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DESAPOSENTAO 1 - CONCEITO CASTRO E LAZZARI nos ensina que desaposentao ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para

a fins de aproveitamento do tempo de filiao em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro Regime previdencirio. A desaposentao pode existir em qualquer regime previdencirio, Regime Geral de Previdncia RGPS ou Regime Prprio de Previdncia Social RPPS, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econmico do segurado. Tem como princpio, liberar o tempo de contribuio utilizado para aquisio da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbao em outro regime ou mesmo para novo benefcio no mesmo sistema previdencirio, quando o segurado tem tempo de contribuio posterior aposentao, em virtude de continuidade laborativa. Apesar da discusso central da desaposentao estar diretamente ligada a concesso de uma aposentadoria mais vantajosa, existe outros fatores que ensejam a desaposentao a exemplo do servidor que deseja retornar ao servio ativo em cargo pblico no compatvel com aquele em que se jubilou. 2 - DOS OPOSITORES A DESAPOSENTAO Diversas so as crticas e justificativas dos opositores ao instituto da desaposentao, dentre os quais: 2.1 - Carter irrenuncivel da aposentadoria Alguns opositores da desaposentao defendem o carter indisponvel e irreversvel da aposentadoria, com base no artigo 181-B do Decreto 3.48/99, cuja redao traz que as aposentadorias por idade, tempo de contribuio e especial concedidas pela previdncia social, na forma do regulamento, so irreversveis e irrenunciveis. Esse argumento no merece prosperar, tendo em vista que um Decreto, como norma subsidiaria no pode restringir direitos, tendo o mesmo o condo de regulamentar dispositivos de lei. Alis, no tocante admissibilidade da desaposentao, a mesma j resta pacificada na jurisprudncia ptria. 2.2 - Ausncia de Previso Legal Outro ponto invocado pelos opositores o princpio da legalidade de observncia obrigatria para a administrao pblica, nos termos do artigo 37, caput da Constituio Federal de 1988. Sob esse argumento, a ausncia de previsibilidade legal para tal procedimento seria impeditivo da concesso do requerimento por parte da Autarquia. Os regimes prprios de previdncia so tambm omissos quanto questo, no mximo tratando da reverso, que instituto distinto, pois visa o retorno ao

labor remunerado no cargo pblico com a perda do benefcio previdencirio, no interesse da Administrao Pblica, sendo mero ato discricionrio da mesma. Contrrios a essa tese argumentam que no tocante ao segurado ela seria possvel, partindo do princpio de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei, dessa forma o direito liberdade individual se sobrepe ao direito da administrao. 2.3. Enriquecimento ilcito do segurado Uma discusso muito polemizada em torno da desaposentao seria a necessidade de devoluo dos valores recebidos a ttulo da aposentadoria no caso da concesso do requerimento de desaposentao. O argumento utilizado seria que uma vez declarada a renncia aposentadoria, existe a necessidade de se devolver os valores recebidos ao errio para que o tempo possa ser contado para nova aposentadoria. Nesse sentido o posicionamento de Lorena de Mello Rezende Colnago: de suma relevncia lembrar que um fato jurdico ingressa no mundo jurdico atravs de um suporte que, geralmente, uma norma. No caso da aposentadoria, o fato natural: inatividade remunerada pelos cofres pblicos torna-se jurdica e exigvel atravs de ato administrativo vinculado: aposentao, que necessita de um agente capaz, de expressa previso legal, de objeto lcito e moral, alm de interesse pblico. Assim, para que o fato jurdico aposentadoria seja retirado do ordenamento, pelo principio da paridade das formas, necessrio se far um outro ato administrativo vinculado: o ato da desaposentao, com requisitos idnticos emisso do ato de aposentao, veculo introdutor da aposentadoria. Embora haja o interesse do segurado, no caso da desaposentao, no h interesse pblico, previso legal e, nem mesmo, objeto lcito e moral, face aferio de vantagem em detrimento do equilbrio financeiro dos Regimes de Previdncia, ou seja, o enriquecimento ilcito do segurado. Em contraponto a argumentao de devoluo dos valores recebidos, podemos citar a natureza alimentar das verbas recebidas a ttulo de aposentadoria o que impossibilita a devoluo de tais parcelas. Com base nessa argumentao, se no exigvel a devoluo de tais verbas, tendo em vista seu carter alimentar, no h que se falar em enriquecimento ilcito. 3 - DA POSSIBILIDADE DE CONCESSO DA DESAPOSENTAO Diante dos vrios argumentos contrrios ao instituto da desaposentao, a que se ponderar que um dos principais argumentos utilizados pelos regimes de previdncia para justificar sua atitude a afirmao de que a aposentadoria irrenuncivel. Tal argumento , evidentemente, inconsistente, posto que no indica qual dispositivo de lei probe ao aposentado despojar-se ao benefcio. E no indica porque no h na legislao previdenciria ou qualquer outro dispositivo que vede tal renncia aos direitos previdencirios.

