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A investigao criminal e o Ministrio Pblico

Autor(a): Rmulo de Andrade Moreira

Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia. Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps-graduao, da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia, da Escola Superior da Magistratura e do Curso PODIUM Preparatrio para Concursos. Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Autor da obra Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003. Email: romuloamoreira@uol.com.br

O tema em epgrafe diz respeito a uma das mais importantes atribuies do Ministrio Pblico e, muitas das vezes, de fundamental importncia para a persecuo criminal: a investigao de infraes penais. Nada obstante opinies em contrrio, o certo que tal atribuio transparece suficientemente possvel luz da Constituio Federal e de textos legais, como procuraremos demonstrar a seguir. Com efeito, diz o art. 129 da Constituio Federal que so funes do Ministrio Pblico, dentre outras: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei. II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, <U< sua a necessrias medidas as>. (grifo nosso). VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. (grifo nosso). VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe sejam conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. (idem). Como se nota pelo inciso I acima transcrito, a Carta Magna deu ao Ministrio Pblico, com exclusividade, a titularidade da ao penal pblica e, como diz Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, no seria razovel que a Constituio concedesse o direito de ao1 com uma mo e retirasse os meios de ajuiz-la adequadamente com a outra. Por isso, deve-se admitir que o Ministrio Pblico possa colher os elementos de convico necessrios para que sua denncia no seja rejeitada.2 No inciso II, permite-se a promoo de medidas que sejam necessrias para a garantia dos direitos assegurados por ela prpria que no estejam sendo respeitados pelos Poderes Pblicos e pelos servios de relevncia pblica; assim, por exemplo, quando um agente pblico, abusando de poder ou de sua autoridade, transgride o direito liberdade de um cidado, verbi

gratia, prendendo-o ilegalmente, evidente que permitido ser ao parquet, constitucionalmente, promover medidas necessrias para a garantia do direito liberdade desrespeitado pelo agente do Poder Pblico. J o inciso VI, refere-se expressamente expedio de notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los. Pergunta-se: para que serviriam tais notificaes ou as informaes e os documentos requisitados se no fossem para instruir procedimento administrativo investigatrio? evidente que nenhuma lei traz palavras ou disposies inteis ( regra de hermenutica), muito menos a Lei Maior. Comentando este inciso, afirma Marcellus Polastri Lima: Trata-se, saciedade, de coleta direta de elementos de convico pelo promotor para elaborar opinio delicti e, se for o caso, oferecimento de denncia, uma vez que, como j asseverado, no est o membro do Ministrio Pblico adstrito s investigaes da Polcia Judiciria, podendo colher provas em seu gabinete ou fora deste, para respaldar a instaurao da ao penal. Portanto, recebendo o promotor notcia de prtica delituosa ter o poderdever de colher os elementos confirmatrios, colhendo declaraes e requisitando provas necessrias para formar sua opinio delicti.3 Que no se diga tratar-se tal procedimento administrativo do inqurito civil preparatrio para a ao civil pblica, pois desta matria j cuida o anterior inciso III. Portanto, este outro dispositivo (VI) ao se referir a procedimentos administrativos no faz aluso ao inqurito civil (que tambm um procedimento administrativo), este j tratado no item anterior; neste mesmo sentido pensa Hugo Nigro Mazzilli, para quem se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso (VI) fossem apenas em matria cvel, teria bastado o inqurito civil de que cuida o inciso III. O inqurito civil nada mais que uma espcie de procedimento administrativo ministerial. Mas o poder de requisitar informaes e diligncias no se exaure na esfera cvel; atinge tambm a rea destinada a investigaes criminais. 4 J com o inciso VIII surge a seguinte indagao: se se pode o mais (requisitar diligncias investigatrias), como no se pode o menos, id est, faz-las motu prprio. Se no bastassem tais preceitos h ainda o quarto deles consubstanciado no inciso IX, este a permitir o exerccio de funes outras que forem atribudas ao Ministrio Pblico e que sejam compatveis com suas finalidades: a Lei Federal n. 8.625/93 concede ao Ministrio Pblico a possibilidade de instaurar procedimentos administrativos investigatrios, como veremos a seguir. Efetivamente, a Lei n. 8.625/93 (Lei Orgnica da Instituio), no seu art. 26, dispe caber ao Ministrio Pblico (os grifos so nossos): I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos

