Sentido y misin del derecho penal.

SENTIDO 19 de junio

Y MISION
DEL
DERECHO
2012
PENAL
Autor Responsable: Dr. Jess Alberto De Len Mrquez.
Co-autor: Dr. Fidel Lozano Guerrero.
Co-autor: Dr. Alejandro Ernesto Salcido Flores.
Co-autor: Lic. Karla Lizbeth Martnez Medina.
Alumno Colaborador: Israel Daro Escajeda Garca. Matrcula
08117780 Facultad de Derecho de la U.A.deC.
Alumno Colaborador: Mariana Alejandra Palomares Solis. Matrcula
07608200 Facultad de Derecho de la U.A.deC.

Dr. Jess Alberto De Len Mrquez

Sentido y misin del derecho penal.

El derecho penal es la rama ms fuerte y ms eficiente que tiene el Estado

para mantener el control social, por eso es la razn por la que el tema de
investigacin empieza ya verdaderamente a entrar en temas ms jurdicos que
religiosos o polticos como en el captulo anterior, as pues, empezamos con la
teora ya abordada en el captulo anterior para ir recorriendo ahora caminos ms
estrechos, de lo general a lo particular, y ahora lejos de la historia del control
social, vamos a analizar la parte del derecho penal como instrumento del Estado
para la mantencin del mismo, as pues, empezamos por definiciones sobre el
sentido y misin del derecho penal, el que es definido por la filosofa del Estado, la
cual por ser la solucin tradicional a los conflictos sociales, es la que se pretende
criticar para pasar a una nueva filosofa.

Para Edmundo Mezger1, el Derecho Penal es el conjunto de normas

jurdicas que vinculan la pena, como consecuencia jurdica a un hecho cometido.

Esta definicin del derecho es muy causalista, todo se basa en causa y

efecto, causa es el hecho cometido y la consecuencia es la pena o castigo
aplicable a ese hecho; una de las cosas que llaman poderosamente la atencin es
que el delito lo define dicho autor como un hecho y no como un acto, lo que resulta
incorrecto pues los hechos son de la naturaleza, es decir, no tienen voluntad y los
actos son las conductas exteriorizadas del hombre, donde hay una finalidad, otra
cuestin que tambin llama la atencin es precisamente el sentido causalista del
concepto, el cual tambin nos parece incorrecto pues las relaciones de causa
efecto se dan tambin en los hechos de la naturaleza estudiados por las ciencias
naturales o ciencias del ser mas no en los actos volitivos humanos estudiados en
las ciencias sociales o del deber ser.

Siguiendo a Orellana Wiarco2, la diferencia entre estos dos grupos de

ciencias es la siguiente: a) Las leyes naturales son descubiertas por el hombre;

1 MEZGER, EDMUND; Derecho Penal Parte General; Crdenas Editor y Distribuidor; Segunda Edicin; Mxico, 1990; pgina 27.

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las leyes jurdicas son creadas por el hombre; b) las leyes naturales expresan
relaciones indefectibles, es decir que siempre ocurren de la misma manera; las
normas o leyes jurdicas pueden ser violadas pero no pierden vigencia o valor; y c)
las leyes naturales se demuestran experimentalmente y sus postulados no
admiten una sola variacin o dejan de ser leyes; las normas jurdicas no se
prueban experimentalmente, se imponen por su consideracin de necesidad o
conveniencia para el grupo social, as pues, la pena como consecuencia jurdica
al delito cometido no se da de manera causal, pues de ser as a todos los delitos
cometidos les debera recaer sin excepcin una pena, y esto no siempre es as, la
impunidad, la corrupcin, las deficiencias del sistema de justicia, etctera, hacen
que no todos los delitos sean castigados o solo una mnima parte de ellos, por lo
que la anterior definicin de Edmundo Mezger nos parece bastante incompleta e
incorrecta.

Hans Welzel3, por su parte nos informa que el derecho penal es aquella
parte del ordenamiento jurdico que determina las caractersticas de la accin
delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad, esta definicin es muy
parecida a la que nos da Mrquez Piero4, segn el cual Derecho Penal es: un
conjunto de normas jurdicas que describen las conductas constitutivas de delitos,
establecen las penas aplicables a las mismas, indican las medidas de seguridad y
sealan las formas de su aplicacin., ambas definiciones son jurdico
descriptivas, puesto que describen que es delito y cul va a ser el castigo al
mismo; es importante resaltar que cuando una ley describe las caractersticas de
una conducta que constituye un delito est realizando una valoracin tico social
de la conducta, le est asignando a la conducta un determinado desvalor.

2 ORELLANA WIARCO, OCTAVIO ALBERTO; Curso de Derecho Penal Parte General; Editorial Porra; Segunda Edicin, Mxico
2001; pgina 5.
3 WELZEL, HANS; Derecho Penal Alemn; Crdenas Editor y Distribuidor; Editorial Jurdica de Chile; Parte General 11 edicin 4
Edicin Castellana; Chile, 1997, pgina 1.
4 MARQUEZ PIERO, RAFAEL; Derecho Penal Parte General; Editorial Trillas; Cuarta Edicin; Mxico 1997; pgina 13.