princpio assente em nosso direito que, quando a lei impe uma proibio de conduta, o faz expressamente. Desse modo, se a lei no probe o aposentado de desistir ou renunciar ao benefcio, no pode a entidade previdenciria, como aplicadora da norma, criar a figura proibitiva, mesmo por decreto. O imperativo de ordem constitucional e decorre de princpio fundamental de direito e da garantia individual contido no artigo 5 inciso 11, da Constituio Federal que dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Ignorando, todavia, a norma constitucional, contra ataca com o argumento de que a renncia tambm no est prevista em lei e a falta de previso legal impede a aceitao do pedido por parte do instituto, acrescentando, em interpretao inversa ao preceito, que ... pelo princpio da legalidade consagrado no artigo 37, da Constituio Federal, Administrao somente permitido fazer o que est expressamente previsto em lei. Tal entendimento da autarquia mostra-se equivocada tendo em vista que se coloca em conflito, no s o direito de renncia institucionalizado pelo artigo 5, inciso XI, da Constituio Federal, como o prprio princpio da legalidade, que erroneamente invoca, j que o que compete Administrao fazer cumprir o que est na lei, no o que acha que deveria estar. Quando a Constituio afirma que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, est garantindo um direito fundamental de cidadania e os direitos fundamentais de cidadania independem de leis expressas para serem exercidos. Diante da argumentao preteria, entendemos perfeitamente vlida a renncia aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de carter disponvel, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito, se no contraria qualquer interesse pblico. A instituio previdenciria no pode contrapor-se a renncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. Corroborando tal entendimento, confira-se trecho do voto proferido pelo Ministro Hlio Qualia Barbosa, nos autos do RMS n 14.624/RS, DJ de 15/08/2005: Sobre o tema, vale citar na doutrina ptria o ensinamento do autor Hamilton Antnio Coelho, in Revista de Previdncia Social, So Paulo, ano XXIII, n 228, Novembro, 1999, in verbis: (...) O Professor e Juiz de Direito Joo Batista Damasceno, reconhecendo o direito a desaposentao, d-nos a seguinte e incontrastvel concluso: Se a aposentadoria renuncivel ante a indevida acumulao, no h fundamento jurdico para seu indeferimento quando se tratar de liberdade do aposentado. Assim, no h se negar o reconhecimento renncia aposentadoria apresentada voluntria ou necessariamente, bem como a certificao de tal ocorrncia e do tempo de servio prestado pelo aposentado. (...) No vejo nenhuma incompatibilidade entre um ato que visa aposentadoria e outro que objetiva o seu desfazimento, ou seja, a desaposentao do titular do benefcio. O ato administrativo aposentadoria constitutivo positivo de direito para o aposentado; j o de

desaposentao desconstitutivo negativo, consubstanciado em desobrigar a Administrao Pblica de continuar no custeio de um benefcio previdencirio. Logo, a desaposentao libera o Estado de um compromisso pecunirio. Assim, a manifestada vontade de desfazimento do ato de jubilao pelo titular do benefcio impe Administrao o seu pronto deferimento, sob pena de abuso de poder, posio intolervel num Estado Democrtico de Direito. Alm do mais, o que se consegue atravs da desaposentao no o retorno da situao anterior do inativo, mas apenas a contagem do tempo de servio vinculado antiga aposentadoria para fins de averbao em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benfica jubilao. Por isso, insurgir-se contra esse direito de renncia do cidado aposentado, sob o argumento de que a nova inativao ser mais onerosa para o Poder Pblico , no mnimo, perpetrar hermenutica jurdica sem nenhum compromisso com os princpios fundamentais da Repblica, insculpidos pelo nosso legislador maior no artigo 10 da Lei Bsica Federal de 1988, tais como: a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho do aposentado. Cito, tambm, os judiciosos ensinamentos, a respeito da questo subjudice, de Daniel Machado da Rocha e Jos Baltazar Junior, in Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social, Ed. Livraria do Advogado, 5a Edio, 2005, p.321, litteris: A renncia o ato jurdico mediante o qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a outra pessoa, quando inexiste vedao legal. Trata-se de uma modalidade de extino de direito aplicvel, basicamente, aos direitos patrimoniais, pois ningum est obrigado a exercer direito considerando o fato de a aposentadoria ser um benefcio de prestao continuada destinada a substituir os proventos auferidos pelo trabalhador - enquanto exercia atividade laboral, assegurando-lhe o mnimo indispensvel para sua subsistncia - inquestionvel que se trata de direito patrimonial, e, portanto, disponvel () Assim, sendo a renncia ato privativo de vontade do aposentado, no h que se cogitar de interesse pblico a condicionar a vontade do renunciante. Nesse diapaso, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes da Suprema Corte: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL. APOSENTADORIA. RENNCIA NOMEAO PARA OUTRO CARGO POR CONCURSO PBLICO. POSSIBILIDADE.