administrativos pertinentes e, para instru-los: (omissis); II - requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; V - praticar atos administrativos executrios, de carter preparatrio; Comentando este artigo, e mais especificamente o seu inciso V, assim se pronunciou Pedro Roberto Decomain: Trata-se de todas as providncias preliminares que possam ser necessrias ao subseqente exerccio de uma funo institucional qualquer. Providncias administrativas de mbito interno podero ser de rigor para o melhor exerccio de alguma funo institucional, em determinadas circunstncias. Por fora deste inciso, est o Ministrio Pblico habilitado a tom-las. Alis, nem poderia ser diferente. claro que a Instituio est apta a realizar todas as atividades administrativas que sejam indispensveis ao bom desempenho de suas funes institucionais. Tal ser uma direta conseqncia do princpio de sua autonomia administrativa, que orienta no apenas o funcionamento global da Instituio, mas tambm a sua atuao em cada caso concreto que represente exerccio de suas funes institucionais. (Grifo nosso).5 Por sua vez, adverte Marcellus Polastri Lima: A exemplo do disposto na CF/88, entendemos que o estabelecido no item I do art. 26 da Lei 8.625/93, refere-se no s aos inquritos civis, como a quaisquer outros procedimentos, sendo a expresso pertinente atinente a medidas e procedimentos condizentes com as funes do Ministrio Pblico, e no somente aos inquritos civis, conforme estabelecido no caput do art. 26.6 Ainda mais recentemente escreveu Paulo Rangel: A investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico garantia constitucional da sociedade que tem o direito subjetivo pblico de exigir do Estado as medidas necessrias para reprimir e combater as condutas lesivas ordem jurdica.7 Em um outro trabalho especfico, temos a opinio de Mauro Fonseca Andrade: Sem sombra de dvidas, a possibilidade do Ministrio Pblico investigar criminalmente decorre das previses da legislao ptria, que, ainda, d margem s investidas daqueles que pretendem engessar o Parquet , e torn-lo dependente do trabalho que a polcia judiciria realizar.8 Continuando a anlise da Lei Orgnica temos no seu art. 27, verbo ad verbum (por ns sublinhado): Art. 27 - Cabe ao Ministrio Pblico exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituies Federal e Estadual, sempre que se cuidar de

garantir-lhe o respeito: I - pelos poderes estaduais e municipais; II - pelos rgos da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, direta ou indireta; (omissis). Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a que se refere este artigo, cabe ao Ministrio Pblico, entre outras providncias: I - receber notcias de irregularidades, peties ou reclamaes de qualquer natureza, promover as apuraes cabveis que lhes sejam prprias e darlhes as solues adequadas; II - zelar pela celeridade e racionalizao dos procedimentos administrativos; (omissis). Vemos, destarte, que no h dificuldades em se admitir a instaurao de procedimentos administrativos investigatrios de natureza criminal no mbito do prprio Ministrio Pblico, desde que haja a necessidade da apurao de determinado fato que, por sua vez, enquadre-se no leque institucional das atribuies ministeriais. Portanto, no podemos conceber, em que pese a autoridade dos que pensam contrariamente, que se diga ser defeso ao Ministrio Pblico a investigao e a coleta de provas para o processo criminal (inclusive, como evidente, a notificao para comparecer), pois tal atribuio permitida perfeitamente, principalmente levando-se em conta a lio doutrinria amplamente conhecida, segundo a qual o inqurito policial pea prescindvel instaurao da ao penal, concluso esta retirada do prprio Cdigo de Processo Penal, arts. 4., pargrafo nico, 12, 27, 39, 5. e 46, 1. Com razo afirma Mazzilli: Tanto na rea cvel como criminal, admitem-se investigaes diretas do rgo titular da ao penal pblica do Estado. Para faz-las, no raro se valer de notificaes e requisies.9 E, complementa: Em matria criminal, as investigaes diretas ministeriais constituem exceo ao princpio da apurao das infraes penais pela polcia judiciria; contudo, h casos em que se impe a investigao direta pelo Ministrio Pblico, e os exemplos mais comuns dizem respeito a crimes praticados por policiais e autoridades.10 Costuma-se opor ao entendimento acima esposado o art. 144, 4. da Constituio Federal, cuja redao diz caber Polcia Civil a apurao de infrao penal, exceto a de natureza militar, ressalvada, tambm, a competncia da Unio.

Ocorre que tal atribuio constitucional no exclusiva da Polcia Civil (nem da Federal), sendo esta a correta interpretao deste dispositivo constitucional. No se deve interpretar uma norma jurdica isoladamente, mas, ao contrrio, deve-se utilizar o mtodo sistemtico, segundo o qual cada preceito parte integrante de um corpo, analisando-se todas as regras em conjunto, a fim de que possamos entender o sentido de cada uma delas. No se encontra um princpio isolado, em cincia alguma; acha-se cada um em conexo ntima com outros. O Direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu lugar prprio.11 A propsito, Karl Larenz, aps advertir que se aplicam os princpios interpretativos gerais das leis tambm interpretao da Constituio, ensina que o contexto significativo da lei determina, em primeiro lugar, da mesma maneira, a compreenso de cada uma das frases e palavras, tal como tambm, alis, a compreenso de uma passagem do texto codeterminada pelo contexto. Esclarece este autor que uma lei constituda, as mais das vezes, por proposies jurdicas incompletas a saber: aclaratrias, restritivas e remissivas -, que s conjuntamente com outras normas se complementam numa norma jurdica completa ou se associam numa regulao. O sentido de cada proposio jurdica s se infere, as mais das vezes, quando se a considera como parte da regulao a que pertence.12 Alis, segundo Luiz Alberto Machado o criminalista ortodoxo pensa e age, sem confessar e at dizendo o contrrio, como se coexistissem dois ordenamentos jurdicos: um ordenamento jurdico-criminal e outro ordenamento para as demais cincias jurdicas.13 Partindo-se desse pressuposto, resta claro que no deu a Constituio exclusividade na apurao de infraes penais apenas a uma Instituio. Observa-se que um outro artigo da mesma Carta (art. 58, 3.) d poderes s Comisses Parlamentares de Inqurito para investigao prpria e, adiante, como j demonstrado, concede a mesma prerrogativa ao Ministrio Pblico. No nos esquecemos que ao conceder exclusividade ao Ministrio Pblico para a propositura da ao penal pblica (art. 129, I), a Constituio Federal implicitamente outorgou Instituio a possibilidade de investigar para respaldar a respectiva pea acusatria. Em obra recentemente lanada, Lnio Luiz Streck e Luciano Feldens escreveram: Recorrentemente, aqueles que desafiam a legitimidade do Ministrio Pblico para proceder a diligncias investigatrias na seara criminal esgrimem o argumento de que tal possibilidade no se encontraria expressa na Constituio, lcus polticonormativo de onde emergem suas funes institucionais. Trata-se, na verdade, de uma armadilha argumentativa. Esconde-se, por detrs dessa linha de raciocnio, aquilo que se revela manifestamente insustentvel: a considerao de que as atribuies conferidas ao Ministrio Pblico so taxativas, esgotando-se em sua literalidade mesma. Equvoco, data vnia,