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Al respecto Welzel5, profundiza en su concepcin sobre el derecho penal al

decir que la misin de la ciencia penal es desarrollar y explicar el contenido de
estas reglas jurdicas en su conexin interna, y que la misin del derecho penal
es la de proteger los valores elementales de la vida en comunidad, adems nos
explica que toda conducta humana puede ser valorada por su resultado (valor de
resultado) o por su actividad (valor de acto), y que estas dos formas de valoracin
importan al derecho penal en cuanto que ste protege determinados bienes vitales
de la comunidad o bienes jurdicos (valores materiales), prohibiendo o castigando
las acciones dirigidas a la lesin de estos ltimos, impidiendo el desvalor de
resultado mediante la punicin del desvalor de acto, as, para asegurar el real
acatamiento, el derecho penal castiga las acciones desleales, de rebelda, indigna
y fraudulentas pues la misin del derecho penal dice, reside en asegurar la
vigencia de los valores de acto mediante la conminacin penal y el castigo por no
observar los valores fundamentales del actuar jurdico, es decir, asegurar la
vigencia de los valores de acto de la conciencia jurdica.

Welzel, nos dice que la misin del derecho penal es de naturaleza tico-
social positiva puesto que prohbe y castiga la inobservancia de los valores
fundamentales de la conciencia jurdica, revela la vigencia inquebrantable de los
valores de acto positivos y da forma al juicio tico-social de los ciudadanos y
fortalece su conciencia de fidelidad jurdica; define adems como misin del
derecho penal la proteccin de los valores elementales de la conciencia, de
carcter tico-social, y solo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos
particulares; nos define tambin al bien jurdico como un bien vital de la
comunidad o del individuo que por su significacin social es protegido
jurdicamente y como todo estado social deseable que el derecho quiere
resguardar de lesiones, adems nos dice que la suma de los bienes jurdicos
constituye el orden social y que la significacin de un bien jurdico debe apreciarse
en conexin con todo el orden social.

5 WELZEL, HANS; Derecho Penal Alemn; Crdenas Editor y Distribuidor; Editorial Jurdica de Chile; Parte General 11 edicin 4
Edicin Castellana; Chile, 1997, Pgs. 1-6.

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Welzel, nos define tambin como misin del derecho penal la proteccin de
los bienes jurdicos mediante la proteccin de los elementales valores de accin
tico- sociales, nos dice adems que el derecho penal protege los bienes
jurdicos mandando o prohibiendo acciones de una determinada manera y que
detrs de estos mandatos y/o prohibiciones estn los elementales deberes tico-
sociales de los cuales asegura su vigencia castigando la lesin de ellos con una
pena, y que solo as se obtiene una proteccin realmente eficaz y permanente de
los bienes. Tambin explica que el derecho penal al circunscribirse a los deberes
elementales para proteger a los bienes jurdicos cumple una funcin de formacin
tica al hacer patente ante todos la validez de los elementales deberes tico-
sociales, pues al prohibir y castigar la lesin de los bienes jurdicos, modela y
refuerza el juicio tico y la conciencia jurdica de los ciudadanos, ya que la firmeza
del juicio tico-social del individuo depende de la firmeza con que el Estado
manifiesta e impone sus juicios de valor y que la firmeza del juicio estatal no se
expresa tanto en el rigor de la pena como en su certeza, es decir, en la intensidad
de su persecucin, as el derecho penal se extiende y se inserta en el marco
cultural de una poca.

Como se puede observar el sentido y misin del derecho penal que nos
define Welzel est sobrecargado de valoraciones tico-sociales sobre los bienes
jurdicos de la sociedad y las conductas que como delitos trasgreden dichos
bienes jurdicos, pues Welzel nos trata de decir que por una valoracin tico-
social se establecieron los bienes jurdicos que son vitales para la sociedad y que
son protegidos por el derecho, o lo que es lo mismo, nos trata de decir que alguien
decidi que era lo bueno para el funcionamiento de una sociedad estableciendo de
esta manera los bienes jurdicos, y tambin decidi que era lo malo como
conducta humana que lastimaba dichos bienes y que se consideraron como
delitos los cuales deberan ser castigados (mediante una pena o medida de
seguridad) para la proteccin de los mismos. En pocas palabras, lo bueno son los

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bienes jurdicos vitales para la sociedad y lo malo son los delitos como conducta
humana que trasgreden a los primeros y que deben ser sancionados.

Esto es el deber ser, el cual est alejado del ser que opera en la realidad,
pues se sabe que se cometen muchos delitos que no son sancionados por la
ineficacia del sistema y que no se est logrando la reafirmacin de esos valores
ticos, sino por el contrario, dichos valores se estn perdiendo debido a la
incertidumbre jurdica de que lo delitos sean efectivamente sancionados.

