAL E A VIOLAO DE DIREITOS FUNDAMENTIAIS E HUMANOS O Sistema Penitencirio Brasileiro adota a progressividade da execuo da pena, consagrada pelo Cdigo Penal de 1940 e suas importantes transformaes, sendo essa forma observada de acordo com critrios objetivos e subjetivos, fazendo com que o condenado inicie o cumprimento de sua pena em determinado regramento carcerrio, progredindo, do mais rigoroso ao mais brando pelos regimes: fechado, semi-aberto e aberto. Assim, o preso ou condenado que ingressa em uma cadeia pblica ou penitenciria para responder a um processo crime ou para iniciar o cumprimento de sua pena, o faz no regime fechado ou na colnia agrcola ou industrial, no regime semi-aberto para ao final passar ao regime aberto, transferindo-se para a casa do albergado. O mecanismo bsico para a progresso do regime prisional encaminhar o condenado a um regime menos severo, reside em ter cumprido um sexto da pena (requisito objetivo) quando primrio e tambm gozar de bom comportamento carcerrio (elemento subjetivo), depois da avaliao da comisso tcnica de classificao. O nosso Sistema Penitencirio apresenta-se bastante complexo no que se refere estrutura fsica, uma vez que envolve diversos modelos de unidades prisionais, isto , como unidades penitencirias e cadeias pblicas (extra-penitenciria), pois para cada uma delas deve-se verificar sua distino, tendo o legislador definido os estabelecimentos do Sistema Carcerrio, destinando cada qual a um fim. A crise do sistema penitencirio brasileiro no uma contingncia da atualidade, mas continuidade do fruto de um longo processo histrico impermeado pelo escravismo do perodo colonial, mas que se agrava com a falncia gerencial. Baseado no Estado Democrtico de Direito e consoante a Lei de Execues Penais, a pena privativa de liberdade tem uma finalidade social que consiste em oferecer ao condenado os meios para sua reintegrao social (ressocializao). Reinserir o preso ou condenado, novamente, sociedade dar condio a pessoa de ressocializar junto sociedade, estar apto ao convvio social, se incluir. FIODOR DOSTOIEVSKI, com a obra, Crime e Castigo, retrata a angstia de um agente infrator de um ilcito e revela que o castigo vem do prprio infrator, pois seu arrependimento amargo e o remorso se torna um inferno. A conscincia moral no suficiente para a punio pela prtica de um ilcito, pois muitos crimes so cometidos sem que o agente tenha o mnimo de remorso, sendo ainda possvel que este considere certo o cometimento de tal ato. A pena tem diferentes finalidades: retributiva, preventiva e corretiva. A pena retributiva valoriza a penalizao dos crimes j praticados, mas no leva em conta a proteo dos interesses sociais. A pena preventiva se preocupa apenas em evitar que o delinqente pratique novos crimes,
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retirando-o do convvio social. Por sua vez, a pena corretiva tem como principal aspecto a correo da ndole, da moral do delinqente, tornando-o apto ao convvio social. A ressocializao tem como objetivo a humanizao da passagem do apenado na instituio carcerria, implicando sua essncia terica, em uma orientao humanista passando a focalizar a pessoa que delinqiu como centro da reflexo cientifica. A pena de priso determina nova finalidade, com um modelo que aponta que no basta castigar (punir) o individuo, mas orient-lo dentro da priso para que este enclausurado possa ser reintegrado sociedade de maneira efetiva, evitando com isso a reincidncia. MOLINA (1998, p.381) diz: O decisivo, acredita-se, no implacavelmente o culpado (castigar por castigar , em ltima instncia, um dogmatismo ou uma crueldade), seno orientar o cumprimento e a execuo do castigo de maneira tal que possa conferir-lhe alguma utilidade. DAMSIO E. DE JESUS, refere-se ao modelo ressocializador como sistema reabilitador, que indica a idia da preveno especial pena privativa de liberdade, devendo consistir em medidas que vise ressocializar a pessoa em conflito com a lei. Nesse sistema, a priso no um instrumento de vingana, mas um meio de reinsero mais humanitria do individuo na sociedade. Como dito alhures, o sistema penitencirio brasileiro adota a progressividade de execuo penal, consagrado no Cdigo Penal e reproduzido na Lei de Execues Penais, observando os critrios objetivos e subjetivos, fazendo que a pessoa condenada inicie o cumprimento de sua pena em determinado regramento carcerrio, progredindo do mais severo ao mais ameno. O mecanismo bsico para a progresso do regime penal conceder ao condenado o direito de cumprir sua pena restante em um regime menos severo, depois de ter cumprido, no mnimo, um sexto da pena (objetivo), se no tratar de reincidente especfico ou de crime hediondo (Lei n 8.072/1990), nesse caso a progresso de regime era vedada, restando ao sentenciado o livramento condicional, depois do cumprimento de dois teros de sua pena, neste caso a lei determina que seja cumprida integralmente no regime fechado, porm, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a progresso do regime fechado, com apenas um sexto da pena, caso o condenado tenha bom comportamento carcerrio (subjetivo), depois da avaliao da comisso tcnica da classificao. Nossa Corte Suprema at o ano de 2004 consolidou clssica jurisprudncia no sentido de que era constitucional a vedao do direito a progresso de regime fechado para semi-aberto, em caso de crime hediondo. Difusamente alguns poucos juzes do pas, com base no princpio da razoabilidade (art. 5, LIV, CRFB/1988) eram maleveis ao texto legal para afastar o rigor da progressividade de pena, prevista na lei dos crimes hediondos. De um modo geral at 2004, seguiu-se a frrea posio do STF: crimes hediondos no permitem progresso de regime. A polmica questo da derrogao ou no 1, do art. 2, da Lei n 8.072/1990 pela Lei n 9.455/199712 sempre esteve presente em nossas Comarcas e Tribunais. Os debates sempre foram louvveis, proveitosos e ricos sob o aspecto das posies defendidas por nossos julgadores.
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Art. 1. Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. 1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. 2. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos. 3. Se resultar leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos. 4. Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: I - se o crime cometido por agente pblico; II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redao dada pela Lei n 10.741/2003) - III - se o crime cometido mediante seqestro. 5. A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. 6. O crime de tor tura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. 7. O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2. O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou

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Diante das diversas discusses sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula n 698 que assim dispe: "No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura". Assim, a questo que se fazia fundamental para entendermos o problema da Lei 8.072/1990 (Lei do Crime Hediondo) em face da Lei 9.455/1997 (Lei do Crime de Tortura) era a de saber, como ficava o cumprimento da pena para os denominados crimes hediondos? Para entender esta questo, era necessrio compreender um pouco dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, desde que passou vigorar a Lei 9.455/1997 at a edio da Smula n 698 pelo Supremo Tribunal Federal. A questo da extenso da progressividade de pena prevista na Lei 9.455/1997 referentes aos crimes de tortura, a todos os crimes hediondos ou equiparados, no havia recebido muito apoio nos Tribunais ptrios, principalmente, no Supremo Tribunal Federal. Na Corte Suprema brasileira a tese da aplicao analgica da lei citada a todos os crimes hediondos no foi aceita (HC 76.371-SP, j. 25.3.1998). No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo predominou tambm esse ltimo entendimento restritivo (Apelao Criminal 229.0873-7, Rel. Silva Pinto, j. 20.10.1997). Depois da inovao legislativa realizada pela Lei n 8072/1990 surgiu na doutrina nacional acirrada discusso sobre sua constitucionalidade, porque o texto constitucional do inciso XLII, do art. 5, estabeleceu queles crimes a vedao da graa, anistia e liberdade provisria com fiana, mas o legislador ordinrio ampliou as medidas sancionadoras vedando tambm o indulto e a progresso de regime de cumprimento de pena. Assim, duas grandes correntes surgiram: 1- A vedao da progresso de regime inconstitucional, pois a determinao contida na lei de crimes hediondos no sentido do cumprimento da pena integralmente em regime fechado, sem progresso de regime, atentaria contra o princpio da individualizao da pena, a qual deve atender as peculiaridades do condenado e propiciar a sua ressocializao. 2- A vedao da progresso de regime constitucional, porque a determinao contida na lei de crimes hediondos no sentido de que os autores de determinados crimes cumpram a condenao em regime fechado no atentam contra o princpio da individualizao da pena uma vez que a individualizao da pena, conforme previso constante no inciso XLVI, do art. 5, matria para ser disciplinada por lei ordinria, a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos . Inicialmente foi este o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme deciso no Habeas Corpus 69.603-1: lei ordinria compete fixar os parmetros dentro dos quais o julgador poder efetivar ou a concreo ou a individualizao da pena. Se o legislador ordinrio disps, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena ser no regime fechado, significa que no quis ele deixar, em relao aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixao do regime prisional". Porm, com a nova composio do STF, esse quadro foi se alterando rapidamente e no ano de 2005 aquele entendimento j no predominava. No HC 82.95913, Rel. Min. Marco Aurlio, onde se discutiu com profundidade a questo, o resultado foi de 6 (seis) votos: Marco Aurlio, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau
encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira. Art. 3. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 4. Revoga-se o art. 233 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente. Braslia, 7 de abril de 1997; 176 da Independncia e 109 da Repblica. 13

EMENTA: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA -

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e Seplveda Pertence contra 5 (cinco) votos: Carlos Velloso, Nelson Jobin, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Celso de Mello pela inconstitucionalidade do 1, do art. 2, da Lei 8.072/1990. A deciso do Pleno do STF foi proferida no dia 23 de fevereiro de 2006, depois de longa discusso sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal modificou o seu entendimento inicial, e, em deciso apertada, julgou inconstitucional a regra que probe a progresso de regime para condenado por crimes hediondos. O assunto foi analisado, Habeas Corpus 82959 impetrado por Osas de Campos, condenado a 12 anos e 3 meses de recluso por molestar 3 crianas entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento ao pudor) cujo Relator Ministro Marco Aurlio de Mello. Em sua anlise, o Ministro Marco Aurlio afirmou que a vedao de progresso de regime viola o princpio constitucional da isonomia e da individualizao da pena. O Ministro Eros Grau, acompanhando o voto do Relator, Ministro Marco Aurlio, ressaltou que a proibio da progresso de regime afronta o princpio da individualizao da pena, estabelecendo que o legislador no possa impor regra fixa que impea o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. O cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano importa violao a esses preceitos constitucionais No mesmo sentido votou o Ministro Seplveda Pertence. De nada vale individualizar a pena no momento da aplicao, se a execuo, em razo da natureza do crime, reconhecendo que esse movimento de exacerbao de penas como soluo ou como arma bastante ao combate criminalidade s tem servido a finalidades retricas e simblicas. Mesmo antes do julgamento final do HC 82.959 o STF j vinha concedendo liminares para afastar o bice legal proibitivo da progresso de regime nos crimes hediondos. Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes: HC 85.270, HC 85.374, HC 86.131, HC 84.122. A deciso datada de 23/2/2006 como se v foi o coroamento dessa tendncia do Supremo Tribunal Federal, cuja 1 Turma no HC 86.224 de 7/3/2006, resolveu questo de ordem no sentido de que pode cada Ministro decidir individualmente (deciso monocrtica) os habeas corpus com pedido de progresso de regime.

CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. DECISO: Apresentado o feito em mesa pelo Relator, o julgamento foi adiado. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 01.07.2003. Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Maro Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena, e dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, indeferindo-a, pediu vista o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 06.08.2003. Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Maro Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que a indeferiam; Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do artigo 226, III, do Cdigo Penal, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Senhores Ministros Nelson Jobim e Joaquim Barbosa. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 18.12.2003. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 28.04.2004. Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Maro Aurlio (Relator) e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentavam o direito do paciente progresso do regime de cumprimento da pena; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que indeferiam a ordem; do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do artigo 226, III, do Cdigo Penal; e do voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes, que declarava a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2, com eficcia ex nunc, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 02.12.2004. Deciso: Renovado o pedido de vista da Senhora Ministra Ellen Gracie, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 24.02.2005. Deciso: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, "incidenter tantum", a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso. Votou o Presidente. Plenrio, 23.02.2006.