grave.14 Ainda bem a propsito, veja-se a lio de Diego Diniz Ribeiro: Sendo assim, respaldando-se na teoria dos poderes implcitos, conclui-se que, se o constituinte atribuiu a uma determinada instituio uma atividadefim, tambm est ele, ainda que implicitamente, outorgando-lhe a atividademeio, pois, do contrrio, aquela atividade restaria prejudicada, no passando a disposio legal que a previu de uma determinao vazia e sem efetividade prtica. Sendo assim, de tal assertiva se extrai a concluso lgica de que se o parquet pode o mais, que a interposio da ao penal pblica, tambm pode ele, ainda que de forma implcita, o menos, qual seja, a investigao criminal pr-processual, pois, do contrrio, o permissivo constitucional que outorga ao MP a funo titular da ao penal seria totalmente incuo, no passando de mero discurso retrico. (Boletim do IBCCrim n. 121, dezembro/2002). A esse respeito escreveu Tourinho Filho: O pargrafo nico do art. 4. (CPP) deixa entrever que essa competncia atribuda Polcia (investigar crimes) no lhe exclusiva, nada impedindo que autoridades administrativas outras possam, tambm, dentro em suas respectivas reas de atividades, proceder a investigaes. As atinentes fauna e flora normalmente ficam a cargo da Polcia Florestal. Autoridades do setor sanitrio podem, em determinados casos, proceder a investigaes que tm o mesmo valor e finalidade do inqurito policial. 15 Da mesma forma pensa o j citado Marcellus Polastri Lima: Obviamente, no sendo a Polcia Judiciria detentora de exclusividade na apurao de infraes penais, deflui que nada obsta que o MP promova diretamente investigaes prprias para elucidao de delitos. Como j salientamos, de h muito Frederico Marques defendia que o MP poderia, como rgo do Estado-administrao e interessado direto na propositura da ao penal, atuar em atividade investigatria. O art. 4. do CPP j dispunha, em seu pargrafo nico, inteiramente recepcionado pela nova ordem constitucional, que a atribuio para apurao de infraes penais no exclui a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a funo.16 (grifo nosso). Alis, o prprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1517 (tendo como requerente a ADEPOL Associao dos Delegados de Polcia do Brasil), tendo como Relator o Ministro Maurcio Corra, em julgamento do dia 30 de abril de 1997 (DJ de 22/11/2002, p. 55), expressamente deixou consignado em determinado trecho que competindo ao Judicirio a tutela dos direitos e garantias individuais previstos na Constituio, no h como imaginar-se ser-lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigao criminal, at porque estas no constituem monoplio do exerccio das atividades de polcia

judiciria. (Informativo STF n. 69, de 07 de maio de 1997, p. 02, com grifo nosso). Ainda no Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus n. 83157, em 1.de julho de 2003, foi suscitado o papel do Ministrio Pblico nas investigaes criminais. O Ministro-Relator, Marco Aurlio, entendeu que a instituio no tem poderes para tomar depoimentos e conduzir as investigaes em matria criminal, somente podendo agir assim nos inquritos de natureza civil, conforme prev a Constituio Federal. Na oportunidade, o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Claudio Fonteles declarou que no h ilegalidade alguma em um procurador da Repblica tomar o depoimento de algum no seu gabinete. at melhor que assim seja do que em delegacia de polcia. As razes so bvias. Segundo o chefe do Ministrio Pblico Federal, o parquet tem legitimidade para investigar fatos criminosos, e isso no significa dizer que termina o servio da polcia, devendo esta atividade ser sempre controlada pelo Poder Judicirio . Ainda nesta sesso, o Ministro Marco Aurlio destacou em seu voto o posicionamento da 2 Turma da Suprema Corte que entendeu somente caber ao Ministrio Pblico promover o inqurito civil . Segundo o Relator, como titular da ao penal pblica, acusador, impossvel conferir atividade investigatria, a presidncia de audincias para a oitiva de testemunhas. H de lanar mo, o Ministrio Pblico, do que previsto no inciso VIII, do artigo 129, da Constituio Federal, requisitando diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de manifestaes processuais. A ministra Ellen Gracie acompanhou o voto do Relator, acrescentando que ao Ministrio Pblico cabe promover a investigao quando se trata de inqurito civil, no devendo o mesmo acontecer no inqurito penal, onde atuar, mais tarde, como acusador. Para a Ministra o Ministrio Pblico no pode acumular essas duas tarefas: a de acusador e a de inquisidor. Nesta oportunidade, colheu-se tambm o voto do Ministro Carlos Velloso que ressaltou no considerar ilegal o fato de a testemunha ter prestado o seu depoimento perante o membro do Ministrio Pblico . Para este Ministro, no obstante a importncia do Ministrio Pblico no contexto social, pensa que as investigaes correm por conta da polcia. o que est na Constituio, mas no chego ao ponto de impedir que o Ministrio Pblico em certos casos, como neste, tome o depoimento de algum e oriente as provas em que ele vai se basear para oferecer a denncia e instaurar a ao penal da qual participou. Tambm em sentido oposto tese do Relator, o Ministro Joaquim Barbosa afirmou no concordar com a ilegitimidade do Ministrio Pblico para atuar nas investigaes criminais. Segundo ele, a Constituio no criou o Ministrio Pblico para ser um rgo inerte, logo deve investigar sempre que fatos delituosos chegarem ao seu conhecimento. E no se diga que, sendo parte, no pode o Promotor de Justia ser considerado autoridade para efeito de instaurao de procedimento administrativo na forma permitida pelo pargrafo nico do art. 4. do Cdigo de Processo Penal; tal argumento tambm rebatido pelo autor por ltimo citado, ao afirmar, depois de se apoiar nas lies de Hely Lopes Meirelles, que:

