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A INFLUNCIA DA TICA EM DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: anlise de caso a partir do debate Hart vs.

Dworkin1
Leonardo Figueiredo Barbosa Professor Adjunto do Centro Universitrio Serra dos rgos-UNIFESO (lfb.oab@gmail.com)

Caroline da Rosa Pinheiro Professora da Universidade Federal do Rio de Janeiro-UFRJ e do Centro Universitrio Serra dos rgos-UNIFESO (carolinepinheiro.adv@gmail.com)

REA TEMTICA: Instituciones polticas y conflicto interinstitucional

Resumo O presente trabalho primordialmente uma pesquisa relacionada filosofia do direito atravs do qual se pretende questionar qual o papel que os valores morais podem exercer na identificao do conceito de Direito e, especificamente, o papel de tais valores em decises tomadas pelo Poder Judicirio brasileiro no sculo XXI, ou seja, no momento atual da construo das decises judiciais. Com esse intuito o trabalho ser composto de duas partes: a anlise de um marco terico especfico acerca da relao entre moralidade e legalidade e um estudo de caso que envolve decises relevantes do Supremo Tribunal Federal (STF), instncia mxima do Poder Judicirio brasileiro. Quanto ao corte terico, analisar-se- a questo a partir do debate entre Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) e Ronald Myles Dworkin (1931-2013) tambm denominado debate HartDworkin , selecionando-se os pontos mais relevantes nas obras desses autores para o estudo da relao entre legalidade e moralidade. Para o estudo de caso se analisar o HC 82.424-2/RS, tambm conhecido como caso Ellwanger, com o objetivo de realizar, ainda que de forma inicial, apreciao crtica sobre o ajustamento da atuao do STF em relao s propostas rivais de Hart e Dworkin sobre a influncia dos valores morais no momento da aplicao do direito.

Palavras-chave: tica; Deciso Judicial; Hart; Dworkin; HC 82.424-2/RS

Trabajo preparado para su presentacin en el VII Congreso Latinoamericano de Ciencia Poltica, organizado por la Asociacin Latinoamericana de Ciencia Poltica (ALACIP). Bogot, 25 al 27 de septiembre de 2013

INTRODUO Este paper se originou de pesquisa em andamento que pretende questionar qual o papel que os valores morais2 podem exercer na identificao do conceito de Direito, bem como seu papel em decises tomadas pelo Poder Judicirio nas democracias atuais, ou seja, no momento atual da construo das decises judiciais. O presente artigo estabelece um corte terico especfico o debate entre as teorias de Herbert Hart e Ronald Dworkin atravs da seleo de alguns pontos relevantes e que tm gerado repercusso at os dias de hoje e um caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) considerado emblemtico3: o HC 82.424-2/RS, tambm conhecido como caso Ellwanger. O objetivo realizar, ainda que de forma inicial, apreciao crtica sobre o ajustamento da atuao do STF, em relao s propostas rivais de Hart e Dworkin, no que concerne influncia dos valores morais no momento da aplicao do direito.

As teses de Hart e Dworkin Apresentar de forma sintetizada os pontos principais de um debate que dura quase cinco dcadas pode ser uma tarefa arriscada, apesar disso, busca-se resumir abaixo, em um desencadeamento lgico de ideias, os principais pontos do raciocnio de cada autor sobre o debate entre as teses da vinculao e da separao entre direito e moral, com o nico intuito de facilitar a anlise de caso que o foco do trabalho.

A Teoria de Hart A obra de Hart busca focar na questo estrutural do direito, tentando apontar os elementos comuns que essa construo social teria em qualquer comunidade contempornea e, portanto, que poderiam ser identificados, por qualquer pessoa razoavelmente instruda, como os pontos importantes de semelhana entre os diferentes sistemas jurdicos conforme elencados abaixo: (i) regras que probem ou impem certos tipos de comportamento, sob cominao de pena; (ii) regras que exigem que as pessoas compensem aqueles que por si so ofendidos de certas maneiras; (iii) regras que
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Embora exista vasta bibliografia debatendo a existncia ou no de diferenas entre os conceitos de tica e moral, para construo do presente projeto no analisaremos tal discusso e tomaremos os termos como sinnimos. Essa deciso se deve a duas razes: primeiramente porque o objetivo do trabalho avaliar se existe relao necessria entre os valores morais e o ordenamento jurdico, refiram-se tais padres axiolgicos aos valores de uma pessoa, grupo ou sociedade especfica ou a valores supostamente universais ou universalizveis porque passveis de descoberta pela razo ou atravs da ideia de dignidade. Em segundo lugar, porque a divergncia existente sobre o tema demandaria uma anlise mais detalhada, bem como notas explicativas cada vez que fosse citado um dos termos, o que fugiria ao escopo do trabalho e o tornaria mais cansativo do que o necessrio. 3 O caso selecionado foi escolhido por envolver, de forma mais expressiva, a utilizao de valores morais (ainda que tambm jurdicos) como critrio de identificao do direito ou de justificao para as escolhas feitas no momento da deciso judicial, pois envolve o conflito entre a liberdade de expresso e o crime de racismo (e o debate sobre o prprio conceito de raa/racismo).

especificam o que deve ser feito para outorgar testamentos, celebrar contratos ou outros instrumentos que confiram direitos e criem obrigaes; (iv) tribunais que determinem quais so as normas e quando foram violadas e que estabeleam o castigo ou compensao a ser pagos; (v) um poder legislativo para fazer novas regras e abolir as antigas. (HART, 2005, p. 7). Posteriormente, ao longo da obra, Hart resumiria essas cinco caractersticas da estrutura semelhante que os diversos sistemas jurdicos contemporneos apresentam em dois tipos de regras diferentes: primrias (que determinam que os indivduos faam ou deixem de fazer algo) e secundrias (que permitem que se possam criar novas regras do tipo primrio, extinguir ou modificar as regras antigas; determinar sua incidncia e aplicao; e identificar os aspectos ou caractersticas capazes de definir quais seriam as regras de direito vlidas) cuja interao considerada pelo autor como a chave para a cincia do direito. Portanto, Hart elege como caso central ou paradigmtico, para seu projeto de identificao do conceito de direito, a combinao dessas normas, argumentando que sua correta observao e descrio poderia esclarecer diversas questes que no eram adequadamente explicadas pelas teorias imperativas (como a de John Austin): Obviamente, todo pressuposto terico apresenta algumas consequncias e a escolha desse modelo de caso paradigmtico ocasiona as seguintes: a) Tese das fontes sociais do direito A ideia de que o direito composto por um conjunto de normas sejam elas regras ou princpios que podem ser identificadas atravs da observao da prtica social, acarretando o argumento de que o critrio ltimo de validade jurdica deriva da prtica dos tribunais em aceitar o que denominei em meu livro <<uma regra de reconhecimento>>. (HART, 1980). b) Tese da discricionariedade jurdica Se o direito pode ser caracterizado, ao menos nos casos centrais, atravs desse conjunto de regras primrias e secundrias, isto significa que podem existir casos no cobertos por essas regras. Alm da possvel ausncia de regras, Hart admite que a incompletude do direito tambm possa derivar de limitaes e indeterminaes oriundas da prpria linguagem humana, bem como da relativa ignorncia de fato e a relativa indeterminao de finalidade tpicas de qualquer empreendimento que busca influenciar em comportamentos futuros ocasionando o que o autor denomina textura aberta do direito. Por tudo isso, razovel afirmar que o direito parcialmente incompleto ou indeterminado nas situaes onde no existem regras claramente aplicveis (porque no houve previso desse fato ou porque as normas criadas incorrem na textura aberta do direito), no existe direito previamente estabelecido e, em tais situaes, caso o judicirio precise apresentar uma deciso, caber ao magistrado exercitar um poder

discricionrio j que no existe norma legal aplicvel e, portanto, no existe nenhum padro obrigatoriamente vinculante (para os positivistas s o direito posto deve ser obrigatoriamente observado) de criao do direito para aquela situao especfica. c) Tese da separao conceitual entre direito e moral Por derradeiro, se possvel identificar o direito com base na observao imparcial dessas regras que ocorrem na prtica social, no existiria relao necessria entre moralidade e legalidade (entre o que o direito e o que ele deveria ser, entre tica e direito, entre validade e justia) embora possam existir conexes contingentes em determinadas comunidades , ou seja, a existncia do direito uma coisa; o seu mrito ou demrito, outra.4

Portanto, esses trs pilares do positivismo hartiano seriam decorrncias lgicas de seu pressuposto terico ou seja, que o cerne do direito constitudo pela unio de regras primrias e secundrias que podem ser objetivamente identificadas atravs de uma metodologia descritiva. Para o presente trabalho uma das consequncias mais relevantes do pressuposto hartiano a impossibilidade de realizao de avaliaes de cunho valorativo, dentro de uma cincia meramente descritiva, j que a metodologia pretende apenas observar e descrever os elementos acima elencados. Isso no significa que valores da prpria comunidade (que podem estar inseridos no ponto de vista interno) no possam estar presentes entre os elementos que sero descritos nesse sentido que Hart (2005, p. 306) afirma que uma descrio pode ainda continuar a ser descrio, mesmo quando o que descrito constitui uma avaliao. Aqui o autor busca defender que a postura descritiva no s no inviabiliza a considerao de valores que podem estar presentes no objeto de estudo, mas, alm disso, que o relato desses valores no significa uma aquiescncia do pesquisador aos valores relatados. MacCormick (2010, p. 219), visando defender a razoabilidade dessa viso hartiana, afirma que possvel considerar importante para uma melhor compreenso estudar um objeto, instituio ou conjunto de instituies especfico sem atribuir valor moral especfico ao objeto ou instituies estudadas, o que, por sua vez, no significa afirmar que aquilo que foi descrito no passvel de avaliao moral, apenas que tal avaliao no ser efetuada no mbito da cincia (ou, ao menos, do projeto) que se pretende to somente descritiva e no avaliativa. Isso no significa que Hart no vislumbre possibilidade de influncia da tica no direito. Desde a verso original de O Conceito de Direito, em 1961, Hart j havia reconhecido diversas possibilidades de conexo entre ambos (captulo IX, seo 3), mas, para o autor, todas essas relaes seriam meramente contingentes e no teriam como consequncia a necessria incluso da
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Essa afirmao baseada na obra de Austin (2007, p. 157), originariamente publicada em 1832, The Province of Jurisprudence Determined.