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Penso que a deciso do STF no significa que abriu as portas das cadeias. A lei dos crimes hediondos continua em vigor e a anlise de cada caso de progresso caber ao juiz, o qual est prximo do apenado e tem como verificar adequadamente as condies pessoais objetivas e subjetivas de cada caso concreto. Por fim, como a deciso se deu no controle difuso de constitucionalidade, a deciso do Supremo Tribunal Federal no possuir efeitos erga omnes (para todas as pessoas), embora seja um valioso precedente, haja vista ser proveniente de deciso do Pleno. Assim, para que tenha efeitos erga omnes ter que ser comunicada ao Senado para que o parlamento decida sobre a suspenso da eficcia do dispositivo declarado inconstitucional (art. 52, X, CRFB/1988). O Plenrio ressaltou ainda que a declarao de inconstitucionalidade no gere conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas. A Smula Vinculante n 26 do STF dispe: Para efeito de progresso do regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. O artigo 2 da citada lei foi considerado inconstitucional pelo Plenrio do STF, prev em seu pargrafo primeiro, o cumprimento integralmente em regime fechado da pena por crime hediondo ou a ele equiparado. Posteriormente, a Lei n 11.464/2007, dando nova redao ao pargrafo 2, do artigo 2, da Lei n 8.072/1990 abriu a possibilidade de progresso da pena para condenados por crime hediondo ou equiparado, porm somente depois do cumprimento de dois quintos da pena. Foi esse o argumento utilizado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo para negar o pedido de liminar. Como se nota o sistema prisional se compe de unidades de todos os tipos de cumpridores de pena, de isolamento e de confinamento (a pena restritiva de liberdade) que tem como finalidade, retributiva e ressocializadora, porm o sistema prisional no presente momento histrico esta falido, transformar-se, diante de suas inoperncia em recuperar o delinqente confinado, na maior fbrica de reincidncia do crime, em um processo de violao da cidadania. Por meio dos princpios norteadores da justia penal observa-se na atualidade que o confinamento carcerrio tem como objetivo a reabilitao e a ressocializao do delinqente. Tal meta buscada em trs pontos: 1- retribuio do mal causado atravs da aplicao de uma pena; 2- preveno de novos delitos pela intimidao que a pena causar aos potencialmente criminosos; 3- regenerao do apenado que ser transformado e reintegrado sociedade como cidado produtivo. A progressividade no sistema penitencirio brasileiro tem seu fundamento legal no Cdigo Penal, art. 33, 2, respaldado pela Lei n 7.210/1984 - Lei de Execues Penais. Como salienta Joo Jos Leal indiscutivelmente o sistema de execuo da pena privativa de liberdade em forma progressiva tem evitado que os horrores do penitenciarismo se tornem maiores, permitindo que o condenado possa avanar do regime fechado para o semi-aberto e do regime semi-aberto para o aberto. "O direito progresso constitui, sem dvida, um forte estmulo para que o condenado se adapte e se comporte de acordo com a disciplina prisional. Entretanto, preciso reconhecer que o direito progresso tem contribudo para evitar um nmero ainda
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maior de rebelies, motins, fugas e suas tentativas, de maldades e perversidades, de psicoses e atos de violncia os mais insensatos, cruis e horrendos, que marcam o cotidiano do sistema penitencirio brasileiro". Nesse sentido, o Ministro Marco Aurlio entende que a principal razo de ser da progressividade no cumprimento de pena no est na minimizao desta ou no benefcio indevido, mas no interesse da preservao do ambiente social da sociedade , que ao qual dia, mais cedo ou mais tarde receber de volta o apenado que no observou a norma penal, tendo praticado uma conduta criminosa, com isto, deu margem movimentao do aparelho punitivo do Estado. Nessa perspectiva o diploma normativo impede a evoluo no cumprimento da pena e prev, em flagrante descompasso, benefcio maior que o livramento condicional, transcorrido quantitativo superior a 2/3 (dois teros) da pena, pressupondo-se por essa razo, no uma coerente poltica criminal, mas uma legislao, segundo o Ministro Marco Aurlio, "editada sob o clima de emoo, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os nicos meios de afastar-se o elevado ndice de criminalidade". Nesse contexto, a permanncia do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena no interessa a quem quer que seja, muito menos sociedade que um dia mediante o livramento condicional, o mais provvel, o esgotamento dos anos de ergstulo ter que receb-lo de volta, no para que este torne a delinqir, mas para atuar como um partcipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam. Assim, acentuou o Ministro Marco Aurlio: "Assentar-se que a definio do regime e modificaes posteriores no esto compreendidas na individualizao da pena, passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema, e o que pior, a transgresso a princpios to caros em Estado Democrtico, como so os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do Estado sempre voltado para o bem comum". Cumpre ressaltar que o Ministro Marco Aurlio tambm identificou a ao inconstitucional do legislador, no que toca a normatizao das restries constitucionais, como se depreende: "H de se considerar que a prpria Constituio Federal contempla restries a serem impostas queles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei n 8.072/90 e dentre elas no dado encontrar a relativa progressividade do regime de cumprimento de pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais art. 5 afasta, to somente, a fiana, a graa e a anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prtica delituosa, a individualizao da pena". O sistema penitencirio almeja com a pena privativa de liberdade proteger a sociedade e preparar o condenado para a reinsero social. A regulamentao de tal medida encontra-se no inciso XLVI, do art. 5, da Constituio Federal, no art. 33 e art. 42, da Parte Geral do Cdigo Penal e art. 105 ao art. 119, da Lei de Execues Penais. Todo ordenamento jurdico brasileiro, notadamente a promulgao da Constituio de 1988, exclui o preso da sociedade com o propsito de ressocializ-lo, porm a realidade outra. Como afirma MIRABETE (2000, p. 24): A ressocializao no pode ser conseguida numa instituio como a priso. Os centros de execuo penal, as penitenciarias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem a se agravam as greves contradies que existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade no ressocializa o recluso, impedindo sua plena reincorporao ao meio social. A priso no cumpre a sua funo ressocializadora. Serve como instrumento para a manuteno da estrutura social de denominao.
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De acordo com a prpria cincia criminolgica no acredita em priso como recuperao de regras para a boa convivncia. A cultura das punies estar viva na histria pelo menos por vrios sculos. Se a execuo penal est em crise aspecto que se deve considerar a partir de um exame na poltica geral de governo e na necessidade da sociedade minimizar ou reduzir a criminalidade e violncia. Por isso possvel o entendimento da complexidade da Lei de Execues Penais que h previso de que o desenvolvimento dos meios e mtodos para a execuo da pena estar respaldada na defesa social e na ressocializao do condenado, assumindo nova postura no plano jurisdicional e administrativa. Neste sentido a afirmativa de MIRABETE (2000, p. 88): A marginalizao social gerada por um processo discriminatrio, que o sistema penal impe, pois o etiquetamento e a estigmitizao que a pessoa sofre ao ser condenada, tornam muito pouco provvel sua reabilitao novamente na sociedade . O processo de marginalizao se agrava ainda mais no momento de execuo da pena, ficando impossvel a reabilitao da pessoa durante a pena privativa de liberdade, pois existe uma relao de excluso entre a priso e a sociedade. Para BITENCOURT (2001, p. 35): Os objetivos que orientam a sistema capitalista (especialmente a acumulao de riquezas), exigiam a manuteno de um setor marginalizado da sociedade, podendo afirmar que sua lgica incompatvel com o objetivo ressocializador. Continuando com esse grande doutrinador Para BITENCOURT (2001, p. 22) que afirma: O Sistema Penal permite a manuteno da estrutura vertical da sociedade impedindo a integrao das classes baixas, submetendo-as a um processo de marginalizao. Em consonncia com a criminologia clnica que se coloca que no haver possibilidade de ressocializar a pessoa em conflito com a lei dentro de uma sociedade capitalista. Tendo como argumento que respalda nessa concepo a priso criada como instrumento de controle e manuteno, cuja verdadeira funo e natureza est condicionada a sua origem histrica de instrumento assegurador da desigualdade social e da marginalizao. Portanto, sem a transformao da sociedade capitalista no pode vislumbrar algum tipo de reabilitao da pessoa que cometeu um delito punido pelo Cdigo Penal. Para a criminologia critica, qualquer mudana que se faa no mbito das cadeias pblicas e presdios no surtir grande efeito, visto que mantendo a mesma estrutura do sistema, a priso manter sua funo repressiva e estigmatizadora. imprescindvel participao da sociedade desde que essa seja a principal vitima da criminalidade, cabendo-lhe sugerir e decidir sobre o melhor tratamento destinado aos presos. Dever tambm ser responsvel pela fiscalizao da Constituio e da Lei para sempre cobrar de seus agentes as reais condies de tratamento asseguradas e garantias aos condenados para que o seu retorno no cause dano sociedade. FERREIRA (2004, p. 34): preciso acabar com as masmorras medievais que se tornam nossos presdios. Esperar somente o poder pblico cmodo demais ou a sociedade participa na recuperao das prises ou ento passar lamentando o resto da vida de que os presos tm um tratamento melhor do que merecem, da sustentao ociosa dos criminosos, que pode a qualquer instante, nas fugas, resgates ou rebelies voltarem cena e fazer vtima em circunstncias cada vez mais animalescas. Na entrevista da Secretria da Justia, Cidadania e Direitos Humanos do Estado da Bahia, em Salvador, Marilia Muricy, dada ao Jornal A Tarde (17/2/2007), disse:
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inconveniente separar o preso, levando para um ambiente em que ele perde a conexo com a famlia e o meio social, porque ele vai criar vnculos afetivos com a populao carcerria e continua, cabea vazia oficina do demnio. preciso d trabalho para eles, digno, remunerado, que garanta inclusive sua sada direta para o mercado de trabalho. No Brasil, esse tipo de ao ou inexistente ou, quando ocorre dificilmente est programada para preparar a sada do preso. Para que isso se efetive, preciso, obviamente, que se tenha uma poltica carcerria que garanta a dignidade do preso em todos os sentidos, desde a pratica de atividade fsica at o acesso ao trabalho profissionalizante. Tudo isso por uma questo fundamental: a necessidade de individualizar a pena. Sempre se diz isso. E nunca se faz . Porm para as solues desses problemas a Secretria prope uma parceria com a sociedade, atravs de dialogo, conscientizando-a que segregar o preso e o lanar, Casa dos Mortos, referindo-se a Dostoiewsky (1967), onde em sua obra, Recordao da Casa dos Mortos, defende que o regime de priso oferece resultados falsos, aparentes, esgotando a capacidade humana. Mostra como se utiliza da figura do detento remido para servir como modelo de que o sistema eficiente, usando ainda a expresso de Graciliano Ramos: no bom para ningum. preciso criar a conscincia social de que o respeito dignidade do preso e a preparao para o retorno sociedade de interesse de todos, independente do nvel de periculosidade ou no do criminoso. No se trata apenas de praticar um gesto humanitrio, o que por si s, j seria um treinamento importante, porque a questo tica e moral no pode ser esquecida. Mas do ponto de vista pragmtico, a sociedade est trabalhando contra si mesma quando lana o preso no presdio e o abandona. A sociedade tem que se conscientizar de que o crime faz parte dela, portanto deve se envolver na busca de solues dos conflitos sociais. O homem ao ser condenado deve ser respeitado com dignidade, porque quando sair da priso no ir para outro planeta, retornar para a mesma sociedade que estava, talvez com maior poder ofensivo. As questes citadas pela titular da Secretria da Justia, Cidadania e Direitos Humanos do Estado da Bahia, so pertinentes, posto que para ressocializar o preso necessrio mant-lo em contato constante com a sua famlia, porm a famlia dever estar preparada para receb-lo, quando este, cumprir sua pena. Deveria haver polticas pblicas mais efetivas para essa questo: assistncia famlia do apenado. Para muitos estudiosos sobre as questes prisionais, concluem que o tratamento penitencirio constitui uma utopia, citando ZAFFARONI diz que a prtica penitenciria provoca vexames, diverge com seus prprios objetivos de ressocializao, viola os direitos dos apenados e os princpios de dignidade humana. A ressocializao est distante do objetivo da pena de priso. Suas funes tm se pautado em objetivos antagnicos, punir para se exemplar, ou seja, perdeu-se a bssola da ressocializao de que no mais possvel consider-la utopia, algo irrealizvel, mas algo absurdo, aquilo que jamais poder ser feito porque est em oposio lgica. MOLINA (1998, p. 383): A idia de ressocializao como a de um tratamento, radicalmente alheios aos postulados e dogmas do direito penal clssico, que professa um retribucionismo incompatvel com aquela. de fato, sua legitimidade (a do ideal ressocializador) questionada desde as mais diversas orientaes cientificas, progressistas ou pseudoprogressistas, tais como a criminologia critica, determinados setores da psicologia e da psicanlise, certas correntes funcionalistas, neomarxistas e interacionistas. A Lei de Execues Penais foi influenciada por esses estudos pela preocupao por buscar a individualizao da execuo da pena, respeitar o preso como pessoa, como cidado e no simplesmente, como criminoso.
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Nesta linha de respeito pela pessoa do preso, a Lei de Execues Penais prev a realizao de exame de personalidade, diferenciado essencialmente do exame criminolgico, j que investiga a relao crime, criminoso. O exame de personalidade busca compreender o preso, enquanto pessoa, para alm das grades, visando uma investigao de todo um histrico d a vida, em uma abordagem bem mais abrangente e profunda. Para alguns doutrinadores chegam a afirmar que o ideal ressocializador uma mera utopia, um engano, somente discurso ou simplesmente uma declarao ideolgica. O descrdito em relao ressocializao d-se por que esta aparece nas normalizaes (Lei de Execues Penais, Regras de Tquio, Constituio Federal do Brasil, Declarao Universal dos Direitos Humanos), deixando a desejar no que se refere a prtica aplicada nas instituies carcerrias. Nestes crceres acontecem abusos repressivos e violentos aos direitos dos presos, em que o acompanhamento jurdico, psicolgico e social ainda difcil, escasso, incerto, insuficiente, minguado, obstacularizado, obstrudo, precrio para qualquer forma efetiva de ressocializao. Apesar do quadro catico existente no sistema prisional brasileiro, devem estender as aes que foram implantadas e implementadas no Estado da Bahia (Salvador) que norteiam a Poltica Pblica de Justia e Cidadania, com o programa denominado Menos Presos, mais Cidados com a finalidade de humanizao do sistema prisional e a sua ressocializao que engloba uma srie de aes e realizaes visando garantir a dignidade da pessoa do preso e ajud-lo a ter uma nova oportunidade para reiserir-se sociedade, preparando-o para o convvio social. Em programa desta natureza deve-se possibilita aos presos ter acesso a atividades de educacionais, profissionalizantes e trabalhistas. No Estado da Bahia, alm do programa mencionado, j vinha se desenvolvendo aes atravs do programa Liberdade e Cidadania, lanado tambm em Salvador pelo ex-Ministro da Justia, Miguel Reale Jnior em 2002. Este programa era ancorado em 4 (quatro) vertentes: educao, sade, social e trabalho com o exclusivo objetivo de assegurar aos presos (assistidos condenados) as condies de reintegrao social. MIRABETE (2002, p. 26) explica sobre o alcance da ressocializao e a sua possibilidade reinsero do apenado: O sentido imanente da reinsero social, conforme o estabelecimento na lei de execuo compreende a assistncia e ajuda na obteno dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condies favorveis para a sua integrao. O objeto da execuo penal est voltado ao estudo do desenvolvimento e dos mtodos capazes de tornar a execuo da pena uma forma de defesa social e ressocializao do condenado. Eclode freqentemente nas cadeias pblicas e penitencirias brasileiras, rebelies envolvendo os presos reclusos e detentos que esto ergastulados, sempre ocorrem mortes de outros recolhidos ou de pessoas que trabalham nas administraes das cadeias e penitencirias. Estas revolues carcerrias tm deixado as cadeias e presdios sem condies de receberam presos, j que s celas dos estabelecimentos so completamente destrudas e parte de suas instalaes danificadas ou incendiadas. Muitas perguntas ficam no ar sem qualquer resposta, principalmente no que concerne aos motivos pelos quais acontecem essas rebelies: Se por culpa da super populao (lotao), se por causa da movimentao de presos misturando faces rivais, se pela retirada abrupta de policiais militares ou civis que do apoio e concedem privilgios para alguns presos, se pela falta de condies de trabalho impedindo a reabilitao, reeducao e reinsero social ou se por vandalismo de seus ocupantes que s querem danificar, depredar, destruir e incendiar. Hoje os presos provisrios ou condenados (reclusos ou detentos) das cadeias pblicas e penitencirias brasileiras, esto, praticamente, ao relento, mas ainda divididos em pequenos cmodos (celas), sem nenhuma atividade e na mais completa ociosidade, aguardando uma transferncia para outra cadeia ou presdio mais prxima de seus familiares ou uma progresso de regime carcerrio ou uma liberdade que pode demorar a vir ou nunca acontecer.
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Outra questo de grande relevncia a ociosidade dos presos, posto que o Estado no lhes proporcione nenhuma espcie de atividade ou trabalho, mesmo que fosse para passar o tempo, especialmente aos ergastulados que esto no regime fechado. A palavra cio significa horas vagas, descanso e tranqilidade, tambm possui sentido de ocupao suave e prazerosa. Este tempo ocioso, o qual faz parte do cotidiano do custodiado nas cadeias e penitencirias poderia ser utilizado de alguma maneira para oferecer ao condenado condies para retorn-lo sociedade, atravs da educao, das regras de convivncia harmoniosa dentro dos presdios, do trabalho para que se possa evitar que os enclausurados utilizem deste tempo para arquitetar, planejar e tramar novos crimes ou alimentar seus sentimentos de raiva e de vingana para com a sociedade ou ainda aliar, associar, coligar-se a elementos de alta periculosidade, e, tambm para que no pudessem planejar as rebelies, revolues e revoltas com objetivos de empreender fugas dos presdios, assim reincidindo na prtica criminosa quando estivessem em liberdade. A educao e o trabalho retiram os condenados desta ociosidade, o qual intensamente prejudicial a todo o sistema carcerrio e a sociedade. Neste sentido o ex-ministro francs ANDR MALRAUX (2009) dizia: A esperana dos homens a sua razo de viver e de morrer. Nesta tica a importncia de educar os presos e de garantir e proporcionar uma atividade de trabalho aos custodiados para que saibam que ao reingressarem na sociedade possam tambm retornar ao mercado de trabalho de acordo com as suas funes e qualificaes. Assim deve ser a ao do Estado em relao aos seus ergastulados para que tenham oportunidade de se capacitarem durante o perodo em que estiverem recolhidos para cumprimento da pena que lhes foram impostas. Segundo DOMENICO DE MASI, em sua obra: O cio criativo aborda a essencialidade de educar por meio do tempo livre, isto , por intermdio das atividades culturais e ldicas (jogos e divertimentos) para que se leve ao cio inteligente, no qual se pode transformar esta ocasio em um momento de crescimento cultural e intelectual, at mesmo profissional. Entendo que essa filosofia pode at nos parecer estranha ou extravagante com a analogia no que se refere vida que se tem dentro das cadeias e presdios, mas se realmente fosse adotada a filosofia de ensinar uma atividade, ofcio ou trabalho aos enclausurados de maneira satisfatria que pudessem sentir prazer em estudar, ler e pensar, de onde poderiam at surgir idias edificantes e salutares a serem estabelecidas e implantadas dentro da realidade carcerria do Brasil com as peculiaridades de cada Estado-Membro, assim sentiriam, com absoluta certeza, teis para si mesmo, para sua famlia e para a sociedade. Percebe-se que estas atividades de educar para compreender e pensar tambm se encontram inseridas na Lei de Execues Penais - Lei Federal n 7.210/1984 (art. 28): O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva, o qual ser levado em considerao s condies e habilidades pessoais de cada preso ou condenado para produzir de acordo com sua capacidade fsica ou psicolgica. Outra questo crucial sabe quais as pretenses dos presos com suas revoltas ou revolues carcerrias. No esto satisfeitos com a situao prisional ou gostam e sentem prazer com seus sofrimentos na priso? Tenho plena convico e certeza de que no, porque a nica coisa que o homem, perde quando preso ou condenado, a sua liberdade, mas jamais dever perder sua dignidade como ser humano e, seus direitos fundamentais tm que ser resguardados e respeitados, a qualquer custo pelo Estado, o qual delegada deveres, direitos, obrigaes e poderes s pessoas que exercem munus pblicos, neste caso: a Polcia, o Ministrio Pblico, a Advocacia Pblica e Privada, o Judicirio, este com a funo primordial de julgar as arbitrariedades, excessos e ilegalidades praticadas em relao aos direitos humanos. Os direitos humanos devem ser respeitados em qualquer circunstncia e hipcrita quem entende que acreditar, empenhar e lutar por esses direitos equivale a defender os bandidos e
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criminosos, mas todos, sem exceo, bandidos ou criminosos ou cidados honestos tm deveres, direitos e obrigaes. As condies de todas as cadeias pblicas e presdios do sistema penitencirio brasileiro se forem observados, constataro que violam os direitos humanos, especificamente o direito de preservar dignidade da pessoa, essa circunstncia, quem sabe, o estopim que provoca as constantes rebelies. Acredito que em muitos casos, os agentes do governo reagem com descaso, descontrole e excessiva violncia, alm do que fazem questo de publicamente, falar que os presos so bandidos e devem sofrer no cumprimento de suas penas. Essa mentalidade retrograda (pensamento das civilizaes antigas) de que quanto pior for o castigo (a punio) melhor sero os resultados na recuperao, reeducao, reintegrao e ressocializao do preso ou do condenado. As prises do mundo e principalmente do Brasil, no proporcionam ao preso ou ao condenado a sua recuperao, reeducao, reintegrao e ressocializao. As cadeias pblicas e os presdios so ambientes hermticos, tensos, de pssimas condies estruturais fsicas e humanas onde a superlotao comum. Os direitos e garantias constitucionais e os direitos legais previstos na Lei de Execues Penais, praticamente, em todos os estabelecimentos prisionais, no so assegurados, garantidos e respeitados, flagrantemente violam os direitos humanos: dignidade da pessoa humana. Alm da violao do direito humano e social, h tambm violncia contra os condenados ou presos, praticados por aqueles que tm a incumbncia de custodi-los ou mesmo por outros presos, direta ou indiretamente induzidos por quem detm a custdia. O ambiente de uma unidade prisional muito mais propcio para o desenvolvimento de valores nocivos sociedade do que ao desenvolvimento de valores e condutas benficas. A Constituio Federal e as leis brasileiras contem disposies avanadas com relao aos direitos e aos tratamentos que devem ser proporcionados aos custodiados, bem como no tocante ao cumprimento da pena. Estatisticamente, constata-se que 95% (noventa e cinco por cento) dos presos so indigentes e 97% (noventa e sete por cento) so analfabetos, semi-analfabetos ou analfabetos funcionais. Por outro aspecto, 85% (oitenta e cinco por cento) da populao carcerria brasileira so reincidentes, criminalmente, o que demonstra que as cadeias e penitencirias no esto desempenhando a funo de reabilitao, reeducao e ressocializao dos ergastulados. Para uma populao carcerria de cerca 480.000 (quatrocentos e oitenta mil) presos, certeza que h um dficit de vagas de cerca de 200.000 (duzentas mil), por exemplo, no Estado do Paran existem atualmente quase 15.000 (quinze mil) presos cumprindo penas nas penitencirias e outros 18.000 (dezoito mil) nas cadeias pblicas e casas de custdia, dos quais, 40% (quarenta por cento) j foram condenados, por algum tipo de crime. A falta de espao fsico, o amontoamento, a promiscuidade e a superlotao na maioria dos estabelecimentos penitencirios e nas cadeias pblicas so de dimenses que o espao fsico destinado a cada preso, em alguns locais, menor do que 60 (sessenta) cm2. Os custodiados so amontoados, aviltados, depositados, sacrificados, violados e mal alimentados, porque comum servirem comidas azedas e estragadas, com isso surgem s doenas comuns. Este emaranhado de problemas gera rebelies e revoltas, podendo consider-las justas e legtimas, diante da flagrante violao dos direitos fundamentais e humanos, especialmente onde os direitos humanos so completamente desrespeitados pelo Estado que tem a obrigao de fazer respeitar e cumprir os direitos bsicos e fundamentais inerentes ao ser humano.
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O Agente Penitencirio (Agente Carcerrio) uma categoria especial de servidor pblico tendo em vista que este agente pblico o elemento principal na recuperao, reeducao, reintegrao e na ressocializao do apenado. No desempenho de suas atribuies e tarefas, estes servidores devem proteger, sobretudo, respeitar a dignidade humana, bem como defender e manter os direitos humanos de todas as pessoas. Os Agentes Penitencirios, muitas vezes, isso freqente, tratam os presos de maneira cruel, desmedida, desmotivada, desumana e prepotente, o que se traduz em torturas emocionais e morais, bem como em corrupo. Isto se deve basicamente falta de treinamento especializado desses servidores no que diz respeito aos direitos fundamentais e humanos e ao tratamento do preso, alm da escassez e m remunerao dos funcionrios. Outro fator que contribui a falta de superviso e controle adequado, o que tem gerando impunidade. O sistema penitencirio brasileiro padece de falta crnica de Agentes Carcerrios, existindo segundo o ltimo censo penitencirio brasileiro, 11 (onze) presos para cada servidor, quando a recomendao da Organizao das Naes Unidas - ONU de que seja, no mnimo, 3 (trs) presos por servidor penitencirio e o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, recomenda, no mnimo, 5 (cinco) presos por cada Agente Carcerrio. Segundo divulgou a mdia jornalstica e televisa, quando ocorreu (de 14 para 15 de janeiro de 2010) a rebelio na Penitenciria Central do Estado (Estado do Paran), cada Agente Penitencirio estava responsvel por mais de 100 (cem) presos, em que pese algumas autoridades contestarem estas informaes, mas sabemos que realmente esta realidade carcerria brasileira. No se sabe como que este escasso nmero de Agentes Penitencirios, conseguiam manter a disciplina e a ordem na PCE que somente foi controlada por cerca de 60 (sessenta) policiais militares. As autoridades governamentais tm feito muitas promessas de melhoria para reciclagem e treinamento dos Agentes Carcerrios e para recrutamento, melhoria das condies de trabalho, criao de uma Polcia Penal ou de uma Secretaria de Assuntos Penitencirios, mas como expressei apenas promessas e, promessas que so feitas em nosso pas por governo ou agente do governo no so cumpridas, no exagero dizer: tudo coloca no papel, tudo fica no papel, tudo acaba no papel. Empreender aes para que as coisas aconteam no fazem, porque logo vm as desculpas tangentes de que o governo no tem dinheiro em caixa para realizar as aes. Questiona: Quando ser que este desejo se tornar uma realidade? Nos estabelecimentos prisionais do Brasil ocorrem, em mdia, 2 (duas) revolues (rebelies) e 3 (trs) fugas, por dia, sempre tendo como causa, fora a alegao da superpopulao carcerria, a falta de assistncia jurdica, mdica e religiosa, e, a principal causa alegada a demora na tramitao judicial dos pedidos dos apenados e concomitantemente os maus tratos, praticados por alguns Agentes Penitencirios. As rebelies e revoltas no interior das cadeias e presdios, na maioria das ocasies tm conseqncias funestas e trgicas, por muitas vezes, tambm tem custando a vida de muitos presos, inclusive de Agentes Carcerrios ou Auxiliares. Sempre que as autoridades penitencirias decidiram no negociar com os rebelados e esmagar as Rebelies com violncia, ocorreram mortes de Agentes Penitencirios e detentos, ao passo que quando houve negociao, como no recente caso do Paran, o nmero de vitimas fatal foi bem menor. A utilizao de fora por parte dos Agentes Penitencirios s deve ser aplicada em casos excepcionais, observando-se estrita obedincia legalidade da medida e aos critrios de que seja
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proporcional ao perigo e razoavelmente necessria, de acordo com as circunstncias para a preveno do delito e que seja tambm proporcional ameaa e ao risco (perigo de vida). A negociao, em caso de rebelio ou motim de presos, deve ser o instrumento idneo para o qual se deve treinar pessoal e desenvolver tcnica especializada e apropriada para o caso concreto. A utilizao de armas de fogo tambm deve ser considerada de medida extrema, somente no ltimo caso, devendo-se fazer todo o possvel para se evitar a sua utilizao. Como regra geral, no se deve usar armas de fogo a no ser no caso em que seja o nico meio a ser usado, ou seja, s se o preso oferecer resistncia armada e bem armada ou que ponha em perigo a vida de outras pessoas e no seja possvel det-lo ou domin-lo com aplicao de medidas menos extremas ou que seja vivel a utilizao de armas no letais. A preveno geral e especial que o objetivo das penas privativas de liberdade o de separar os indivduos perigosos (indivduo de alta periculosidade) da sociedade para proteg-la contra o crime e a readaptao social dos condenados. O preso condenado no Brasil originrio, na maioria das vezes, das classes menos favorecidas da sociedade, alm de ser uma pessoa com baixo ou sem nvel de escolaridade, o qual ainda age em muitos casos pela ignorncia provindo da estupidez e grosseria. A maioria dos condenados so pessoas que desde a tenra infncia foram oprimidos e pressionados pela sociedade civil, marginalizando-os ou deixando-os entregues prpria sorte, vivem nas favelas, nos morros, nas regies mais pobres em precrias condies de vida, em meio ao esgoto, discriminao social, completa ausncia de informaes de formao educacional e escolar. Seus familiares tambm tiveram o mesmo destino (sina) e a sua ser provavelmente pior, pois a crise social a cada dia mais grave e de elevada magnitude. O regime penitencirio deve empregar os meios curativos, educativos, espirituais, ticos e morais de todas as formas de assistncia que possa dispor no intuito de minimizar ou reduzir ao mximo possvel as condies que enfraquecem o sentido de responsabilidade do condenado ou o respeito dignidade de sua pessoa e a sua capacidade de readaptao social. O Judicirio no est aparelhado estrutural e adequadamente, v-se em dificuldades para resolver as excessivas e volumosas demandas (lides) que abarrotam as Comarcas e Tribunais, quando profere uma deciso, atravs de um Juiz, que um ser humano com limitaes como os demais, no pode se indagar sobre todas as questes atinentes matria e algumas oportunidades, h injustias, o que causa mais descontentamentos. A sociedade contenta-se em enclausurar o autor da violncia (criminoso), como se este nunca mais fosse retornar sociedade em que vivia, como se conden-lo a uma subvida, tal qual um animal irracional enjaulado fosse nos livrar do seu potencial agressivo e violento, entretanto remanesce para aflorar em um novo momento quando livre (em liberdade) fosse lanado a reinserir-se na sociedade, quando ento poder vingar-se da sociedade com mais violncia. louvvel ter em mente a afirmao de que tudo se pode tirar de um homem, menos a sua esperana de ser livre ou de buscar a sua felicidade. A esperana de reintegrao e reinsero social uma fonte motivadora para o apenado, porque se encontra privado da liberdade, e, precisa ter a esperana de que chegar hora de readquiri-la, pois a desesperana uma fonte de alimentao de oposio, rebeldia, resistncia e revolta. O Judicirio uno e monopoliza a funo jurisdicional do Estado brasileiro (julgar a lide) e nesta funo de prestao jurisdicional lhe permitido limitar e restringir a liberdade do preso por perodo determinado, nuca superior ao prazo fixado por lei, mas jamais poder estreitar a esperana do sonho do ergastulado de voltar liberdade e sua dignidade como pessoa humana, porque sonhar um direito sagrado do homem.
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Submeter os presos a condies brbaras, cruis e desumanas constitui violao Declarao Universal dos Direitos Humanos, Conveno Americana sobre Direitos Humanos, sobretudo, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Manter os presos abandonados, desamparados, insultados, maltratados e ultrajados impossibilita a sua readaptao, reeducao, reinsero, reintegrao e ressocializao. O preso se sente restringido para exigir os seus direitos bsicos, fundamentais e humanos por se encontrar inteiramente dependente ou submetido s aes ou vontades das autoridades carcerrias e seus familiares no reclamam seus direitos por temer represlia e vingana contra o parente recolhido. As outras pessoas que mantm de alguma forma relao de autoridade sobre o custodiado no divulga o que sabe, mantendo-se silencioso sobre os direitos humanos, quando esta parcela considervel da populao tem seus direitos humanos desprezados nas cadeias pblicas e presdios, para os quais os remetemos sob o pretexto de combater e controlar a criminalidade ou a violncia ou ainda com o argumento de reprimir a criminalidade, entretanto invocamos estes mesmos direitos fundamentais e humanos para levantar a voz contra a violncia que sofremos. No Brasil se vive um antagonismo, porque a defesa dos Direitos Humanos se transformou em sinnimo de defesa do crime, ou seja, do delinqente, porque diante da grave crise enfrentada por toda a populao que sofre a violncia estrutural, a defesa dos direitos dos infratores da lei penal soa como uma afronta grave (ultraje) dos direitos das pessoas honestas, no caso as vtimas, mas no isso o que se defende, so os direitos destes delinqentes de serem respeitados como pessoa humana, preservando-lhe dignidade. As penas privativas e restritivas de liberdade so cumpridas em estabelecimentos penais que no preservam a incolumidade fsica e psquica do apenado, porque os expem a sevcias, ambientes infectos e promscuos, violando flagrantemente os princpios constitucionais e legais que assegura e garante aos presos o respeito integridade fsica e psicolgica (emocional e moral). As cadeias pblicas e os presdios no Brasil so monstruosos e perversos, posto que a priso seja uma coisa abjeta, desonrosa, desprezvel, infame e devastadora da personalidade humana e o criminoso (delinqente) no s um criminoso, mas, antes de tudo um ser humano que, como pessoa humana, merece, igualmente a qualquer outra pessoa, ter os seus direitos assegurados e garantidos pela Constituio e leis, como tambm tem o direito natural de viver em sociedade, produzir e retomar sua posio social, depois de ser punido, ou seja, depois que tiver cumprido a reprimenda que lhe foi imposta. O combate corpo a corpo pelos Direitos Humanos uma luta e uma ao que deve ser de todos para defender dignidade da pessoa humana, a qual se deve empunhar para que o Brasil no seja considerado ou reconhecido como um pas violador dos Direitos Humanos, mas como uma nao democrtica e vencedora no respeito aos direitos bsicos, fundamentais e humanos do cidado, independentemente, de ser o ofensor (delinqente) ou o ofendido (vtima). Se pararmos um minuto para refletir sobre o direito humano de se ter respeitada dignidade da pessoa, perceberemos de que at o lixo (coisa imprestvel) pode ser reaproveitado, reciclado, transformado em arte ou utilidade. Por que no fazer isso com o ser humano? Para responder esta pergunta, necessrio recorrer a Lei de Conservao das Massas de ANTOINE LAURIENT LAVOISIER (1743-1794): Na Natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma. Nesta linha de pensamento, se a matria (massa) pode se transformar, tambm o ser humano poder se transformar, abandonar a delinqncia. Ressocializar significa proporcionar ao Ser Humano a capacidade de, voltar novamente, a viver em sociedade, modificando a sua conduta e forma de agir, socialmente aceita e no nociva sociedade como a maioria dos homens fazem. Para reabilitar ou ressocializar o condenado pressupe-se que este possua um mnimo de capacidade e condies de assimilar o processo de reeducao e reintegrao.

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A ressocializao deve ter como objetivo a humanizao da passagem do apenado na instituio carcerria, implicando sua essncia terica, em uma orientao humanista, passando a focalizar a pessoa que delinqiu como o centro da reflexo cientfica. A pena de priso tem que ser determinada por uma nova finalidade, com um modelo que aponte que no basta castigar (punir) rigorosa e severamente o indivduo, mas orient-lo dentro da priso para que o ergastulado possa ser reintegrado sociedade de maneira efetiva para se evitar reincidncia. O modelo ressocializador de Damsio de Jesus se destaca por seu realismo, pois no lhe importam os fins ideais da pena, muito menos, o delinqente abstrato, seno o impacto real do castigo, tal como aplicado e cumprido no condenado concreto do nosso tempo, no lhe importa a pena nominal que contemplam os cdigos, seno a que realmente se executa nas cadeias pblicas e penitencirias do Brasil. Importa o sujeito histrico, concreto, em suas condies particulares de ser e de existir. O realismo considera a ponderao rigorosa das investigaes empricas em torno da pena privativa de liberdade convencional, que ressaltam o seu efeito destrutivo e estigmatizante, com freqncia, irreparvel e irreversvel. O modelo ressocializador tem que assumir natureza social do problema criminal, constitudo nos princpios de co-responsabilidade e de solidariedade social, entre o agente infrator (delinqente) e as normas do Estado (social) contemporneo. Em um Estado Social o castigo (punio) deve ser til para a pessoa que cometeu o delito penal (crime), o mais humano possvel em termos de tratamento, no podendo encobrir, esconder e vedar a viso para os efeitos nocivos da pena, caminhando contra o efeito dissuasrio preventivo (repressivo), que prefere ignorar os reais efeitos da pena. O modelo ressocializador propugna pela neutralizao, na medida do possvel, dos efeitos nocivos inerentes ao castigo penal, por meio de uma melhora substancial ao seu regime de cumprimento e de execuo, sobretudo, sugere uma interveno positiva no condenado que, longe de estigmatiz-lo com uma marca indelvel, o habilite para integrar-se e participar da sociedade, de forma ativa, digna e honesta, sem condicionamentos especiais, limitaes, restries e traumas. Vale salientar que BARATTA (1997, p. 76) defende o uso do conceito de reintegrao social ao invs de ressocializao, posto que esse conceito ressocializao representa um papel passivo por parte da pessoa em conflito com a lei, o outro, ativo por parte das instituies carcerrias, que traz restos da velha criminologia positivista, que definia o condenado como um indivduo anormal e inferior que deveria ser readaptado sociedade, considerando esta como boa e o condenado como mau. O conceito de reintegrao social para BITTENCOURT (1996, p. 24), abre um processo de comunicao e interao entre a priso e a sociedade, em que as pessoas presas se identificariam na sociedade e a sociedade se reconheceria no preso. A ressocializao no pode ser viabilizada em uma instituio carcerria, pois essas se convertem em um microcosmo no qual se reproduzem e agravam-se as contradies que existem no sistema social. A partir de 5 de outubro de 1988, o Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito, isso significa que necessrio governar a partir de leis, mas de qualquer lei, em funo de que no basta somente as leis, necessria que estas leis tenham contedo democrtico, ou seja, que realmente realizem o ideal de governo, a partir do poder do povo, em nome do povo e para o povo: Todo o poder emana do povo, ... ( nico, art. 1, CFRB). Isso assegura o princpio bsico da democracia direta, porque uma garantia de que o povo o titular primeiro e nico do poder do Estado. O termo reintegrao ou ressocializao deve ser entendido como fim da pena privativa de liberdade na promoo de respeito aos direitos humanos dos presos, centrado no princpio da dignidade da pessoa humana encarcerada para efetivar uma verdadeira insero social do custodiado.