Por otro lado, se ocupa de proteger esos valores que le pertenecen a la

sociedad de la sociedad misma, es decir de conductas antisociales de ciertos
sujetos que pertenecen a la sociedad a travs de la punicin, en este caso, el
castigo; pero se olvida pensar que las conductas que pueden atacar esos valores
sujetos a proteccin estatal, se cometen por algo; al derecho no le importa cul es
el origen que desencadena la comisin de conductas antisociales, nicamente le
interesa reprimir tales conductas para que no atenten contra los valores de la
sociedad, se le olvida que castigar conductas es castigar personas; se olvida de
que todo el Estado est conformado por personas y que nadie, ni siquiera en
nombre del Estado tiene derecho a castigar a nadie; se olvida que toda conducta
es la consecuencia o efecto de una causa; que las conductas antisociales tienen
una explicacin y que como sociedad, lejos de castigar la conducta, debemos
resolver la causa de sta, pero la solucin no est en la aplicacin de un castigo,
sino en atender los conflictos y resolverlos, siendo esos conflictos de carcter bio-
psico-social que aquejan al sujeto considerado por la ley como delincuente, como
su pobreza, falta de cultura, problemas de adaptacin, etctera.

Los llamados delincuentes no son entes inconscientes para ensearles a

respetar los bienes jurdicos a base de garrote, las personas que han llegado a
cometer conductas consideradas delitos, tienen la capacidad de aprender y
entender el porqu fue incorrecta su conducta; como humanos, tenemos la
obligacin de comunicarnos entre nosotros y hacernos ver lo que nos impide

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progresar, lo que nos daa y el por qu? es importante comprender las

consecuencias que genera nuestro actuar en sociedad, se puede afirmar que los
progresos de la ciencia nos deben dar herramientas para poder comunicarnos
eficientemente unos con otros, la pedagoga nos dar herramientas para ensear,
la psicologa nos explicar los conflictos de nuestra personalidad que todos
podemos llegar a tener, etctera, pero que no podemos a la primera aplicar la
sancin que el derecho sostiene como mejor solucin a un conflicto entre dos
humanos.

Cuando alguien comete una conducta considerada como delito, tendemos a

despersonalizar a ese ser humano, para no sentirnos culpables de que el derecho
lo castigue, as lo llamamos, sujeto activo, inculpado, delincuente, o bien, ratero,
homicida, etctera, dependiendo del delito que haya cometido, pero no lo
consideramos persona, homo sapiens, ser humano, siendo que por el contrario,
las personas que cometen delitos, generalmente son las que tienen mas
problemas o grandes problemas, que los llevan a cometer los hechos delictuosos
que nosotros como sociedad les reprochamos, pensando que no entienden el mal
que han causado con su conducta (ya sea activa u omisiva), y como
consecuencia de ello, los excluimos de nuestro entorno, esperando que el Estado,
mediante sus rganos de procuracin y/o administracin de justicia, le aplique el
castigo que su conducta merece.

Es cierto; hay personas que han llegado a cometer conductas tan dainas,
provocando grandes males que tal parece que estuvieran inundadas de maldad y
de odio hacia los dems, por las conductas delictivas que cometen y si lejos de
ayudarlas, solo las castigamos, no se est dando una solucin al origen de los
problemas que tienen, se est etiquetando a dichas personas como seres
diferentes a nosotros por cuya maldad no pueden ni deben cohabitar en nuestro
medio social, cuando el hecho es, que todos sentimos en algunos casos odio y en
otros tantos amor, hacemos cosas buenas y malas, nadie es completamente
bueno o malo, todos tenemos problemas que nos aquejan, la diferencia es que

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algunos son ms capaces de resolverlos que otros, unos son mas sociables que
otros; pero al final de cuentas ya hemos aceptado que como individuos todos
somos diferentes, no tenemos por qu ser iguales, luego entonces, no tenemos
por qu castigar a quien es diferente, desviado o anormal, mas bien, tenemos la
obligacin de no condenarlo a un castigo determinado, sino que deberamos
enfrentarlo con las consecuencias con su conducta a fin de lograr que crezca y
madure como persona y a la vez, hacer ver a la persona afectada, las causas que
quien le ocasion el dao, tuvo para delinquir.

Mrquez Piero6, nos dice que entre los bienes jurdicos ms preciados
para el ser humano se encuentran aquellos que son protegidos penalmente como
la vida, la integridad corporal, la libertad, la dignidad, la reputacin, el patrimonio,
etctera y que el derecho penal representa la seguridad de dichos bienes ya que
trata de protegerlos.

Sin embargo, el derecho penal, no solamente repudia que una persona

ataque tales bienes, sino que en la imposicin de la pena, le priva a dicha persona
de los mismos bienes que ella afect u otros de gran importancia, y por los cuales
la rechaza y sanciona; es decir, si alguien mata, el Estado tiene el derecho de
juzgarlo y sentenciarlo como en algunos pases a la pena capital, a la pena de
muerte.