No resta dvida que, estando o Ministrio Pblico regido por lei orgnica prpria, detendo funes privativas constitucionalmente e possuindo seus agentes independncia funcional, alm de preencher os demais requisitos elencados pela doutrina, os seus membros so agentes polticos, e como tal exercem parcela de autoridade. Portanto, indubitavelmente, exerce o MP parcela de autoridade e, administrativamente, pode proceder s investigaes penais diretas na forma da legislao em vigor.17 Mirabete no pensa diferente: Os atos de investigao destinados elucidao dos crimes, entretanto, no so exclusivos da polcia judiciria, ressalvando expressamente a lei a atribuio concedida legalmente a outras autoridades administrativas (art. 4., do CPP). No ficou estabelecido na Constituio, alis, a exclusividade de investigao e de funes da Polcia Judiciria em relao s polcias civis estaduais. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para proceder investigaes e diligncias, conforme determinarem as leis orgnicas estaduais , citando, ento, vrias hipteses em que outras autoridades administrativas, que no Delegados de Polcia, podem e devem proceder a investigaes: Lei de Falncias, arts. 103 e segs., as j referidas Comisses Parlamentares de Inqurito, a Lei n. 4.771/65 (art 33, b), o art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, etc.18 Espnola Filho, por sua vez, j advertia h muito que o inqurito no atribuio exclusiva da autoridade policial, ponto assente, muito comuns sendo os inquritos administrativos. O Cdigo de processo penal, no art. 4., pargrafo nico, ressalva, do modo mais claro, a pertinncia desses inquritos extrapoliciais, acentuando que a competncia dada no inqurito polcia judiciria, exercida por autoridades policiais, no exclui a de autoridades administrativas, para promoverem inquritos, quando a isso legalmente autorizadas.19 O Superior Tribunal de Justia assim j se manifestou: Como procedimento meramente informativo que , o inqurito policial pode ser dispensado se o titular da ao penal dispuser de elementos suficientes para o oferecimento da denncia. (DJU, 08/06/92, p. 8.594). O Supremo Tribunal Federal tambm j decidiu: A inexistncia de inqurito policial no impede a denncia, se a Promotoria dispe de elementos suficientes para a formulao da demanda penal Existncia, no caso, de indcios suficientes para afastar a alegao de falta de justa causa para a denncia. Habeas Corpus indeferido. (STF, Habeas Corpus n. 70.991-5, Rel. Min. Moreira Alves). Especificamente sobre o poder investigatrio do Ministrio Pblico veja-se: O MP tem legitimidade para proceder a investigaes ou prestar tal

assessoramento Fazenda Pblica para colher elementos de prova que possam servir de base a denncia ou ao penal. A CF/88, no art. 144, 4., no estabeleceu com relao s Polcias Civis a exclusividade que confere no 1., IV, Polcia Federal para exercer as funes de Polcia Judiciria. (RT, 651/313). Recentemente o Superior Tribunal de Justia decidiu no mesmo sentido: Ministrio Pblico. Procedimento investigatrio. Policiais. A Turma denegou a ordem de habeas corpus com o entendimento de que, em se tratando de procedimento com o fito de apurar fatos reputados delituosos e cuja autoria atribuda a integrante da organizao policial, cuja atividade controlada externamente pelo Ministrio Pblico, em tese no existir antinomia para que o Parquet promova a investigao. Ressalte-se que, mesmo no caso de eventual irregularidade por invaso das atribuies da Polcia Judiciria pelo Ministrio Pblico, ainda assim em nada estaria afetada a ao penal porque objeto de apurao de delito cometido por agente de autoridade policial. Precedentes citados do STF: RHC 66.428-PR, DJ 2/9/1988, e RE 205.473-9AL, DJ 19/3/1999. (RHC 10.947-SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 19/02/2002). No obstante o disposto no artigo 144, 4, da CF, o Parquet no absolutamente proibido de praticar atos investigatrios. No faria sentido, sendo essa instituio responsvel, exclusivamente, pela ao penal pblica artigo 129, I da CF -que no pudesse praticar qualquer ato tendente elucidao dos fatos. Se para o oferecimento da denncia se exige um embasamento concreto quanto materialidade e autoria do delito, isso significa que a atividade do rgo acusador depende diariamente de uma reconstituio bem feita do quadro ftico. Sendo assim, no se pode negar sua competncia para a prtica de fatos investigatrios, embora no lhe seja permitido instaurar, formalmente, inqurito policial, pois esta atividade atribuda polcia judiciria. No por acaso, a Smula, 234/STJ dispe que a participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. (STJ Ac. unnime da 5 T, publicado em 18/3/2002 RO HC 10.974 SP - Rel. Min. Felix Fischer - Paciente Nelson Latif Fakhouri Adv. Vagner da Costa). A Turma negou provimento ao recurso, considerando o MP como detentor da competncia para efetuar diligncias, colher depoimentos, investigar os fatos a fim de poder oferecer denncia. Entendeu que no h qualquer ilegalidade de o MP, em processo investigatrio, requerer a expedio de mandado de busca e apreenso, no ficando espera de informaes fornecidas, nica e exclusivamente, pela polcia judiciria. Alm de que havia a possibilidade de desaparecimento de provas documentais pertinentes. (RMS 12.357-RJ, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 19/11/2002). STJ HABEAS CORPUS N 18.060 PR (2001/0097707-4) (DJU 26.08.02, SEO 1, P. 271, J. 07.02.02). RELATOR: MINISTRO JORGE SCARTEZZINI EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO CRIME DE "LAVAGEM" INPCIA DA DENNCIA CERCEAMENTO DE DEFESA IMPEDIMENTO DE PROCURADORES PARA O