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necessrio que o preso ou condenado, embora sob custdia do Estado, exera uma parcela mnima, mas fundamental de sua liberdade e de sua personalidade. Ao cercear essa liberdade do apenado, no se lhe retire a sua qualidade humana e tambm no pode, retirar-lhe sua dignidade. RESPEITO DO PRESO (PROVISRIO OU CONDENADO) COMO SER HUMANO opinio unnime que o atual Sistema Penitencirio Brasileiro est passando por crise, trabalhando negativamente como elemento potencializador da capacidade criminosa do indivduo. Quando se discute tal tema, vrias solues so apresentadas, umas coerentes, outras deveras polmicas. A grande verdade que no fcil governar uma nao com as diversidades do Brasil e rapidamente retirar do caos (lama) um sistema penitencirio falido e ultrapassado em uma sociedade de pessoas corrompidas e corruptas. O nosso sistema penitencirio vem apresentando inmeros problemas, desde a reformulao da execuo penal de 1984. A ausncia de respeitos aos presos, a ausncia de um tratamento mdico regular, ausncia de atividades de trabalho dentro dos presdios, ausncia de assistncia jurdica e social, a superpopulao carcerria e processo de desumanizao do preso, a demora na tramitao judicial dos pedidos, fazem com que ocorram constantes rebelies, revolues e revoltas, demonstrando de forma trgica o inconformismo daqueles que se encontram privados de seus direitos elementares. A influncia deste ambiente hostil no beneficia o processo de ressocializao do condenado. Na verdade, o preso forado a esquecer a vida existente do mundo exterior cadeia ou presdio, o que lhe causa traumas profundos e irreparveis. Dessa forma esse encarcerado apresenta angstia, ansiedade, medo de no se readaptar novamente ao mundo livre, mostrando que no h qualquer preocupao com a ressocializao do apenado dentro dos presdios. certo que ao cometer um crime o agente ativo (delinqente) no est se comportando de maneira honesta para com os seus similares, porm o preso que est condenado pena privativa de liberdade no desmerece do respeito e dignidade como ser humano, tambm no h de merecer a impunidade. O homem considerado o centro do universo jurdico e social, conquanto o respeito vida, imagem e dignidade da pessoa humana no so respeitados dentro daquele confinamento, enclausuramento hermtico, sonegando todo e qualquer direito bsico, fundamental e humano que o homem possa ter e tem. Nesta linha, o direito de punir (castigar) deve ser considerado a noo de que o carter da pena reparar o mal cometido pelo infrator. Seus efeitos devem causar impresso sobre os sentidos e o esprito (emocional e moral), tanto do apenado quanto da sociedade para que dessa forma haja a intimidao de futuros agressores e a satisfao dos cidados que esto merc do perigo da marginalidade. Se o direito de punir for de encontro aos princpios que protegem os custodiados, caracteriza abuso, arbitrariedade e no justia. A exposio de CSAR BARROS LEAL (1998, p. 87/88) revela a realidade da falida instituio carcerria, revelando a falta de dignidade humana que existe: De fato, como falar em respeito integridade fsica e moral em prises onde convivem pessoas sadias e doentes; onde o lixo e os dejetos humanos se acumulam a olhos vistos e as fossas abertas, nas ruas e galerias, exalam um odor insuportvel; onde as celas individuais so desprovidas por vezes de instalaes sanitrias; aonde os alojamentos coletivos chegam a abrigar 30 ou 40 homens; onde permanecem sendo utilizadas, ao arrepio da Lei 7.210/84, as celas escuras, as de segurana, em que os presos so recolhidos por longos perodos, sem banho de sol, sem direito a visita; onde a alimentao e o tratamento mdico e odontolgico so muito precrios e a violncia sexual atinge nveis desassossegantes? Como falar, insistimos, em integridade fsica e moral em prises onde a oferta de trabalho inexiste ou absolutamente insuficiente; onde os presos so obrigados a assumirem a paternidade de crimes que no cometeram, por imposio dos mais fortes; onde um condenado cumpre a pena de outrem, por troca de pronturios; onde diretores determinam o recolhimento na mesma cela de desafetos, sob o falso pretexto de oferecer-lhes uma chance para tornarem-se amigos, numa atitude assumida de pblico e flagrantemente
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irresponsvel e criminosa? Ao silenciar, o vilo dessa atual forma de ressocializao ser o condenado, como tambm, a sociedade, que se encontra do lado de fora das prises, esperando o prximo delinqente "recuperado" ser posto em liberdade. Parece falso moralismo discutir a dignidade do presidirio, diante da realidade criminal que se instalou no Pas. provvel que tal debate cause averso sociedade sobressaltada, amedrontada e insegura ao sair s ruas, preste a sofrer um ataque de violncia a qualquer instante. preciso provar sociedade civil e ao Estado, porm, que por pior que seja o delinqente, a estigmatizao brutal muitas vezes modifica a sua condio humana, despojando-o de seus direitos. A situao em que so colocados os presos corrompe-os definitivamente, trazendo um mal muito maior ao convvio social quando postos em liberdade . A vigente Constituio Federal brasileira tem como fundamento que se assegura a qualquer cidado, a dignidade da pessoa humana, conforme exaustivamente citado neste artigo e preceituado em seu inciso III, do art. 1. No h dvida de que esse princpio bsico, essencial, fundamental, haja vista que se encontram nele o respeito ao prximo e a considerao essencial para que se possa viver em harmonia. A dignidade que se discute se refere ao valor espiritual, tico e moral da prpria pessoa humana. A dignidade da pessoa humana no a garantia nica e fundamental discutida na Constituio Federal. Entre outras previstas no art. 5, tem-se a determinao de que nenhuma pena passar da pessoa do preso, ou seja, deve atingir nica e exclusivamente a pessoa do culpado, o que caracteriza a pessoalidade; a pena deve ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do condenado; assegurado aos presos o respeito integridade fsica e psicolgica (emocional e moral); s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; a Resoluo de 11 de novembro de 1994 fixou regras mnimas para o tratamento do preso no Brasil independentemente da natureza idiomtica, poltica, racial, religiosa, sexual, social ou de qualquer outra ordem, levando-se em considerao a idia de que o Estado, imperiosamente deve indenizar o enclausurado que por erro judicirio for preso ou ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Em entrevista feita pela Revista Consulex, indagando sobre o respeito aos princpios da dignidade dos carcerrios a Eli Piet, h a revelao de que, de fato, no so respeitados: CONSULEX: Segundo a legislao brasileira, os presos no teriam que ser separados por categorias? Eli Piet: Em nosso pas estas regras so observadas apenas na separao dos sexos. Entre os homens, porm, por razes de garantia de vida, os nicos presos a terem um lugar separado so os estupradores, pois eles so odiados pelos demais. de conhecimento pblico de que outro tipo de condenado que separado dos demais presos o preso rico, que tem curso universitrio, com direito a cela especial, em geral uma sala em um quartel da Polcia Militar. S que, neste caso, desrespeitada outra regra mnima da Organizao das Naes Unidas que estabelece que no se faa distino de tratamento entre presos, fundadas nos preconceitos, entre eles, o de fortuna, conforme item I, do art. II: Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio Sobre os alojamentos, a assistncia mdica e outras recomendaes da Organizao das Naes Unidas, evidentemente que nossas prises esto muito longe daquelas recomendaes. polmico trazer tona que a priso no a nica resposta do Estado (jus puniendi) ao violador de suas regras penais. Alguns crimes e as contravenes penais so punidos com as denominadas penas restritivas de direitos. No basta ao condenado estar preso, dessa forma o apenado estar preso somente em relao a si mesmo, preso aos outros marginais, preso falta de liberdade e da convivncia em sociedade, estar condenado e privado de conviver com as pessoas que poderiam estar ajudando na sua educao e recuperao, ou seja, poderia estar com seus familiares, parentes e amigos.
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A priso uma velha resposta punitiva. O Sistema Penitencirio Brasileiro atualmente est passando por uma crise, sem condies de oferecer qualidade, oportunidade e muito menos, a reabilitao ou recuperao do condenado. Por isso, diz-se que as pessoas preferem ignorar o problema a ter que se confrontar com a sede de justia e com a mudana. Neste aspecto, verifica-se que as frestas, lacunas e omisses deixadas pelo legislador nos levam a sadas polmicas, mas plausveis. Vislumbra-se a necessidade de adequar as regras das penas privativas de liberdade evoluo do direito penal. Deve-se reconhecer que a execuo de pena restritiva a melhor escolha para no estigmatizar brutal e cruelmente o condenado. O Sistema Penitencirio Brasileiro est em deplorvel condio e as cadeias pblicas, as casas de deteno, os presdios no so a melhor sada para a soluo da criminalidade. As penas restritivas de direitos vm se mostrando a sada mais inteligente para reabilitao e recuperao do delinqente, tendo em vista que dessa forma h a reeducao e reincluso social, pois oferecido oportunidade. O Sistema Penitencirio Brasileiro no oferece boas condies de prestao de servios como forma de ensejo de trabalho aos condenados, o que talvez, seria uma sada para tal crise. As penas restritivas de direito oferece tal ensejo, isto posto, conclama e desafia os legisladores (Senadores e Deputados Federais) acatarem a melhor sada para que possamos viver em sociedade fraterna, harmoniosa, justa e satisfeita. A restrio ao mximo aplicao da pena privativa de liberdade, substituindo-as pelas chamadas penas alternativas, uma sada que j tem sido usada pela Organizao das Naes Unidas - ONU. Beneficiando, os condenados, com o livramento condicional, seria uma maneira de lhes dar oportunidade de recuperao e ressocializao. Mas como seria tal recuperao? Como uma das sadas possveis, o condenado teria que prestar servios sociais. Prestando tais servios, no teria o convvio direto com outros criminosos, mas teria o apenado, convvio com o meio social, estando entre pessoas dispostas a ajudar-lhe na sua educao, recuperao, respeitando-o sem julg-lo por sua conduta ilcita (crime). Igualmente, para tanto teria que afastar o receio das entidades conveniadas em receber apenados por determinado tipo de delito, pois caso contrrio iria gerar um complicador para o sucesso da execuo desse tipo de pena. Ainda poderia ser tambm concomitantemente prestao de servios sociais um acompanhamento psicolgico. Nesse acompanhamento psicolgico seriam trabalhados as suas dificuldades, os seus medos, os seus traumas e as causas que o levou a cometer o ato ilcito (crime). Dessa forma o condenado seria trabalhado para no se sentir um sujeito excludo da sociedade. OBEDINCIA AO ORDENAMENTO OU REGRAMENTO JURDICO Por isso, no pode ser abrupta ou desnecessariamente, processada ou julgada pessoa, ao livre alvedrio da autoridade processante ou julgadora, como era efetivado e realizado antigamente na Idade Antiga e Mdia. Ao contrrio, antes de tudo, deve-se levar em conta e perquirir: 1- se o fato praticado (definio analtica de crime: fato tpico e ilcito, este relao de antagonismo entre fato tpico e ordenamento jurdico e aquele subsuno do fato ao modelo previsto no tipo, ou seja, leso ou perigo de leso a um bem jurdico, identificando-se como tipicidade: descrio abstrata de uma conduta proibida ou exigida pela lei penal ) constitui ou no delito (definio material de crime: violao de um bem jurdico protegido penalmente); 2- se a conduta (comportamento humano, voluntrio e consciente dirigido a uma finalidade) humana perpetrada (por ato de vontade dirigido a um fim ou por exteriorizao da
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vontade no mundo exterior por meio de ao ou omisso, dominada ou dominvel pela vontade) foi uma ao ou omisso (definio formal de crime: toda ao ou omisso proibida pela lei, sob ameaa de pena) dolosa (conscincia da conduta e do resultado; conscincia do nexo causal; vontade de realizar a conduta e provocar o resultado) ou culposa (conduta voluntria que produz um resultado ilcito, no querido, mas previsvel que poderia ser evitado se observado o dever de cuidado objetivo que pode correr por imprudncia - negligncia - impercia: falta de habilidade ou aptido para o exerccio de arte ou profisso, pressupondo que o agente possua habilitao legal: conduta humana voluntria; inobservncia do cuidado objetivo por imprudncia, negligncia ou impercia; previsibilidade objetiva e subjetiva do resultado; resultado involuntrio; nexo de causalidade entre a conduta voluntria e o resultado involuntrio; tipicidade formal e material); 3- se o fato praticado tenha ou no produzido resultado (efeito produzido pelo crime no mundo jurdico e leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido pela norma penal); se houve ligao do fato com o resultado (nexo de causalidade: liame entre a conduta, o risco proibido e o resultado - art. 13, CP); 4- se houve culpabilidade ou no (culpabilidade: juzo de reprovao social que incide sobre o autor de um fato tpico e ilcito), a qual pode ser excluda: imputabilidade: por doena mental, menoridade ou embriaguez acidental por caso fortuito ou fora; potencial conscincia da ilicitude: por erro de proibio (art. 21, CP) e exigibilidade de conduta diversa: por coao irresistvel e obedincia hierrquica (art. 22, CP); 5- se o fato tpico, ilcito e punvel (punibilidade: com a prtica do delito surge concretamente para o Estado o jus puniendi, possibilidade jurdica de impor sano a um injusto penal, se no ocorrer uma das causas de extino de punibilidade previstas - art. 107, CP). EGBERTO MAIA LUZ finca que a pessoa deve ser respeitada, no processo, seja administrativo, civil, eleitoral, penal, previdencirio ou trabalhista, "o imprio da considerao criatura humana, que, antes de tudo, deve ser tratada para no reincidir e, se possvel, no ser admitida como agente delituoso". LUS ROBERTO BARROSO assinala que o princpio da dignidade da pessoa humana, a par de exprimir um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade e cujo contedo se associa aos direitos fundamentais, identifica um espao de integridade tica e moral para as pessoas, representando a superao da intolerncia, da discriminao e no respeito plenitude de ser, pensar e criar. O historiador FRANCISCO TETHENCOURT narra a terrvel afronta perpetrada contra o princpio da dignidade da pessoa humana no tempo da Inquisio Espanhola, realizada pela Cria de Roma, consistente na decretao do confisco dos bens da pessoa condenada pelo crime de heresia, assentado no direito cannico medieval, cuja dureza no se restringia j cruel execuo capital dos sentenciados, mas como se no bastasse, agravava e lanava na misria os herdeiros inocentes do suposto acusado. Aqui, fao uma pergunta de grande relevncia: Quem j teve a oportunidade de ler ou assistir algum filme que tenha reproduzido fielmente, alguns dos instrumentos de aplicao dos mtodos brbaros de tortura de condenados ou presos, manejados no perodo medieval: como a cadeira de pregos, presente no castelo Festung, de Salzburg, na ustria ou a terrvel roda, encontrada no Museu Madame Tussaud de Londres, na Inglaterra, se sim, com certeza, saber analisar e julgar com propriedade a importncia do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana nos processos acusatrios desenvolvidos pelo Estado, ou, em qualquer espcie de processo. Podem-se vislumbrar reflexos do princpio da dignidade da pessoa humana no dever de preservao de sigilo do processo, quer administrativo disciplinar perante terceiros durante a instruo processual e at o julgamento (art. 150, Lei Federal n 8.112/1990), quer civil (art. 155, CPC), quer penal ou outra natureza qualquer, como forma de resguardar a imagem da pessoa que responde ao processo e que pode ser inocentado, ao final, da mesma maneira que se justificam as regras quanto ao recebimento de denncias e s ressalvas e cautelas pertinentes, notadamente quanto s peas denunciatrias annimas.
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A propsito no Supremo Tribunal Federal conquanto exista divergncia em torno da matria, os Ministros Marco Aurlio e Eros Grau votaram pela concesso do pedido de habeas corpus , impetrado com vistas ao trancamento, por falta de justa causa, de notcia-crime, instaurada no Superior Tribunal de Justia, por requisio do Ministrio Pblico Federal, contra Juiz estadual e dois Desembargadores do Tribunal de Justia do Estado do Tocantins, pela suposta prtica do delito de trfico de influncia (art. 332, CP), em vista de que o rgo do Ministrio Pblico da Unio atuara baseado em denncia annima, o que viola o inciso IV, do art. 5 da CRFB/1988 ( livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato) e o disposto no art. 144, da Lei Federal n 8.112/1990 e no 1, do art. 14, da Lei Federal n 8.429/1992, no que versam sobre a inidoneidade da denncia annima para os fins de instaurao de processo administrativo ou de ao concernente improbidade administrativa. O Ministro Relator, Marco Aurlio concedeu a ordem por entender que a instaurao de procedimento criminal originada, unicamente, de documento apcrifo seria contrria ordem jurdica constitucional, que veda expressamente o anonimato. Salientando a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, afirmou que o acolhimento da delao annima permitiria a prtica do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenizao por danos morais ou materiais, o que ofenderia os princpios consagrados nos incisos V e X, do art. 5, da CRFB/1988. Ressaltou, ainda a existncia da Resoluo n 290/2004 que criou a Ouvidoria do Supremo Tribunal Federal, cujo inciso II, do art. 4, impede o recebimento de reclamaes, crticas ou denncias annimas. O princpio da dignidade da pessoa humana tem que ser assegurado, garantido e respeitado no processo de qualquer espcie e natureza, em todas as esferas, pois a pessoa enquanto administrado ou jurisdicionado merece ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores que devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes (art. 3, I, Lei Federal n 9.784/1999). Diante do poder-dever conferido por lei, em sede da mxima do in dubio pro societate, deve a autoridade competente e seus auxiliares verificar a existncia de mnimos critrios de plausibilidade para averiguar ou investigar acusaes ou denncias annimas. Do princpio em aluso deriva que o processo, quer administrativo, civil, eleitoral, penal, previdencirio ou trabalhista no deve ser palco de atrocssimo contra a pessoa do acusado, para a humilhao, para o achincalhe, para a desmoralizao fortuita, para a tortura fsica e psicolgica (emocional e mental) mediante interrogatrios e inquiries que se estendam por horas seguidas, visualizando armas de fogo sobre a mesa das autoridades policiais ou judicirias ou ainda das autoridades em gerais como, presidentes de comisses processantes nos casos de autoridades legitimadas ao porte funcional, durante o depoimento ou a inquirio da pessoa acusada, tambm pela revelao pblica de detalhes do processo investigatrio que esteja em trmite, causando embaraos para o acusado ou processado na pendncia do julgamento processual. Mesmo depois da concluso do processo acusatrio ou disciplinar, no se pode aplaudir o expediente de rgos pblicos que, com nimo cruel e desumano, fixam nas paredes e nos murais da repartio, fazem circular longa notcia, detalhada no jornal ou boletim interno de divulgao oficial, do fato acusatrio ou investigatrio da pessoa demitida, exonerada, denunciada ou punida, administrativa, civil ou penalmente, divulgando tratar de pessoa bandida, corrupta, criminosa, etc. Caso ocorra esse tipo de medida aviltante me parece inspirar a crueldade e a violao da dignidade da pessoa humana, conforme j narrada pelo historiador e pesquisador Fernando Jorge, baseado no Lexicon der Ppste , de Rudolph Fischer WolIpert que o Papa Estevo VI no ano de 893 para desmoralizar a memria de Formoso, seu predecessor no Pontifcio Supremo mandou arrancar da sepultura o corpo de seu antecessor depois de oito meses de sua morte, vesti-lo de paramentos litrgicos com vistas a realizar o "snodo do cadver", cortando em seguida os trs dedos da mo direita, representativas dos "dedos da bno papal" para, finalmente, como se no bastasse a descomunal barbaridade e crueldade, como ato consumador da exemplar punio, lanar o cadver no Rio Tigre. Semelhantemente no perodo da Inquisio Espanhola do sculo XV, Twiss comenta que a morte no era garantia de paz, caso se chegasse concluso de que o penitente no havia sido

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castigado o bastante, seus ossos eram desenterrados e queimados e sua famlia poderia ser obrigada a assumir suas penas e suas dvidas. Se o acusado optasse pela fuga, seu corpo era queimado em efgie (representao plstica da imagem de uma pessoa real ou simblica). Mesmo que a pessoa tenha assegurada, garantida e respeitada todos os seus direitos constitucionais, depois de julgada, caso condenada e punida, ainda o Estado tem o dever de respeitar dignidade da pessoa do acusado ou condenado, no podendo fazer a sua execrao pblica da figura humana do punido, o qual pode se ocorrer essa circunstncia, ingressar, com toda razo, com vultosa ao indenizatria por danos morais, porque no se pode admitir que a pena tenha carter vexatrio, como outrora sucedia na Inquisio Medieval patrocinada pela Igreja Catlica Romana, durante a qual a punio mais leve, a disciplina, implicava que o herege confesso fosse obrigado a aparecer despido na igreja todo domingo com uma vara na mo, a qual era utilizada por determinado momento da missa pelo padre para chicotear a vtima (herege) energicamente diante de toda a congregao presente, repetindo-se o aoite no primeiro domingo de cada ms, nas casas em que o apenado se encontrara com outros hereges, processo executrio que tomava curso tambm publicamente, depois das procisses realizadas nos feriados religiosos da urbe (cidade), provaes que eram infligidas ao punido pelo resto de sua vida, a menos, que fosse liberado por um inquisidor em outra visita. Era comum que os rus confessos de heresia fossem compelidos a usarem perpetuamente uma grande cruz de cor aafro, costurada na frente e nas costas de suas roupas. Decorrncia da dignidade da pessoa humana, igualmente se revela a proibio de provas ilcitas e ilegtimas como forma de obteno de evidncias para condenar ou punir, qualquer que seja a pessoa, no processo administrativo, civil, eleitoral, penal, previdencirio ou trabalhista. Pela mesma razo, veda-se a tortura como forma de obter confisso ou ameaar familiares do suposto acusado. Nesse diapaso a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, posteriormente reproduzida pela Lei Fundamental brasileira de 1988 capitulou a proibio de tortura ou tratamento desumano ou degradante, art. 5 daquela e III do art. 5 desta com o louvvel escopo de proscrever das relaes jurdicas ptrias e dos mecanismos investigatrios ou punitivos estatais as tcnicas brbaras e cruis de execuo, interrogatrio ou inquirio, como se testemunhava na Idade Mdia, durante a Inquisio Espanhola pela Igreja Catlica Romana, quando se verificaram: a tortura, preferencialmente sem derramamento de sangue pelos inquisidores, os quais utilizavam os mtodos do ecleo ou flagelo; os anjinhos (instrumentos para apertar os polegares); tenazes e ferros em brasa sobre feridas; a tortura pela gua que introduzia a fora pela garganta; o potro, em que a pessoa era amarrada em um cavalete com cordas apertadas, que eram esticadas cada vez mais; a garrucha em que a vtima era pendurada pelos pulsos em uma roldana presa ao teto, com pesos amarrados aos ps: puxando-se a roldana lentamente para maximizar a dor, deixava-se o torturado cair bruscamente deslocando-se os seus membros. A ttulo de exemplo em 2007 o Supremo Tribunal Federal - STF concedeu habeas corpus para trancar, por falta de justa causa, uma notcia-crime instaurada no Superior Tribunal de Justia com base apenas em uma denncia annima. A principal corte do pas - Supremo Tribunal Federal tem se posicionado contra investigaes baseadas exclusivamente em denncias annimas. Na quarta-feira, 6 de abril de 2011, o Superior Tribunal de Justia - STJ anulou provas obtidas pela Polcia Federal com base somente em denncia annima, o que esvaziou a Operao Castelo de Areia. No STF, os ministros costumam afirmar que o anonimato proibido pela Constituio Federal. Isso porque seria impossvel responsabilizar o autor da denncia civil e criminalmente por um eventual dano pessoa que foi acusada ou denunciada. Outro exemplo, em 2007 tambm STF concedeu habeas corpus para trancar, por falta de justa causa, uma notcia-crime instaurada no STJ com base somente em uma denncia annima. O Ministrio Pblico Federal tinha pedido a abertura do procedimento contra um Juiz estadual e dois Desembargadores do Estado do Tocantins alegando que existiam suspeitas de trfico de influncia. Na ocasio, o Relator do caso no STF, Ministro Marco Aurlio Mello, classificou como "discrepante" a instaurao de um procedimento com base em um documento apcrifo:

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"A essa altura, acolher a referida prtica dar azo (motivo) repetio desse procedimento, passando-se a viver poca de terror em que a honra de pessoas ficar ao sabor de paixes condenveis no tendo elas meio de incriminar aquele que venha implementar verdadeira calnia". Para a corte do STF ao receber uma denncia annima, a polcia deve primeiro fazer diligncias para averiguar e verificar, se os fatos narrados na acusao ou denuncia so verdadeiros. S depois dessas providncias deve iniciar as investigaes e pedir medidas como: interceptaes telefnicas e quebras de sigilos bancrios ou fiscais. Durante os julgamentos envolvendo situaes semelhantes, os Ministros do STF costumam citar uma Resoluo aprovada em 2004 pelo prprio Tribunal regulamentando a Ouvidoria do Supremo pela Resoluo, no seriam aceitas denncias annimas. Segundo a norma, as correspondncias annimas seriam rejeitadas e devolvidas. No STJ, essa jurisprudncia (entendimento e orientao) tambm pacfica. O Tribunal no aceita que investigaes sejam motivadas apenas com base em denncias annimas. Tanto que no julgamento do habeas corpus que contestava as provas da Operao Castelo de Areia, todos os Ministros disseram ser ilegal a prova obtida, somente com fundamento em uma denncia annima. O Ministro que votou contra a concesso do habeas-corpus, Og Fernandes, afirmou s que as provas no decorrem da denncia annima, pois no seu entendimento a Polcia Federal e o Ministrio Pblico da Unio teriam feito investigaes adicionais antes de pedir a quebra de sigilo dos investigados. Para mostrar que predominante este entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia determinou o arquivamento de um procedimento criminal baseado em um e-mail annimo encaminhado Ouvidoria do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. A ao tramitava no rgo especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro contra um Promotor de Justia daquele Estado. A correspondncia annima afirmava que o Promotor de Justia teria praticado crime de injria contra um Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro durante os debates no plenrio do II Tribunal do Jri, em fevereiro do ano passado. Os Ministros acompanharam, por unanimidade, o voto do Relator do habeas corpus, Ministro Nilson Naves. Em dezembro passado, o Ministro havia concedido liminar suspendendo a tramitao da ao, que j estava em fase de audincia de transao. Para o Relator, um procedimento criminal baseado em denncia annima nulo e sofre de ausncia de justa causa. O Ministro ressalvou a validade das denncias recebidas por servios de disque-denncia que provocam o Poder Pblico a apurar a possvel ocorrncia de ilicitude penal. De acordo com o Ministro Nilson Naves, preciso reconhecer que, se por um lado, no se pode negar o interesse da vtima e da sociedade na represso dos crimes, por outro a Constituio veda o anonimato, preservando direitos da personalidade, como a honra, a vida privada e a intimidade, coibindo abusos na livre expresso do pensamento. O Ministro Nilson Naves concluiu que h conflito entre normas inspiradas em valores contrapostos (a garantia da liberdade e a garantia da segurana). No caso concreto, tendo em vista que o procedimento criminal baseou-se em denncia annima, o Ministro optou por favorecer a garantia da liberdade. Para definir a questo, o Ministro considerou preceitos constitucionais como a presuno da inocncia, a dignidade da pessoa humana e o princpio da ampla defesa. A 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo determinou no Habeas Corpus 1.216.751.3/0, a devoluo de documentos apreendidos e destruio de prova ilcita em um caso que investiga crime de lavagem de dinheiro. Os Desembargadores aplicaram o novo artigo 157 do Cdigo do Processo Penal: So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. O Desembargador Pinheiro Franco, Relator do caso, ressalvou que denncias annimas devem ser apuradas pela Polcia, mas preciso de fatos concretos para que pea medida como busca e apreenso. Para ele, inconstitucional a instaurao de inqurito com base apenas em carta apcrifa no apurada.
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STJ 5 T HC14 64.096 Rel. Arnaldo Esteves Lima Julgado: 27.5.2008 DJU 4.8.2008 O Pleno do STF INQ15 1957 Rel. Min. Carlos Veloso DJU 11.11.2005. Concluiu o Ministro que: Administrao Pblica, no pode acolher uma iniciativa incompatvel com a Constituio que veda o anonimato (artigo 5, IV) e que se choca frontalmente com a legalidade, a moralidade e a transparncia, para fundamentar uma apurao formal, que se tornaria eivada de nulidade, por abuso e desvio de poder, vulnerando o artigo 5, incisos XXXIV, a e LXIX, in fine, da Constituio Federal, pois a finalidade da regra de competncia garantir a legalidade e no prestigiar a imoralidade em detrimento da presuno constitucional de inocncia. A preocupao maior deve residir no na prpria acusao apcrifa, mas no ato que a sucede e como ela recebida pelos agentes investigadores. Considerando o anonimato, indispensvel seria receb-la com extrema cautela, de forma que as investigaes no desprezassem a igual possibilidade de tratar-se de acusao inverdica e da tentativa de manipular o aparelho para agir contra determinada pessoa. Na maioria das vezes, a motivao da denncia nada tem a ver com o interesse pblico, mas com o interesse pessoal do denunciante em prejudicar o denunciado. Assim, no se pode desenvolver uma tica parcial, adotando-se como premissa verdadeira o contedo de acusao, dedicando esforo, apenas para arrecadar provas que robusteam o teor daquela denncia. Principalmente, quando no existem outros elementos de prova aptos a evidenciar a prtica de qualquer ilcito. Portanto, resulta temerrio encampar a Administrao sob a forma de apurao de ofcio, denncia qual falta a identificao de autoria e sobre cujo contedo o Poder Pblico nada sabe alm da iniciativa apcrifa, invertendo o princpio do in dubio pro reo e da presuno constitucional de inocncia (art. 5, LVII, CRFB/1988). Como corolrio do princpio da dignidade do ser humano, igualmente, o Estado dever atuar, nas vias administrativa, civil, eleitoral, penal, previdenciria ou trabalhista, com boa-f, lealdade processual, de forma ldima e confivel, sem praticar atos contrrios expectativa de seu comportamento j demonstrado anteriormente no processo ou atos atentatrios dignidade da justia, pois obrigatrio atuar segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. O Estado no
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Processo Penal. Denncia annima no pode ser fundamento de interceptao telefnica. Prova ilcita. Hiptese em que a insta urao do

inqurito policial e a quebra do sigilo telefnico foram motivadas exclusivamente por denncia annima. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguao, como o inqurito policial, conforme contenham ou no elementos informativos idneos suficientes, e desde que observadas s devidas cautelas no que diz respeito identidade do investigado. Precedente do STJ (HC 44.649/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 8.10.2007). Dispe o artigo 2, inciso I, da Lei 9.296/1996, que no ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando (...) no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal. A delao annima no constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indici ria, mas mera notcia dirigida por pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do contedo de suas informaes, haja vista que a falta de identificao inviabiliza, inclusive, a sua responsabilizao pela prtica de denunciao caluniosa (artigo 339 do Cdigo Penal). A prova ilcita obtida por meio de interceptao telefnica ilegal igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissveis para embasar eventual juzo de condenao (artigo 5, inciso LVI, da Constituio Federal). Aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada. Realizar a correlao das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilao probatria, invivel, como cedio, em sede de habeas corpus.
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O Pleno do Supremo Tribunal Federal tam bm reconheceu, no julgamento do INQ 1957, Rel. Min. Carlos Velloso (DJU de 11.11.2005), que abrir inqurito baseado em carta annima dar valor jurdico a um objeto que nem documento pode ser considerado e que a ordem jurdica define como desvalor. No julgamento, o Min. Celso de Mello manifestou claramente o seu entendimento ao deixar assentadas as seguintes concluses: a) os escritos annimos no podem justificar, s por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instaurao da persecutio criminis, eis que peas apcrifas no podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constiturem, eles prprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorso mediante seqestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prtica de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaa ou que materiali zem o o crimen falsi, p.ex.); b) nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia, p.ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situ ao de ilicitude penal, desde que o faa com objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis , mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em relao s peas apcrifas e; c) o Ministrio Pblico, de outro lado, independentemente da prvia instaurao de inqurito policial, tambm pode formar a sua opinio delicti com apoio em outros elementos de convico que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existncia de indcios suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que do suporte acusao penal no tenham, como nico fundamento causal, documentos ou escritos annimos.