moralidade como critrio de validade das normas jurdicas, o que permitiria afirmar a existncia de normas moralmente inquas. Mais uma vez, delimitado esse contexto especfico, possvel considerar inteligvel a afirmao de Hart (2005, p. 301-302) de que seu projeto moralmente neutro e no tem propsitos de justificao; no procura justificar ou recomendar, por razes morais ou outras, as formas e estruturas que surgem na minha exposio geral do direito e, portanto, constitui um empreendimento radicalmente diferente da teoria do direito de Dworkin que vislumbrada como avaliadora e interpretativa. Entretanto, mesmo que o projeto de Hart no se resuma a busca do conceito de direito atravs de uma anlise do uso que se faz da palavra direito, mas, antes, caracterize -se como uma proposta de identificao de um conceito social atravs de uma metodologia descritiva que se concentre em casos centrais ou paradigmticos, caracterizados pela unio de regras primrias e secundrias, ainda persiste o questionamento se o pressuposto adotado por Hart verdadeiro ou se constitui a melhor opo na identificao do conceito de direito, bem como se a metodologia adotada com base nesse pressuposto adequada e porque consistiria em um projeto melhor do que a alternativa avaliadora e justificadora proposta por Dworkin.

A Teoria de Dworkin Neste tpico se assume que as discusses iniciais entre Hart e Dworkin sobre se o direito composto s por regras ou tambm por princpios e se a regra de reconhecimento pode incorporar princpios est relativamente superada, portanto, no se far uma anlise desses embates, mas se focar nas questes mais recentes que, segundo alguns positivistas (SHAPIRO, 2007, p. 27), ainda representam uma objeo extremamente poderosa ao positivismo jurdico. Dworkin, mormente a partir da obra Laws Empire, afirma que o positivismo no capaz de explicar a ocorrncia de divergncias ou desacordos tericos. Seriam casos onde as pessoas, apesar de no divergirem sobre os fatos histricos relativos determinada situao e nem mesmo sobre as normas jurdicas existentes, ainda assim, discordam sobre a aplicao do direito ao caso concreto. Para compreender essa crtica se deve partir do argumento principal de O Imprio do direito (DWORKIN, 2007, p. 231, grifo nosso): o conceito de direito [...] associa o direito justificativa de coero oficial, portanto, uma concepo do direito deve explicar de que modo aquilo que chama de direito oferece uma justificativa geral para o exerccio do poder coercitivo pelo Estado. Tal argumento parece se embasar no somente na viso que muitos juristas, ao menos nas democracias contemporneas, teriam do direito, mas parece tambm consistir numa evoluo da posio que Dworkin defendia em Levando os direitos a srio (2002, p. XIII-XV), no

qual considerava que os direitos so trunfos polticos que o cidado tem contra o Estado, anteriores aos direitos criados atravs da legislao explcita, embora, no se coadunando com as teorias jusnaturalistas. Como comentado na explicao sobre a teoria de Hart, todo pressuposto terico apresenta consequncias e ter em mente esse pressuposto pode auxiliar a compreender melhor diversas afirmaes provenientes da teoria de Dworkin: a) Se o direito tem uma finalidade isso significa que sua identificao e aplicao esto, em alguma medida, atreladas a tal propsito. por isso que o direito consistiria em uma prtica argumentativa, ou seja, caracterizada pela compreenso que os prprios participantes tm da necessidade de apresentarem razes para que as proposies jurdicas que defendem sejam compreendidas como verdadeiras pelos demais participantes dessa prtica. Consequentemente, qualquer proposta sobre o que o direito significa deve ser uma interpretao que considera a intencionalidade e finalidade (dimenso valorativa) pressupostas pela prtica. b) Qualquer interpretao de uma prtica social, exatamente por albergar uma dimenso valorativa, caracterizada em parte por proposies mais abstratas que so compartilhadas pelos integrantes da comunidade (conceito parte consensual), mas, a partir desse plat abstrato de consenso, possvel a proposio de interpretaes mais especficas daquela ideia mais abstrata e consensual (concepes parte no consensual). Para Dworkin, o direito seria um conceito interpretativo (2010, p.17), ou seja, um daqueles conceitos que as pessoas compartilham, apesar de agudas divergncias sobre os critrios (no existe consenso) para identificao e aplicao do conceito (e.g. vencer um round de boxe). Tais conceitos nos estimulam a refletir sobre aquilo que exigido por alguma prtica que elaboramos, bem como a contestar tal construto e as respostas a estes questionamentos dependem da melhor interpretao das regras, convenes e expectativas, bem como de outros fenmenos [...] e do melhor modo de aplicar tudo isso conjuntamente quando da deciso de uma situao especfica. c) Portanto, no seria possvel definir perfeitamente um conceito interpretativo atravs de uma metodologia meramente descritiva: (i) seja porque no h um perfeito consenso sobre os critrios a serem utilizados na definio/identificao do conceito; (ii) seja porque tais conceitos demandam uma interpretao (consequentemente uma anlise avaliativa) e no simplesmente um relato daquilo que ocorre ou ocorreu ao longo da histria. Isto no significa que a metodologia descritiva no seja importante e mesmo necessria, entretanto, ela no suficiente nesses casos, pois tambm se faz necessria uma metodologia avaliativa.

Desenvolvido o raciocnio acima, talvez fique mais fcil compreender porque Dworkin acusa o positivismo hartiano de no ser capaz de explicar a divergncia terica. Se o direito pode ser explicado simplesmente de uma forma descritiva a partir de seus elementos estruturais (factuais) porque as pessoas divergem sobre o que o direito determina em casos onde, aparentemente, todos concordam sobre os fatos e sobre os textos jurdicos existentes? Dworkin (2007, p. 5-10) prope que para compreendermos a verdadeira natureza dos desacordos que existem quando os juristas divergem sobre o direito, precisamos entender dois conceitos essenciais: (a) proposies jurdicas (propositions of law) seriam as alegaes que so feitas sobre aquilo que o direito permite, probe ou autoriza que podem ser verdadeiras ou falsas , sendo que a veracidade ou no dessas proposies depende do que ele chama de (b) fundamentos do direito (grounds of law) que so outros tipos mais conhecidos de proposies, das quais as proposies jurdicas so parasitrias e que especificam quando essas proposies jurdicas devem ser aceitas como bem fundadas ou verdadeiras (DWORKIN, 2007, p. 7 e 136 respectivamente). Ou seja, em ltima anlise, aquilo que o direito realmente depende daquilo que considerarmos como fundamentos para a identificao do direito. Portanto, para Dworkin (2007, p. 8) eles estariam divergindo sobre a questo de se o corpus do direito escrito e as decises judiciais esgotam ou no os fundamentos pertinentes do direito, bem como sobre o corolrio dessa divergncia: caso esses elementos no esgotem os fundamentos do direito, o que mais poderia ser considerado como elemento apto a tornar as proposies jurdicas verdadeiras? Para Dworkin, a teoria positivista de Hart s conseguiria explicar as divergncias empricas porque pressupe, em funo da regra de reconhecimento norma que faculta os critrios atravs dos quais a validade das outras regras do sistema avaliada , que os fundamentos do direito so fixados consensualmente entre as autoridades legais. Por isso os positivistas, de uma forma geral, ou simplesmente desconsideram a existncia de divergncias tericas ou simplesmente desqualificam esse tipo de desacordo afirmando que no passa de uma iluso, no faz sentido ou apenas poltica disfarada (DWORKIN, 2007, p. 10-15). Apesar disso, bastaria observar os casos decididos pelos tribunais ao menos nas democracias ocidentais bem como a compreenso que os prprios juristas tm de sua prtica para afirmar que efetivamente ocorrem desacordos tericos: em diversos casos os juristas, apesar de concordarem sobre as questes factuais e sobre o que dizem os textos legais, divergem sobre o que o direito determina para aquela situao especfica. Dworkin afirma que a teoria jurdica que vincula o conceito de direito a simples questes factuais no consegue explicar as divergncias tericas porque desconsidera uma questo crucial

sobre a prtica jurdica. Embora o direito seja um fato social, ele apresenta uma caracterstica especial que no seria segundo o autor comum a todos os fatos sociais: sua prtica argumentativa, portanto, considera as razes, os objetivos e finalidades (ou seja, os valores) que a prtica social pretende alcanar.

O JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS 82.424-2/RS PELO STF Resumidas as teses principais de Hart e Dworkin sobre a relao entre moralidade e direito, cabe ainda verificar se existe alguma aproximao entre essas respectivas propostas e a realidade jurdica brasileira. Com o intuito de dar alguns passos iniciais nesse estudo, far-se- anlise de um caso especfico que pudesse caracterizar, de forma mais expressiva, o debate de (e entre) valores morais como uma das questes relevantes que precisavam ser/foram consideradas ao longo do processo de deciso judicial (seja na de identificao do direito ou na justificao para escolhas feitas no momento da deciso judicial): o caso Ellwanger (HC 82.424-2/RS) que envolve o conflito entre os valores (jurdicos, mas tambm morais) da liberdade de expresso e de preservao da dignidade humana alm de outros conceitos e valores relacionados como igualdade, democracia, solidariedade, tolerncia, dentre outros em funo da publicao de livros com contedo discriminatrio aos judeus e que abarcou o debate acerca do conceito de raa e, consequentemente, a extenso do crime de racismo e do estabelecimentos de limites liberdade de expresso.

Breve resumo do caso O julgamento do Habeas Corpus 82.424-2/RS pelo STF considerado um dos casos mais polmicos da histria recente da Corte mxima de nosso pas.5 O histrico de toda a querela pode ser resumido da seguinte forma:6 Siegfried Ellwanger, proprietrio da editora Reviso, teria escrito, publicado e comercializado livros de contedo antissemita no Rio Grande do Sul, sendo denunciado e julgado pelo crime do artigo 20 da Lei 7.716/89, na redao dada pela Lei 8081/90 Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia ou procedncia nacional. O ru foi absolvido na 1 instncia, porm, aps apelao dos assistentes da acusao foi condenado em 1996 pela 3 Cmara Criminal do Rio Grande do Sul a dois anos de deteno e confisco de todos os exemplares dos livros referidos nos processos.

Fato afirmado pelo prprio stio do STF, em 19 de maro de 2004, quando da publicao do acrdo. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=62411&caixaBusca=N>.. 6 Informaes coletadas do Parecer do MP/RS em Apelao de Sentena Absolutria disponvel em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/10661-10661-1-PB.htm> que pugnava pela declarao de nulidade da sentena; bem como da obra Teoria do Direito (primeiras lies) de Adrian Sgarbi (2007, p.677).

A ementa do julgado tem o seguinte teor:


RACISMO. Edio e venda de livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias. Art. 20 da Lei n 7.716/89 (redao dada pela Lei n 8.081/90). Limites constitucionais da liberdade de expresso. Crime imprescritvel. Sentena absolutria reformada. (STJ, HC 15.155/RS, p. 3).

Em abril de 2000 a condenao foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justia (STJ). Posteriormente, o paciente ingressa com ao de Habeas Corpus (HC) no STJ, tendo a solicitao sido denegada pelo tribunal em dezembro de 2001. Ainda inconformado o paciente ingressa com novo HC, ento (setembro de 2002) no STF. Tecida esta pequena ambientao, cabe efetuar a anlise especfica da deciso do STF, apontando o ponto fulcral da querela: o debate sobre os conceitos de raa e racismo e a consequente possibilidade de caracterizao do ato praticado como includo neste tipo penal.7

O conceito de racismo e as teorias de Hart e Dworkin A deciso do STF no que concerne a interpretao do crime de racismo por uma maioria de 8 a 3 foi expressa no item 1 do acrdo8:
Escrever, editar, divulgar e comerciar livros " fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). (p. 524).

Mas interessante observar que, aps ampla e controvertida discusso acerca dos termos raa e racismo, o Supremo decidiu que a definio de tais conceitos no poderia ser feita atravs de critrios biolgicos ou por procedimentos cientficos, mas somente atravs de uma anlise poltico-social e que busca-se compatibilizar os entendimentos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdicoconstitucional do termo:
3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. [...]

No se far, no mbito do presente artigo, a anlise da questo do conflito entre os princpios constitucionais da dignidade humana (CRFB, art. 1, III) e da liberdade de expresso e de pensamento (CRFB, art. 5, IV e IX; Art. 220) que tambm ocorreu no mbito do julgamento. 8 Todas as citaes referentes deciso do STF no HC 82424-2/RS sero feitas com base no chamado inteiro teor publicado no stio do STF: STF HC 82424/RS Tribunal Pleno Rel. Min. Moreira Alves DJ 19/03/2004). Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=79052&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC%20/ %2082424>.

8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdicoconstitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. (p. 524-525, grifo nosso).

Ou seja, a corte sustenta que embora o mapeamento do genoma humano tenha comprovado que biologicamente todos os seres humanos so iguais (pertencentes mesma espcie) ainda persiste o conceito de raa como uma construo social, cultural e poltica. Portanto, o real sentido e alcance do termo e, consequentemente, da norma que dele faz uso, depende de uma interpretao que no se reduz a uma anlise etimolgica do vocbulo, mas antes deve buscar compatibilizar os diversos sentidos possveis etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos [], de modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. Neste sentido, parece muito razovel afirmar que o STF compreende que alguns conceitos no so meramente descritivos, no so dados, mas antes devem ser construdos atravs de um processo que no s aprecia todos os sentidos existentes, mas busca, na medida do possvel, compatibiliz-los. Apesar dessa afirmao, ainda restam algumas questes: Quais os critrios e mecanismos que regem a construo desta definio jurdica de um termo controverso? Seria possvel estabelecer que uma das concepes seja mais neutra do que as outras? Como avaliar quais dentre as propostas de significado so melhores que as outras?

Voto do Min. Moreira Alves (Relator) Afirma que a questo que se coloca neste habeas corpus a de se determinar o sentido e o alcance da expresso racismo, no s por uma questo terica, mas pelos efeitos prticos de extrema relevncia que dela decorrem: quais crimes esto ou no sujeitos imprescritibilidade e inafianabilidade (p. 534). As diversas alegaes utilizadas no voto do relator tm como intuito responder a seguinte pergunta: todos os crimes tipificados na Lei 7.716/89 em especial os do artigo 20 configuram racismo e so, portanto, imprescritveis? Embora reconhea que a CRFB transfere para a legislao infraconstitucional a obrigao de tipificar as condutas a serem identificadas como prtica de racismo e quantificar a pena base, o voto alega que o inciso XLII do art. 5 no delega legislao ordinria dar o entendimento que lhe aprouver sobre o significado de racismo (p. 534). A partir dessa afirmao, defende que, ainda que tal dispositivo constitucional esteja relacionado a um dos objetivos fundamentais de nosso pas artigo 3, inciso IV: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao , o crime de racismo no abarcaria toda e qualquer forma de preconceito ou de

discriminao por exemplo, aqueles que se relacionam idade ou ao sexo , portanto, deveria o termo ser interpretado de uma forma estrita, ainda mais por tratar-se de direito penal. Moreira Alves busca reforar seu argumento enfatizando outros trs pontos: i) A Lei 7.716/89 na redao original no teria declarado expressamente que os crimes nela descritos so imprescritveis, nem que caracterizariam todos os tipos de preconceito, mas to somente aqueles crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, conforme esclarecia a prpria ementa da lei; ii) No haveria que se considerar que a imprescritibilidade seria presumvel em funo da atrocidade do crime em comento do qual no se discorda posto que crimes to atrozes como a tortura e o terrorismo, considerados pela prpria Constituio como hediondos, no receberam tratamento imprescritvel (CRFB, art. 5, XLIII); iii) Considerando os elementos histricos citando os argumentos de congressistas que defenderam incluso do inciso XLII no artigo 5 da CRFB e doutrinrios seria possvel afirmar que o conceito de racismo (ao menos como supostamente imaginado pelo poder constituinte originrio) estaria vinculado somente s discriminaes com base em raa ou cor. Cita ainda diversos posicionamentos de respeitveis autores judeus que sustentam no serem os judeus uma raa (no sentido biolgico ou gentico). Com base em tais argumentos afirma que a discriminao ou preconceito contra os judeus, por mais nefasta e terrvel que seja, no caracterizaria o crime de racismo (p. 540-544).

interessante observar que o Relator reconhece a possibilidade daquilo que denomina interpretao evolutiva que consiste na possibilidade de mudana de interpretao quanto a um vocbulo em que se leva em considerao a mudana das condies sociais, ou seja quando, por circunstncias novas, conduza a sentido diverso do que decorre do elemento histrico. Mas, apesar disso, alega que a exegese constitucional deve render considerao especial ao elemento histrico do texto constitucional, [...] do que se discutiu na Assembleia Constituinte (p. 536 e 600).