OFERECIMENTO DA DENNCIA PROVAS ILCITAS INOCORRNCIA. - Conforme descrito na pea acusatria, durante o perodo compreendido entre maio de 1996 e maio de 1999, o paciente teria enviado ao exterior, clandestinamente, valores objeto de operaes de cmbio no autorizadas pelo Banco Central e, ainda, teria procedido "lavagem" de dinheiro. Tal conduta consistia na importao de bens, especialmente veculos, perfazendo um total de US$ 17.930.760,00 (dezessete milhes, novecentos e trinta mil setecentos e sessenta dlares americanos), constando no SISBACEN, to-somente, o valor declarado de US$ 1.487.411,63 (um milho, quatrocentos e oitenta e sete mil, quatrocentos e onze dlares americanos e sessenta e trs centavos). Segundo o parquet, o acusado utilizava dinheiro oriundo de sua atividade delituosa, dentre outras finalidades, para pagamento de cartes de crdito internacionais, dos quais era titular, cujos gastos totalizaram R$ 257.708,89 (duzentos e cinqenta e sete mil setecentos e oito reais e oitenta e nove centavos) entre janeiro de 1995 e setembro de 1998. Consta, ainda, que suas despesas com condomnio, passagens areas nacionais e internacionais, advogados e mdicos, eram incompatveis com a renda por ele declarada, demonstrando, ainda, outros sinais exteriores de riqueza, tais como a propriedade de vrios veculos importados. A exordial acusatria, acostada s fls. 46/59 dos presentes autos, descreve fato delituoso, com todas as suas circunstncias. A materialidade encontra-se comprovada pelo fato do volume de importaes efetuadas pelas empresas do Paciente haver sido muito maior do que as operaes de cmbio registradas no Banco Central. De outro lado, todas as alegaes com referncia inocorrncia do delito em questo (como, por exemplo, a de que tais operaes poderiam ter sido feitas em nome dos clientes da empresa, j que esta serviria apenas como meio para a obteno dos veculos importados), entendo que para a sua precisa averiguao necessrio o exame de todo o material cognitivo, como ressaltado pelo v. acrdo. Em sede mandamental, tal desiderato invivel. Por outro lado, no h que se falar em cerceamento de defesa. Pelas informaes prestadas, destaca-se que a oitiva de testemunhas por carta rogatria no foi deferida, num primeiro instante, em face da possibilidade da comprovao do alegado pela via documental. Ainda assim, logo em seguida, o magistrado, em homenagem ampla defesa, propiciou a expedio de rogatria. Com relao ocorrncia de litispendncia, o pedido, tambm, no comporta deferimento. Os impetrantes sustentam que a ao penal em questo lastreia-se nos mesmos fatos da ao penal n 98.24214-7. Pelo que se depreende dos autos, os fatos narrados na pea acusatria objeto da Ao n 98.24214-7 apontam que o paciente teria mantido, nos anos de 1992 a 1994, depsitos em sua titularidade em contas no Banco Citibank, em Miami-EUA e no Banco do Brasil, tambm em MiamiEUA, sem comunicar o fato Receita Federal (fls. 68). No caso sub judice, a denncia volta-se contra fatos ocorridos a partir de maio de 1996 at maio de 1999. Portanto, verifica-se que os fatos criminosos descritos na denncia referem-se a perodos totalmente distintos. Na realidade, o que se infere que a Ao Penal n 98.0024214-7 citada na pea vestibular apenas como exemplo de que o acusado realmente mantinha contas no exterior. No h, por conseguinte, que cogitar-se na identidade de fatos e, conseqentemente, de litispendncia entre ambas as aes. Quanto ilegalidade das investigaes promovidas pelo Ministrio Pblico, sem a instaurao de inqurito policial, o writ, igualmente, improcede. Com efeito,