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pode utilizar o processo com fim maquiavlico, justificando meios ardis, artificiosos, surpresos e torpes inaceitveis ou outros expedientes malvolos, somente por fora do nimo de conseguir obter o resultado final da condenao (punio) da pessoa acusada ou denunciada e processada, ainda que culpada, ademais se inocente. A prpria garantia do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa emana da dignidade da pessoa humana, a qual tem em jogo, no processo em geral: administrativo ou judicial, seus direitos e garantias fundamentais, predeterminadas em lei, devem ser respeitadas, a fim de que as formalidades essenciais ao exerccio das faculdades processuais dos acusados sejam asseguradas e exercitadas. Por outro ngulo, o princpio da proporcionalidade e razoabilidade tambm emana da dignidade da pessoa humana. No deve haver a privao de direitos, bem como no poder se sujeitar sano de penalidade que ultrapasse limite da legalidade, porque deve ter respeito aos critrios de adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias para reprimir a ofensa e preservar o interesse pblico e da sociedade. O respeito dignidade da criatura humana demanda que o Estado no atue de forma abusiva, arbitrria, desumana e injustificada, em qualquer das esferas, administrativa ou judicial, por esta razo, a motivao das decises sancionadoras erige-se em dever das autoridades julgadoras do processo administrativo ou judicial. preciso que haja coerncia, lgica, proporcionalidade e inerente justificativa, explcita para as penas impostas no processo em geral. O regramento constitucional brasileiro repele com veemncia todas as prticas abusivas, arbitrrias, ilegais, ilegtimas e ilcitas. As medidas que eram adotadas pela Inquisio Espanhola Medieval do sculo XV, quando o acusado era, de pronto, antes mesmo da condenao, preso e tinha seus bens confiscados, com prejuzo e misria imediata para seus familiares e dependentes econmicos, alm de seus bens serem vendidos para pagar as despesas de sua permanncia no crcere. Mas no era somente isso, as testemunhas de acusao eram mantidas no anonimato, sem que o delatado pudesse eficazmente se defender, o que rendia ensejo e na verdade era instrumento corriqueiro manejado para resolver pendncias antigas, para dar vazo s vinganas pessoais para eliminar rivais nos negcios, de modo que "qualquer um poderia denunciar algum e o nus da defesa caberia ao acusado", em um clima de parania e terror disseminado naquela quadra trevosa da histria da humanidade e do direito. "Denncias mesquinhas eram a regra, no a exceo". No se admitia defesa e a tortura fora sancionada pelo Papa em 1252. S como resultado de falsos testemunhos, segundo Twiss foram mortas na fogueira mais de 1.500 pessoas inocentes. A prpria prescrio do direito de punir da Administrao Pblica (Estado) centra suas razes na dignidade da pessoa humana, na medida em que o acusado no pode ficar eternamente sujeito penalidade de uma conduta praticada a muito tempo, mais de dez ou vinte anos poder render possibilidade de uma pena (imprescritibilidade da conduta em face do disposto do art. 366 do Cdigo de Processo Penal), pois o homem deve poder prosseguir sua existncia de forma digna, em paz, sem inquietaes perenes quanto ao exerccio do poder punitivo do Estado, haja vista que se o Estado no apenou, ou seja, no exerceu o jus puniendi de determinada conduta no tempo legalmente estipulado, a concluso de que no mais pretende revolver o assunto, pondo em risco a velhice do agente outrora infrator, ameaando-lhe o prximo direito de idoso e viver seus ltimos dias de vida com tranqilidade. No debalde que na esfera administrativa definida na Lei Federal n 8.112/1990, tambm tem a definio da prescrio do fato, assim como no direito penal (art. 107, CPP) e no direito processual penal (art. 366, CPP) tratando-a de ordem pblica e no pode ser relevada, por evidenciar a importncia do princpio da segurana jurdica, quando atrelado ao da dignidade da pessoa humana. A prescrio penal a perda da pretenso punitiva ou executria pelo Estado em razo do decurso do tempo. A prescrio civil a perda do direito de ao, caso o prejudicado se mantenha
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inerte e no reclame em juzo o seu pretenso direito, deixando transcorrer o prazo fixado por lei para acionar o Judicirio. O Estado tem o dever de zelar pela pacificao social e trouxe para si a incumbncia, atravs do direito penal, de proteger os bens jurdicos de maior valor. Assim, possvel falar-se em pretenso punitiva, que a pretenso que tem o Estado de punir o infrator da lei penal. Praticado o fato tpico nasce para o Estado pretenso punitiva que se traduz no direito de o Estado punir chamado jus puniendi. O art. 366 do Cdigo de Processo Penal preleciona: Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312 . O acusado que for citado por edital permanecendo na inrcia de acordo com a regra acima transcrita, h que se suspender o curso do processo e o prazo da prescrio. Mas para que essa regra no gerasse a reiterada prtica do acusado de permanecer inerte para ser extinta sua punibilidade em decorrncia da prescrio da pretenso punitiva, o legislador ordinrio estabeleceu a suspenso do curso do prazo prescricional. Ocorre que o dispositivo no aclara o tempo em que este prazo prescricional permanecer suspenso. O Cdigo Civil de 2002 - Lei n 10.406, de 10/1/2002 em seu art. 189 prev que: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. O conceito dado pelo direito civil til na medida em que determina que a prescrio a perda da pretenso (direito privado). A prescrio, por sua vez, nada mais que a perda, em face do decurso do tempo, do direito de punir (pretenso punitiva) ou executar (pretenso executria) a punio j imposta (direito pblico). No se vislumbra objeo a que o juiz de primeiro grau decrete a extino da punibilidade pela prescrio em qualquer de suas modalidades, retroativa ou depois do trnsito em julgado para a acusao (art. 61, CPP). A prescrio da pretenso punitiva a que ocorre anteriormente sentena penal, supostamente, condenatria, tambm chamada de prescrio da ao penal. Neste caso, o Estado perde o direito de punir, em razo do decurso dos prazos das penas em abstrato (art. 109, CP), no implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, no lhe marca os antecedentes e no gera futura reincidncia. A prescrio da pretenso executria a que ocorre depois do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, se baseia na pena em concreto fixada na sentena condenatria. O condenado se isenta somente do cumprimento da pena, persistindo as conseqncias secundrias da condenao, dentre elas a de eventual reincidncia. Com o advento da nova redao dada ao art. 366 do Cdigo de Processo Penal pela Lei n 9.271, de 14/4/1996 houve a limitao em sua aplicao, por ter o legislador deixado uma lacuna por no ter abarcada na referida norma jurdica o limite mximo da suspenso do prazo da prescrio e no poderia estar alimentando uma noo de ampliao do rol dos crimes imprescritveis, pois os crimes imprescritveis foram definidos na Constituio Federal de 1988 (XLII, XLIII e XLIV, art. 5), devendo ser considerado para a ocorrncia da prescrio o mximo abstrato (art. 109, CP) da pena privativa de liberdade cominada infrao penal.

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O Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 415: O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da pena cominada . Neste sentido j era o entendimento pacfico no STJ, por exemplo, REsp16 1113583-MG, Rel. Min. Jorge Mussi. Em nosso ordenamento jurdico, existem duas situaes em que no ocorre a prescrio. Segundo a nossa Constituio Federal de 1988, a prtica do racismo e ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico so crimes imprescritveis. A prescrio de ordem material, a lei no poder retroagir, salvo se for para beneficiar o ru. O fundamento da imprescritibilidade nesses casos se d pelo no desaparecimento da memria do ser humano. Portanto, no pode a interpretao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal conduzir ao entendimento que a suspenso do processo ser por tempo indeterminado, pois a Constituio Federal, no ttulo dos direitos e garantias fundamentais no permite que se reduza o alcance dos direitos na Carta Fundamental estabelecidos para prejudicar o ser humano. BREVE ABORDAGEM SOBRE DIREITO PENAL DO INIMIGO Com a evoluo da humanidade o homem, notou, percebeu e teve conscincia da necessidade de abolir a vingana privada e da autodefesa para entregar e transmitir ao Estado a funo de dirimir os conflitos (lides) na sociedade. Anteriormente o prprio ofendido (prejudicado) buscava a reparao lato sensu do dano, a punio e agia diretamente sobre o ofensor (infrator). Com o surgimento da jurisdio o Estado passou a exercer a funo de resolver a lide (pretenso resistida) e de deter com exclusividade o direito de punir algum pela prtica de um determinado fato delituoso (infrao penal). O jus puniendi despontou como uma decorrncia indeclinvel da prpria soberania estatal, no dependendo sequer da prtica do delito, pois um direito genrico e abstratamente considerado. Com a prtica efetiva do ilcito penal, aparece a pretenso punitiva estatal que exige, portanto, ao contrrio do direito de punir, a concreo da conduta delituosa. A consumao de uma infrao penal no acarreta e motiva somente o aparecimento da pretenso punitiva do Estado. Com o crime poder vir a surgir, tambm, a pretenso individual de ressarcimento do dano causado vtima (ofendida). A princpio, aliada pretenso punitiva, de regra (no toda ao delituosa que necessariamente ressarcvel - reparvel) a prtica da infrao penal d ensejo ao direito de algum a ser indenizado civilmente pelo dano provocado. Esta norma jurdica na esfera civil foi expressa no art. 159 do Cdigo Civil de 1916 - Lei n 3.071, de 1/1/1916: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano e ratificada pelo art. 186 do Cdigo Civil de 2002 - Lei n 10.406, de 10/1/2002: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. PIMENTA BUENO conhecido como o velho Marqus de So Vicente advertia: "Todo o crime sujeita o delinqente a duas condies legais: a sofrer a sano penal pelo delito que cometeu, e a reparar o mal ou dano que por ele causou".

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RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AO PENAL. NO-ATENDIMENTO CITAO EDITALCIA. REVELIA. SUSPENSO DO PROCESSO E DO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 366 DO CPP. EXISTNCIA DE LIMITE PARA DURAO DO SOBRESTAMENTO. PRAZO REGULADO PELO PREVISTO NO ART. 109 DO CP, CONSIDERADA A PENA MXIMA APLICADA AO DELITO DENUNCIADO. PRESCRIO EVIDENCIADA. PROVIMENTO. 1. Consoante orientao pacificada nesta Corte, o prazo mximo de suspenso do lapso prescricional, na hiptese do art. 366 do CPP, no pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Cdigo Penal, considerada a pena mxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritvel a infrao penal apurada. 2. Lapso prescricional referente ao delito denunciado preenchido. 3. Recurso provido para restabelecer a sentena de Primeiro Grau que declarou extinta a punibilidade do acusado pela prescrio da pretenso punitiva.

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A sano penal ao lado da sano cvel (no-criminal) uma das formas de controle social, a qual tem que ser o mesmo para todos (princpio da igualdade), assim deixa entrever Fernando da Costa Tourinho Filho que todo ser humano est sujeito existncia da pena, a qual se constitui em uma reao estatal violao de bens e interesses tutelados pelas normas penais. Prestao sinnimo de obrigao e sano significa penalidade. Deste modo, havendo o descumprimento (inadimplemento) da prestao (obrigao) o inadimplente sujeitar-se- a uma sano civil (penalidade), prevista em lei. O Cdigo Civil de 2002 cuida das modalidades de transmisso, adimplemento (cumprimento), extino (desaparecimento) e inadimplemento (descumprimento) das obrigaes (art. 233 ao art. 420, CC/2002). A sano uma medida legal (proveniente de lei) que poder vir a ser imposta por quem foi lesado pela violao da norma jurdica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito ordem jurdica. A priso civil prevista em nossa Constituio de 1988 para os casos de depositrio infiel e injustificado no pagamento de prestao alimentcia. A sano penal mais rigorosa e severa do que a sano civil. A sano penal um tipo de limitao e restrio que a lei impe ao direito individual do indivduo. Afirma-se o mesmo da priso penal comparada ou confrontada com a priso civil. Logicamente a situao menos grave deve gerar sano menos grave (princpio da proporcionalidade e razoabilidade) relativamente a mais grave. Pena ou sano penal a imposio de perda ou limitao ou restrio de bens jurdicos, prevista em lei e aplicada pelo Estado, por meio do rgo judicirio. A lei penal prev trs modalidades bsicas de pena: privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa. O ato ilcito uma conduta contrria ao Direito que traz para o seu transgressor uma determinada sano jurdica, necessariamente institucionalizada. Se a conduta ilcita, tendo em vista a natureza dos interesses que lesa, causa uma sano de natureza penal (privao da liberdade, atravs da aplicao das penas de recluso, deteno ou priso simples; restrio de direitos; pecuniria e eventual medida de segurana), neste caso est diante de um ilcito penal, que tem sua origem no Cdigo Penal e em leis penais extravagantes. Como diz TORNAGHI: "no h entre o delito civil e o delito penal nenhuma diferena intrnseca. A nica divergncia entre um e outro est exatamente na pena. No direito privado restabelecese o equilbrio jurdico, violado pelo ato ilcito, com a reparao do dano; no Direito penal, em teoria pelo menos, com a execuo da pena". O ilcito civil que pressupe a infrao de norma que tutela interesse privado, motiva sanes de outra natureza, no penais. O ilcito penal, levando-se em conta os bens ou valores atingidos, no admite outra sano seno a de carter penal. O Estado como nico e exclusivo representante da sociedade, detm o direito-dever de punir: jus puniendi, de modo que deve utiliz-lo corretamente. A infrao que supostamente tenha violado bem ou interesse tutelado pelo ordenamento penal deve receber a devida apurao (formao do processo), com respeito a todos os procedimentos processuais penais e a todas as garantias da pessoa humana. A primordial finalidade da sano penal restabelecer, depois da formao do processo com as garantias processuais: do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, em caso de uma condenao ou absolvio, a ordem para que a coletividade tenha sensao de segurana como um todo, caso seja possvel, conceda tambm essa sensao de segurana ideal parte que foi vtima do delito ou parte que foi acusada de um delito, mas que no se comprovou a sua culpabilidade, para viver em harmonia social.

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Por este motivo justificado h a necessidade de um direito penal para que haja o controle social direcionado ao devido processo legal, baseado nos direitos e garantias bsicas, fundamentais e humanas para se aplicar ou no, uma sano penal. Nesse sentido que se deve expressar categrico e taxativamente que todo ser humano, sem qualquer tipo de distino, possui todos os direitos e todas as garantias que lhes so conferidas pelo Estado Democrtico de Direito, dentre estes direitos e garantias, um principal direito e uma primordial garantia, a dignidade da pessoa humana, declarada e proclamada universalmente pela Organizao das Naes Unidas, desde 10 de dezembro de 1948 e considerada, promulgada e reconhecida constitucionalmente pelo constituinte brasileiro, desde 5 de outubro de 1988. O direito penal do inimigo trabalha com o ponto de vista de que o cidado pessoa, sujeito de deveres, direitos e obrigaes, enquanto que o inimigo no-pessoa, e, assim, objeto do direito. Tal entendimento promove o que se pode chamar de excluso do estado de pessoa, status personae. Escreve Guenther JAKOBS que "todo aquele que prometa de modo mais ou menos confivel fidelidade ao ordenamento jurdico tem direito a ser tratado como pessoa de direito". De acordo com o prprio JAKOBS: "ser pessoa significa ter de representar um papel ". Todavia, que aquele que no quiser desempenhar ou representar um determinado papel na sociedade, qual seja, o de fazer ou dar alguma coisa ou oferecer algo (prometer) de modo confivel ou credvel que ser fiel, honrado, leal e verdadeiro ao ordenamento jurdico ser desprovido, limitado, privado e restringido de seus direitos. Assim se o for, no h que ser tratado como pessoa de direito. Alis, Jess-Mara Silva Snchez destaca o que seria para Guenther Jakobs o inimigo: [...] o inimigo um indivduo que, mediante seu comportamento, sua ocupao profissional ou, principalmente, mediante sua vinculao a uma organizao, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e no apenas de maneira incidental. , assim, algum que no garante a mnima segurana cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta este dficit por meio de sua conduta. mais interessante ainda o fato de que s considerado inimigo, conforme coloca JessMara Silva Snchez: "para o Direito penal inimigo aquele ser humano, e s aquele ser humano, a quem, na medida em que se considere fonte de mal-estar para aqueles que tm o poder jurdico de definio, nega-se-lhes a proteco penal". Nessa direo, a razo parece repousar no ponto de vista de ZAFFARONI, haja vista ser justamente onde os Estados de Direito so mais frgeis e defeituosos que o modelo ideal deve ser mais guia, orientador e aperfeioado. Desse modo, se um Estado desrespeita os direitos e as garantias dos cidados, no concedendo-lhe poder absoluto que se resolver o problema. Pelo contrrio, isso seria uma regresso ou retrocesso ao absolutismo. A soluo evidentemente permanecer na luta por maior efetividade dos direitos e garantias conquistados e j existentes, na busca por outros ou novos direitos e garantias, ou seja, o Estado deve estar sempre em prol dos cidados e no o contrrio. A proposta esttica de conteno de JAKOBS incoerente, por esquecer, no se lembrar, olvidar da prpria dinmica da realidade social, bem como no manteve o Estado de direito como princpio orientador. O sistema penal do nosso Estado Democrtico de Direito - Brasil feito apenas para os powerless (dbeis, fracos e impotentes) e no para os powerful (fortes, poderosos e potentes). O conjunto de direitos, garantias e princpios bsicos, fundamentais e humanos previstos, primeiramente na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, dentre outros estatutos e regramentos internacionais, posteriormente reproduzidos pela Constituio Federal de 1988 foi criado para um excelente, selecionado e seleto grupo de pessoas adaptadas, conformadas,
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moldadas, orientadas e reguladas pelo patriotismo que no atentaro contra o Estado e no para os essencialmente criminosos (delinqente nato). O Estado na busca constante de proteger os direitos, garantias e princpios constitucionais e legais, penais e processuais do agente infrator (delinqente), acaba por descuidar, negligenciar e omitir a segurana dos cidados no infratores acerca daquele criminoso. Quando estupram criancinhas ou as fazem de instrumento do trfico de drogas ou afins, ou ainda, quando desviam milhes dos cofres pblicos ou atiram avies em prdios infestados de pessoas inocentes, no se pensam ou questionam direitos, princpios, dignidade ou Estado Democrtico de Direito. Porque agora, em defesa dos cidados corretos, ticos, honestos, trabalhadores e no criminosos condenam friamente os poucos reflexos dessa teoria no sistema penal brasileiro? No Brasil o Regime Disciplinar Diferenciado um reflexo significativo do Direito Penal do Inimigo, considerado pela grande maioria inconstitucional. Com o advento da Lei n 10.792/2003 que alterou a Lei de Execues Penais e inseriu em nosso meio social o Regime Disciplinar Diferenciado e trouxe a possibilidade de abrigar o preso provisrio ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Tentar suprimir os direitos de cidados no mnimo complicado. Principalmente, quando o assunto definir critrios de quem so e quais os direitos a serem suspensos destes conhecidos inimigos. Todavia merece meno que a prpria taxao de pessoas como inimigas no atribuio do direito penal, pois cabvel aos homens julgarem os fatos to-somente e a Deus cabe julgar as pessoas de acordo com suas aes e atos. Porm, os direitos dos cidados conquistados, ao longo da histria mundial e brasileira, so frutos que no podem desaparecer ou serem mitigados, caso isso ocorra, o prprio Estado Democrtico de Direito estar eminentemente em estado de abolio. Para falar em dignidade da pessoa do preso, necessrio abrir um parntese para falar sobre o inimigo, o que e quem ele e com excelncia, ZAFFARONI trata do tema em sua obra, O Inimigo no Direito Penal. O autor, ao citar CARL SCHIMITT assevera que: inimigo no qualquer infrator, inimigo aquele que carece de direitos em termos absolutos, quem no pertence comunidade . considerado como inimigo "quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel a norma ". Como exemplo, JAKOBS cita os "criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas". No que se refere ao tratamento que deve ser dispensado ao inimigo, segundo GOMES (2009, p. 1), como este inimigo "no um sujeito processual, (...) no pode contar com direitos processuais". O "Direito Penal do Inimigo" estabelece que o "cidado" deve ser respeitado e pode contar com todos os direitos e todas as garantias penais e processuais colocadas sua disposio. Todavia, o "inimigo" pelo fato de no ser um sujeito processual, no pode contar com tais direitos e garantias. No Brasil facilmente visvel a diferenciao entre o inimigo e o infrator (delinqente); algumas pessoas cometem um ou vrios crimes e por isso, mesmo sendo acusados julgados e condenados, so apartados do seio social, so estereotipados e estigmatizados, deixam de ser considerado objeto de proteo do direito e da conscincia de respeito ao prximo, este seria o inimigo.