Que se le quiera dar trato digno a la pena de muerte con avances cientficos
como en los Estados Unidos y aplicar la inyeccin letal que hace sufrir menos que
la silla elctrica, no deja de ser tambin un homicidio.

Pues bien, todo esto es una percepcin equvoca de la realidad, las

concepciones tico-sociales de Welzel y Mrquez Piero sobre los bienes jurdicos
y las conductas delictivas son simplemente nuestros prejuicios morales, quien dice
que es lo bueno y que es lo malo, el Estado, la religin, la familia o el individuo?,

6 MARQUEZ PIERO, RAFAEL; Derecho Penal Parte General; Editorial Trillas; Cuarta Edicin; Mxico 1997; pags. 13 y 14.

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si hablamos de que Estado es quien decide lo que es justo y lo injusto, que es

delito y que no lo es; si hablamos de que la religin es quien decide que es pecado
y que no; si hablamos de que la sociedad es quien decide sobre los
convencionalismos sociales; si hablamos de que la familia es quien decide sus
propias tradiciones; dnde queda el individuo?, cada ser humano es nico e
irrepetible, cada uno tiene concepciones muy particulares de lo bueno y de lo
malo, cada uno tiene sus necesidades muy propias que lo impulsan a actuar de
determinada manera dentro de un Estado, sociedad, comunidad religiosa y familia;
cada ser humano tiene su propia personalidad distinta a los dems y su
percepcin muy especfica acerca de los valores que en cada grupo impera, si por
ser seres humanos somos individuales, Cmo es que se nos pretende imponer
concepciones tico-sociales de carcter general desconociendo as nuestra
individualidad?.

El problema de los sistemas sociales y en especfico del derecho, es que

imponen sistemas generales a individuos particulares, as podemos hablar de
sistemas econmico-polticos como el capitalismo, socialismo, comunismo,
liberalismo, neoliberalismo y nazismo, que se aplican a todos los integrantes de un
pas entero; se habla de catolicismo, protestantismo, budismo, judasmo, etctera
como sistema religioso aplicable a todos los integrantes de determinada
congregacin espiritual; se habla de sistemas polticos democrticos o no y de
leyes aplicables a los ciudadanos de determinado pas, leyes que por su propia
naturaleza son de aplicacin general, entonces, Cmo se pueden aplicar estas
leyes a la generalidad cuando somos distintos individualmente? Por ello es que
todos estos sistemas fracasan; son imperfectos, porque olvidan nuestra
individualidad.

Si por un momento nos olvidramos de nuestras concepciones morales, no

habra anormales, delincuentes, asociales, parasociales o antisociales; criminales,
rebeldes, pecadores o personas con trastornos de personalidad, solo seres

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humanos reconocidos como personas individuales tan valiosos como todos los
dems.

No es menos humano el que roba, que el juez que lo condena y que le dice
que lo que hizo estuvo mal; no es cierto que la minora delinque, ya que por el
contrario, la minora no lo hace; lo que pasa es que la mayora no somos sujetos a
un juicio penal Cuntos de nosotros no hemos injuriado, amenazado,
calumniado, conducido un vehculo en estado indebido; cuantos no hemos
cometido adulterio, etctera?, si bien la mayora cometemos delitos de bagatela
que an as, son conductas antisociales que lesionan los llamados bienes jurdicos
vitales para la sociedad como lo dice Welzel.

Lo que para unos es un robo, para otros es simplemente el no respetar la

propiedad privada, contrariar el mero capitalismo; es decir, no coincidir con la
filosofa de este sistema econmico, lo que para unos es violencia fsica para otros
es expresin de la agresividad que tambin es parte de la naturaleza humana o en
todo caso la violencia es una defensa a una percepcin de agresin de la otra
parte, necesidad de sacar el estrs social; lo que para unos es delito, para otros es
la manifestacin de conductas que satisfacen necesidades muy propias; si un
asesino tuvo sus motivos para matar a otro, su semejante, el hombre convertido
en autoridad, no es quien para juzgarlo, puesto que no comprende sus motivos y
las razones profundas que tuvo para ello.

Quin impone lo prejuicios morales para llamar conductas delictivas a las

del hombre y quien decide la pena de dichos delitos? Esto no lo contesta Welzel ni
Mrquez Piero, pero si lo contesta Jimnez de Azua.

Este jurista, afirma que el derecho penal es un conjunto de normas y

disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de

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la norma una pena finalista o una medida aseguradora, segn este concepto es el
Estado quien define el concepto de delito, es decir el Estado es quien decide que
es delito y que no, para poder ejercer su poder sancionador y preventivo, y
tambin es el Estado quien define la responsabilidad del sujeto activo y cul va a
ser la pena o medida de seguridad que se le va a imponer.

Como dira Jean Jacques Rousseau el hombre nace libre pero por doquier
se halla encadenado7; es pues, el Estado quien tiene y ejerce el control social
sobre los integrantes de una sociedad determinada e impone sus prejuicios
morales para establecer el sentido y misin del derecho penal.