a questo acerca da possibilidade do Ministrio Pblico desenvolver atividade investigatria objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instaurao de futura ao penal, tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituio Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministrio Pblico promover a ao penal pblica. Essa atividade depende, para o seu efetivo exerccio, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existncia do crime e indcios de que o denunciado o seu autor. Entender-se que a investigao desses fatos atribuio exclusiva da polcia judiciria, seria incorrer-se em impropriedade, j que o titular da Ao o rgo Ministerial. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou no de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inqurito de pea meramente informativa, pode o MP entendla dispensvel na medida em que detenha informaes suficientes para a propositura da ao penal. Ora, se o inqurito dispensvel, e assim o diz expressamente o art. 39, 5, do CPP, e se o Ministrio Pblico pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada h que imponha a exclusividade s polcias para investigar os fatos criminosos sujeitos ao penal pblica. A Lei Complementar n 75/90, em seu art. 8, inciso IV, diz competir ao Ministrio Pblico, para o exerccio das suas atribuies institucionais, "realizar inspees e diligncias investigatrias". Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informaes, exames, percias e documentos s autoridades da Administrao Pblica direta e indireta (inciso II) e requisitar informaes e documentos a entidades privadas (inciso IV). Por fim, com relao alegao de que a denncia lastreou-se em provas ilcitas, oriundas da quebra de sigilo fiscal, bancrio e de correspondncia, sem autorizao judicial, impem-se algumas consideraes preliminares. Especificamente quanto a este fundamento, observo que o v. acrdo guerreado afastou seu exame, em sede de embargos declaratrios, por entender que a via do habeas corpus no era a adequada para discusso acerca desse tema. Diante disso, torna-se invivel a apreciao da questo nesta oportunidade j que no examinada pelo Tribunal a quo sob pena de suprimir-se instncia. - Entretanto, impe que seja feita uma retificao, nesse ltimo ponto, no decisum atacado. Tanto esta Corte (v.g. RHC 11.338/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJU 08/10/2001) quanto o Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g. HC 81.294/SC, Rel. Ministra ELLEN GRACIE e HC 79.191/SP, Rel. Ministro SEPLVEDA PERTENCE, entre outros), tm entendido que o habeas corpus instrumento idneo para afastar constrangimento decorrente da quebra de sigilo, uma vez que de tal procedimento pode advir medida restritiva liberdade de locomoo. Assim, equivocado o entendimento adotado pelo Tribunal a quo, ao afirmar que o writ no se coaduna com o pronunciamento acerca de eventual ilegalidade na quebra de sigilo. Dessa forma, no tocante a este aspecto, entendo que deva ser submetido quela Corte, para que se pronuncie a respeito. Ordem concedida em parte, de ofcio, somente quanto a este ltimo tpico, determinando, apenas, que o Tribunal Regional Federal da 4 Regio proceda devida apreciao da alegao de quebra de sigilo fiscal, bancrio e de correspondncia, sem autorizao judicial. O Tribunal Regional Federal da 2. Regio, em acrdo unnime proferido pela sua 6. Turma, assim decidiu ainda mais recentemente:

(...) No que tange possibilidade bem como legalidade da prova recolhida pelo Ministrio Pblico, em seu poder investigatrio criminal, fulcrado no art. 129, VI, VII, VIII da CF, que tem como reflexo os arts. 26, V da Lei n. 8.625/93 e 8., IV, V, VII e VIII da LC 75/93, independentemente da norma do art. 144, 1., IV do Texto Bsico, a teor do princpio da unidade, trata-se de questo, outrossim, pacificada nas Cortes Superiores (STF, HC 77.371, DJ 23/10/98; STF, HC 81.303, DJ 23/08/02; STF, HC 18.060, DJ 26/08/02), que conferem ao termo exclusividade o sentido de diviso funcional entre as diversas categorias policiais, e no a vedao de que o MP possa proceder em tema investigatrio. (HC n. 2001.02.01.022657-6 Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, j. 02/04/03, DJU 2 29/04/03, p. 211). de Julio Fabbrini Mirabete a lio: Como titular do jus puniendi, nada impede que o Ministrio Pblico, alm de requisitar informaes e documentos para instruir procedimentos promova atos de investigao para apurao de ilcitos penais, pois, nos termos da Constituio Federal, pode exercer outras funes que lhe sejam conferidas desde que compatveis com sua finalidade (artigo 129, IX).20 Para encerrarmos as argumentaes, objetamos ainda o seguinte: mesmo em se admitindo que a Lei Orgnica do Ministrio Pblico Estadual no permitisse as investigaes criminais (o que, absolutamente, no verdade), ainda assim, por fora do art. 80 da referida Lei Federal poderamos utilizar, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (Lei Complementar Federal n. 75/93), que <I< Ministrio do mbito no diretas criminais investigaes das operacionalizao quanto dvidas de margem deixa>, como argumenta Polastri, no livro j aludido (p. 91), referindo-se, com certeza (ainda que no o diga expressamente), aos arts. 7., I e 8., VII, in verbis: Art. 7. - Incumbe ao Ministrio Pblico da Unio, sempre que necessrio ao exerccio de suas funes institucionais: I - instaurar inqurito civil e outros procedimentos correlatos. (omissis). Art. 8. - Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: (omissis). VII - expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos e inquritos que instaurar. H vrios sistemas jurdicos aliengenas que ao priorizarem em suas reformas processuais penais o fortalecimento do Ministrio Pblico, passaram a permitir de maneira ampla a investigao criminal pelo parquet. No Direito comparado observamos a existncia de dois sistemas principais: o