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Em contrapartida, o infrator, na maioria das vezes nem condenado , e mesmo quando isto acontece, a sociedade logo esquece, tanto, que muitos polticos condenados por corrupo so reeleitos. O inimigo, apesar de no ser possvel formular um conceito concreto do que ele seja ou seria todo aquele que no se enquadra nos padres de conduta estipulados pela sociedade, seria aquele que ocasiona situaes conflituosas, o indesejvel; inconveniente e problemtico. Todas as caractersticas visveis na pessoa do condenado, sempre considerado um incmodo para sua famlia e para a sociedade. HISTRICO DA EVOLUO DO DIREITO PENAL: DAS PROVAS E PENAS Inicialmente pode-se conceituar normativamente direito como um conjunto de normas coercitivas impostas pelo Estado, atravs de um conjunto de processos regularizados e de princpios normativos, considerados justificveis para contribuir com a criao e preveno de litgios e para a resoluo destes com aplicaes de penas, quer administrativas, quer cveis ou criminais. A busca da prova no direito dev e partir de uma verdade inquestionvel e preestabelecida, atravs de aes que busquem a resoluo de controvrsias jurdicas, centradas no resultado a ser atingido, o fim do conflito jurdico. Neste aspecto, Heleno Cludio Fragoso na sua obra, Lies de Direito Penal: Parte Geral, 13 edio, Editora: Forense, Rio de Janeiro, 1991, pg. 3, conceitua direito penal como: O conjunto de normas jurdicas mediante as quais o Estado probe determinadas aes ou omisses, sob ameaa de caracterstica sano penal. Para Thomas Hobbes O homem o lobo do homem e o estado natural do homem o da guerra de todos contra todos, isso explica de que os homens eram naturalmente iguais, tanto do ponto de vista corporal como espiritual, conforme descrito na obra, Vivendo a Filosofia, p. 210: O mais fraco tem fora suficiente para matar o mais forte, quer por secreta maquinao, quer aliando-se com outros que se encontrem ameaados pelo mesmo perigo. A edio de uma norma jurdica penal normalmente estudada a partir da poca em que os fatos passam a ocorrer com freqncias nas comunidades. Este estudo remonta os mais antigos documentos escritos conservados, poca diferente para cada povo e para cada civilizao. H civilizaes que mesmo no se servindo da escrita, atingiram nveis de desenvolvimento que superaram o nvel da evoluo jurdica de certos povos que se serviam da escrita. Os povos sem escritas, por no terem regras jurdicas codificadas por serem limitados a estas formulaes escritas, no tinham dificuldades para aplicar o direito, pois aplicavam atravs da compilao de casos concretos, chamados de costumes. Cada comunidade ou grupo tinha a sua prpria crena, desvio e costume, pois viviam isolados, sem contato com outras comunidades e havia grandes diversidades nesses direitos, mas a diversidade era relativa, tendo em vista que a base de organizao social humana era semelhante. O conceito mais simplrio de crena qualquer declarao que supostamente descreve algum aspecto da realidade coletiva, se corresponde ou no ao que aceito no sistema social como verdade ou fato. Neste aspecto, costume um modo regular e padronizado de parecer ou comportar-se, considerado caracterstico da vida em sistemas sociais. O homem que praticasse qualquer espcie de desvio de conduta quer moral, quer penal ou social, sujeitar-se-ia a uma pena. O desvio qualquer comportamento ou aparncia que violam uma norma. A obedincia ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais, pelo medo da opinio pblica de ser desprezado, o qual poderia surgir no grupo (tribo ou comunidade) em que vivia. Naquela poca, um homem que fosse desprezado e passasse a viver isolado de sua tribo, poderia considerar-se predestinado morte. A obedincia ao costume era admitida como carter
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jurdico, por considerar a existncia de meios de constrangimentos que assegurava o respeito s normas de comportamento. Nessa poca ainda o direito e a religio estavam interligadas, porque o homem tinha grande temor dos poderes sobrenaturais e ainda era difcil distinguir o que seria uma regra jurdica e o que era uma regra religiosa. No existia uma distino entre direito, justia, moral, regra jurdica e religio, porque eram interligadas e confundidas entre si. O direito na poca das civilizaes sem escrita ainda estava em gestao, bem longe das instituies que se teve com as constituies definidas nos sistemas romanistas ou do common law (jurisprudncias dos tribunais). A pena, desde os primrdios era concebida como mero ato de punio (vingana) e atendia aos anseios de uma sociedade inserida em um contexto de paradigmas de valores reinantes poca. As penas impostas eram: a morte, penas corporais, banimento (excluso do grupo social), desprezo. Os pares que julgavam o indivduo infrator, mesmo involuntariamente, tinham a tendncia de aplicar aos litgios resolues anteriormente decididas nos conflitos semelhantes, instituindo-se o precedente judicirio. A deciso era baseada nos provrbios, adgios (lendas, poemas e etc.). A regra jurdica (direitos) se institucionalizou com trs fatores histricos responsveis pela transio das formas arcaicas de sociedades para as primeiras civilizaes da Antiguidade: Isurgimento das cidades; II- inveno e domnio da escrita; III- advento do comrcio. Os documentos escritos mais antigos de natureza jurdica surgiram aproximadamente 3100 a. C., na poca dos povos egpcios, hebreus e mesopotmicos, em razo de que a transmisso oral da cultura no era suficiente para a preservao da identidade e da memria dos primeiros povos urbanos por possuir uma estrutura econmica, poltica, religiosa e social mais diferenciada. O Egito foi primeira civilizao da humanidade e que desenvolveu um sistema jurdico que se pode chamar individualista. A polcia era extremamente organizada. O Poder Judicirio em face da origem divina dos faras concentrava na classe sacerdotal e as principais cidades forneciam os juzes para o Tribunal Supremo, responsvel pelo julgamento dos crimes considerados graves. Todo o poder poltico era concentrado nas mos do fara, ao qual cumpria garantir a ordem, a prosperidade do povo e a soberania do Estado. O processo centrava-se na acusao como um dever cvico das testemunhas da ocorrncia do fato tido como crime; polcia repressiva e auxiliar da instruo processual, a cargo de testemunhas; instruo processual pblica e escrita; julgamento secreto, com deciso simblica. O Estado tinha grande controle sobre os cidados e seus bens em geral, regularmente realizavam recenseamentos populacionais, demonstrando ter sido essa civilizao evoluda e organizada. No se tem notcia se os egpcios tiveram ou no um direito codificado. Os Hebreus no atingiram desenvolvimento do direito, mas registram na Bblia (livro religioso e sagrado), um conjunto de preceitos e regras jurdicas, morais e religiosas que se perpetuaram, por causar influncia direta no direito cannico e no direito dos mulumanos. O xodo (fuga) do povo da escravido e perseguio dos faras egpcios, a qual foi comandada por Moiss, lder e legislador do povo hebreu. O direito hebraico estritamente um direito religioso, fundamentado na religio monotesta, por ter sido dado por Deus ao seu povo, considerando-o imutvel, porque s a Deus permitido modific-lo, concepo que se encontra no direito cannico e mulumano. Os aplicadores do direito poderiam interpretar e adapt-los evoluo social, mas sem modificar os seus fundamentos bsicos. Na Bblia constam as bases jurdicas, dividida em trs partes: Pentateuco (Thora lei escrita revelada por Deus), composto por cinco livros: Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio; Profetas, abordagem do aspecto histrico; Hagigrafos, centra-se nos costumes e tradies. A
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Bblia considerada como fonte formal do direito e a principal fonte histrica para conhecimento do povo hebreu. Criaram trs tribunais: I- Tribunal dos Trs: julgavam os delitos e as causas de interesse pecunirio; II- Tribunal dos Vinte e Trs: julgavam as apelaes e recursos, os processos criminais relativos aos crimes com pena de morte; III- Sindrio Tribunal dos Setenta (Corte Suprema composta por setenta juzes): incumbia interpretar as leis e julgar os senadores, profetas, chefes militares, cidades e tribos rebeldes. A organizao da polcia dividia suas cidades em quatro partes, em que cada uma, era inspecionada por um Prefeito de Polcia. Atualmente a mesma lgica dos nossos distritos policiais. O sistema penal era dominado pela razo religiosa. A lapidao (apedrejamento) era o modo de se aplicar a pena de morte, depois de cumprida a sentena, o cadver era queimado ou dependurado em uma rvore, porm a denncia formulada por uma nica testemunha no conduzia pena de morte. Os delitos previstos na Lei Mosaica eram classificados: I- delitos contra a divindade (blasfmia, idolatria, no guardar o dia de sbado e etc.); II- delitos praticados pelo homem contra seu semelhante (leses corporais, homicdios e etc.); III- delitos contra a honestidade (adultrio, fornicao, seduo e etc.); IV- delitos contra o patrimnio (furtos, roubos, falsificaes e etc.), normalmente punidos com penas pecunirias. Admitia-se a pena de morte contra delitos considerados graves, os quais eram executados por meio da lapidao (apedrejamento, decapitao, lanamento ao fogo e etc.). Outras penas eram a excomunho (pena eclesistica de excluso dos bens espirituais), flagelao (acoitamento, tortura), pena de talio (olho por olho, dentre por dentre), priso e etc. A Mesopotmia (atual Iraque e Kuwait) foi regio que conheceu as primeiras formulaes de direito com os acadianos, os assrios, os babilnicos, os hititas e os sumrios redigiram textos jurdicos que se podem chamar cdigos, por formularem regras de direito mais ou menos abstratas. Esses povos deixaram o legado dos documentos legislativos escritos mais antigos na forma de cdigos. As regras jurdicas so conhecidas como direitos cuneiformes (escrita na forma de cunha). As civilizaes eram dividas em cidades-estados. Formularam cdigo escrito, considerado com compilao de casos concretos. Editaram os seguintes cdigos: I- Cdigo de Ur-Nammu (cerca de 2400 a. C., regio da Sumria Baixa Mesopotmia), documento legislativo escrito mais antigo da histria do direito contendo normas de costumes, com descries de decises anteriormente proferidas em algum caso concreto, ligadas ao direito penal; II- Cdigo de Esnunna (cerca de 1930 a. C., contendo cerca de 60 artigos), uma mistura de direito penal e direito civil (direito de famlia e responsabilidade civil); III- Cdigo de Hamurabi (cerca de 1694 a. C., contendo 282 artigos em 3.600 linhas de texto: grande compilao das normas e costumes), retrata um sistema jurdico extremamente desenvolvido em relao as desigualdades sociais, diferenciando-se as penas a serem aplicadas aos homens livres, escravos e subalternos, sobretudo se desenvolveu no domnio do direito privado no que se refere aos contratos, inseridas no cdigo vrias modalidades de contratos e negcios jurdicos em funo de que praticavam amplamente a atividade de comrcio, com os seguintes institutos: I- Contratos (arrendamento, depsito, emprstimo a juros, ttulo de crdito e venda); II- Famlia (mulher dotada de personalidade jurdica, mantendo seu dote, mesmo depois do casamento e com liberdade na administrao e gesto de seus bens; previso e possibilidade de repdio da mulher pelo marido, com reciprocidade, provada a m conduta do marido a mulher retornava a sua famlia originria e levava seus bens; casamento regime de comunho de bens); III- Adoo (estipulado as conseqncias jurdicas da ruptura do vnculo entre adotante e adotado);
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IV- Sucesso (limitaes de dispor do patrimnio em detrimento de algum filho sobrevivente); V- Penal (admitia punio severa para muitos casos pena de morte: afogamento ou empalao, fogueira, forca, mutilao era infringida de acordo com a natureza da ofensa). Naquela poca aplicava-se a mesma pena tanto para o autor do crime de furto ou de roubo como para o autor do crime de receptao. O Juiz baiano Nivaldo Wanderley Omena assevera que: A pena de morte era aplicada das mais variadas formas e entre as mais usuais destacavam-se: afogamento, decapitao, fogo, envenenamento, empalamento, esquartejamento, arrancamento de vsceras, aoites, torturas, eletrocutao, linchamento, forca, roda, amputao de membros e partes do corpo. A pena aplicada sem as garantias do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa se revelava injusta e desproporcional ao mal praticado. Com efeito, muitos inocentes foram impiedosamente condenados morte pelas terrveis ordlias ou Juzos de Deus, cujos ditames sustentavam que os deuses revelariam a to sonhada verdade, atravs de provas cruis e desumanas a que eram submetidos os acusados em geral, como a prova do fogo, das serpentes ou da gua, a qual consistia, segundo o Juiz Nivaldo Wanderley Omena: No fato de amarrar um dos ps do acusado a uma das mos, sendo logo depois arremessado no rio e levado pela correnteza. Caso no viesse a submergir era a prova de sua inocncia. Dentre as prises dessa poca obscura de nossa humanidade destacavam-se: o calabouo, o crcere, o ergstulo, a enxovia e a masmorra. O calabouo era uma priso funda, onde os prisioneiros permaneciam acorrentados; o crcere, onde o preso ficava incomunicvel; o ergstulo era uma priso, onde o preso no podia se mexer e no podia levantar a cabea por falta de espao; a enxovia, que ficava rente com a rua ou um pouco mais abaixo, possua janela para a rua a fim de que o prisioneiro recebesse o ar natural; a masmorra era uma espcie de priso que ficava abaixo do nvel da rua, sendo mida, escura e fedida. Mais uma vez o Juiz Nivaldo Wanderley Omena salienta que antes da Revoluo francesa: Um homem podia ser conduzido bastilha por toda a sua vida, independentemente de processo, sem culpa formada, sem testemunha. Era lanado em um calabouo em eterno esquecimento. No havia qualquer preocupao com a individualizao e a proporcionalidade na aplicao da pena, pois a punio atingia familiar (parente) ou at pessoas do mesmo grupo social a que pertenciam o acusado. Em alguns casos, o efeito da pena ultrapassava morte do acusado, pois negava a seus parentes o sagrado direito de sepultar os restos mortais daquele. Da mesma forma, o confisco de bens e infmia atingiam os descendentes do acusado em uma demonstrao desumana de ira e vingana. O insigne Michel Foucault em sua conhecida obra, Vigiar e Punir citado pela Professora. Lourisse Lessa no seu artigo intitulado, Iluminismo: Alicerce filosfico de Justia Penal nos relata fielmente o suplcio a que foi submetido um condenado, desnudando a realidade nua e crua dos horrores da pena vivenciados poca: Damiens fora condenado, a 2 de maro de 1757, apedir perdo publ icamente diante da porta principal da Igreja de Paris aonde devia ser levado e acompanhado numa carroa, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroa, na praa de greve, e sobre um patbulo que a ser erguido, atenazado nos mamilos, braos, coxas e barrigas das pernas, sua mo direita segurando a faca com que cometeu o parricdio, queimada com fogo de enxofre, e s partes em que ser atenazado se aplicaro chumbo derretido, leo fervente, piche em
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fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo ser puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e sua cinzas lanadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazeta dAmsterdam]. Essa ltima operao foi muita longa, porque os cavalos utilizados no estavam afeitos trao; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso no bastasse, foi necessrio, para desmembrar as coxas do infeliz, cortarlhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. V-se que nesse perodo preponderava o embrutecimento do ser humano em todas as suas faces, revelado pela crueldade das penas, podendo-se divisar historicamente trs perodos, conforme enfatizado neste artigo: a vingana privada, vingana divina, vingana pblica. A pena, mesmo depois do monoplio da justia pelo Estado, era o meio de atenuar a fria dos deuses e purificar o criminoso e a sociedade a que pertencia, extirpando, sem qualquer misericrdia ou perdo, aquele indivduo imprestvel da sociedade; outras vezes a pena se revelava como instrumento necessrio e eficaz de manter o controle social e a segurana do soberano ou grupo oligrquico, preservando-se o poder poltico da elite ou casta dominante, livrando-o da influncia daqueles indivduos considerados criminosos ou perigosos. A pena, que normalmente levava a eliminao do acusado ou at mesmo de seu grupo, sempre carregava o seu carter religioso, j que na Grcia, segundo Magalhes Noronha: O direito e o poder emanavam de Jpiter, o criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia ao julgamento do litgio e imposio do castigo. O penalista Nilo Batista, com sua impar cultura humanista, simbolizando o sistema penal brasileiro no perodo feudal ao prelecionar: O sistema penal do Brasil imperial escravista era - como da estrutura do escravismo de base corporal, fundado na interveno fsica que impe a dor, a mutilao ou a morte no corpo do acusado, manipulado pelos proprietrios de terras e de negros, ao ponto de existir uma continuidade (inclusive prevista em lei) entre a pena pblica e o castigo domstico; um poder penal que, tal como na ordem feudal (passemos longe desta polmica), provinha da propriedade. O smbolo desse sistema penal poderia ser a forca, o tronco ou o pelourinho ao qual se atavam os escravos fustigados, mas poderia tambm ser o infeliz soldado das reminiscncias do gen. Dionsio Cerqueira, cujo castigo das armas, custou-lhe a vida aps 1800 pranchadas. exemplificativa a condenao de Tiradentes (mrtin brasileiro), conforme se depreende pela leitura da parte dispositiva de sua sentena de morte, transcrita pelo Desembargador Adalto Dias Tristo em sua preciosa obra: (...) Portanto condenam ao Ru Joaquim Jos da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes, Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com barao e prego seja conduzida pelas ruas pblicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabea e levada a Vila Rica aonde em lugar mais pblico della ser pregada, em um poste alto at que o tempo a consuma, e o seu corpo dera dividido em quatro quartos, e pregado em postes pelo caminho de Minas no stio da Varginha e das Sebolas aonde o ru teve as suas infames prticas e os mais nos stios de maiores povoaes at que o tempo tambm os consuma; declaram o ru infame, e seus filhos e netos, tendo-os, e os seus bens apllicam para o Fisco e Cmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica ser arrasada e salgada, para que nunca mais no cho se edifique e no sendo prpria ser avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo cho se levantar um padro pelo qual se conserve em memria a infmia deste abominvel Ru (...) . Suavizando as agruras e o suplcio das barbries das penas, a Lei do Talio (Pena de Talio) surge como forma de estabelecer certa proporcionalidade entre o crime praticado e a pena, no sentido de evitar a eliminao do grupo social, representando um grande avano na aplicao da pena, j que diminua os efeitos de sua incidncia, ou seja, a reao dever-se-ia ser equivalente ao
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delito praticado, retratado no sangue por sangue, dente por dente, olho por olho, sem conseguir, contudo, eliminar o carter cruel e desumano das penas. Com a evoluo dos costumes, aos poucos, gradativamente, as penas corporais que produziam dor passam a ser substitudas pela pena privativa de liberdade, que passa a ser, a pena aflitiva, por excelncia, em boa parte dos pases ocidentais. Antes do advento do perodo humanitrio surge ainda o sistema de composio, pelo qual o acusado se livrava do castigo da pena pela compra de sua liberdade, tendo sido adotado pelo Cdigo de Manu (adotado na ndia, datado de 1000 a. C., um contexto mais religioso do que jurdico) e Cdigo de Hamurabi (adotado na Babilnia, hoje Iraque e parte do Ir, uma das principais leis escritas, o qual foi escrito em uma pedra conhecida por estela, datado de 1792 a. C., um conjunto de leis com 282 artigos) e Pentateuco (cinco primeiros livros da Bblia: Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio) conhecido como Direito Hebraico, assim, a Thora (lei dos hebreus) de aproximadamente 1250 a. C., sua base moral est prevista, nos 10 (dez) mandamentos pronunciados por Deus a Moiss, quando este liderava seu povo durante o xodo (fuga) do Egito para a Palestina para a terra prometida. A principal pena prevista na Thora era a lapidao (morte por apedrejamento), recebiam esta pena os feiticeiros, filhos rebeldes, prostitutas e mulheres adlteras. No Brasil no se admite a pena de morte, exceto em caso de guerra declarada (alnea a, inciso XLVII, do art. 5, CRFB/1988) e se caso ocorrer, o meio de execuo o fuzilamento (art. 707, Decreto-Lei 1.002, de 21/10/1969 Cdigo de Processo Penal Militar): Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sair da priso com uniforme comum e sem insgnias, e ter os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo sero substitudas por sinais. 1. O civil ou assemelhado ser executado nas mesmas condies, devendo deixar a priso decentemente vestido. Consoante o magistrio de Jlio Fabbrinni Mirabete, a composio a, origem remota das formas modernas de indenizao do Direito civil e da multa do Direito Penal . Com a evoluo social a pena perde o seu carter religioso, centrando-se na responsabilidade individual do autor do delito. O perodo humanitrio nasce e suas idias oriundas dos iluministas franceses como Voltaire, Diderot, MONTESQUIEU e ROUSSEAU propagam-se rapidamente por toda parte, mas um italiano de Milo, Cesare de Beccaria, que lana as bases para a cincia do Direito Penal, mudando a fundamentao do direito de punir e estabelecendo racionalmente a proporcionalidade entre o delito e a pena aplicada. Marqus de Beccaria, como ficou conhecido, estabeleceu grande conflito com seu pai, que se opusera a seu casamento com Tereza de Blasco, tendo sido atirado por influncia de seu genitor as agruras de uma priso de masmorra do sculo XVIII, quando escreveu o pequeno grande livro Dos delitos e das penas que sobreviveu a inquisio e atravessou sculos chegando at nossos dias. Consoante o magistrio precioso da Professora Lourisse Lessa, Cesare de Beccaria foi o precursor dos verdadeiros postulados dos direitos humanos, ao prelecionar: A Beccaria pertence o prestgio de ter sido o primeiro a defender a causa abolicionista da pena de morte. Parte da idia do contrato social e da concepo utilitria da pena, cuja finalidade seria impedir a prtica, pelo ru, de novos malefcios contra sues concidados e a de impedir a prtica de crimes pelos demais cidados... com Beccaria que se inicia a idade moderna do Direito Penal. Suas idias, na defesa dos direitos humanos, contra a pena de morte, a tortura e condenaes excessivas, constitui-se no embasamento poltico, jurdico e ideolgico de toda a elaborao doutrinria que lhe sucedeu. No ser exagero afirmar, ter sido ele o pioneiro no s do movimento abolicionista da pena de morte, mas tambm o pioneiro do movimento abolicionista da prpria priso, como pena. Pode sintetizar os seguintes postulados dos princpios sustentados por CESARE DE BECCARIA:
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I- os cidados no contrato social cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direito com o objetivo de conviverem pacificamente na sociedade, no podendo, portanto, as penas atingirem direitos no cedidos, como ocorre com a pena de morte e as penas cruis; II- somente as leis podem estabelecer as penas, no se podendo deixar aos caprichos ou a arbitrariedade dos magistrados na sua interpretao e aplicao; III- a pena deve ser proporcional ao delito praticado; IV- as normas devem ser claras e conhecidas de todos os cidados; V- a priso preventiva somente se justifica diante das provas da autoria e da existncia do crime; VI- defende a individualizao da pena, no admitindo que a pena atinja os herdeiros do condenado e as infamantes, que recaem sobre toda a famlia do delinqente, b em como abomina a pena de confisco; VII- repudia o testemunho secreto, a tortura nos interrogatrios e os Juzos de Deus, os quais no levam descoberta da verdade; VIII- vislumbra a pena como profilaxia social, no s para intimidar o criminoso, mas tambm para recuperar o delinqente. No que toca a aplicao da pena, Cesare de Beccaria lana pioneiramente os fundamentos retributivos e da preveno geral e especial, ao sustentar que a pena deve ser equivalente ao mal praticado com o crime, ressaltando que a pena deve ter a finalidade de evitar a reproduo de novos crimes na comunidade, bem como propiciar condies para a readaptao social do indivduo. FUNDAMENTOS DA APLICAO DA PENA As diversas correntes doutrinrias fundamentam o direito de punir, destacando-se a retributiva, a preveno especial e a geral. A corrente retributiva sustenta que a pena um fim em si mesmo, consistindo em um castigo ao delito cometido, tendo-o como mal praticado, objetivando a aplicao de uma pena (sano) justa e equitativa que reflita o sentimento de realizao de justia. A teoria retributiva entende que o delito perpetrado e a culpabilidade do delinqente tenha penalizao justa, equitativa e proporcionalmente e ainda que o delinqente expie seu delito. Com a aplicao da pena retributiva no se busca alcanar qualquer fim, mas somente a realizao da justia. O crime negado e expiado pelo sofrimento da pena. A pena compensa a culpa e est direcionada ao passado. A teoria retributiva parte do princpio da compensao da culpa, do pressuposto de que a pena a justa retribuio ao fato delitivo cometido, da idia metafsica de que a culpa do agente infrator compensada pelo cumprimento da pena. Desta forma, voltada para o passado e sem qualquer preocupao com a readaptao social do delinqente a teoria retributiva dissocia-se de qualquer fim social ou utilitarista, j que a pena retributiva tem contedo moral, por centrar-se na preposio de que, v no sofrimento a nica via de redeno do agente criminoso para refletir-se na sua prpria reeducao e ressocializao. A teoria da preveno especial tem como fundamento do jus puniendi, que o EstadoJuiz, o fim justificador da pena que deve ser utilitria e voltada para o futuro, objetivando o bemestar de todos os cidados luz dos princpios constitucionais centrado na individualizao da pena aplicada ao delinqente. A jurista e mestre Carmem Silva de Morais Barros preleciona:

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A preveno especial tem em vista o indivduo, refere-se ao delinqente. O aspecto negativo da preveno especial consiste na intimidao do agente, na sua inocuizao para que no volte a delinqir. J o aspecto positivo refere-se socializao, reeducao ou correo. A Pena tem o fim de readaptar o indivduo vida social . Todavia, considerando que em uma sociedade pluralista como o Brasil, por se constituir, a partir da promulgao da Constituio de 5 de outubro de 1988, em um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, cada um pode viver conforme deseja e o Estado no tem legitimao para impor valores morais a quem quer que seja. A Constituio e a Lei de Execuo Penal ressaltam de que ao delinqente s sero oferecidas novas oportunidades de integrao social e condies que impeam que a pena seja fator de sua dessocializao. A teoria da preveno geral teria a funo precpua de intimidar os delinqentes em geral, mediante a aplicao de pena e a comunicar que toda norma de convivncia violada corresponde a uma penalizao (sano) efetivamente aplicada, ratificando a validade da norma jurdica legal, mediante a ameaa da efetiva aplicao da sano penal. A preveno geral negativa teria a finalidade de prevenir a perpetrao de delitos por parte da generalidade. Espera-se que a ameaa de aplicao de pena exera uma funo no processo de formao do querer, como contra impulso criminal. A preveno geral negativa encontraria expresso na intimidao causada pela lei penal ou pela condenao em si, podendo essa intimidao ser atribuda gravidade da pena cominada, quantidade da pena aplicada ou intensidade da perseguio visando imposio da pena. Por sua vez, a preveno geral positiva, teria a finalidade de perpetrar a eficcia estabilizadora da norma jurdica, atravs da aplicao concreta da pena. A proteo de bens jurdicos seria alcanada, mediante a estabilizao das expectativas comunitrias na validade da norma jurdica violada. HUMANIZAO DOS DIREITOS NAS TENDNCIAS CONTEMPORNEAS A humanidade vem caminhando, desde o incio da existncia do homem, a passos longos para implementar um direito penal mnimo, garantista, menos intervencionista, centrado na dignidade da pessoa humana. A legitimidade do direito de punir do Estado em uma sociedade democrtica de direito e pluralista s estar legitimado, quando os demais meios de controles sociais se mostrarem ineficazes e a interveno penal se afigurar necessria para resguardar as condies elementares para a convivncia social e a auto realizao do homem em sociedade. de ver que esse bem jurdico tutelado pela norma penal deve ter assento constitucional e ser extrado da realidade social em um determinado momento histrico, cujos valores imperantes indiquem a necessidade da interveno estatal, ou seja, da atuao do direito penal. Arredando-se as penas cruis, desproporcionais e desumanas, fruto de mera punio (vingana) da violncia arbitrria perpetrada pelo Estado, vislumbra-se que a legitimidade do direito de punir s estar justificada quando houver necessidade de proteger bens jurdicos relevantes da sociedade, como: integridade fsica e psquica, liberdade, propriedade, vida, esta nosso bem supremo e os demais esto nestes inseridos. Assim, a interveno penal s ser justificada, se houver um bem jurdico afetado, em que a ao humana causar lesividade, pois esse deve ser o limite mximo admissvel para a interveno punitiva do Estado. Portanto, o princpio da lesividade permite considerar que bens jurdicos relevantes so aqueles cuja leso se concretiza na prpria pessoa ou em terceira, a qual deve ser protegida, e, a leso s poder ser objeto de punio, se for imprescindvel para a convivncia comunitria que se traduz na funo protetora do ser humano ou de objeto patrimonial ou extrapatrimonial que lhe pertena. Atualmente a humanidade caminha para o abolicionismo radical do direito penal que tem em HULSMAN e CHRISTIE seus maiores defensores, sintonizados com os enunciados dos direitos fundamentais da pessoa humana, principalmente, depois das regras de Tquio - Japo, em face do reconhecimento do fracasso da pena privativa de liberdade, encontra-se em evidncia uma
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doutrina intermediria, qual seja uma doutrina do direito penal mnimo, tendo entre seus maiores expoentes, FERRAJOLI, ZAFARONI e CERVINII, cuja essncia consiste na introduo da ordem legal (ordem emanada de alguma norma jurdica) procedimentos de descriminalizao de condutas tpicas, bem como de despenalizao, no sentido de evitar ao mximo o ergastulamento cautelar (provisria ou temporria) ou processual (preventiva) do indivduo acusado de alguma infrao penal, abrindo mo gradativamente da imposio de penas privativas de liberdade ou mesmo desproporcionais e desnecessrias, criando pari passu as condies para a implementao de penas alternativas pena privativa de liberdade. No Brasil a taxa de reincidncia da pena de priso de 85% (oitenta e cinco por cento) e o custo mensal por cada indivduo preso de, no mnimo, cerca de R$545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais) por ms, ou seja, custo mdio de um salrio mnimo, abordagem matemtica mnima do mnimo, havendo hoje, contingente mnimo de pessoas presas nas cadeias e penitencirias brasileira de aproximadamente 185.000 (cento e oitenta e cinco mil), amontoadas como se fossem em depsitos subumanos e submetidos a todo tipo de crueldade e desrespeito, sem qualquer preocupao humanista, reeducativa ou ressocializadora do indivduo e o Estado que no investem nessa rea, sendo comum a mistura de reclusos, reclusas, detentos com detentas, de presos definitivos com presos provisrios, de presos condenados a regime aberto ou semi-aberto cumprindo penas em regimes fechados nas cadeias pblicas das cidades do interior, alastrando-se progressivamente toda a espcie de constrangimento, humilhao, opresso e violao dos direitos humanos. A priso na tica do direito penal mnimo seria a ultima ratio, s reservada para aqueles crimes graves (hediondos) e que fosse ditada pelos princpios da necessidade e proporcionalidade. FOUCAULTO (1996, p. 11) depois de reconhecer o fracasso da justia penal critica a pena de priso ao asseverar: Provoca a reincidncia, no diminuiu a taxa de criminalidade, no pode deixar de fabricar delinqentes, mesmo porque lhe so inerentes o arbtrio, a corrupo, o medo, a incapacidade dos vigilantes e a explorao (dentro delas nascem e se desenvolvem as carreiras criminais), favorece a organizao de um meio de delinqentes, solidrios entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras; as condies dadas aos detentos libertados condenam-nos fatalmente reincidncia; a priso fabrica indiretamente delinqente, ao fazer cair na misria famlia do detento, acrescentando ainda que a priso possui um duplo erro econmico: diretamente pelo custo intrnseco de sua organizao e indiretamente pelo custo de delinqncia que ela no reprime. Nessa medida surge a poltica criminal de aplicao de penas alternativas priso, inaugurada inicialmente com o objetivo de evitar a aplicao da pena em alguns crimes menos graves (menor potencial ofensivo), utilizando-se o sursis no sentido de se evitar o encarceramento de condenados as penas de curta durao, reduzindo-se o perodo de ergastulamento do acusado (livramento condicional, remio e etc.). Atualmente, o princpio da despenalizao foi adotado pelo nosso ordenamento jurdico com a implantao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais com a edio da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995) com alterao dada pela Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998 e com o advento da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001 (Juizados Especiais Cveis e Criminais Federais) que objetivam fundamentalmente evitar a pena de priso e facilitar a reeducao e ressocializao do indivduo em relao aos delitos de pequeno e mdio potencial ofensivo. Assim, havendo a prtica de um fato delituoso, deve-se aferir a prima facie se o conflito deve ser dirimido pelos Juizados Especiais, onde dever evitar ao mximo o processo, atravs da transao penal (composio), no sendo o caso, deve-se perquirir se hiptese de suspenso condicional do processo. Todavia, caso seja condenado, deve procurar a substituio da pena privativa de liberdade por pena alternativa (prestao de pecnia ou de produtos (cesta bsica), prestao de servio comunidade, restrio de direito), contudo no sendo nenhuma das hipteses parte para a viabilidade ou no do sursis.
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Nilo Batista critica severamente a poltica neoliberal implantada em nosso pas, em que o sistema penal visualiza o bom delinqente e o mal delinqente, argumentando: Processualmente, enquanto o bom delinqente tem sua espera a transao penal ou a suspenso condicional do processo, o infrator perigoso desperta nos Tribunais singular tolerncia para com itens to dspares quanto prova ilcita, nulidades e excesso de prazo na priso provisria. Nas solues penais a distino ntida e pode ser ilustrada pelo contraste entre a prestao de servios comunidade e a execuo integral, em regime fechado, da pena privativa de liberdade. Este sistema penal no renunciou interveno fsica corporal, presentes nos maus tratos aos suspeitos recrutados em reas faveladas, nas operaes de represso desobedincia civil de grupos excludos (limpeza de camels ou flanelinhas, despejos de reas urbanas ocupadas por famlias pobres, confrontos com os sem-terras ou com manifestantes a caminho do desemprego contrrios privatizao de empresas pblicas), na tortura de suspeitos e na ao, velada ou ostensivamente aplaudida, de grupos de extermnio, muitas vezes disfaradas em autos de resistncia. Finalmente, ao abordar as conseqncias das desigualdades sociais provocadas por um modelo econmico perverso que expande potencialmente a marginalizao social. Isso, subtrai ao Estado s possibilidades de interveno econmica. Enfatiza-se que o foco do controle social penal se desloca, das chamadas classes perigosas para os excludos, para esse grupo de pessoas humanas que se enfrentam ou defrontaram com as grades intransponveis que a racionalidade do mercado construiu ao redor do condomnio no qual residem as novas acumulaes de riqueza, apontando que os excludos so os novos inimigos internos, fazendo referncia doutrina da segurana nacional implantada na poca da ditadura militar, perodo longo na histria poltica brasileira, em uma conjuntura que a mera manifestao de pensamento poderia constituir-se em um ato de guerra psicolgica adversa. Nesse sentido, o conceito de inimigo interno foi internalizado pelos operadores da represso aos crimes polticos, posicionando que o atual sistema ao eleger sua clientela predileta e recrutada nos bolses de misria de nosso pas, onde para cada trs brasileiros existem uma pessoa indigente que vem procurando sobreviver com uma quantia inferior metade de um salrio mnimo por ms, furtar-se do inimigo interno todos os direitos civis e sociais assegurados e garantidos na Constituio da Repblica de 1988 (caput, art. 5 e art. 6) e nos documentos de Convenes e Tratados Internacionais, os quais tm que tolerarem a invaso e violao de seus domiclios, a colheita de provas ilcitas, a tortura como instrumento eficaz de investigao, o cumprimento da pena totalmente em regime fechado e os estmulos sua eliminao, atravs da pena de morte institucionalizada, porque no se tem condies econmicas de sobreviver com dignidade, assim, ficam merc da prpria sorte e tambm de contaminar-se com alguma doena infectocontagiosa ou grave (clnicas e hospitais superlotados), enquanto a morte no vem, esta surge pelos grupos de extermnio em sua grande maioria formada por milcia ou policiais inescrupulosos, diga-se, maus policiais. Esse controle amplamente divulgado pela mdia, diariamente, em uma tentativa de fazer prevalecer essa ideologia. Por exemplo, os jornais e telejornais noticiam, desde o dia 23 de julho de 1997, quando foi manchete jornalstica no Brasil que peloto da morte tem 192 policiais premiados por execuo de 384 pessoas. Depreende-se que na prtica do imaginrio popular h uma tentativa de associar a expresso direitos humanos como direito exclusivo dos indivduos presos, propalada ou at incentivada por parte da mdia policial que em uma viso reducionista e diante de um quadro exponencialmente crescente da criminalidade, se tem que direitos humanos uma piada, que s criminoso tem direitos, a vtima ou seus familiares no tem direito algum e que bandido tem mesmo que morrer. Isso fazer apologia a pena de morte, j que a nossa vigente Constituio no admite a pena de morte, exceto em caso de guerra declarada, bem como no pode haver pena de carter perptuo, de banimento, cruis (XLVII, art. 5, CRFB/1988). Ressalto que no defendo a criminalidade de forma alguma, bem como que a pena corporal por crimes brbaros, cruis, desumanos, hediondos e etc., no deva ser branda, mas aplicada com
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rigor e o seu cumprimento deveria ser, no mnimo, a metade da pena em regime fechado. Defendo irrestritamente que pessoa que venha praticar qualquer espcie de crime desta natureza lhe seja assegurada, garantida e respeitada dignidade como pessoa humana, mas que deva cumprir fielmente a pena aplicada, sem lhe causar maus-tratos fsicos ou psicolgicos, isso uma garantia do indivduo preso, conforme expressa a Constituio Federal de 1988 em seus incisos III e XLIX, do art. 5: III- ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante , XLIX- assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral e reiterada pelo art. 38 do Cdigo Penal: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral e ainda ratificada Lei de Execues Penais Lei 7.210, de 11/7/1984, art. 40: Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. A Lei Federal n 9.455, de 7/4/1997 define os crimes de tortura e estabelece as penas. Tragdia como a ocorrida no Rio de Janeiro na Escola Pblica Tssio da Silveira, no dia 7 de abril de 2011, em que um indivduo ainda jovem com apenas 23 anos de idade, Wellington Menezes de Oliveira, ceifou a vida de, at o momento, 13 (treze) crianas e adolescentes e deixando cerca de mais 12 (doze) outras crianas e adolescentes graves e levemente feridas, no merecia piedade na respectiva pena corporal que lhe fosse aplicada pelos crimes perpetrados, caso no tivesse ceifado sua prpria vida, porque se matou. Tragdia como esta tem ocorrido constantemente no mundo, inclusive, no dia 9 de abril de 2011, um indivduo (atirador) adentrou a um shopping center e disparou contra 17 pessoas, atingindo 6 (seis) que tiveram a vida ceifada instantaneamente e deixou mais 11 (onze) pessoas feridas, em seguida, aos crimes, tambm ceifou a prpria vida. Na verdade, os direitos humanos so imanentes aos seres humanos e anteriores a existncia do prprio Estado jus naturalista, direcionados para a promoo da dignidade humana e funcionando com justificador da existncia da limitao do prprio poder estatal. O professor Nilo Batista citado por Lenidas Ribeiro Scholz (1996, pg. 17) retorquindo essa viso limitada: Direitos humanos so direitos que toda pessoa humana tem, independente do que seja, tenha, pense ou faa. A idia principal dos direitos humanos que toda pessoa tem certos direitos que o Estado no pode tirar nem deixar de conceder: vida, trabalho, remunerao digna, aposentadoria, instruo, liberdade, manifestao de pensamento, livre associao e reunio. claro que se um homem pratica um crime, um homicdio, um roubo, um estupro, um furto, ele deve ser processado e julgado. Os documentos dos direitos humanos tambm prevem isso. Mas no pode ser espancado. No pode ser torturado. No pode ser morto. Sua famlia no pode ser humilhada. Seus vizinhos no podem ser importunados e constrangidos. Casas de inocentes no podem ser vasculhadas. Pensar de forma diferente seria voltar poca das trevas ou de poucas luzes, onde no havia preocupao com humanizao, reeducao ou ressocializao do indivduo preso. Hoje, a humanidade caminha atrs da implantao de um direito de 4 ou 5 dimenso, voltado para a efetivao dos direitos culturais, econmicos, polticos e sociais, atravs da normatizao dos direitos fundamentais e humanos em um mbito internacional, respeitando-se as singularidades de cada pas (nao). Os direitos humanos so inerentes a cada ser humano traduzindo os valores essenciais para a existncia digna dos seres humanos e da prpria humanidade, sendo, por excelncia, universais (pertencem a todos os membros da espcie humana), indivisveis (no existe direitos humanos para pessoas de bem e no para pessoa ms) e transnacionais (so assegurados a qualquer cidado, independentemente de sua nacionalidade).