Gonzlez Quintanilla8, escribe ms sobre las caractersticas del derecho

penal que sobre su conceptualizacin al decir que es el poder punitivo del Estado,
constituyendo desde luego, la expresin ms enrgica de poder. Mediante este
fenmeno se establecen los delitos y las penas como su legtima consecuencia.
Los representantes y rganos correspondientes del Estado captan los valores
medios que e requieres para la convivencia en comn de la colectividad; as
tambin lleva a cabo la imposicin de los valores propios que aseguran la
subsistencia y desarrollo del Estado como tal, incorporando los de mayor
envergadura en el Cdigo o Leyes Penales.

Dicho autor agrega que mediante el derecho penal se institucionaliza y se

pretende conservar una convivencia de armona social, bajo un orden que el
Estado ha normatizado9, este mismo autor citando a Sainz Quintero dice que las
definiciones que hay sobre del derecho penal son tan numerosas que cada autor
tiene la suya propia y reconoce al derecho penal como la expresin ms violenta
del Estado.

7 ROSSEAU, JEAN JACQUES; El Contrato Social; Editorial M.E. editores, S.L.; Espaa, 1993; pg. 49.
8 GONZALEZ QUINTANILLA, JOSE ARTURO; Derecho Penal Mexicano; Editorial Porra; Sptima Edicin; Mxico 2004; pg.15.
9 dem.

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Ral Carranc y Trujillo y Ral Carranc y Rivas 10, por su parte nos
mencionan que el derecho penal es el conjunto de leyes mediante las cuales el
Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin. Es una
disciplina jurdica y social, por mirar a las violaciones de la ley, a la defensa de la
sociedad mediante la pena y las medidas de seguridad, y a la significacin y
valoracin social y jurdica de la conducta humana. Esta definicin deja algo
entrever la finalidad del derecho penal.

Segn Corts Ibarra11, el derecho penal es la rama del derecho en general

encuentra su plena justificacin en la finalidad del Estado que tiende a preservar el
orden social. De la necesidad de salvaguardar bienes de carcter preponderante
social y proteger elevados intereses personales, ha surgido el derecho penal que,
mediante la amenaza y aplicacin efectiva de las penas tutela tales bienes.

Orellana Wiarco12, por su parte menciona que el derecho penal es el

conjunto de normas de derecho pblico que estudia los delitos, las penas y
medidas de seguridad aplicables a quienes realicen las conductas previstas como
delitos, con el fin de proteger los bienes jurdicos fundamentales de la sociedad y
de los individuos.

Este autor menciona que toda ley para que sea perfecta, requiere de
precepto y sancin, claro que entendemos como perfeccin la relacin de
funcionalidad entre estos dos elementos, al menos en el mundo del deber ser;
porque precepto sin sancin deja de contener el elemento que distingue a las
normas de derecho con las morales o convencionalismos sociales, que no tienen
el carcter de coercibles; con lo que no se est de acuerdo respecto de la

10 CARRANC Y TRUJILLO, RAL, Y CARRANC Y RIVAS, RAL; Derecho Penal Mexicano Parte General; Editorial Porra,
Dcima novena Edicin; Mxico, 1997; pg. 17.
11 CORTS IBARRA, MIGUEL ANGEL; Derecho penal Parte General; Crdenas Editores y Distribuidores; Quinta Edicin; Mxico,
2001; pg. 3.
12 ORELLANA WIARCO, OCTAVIO ALBERTO; Curso de Derecho Penal Parte General; Editorial Porra; Segunda Edicin, Mxico
2001; pg. 5.

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perfeccin mencionada por el autor, es que el precepto es una orden de hacer o

no hacer de carcter general, que si bien es una caracterstica de las normas
legales, atenta contra la individualidad del hombre como ya lo hemos explicado, se
sabe que esta tambin es una caracterstica de las normas de derecho, el que
sean generales, es decir que vayan dirigidas a todos, al menos a todos los que su
actuar se ajuste al supuesto normativo, o a todos a los que la prohibicin se dirige,
se sabe que el derecho es igual para todos, que no hay quien est fuera de su
aplicacin, an cuando estas caractersticas estn cambiando con los nuevos
conceptos de igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales, y nos
referimos a las excepciones de aplicacin de ciertos grupos como los indgenas
que se regulan conforme a sus costumbres; tambin se sabe que las normas de
derecho se refieren a restricciones mnimas del hombre, a las mnimas exigencias
que se le puede hacer al hombre comn y ordinario no a superhombres o hroes,
sin embargo con lo que no se est de acuerdo es que restringen la libertad de
cualquier forma.