Voto-Vista do Min. Maurcio Corra Tal como ocorreu no voto do relator, Maurcio Corra tambm enfatiza que o cerne da questo, como visto, gira em torno da exegese do termo racismo e seus correlatos, porm, desde o incio, Maurcio Corra enfatiza que no se poderia definir o termo apenas atravs de seu significado biolgico. Segundo o autor, seria necessrio, em funo da pluralidade de conceituaes [ou de concepes] do termo, buscar no apenas o sentido vernacular ou cientfico

este ltimo que no mais subsistiria aps as pesquisas sobre o Genoma Humano , mas tambm considerar as concepes que resultam de sua valorao antropolgica e de seus aspectos sociolgicos (p. 557, grifo nosso). No que concerne ao conceito de raa assevera, com base nos avanos das pesquisas cientficas, que as diferenas fsicas tradicionalmente referidas como diferentes espcies de seres humanos so fruto de adaptaes geogrficas clima, alimentao, comportamento de convivncia com o ambiente, etc. e no de variaes genticas. Portanto, quaisquer posturas separatistas ou de diferenciao com base nas diferenas de aparncia (como cor e traos fsicos) seriam decorrentes de comportamentos sociais relacionados intolerncia e pretenso de superioridade de uns em detrimento de outros, sendo essa postura que produz o racismo e no supostos critrios cientficos de diferenciao. Cita tambm documentos de direito internacional, como a Declarao sobre a raa e os preconceitos raciais aprovada em 1978 pela UNESCO9, para referendar que tais comportamentos de diferenciao no s no encontrariam guarida em qualquer critrio cientfico, mas violaria tambm princpios que compem o arcabouo valorativo da prpria humanidade. No entanto, reconhecer que no existem critrios cientficos ou biolgicos para caracterizar os seres humanos em distintas raas no significa que, do ponto de vista cultural, tal diferenciao efetivamente no tenha ocorrido ao longo da histria e, infelizmente, continue a acontecer. Nesse sentido, citando expressamente os perodos da Segunda Guerra Mundial e da Inquisio afirma que tais atos adquiriram uma conotao racista como pode ser comprovado pelos prprios documentos produzidos durante o perodo do nacional-socialismo que visavam impedir a miscigenao entre alemes e judeus, baseando-se em falsas caractersticas negativas do ponto de vista fsico e moral. Ou seja, na concepo nazista o povo judeu constitui uma raa ou, menos do que isso, sub-raa [...] Fica assim explcito que tal conduta caracteriza ato de racismo, segundo as convices de quem o pratica. O que restaria absolutamente comprovado atravs de uma das declaraes de Hitler, em seu livro Minha luta: A grandeza e superioridade da raa ariana/alem existe em funo da oposio inferioridade da raa no ariana, a semita/judaica, sendo que para preservar a raa ariana, seria preciso eliminar a anti-raa (p. 565). Afirma, ento, Maurcio Corra:
O racismo, pois, no est na condio humana de ser judeu. O que vale no o que pensamos, ns ou a comunidade judaica, se se trata ou no de uma raa, mas efetivamente se quem promove o preconceito tem o discriminado como uma raa e, exatamente com base nessa concepo, promove e incita a sua segregao, o que ocorre no caso concreto. Assim, esboado o quadro, indiscutvel que o racismo traduz valorao negativa de certo grupo humano, tendo como substrato caractersticas socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raa distinta, qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante. Materializa-se medida que as qualidades humanas

Todos os seres humanos pertencem mesma espcie e tm a mesma origem.

so determinadas pela raa ou grupo tnico a que pertencem, a justificar a supremacia de uns sobre os outros. [...] Embora hoje no se reconhea mais, sob o prisma cientfico, qualquer subdiviso da raa humana, o racismo persiste enquanto fenmeno social, o que quer dizer que a existncia das diversas raas decorre de mera concepo histrica, poltica e social, e ela que deve ser considerada na aplicao do Direito. essa circunstncia de natureza estrita e eminentemente social e no biolgica que inspira a imprescritibilidade do delito previsto no inciso XLII do artigo 5 da Carta Poltica. (p. 568, grifo nosso).

Em resumo, o ministro afirma que a caracterizao do conceito de raa seria baseada no em critrios cientficos, mas no reconhecimento de uma distino que ainda ocorreria na sociedade; sendo o crime de racismo, portanto, dependente da convico e inteno daquele que o pratica, que identifica seu alvo como integrante de uma raa diferente da do agente e, por conta disso, promove, incita ou induz atos que podem variar de uma inferiorizaco at a eliminao dos integrantes deste grupo.10 Maurcio Corra aponta ainda diversos tratados internacionais, leis e decises de outros pases ou blocos e doutrina nacional para argumentar que existem elementos para sustentar a interpretao ampliada do conceito de racismo (p. 578-582). Afirma ainda que, embora se reconhea que a questo da segregao dos negros tenha sido o mvel principal da inspirao do inciso XLII do artigo 5 (argumento de Moreira Alves), o prprio uso do termo discriminaes raciais no plural pelo ento deputado constituinte Carlos Alberto de Oliveira (CA), ao justificar a emenda que resultou aprovada demonstraria que no foram afastadas outras formas de racismo. Relevante tambm o argumento de que em funo das caractersticas especficas do racismo contra os judeus, cujo terrvel sofrimento atravessaria milnios, denotando o suplcio que todo o mundo causou a este povo a humanidade teria o dever de, considerando tal trauma, fazer justia expurgando todo e qualquer vestgio de tais prticas ou ideias, bem como alertando as geraes sobre o perigo de se tolerar tais ideias de segregao e dio: Encerrei minha manifestao no dia 12/12/02, dizendo que h uma peculiaridade com relao a tudo que o mundo causou aos judeus, devendo a humanidade, pelo menos in memoriam ao trauma sofreram, fazer-lhes justia (p. 553 e 591). Tal argumento to relevante para o julgamento que utilizado como encerramento do Acrdo:
15. Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento. No estado de direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos

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E, neste ponto (p. 570), cita diversos trechos das obras editadas e escritas por Ellwanger que caracterizariam esta vontade de imputar aos judeus todas as responsabilidades pelas tragdias registradas na Segunda Guerra e falsear a verdade e reacender a chama do ideal nazista, para instigar a discriminao racial contra o povo judeu.

repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem. (p. 526).

Aps toda essa argumentao, Maurcio Corra, visando efetivar o que define como uma interpretao teleolgica e sistmica da Carta Federal (p. 587) com fulcro na busca da verdadeira acepo do termo, segundo uma visualizao harmnica da Carta da Repblica afirma que preciso dar a devida ateno aos fundamentos inerentes ao verdadeiro Estado de Direito Democrtico a cidadania e a dignidade da pessoa humana (artigo 1, II e III) , bem como ao princpio que inspira o combate ao racismo o princpio da igualdade, que se confunde com o prprio reconhecimento mundial dos direitos do homem. Considerando tudo isso, cabe ao interprete buscar a harmonizao entre os bens jurdicos tutelados pela constituio no intuito de encontrar o verdadeiro significado da norma (p. 582-583). Desta forma, a interpretao deve considerar no s o respeito norma especfica em tela, mas deve ter em mente que o ordenamento jurdico composto por diversos princpios e, neste sentido, a interpretao deve buscar dar a toda norma um sentido ou significado que auxilie na manuteno e respeito destes outros princpios que tambm so considerados relevantes, como se houvesse embora no sejam estas as exatas palavras do ministro uma rede de princpios que deve ser mantida de forma harmnica, sob pena de se deixar ruir toda uma estrutura relevante para a sociedade. Mais alm de considerar estes outros valores e princpios que esto albergados na constituio e, por isso, so jurdicos independentemente de serem morais o ministro afirma ainda que para aplicar o direito necessrio, ao menos algumas vezes e aqui seria esse o caso , que a identificao do sentido, significado e alcance correto da norma leve em conta os valores sociais, ticos, morais e dos costumes, considerando o contexto histrico e poltico.
Como afirmei quando do pedido de vista, revela-se essencial, na espcie, que se proceda a uma interpretao teleolgica e sistmica da Carta Federal, a fim de conjug-la com circunstncias histricas, politicas e sociolgicas, para que se localize o sentido da lei para aplic-la. Os vocbulos raa e racismo no so suficientes, por si ss, para se determinar o alcance da norma. Cumpre ao juiz, como elementar, nesses casos, suprir a vaguidade da regra jurdica, buscando o significado das palavras nos valores sociais, ticos, morais e dos costumes da sociedade, observado o contexto e o momento histrico de sua incidncia. (p. 587, grifo nosso).11
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Poder-se-ia dizer que nada mais comum do que buscar o sentido das palavras que compem o direito, como qualquer prtica social no contexto social (incluindo os aspectos morais, histricos e polticos). Porm, tambm se pode questionar, de um ponto de vista juspositivista, o seguinte: se existem diversos posicionamentos doutrinrios, de direito comparado e de direito internacional, alm dos prprios ditames da constituio (que no Brasil analtica e no sinttica), porque se torna necessrio revolver as questes histrico-poltico-sociais, bem como os valores morais e ticos para definir o sentido de uma palavra? Que vaguidade essa que ainda resta, mesmo aps a citao de doutrinadores brasileiros do mais alto calibre; da referncia ao direito internacional de tratados que vo de 1948 at 2001; da apresentao de leis e decises judiciais de diversos pases de diferentes continentes? Talvez a resposta seja dada pelo prprio Ministro atravs da citao que faz de Alexandre de Moraes: a interpretao deve buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precpuas, adequando-a a realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas. Mas as finalidades no so passveis

Dessa forma, para se compreender realmente o que significam os termos raa e racismo seria no entendimento de Maurcio Correa necessrio que no se vislumbre apenas o conceito de forma isolada, mas sim que se busque seu verdadeiro significado a partir da inter-relao de outros postulados e valores que integram nosso regramento constitucional e que caracterizam valores que considerados de suma relevncia para nossa vida em sociedade e para o funcionamento de instituies fundamentais.
A efetiva aplicao desses postulados, e a consequente defesa dos direitos humanos, deve ser buscada obstinada e intransigentemente, sob pena de ruir-se a prpria democracia , sendo o combate ao racismo, em seu sentido amplo, fator decisivo para a consecuo desse objetivo fundamental. (p. 582-583, grifo nosso).