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O autor Carlos Weis, depois de tecer algumas crticas expresso gerao, preferindo, o termo dimenso, na classificao dos direitos humanos, por entender que uma fase dos direitos humanos no sucede necessria e cronologicamente a outra, assevera que a primeira gerao (dimenso) dos direitos humanos surgiu com a revoluo burguesa dos sculos XVII e XVIII, fruto do liberalismo e de sua formulao pelos iluministas e visava, fundamentalmente, garantir o mximo de liberdade possvel do indivduo perante o Estado, inibindo-o de interferir na rbita individual, predominando a luta pelos direitos individuais. Diante da precria situao das populaes pobres e a gritante desigualdade social ocorrida, principalmente, na Europa Ocidental, diante da inrcia do Estado Liberal floresceu em meados do sculo XIX diversas doutrinas de cunho social defendendo a interveno do Estado como forma de reparar a desigualdade vigente, traduzindo no direito de participao e na elaborao de polticas sociais pblicas que se concretizassem atravs dos servios pblicos. Os direitos de 3 dimenso (gerao) seriam os direitos de toda a humanidade, como direito ao meio ambiente, a paz, ao desenvolvimento, a livre determinao dos povos, entre outros, assegurados pela defesa dos direitos coletivos ou difusos tutelados nas Convenes e Tratados Internacionais. Paulo Bonavides visualiza os direitos humanos de 4 gerao decorrentes do desenvolvimento da globalizao poltica, correspondendo derradeira fase de institucionalizao do Estado Social, como a democracia, o direito informao e ao pluralismo ou alternncia do poder. Entendo que os direitos humanos de 5 gerao encontram-se na necessidade indeclinvel do Estado, das autoridades e da pessoa humana (indivduo de direitos e deveres), de no se voltarem aos sistemas penais antigos, com a colheita de provas ilcitas, tratamento e penas brbaras, cruis e desumanas atribudas aos reclusos e detentos, a preservao ao direito vida digna, ao trabalho lcito formal e informal, o acesso famlia e educao, a despenalizao, a descriminalizao e o direito vida comunitria, enfim efetividade dos direitos ambientais, culturais, econmicos, morais, polticos, sociais e tributrios do ser humano. As normas de direitos humanos ratificadas pela Repblica Federativa do Brasil, consoante disposto no 2, do art. 5, da CRFB/1988 tm hierarquia constitucional e devem ser reconhecidas, no plano normativo, como fontes de aplicao da lei, tornando obrigao direta e irrestrita do Estado velar pela efetiva proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. Sintonizada com a promoo da dignidade humana do preso, a Lei de Execues Penais, estabelece em seu art. 1 que se prope a efetivar as condies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado, ou seja, oferecer as condies necessrias para o desenvolvimento da personalidade do recluso ou detento com vistas ao seu retorno ao convvio social ou pelo menos, evitar sua dessocializao. Abstrada a pena como ato de mera punio de vingana (castigo) os legisladores infraconstitucionais a partir de uma nova leitura da Constituio e das Convenes e Tratados Internacionais que protegem os direitos humanos devem considerar o recluso ou detento como sujeito singular, individualizado, detentor de todos os direitos fundamentais e humanos no atingidos pela sentena condenatria ou outra deciso restritiva da liberdade (preventiva, temporria e etc.), o que corresponde, consoante magistrio de Jlio Fabbrini Mirabete: Ao direito do condenado de no sofrer, ou seja, de no ter de cumprir outra pena, qualitativa ou quantitativamente diversa da aplicada na sentena. A EXECUO PENAL BRASILERA E OS DIREITOS DOS PRESOS Nesse diapaso a Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/1984), visando afastar o arbtrio, a crueldade e a prpria hipertrofia da punio, abarcou os princpios da jurisdicionalidade, legalidade, da igualdade, da individualizao, da proporcionalidade e da humanizao das penas, sendo certo que aqueles direitos no contemplados diretamente na Lei de Execues Penais
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decorrem da Constituio Federal ou das normas de Convenes internacionais ratificadas e inseridas em nosso ordenamento jurdico, sendo assegurados aos presos sua integridade moral, sua dignidade e o livre desenvolvimento de sua personalidade (BARROS: 2001, p. 69). sabena geral que ao transitar em julgado uma sentena condenatria nasce para o Estado um ttulo executivo, que deve ser executado nos limites impostos pela referida sentena, sob pena de configurar excesso ou desvio de execuo. Por outro lado, o preso passa a possuir um complexo de direito subjetivos e expectativas que devem ser preservado e respeitado pelos rgos encarregados da execuo. Com efeito, esse conflito decorrente do direito de punir do Estado e os direitos subjetivos dos presos denominado incidente de execuo eram dirimidos fiscalizados pela administrao ou carcereiros que elaboravam regras ou regulamentos internos, sujeitando-se o detento a toda espcie de humilhao e constrangimentos, desaguando em completo desvio do enunciado na sentena condenatria. Em funo desse quadro desumano e sem quaisquer garantias em relao aos direitos dos presos, surge-se a idia de jurisdicionalizao da execuo penal, pela qual, o juiz togado, sem abdicar de alguns procedimentos administrativos, provocado para dirimir os incidentes verificados na execuo penal, dentro do mbito do devido processo legal e garantstico, pelo qual o preso no pode ter suprimido o seu direito sem ser previamente ouvido e ter-lhe propiciado o mais amplo direito de defesa. MIRABETE (1993, p. 43) discorrendo sobre o princpio da jurisdicionalizao na execuo penal preleciona que: preciso que o processo de execuo possibilite efetivamente ao condenado e ao Estado a defesa de seus direitos, a sustentao de suas razes, a produo de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser realmente plena e o processo deve desenvolver-se com aquelas garantias, sem as quais no pode caracterizar-se o devido processo legal, princpio inserido em toda Constituio realmente moderna . Pelo princpio da legalidade assegurados ao preso todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei, estendendo aos procedimentos administrativos e s sanes disciplinares, asseverando CARMEM SILVA DE MORAES SILVA (1993, p. 131) que para que haja infrao disciplinar deve haver prvia definio legal - inadmissvel a meramente administrativa contidas nos regimentos internos dos presdios - da tipicidade, do carter e da durao da sano. O princpio da igualdade assegura aos presos em geral o direito a tratamento igualitrio, sendo vedada qualquer discriminao, seja de ordem social, econmica, poltico-ideolgica ou mesmo racial, o que no impede que sejam separados e classificados de conformidade com suas caractersticas individuais. Consoante magistrio de Carmem Silva de Moraes BARROS (1993, p. 132): o princpio da igualdade consagra a igualdade no que se refere aos direitos fundamentais e o respeito pelas diferenas e a compensao das desigualdades... na execuo penal, o princpio da igualdade assegura o direito de ser diferente dos demais, de no se submeter a tratamentos tendentes modificao de personalidade... . O princpio da individualizao da pena enuncia que a pessoa um ser singular, que possui personalidade prpria e que a sano imposta pelo Estado deve levar em conta suas aptides pessoais, no sentido de proporcionar o livre desenvolvimento de sua personalidade com vistas ao seu retorno ao convvio social . Assevera a autora j citada o seguinte: O princpio da individualizao da pena abrange os princpios da personalidade e da proporcionalidade. A personalidade determina que a pena seja dirigida quela pessoa individualmente considerada, no podendo ultrapass-la; determina, inda a classificao dos presos e sua estrita separao de acordo com as caractersticas individuais, bem como a adoo de mais para seu rpido retorno ao convvio social... A proporcionalidade, como garantia individual, assegura que a pena seja executada
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dentro do marco constitucional, de respeito dignidade do sentenciado e no em funo dos anseios sociais. O princpio da humanizao reflete toda a evoluo dos sistemas penais at os nossos dias e que impe o respeito dignidade humana do preso no como meras normas programticas, mas com normas garantsticas que assegurem ao preso o direito vida, sua integridade fsica e moral, bem como de no ser submetidos a tratamentos cruis e desumanos. Ademais, garante ainda aos presos, por fora da prpria mutabilidade do ttulo executivo (sentena condenatria) o direito de ser beneficiado durante o cumprimento da pena por algum benefcio legal, como abolitio criminis e pelos novos institutos alternativos pena de priso, com o aplicao de penas restritiva de direitos, desde que venham a preencher os requisitos legais. O processo de humanizao dos presdios comea pelas transformaes de suas estruturas arquitetnicas que atualmente privilegia o cio em detrimento do labor e do desenvolvimento fsico, intelectual, moral e espiritual do detento. curial que se criem condies para oferecer ao preso, assistncia mdico-odontolgico, escolarizao, profissionalizao, prtica de esportes e atividades ldicas e religiosas, visitas ntimas, o direito de cumprir a pena prxima aos seus familiares e outros direitos inerentes ao ser humano, como smbolo das novas exigncias do momento histrico em que vivemos, valendo salientar, que muitos desses direitos esto previstos em lei, todavia, no so efetivados. Segundo Carmem Silvia de Moraes Barrosa citando BARROS (2001, p. 133/134), o princpio da humanidade consiste em assegurar que: o homem nunca dever ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que quer significar que, independentemente da argumentao utilitarista que se siga, o valor da pessoa humana impe uma limitao qualidade e quantidade da pena. Implica, pois, em proibio de adoo da pena de morte, de tratos desumanos, cruis ou degradantes(a includo o rigor desnecessrio e as privaes indevidas impostas aos condenados), e em proibies de servido de trabalho e trabalhos forados, humilhantes ou obrigatrios. Determina tambm que aos condenados, em especial, pena privativa de liberdade, devero ser propiciadas as condies para uma existncia digna, velando-se por sua prpria vida, integridade fsica e moral e por sua sade. Os presos, visualizados como sujeitos de direitos, so contemplados pelos seguintes direitos de natureza constitucional: a) direito vida (art. 5, caput, CRFB/1998); b) direito integridade fsica e moral (art. 5, III, V, X e XLIV, CRFB/1998); c) direito propriedade (material ou imaterial), ainda que o preso, por impossibilidade fsica, no possa exercer temporariamente alguns dos direitos inerentes do direito de propriedade (art. 5, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX, CRFB/1998); d) direito liberdade de conscincia e de convico religiosa (art. 5, VI, VII, VIII, CRFB/1998); e) direito ao sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicos (art. 5, XII, CRFB/1998); f) direito de representao e de petio aos Poderes Pblicos, em defesa de direitos e contra abusos de autoridade (art. 5 XXXIV, a, CRFB/1998); g) direito expedio de certides requeridas s reparties administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal (art. 5, XXXIV, b, LXXII, a e b, CRFB/1998); h) direito assistncia judiciria gratuita (art. 5, LXXIV, CRFB/1998);
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i) presuno de inocncia nos incidentes de execuo (art. 5, LVII, CRFB/1998); j) direito a indenizao por danos morais em face de erro judicirio ou por priso alm do tempo fixado na sentena (art. 5, LXXV). A lei de Execues penais confere de forma precisa aos presos em geral os seguintes direitos: 1) direito ao uso do prprio nome (art. 41, XI, LEP); 2) direito a alimentao, vesturio e alojamento; 3) direito a assistncia mdico-odontolgico, sendo assegurado o direito de contratar mdico de sua confiana pessoal; 4) direito ao trabalho remunerado; 5) direito de se comunicar reservadamente com seu advogado; 6) direito a previdncia social (auxlio-recluso); 7) direito a seguro contra acidente de trabalho; 8) direito proteo contra qualquer forma de sensacionalismo; 9) direito igualdade de tratamento, salvo quanto a individualizao da pena; 10) direito proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; 11) direito visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; 12) direito a contato com o mundo exterior por meio de leituras e outros meios de comunicao que no comprometam a moral e os bons costumes. Alm desses direitos bsicos, existem outros, vinculados a determinadas situaes previstas em lei, como a remisso, autorizao de sadas, sursis, livramento condicional, progresso de regimes na execuo da pena, dentre outros. Evidentemente que esses direitos dos presos (condenados, custodiados, internados e provisrios) correspondem aos inmeros deveres impostos aos encarcerados privados de sua liberdade, bem maior depois da vida e devem ser respeitados pelo Estado, no devendo reduzir-se a meras normas programticas ou carta de inteno de proteo dos direitos humanos, pois se encontram normatizados em nosso ordenamento jurdico, seja na lei constitucional, documentos internacionais agasalhados por nosso direito interno, Cdigo Penal ou Lei de Execues Penais, impondo-se sua plena observncia sob pena de fomentar a hipertrofia da priso e criar-se foco crimingeno e potencial vertente da reincidncia, a qual, em nosso pas, no que toca as penas privativas de liberdade, j alcanam o elevado ndice de 85%. HELENO CLUDIO FRAGOSO (apud de SCOLZ: 1996, p. 118) explicita: a fase meramente enunciativa das declaraes dos direitos e das liberdades fundamentais, est hoje definitivamente ultrapassada. A preocupao agora consiste na criao de um sistema jurdico que assegure a observncia de tais direitos e a garantia das liberdades. Nesse contexto de direitos desrespeitados e violados luz do ordenamento jurdico ptrio, encontra-se o preso provisrio, ou seja, aquele que foi privado de sua liberdade por fora de priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva ou por fora de sentena condenatria recorrvel, enfim que lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade. Destarte, em favor do preso provisrio milita o princpio da presuno da inocncia, j que inexiste uma formao de culpa concluda, ou seja, uma sentena condenatria transitada em julgado, sendo mesmo, por fora do
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disposto no pargrafo nico do art. 2 da Lei de Execues Penais, submetido, naquilo que no constitui especificidade do cumprimento de pena, a tratamento igual aos demais detentos condenados definitivamente, j os preceitos da lei de execuo penal se estendem aos presos provisrios. de conhecimento geral, principalmente, daqueles que atuam diuturnamente nas varas de execues penais, a situao degradante e humilhante que grassa nas cadeias pblicas do interior do Brasil, onde o preso provisrio, em alguns casos, mesmo sendo condenado ao cumprir sua pena no regime aberto ou semi-aberto, acaba cumprindo penas privativas de liberdade totalmente em regime fechado, no havendo qualquer separao ou classificao dos presos, violando frontalmente o princpio da individualizao e humanizao. Os juzes criminais raramente visitam as cadeias pblicas, no criam, como exige a LEP, o Conselho da Comunidade ou o patronato e o principio da jurisdicionalizao no observado, pois quem julga, se o sentenciado quebrou a condicional o policial civil (agente carcerrio), muitas vezes, utilizando-se de extorso, obrigando o preso a voltar ao crcere sem sequer ser ouvido ou exercer qualquer espcie de defesa. Em alguns casos, o preso acaba ficando preso por mais tempo do que deveria, no sendo respeitados direitos elementares como progresso do regime sob o argumento de que h necessidade de enviar o preso para a capital do Estado, onde ser submetido a exame criminolgico para subsidiar o parecer do Conselho Penitencirio. Nada mais falacioso e desumano, porquanto o preso provisrio acaba cumprindo pena na cadeia pblica do interior misturado com todos os presos e sem qualquer observncia do princpio da individualizao da pena, personalidade, solapando desse modo, direitos fundamentais do preso, assegurados e garantidos universal e constitucionalmente. Nesse sentido, apreciando casos extremos de violao de direitos humanos de presos, mormente, no que toca ao desvio e excesso de execuo, ancorados no princpio da proporcionalidade oriundo do Direito alemo, o qual preceitua que entre violar dois direitos fundamentais, deve-se razoavelmente escolher aquele que melhor atendas aos anseios sociais e humanos, decidimos na judicatura da Vara de Execues Penais alguns pedidos de livramento condicional, assegurando-se o direito progresso do regime (livramento condicional) em detrimento da observncia estrita do devido processo legal, no colher o parecer do Conselho Penitencirio naqueles casos, onde s havia recurso exclusivo da defesa na sentena condenatria e, evidentemente, em face do princpio non reformatio in pejus no haveria possibilidade de agravar a situao dos presos provisrios, cujos direitos progresso do regime e de no cumprir pena quantitativa ou qualitativamente diversa daquela imposta na sentena j estavam, irremediavelmente, violados, pelo prolongado tempo, praticamente cumpria a pena integral, que acabavam aguardando a apelao na cadeia pblica do interior. O preso provisrio, por fora mesmo do princpio constitucional da presuno da inocncia, no tem os seus direitos polticos suspensos, o que s vem a ocorrer com os presos condenados definitivamente, ou seja, com condenao criminal transitado em julgado, enquanto durarem seus efeitos, consoante sanciona o inciso III, do art. 15, CRFB/1998. Por no ser atingido pela sentena recorrvel ou por qualquer deciso judicial provisria, o preso provisrio pode exercer o seu direito de cidadania do sufrgio do voto, sem qualquer limitao ou restrio aos seus direitos polticos que se mantm inclumes. Na verdade, o que existe um bice temporrio e fsico provocado em face da privao de sua liberdade. Nesse sentido, o jurista JOEL JOS CNDIDO (1996, p. 75) preleciona: A Constituio Federal, em seu art. 15 estabelece as hipteses de perda ou suspenso de direitos polticos, arrolando, no inc. III, a hiptese de suspenso em virtude de sentena criminal condenatria transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos... Emerge da a questo do exerccio do voto por aqueles que, presos, aguardam julgamento ou o trnsito em julgado da sentena. luz da Constituio Federal esses eleitores teriam pleno direito ao exerccio do voto. O impedimento deles circunstancial, de fato. Eles no esto impedidos, na acepo jurdica do termo, de votar, mas impossibilitados, na acepo ftica... Deve-se ter em mente que tal restrio ftica pode ser contornada assegurando-se aos presos, nessas condies, o exerccio
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do voto, particularmente em eleies gerais e presidenciais, com a providncia de instalao de seo especial nos estabelecimentos correcionais. A seo especial seria integrada ao conjunto de sees da zona eleitoral em cujo territrio se localiza o estabelecimento e, na apurao, juntar-se-ia s demais, integrando-se o seu resultado naturalmente no resultado da apurao d a zona, do Estado e do Pas.... O preso provisrio como ser humano, que vive em bando e que no teve sua formao de culpa definitivamente concluda com a sentena penal condenatria transitada em julgado no teve suprimido sua liberdade e seus direitos bsicos e fundamentais, no que toca ao efetivo exerccio dos direitos de cidadania. Como cedio, a condio de cidado se adquire no momento em que o indivduo se cadastra e inscreve no corpo, sistema eleitoral de determinado municpio, expressada atravs do voto o seu pensamento filosfico, ideolgico, partidrio e poltico, participando-se, assim ativamente dos destinos de seu municpio, do seu Estado e de seu pas. Esses direitos polticos no se cassam arbitraria e autoritariamente, mas se perdem ou se suspendem em casos excepcionais e devidamente autorizados pela Constituio Federal de 1988. Com efeito, perde-se definitivamente seus direitos polticos o sujeito que teve sua naturalizao cancelada, atravs de sentena judicial transitada em julgado ou sujeito interditado civilmente, que teve reconhecida sua incapacidade absoluta atravs de sentena judicial transitada em julgado. Os casos de suspenso dos direitos polticos cingem-se deciso penal condenatria transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos, bem como a recusa de cumprir obrigao a todos impostas ou prestao alternativa, nos casos de improbidade administrativa ou crimes de responsabilidades (o sujeito s perde o direito de se candidatar a algum cargo eletivo, permanecendo o direito de votar - jus sufragi). Como se observa, o preso provisrio permanece com o direito de votar, como os demais direitos no atingidos pela lei ou sentena judicial, preservando-se os direitos indispensveis como ser social que , no sentido de fortalecer a esperana, a auto-estima, o senso de responsabilidade, a fim de que possa efetivamente internalizar os valores que lhe propicie a reabilitao, recuperao, reeducao, reinsero e ressocializao. O Professor Catedrtico da Universidade Federal de Pernambuco, EVERALDO DA CUNHA LUNA, (apud de SCOLZ: 1996, p. 120) destacando o aspecto social do preso preleciona que: A execuo da pena privativa de liberdade deve aproximar -se, o quanto possvel, das condies da vida em liberdade. Efetivamente para ressocializar algum, necessrio que esse algum seja afastado da sociedade comum e posto numa sociedade especial. Essa sociedade especial o estabelecimento penal. No possvel educao ou recuperao fora da sociedade. Se quem comete crime no pode conviver na sociedade de todos, posto nessa sociedade criada pela lei semelhana da sociedade que criou a lei. Decorrncia de que o condenado continua sendo um homem em sociedade o fato de que, na priso, deve ser-lhe reconhecida a faculdade de deciso, a responsabilidade. Verifica-se aqui que, na fase de execuo, no se nega a liberdade de deciso quele que dela abusou ao cometer o crime. O uso da liberdade, na priso, tem por finalidade apagar o abuso da liberdade cometido na vida social... ATUAO DO JUIZ DA VARA DE EXECUES PENAIS E DO CONSELHO DA COMUNIDADE NO PROCESSO DE HUMANIZAO DO PRESO Indagar-se- de que forma os direitos constitucionais e legais inerentes aos presos podem ser implantados nas unidades prisionais do Brasil, especialmente no Estado em que sou residente e domiciliado (Estado do Tocantins - criado no dia 5 de outubro de 1988 [art. 13, ADCT, CRFB1988] e implantado no dia 1 de janeiro de 1989 - Capital: Palmas), j que no h investimentos nesse setor (nas cadeias e penitencirias brasileiras). Nossos estabelecimentos penais so verdadeiras fbricas de produzir marginais? Como viabilizar a instalao de sees especiais para presos provisrios se no h pessoas qualificadas para custodiar os presos provisrios e muitas Comarcas no funcionam sequer o Conselho da Comunidade? Como programar a preservao dos direitos humanos dos presos, se parte dos policiais civis, extorque, invade domiclios de inocentes, prende e mata pessoas margem da legalidade, tortura e acobertados pela impunidade? Como programar esses direitos se presos primrios so misturados com presos da mais alta periculosidade, onde permitida a entrada de
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txicos e armas com a complacncia criminosa dos carcereiros? Como viabilizar tudo isso, quando presos do sexo feminino, so misturadas com custodiados do sexo masculino, em uma total confuso, mistura e promiscuidade, onde a nica lei que vale no interior da cadeia pblica ou do presdio o Cdigo Penal no escrito, no expresso formalmente, no promulgado pelos prprios presos? A resposta para todas essas indagaes que nos angustiam ou nos inquietam dada atravs do compromisso social do agente poltico-pblico, que o Juiz de Execues Penais em cada Comarca, responsvel direto pelo processo de reabilitao, recuperao, reeducao, reinsero e ressocializao do preso. Em primeiro lugar, o Juiz de Execues Penais deve freqentar regularmente as cadeias pblicas e os presdios, no sentido de conhecer os problemas e as peculiaridades, traando o perfil do preso que se encontra custodiado na sua Comarca. Depois tem que adotar as providncias de carter administrativo e mesmo penal, objetivando atender necessidades primrias dos presos. Em seguida, o Juiz deve criar, como lhe exigido pelo art. 80 da Lei de Execues Penais, o Conselho da Comunidade, rgo de Execuo Penal responsvel pela implementao do princpio da humanizao do preso, j que pode entrevist-lo pessoalmente, visitar os estabelecimentos penais, diligenciar a obteno de recursos materiais e humanos para melhor assistncia ao preso ou internado, em harmonia com a direo do estabelecimento prisional, devendo ainda, apresentar relatrios mensais ao Juiz de Execues Penais e ao Conselho Penitencirio, conforme preceitua o art. 81 da Lei de Execues Penais. rduo, crucial e difcil para o perfeito funcionamento do Conselho da Comunidade nas Comarcas interioranas e nas Varas de Execues Penais nas Capitais, que sejam convidadas para compor o Conselho, pessoas e instituies adequadas, idneas e prprias que sejam comprometidas com os anseios sociais da comunidade. O art. 80 da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/1984) estabelece que o Conselho tenha que ser composto, no mnimo, por um Representante da Associao Comercial ou Industrial, um Advogado indicado pela Seo da Ordem dos Advogados do Brasil OAB e um Assistente Social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais. Todavia, na ausncia desta representao na Comarca, a escolha dos componentes do Conselho da Comunidade ficar a critrio do Juiz. Na verdade, nada impede, ao contrrio recomendvel que o Juiz, alm desses representantes legais aliste e recrute mais pessoas, como representantes da Pastoral Carcerria, Cmara de Dirigentes Lojistas, Associao de Bairros, representantes da imprensa e outros segmentos representativos da sociedade, realizando-se reunies e sesses semanais na sede do Frum, sobretudo, visitar regularmente as cadeias pblicas ou os presdios para detectar as principais necessidades dos presos e receber e apurar s denncias, queixas e reclamaes de abusos praticados contra os presos, especialmente as denncias que violam os direitos humanos afetos dignidade da pessoa humana. Evidentemente que essa ao fiscalizatria deve ser exercida em harmonia com a Administrao ou Direo das cadeias pblicas e penitencirias, mas sem qualquer submisso ou subservincia, em conjunto com Ministrio Pblico (art. 127, CRFB/1988 - rgo de controle externo) que deve acompanhar todo esse trabalho e ter ao fiscalizatria ativa, no sentido de denunciar os abusos de autoridade, arbitrariedades, crueldades, extorses, prises ilegais, torturas, entre outras atrocidades praticadas contra o preso, inclusive propor como lhe faculta o art. 12 da Lei n 4.898/1965, ao de abuso de autoridade praticado por qualquer autoridade ou agente policial sem a necessidade de instaurao de inqurito policial, e, ainda sob a fiscalizao da Advocacia Pblica (Defensoria Pblica) ou Advocacia Privada (OAB). Essas movimentaes, visitas e aes promovidas conjuntamente pelo Juiz de Execues Penais que tambm funcionar como Presidente do Conselho da Comunidade, do prprio Conselho da Comunidade e do Ministrio Pblico, passa a incomodar parte da Polcia em geral e dos agentes carcereiros (penitencirios) conhecida e considerada como a parte podre da polcia, os quais se mantm longe do alcance da lei. Porm, a presena do Juiz e dos membros do Conselho passa a inibir a prtica de atos abusivos e atrocidades contra os presos, ao mesmo tempo, em que o Conselho da Comunidade comea a conquistar a confiana destes rgos, estabelecendo uma
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relao de compromisso mtuo e neutralizando os efeitos da ociosidade deletria e intil, alm de tudo, com certeza, inibir-se-, conseqentemente, as pretensas fugas, rebelies, revoltas e revolues nos interiores das cadeias pblicas e presdios. Com isso, a esperana comearia a se manifestar, notabilizar, revelar nos olhos e semblantes dos presos. indispensvel realizar estatsticas para se conhecer o perfil dos presos. A Organizao das Naes Unidas - ONU divulgou um Relatrio sobre os indicadores sociais no Brasil, onde restou comprovado que 50 milhes de brasileiros sobrevivem margem da pobreza absoluta, com menos de R$80,00 por ms para atender suas necessidades bsicas e vitais, ou seja, para cada 3 (trs) brasileiros, existe 1 (um) indigente. O sistema penitencirio brasileiro tem problemas como falta de vaga e de assistncia jurdica aos presos e as pssimas condies de vida a que os encarcerados esto submetidos. Nos ltimos anos, houve um aumento da populao carcerria A quantidade de presidirios no Brasil mais que dobrou nos ltimos 9 (nove) anos. De 2000 a 2009, segundo dados divulgados pelo Departamento Penitencirio Nacional a populao carcerria brasileira saltou de 232.755 presos em 2000 para 473.626 em 2009. No mesmo perodo a populao brasileira cresceu 11,8%. Este aumento se deve ao crescimento do nmero de presos provisrios que aguardam julgamento, pois em 2008 se tinha 152.612 apenados, o que representava 44% do total de presos. O nmero de presos provisrios subiu 7% em relao ao ano de 2008. De acordo com Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia, no perodo compreendido de 1995 a 2005 a populao carcerria do Brasil aumentou de 148.000 para 361.402 presos, representando um crescimento de 143,91% em uma dcada (1995 a 2005). Entre dezembro de 2005 a dezembro de 2009, a populao carcerria aumentou de 361.402 para 473.626 presos, representando um crescimento de 31,05% (isso em 4 anos: dezembro/2005 a dezembro/2009). Segundo DPEN/MJ a taxa anual de crescimento que oscilava de 10% a 12% no perodo de 1995 a 2004 se reduziu para cerca de 5% a 7% ao ano, a partir de 2005. Apesar da reduo da taxa anual de encarceramento. De acordo com dados do DPEN/MJ de 2010, o Brasil tem uma populao carcerria de 494.237 presos. Desse total de presos: 153.526 so provisrios, 172.942 so apenados que cumprem pena em regime fechado, 64.717 so apenados em regime semi-aberto e 16.315 so apenas apenados em regime aberto. O complexo do sistema prisional brasileiro atualmente somente tem cerca de 60.000 agentes penitencirios. O Brasil ainda apresenta um dficit de vagas de 194.650. No pas, h 29.707 mulheres e 440.864 homens encarcerados. Em ambos os sexos, a maioria dos presos tem entre 18 e 24 anos e ainda no completaram o Ensino Fundamental (9 Ano). Na maior parte dos casos, essas pessoas foram presas por roubo qualificado, cerca de 80.000. Cerca de 33.000 pessoas saram do sistema penitencirio este ano, sendo 982 por fuga, 17.201 por alvars de soltura e habeas corpus, 18.804 por transferncias e 346 por indultos. Para se ter uma idia da situao da populao carcerria brasileira, segundo o ltimo levantamento do Ministrio da Justia no Brasil tem 494.237 presos e o dficit de vagas no sistema carcerrio de 194.650. A Presidente da Repblica, Dilma Rousseff, os Governadores, os Prefeitos, a iniciativa privada e quaisquer outros interessados deveriam construir muitos presdios no Brasil. Nesse aspecto, pode-se afirmar com plena e total segurana que a maioria esmagadora dos 494.237 presos espalhados em nosso pas proveniente desse cinturo de misria que a cada dia abafa, asfixia e sufoca os centros urbanos de mdias e grandes cidades, praticando os denominados crimes patrimoniais (econmicos), como: furto roubo, extorso mediante seqestro, dentre outros. Destes 494.237 presos, a maioria somente praticou crime pela primeira vez, sem violncia ou grave ameaa, apenas oriundo da clientela do cinturo da misria, j que no tivera acesso escola, famlia, ao mercado de trabalho, considerados predominantemente como sendo: pretos, pobres e prostitutas.
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A populao carcerria no Brasil, como no resto do mundo, formada basicamente por jovens, pobres, homens com baixo nvel de escolaridade. Pesquisas sobre o sistema prisional indicam que mais da metade dos presos tem menos de 30 (trinta) anos; 95% so pobres; 95% so do sexo masculino e 2/3 (dois teros) no completaram o primeiro grau (aproximadamente 12% so analfabetos). O Governo Lus Incio Lula da Silva esteve frente da Presidncia do Brasil no perodo de 1/1/2003 a 31/12/2010 e divulgou atravs do Ministrio da Justia de que a populao carcerria do pas cresce a uma taxa mdia de 10% ao ano, e, afirmo que se trata de uma taxa exorbitante, porque este nmero percentual quase 10 vezes maior do que o crescimento da populao total, a qual vem crescendo, aproximadamente a 1,4% ao ano. Como causa destas circunstncias, o Brasil o pas com a quarta maior quantidade de pessoas presas no mundo, apenas est atrs de Estados Unidos, China e Rssia. Dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justia - CNJ informam que o Brasil tem a terceira maior populao carcerria de todo o mundo, com 494.598 presos. Com essa marca, o pas fica atrs apenas dos Estados Unidos, que tem 2.297.400 presos, da China, com 1.620.000 encarcerados. A notcia do jornal O Estado de So Paulo. Nos ltimos 5 (cinco) anos, houve um crescimento de 37% no nmero de presos do pas. Do total da populao carcerria, 44% ainda so presos provisrios, ou seja, esperam o julgamento de seus processos. O Coordenador do Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio do CNJ, Luciano Losekann reconheceu: "O uso excessivo da priso provisria no Brasil como uma espcie de antecipao da pena uma realidade que nos preocupa. Os Juzes precisam ser mais criteriosos no uso da priso provisria". Outro dado considerado preocupante pelo CNJ a superlotao dos estabelecimentos prisionais do pas. A taxa de ocupao dos presdios de 1,65 presos por vaga. O Brasil est atrs somente da Bolvia nesse item, que tem uma taxa de 1,66. LOSEKANN observou: "A situao nos presdios levou o Brasil a ser denunciado em organismos internacionais. Falta uma poltica penitenciria sria". Por causa da falta de vagas nas unidades prisionais, 57.195 pessoas esto cumprindo pena em delegacias de policiais (cadeias pblicas), que no contam com infra-estrutura adequada e apropriada, completamente hermticas. Uma das aes prioritrias estabelecidas para este ano (2011) para o Judicirio pelos 91 Presidentes de Tribunais a de reduzir a zero o nmero de presos em delegacias. Como se pode verificar pela realidade das ruas, o aumento no nmero de prises no se reflete em melhorias de segurana pblica, isso tem sido motivo para as gritantes e reiteradas criticam dos movimentos de direitos humanos. Igualmente, a pssima condio material das cadeias e presdios tem sido apontada como fator impeditivo para reintegrao social dos presos. Os resultados de tal situao tem sido a reincidncia em crimes ainda piores do que os primeiros, quando os apenados reconquistam a liberdade, de alguma forma. Essa circunstncia tem-se motivado pela brutalizao a que os condenados so submetidos durante o tempo em que permanecem encarcerados, portanto, pode-se afirmar com convictamente de que isso seria a causa mais preponderante da situao carcerria brasileira. A populao carcerria do Brasil est distribuda em vrios estabelecimentos de diferentes categorias, incluindo penitencirias, presdios, cadeias pblicas, cadeies, casas de detenes e distritos ou delegacias policiais. Os estabelecimentos penais brasileiros espalham-se por todo o pas e esto mais concentrados nos arredores das zonas urbanas e regies mais populosas. Por exemplo, So Paulo o Estado mais populoso do Brasil, tem de longe a maior populao carcerria. Registram-se a existncia de doenas infecto-contagiosas, tais como: tuberculose, AIDS que atingiram nveis epidmicos entre a populao carcerria brasileira. Ao negar ao preso o tratamento adequado, o sistema prisional no apenas ameaa a vida dos presos como tambm
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facilita a transmisso dessas doenas populao em geral por meio das visitas conjugais e o livramento dos presos. Como os presos no esto completamente isolados do mundo exterior, uma contaminao no controlada entre os enclausurados representa um grave risco sade pblica. Segundo o Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito - CPI sobre os estabelecimentos prisionais do Estado de So Paulo, o estado atual de assistncia mdica pode ser descrito com uma palavra: calamidade. Os nveis elevados de contaminao por HIV encontrados nos presdios do Brasil certamente reforam o prognstico da Organizao das Naes Unidas. No final de 1997, pesquisadores da Universidade de So Paulo, depois de coletarem dados por todo o pas, estimaram que cerca de 20% da populao carcerria do Brasil viviam com o vrus HIV. Ainda segundo essa pesquisa, os maiores ndices de contaminao por HIV eram nos presdios do sudeste do Brasil, uma rea que inclui So Paulo e sua enorme populao carcerria, em alguns instantes atingindo cerca de 30% deste contingente. Os ndices mais baixos de contaminao foram encontrados no Nordeste, onde apenas entre 2% a 3% dos presos esto contaminados (Relatrio da CPI de 1996, p. 15). Muitos desses presos s precisariam de uma oportunidade, ou seja, que os governos criassem mecanismos de produo de emprego, renda e trabalho, suficientes para abarcar os brasileiros. Por que se tiverem essa oportunidade, com certeza, agarram-na com corpo e alma, com isso, dificilmente voltar-se-o ao mundo da criminalidade. Todavia, o prolongado tempo que permanecem encarcerados e misturados com outros da mais alta periculosidade, vivenciando todo o tipo de promiscuidade e sujeitando-se as leis impostas pelas faces que dominam o interior das unidades prisionais (cadeias, presdios), fatalmente contribuem para sua no-educao, nohabilitao, no-recuperao e dessocializao, embrutecendo-o, ou seja, tornando-o mais estpido ainda, porque s o fato de cometer um crime, j uma estupidez e grosseria, um ato incivil, com a injeo e introjeo de valores que levam a pessoa para o mundo da criminalidade, fortalecendo a vertente da violncia com a reincidncia dos egressos que foram condenados a pena privativa de liberdade. Esses presos, diante da inrcia, omisso e silncio do Estado e a falta de compromisso de nossas autoridades governamentais e judicirias, acabam por eliminarem, neutralizarem e suprimirem dos custodiados os direitos constitucionais e legais aludos, abalados solapados com o desvio ou excesso de execuo, ficando encarcerados, ergastulados, prendidos e trancafiados em uma cela (cmodo) completamente hermtica, fedida, sem luz eltrica e superlotada, indefinidamente sem que haja progresso do regime ou livramento condicional ou at em alguns casos, permanecem cumprindo penas corporais nas cadeias pblicas e nas penitencirias ficando mais tempo do que o quantum estabelecido na sentena penal condenatria que lhe foi imposta. Por exemplo, na Bahia, o Tribunal de Justia deveria ter, no mnimo, 76 Desembargadores, mas apesar da Constituio Estadual estabelecer que deva ter no mximo, 35 Desembargadores, s possui 30 julgadores, sendo em termos comparativos Desembargadores/populao, o ltimo lugar, entre os Estados da Federao do Brasil, j que existe apenas 1 (um) Desembargador para 435.563 habitantes, o que vem ocasionando reflexos profundamente negativos na prestao jurisdicional, ou seja, na rea penal os presos provisrios acabam cumprindo penas nas cadeias pblicas do interior do Estado com total violao dos seus direitos bsicos, fundamentais, humanos e individuais, em face da manifesta impossibilidade humana de julgamento clere e rpido dos recursos de apelao e de revises criminais perante o Tribunal de Justia Estadual. O O jurista e Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, SIDNEI AGOSTINHO BENETI, percebendo essa brbara, crua, degradante e desumana realidade extrada de nossas cadeias pblicas e presdios, se posicionou no sentido de fazer incidir nesses casos, a antecipao cautelar de efeitos da sentena definitiva ao explicitar que: ... sistema processual tem de oferecer soluo para casos como o do acusado preso que, sem recurso da acusao, recorra da condenao e, durante o processamento do recurso, preencha os requisitos de tempo e mrito para a progresso no regime prisional ou para o trabalho, de que lhe deriva o importante direito remio, e semelhantes direitos tpicos da execuo da pena. A vicissitude processual do decurso do tempo necessrio ao julgamento do recurso, interposto pelo acusado como
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exerccio de direito seu, vem a determinar-lhe prejuzo decorrente exatamente do fato do exerccio do direito ao duplo grau de jurisdio, configurando-se, em verdade, verdadeira cilada processual margem da legislao repressiva... O impasse sistemtico resolve-se mediante a incidncia de antecipao cautelar de efeitos da sentena definitiva naquilo em que imutvel, como a qualidade e a quantidade da pena, insuscetveis de agravao ausncia de recurso do Ministrio Pblico...A verdade que nenhum direito do sentenciado, em qualquer das modalidades , poder ser restringido alm do que constar da condenao (CP, art. 38 e LEP, art. 3), valendo como direito no atingido pela restrio, no caso da pena privativa de liberdade, os direitos decorrentes de preenchimento de requisitos a progresso e outras vantagens no decorrer do cumprimento da pena.... Ressalta-se que o art. 11 da Declarao Americana de Direitos Humanos de 1969, chamada de Pacto San Jos da Costa Rica estatuiu em suas bases o repdio ao tratamento baseado na atrocidade, crueldade e tortura, pois se deve resguardar e respeitar a honra, a imagem e a moral, reconhecimento imperativo da dignidade de cada indivduo. Assim, traze-se baila a redao de tal dispositivo: Art. 11. Proteo da honra e da dignidade: 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao. 3. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas. Baseada e fundamentada nessas premissas, a Constituio Federal de 1988 esculpiu de maneira perspicaz no inciso III, do artigo 5: "Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". O nosso constituinte ao prever tal princpio, especificou implcita e indiretamente duas garantias processuais, quais sejam: 1 Garantia: O Processo Penal, em hiptese alguma, servir como um simples "meio para a aplicao da pena de tortura ou da pena de morte ou para a sujeio de quem quer seja a tratamento desumano ou degradante, como sano final"; 2 Garantia: O Processo Penal no assumir "ele mesmo forma desumana, com procedimentos que exponham o homem a posies ou situaes degradantes, torturantes ou a vexames". Assim, transparece que todo e qualquer ser humano titula do direito ao respeito . Com fulcro nesse fundamento possvel considerar que dessas garantias decorrem quatro providncias que o Poder Pblico (Ente Estatal) deve suprir: a) processo acusatrio de curta durao; b) limitao de causas de priso anterior sentena condenatria definitiva; c) separao dos presos provisrios dos condenados definitivamente; d) tratamento distinto para as pessoas processadas (no-condenadas). Outra manifestao do princpio da dignidade da pessoa humana chamada e reconhecida como princpio da humanidade verificado no inciso XLIX, do art. 5 da nossa Constituio, que assevera: " assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral ". Portanto, o processo penal retira do preso parte de sua liberdade, mas em momento algum, toca sua dignidade. Desse modo mesmo preso ou condenado o homem preserva o direito personalssimo sua integridade emocional, fsica, moral e psquica, com o que se veda tambm as formas arbitrrias, atrozes, autoritrias, cruis, degradantes, torturas, vexatrias que afetem emocional, fsica, mental e psicologicamente, bem como pratiquem ameaas sanidade intelectual dos presos. A FINALIDADE DA PENA EM FACE DO ATUAL SISTEMA PENEITENCIRIO BRASILEIRO, O QUAL UM CAOS, ONDE EST A DIGNIDADE? A relao entre o autor de um delito e a pena ao longo do tempo em todas as civilizaes sofreu profundas transformaes. O acusado vislumbrado como um mero objeto, despojados dos elementares direitos de um ser humano e considerado culpado at que conseguisse provar sua inocncia, muitas vezes impossvel, diante dos temveis julgamentos secretos, nos quais sequer
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participava e sem que lhe oferecesse o mnimo direito de defesa, passa ao longo do tempo, depois de conhecer as agruras das torturas e das penas cruis e capitais para um estgio revelador da evoluo da humanidade que vislumbra o acusado como sujeito de direitos e presumivelmente inocente at que se comprove sua culpabilidade, atravs de uma sentena condenatria transitada em julgado, na qual tenham sido assegurados os princpios da ampla defesa (contraditrio), do juiz natural e do devido processo legal, resgatando-se desta forma, os verdadeiros postulados que preserva a dignidade da pessoa humana. Por outro lado, a pena considerada como ato de vingana, submetia o preso provisrio e o preso definitivo, sem qualquer distino, ao arbtrio e aos caprichos daquelas autoridades encarregadas de sua execuo, transformando a priso em um local aterrorizador (inferno) e em uma verdadeira fbrica de delinqentes (bandidos), constatado mediante o elevado ndice de reincidncia aos egressos de pena privativa de liberdade, situao que perdura at nossos dias, com a prtica disseminada de invaso de domiclio, torturas e prises ilegais praticadas por policiais, principalmente no interior de nosso Brasil, sendo totalmente indiferente criminalizao da tortura como crime hediondo. No obstante, apesar de conviver com a violao desses direitos elementares do ser humano, a humanidade caminha a passos largos para a implantao do direito penal mnimo, com a introduo em vrias legislaes de pases civilizados, dentre eles, o Brasil, dos princpios da descriminalizao e despenalizao, instituindo-se penas alternativas pena privativa de liberdade, exsurgindo-se novo cenrio compromissado com normas constitucionais e Convenes e Tratado Internacionais, tendente a fazer respeitar-se em cada Estado soberano os direitos da dignidade da pessoa humana. Existem basicamente trs teorias que explicam as finalidades da pena. Na primeira traz em seu bojo a prpria idia de castigo, ou seja, se um indivduo transgredir a lei penal preciso que seja punido, servindo isso, como uma lio, para que no volte mais a delinqir. Na segunda, encontra-se a finalidade de preveno. Se uma pessoa comete um crime, provvel que represente perigo para a sociedade em que vive, torna-se necessrio privar esse meio de um indivduo que represente tal periclitao. Por ltimo, entende-se que a pena objetiva recuperar o indivduo condenado, reeducando e ressocializando-o de tal forma que esse possa retornar ao estado social e no tornar a infringir a lei, alm de possuir estrutura psicolgica e uma qualificao profissional que o torne capaz de produzir sua prpria subsistncia. perfeitamente plausvel e aceitvel que os trs pensamentos acerca da pena convivam e formem um sistema coeso. Uma pessoa ao violar a legislao penal deve ser punida e reeducada, ao mesmo tempo em que o meio social privado de sua periculosidade enquanto esta perdure. por isso, que a sano deve ser dosada usando a proporcionalidade: quanto mais grave o crime e o perigo representado pelo agente, maior dever ser a pena. Entretanto, em nenhuma situao o indivduo condenado poder ser tratado com desumanidade e crueldade, tambm nenhum tipo de barbaridade admitido em nosso ordenamento jurdico. O preso tem garantidos os seus direitos, cumpre analisar se estes tm sido respeitados, pois, embora no haja em nosso pas a previso de sanes desumanas ou cruis, tais como os campos de concentrao da Coria do Norte, onde, segundo relatos, os presos trabalham de 12 a 15 horas-dirias. O sistema carcerrio brasileiro atualmente apresenta falhas graves que submetem seus presos a situaes que, sem dvida, agridem sua dignidade. O primeiro problema que nos salta vista a superlotao nos presdios brasileiros. Uma CPI realizada no ano de 2008 sobre o sistema prisional brasileiro calculou que existem no pas cerca de 440.000, porm existem nos estabelecimentos vagas para apenas 260.000. H um dficit de 180.000 leitos (celas). No raro encontrar presdios onde 60 pessoas dividem uma mesma cela, apropriada para no mximo 15 indivduos. A primeira parte destes dados um pouco divergente dos dados divulgados pelo Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia.
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A realidade dos presdios e delegacias brasileiras est longe do aceitvel e mais longe ainda de alcanar a finalidade que lhes deveria ser atribuda. Diariamente a mdia divulga situaes de misria a que so expostos os ergastulados (presos reclusos e detentos). Estas pessoas alm de enfrentarem tripla punio, porque primeiramente, so punidas pelo Juiz-Estado (jus puniendi); posteriormente, dentro do presdio, ao sofrerem agresses advindas dos prprios pares e ainda s vezes dos agentes carcerrios; finalmente, quando deixam a priso, seja porque j pagaram sua dvida (pena) ou porque conseguiram regime diferenciado de cumprimento de pena, so punidos pela sociedade, com a discriminao ou rejeio, por no conseguirem emprego ou trabalho com facilidade. justamente quando o preso deixa o presdio que fica ainda mais fragilizado, que sente sobre sua cabea o peso da discriminao, do preconceito e da rejeio, neste momento, mais uma vez a dignidade e o respeito so esquecidos. As sbias palavras de ZAFFARONI refletem bem o processo de demonizao a que o egresso do sistema prisional submetido: A negao jurdica da condio de pessoa ao inimigo (no caso, o condenado) uma caracterstica do tratamento penal diferenciado que lhe dado, porm no de sua essncia, ou seja, uma conseqncia da individualizao de um ser humano como inimigo. No Brasil facilmente visvel a diferenciao entre o inimigo e o infrator; algumas pessoas cometem um ou vrios crimes, por isso, mesmo sendo acusados, julgados e condenados, so apartados do seio social, so estereotipados e estigmatizados, deixam de ser considerado objeto de proteo do direito e da conscincia de respeito ao prximo, este seria o inimigo. Existem presos com diferentes graus de periculosidade que permanecem em um mesmo ambiente, ou seja, cumprem suas penas na mesma cela com outros, isso significa dizer que o indivduo condenado por um crime de latrocnio ou estupro [hediondo] pode estar junto de uma pessoa punida por furtar um relgio. O indivduo delinqente deve receber uma pena de acordo com suas condies pessoais e com a gravidade do delito que cometeu, considerando-se suas qualidades pessoais e periculosidade. A explicao se faz lgica e est ligada ao princpio da dignidade da pessoa humana: no pode um indivduo ter uma pena elevada por conta de outro delinqente contumaz e perigoso, necessrio que respeite o fato dele no o ser. A pena no pode ultrapassar a pessoa do condenado. Durante o cumprimento da pena deve-se respeitar a dignidade da pessoa humana. Problema grave enfrentado nos presdios nacionais a insalubridade e a falta de cuidados profissionais para com os presos portadores de doenas. Tm estabelecimentos, onde simplesmente no existe qualquer tipo de higienizao, facilitando assim a proliferao de doenas. notrio, tambm que muitos presos sofrem de molstias, incluindo as sexualmente transmissveis e no recebem tratamento condizente com seu estado clnico. A segurana ou falta desta, tambm uma problemtica visvel nos estabelecimentos prisionais. Presos amotinados, portando todo o tipo de arma e at mesmo aparelhos celulares, colocam em risco a vida dos agentes penitencirios que l trabalham e a de milhares de pessoas que por perto vivem e de modo indireto, representam um risco para toda a sociedade. Em novembro de 2007 veio tona um caso chocante que escandalizou o pas e tocou de forma profunda nesta problemtica social: na cidade de Abaetetuba, Estado do Par, uma adolescente de 15 anos de idade foi detida, depois de uma tentativa de furto. A polcia a encarcerou por 20 dias em uma cela com mais de 20 homens, onde a mesma sofreu abusos sexuais e psicolgicos. Alm de ser menor de idade, o que lhe d direito a tratamento diferenciado de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, inadmissvel que homens e mulheres partilhem uma mesma cela.