ingls (a Polcia detm o poder de conduzir as investigaes preliminares) e o continental (o Ministrio Pblico conduz a investigao criminal). Neste segundo sistema, encontramos, por exemplo, pases como a Itlia, Alemanha, Frana e Portugal, como veremos a seguir: Na Alemanha, l-se no Cdigo de Processo Penal: StPO 160: (1) (omissis) (2). A Promotoria de Justia dever averiguar no s as circunstncias que sirvam de incriminamento, como tambm as que sirvam de inocentamento, e cuidar de colher as provas cuja perda seja temvel. (3). As averiguaes da Promotoria devero estender-se s circunstncias que sejam de importncia para a determinao das conseqncias jurdicas do fato. Para isto poder valer-se de ajuda do Poder Judicial. StPO 161: Para a finalidade descrita no pargrafo precedente, poder a Promotoria de Justia exigir informao de todas as autoridades pblicas e realizar averiguaes de qualquer classe, por si mesma ou atravs das autoridades e funcionrios da Polcia. As autoridades e funcionrios da Polcia estaro obrigados a atender a petio ou solicitao da Promotoria. Na Itlia no diferente no seu Codice di Procedura Penale: Art. 326 O Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria realizaro, no mbito de suas respectivas atribuies, a investigao necessria para o termo inerente ao exerccio da ao penal. Art. 327 O Ministrio Pblico dirige a investigao e dispe diretamente da Polcia Judiciria. Em Portugal, conforme lio de Germano Marques da Silva, os rgos de polcia criminal coadjuvam o Ministrio Pblico no exerccio das suas funes processuais, nomeadamente na investigao criminal que levada a cabo no inqurito, e fazem-no sob a direta orientao do Ministrio Pblico e na sua dependncia funcional (arts. 56 e 263).21 Ainda em solo lusitano, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, no seu art. 3., diz competir ao Ministrio Pblico dirigir a investigao criminal, ainda quando realizada por outras entidades e fiscalizar a actividade processual dos rgos de polcia criminal. Em Frana no diferente, vista do art. 41 do respectivo Cdigo de Processo Penal: O Procurador da Repblica procede ou faz proceder a todos os atos necessrios investigao e ao processamento das infraes da lei penal. Para esse fim, ele dirige as atividades dos oficiais e agentes da polcia Judiciria dentro das atribuies do seu tribunal.

Diante de tudo quanto foi exposto pode e deve o membro do Ministrio Pblico, quando isto lhe faticamente possvel, investigar diretamente fatos criminosos, principalmente quando se tratar de abuso de autoridade (a ttulo de exemplo); bom que se diga no ter o Ministrio Pblico, muitas das vezes, condies de, motu proprio, levar adiante uma investigao criminal, at por carncia de material, seja humano (investigadores, por exemplo), seja fsico (viaturas, espao fsico apropriado, etc); quando houver dificuldades, nada nos impede, ao contrrio, tudo indica, que requisitemos a instaurao de inqurito policial (ou termo circunstanciado na forma da Lei n. 9.099/95) autoridade policial respectiva, atentando-se para o fiel cumprimento da requisio e adotando-se as medidas criminais em caso de no atendimento (pode-se estar configurado, por exemplo, o delito de prevaricao), alm da possibilidade de se configurar ato de improbidade administrativa (art. 11, II da Lei n. 8.429/92). Apenas ressaltamos o nosso pensamento quanto impossibilidade de que o mesmo Promotor de Justia (ou os mesmos profissionais ou a mesma equipe) que investigue possa, depois, valorando a prova por ele prprio colhida, oferecer denncia. No cremos ser isso possvel. Como afirma Aury Lopes Jr. crer na imparcialidade de quem est totalmente absorvido pelo labor investigador o que James Goldschmidt denomina de erro psicolgico.22 Vejamos a respeito as observaes de Antonio Evaristo de Morais Filho, citando Altavilla: Este fenmeno foi muito bem estudado por Altavilla, em sua famosa Psicologia Judiciria (Porto, 1960, v. 5, p. 36-39), onde dedicou dois verbetes aos perigos das hipteses provisrias, que podem seduzir o investigador, de maneira a torn-lo daltnico nas apreciaes das concluses de indagaes ulteriores. Adverte o mestre italiano que, uma vez internalizada na mente do policial, do promotor ou do juiz, a procedncia da hiptese provisria, cria-se em seu esprito a necessidade de demonstrar o que considera verdade, qual ele liga uma especial razo de orgulho, como se a eventual demonstrao da improcedncia de sua hiptese constitusse uma razo de demrito. E assim, intoxicado por sua verdade, sobrevaloriza todos os elementos probatrios que lhe forem favorveis e diminui o valor dos contrrios, at o ponto de no serem tomados em considerao num ato.23 Afinal de contas nas veias do Promotor de Justia tambm corre o sangue dos pobres mortais... A jurisprudncia, nesse sentido, tambm encontrada, inclusive no Superior Tribunal de Justia: O magistrado e o membro do Ministrio Pblico se houverem participado da investigao probatria no podem atuar no processo. Reclama-se a iseno de nimo de ambos. Restaram comprometidos (sentido jurdico). Da a possibilidade de argio de impedimento, ou suspeio. (Superior Tribunal de Justia. Recurso em habeas corpus 4.769. Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. DJU de 06 mai. 1996.)