Aps o desenvolvimento de todo este raciocnio e citando diversas passagens das obras editadas pelo paciente que comprovariam a inteno de distino pejorativa e que podem incitar ou encorajar uma forma de dio racial inclinao racial relacionada ganncia; tendncia, que se enraza no sangue: o anseio de dominao; povos antijudaicos do mundo, uni-vos, antes que seja tarde demais; dentre outras assevera Maurcio Corra que as condutas imputadas ao paciente caracterizam a prtica de racismo porque a doutrina nazista defendida e incentivada pelas publicaes, no s reputa aos judeus uma raa, como baseia todo o seu segregacionismo nessa convico (p.572). Conclui ento que, no resta dvida, portanto, que o preceito do inciso XLII do artigo 5 da Constituio aplica-se espcie, dado que todos aqueles que defendem e divulgam ideias dessa mesma natureza so, deliberadamente, racistas (p. 591-592).

CONCLUSES De uma forma geral, os argumentos dos demais ministros seguiram, em linhas gerais, os votos de Moreira Alves ou Maurcio Corra, sendo assim, cabe verificar que contribuio esse tpico pode trazer para a anlise sobre como essa deciso do STF se enquadraria no debate entre Hart e Dworkin. Ao analisar os debates acerca da definio de raa e racismo, muito difcil no lembrar alguns tpicos especficos das teses de Hart e de Dworkin, seja para defend-los ou para refut-los: textura aberta do direito; necessidade de interpretao das normas; poder discricionrio do juiz; regra de reconhecimento do sistema; carter vinculativo dos princpios; diversidade ou univocidade de resposta aos casos difceis; diferena entre conceitos e concepes; dimenso de valor e de

de identificao com base exclusiva no texto, antes, necessrio se questionar sobre os valores que esto por trs da norma, pois s assim pode-se identifica a verdadeira finalidade, objetivo, sentido (ou, como diria Dworkin, point) seja da norma, seja da prpria prtica social que se deseja estimular, proteger ou repudiar.

ajuste, metodologia descritiva e avaliativa; o papel dos conceitos polticos; dentre diversos outros que poderiam ser citados. Seria extremamente extenuante analisar todos os tpicos, motivo pelo qual se buscar selecionar alguns pontos considerados diretamente relacionados ao tema. Ressalte-se que o debate sobre a conceituao de racismo pode apontar algumas concluses e, embora estas no possam ser automaticamente extrapoladas para outros casos ou para a definio do conceito de Direito, podem, ao menos, iniciar algumas reflexes sobre o nosso sistema jurdico:

I) Desacordos tericos, conceitos e concepes No presente caso se poderia vislumbrar exemplo daquilo que se definiu como divergncia terica: apesar de no existir desacordo sobre os fatos histricos relativos incluso do inciso sobre o racismo e sua imprescritibilidade na CRFB; nem sobre os tratados internacionais assinados pelo Brasil, ainda assim, os ministros divergem sobre a aplicao do direito ao caso em anlise. Segundo Dworkin isso ocorreria porque os ministros discordam exatamente sobre a identificao dos prprios fundamentos do direito, ou seja, sobre o que torna uma proposio jurdica verdadeira: enquanto o voto-relator se debrua sobre a mens legislatoris especfica do inciso XLII do art. 5, o voto-divergente considera elementos de direito internacional, comparado e outros dispositivos constitucionais supostamente no intuito de obter a inteno por trs da Constituio como um todo consequentemente de todo o sistema jurdico , bem como de identificar os valores que fundamentam o ordenamento jurdico e/ou o prprio Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, talvez fique mais clara a crtica de Dworkin tese da regra de reconhecimento de Hart, pois, ao menos nesse caso, os ministros parecem no compartilhar exatamente os mesmos critrios para a identificao do direito: embora todos concordem que a Constituio o pice do ordenamento jurdico, existe uma divergncia posterior, por exemplo, sobre o uso ou no de direito comparado para esclarecer o sentido de termos constitucionais no definidos claramente pela prpria CRFB ou a prevalncia de dados histricos sobre os debates da Assembleia Constituinte. Se no h perfeito consenso sobre isso, como afirmar que existe uma regra de reconhecimento capaz de acabar com o carter de incerteza sobre a identificao do direito? Seria possvel defender, nesse caso especfico do HC 82.424-2/RS, a tese de Hart de que existe uma regra de reconhecimento que faculta os critrios atravs dos quais a validade das outras regras do sistema avaliada? A resposta parece ser negativa, exatamente porque existe divergncia sobre quais critrios devem ser priorizados (embora exista relativo consenso sobre os fatos e documentos

jurdicos vlidos).12 Por exemplo, alguns ministros defendem a prioridade da inteno do constituinte, outros defendem a combinao dos valores constitucionais com os outros documentos internacionais existentes sobre o tema; uns defendem a prioridade de critrios culturais relacionados especificamente sociedade brasileira, enquanto outros defendem a maior relevncia de critrios sociais de acordo com a histria mundial (ocidental); alguns defendem uma interpretao mais restritiva, outros uma interpretao mais alargada. Mas, reitere-se, a verificao desses desacordos no significa a inexistncia algum grau de consenso sobre a prpria prtica do direito ou mesmo sobre o conceito de racismo sob pena de no existir verdadeiro ordenamento jurdico e reinar o caos mas entre a completa insegurana do caos e o consenso absoluto da regra de reconhecimento, ocorrem diversas situaes intermedirias caracterizadas pelo desacordo terico. Hart tenta argumentar que os juzes podem concordar com a existncia de uma regra de reconhecimento, mesmo que discordem sobre a forma correta de aplicar tal regra a determinados casos especificamente os difceis , principalmente quando a regra serve para explicar o funcionamento do sistema nas condies normais e que condizem com a prtica uniforme dos tribunais.
A funo da regra determinar apenas as condies gerais que as decises jurdicas corretas devem satisfazer nos modernos sistemas de direito. A regra [...] de reconhecimento pode fornecer testes relacionados no com o contedo factual das leis e sim com a sua conformidade com valores ou com princpios morais essenciais. Claro que, em casos concretos, os juzes podem discordar quanto questo de saber se tais testes esto satisfeitos, ou no, e um teste moral quanto regra de reconhecimento no resolver tal discordncia. Os juzes podem estar de acordo acerca da relevncia de tais testes, enquanto algo resolvido por uma prtica judicial estabelecida, mesmo se discordarem sobre aquilo que os testes exigem em casos concretos. (HART, 2005, p. 320-31, grifo nosso).

Mas Dworkin considera essa explanao insatisfatria justamente porque no explica o funcionamento do sistema no que concerne a resoluo dos chamados casos difceis, aqueles mais relevantes e significativos na opinio do professor norte-americano. exatamente para tentar explicar essa situao de parcial acordo que evita a desordem, mas de possibilidade de algum grau de desacordo, que Dworkin chama a ateno para a diferena entre os termos conceito e concepo. Os conceitos seriam proposies mais abstratas e que por isso mesmo so compartilhadas socialmente, servem como plat abstrato de consenso: todos concordam que o racismo caracterizado pela discriminao injusta entre pessoas que so essencialmente iguais, mas onde o

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Por isso, Dworkin defende que no possvel compreender os conceitos polticos, valorativos ou interpretativos como conceitos criteriolgicos: porque no h consenso sobre os critrios que devem ser utilizados, mesmo que haja consenso sobre os fatos e documentos jurdicos existentes sobre o tema. Alm disso, elaborar uma teoria desse tipo de conceito [criteriolgico] significa propor uma definio mais precisa, para uma finalidade especfica. Mas seria um erro afirmar que qualquer definio mais precisa apreende melhor do que outras a essncia do conceito. um erro afirmar, por exemplo, como tantos fazem hoje, que a essncia do casamento uma unio entre um homem e uma mulher, pois tal afirmao faz do casamento gay uma contradio em termos. (DWORKIN, 2010, p. 16).

perpetrador parte de um pressuposto equivocado de superioridade em relao ao(s) outro(s). J as concepes seriam interpretaes especficas daquela ideia mais abstrata e consensual: Moreira Alves compreende que, ao menos no Brasil, o racismo seria aquela discriminao quando relacionada ao conflito histrico entre negros e brancos, produzindo uma concepo mais restrita de racismo; j Maurcio Corra tem uma concepo mais abrangente de racismo, incluindo no s a discriminao com base em cor ou raa, mas quaisquer atos segregacionistas baseados numa pretensa ideia de superioridade/inferioridade fundada em dio ou intolerncia entre seres humanos.