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Entendo que a recuperao de reclusos e detentos no pode ser tida como mera utopia. O que tem tornado esta tarefa difcil so as mazelas que atualmente observamos no sistema prisional do pas. No oferecida a populao carcerria, ao menos de forma macia, meios destinados educao, o que torna invivel a reinsero dessas pessoas na sociedade. Cursos, palestras, trabalho digno, atendimento mdico e psicolgico, estabelecimentos seguros e limpos seriam condies apropriadas para que um detento pudesse reinserir-se no meio social com qualificao profissional e estrutura emocional que lhe permitissem manter sua subsistncia. Observar-se que, embora a legislao brasileira garanta os direitos dos presos e proba a imposio de penas que causem sofrimento excessivo, a realidade da organizao carcerria do pas tem atentado contra o princpio da dignidade da pessoa humana. O atual sistema prisional o que desejamos para nosso pas? Estabelecimentos de recluso e deteno que flagrantemente violam a dignidade dos esto custodiados? Certamente no. No acreditamos, porm, que decretar a sua falncia e seguir adiante ignorando esta mcula social seja o ideal. necessria uma total reformulao, num esforo conjunto entre sociedade e governo para que o sistema carcerrio brasileiro se apresente de modo seguro, eficaz e decente. Os mtodos ilegais de investigao, por sua vez, no podem ser empregados no combate criminalidade, devendo se tiver uma fiscalizao rigorosa a quaisquer ofensas aos princpios fundamentais inseridos na Constituio Federal de 1988 e na Declarao dos Direitos Humanos. O advento da nossa Constituio consagrou o valor da dignidade da pessoa humana como princpio mximo e o elevou, de maneira inconteste, a uma categoria superlativa em nosso ordenamento, na qualidade de norma jurdica fundamental. Por outro lado, a criminalidade um processo social indissocivel das relaes humanas. Onde houver sociedade haver necessariamente crime. Essa criminalidade pode ocorrer de vrias formas na sociedade (individual ou organizada). Seus motivos tambm so, os mais variados. O homem por ser um ser racional, pensante e adaptvel s novas condies sociais, possui certas regras ou padres de comportamentos indispensveis para a convivncia social. No h como dissociar o homem do seu meio social. Todas as pessoas so diferentes na esfera privada, mas iguais na esfera pblica. Essas diferenas causam os conflitos sociais. O direito uma forma de controle social. Toda sociedade necessita de um direito que possa regulamentar as condutas sociais. Durante muito tempo, a condenao e a execuo eram feitas na hora. Isso era comandado pelos que dominavam o Poder, por mais sumrio e transitrio que fosse. Assim, foi criada a pena de morte. Das mais diversas formas. No ano de 1215, os nobres ingleses impuseram ao Rei Joo Sem Terra a Magna Charta Libertatum, que inclua como direito a garantia do Tribunal do Jri: Nenhum homem livre ser preso ou despojado ou colocado fora da lei ou exilado, e no se lhe far nenhum mal, a no ser em virtude de um julgamento legal dos seus pares ou em virtude da lei do pas. Na antiguidade, o direito era exercido pela violncia e crueldade das penas aplicadas (sociedades primitivas). Assim, o mais forte subjugava o mais fraco pela violncia nas lutas individuais ou nas guerras coletivas, tornando-o, s vezes, escravo. Era como se v o mais forte quem dominava o mais fraco pela fora. As espcies de penas em sua evoluo histrica eram: penas de morte e corporais; banimento (excluso do grupo social), os povos sem escrita; penais cruis (trabalhos forados, chicotadas, abandono aos crocodilos e etc.), as primeiras civilizaes da antiguidade principalmente Egito; penas de apedrejamento, queima do indivduo vivo (fogueira), forca (dependurar em rvore), afogamento ou empalao, decapitao e mutilao, flagelao, excomunho, a civilizao hebria lei de origem divina; pena de talio, pena para o delito equivalente ao dano causado olho por olho, dente por dente (punio ao delinqente, mesmo sofrimento causado pelo crime), a civilizao Mesopotmica; penas de morte: atirar aos ces ou
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queimar em cima de uma cama de ferro aquecido, a ndia; penas de morte, de empalao, de marcas a ferro em brasa, aoites, castrao, a China; castigos, multas, feridas, mutilaes, morte e exlio [Grcia]; penas severas e de morte (crucificao), os Romanos; penas de morte por enforcamento e esquartejamento (conspirao contra o rei), perdas de bens, o Brasil - Colnia; penas corporais de recluso, deteno, priso simples e multas (regimes das penas: fechado, semi-aberto e aberto), atualmente no Brasil. Viu-se que todos os tipos de castigos penais foram aplicados no transcurso da evoluo da Histria do Direito Penal. Aplicava-se, no direito primitivo, o castigo divino, a vingana privada, a lei do talio, a composio e a vingana pblica. O castigo divino exteriorizava-se por meio dos fenmenos naturais e decorriam da revolta da divindade. A vingana privada consubstanciava-se pela entrega do indivduo delinqente vtima ou aos seus familiares para o cumprimento da pena, fazer-se justia pelas prprias mos. A lei de talio, por seu turno, correspondia uma pena proporcional ao mal cometido. Permitia-se, por intermdio da composio, a compra pelo delinqente de sua liberdade. E, finalmente, na vingana pblica, a pena era aplicada publicamente para servir de exemplo sociedade preveno penal geral. A pena capital era executada atravs da guilhotina, da forca, do sepultamento da pessoa ainda com vida, do lanamento do delinqente s feras, do arrastamento, do apedrejamento, da crucificao e, mais recentemente, da cadeira eltrica, da injeo letal e da cmara de gs. Alm da pena capital, os delinqentes tinham seus membros amputados (pnis, nariz, orelhas, mos, lngua e etc.). Tambm eram torturados, submetidos a garrote vil e marcados com ferro quente na testa. As prises, por seu turno, eram perptuas e os delinqentes ficavam acorrentados pelos ps, mos e pescoo. Os delinqentes, no perodo antigo, equiparavam-se aos animais com a perda da paz. Essa pena, com o passar dos tempos, foi sendo superada e humanizada. Com a adoo dos ideais humanistas, filsofos, glosadores e ps-glosadores passaram a exigir que as penas tivessem ainda um carter utilitrio e preventivo e deveriam ser cumpridas em estabelecimentos adequados, limpos, arejados e dignos. O homem semelhana de Deus deve ter os mesmos direitos que um cidado livre; deve ainda ter as mesmas oportunidades ao retornar sociedade, ressocializado, depois de cumprir sua pena; deve, por fim, ter todas s garantias concedidas aos homens livres, ou seja, as garantias dos direitos humanos. A criminalidade no se deve combater com a violncia, mas com inteligncia. necessrio encontrar mecanismos eficientes para, gradativamente, ir eliminando ou minando essa criminalidade do meio social. A preveno o meio mais importante para eliminar a criminalidade. A punio da criminalidade deve servir de exemplo sociedade, demonstrando que o Estado est presente para tomar as medidas adequadas contra a criminalidade. O Estado dever exercer suas funes em dois momentos distintos. No primeiro, preventivamente, com o policiamento ostensivo e repressivamente; no segundo, com a atuao eficiente da Polcia Judiciria. O combate criminalidade no se restringe no afastamento do indivduo delinqente do convvio social, pura e simplesmente. O Estado deve aplicar-lhe uma sano e, ao mesmo tempo, educ-lo ou reeduc-lo para o retorno ao convvio social (ressocializao), dando-lhe as oportunidades necessrias para tal finalidade. Deve-se educ-lo ou reeduc-lo com base nos princpios inerentes sua dignidade como pessoa humana. Ressalte-se, por outro lado, que os direitos humanos no se aplicam somente aos indivduos delinqentes. Os direitos humanos so garantias do cidado. Tambm cidado aquele que, eventualmente, comete crime. Direitos humanos no so direitos dos indivduos delinqentes, mas de todas as pessoas (todos ns). Trata-se de uma garantia do cidado que deve ser preservada. Sua dignidade deve ser preservada por maior que seja o seu crime. No h dvidas que o indivduo envolvido em algum crime deve ser punido, mas tal punio deve ser necessria e eficaz em observncia aos princpios constitucionais. Assim, crime sem pena: ineficaz. Pena sem crime: abuso. O objetivo do Estado punir o delinqente. Deve-se aplicar uma pena condizente com o crime praticado. A pena tem uma finalidade educativa e no punitiva. A criminalidade, como se v, deve ser combatida com critrios racionais e dentro dos limites permitidos por lei, respeitando-se aos direitos e garantias especificadas na Constituio Federal e