Y respecto al segundo de sus elementos, es decir la sancin, que tambin

es una caracterstica de toda norma legal, tampoco se est de acuerdo porque
representa la reaccin del Estado ante los problemas sociales que se le dejan al
derecho; es desde nuestro punto de vista, una respuesta conductual que Pavlov
sugiere para educar a los animales, es decir la relacin entre desobediencia y
castigo, y es al parecer por desgracia la solucin que el hombre generalmente ha
tenido para resolver sus conflictos, y que ha llevado su cultura por siglos o
milenios y que se ha visto reflejada desde la religin hasta el derecho, como si
fuera desde el punto de vista teolgico la respuesta heredada al hombre por parte
de Dios para solucionar sus conflictos. Recordemos que la primer reaccin que
tuvo Dios hacia el hombre cuando ste desobedeci una orden de l fue el
castigo, al desterrar del paraso a Adn y Eva cuando stos comieron del fruto que
les era prohibido13 por aqul, y no nada ms los corri, sino que les impuso

13 La Biblia; Gnesis 3:14-22.

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sufrimientos fsicos, el trabajo como medio de subsistencia para el hombre y los

dolores de parto para la mujer.

La reaccin violenta del hombre ante los conflictos es una de las actitudes
ms primitivas e inmediatas que toma para su solucin, la cual vemos desde los
tiempos en que el hombre empezaba a vivir en pequeos clanes donde la justicia
era una venganza privada, se impona la ley del ms fuerte y el hombre dominaba
a sus semejante a base de la fuerza bruta, luego, al cuestionar su poder de fuerza
bruta por el resto del grupo negando la sustentacin de su poder en la pura fuerza;
justifica el hombre su poder como se justificaba la mayora de los fenmenos
naturales, imposibles de comprender por la mente humana, y ms fuertes que el
hombre: como el trueno, las calamidades naturales, etctera, y la explicacin de
esta fuerza mayor fue la creacin de Dios, y dice el hombre para sustentar su
poder que l es el soberano, porque fue elegido por Dios, porque l es Dios, y se
crea la teologa (otra de las doctrinas que ha inventado el hombre junto con el
derecho y la poltica que sirven para que el hombre domine a sus semejantes,
doctrinas y ciencias que aborrecemos por su fines no declarados.) as como
aparecen los sacerdotes, y entre el soberano y los sacerdotes dominan a la
sociedad castigando el cuerpo, alma y espritu para justificar y conservar su poder.

Luego, llega el da en que el hombre pensante descubre la mentira de la

divinidad del poder que dice le corresponde tener, y le reclama la falsedad del
origen de su soberana; aparece Jean Jaques Rousseau, quien justifica al
soberano diciendo que si bien es una mentira lo del poder divino, la nueva
justificacin de su soberana obedece al contrato social, y con esta teora mata al
dios religioso pero crea al nuevo dios, al dios poltico; al Estado, el nuevo Dios a
quien no hemos hallado la forma de aniquilarlo para ser libres, si bien es cierto, no
ha muerto por completo el Dios religioso, se respetaron los ambiciosos del poder
polticos y sacerdotes y ya hay una separacin de iglesia Estado cada quien
cobra su diezmo y sus impuestos, respectivamente, y cada quien castiga con los

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pecados que castigan el alma vendiendo el cielo, mientras que el derecho que
castiga el cuerpo y bienes del hombre.

As, pasa el poder a la casta militar, donde recobra suma importancia el

tema de fuerza bruta pero basado en una organizacin poltica y despus finaliza
en una casta jurdica, donde la ley es la mxima expresin de la voluntad del
pueblo y donde los abogados y polticos que crean la norma tienen el control de la
sociedad.

Ahora, cada da se lucha por la democratizacin del Estado, argumentando

que an y cuando se reconoce la soberana del representante del gobierno sus
poderes no son ilimitados y se establecen garantas individuales, pasando de la
venganza privada a la venganza pblica, luego a las teoras de la readaptacin
social hasta llegar a los tiempos actuales para solucionar problemas legales; pero
nunca ha cambiado la forma, que independientemente del modelo o filosofa o
autoridad que la establezca, siempre es la violencia, pues la sancin que trae
aparejada la norma es la medida coercitiva; es decir, que ante el incumplimiento
voluntario de la norma, el Estado a travs de sus procedimientos legales obliga al
hombre a comportarse conforme a derecho o ms bien a someterse a la voluntad
soberana; esto se agrava en el derecho penal, pues el castigo a la desobediencia
de las leyes mucha veces termina con la privacin de la libertad del hombre y en
algunos casos extremos, hasta con la privacin de su vida (en los pases en los
que la pena de muerte sigue vigente), valores sobre los que el Estado no tiene
ningn derecho a disponer de ellos, puesto que nadie lemos, firmamos ni
aceptamos el contrato social.