II) Definio de conceitos, interpretao valorativa, discricionariedade e vinculao O modo de identificao/definio de um vocbulo , certamente, o ponto fulcral da questo. Sendo assim, cabe lembrar como os autores se posicionam sobre isso. Da tese de Dworkin se pode pinar a proposta de conceito poltico, evoluo de sua proposta sobre a diferena entre conceitos e concepes. O autor defende que alguns vocbulos funcionam como conceitos interpretativos de valor, isto , numa sociedade podem ocorrer concepes divergentes desse mesmo conceito exatamente porque existem discordncias sobre os valores (ou seus significados) que so albergados pelo vocbulo, em outras palavras: a contestao [sobre o prprio valor] gira em torno de qual especificao de um sentido descritivo melhor apreende ou melhor d conta desse valor (DWORKIN, 2010, p. 212). A discusso sobre o significado do termo racismo parece obedecer mesma lgica dos debates sobre os conceitos polticos conforme a teoria de Dworkin: existe certo consenso sobre a importncia dos valores envolvidos no conceito de racismo algo terrvel, que gerou abominveis injustias em funo de posturas de dio, intolerncia e discriminao; alm disso, caracteriza uma prtica que viola outros valores e, por isso, deve ser combatida e buscada sua eliminao , mas, apesar disso, esse consenso deixa em aberto questes substantivas cruciais sobre o que, mais precisamente, tais valores so ou significam (DWORKIN, 2010, p. 210) o racismo caracterizado por qualquer tipo de discriminao? Se no, a quais tipos se aplica? Qual o objetivo de caracterizar o racismo como imprescritvel? A imprescritibilidade do crime deve influenciar para produzir uma interpretao restritiva ou extensiva? Na definio do conceito, o contexto histricosocial especfico do pas mais importante que o contexto mundial? Os critrios cientficos so mais importantes que os critrios culturais? De que forma os outros valores constitucionais e dos tratados internacionais devem influenciar na determinao do conceito de racismo? Portanto, tais conceitos funcionam como conceitos interpretativos de valor: so compartilhados por ns porque compartilhamos as prticas sociais e experincias onde tais conceitos figuram; concordamos que eles se relacionam a valores, mas, algumas vezes, discordamos quanto a sua correta concepo porque divergimos sobre quais valores melhor justificam as prticas

(nesse caso, na prtica de combate ao racismo sem descurar dos outros valores presentes no ordenamento jurdico) nas quais eles ocorrem.
Alguns de nossos conceitos funcionam [...] como conceitos interpretativos que nos estimulam a refletir sobre aquilo que exigido por alguma prtica social que elaboramos, bem como a contestar tal construto. [...] dependem da melhor interpretao das regras, convenes e expectativas, bem como de outros fenmenos [...] e do melhor modo de aplicar tudo isso conjuntamente quando da deciso de uma situao especfica. (DWORKIN, 2010, p. 17, grifo nosso).

No que concerne teoria de HART, importante reconhecer que o autor j havia observado aquilo que denominou de textura aberta do direito, ou seja, situaes onde h razes, quer a favor, quer contra o nosso uso de um termo geral e nenhuma conveno firme ou acordo geral dita o seu uso, ou, por outro lado, estabelece sua rejeio, mas para Hart (2005, p. 139-140, grifo nosso) esse seria um problema oriundo, primordialmente, de uma incerteza inerente prpria linguagem: Em todos os campos da experincia, e no s no das regras, h um limite, inerente natureza da linguagem, quanto orientao que a linguagem geral pode oferecer, por isso, haver casos simples aos quais as expresses gerais so claramente aplicveis [...] mas haver tambm os casos em que no claro se se aplicam ou no. Mas ento, como resolver essa incerteza? Nesses casos, onde a aplicao (e, portanto, a correta definio) do termo incerta, torna-se necessrio realizar algo que apresenta a natureza de uma escolha entre alternativas abertas, e esse procedimento tem de ser feito por aquele que tem de as resolver. E mais: a subsuno e a extrao de uma concluso silogstica j no caracterizam o cerne do raciocnio implicado na determinao do que a coisa correta a fazer-se. Hart defendia que alm dessa incerteza inerente linguagem existiriam dois outros fatores decorrentes na prpria natureza humana que tambm influenciam essa possibilidade de incerteza normativa: a relativa ignorncia de fato e a relativa indeterminao de finalidade. Essa parte da tese de Hart (2005, p.141-142) se relaciona de forma umbilical com a questo da definio jurdica do conceito de racismo, pois mesmo o positivismo hartiano reconhece que ao menos em alguns casos h que se questionar sobre a finalidade que se atribui norma e essa finalidade pode ser fundamental para determinar o grau de rigidez ou flexibilidade que conferiremos definio de um conceito jurdico em um caso concreto. Para compreender essa finalidade h que se considerar aquilo que pode ser chamado de objetivos sociais razoveis o que s pode ser feito atravs da escolha entre os interesses concorrentes, ainda que esta escolha no possa ser confundida com uma conduta arbitrria ou irracional. Entretanto, e este talvez seja o cerne desta questo da teoria de Hart, podem ocorrer conflitos entre a verificao destas finalidades e aquilo que se denomina segurana jurdica. A importncia relativa de cada uma dessas dimenses e do conflito que pode se instaurar entre elas

expressa na obra de Hart que advoga a favor da necessidade de uma escolha ulterior e critica as tentativas de ignorar ou exagerar a necessidade e os efeitos dessa escolha posterior: Aqui ocorre o que Hart denomina de disputa entre interesses concorrentes ou conflitantes, sendo que tais conflitos somente podem ser solucionados atravs do confronto entre a regra geral e o caso concreto no previsto e a consequente definio mais especfica da finalidade inicial da norma, que dever ser estabelecida luz das prprias finalidades sociais. (HART, 2005, p. 143). At aqui, em alguma medida, parece haver uma correlao entre as teorias de Hart e Dworkin no que concerne a necessidade de interpretao das regras e da relao dessa interpretao com finalidades, objetivos e valores para a determinao do significado de termos e conceitos utilizados no direito o que demonstra claramente que o filsofo britnico no est to afastado da ideia de finalidades ou valores como alguns erroneamente pensam. Mas ento, poder-se-ia explicar a necessidade de interpretao e a referncia a valores para a definio de conceitos atravs de ambas as teorias? Ainda que os dois autores reconheam a necessidade de exercer uma atividade interpretativa, mormente nos casos concretos considerados difceis, bem como a necessidade (Dworkin) ou possibilidade (Hart) de referncia a valores morais, existem divergncias fundamentais entre as teorias conforme j apresentado nos captulos anteriores, das quais sero destacadas algumas para anlise do presente caso. Para Hart (2005, p. 314) o sistema jurdico parcialmente indeterminado ou incompleto o que significa que nos casos difceis, quando a questo de saber se uma dada regra se aplica a um caso concreto, o direito incapaz de determinar uma resposta em qualquer dos sentidos e, assim, vem a provar-se que parcialmente indeterminado. Seja em funo da textura aberta, da relativa ignorncia de fato ou da relativa indeterminao de finalidade, caberia ao juiz, nessas hipteses, exercer a funo restrita de criao de direito. Para Dworkin o direito pode ser controvertido, mas isso no significa que seja incompleto. Portanto, nos casos difceis, para HART os juzes efetuariam uma escolha (ainda que sujeitas a determinados limites) que no foi previamente estabelecida pelo direito; j para DWORKIN os princpios (explcitos ou implcitos), que albergam valores e fazem parte do direito, vinculariam a deciso judicial, portanto, no haveria que se falar em escolha, mas sim na busca de descobrir aquilo que o direito j determina.13 Hart insiste que nos casos difceis mesmo que se compreenda que a moral exerce influncia na deciso judicial a discusso sobre se o magistrado cria novo direito ou revela o direito j existente no teria relevncia prtica, pois, no que concerne s questes ticas o dever do
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Aqui se retoma o ponto da existncia ou no de um poder discricionrio que os magistrados teriam para decidir os casos difceis. Hart (2005, p. 336-339) resumiu as trs objees de Dworkin a sua tese da discricionariedade: a) falsa descrio do processo judicial e do modo como os tribunais decidem os casos difceis; b) carter antidemocrtico da criao de direito novo por juzes que, em regra, no so escolhidos pelo povo; c) carter de injustia de uma legislao ex post facto. Para uma apreciao mais detida desses pontos ver seo 3.1.

juiz ser sempre o de buscar o melhor juzo moral possvel para decidir quaisquer questes morais que se apresentem: O dever do juiz ser o mesmo: a saber, fazer o melhor juzo moral que puder sobre quaisquer questes morais que possa ter para decidir. No importar, para qualquer finalidade prtica, saber se, ao decidir assim os casos, o juiz est a criar direito de harmonia com a moral (sujeito a quaisquer que sejam os constrangimentos impostos pelo direito) ou, em alternativa, orientado pelo seu juzo moral relativamente ao direito j existente que revelado por um teste moral para o direito. (HART, 2005, p. 316, grifo nosso).

Considerando-se que a determinao do conceito de racismo no HC 82.424/RS um exemplo perfeito de caso difcil casos em que i) o direito no regulou ou regulou de forma parcialmente incompleta ou indeterminada (Hart) ou ii) casos em que a resoluo feita no somente pelo uso de regras, mas tambm pela considerao dos princpios (Dworkin) que vinculam a deciso, apesar de juzes razoveis, inteligentes e bem intencionados poderem discordar sobre a resposta a ser dada ser que possvel verificar sua adaptao a uma dessas propostas? As argumentaes de todos os ministros parecem favorecer a teoria de Dworkin, pois se vislumbra, a todo o momento, tentativas de demonstrar como o ordenamento jurdico forneceria instrumentos para uma tomada de deciso. No se vislumbra qualquer insinuao de que se est diante de uma situao de escolha no determinada pelo direito ainda que possa no ter sido determinada especificamente pelo art. 5, XLII da CRFB ou pela Lei 7716/89. Alm disso, o apelo a princpios, finalidades ou objetivos utilizado tanto pelos que seguem o voto divergente quanto pelo voto do relator, como razes para defender o que o direito determina (no aquilo que deveria determinar).14 Mas Hart j havia se posicionado no sentido de que a retrica judicial oficial, que se socorre de princpios, objetivos e finalidades supostamente jurdicas, pode esconder o que realmente ocorre: a pura e simples criao de um novo direito que no era predeterminado pelo ordenamento. verdade que, quando certas leis ou precedentes concretos se revelam indeterminados, ou quando o direito explcito omisso, os juzes no repudiam os seus livros de direito e desatam a legislar, sem a subsequente orientao do direito. Muito frequentemente, ao decidirem tais casos, os juzes citam qualquer princpio geral, ou qualquer objetivo ou propsito geral, que se pode
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Apenas como exemplo da utilizao de valores e justificativas, mesmo pelo voto-relator, cite-se a tentativa do Min. Seplveda Pertence, embora tenha dele divergido, em apresentar as razes do voto derrotado e at concordar com algumas destas: No deixo, Sr. Presidente [...] de compreender a preocupao do Ministro Moreira Alves, que o levou, a meu ver, inteligncia reducionista, naturalstica, de raa, para dela excluir a comunidade judaica. Creio que o voto do Ministro Moreira Alves parte a de uma premissa de que participo: o irracionalismo da determinao constitucional de imprescritibilidade de determinada infrao penal - que serve a frases literrias para que nunca mais seja esquecida -, mas que contra todas as razes humansticas que levaram prescritibilidade de todos os crimes a ser um valor universal do Direito Penal, desde a revoluo liberal do iluminismo. (p. 1001 -1002)