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na Declarao Universal dos Direitos Humanos. Os direitos humanos, por sua vez, devem ser colocados como parmetros dessa represso criminalidade, aplicando-os as vtimas, aos delinqentes e aos cidados e, principalmente, aos familiares daquelas. No se deve institucionalizar a ilegalidade investigatria exercida pelo Estado a pretexto de combate criminalidade, pois no fundo a ilegalidade (crime) a mesma. Modernamente o Direito Penal tem se detido principalmente sobre alguns temas de fundamental relevncia para o seu sistema atual, como a proteo dos bens jurdicos, os direitos humanos, a evoluo do conceito de ao e conduta, preveno geral positiva e negativa da pena, a teoria da imputao objetiva, sem falar no simbolismo que hoje lhe outorgado colidindo com os movimentos que propugnam a sua abolio. Contudo, caracterizada est a falncia da interveno estatal nas relaes sociais no que toca a aplicao da pena, j que a pena de priso incapaz de reinserir o condenado na sociedade. Para falar em dignidade da pessoa do preso, necessrio abrir um parntese para falar sobre o inimigo, o que e quem ele , com excelncia, ZAFFARONI trata do tema em sua obra, O inimigo no Direito Penal. Ao citar CARL SCHIMITT assevera que: inimigo no qualquer infrator, inimigo aquele que carece de direitos em termos absolutos, quem no pertence comunidade. No Brasil facilmente visvel a diferenciao entre o inimigo e o infrator delitivo. Algumas pessoas cometem um ou vrios crimes, por isso, mesmo sendo acusadas, julgadas e condenadas, so apartadas do seio social, so estereotipadas e estigmatizadas, deixa de ser considerada objeto de proteo do direito e da conscincia de respeito ao prximo, este o inimigo. Em contrapartida o acusado na maioria das vezes, no condenado e mesmo quando isto acontece, a sociedade logo esquece, tanto que muitos polticos condenados por corrupo so reeleitos. O inimigo, apesar de no ser possvel formular um conceito concreto do quem ele seja, seria todo aquele que no se enquadra nos padres de conduta estipulados pela sociedade ou seria aquele que ocasiona situaes conflituosas, o indesejvel, inconveniente e problemtico. Todas as caractersticas visveis pessoa do condenado, sempre considerado um incmodo para sua famlia e para a sociedade. CONCLUSO Os fatos ocorridos na histria do mundo, sobretudo no genocdio cometido pelo regime nazista durante a Segunda Guerra Mundial, revelam a importncia de se proteger a dignidade da pessoa humana. A conjugao de idias basilares a respeito dos Direitos Fundamentais permitiu-nos verificar que a busca pelo correto conceito desses direitos envolve a delimitao de sua trajetria histrica, que se iniciou, depois que o homem passou a se relacionar em sociedade. Seguindo esta anlise, percebe-se com clareza que os Direitos Fundamentais no esto limitados Constituio e esto nela dispostos apenas para eivarem-se de uma maior intangibilidade. Nesta tangente, verifica-se de forma mpar que os Direitos Fundamentais no se restringem esfera interna, mas so um misto de conquistas derivadas da luta pelo direito e da tentativa de regulao da vida em uma sociedade cada vez mais universal (internacional). O princpio da dignidade da pessoa humana a matriz de diversos outros direitos e garantias fundamentais nas Cartas Polticas dos povos civilizados e na Constituio Federal brasileira de 1988, dos quais decorre a liberdade de pensamento, de reunio, de exerccio de profisso, a inviolabilidade de domiclio, o direito ao trabalho, sade, educao, segurana, dentre outros valores essenciais ao homem.

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O Direito Penal coativo, cuja principal sano a pena privativa de liberdade, que atinge diretamente a liberdade do ser humano, h que se existir o debate a respeito dos rumos a serem traados para os fins do Direito Penal, pois necessrio traar diretrizes bsicas que delimitem e regulem o alcance das normas penais, no simplesmente abolindo a pena, mas evitando-se, destarte, a constante ameaa a liberdade. Passado o perodo da suspenso do prazo prescricional limitado ou restringido ao prazo desta prescrio pelo mximo da pena abstratamente prevista para o delito (art. 109, CP), caso no afastada a incidncia do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, regressa, retorna e volta a correr o prazo da prescrio, permanecendo suspenso o processo, at porque o Superior Tribunal de Justia O Estado tem o dever de criar condies que permitam a educao e a ressocializao do preso. como o Desembargador Celso Limongi bem salienta, O Estado no pode descer ao mesmo nvel dos criminosos. pouco provvel que medidas de represso e controle sejam mais eficazes do que uma poltica sria em educao, em bases de formao da sociedade. necessrio que a sociedade conscientize-se que o problema da criminalidade no Brasil somente ser resolvido quando ocorrerem investimentos em bases educacionais. Quando o indivduo infelizmente j tiver sido vtima da influencia do mundo do crime, que sua recuperao seja possvel, que a ele sejam proporcionadas chances de refazer sua vida de forma digna. Ao contrrio do que se vivencia a dignidade do homem e os direitos humanos no so contrapontos do sistema penal. um equvoco colocar, como se tem feito o paradigma humanitrio como inimigo da persecuo punitiva, j que essa funo do Estado pode se realizar plenamente e alcanar sua finalidade, sem ofensa aos valores ticos, filosficos, jurdicos, morais, polticos, psicolgicos, religiosos, sociolgicos, dentre outros aceitveis, que na realidade sua base. O princpio da individualizao da pena corresponde ao direito que o denunciado tem de ser tratado individualmente, ao ser atingido pela sano penal, por ter praticado um fato ilcito previsto como crime. A individualizao da pena debe ocorrer em trs fases distintas: Legislativo, Judicirio e Executrio. Legislativo ao ser criada a lei penal. Judicirio com a prolao da sentena no momento em que a individualizao pessoal do agente comea a ser observada. Executrio, este que pode ser considerado o momento mais importante, porque nesta fase executria que o sujeito cumpre o determinado pela sentena. A legislao brasileira garante que no processo executrio o agente seja classificado individualmente, atravs de exame criminolgico, a fim de se definir seus traos de personalidade, sua conduta social e seus antecedentes. A partir desta anlise do referido exame a execuo dever transcorrer de maneira a serem consideradas todas as caractersticas colhidas anteriormente, levando tambm em considerao o progresso individual do apenado. Mais do que garantir a individualizao da pena com base no citado exame, a lei dita tambm que o preso provisrio debe ser separado dos presos, j condenado (sentenciados) e os primrios separados dos reincidentes, conforme se extrai do art. 84 da Lei de Execues Penais. Deve ainda se observar que muitos dos tratados internacionais assinados pelo pas trazem em seu texto a obrigatoriedade de ser observados os direitos e as garantas inherentes aos presos, assim se entende que a individualizao do apenado no curso da execuo da pena, est inserida como um destes direitos ou uma destas garantias. Porm foi observado no transcorrer de todo o estudo que apesar da lei garantir a individualizao do apenado encontra-se totalmente atingida, diante da atual situao do sistema prisional brasileiro, em face da falta do correto investimento no setor penitencirio, o que se encontra em todas as regies do Brasil, so os estabelecimentos prisionais superlotados com falta de infraestrutura e apenados em situao de total abandonos e desprezos. Da quantia elevada de presos nas cadeias pblicas e presdios brasileiros, especialmente os condenados, muitos deles possui os requisitos para o benefcio da progresso, por terem
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preenchidos tais requisitos objetivos e subjetivos e ainda se encontram no regime fechado, por falta de vagas, nos estabelecimentos que abrigam os apenados no regime semi-aberto, o qual por sua vez, se encontra tambm lotado, por simplesmente no existirem os estabelecimentos adequados e apropriados abrigar os sentenciados ao regime aberto, qual seja, a Casa do Albergado. No raramente, os apenados do regime fechado, acabam por cumprir sua pena que lhe foi aplicada, totalmente em regime mais severo, sem ao menos lhe conceder a possibilidade de ser transferido ao regime mais brando. Diante de toda a situao exposta e narrada, neste trabalho, conclui, sem margen para dvida ou questionamento, que a individualizao da pena no curso da execuo penal encontra-se em total falcia, no podendo ser aplicada aos apenados, estes que por fim acabam por fazer parte da estatstica daqueles que cumprem pena e retornam a delinquir, pasando a integrar o grupo dos apenados reincidentes, j que quando inseridos no sistema prisional, no tiveram seus progressos individuais devidamente reconhecidos e resguardados. Deve-se investir na humanizao, na melhora do sistema prisional e na ressocializao do preso como exigncia do Estado de Direito, mesmo porque, no se justifica que ao cumprimento da pena, seja acrescentado um sofrimento, no previsto em lei, a degradao do ser humano. Mesmo nestes tempos crticos, de aumento desenfreado da violncia e da criminalidade, inexiste qualquer justificativa afronta dos ideais democrticos e humanitrios, cuja preservao sempre imperativa. Essa preservao no impede nem a realizao da preveno geral positiva nem o combate ostensivo ao crime. Os garantidores do sistema penal no podem, portanto, em face de violaes ou de ameaas de leso aos direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos, manter a indiferena ou admitir passivamente que legislaes infraconstitucionais e/ou as prticas jurdicas avancem sobre esses bens sem qualquer levante/resistncia constitucional, sob pena de se conceber um sistema ilegtimo. Percebe-se que desde o incio da existncia do mundo a criminalidade tem sido um problema social de poltica pblica gravosa, pois os indivduos tm praticado crimes, mesmo os delitos de menor potencial ofensivo. No processo administrativo disciplinar, diversas regras e princpios de atuao da Administrao Pblica tm sua raiz na dignidade da pessoa humana e na importncia de que a manuteno do vnculo funcional do servidor com o Estado, ou da condio de destinatrio de benefcio previdencirio de inatividade remunerada, no seja rompido sem que exista robusta razo jurdica, modo por que princpios como o da motivao, do contraditrio e ampla defesa, da proporcionalidade, da segurana jurdica, da boa-f na atuao administrativa punitiva sejam sempre observados, em funo da supremacia do valor fundamental do homem dentro da ordem jurdica. O princpio da dignidade da pessoa humana a matriz de diversos outros direitos e garantias fundamentais nas Cartas Polticas dos povos civilizados e na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, dos quais decorrem a liberdade de pensamento, de reunio, de exerccio de profisso, a inviolabilidade de domiclio, o direito ao trabalho, sade, educao e segurana, dentre outros valores essenciais ao homem. Os fatos ocorridos na histria do mundo, sobretudo no genocdio cometido pelo regime nazista durante a Segunda Guerra Mundial, revelam a importncia de se proteger a dignidade da pessoa humana. No processo, quer administrativo, civil, eleitoral, penal, previdencirio ou trabalhista, diversas regras e princpios de atuao da Administrao Pblica tm sua raiz na dignidade da pessoa humana, no seja rompido sem que exista robusta razo jurdica, modo por que princpios como da motivao, do contraditrio, da ampla defesa, da proporcionalidade, da segurana jurdica, da boa-f na atuao punitiva em qualquer natureza de processo, sejam sempre observados em funo da supremacia do valor fundamental do homem dentro da ordem jurdica.
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A honra e a dignidade so bens personalssimos inerentes ao ser humano e no podem ser menosprezadas sob o argumento de que presos ou condenados no mais as possuem. O Estado tem o dever de criar condies que permitam a educao e a ressocializao do preso, e, ressalto novamente o que fora dito pelo Desembargador Celso Limongi, O Estado no pode descer ao mesmo nvel dos criminosos. A prestao de servios comunidade, entendo como o maior exemplo de evoluo do direito penal moderno, porque ao mesmo tempo em que pune a transgresso praticada, valoriza o apenado, dando-lhe a oportunidade de, por meio de trabalho, demonstrar suas aptides profissionais e artsticas, as quais sero aproveitadas depois do cumprimento da sano, retirando da senda do crime o infrator (delinqente), levando-o ao exerccio consciente da cidadania. necessrio que a sociedade conscientize-se que o problema da criminalidade no Brasil somente ser resolvido quando ocorrerem investimentos em bases educacionais. Quando o indivduo infelizmente j tiver sido vtima da influencia do mundo do crime, que sua recuperao seja possvel, que a ele sejam proporcionadas chances de refazer sua vida de forma digna. A verdade que o Estado no trata o preso como um ser humano, mas como uma coisa. O Estado e a sociedade deveriam se juntar na perspectiva de recuperar aquele indivduo, j que sempre possvel recuper-lo. Neste sentido que existe uma srie de mecanismos a disposio do Estado e que devem ser utilizados na busca de ressocializar o preso, porm esses mecanismos de reabilitao do preso, como a educao, atividades laborais que a prpria lei de execuo penal prev no so colocadas em prtica com a intensidade que deveriam ter e a sociedade, por sua vez, o condena e o exclui, no lhe dando qualquer oportunidade de reabilitao quando ele torna-se egresso do sistema prisional. De quanto se viu at agora, pode-se deduzir que a cadeia a verdadeira universidade do crime e a priso atinge o condenado ou preso em sua integridade fsica e moral. O cio que impera nos presdios o constante convite para aqueles delinqentes de maior gravidade persistir no mundo enganoso do ilcito. A realidade prisional merece sofrer uma transformao, sob pena de perpetuar-se no fracasso a que se destina. Assim, entende-se que o trabalho e a educao de qualidade precisam ser urgentemente inseridos, formal e eficientemente, no interior dos estabelecimentos prisionais, dando uma perspectiva ao recluso que ao cumprir sua pena poder exercer uma atividade laboral digna na sociedade. A principal concluso a que se chega, depois de analisar tantos de grande relevncia para a atualidade em que vivemos relacionados criminalidade e violncia que impossvel que o Estado cumpra sozinho o papel de fornecer os direitos e as garantias sociedade. No se espera, de maneira alguma, que as pessoas ocupem ou tomem o lugar do Estado ou ainda o substitua. O Estado tem prerrogativas e armas exclusivas e que, se bem aproveitadas, podem ser determinantes no combate s diversas formas de violncia, mas resguardando e respeitando os direitos humanos dos indivduos (nacionais). H maneiras menos agressivas ou diretas que podem ser usadas pela sociedade para minimizar ou acabar com a criminalidade e com a violncia. Estas maneiras podem ser projetos sociais, organizaes no-governamentais, programas de assistncia ou outras maneiras, to diversas quanto se possa imaginar para gerar educao, emprego, renda, trabalho e principalmente, auto-estima. Uma pessoa, ao se sentir valorizada, tanto para quem a cerca quanto para a sociedade em geral, estar muito menos propcia a ter atitudes que sejam malficas, a prpria sociedade. Uma pessoa que tenha educao, emprego, renda, trabalho, se sentir valorizada e no far mal sociedade, visto que no existiro motivos, que no psicolgicos, para tanto. O drama penitencirio muito preocupante e necessita de aes governamentais urgentes. O trabalho, como fator educativo, se transformaria em lucros sociais, alm de reaproximar o sentenciado da sociedade e da sua famlia.
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Educar o homem a medida mais apropriada e eficaz para o seu progresso e desenvolvimento enquanto indivduo e ser social. Inserir o homem no mercado de trabalho proporcionar-lhe as condies para viver dignamente no meio social. Neste caso, imperioso que o Estado construa penitencirias dotadas de bibliotecas, promova palestras e debates, crie postos de trabalhos no apenas para ocupar o tempo do preso, mas para ensinar-lhe uma profisso que propicie seu exerccio to logo readquira sua liberdade. No parece difcil a aplicao dessas medidas, bastando, para tanto, vontade poltica dos responsveis pela implementao de polticas pblicas, pois projetos e programas j existem, basta aperfeio-los e coloc-los em pratica. Diante de tudo o que foi apresentado e exposto exeqvel constatar de maneira ntida a macia importncia do princpio da dignidade da pessoa humana, traduzido no princpio da humanidade que permeia a Cincia Jurdica. As bases emanadas por este mandamento basilar, essencial e fundamental ao Estado Democrtico de Direito vedam a utilizao das normas como caprichosa e simplria manifestao da vontade do governante ou da autoridade carcerria, submetendo os prisioneiros (presos ou condenados) a tratamento brbaro, cruel, degradante, desmoralizante, desumano, torturante, a fim de resguardar e respeitar a dignidade e a integridade fsica e psquica (emocional e moral) dos encarcerados. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALESSANDRO BARATTA. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de JUAREZ CIRINO DOS SANTOS. 3 edio. Rio de Janeiro: Revan e Instituto Carioca de Criminologia, 2002. BERNARDO FEIJOO SNCHEZ. O direito penal do inimigo e o Estado democrtico de direito . Traduo de JULIO PINHEIRO FARO HOMEM DE SIQUEIRA e IGOR RODRIGUES BRITO. Panptica, Vitria, ano 2, n 10, nov. 2007 fev. 2008. BBLIA SHEDD: Antigo e Novo Testamentos. Traduzida em portugus por Joo Ferreira de Almeida. Revista e Atualizada no Brasil, 2 edio. Edies Vida Nova, So Paulo, 2000. BRASIL. Constituio de 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia-DF, Senado, 2010. BRASIL. Lei n 7.210, de 11 de Julho de 1984. Cdigo de Processo Penal. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2009. C. B. MACPHERSON. A teoria poltica do individualismo possessivo: de Hobbes a LOCKE. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1962. CESARE BECCARIA. Dos delitos e das penas. 2 edio. So Paulo: cone, 1998. CLEBER MASSON. Direito Penal - Parte Geral. 3 edio. So Paulo: Mtodo, 2010. DALMO DE ABREU DALLARI. Elementos da Teoria Geral do Estado . 23 edio. So Paulo: Saraiva, 2002. DOMENICO DE MASI. O cio Criativo. 5. edio. Rio de Janeiro: Sextante, 2000. EDUARDO MAGALHES NORONHA. Direito Penal. 28 edio. So Paulo: Saraiva, 2003. EGBERTO MARIA DIREITO LUZ. Administrativo Disciplinar: Teoria e Prtica . 4 edio revista, atualizada e ampliada. Bauru: Edipro, 2002. EMILE DURKHEIM. Como MONTESQUIEU classifica as sociedades por tipos e por espcies. In CLIA GALVO QUIRINO e MARIA TEREZA SADAK R. SOUZA. O pensamento poltico clssico (Maquiavel, Hobbes, LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU). So Paulo: Queiroz, 1980.

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