El Estado es la institucin creada por las personas que integran la sociedad

para que vigile y haga respetar los derechos individuales de cada miembro de
sta, pero no para que disponga de ellos ni le prive de los mismos, un Estado de
esta naturaleza no se justifica ni en ara de la salvaguarda de los bienes jurdicos
indispensables para la vida en sociedad, pues hay que recordar que las

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sociedades estn integradas por hombres y los bienes jurdicos de la sociedad no

pueden estar por encima de los de los hombres que la conforman, ni siquiera en
pases democrticos donde se supone que todos los miembros de la sociedad
tienen mayor injerencia en las tomas de decisiones, puesto que todo est
concebido desde el punto de vista de que el hombre es malo por naturaleza y la
necesidad del derecho sancionador que castiga la desobediencia.

En materia de educacin, hay corrientes filosficas que sealan la

obligacin del maestro de facilitar el aprendizaje a los alumnos usando una serie
de tcnicas y teoras del aprendizaje, y se seala que si un alumno reprueba una
materia no es porque el alumno no sepa, pues todos tenemos capacidad para
aprender, ms bien es el profesor quien no sabe ensear. As pues, si
trasladamos esta teora al derecho no habra pues, ciudadanos que incumplan con
las leyes, sino el Estado es quien no ha sabido solucionar los conflictos a los que
est obligado a atender por ser el depositario del supuesto imaginario pacto o
contrato social.

Orellana Wiarco14, citando a Franz Von Lizt, menciona que sin la proteccin
de los bienes jurdicos fundamentales, el Estado no podra subsistir y por ello se
justifica el Jus Puniendi, y agrega que si no hubiese leyes que prescribieran los
delitos sobrevendra la desorganizacin y destruccin de la sociedad.

Nada ms alejado de la realidad, el uso de la violencia legalizada del

Estado a travs del Jus Puniendi solo es un instrumento para justificar el control
social sobre los individuos que conforman las sociedades, los bienes jurdicos
indispensables para la vida de la sociedad solo son concepciones tico-sociales
dogmatizadas por el Estado que le sirvi muy bien al estado religioso en el pasado
para dominar a la sociedad y que Orellana y Welzel siguen utilizando para
justificar el sentido y misin del derecho penal; es decir, son prejuicios morales

14 ORELLANA WIARCO, OCTAVIO ALBERTO; Curso de Derecho Penal Parte General; Editorial Porra; Segunda Edicin, Mxico
2001; pg. 4.

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Sentido y misin del derecho penal.

pues el propio Estado es quien a priori ha dicho que es bueno para la sociedad y
cules son las conductas de las que como delitos se debe proteger sta; la verdad
es que si el Estado quiere otro tipo de solucin aplicara para la salvaguarda de
esos supuestos bienes jurdicos, la solucin que tampoco atente contra los
mismos bienes del infractor; no es posible que al Estado no se le ocurra otra
solucin que la violencia, como si el hombre no tuviera capacidad para entender,
como si no hubiera otra forma de decirle que no delinca, como si no hubiera otra
respuesta que no sea la del castigo, como si el hombre pudiera aprender
encerrado, privado de su libertad, como si realmente existiera la supuesta
Readaptacin o Reinsercin Social que tanto predica en su Constitucin Poltica
como fin de la prisin.

Orellana Wiarco, tambin menciona que hasta la fecha no es posible vivir

sin leyes punitivas; lo cual como ya lo explicamos es falso, y adems con esta
aseveracin reduce la inteligencia del hombre para encontrar soluciones
alternativas para solucionar sus conflictos, pero esto lo trataremos ms adelante.

Fernando Castellanos15, nos menciona que el derecho penal es "la rama del
derecho pblico interno relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de
seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creacin y conservacin del orden
social", dicho autor tambin nos menciona que para lograr tal fin (la tutela de los
bienes jurdicos fundamentales de la sociedad), el Estado est facultado y
obligado para valerse de los medios adecuados (del derecho penal) para crear y
conservar el orden social. Lo anterior nos recuerda la frmula de Maquiavelo del
fin justifica los medios utilizados.

Segn Pavn Vasconcelos16, el derecho penal es "el conjunto de normas

jurdicas, de derecho pblico interno, que definen los delitos y sealan las penas o

15 CASTELLANOS, FERNANDO; Lineamientos Elementales de Derecho Penal; Editorial Porra; Trigsima Edicin; Mxico, 1993;
pg. 19.
16 PAVN VAZCONCELOS, FRANCISCO; Manual de Derecho Penal Mexicano; Editorial Porra; Tercera Edicin, Mxico 1974;
pg. 11.

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Sentido y misin del derecho penal.

medidas de seguridad aplicables para lograr la permanencia del orden social."

Todas estas concepciones sobre el derecho penal nos dan cuenta sobre su
sentido y misin, lo que a su vez es importante para fijar las bases que deben
llevar a su objetivo; as pues, con las anteriores concepciones sobre bienes
jurdicos indispensables para el funcionamiento de la sociedad, de delitos y penas,
se establece tambin la necesidad de la parte general y especial del derecho
penal, es decir de aquellos conceptos y figuras jurdicas sobre los cuales se
aterricen a su vez por medio del derecho procesal penal.