considerar que determinada rea relevante do direito exemplifica ou preconiza, e que aponta para determinada resposta ao caso difcil que urge resolver. Isto, na verdade, constitui o prprio ncleo da interpretao construtiva que assume uma feio to proeminente na teoria do julgamento de Dworkin. Mas embora este ltimo processo, seguramente, o retarde, a verdade que no elimina o momento de criao judicial de direito, uma vez que, em qualquer caso difcil, podem apresentar-se diferentes princpios que apoiam analogias concorrentes, e um juiz ter frequentemente de escolher entre eles, confiando, como um legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que melhor, e no em qualquer ordem de prioridades j estabelecida e prescrita pelo direito relativamente a ele, juiz. (HART, 2005, p. 337-338, grifo nosso).

Talvez Hart esteja certo se o que ele quer afirmar que, no final das contas e do ponto de vista prtico, no haja como comprovar quem est certo e quem est errado quanto escolha entre princpios divergentes que apoiam analogias concorrentes. Mas ainda que no se possa comprovar com a objetividade e definitividade tpicas das cincias exatas qual a resposta correta para esses tipos de caso, se que existe alguma, ser que isto significa que, ao menos no campo da Teoria e da Filosofia do Direito, tal discusso irrelevante? Se considerarmos a tese de Hart correta e afirmarmos que nesse caso difcil os magistrados tinham o poder discricionrio de escolher entre padres que no so jurdicos (j que o direito15 por conta da textura aberta, da relativa ignorncia de fato ou da relativa indeterminao de finalidade no determinava previamente o conceito de racismo), ento, o que o poder judicirio fez foi escolher, posteriormente prtica do fato (edio, publicao e comercializao de livros), entre princpios concorrentes, uma forma dentre outras possveis, a definio do conceito. A concluso lgica, do ponto de vista prtico, que uma pessoa foi condenada por racismo, embora, poca da prtica de seu ato, ela no tenha praticado qualquer ato que o direito, ento, definia como racista! Qualquer pessoa poderia questionar e Dworkin o faz sobre a injustia de se condenar algum por uma prtica que no seria considerada crime ou que, de forma mais especfica no caso Ellwanger, no seria considerada racismo e, portanto, estaria sujeita regra geral da prescritibilidade. Hart responde que essa ideia da injustia da deciso ex post facto depende do pressuposto de que tais decises no do o devido respeito s expectativas justificadas, sejam elas sociais ou individuais, mas, para o autor, nos casos difceis no haveria que se falar em expectativas justificadas exatamente porque o direito no regulou de forma perfeita tais situaes:
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Insista-se que existe diferena lgica entre algo no ter sido regulado por dispositivos normativos especficos e algo no ter sido regulado pelo ordenamento jurdico considerado em sua integralidade.

Mas a razo para considerar injusta a criao de direito reside em que desaponta as expectativas justificadas dos que, ao agirem, confiaram no princpio de que as consequncias jurdicas dos seus atos seriam determinadas pelo estado conhecido do direito estabelecido, ao tempo dos seus atos. Esta objeco, todavia, mesmo que valha contra uma alterao retroativa do direito por um tribunal, ou contra um afastamento do direito estabelecido, parece bastante irrelevante nos casos difceis, uma vez que se trata de casos que o direito deixou regulados de forma incompleta e em que no h um estado conhecido do direito, claramente estabelecido, que justifique expectativas. (HART, 2005, p. 339, grifo nosso).

Ainda que se possa concordar com Hart de que s haveria, ao menos do ponto de vista jurdico, expectativas justificadas quando o direito de fato regula algo, no se pode esquecer que existem mximas ou princpios gerais em qualquer campo do conhecimento, inclusive do direito, que so condies de validade para as demais proposies.16 No direito, especificamente, existem princpios gerais exatamente para gerar alguma segurana naquelas situaes em que o direito omisso e um desses o princpio nullum crimen nulla poena sine lege, tambm conhecido como princpio da anterioridade da lei penal, ou seja, a ideia de que no h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal. Ora, se o legislador constituinte definiu que o racimo imprescritvel, mas segundo a tese de Hart em funo da textura aberta, da relativa ignorncia de fato ou da relativa indeterminao de finalidade no est evidente o conceito de racismo e as diferentes decises desde a primeira instncia at o STF, alm dos debates entre os ministros, seriam suficientes para demonstrar o desacordo ento, somado ao princpio geral citado, pode-se razoavelmente falar em expectativa justificada. Mas o sistema jurdico brasileiro traz um complicador a mais, qual seja o de que o princpio nullum crimen nulla poena sine lege , aqui, um princpio constitucional (CRFB 5, XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal). Sendo assim, se afirmarmos que nesse caso, no havia definio anterior predeterminada (com o perdo da redundncia) pelo direito, em respeito no apenas ao princpio geral, mas tambm a sua natureza constitucional, haveria que se declarar a inexistncia do crime sob pena de estar se criando novo direito (ao alargar um conceito com base em critrios no jurdicos) contra expressa determinao constitucional, o que, obviamente, nenhum positivista poderia admitir.

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Conforme explicado de forma didtica por Miguel Reale (2004, p. 303, grifo em itlico no original e em negrito nosso), toda forma de conhecimento filosfico ou cientfico implica a existncia de princpios, isto , de certos enunciados lgicos admitidos como condio ou base de validade das demais asseres que compem dado campo do saber. Restringindo-nos ao aspecto lgico da questo, podemos dizer que os princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis. [...] .

Ressalte-se de forma veemente que no se est aqui defendendo a ideia de que os conceitos de raa ou de racismo devem, necessariamente, ter uma interpretao restritiva, mas to somente o argumento de que para no se efetivar essa interpretao restritiva, especificamente no caso da Constituio brasileira, h que se admitir que a utilizao de princpios foi feita com base em critrios previamente estipulados pelo direito e no atravs de uma escolha que no fosse juridicamente predeterminada. Algum poderia, neste ponto do debate, simplesmente afirmar que tal discusso no tem sentido no direito brasileiro, pois ao se adotar uma constituio analtica todos os princpios utilizados certamente sero jurdicos o que prejudica o debate Hart-Dworkin sobre esse tpico. Contra essa alegao, pode-se utilizar o argumento do prprio Hart:

Muito frequentemente, ao decidirem tais casos [difceis], os juzes citam qualquer princpio geral, ou qualquer objetivo ou propsito geral, que se pode considerar que determinada rea relevante do direito exemplifica ou preconiza [...] a verdade que [tal procedimento] no elimina o momento de criao judicial de direito, uma vez que, em qualquer caso difcil, podem apresentar-se diferentes princpios [sejam eles jurdicos ou no] que apoiam analogias concorrentes, e um juiz ter frequentemente de escolher entre eles, confiando, como um legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que melhor, e no em qualquer ordem de prioridades j estabelecida e prescrita pelo direito relativamente a ele, juiz. (HART, 2005, p. 338, grifo nosso).

Portanto, ainda que seja superada a discusso sobre se os princpios utilizados so ou no jurdicos, permanecer o debate sobre o procedimento de escolha (Hart)/identificao (Dworkin) dos princpios prevalentes em um caso concreto, posto que aparentemente ocorrem choques entre valores constitucionalmente tutelados. Tal escolha/identificao feita livremente por um juiz (e ulteriormente ao fato praticado) ou ela predeterminada pelo ordenamento jurdico e simplesmente encontrada/descoberta/identificada pelo magistrado? E, na tentativa de responder a este novo questionamento, seriam aplicados todos os debates anteriores acerca da existncia ou no de um poder discricionrio, alm da questo sobre a existncia de uma nica resposta correta ou de vrias respostas razoveis (seo 2.4.3). Destarte, ou se admite que os princpios vinculam a deciso judicial atravs da interpretao que ser exercida, inclusive no que concerne a definio de conceitos relevantes para o direito, ou se adota a alternativa do poder discricionrio (ainda que no arbitrrio e irracional) e, nesta ltima hiptese, se est eternamente sujeito a desrespeitar o princpio da legalidade na esfera penal quando

da condenao de ru com base em princpios, justamente em funo da propriedade do peso relativo que estes tm (seo 2.1). bvio que dizer isso mais fcil que comprov-lo, isto , afirmar que existe, em alguma medida, uma predeterminao jurdica que oferece uma resposta correta e que isso gera para o magistrado uma responsabilidade poltica de buscar identificar tal resposta, ao invs de se sentir livre para escolher entre alternativas que no foram definidas pelo direito, no significa que ser fcil ou mesmo possvel demonstrar cabalmente a veracidade de uma deciso. E por isso que, atualmente, o estudo sobre a argumentao jurdica tem ocupado, cada vez mais, lugar de destaque no cenrio atual. A necessidade de justificar e legitimar as decises judiciais cada vez mais pujante, mormente nos pases que se identificam com os paradigmas do Estado Democrtico de Direito. Mas a proposta de Dworkin, ao menos parece dar conta, de uma forma melhor que a alternativa positivista, do comportamento que temos em nosso pas juzes, advogados, acadmicos e cidados quando se trata de debater os direitos que as partes efetivamente tm, mesmo nos chamados casos difceis e mesmo antes da deciso judicial. Nas palavras de Jeremy Waldron 17 em homenagem pstuma Dworkin, ocorrida em 05 de junho de 2013 no St. Johns, Smith Square, em Londres: He had the effrontery to suggest that there were right answers to the legal problems posed in hard cases and that it mattered whether we got the answers right or wrong. This was a view which many disparaged, but it was a view that respected the position of plaintiffs and petitioners as people coming into law to seek vindication of their rights, not just as lobbyists for a quasi-legislative solution. It was a position, too, that respected the obligation of judges never to give up on the sense that the existing law demanded something of them, even in the most difficult disputes. Under the Rule of Law, we dont just settle points of law pragmatically. We proceed, as far as possible, in a way that keeps faith with what is already laid down. (WALDRON, 2013, p. 23).18