Ministrio Pblico. Impedimento de seus rgos. Nulidade da denncia. 1) O membro do Ministrio Pblico que atua na fase inquisitorial, apurando pessoalmente os fatos, torna-se impedido para oficiar como promotor da ao penal (inteligncia dos arts. 252, I e 258, CPP). Nula, portanto, a denncia ofertada, se inobservado esse aspecto. (EJTJAP, v. 1, n. 1, p. 91). De toda forma, o STJ j sumulou em sentido contrrio ao decidir que a participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. (Smula 234). Interessante, a ttulo de ilustrao, a observao feita por Ren Ariel Dotti: (...) foroso reconhecer que o sistema adotado em nosso pas deixa muito a desejar quanto eficcia e agilidade das investigaes. E o maior obstculo para alcanar estes objetivos decorre da falta de maior integrao no somente das categorias funcionais da Polcia Judiciria e do Ministrio Pblico como tambm de seus integrantes. Observa-se, lamentavelmente e em muitas circunstncias, a existncia de um processo de rejeio que parece ser gentico.24 Este mesmo autor, em um alentado estudo sobre o assunto, aps defender fundamentadamente a possibilidade da investigao criminal pelo Ministrio Pblico, extrai as seguintes concluses: Neste derradeiro artigo possvel resumir algumas concluses fundamentais visando decifrar a esfinge da investigao criminal: 1.) O desafio no se resolver pela interpretao de textos (CF, CPP, leis federal e estadual do MP, etc.); 2.) A Polcia Judiciria no detm (desde o advento do CPP) o monoplio da apurao dos ilcitos penais; 3.) O procedimento preparatrio da ao penal dever designar-se inqurito criminal em oposio ao inqurito civil, assim nominado pela Constituio (art. 129, III) e pela Lei n. 7.347/85 (ao civil pblica, art. 8., 1.); 4.) O inqurito criminal deve constituir um procedimento nico, vale dizer, no se pode admitir a investigao paralela (inqurito, pela Polcia Judiciria, e Procedimento Administrativo, pelo Ministrio Pblico); 5.) Uma reordenao constitucional e legal indispensvel para estabelecer o concurso de funes e superar o conflito de atribuies entre o MP e a Polcia Judiciria; 6.) Quando for necessria a abertura de inqurito criminal pela Polcia Judiciria, a colheita de prova deve ser sumria e, em breve prazo ser remetido ao MP; 7.) Recebendo os autos, o MP poder propor o arquivamento, oferecer denncia ou prosseguir ele mesmo com a investigao; 8.) No haver mais a baixa ou devoluo de autos, rotina que alimenta a usina de prescrio; 9.) O chamado Procedimento Administrativo Investigatrio do Ministrio Pblico (ou designao correlata) ofende o princpio do devido processo legal porque: a) no existe prazo de encerramento; b) no h controle jurisdicional; c) o indiciado ou suspeito no tem a faculdade de requerer diligncia, em ateno ao princpio da verdade material; 10.) O aludido procedimento administrativo tem sido utilizado como alternativa contra a burocracia, abuso de poder ou corrupo do inqurito policial; 11.) Uma nova concepo de Poltica Processual Penal dever modificar textos constitucionais e legais para atribuir ao MP o controle da investigao, sem prejuzo do trabalho auxiliar da Polcia Judiciria; 12.) A investigao

criminal exerccio do poder estatal; deve coorden-la o rgo que promove a ao penal de natureza pblica. 25 Atentos quela observao supra (verdadeira e preocupante), esclarecemos que tais consideraes, longe de representarem obstculos atuao policial, so apenas elucidaes que devem ser feitas a respeito das prerrogativas do Ministrio Pblico, nunca se olvidando da importncia da polcia judiciria. Devemos, na lio do maior de todos os Promotores de Justia, no trato com as autoridades policiais (...), alm do respeito devido s prerrogativas daqueles colaboradores e no subordinados, pugnar pelo prestgio que advm da sua correo.26

Notas de rodap convertidas 1 Na verdade, um dever jurdico tendo em vista o princpio da obrigatoriedade que rege a ao penal pblica. 2 Lei dos Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 91. 3 Ministrio Pblico e Persecuo Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 88. 4 Regime Jurdico do Ministrio Pblico, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 239. 5 Comentrios Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, Obra Jurdica Editora, ps. 204/205. 6 Idem, p. 90. 7 Investigao Criminal Direta pelo Ministrio Pblico: Viso Crtica, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 257. 8 Ministrio Pblico e sua Investigao Criminal, Porto Alegre: Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, 2001, p. 135. 9 Ob. cit., p. 239. 10 Idem, p. 400. 11 Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 165. 12 Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 3. ed., 1997 (traduo portuguesa de Jos Lamego). 13 Estudos Jurdicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 239.

14 Crime e Constituio A Legitimidade da Funo Investigatria do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 81. 15 Cdigo de Processo Penal Comentado, Vol. 1, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 16. 16 Ob. cit., p. 84. 17 Ob. cit. pgs. 85 e 87. 18 Processo Penal, So Paulo: Atlas, 1997, p. 77. 19 Cdigo de Processo Penal Anotado, Borsoi, 1960, p. 248. 20 Cdigo de Processo Penal Interpretado, So Paulo: Atlas, 8 ed., 2001, p. 560. 21 Curso de Processo Penal, Vol. I, Lisboa: Editorial Verbo, 1996. 22 Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 127 Junho de 2003, p. 11. 23 Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 19, p. 106. 24 O Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria - Relaes formais e desencontros materiais, in Ministrio Pblico, Direito e Sociedade, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 135. 25 Site www.parana-online.com.br Caderno Direito e Justia, 28 de maro de 2004. 26 Roberto Lyra, Teoria e Prtica da Promotoria Pblica, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 121.