Es decir, con los anteriores conceptos que nos han ilustrado los diversos
autores ya citados, podemos estudiar al derecho penal de la manera como
actualmente se realiza tanto en su parte general (teora de la ley penal, teora del
delito, teora de la pena y medidas de seguridad) como en su parte especial
(delitos propiamente dichos); sin embargo, si trastocamos profundamente el
concepto de derecho penal tendremos una parte general y especial
completamente distintas.

Para lograr esto, debemos pues transitar del concepto de derecho penal al
concepto de conflicto social.

As pues, tenemos que en el ejemplo que habamos puesto en la

introduccin de este trabajo sobre el conflicto de Can y Abel, hablando de la
teora del conflicto social, la nica autoridad sobre aquella microscpica sociedad
familiar era la autoridad divina, no representada por el hombre por supuesto, ni
mediante un sacerdote como despus acontecera, sino por la autoridad divina, es
decir por Dios mismo, quien al darse cuenta del fratricidio impuso una sancin
divina siendo esta la maldicin de Can y su destierro del edn hacia el pas de
Nod del oriente del edn17, siendo as est la primer pena impuesta por

17 La Biblia; Gnesis; 4:10-16.

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Sentido y misin del derecho penal.

sentencia divina ante un conflicto suscitado entre dos hombres18. Una pena sin ley
anterior que prohibiera el acto, pero de la cual naci segn se aprecia al parecer,
un derecho penal consuetudinario.

Es fcil de advertir la reaccin inmediata del hombre mediante la violencia

ante la solucin de un conflicto; la ley del ms fuerte, el derecho al castigo divino,
que despus pas a una santa inquisicin y luego a las amenazas de ir al infierno,
as como excomulgaciones, maldiciones divinas por parte de la autoridad religiosa
tambin muy conocidas, y as se daba solucin a los problemas que incumban a
las autoridades religiosas, y por parte de las autoridades polticas, el derecho es
un instrumento de poder para dar solucin a los problemas sociales que se
desarrolla mediante el uso de la fuerza pblica para hacer cumplir una decisin
judicial, y en materia penal en especfico es el uso de la fuerza pblica el que se
utiliza para privar de la libertad personal, entre otros castigos, como medio
generalizado para solucionar un problema penal, justificndose en un fin social
ideal como lo es la readaptacin o la ahora llamada reinsercin social.

Sin embargo entre los conceptos de derecho penal y conflicto social hay
una diferencia abismal, la concepcin de conflicto a diferencia del derecho penal
carece de prejuicios morales, de contenido de antijuricidad, es simplemente
concebido como un desacuerdo entre dos entes, no hay un prejuzgamiento sobre
quien est bien o mal; no se trata de proteger valores o bienes jurdicos
indispensables para la sociedad, sino nada mas de definir los derechos de las
partes contrincantes, no se trata de definir delitos y establecer penas, sino nada
mas de resolver y disolver un desacuerdo entre las partes sobre sus derechos.

En el derecho penal el Estado, quien es el titular del poder soberano y el

encargado de proteger los bienes jurdicos indispensables para la vida de la
sociedad, se encarga de punir los delitos para restablecer el orden; en el concepto

18 An cuando la Biblia habla de una primer sentencia divina la cual viene en Gnesis 3:14-24, que es la expulsin de Adn y Eva del
paraso, dicha sentencia no es derivada de un conflicto entre dos seres de la misma especie, sino de un animal (la serpiente) y el hombre
(Adn y Eva).

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Sentido y misin del derecho penal.

de conflicto social el Estado solo sera un mediador del desacuerdo de las partes
para llegar a una solucin.

La solucin a un conflicto consiste en disolver el enfrentamiento, choque o

desacuerdo que existe entre las partes contrincantes mediante al acuerdo entre
las partes sobre el derecho que pelean.

Los delitos son situaciones problemticas que lejos de tratar de erradicarse

de la vida social son parte de ella y lo importante es que las mismas personas se
enfrenten a ellas y las resuelvan.

El derecho penal, parte como hemos sostenido, de una concepcin del

hombre como malo por naturaleza, y es imprescindible ponerle limites a su libertad
mediante leyes prohibitivas; mientras que para la teora del conflicto se parte de
una concepcin del hombre como bueno por naturaleza, por ello se cree
verdaderamente que el dialogo y la comunicacin entre las partes implicadas es
transformativo en su visin del mundo y en la manera como enfrentan el conflicto,
que puede ser educativo desde el momento en que ambas partes ven las
consecuencias del origen del problema, ponindose en los zapatos del otro.

Mientras que el Derecho Penal considera ms adecuado restringir la

libertad del hombre, prohibindole una serie de conductas consideradas
antisociales, mediante la creacin de leyes, la teora del conflicto promueve la
libertad de actuar del hombre de solucionar sus conflictos con la consecuencia
necesaria de ir creciendo y madurando conforme va aprendiendo a resolver toda
clase de conflictos que necesariamente va a tener que enfrentar a lo largo de su
vida.

Dr. Jess Alberto De Len Mrquez