17

Professor de Filosofia do Direito com atuao em diversas universidades, principalmente Oxford University e na New York University School of Law. 18 Numa traduo livre: Ele teve a ousadia de sugerir que h respostas certas para os problemas jurdicos plasmados nos casos difceis e que importava se chegamos s respostas certas ou erradas. Este foi um ponto de vista que muitos depreciaram, mas era uma viso que respeitava a posio dos queixosos e peticionrios enquanto pessoas que vem ao direito para buscar reivindicao de seus direitos, no apenas como lobistas em busca de uma soluo semi-legislativa. Tambm era uma posio que respeitou a obrigao dos juzes de nunca desistir de uma percepo de que o direito existente exigia algo deles, mesmo nas disputas mais difceis. De acordo com o Estado de Direito, no resolvemos questes de direito simplesmente de forma pragmtica. Ns procedemos, tanto quanto possvel, de uma maneira que mantm a f naquilo que j est previsto .

III) A insuficincia das metodologias descritivas para a identificao de um conceito jurdico Considerando que existem diferentes posies (ou princpios que defendem analogias concorrentes) sobre a definio do conceito de racismo, possvel afirmar que alguma destas concepes mais neutra (no sentido valorativo) do que as outras? razovel se adotar uma postura meramente descritiva (por exemplo, dos debates realizados durante a Assembleia Constituinte) para a perfeita definio de um conceito poltico? A questo da metodologia descritiva como concepo supostamente neutra de um conceito poltico foi debatida no item 4.3.1 onde Dworkin busca argumentar sobre a insuficincia embora se reconhea a necessidade de sua considerao de uma simples descrio para a compreenso de um conceito valorativo ou interpretativo, mas mais que isso, busca demonstrar que a defesa de uma postura que, por exemplo, privilegie elementos histricos ou cientficos no , s com base nisso, menos valorativa ou engajada do que outra que advogue em favor de elementos morais. Obviamente isso no significa que no se possa propor a devida ateno, e at a primazia, de elementos histricos, cientficos, criteriolgicos sobre outros de natureza diversa. O que se quer evidenciar que quaisquer propostas que deem primazia a algum aspecto interpretativo so to engajadas quanto quaisquer outras, pois produziro efeitos concretos na identificao/aplicao do direito e, sendo assim, acabam tomando partido, representam, na verdade, uma tomada de posio. Nesta viso, no HC 82.424-2/RS, a proposta que defende que a vontade do legislador constituinte mais importante do que a evoluo social, ou que as questes histricas especficas de um dispositivo so mais importantes que determinados objetivos sociais ou jurdicos (CRFB 1, III; 3, IV; 4, II e VIII, dentre outros) seria to engajada e valorativa quanto a proposta inversa, ou seja, cada uma defende uma tese que gerar consequncias especficas, no sendo possvel afirmar que uma mais neutra ou mais engajada que a outra. Quando Moreira Alves prope uma interpretao que privilegia o que ele chama de elementos histricos os debates produzidos durante a Assembleia Constituinte ele acaba tomando partido por uma interpretao restritiva. A questo, nesse momento, no se isso bom ou mau, mas sim evidenciar que esta postura no pode tomar para si o ttulo de posio neutra e no valorativa; bem como no razovel a afirmao de que no pretende justificar ou recomendar o que quer que seja; nem faz sentido o argumento de que constitui um empreendimento completamente diferente de uma teoria de justificao, como postula Hart: O meu relato descritivo, na medida em que moralmente neutro e no tem propsitos de justificao; no procura justificar ou recomendar, por razes morais ou outras, as formas e estruturas que surgem na minha exposio geral do direito, embora uma compreenso clara

destas constitua, penso eu, um ponto preliminar importante, relativamente a qualquer crtica moral do direito que seja til. [...] A teoria jurdica, concebida deste modo como sendo ao mesmo tempo descritiva e geral, constitui um empreendimento radicalmente diferente da concepo de Dworkin de teoria jurdica (ou de Teoria Geral do Direito, como ele com frequncia a designa), concebida, em parte, como teoria de avaliao e de justificao e como dirigida a uma cultura jurdica concreta que usualmente a prpria cultura do teorizador e, no caso de Dworkin, a do direito anglo-americano. [...] No bvia a razo por que dever haver, ou efetivamente poder haver, qualquer conflito significativo entre empreendimentos to diferentes como o das minhas prprias concepes de teoria jurdica e o das concepes de Dworkin sobre tal teoria. (HART, 2005, p. 301-302, grifo nosso).

evidente que um pesquisador pode, por exemplo, fazer um levantamento de dados sobre como o conceito de racismo foi encarado ao longo da histria da humanidade; ou se existem e quais seriam os critrios cientficos capazes de identificar a questo racial; ou dos debates polticos e manifestaes sociais que levaram a incluso de um determinado dispositivo normativo contra o racismo na Constituio ou no ordenamento jurdico. Mas essas descries que so importantes e necessrias para uma perfeita compreenso de aspectos relevantes e que, em tese, podem ser neutras, no valorativas e no justificadoras por no se pretenderem justificadoras ou avaliadoras no so suficientes (embora necessrias) para empreender a definio de um conceito poltico, ou seja, no possvel identificar cabalmente o significado de um conceito poltico, valorativo ou interpretativo atravs de uma metodologia meramente descritiva embora esta possa contribuir, em alguma medida, para a empreitada exatamente por que este tipo de conceito demanda uma interpretao sobre a prtica social relacionada ao conceito e, consequentemente, dependente de uma anlise dos valores, finalidades e objetivos que se pretende atingir atravs dessa prtica. Os conceitos interpretativos tambm exigem que as pessoas compartilhem uma prtica: elas devem admitir consensualmente que o conceito seja tratado como interpretativo. Mas isso no significa que tambm devam estar de acordo quanto aplicao do conceito. As pessoas podem compartilhar tal conceito mesmo quando divergem drasticamente quanto a seus exemplos. Portanto, uma boa teoria de um conceito interpretativo - uma teoria da justia ou de se ganhar um assalto em uma luta de boxe [ou sobre o racismo] - no pode simplesmente descrever os critrios que as pessoas usam para identificar casos ilustrativos ou apenas expor a estrutura profunda daquilo que a

maioria entende como exemplos. Uma boa teoria de um conceito interpretativo deve ser, em si mesma, uma interpretao, de carter provavelmente polmico, da prtica em que est inserido o conceito. (DWORKIN, 2010, p. 19, grifo nosso).

E no HC 82.424-2/RS, aparentemente, o Ministro-Relator tem plena conscincia disso, ou seja, ele sabe que suas escolhas geram consequncias e resultados prticos, tanto que aponta diversas implicaes que podem advir de ambas as interpretaes (a restritiva e a extensiva). E a preocupao com uma correta interpretao da prtica ainda mais evidente quanto ele reconhece a possibilidade de se efetivar o que chama de interpretao evolutiva e s no o faz por entender que entre a sua promulgao e o momento de sua aplicao no medeia longo espao de tempo a permitir a denominada interpretao evolutiva em que se leva em considerao a mudana das condies sociais (p. 600). Mas razovel perceber que ambos os votos (e aqueles que os seguiram), mesmo apresentando interpretaes divergentes, reconhecem a necessidade de apresentar motivos, razes que justifiquem uma escolha em detrimento da outra. O voto que apela a elementos histricos e de descrio dos debates dos constituintes de 88, por exemplo, tambm postula a afirmao de atrocidade do carter de imprescritibilidade penal e das consequncias supostamente nocivas que a atribuio de uma interpretao menos restritiva poderia gerar para a prtica social. Nesse sentido, parece haver certa conformidade com a proposta de Dworkin: Compartilhamos esse conceito como atores em prticas polticas complexas que exigem que interpretemos essas prticas a fim de decidir sobre a melhor maneira de dar-lhes continuidade, e utilizamos o conceito doutrinrio de direito para apresentar nossas concluses. Para elaborar o conceito, atribumos valor e propsito prtica e formulamos concepes sobre as condies de veracidade das afirmaes particulares que as pessoas fazem no contexto da prtica, luz dos propsitos e valores que especificamos. (DWORKIN, 2010, p. 19, grifo nosso).