A aposentadoria direito patrimonial disponvel, sujeita a renncia, possibilitando a recorrente a contagem do respectivo tempo de servio e o exerccio em outro cargo pblico para o qual prestou concurso pblico.Precedentes.Recurso provido (RMS 17.874/MG, Quinta Turma, ReI. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, DJ de 21/02/2005 - sem grifo no original.) Como vimos, apesar das constantes negativas dos institutos previdencirios em deferir a renncia, tal posio no tem qualquer amparo legal. 4 - PROPOSTAS DE MUDANAS LEGISLATIVAS Projetos de lei j tramitam, h algum tempo, visando explicitar a viabilidade da desaposentao em lei. Apesar de entendermos desnecessrios, a vantagem de a previso legal expressar acabar de vez com os constantes indeferimentos por parte dos rgos previdencirios, sob o argumento da falta de legislao que os autorize a proceder a desaposentao e reconhecer um evidente direito dos beneficirios da previdncia social brasileira. Nesse sentido h o projeto de lei n 3900/97, de autoria do deputado Arnaldo Faria de S, apresentado em 20/11/1997, o qual foi apensado ao projeto de lei n 2286 visando alterar a Lei 6.226, de 14 de julho de 1975, que dispe sobre a contagem recproca de tempo de servio pblico federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria, concedendo a possibilidade de renncia aposentadoria por tempo de servio, podendo ser computado para outra aposentadoria de maior valor, o tempo servido de base para concesso da mesma. Proposio: PL-3900/1997 Autor: Arnaldo Faria de S - PPB /SP Data de Apresentao: 20/11/1997 Apreciao: Proposio Sujeita Apreciao Conclusiva pelas Comisses - Art. 24 II Regime de tramitao: Ordinria Apensado(a) ao(a): PL-2286/1996 Situao: CCP: Tramitando em Conjunto. Ementa: Altera a Lei n 6.226, de 14 de julho de 1975, que dispe sobre a contagem recproca de tempo de servio pblico federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria. Explicao da Ementa: Concede a possibilidade de renncia aposentadoria por tempo de servio, podendo ser computado para outra aposentadoria de maior valor, o tempo servido de base para concesso da mesma. Indexao: Alterao, Lei Federal, contagem recproca, tempo de servio, servio pblico, administrao federal, atividade privada, aposentadoria, autorizao, aposentado, vinculao, sistema, previdncia social, (INSS), renncia, benefcio previdencirio, obteno, aumento, valor, benefcio. Despacho: 25/5/1998 - DEFERIDO OF 08/98, DA CSSF, SOLICITANDO A APENSAO DESTE AO PL. 2286/96.

Este projeto, apesar de adequado para a desaposentao, incompleto, pois no contempla as hipteses de desaposentao dentro do mesmo sistema, muito comum dentre segurados do Regime geral de Previdncia Social que continuam a laborar aps a aposentadoria. J visando o regime geral de previdncia social, o Projeto de Lei n 7.154/02 de autoria do deputado Federal Inaldo Leito, altera a Lei 8.213/91, em seu artigo 54, inserindo a possibilidade genrica da desaposentao, como se v: PROJETO DE LEI N , DE 2002 (Do Sr. Inaldo Leito) Acrescenta Pargrafo nico ao art. 54, da Lei N 8.213, de 24 de julho de 1991. O Congresso Nacional decreta; Art. 1. Fica acrescentado ao art. 54, da Lei N 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social, o seguinte Pargrafo nico: Art. 54................................................................... Pargrafo nico - As aposentadorias por tempo de contribuio e especial concedidas pela Previdncia Social, na forma da lei, podero, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficirio, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuio que serviu de base para a concesso do benefcio. (NR). Art. 2. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. 5 - CONCLUSO Aps a anlise dos principais aspectos da desaposentao, inevitvel concluir-se pela sua legitimidade, seja perante a Constituio, ou mesmo sob o aspecto legal, inexistindo qualquer vedao expressa opo pelo segurado em desfazer seu ato concessrio do benefcio previdencirio de aposentadoria, desde que visando prestao melhor, seja no mesmo ou em outro regime previdencirio. O direito previdencirio demanda de seu aplicador a adequada compreenso de suas normas, com profundo componente axiolgico, no intuito da busca constante do pleno atendimento dos anseios e expectativas da sociedade. Neste contexto, a hermenutica previdenciria impe o entendimento mais favorvel ao segurado, desde que tal no implique contrariedade lei ou despesa atuarialmente imprevista. A desaposentao no possui tais impedimentos. Ainda, a ausncia de previso legal permitindo a desaposentao no obstculo, pois aos aposentados permitida qualquer conduta no vedada pela lei ou Constituio. A admissibilidade desta nova forma de pensar o direito previdencirio vai ao encontro da Constituio, a qual traz como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito criado pelo constituinte de 1988 o respeito dignidade da pessoa humana. Ademais, a mesma Constituio busca a ampliao da incluso previdenciria, o que passa necessariamente pelo estmulo cotizao, que embora compulsria, frequentemente desprezada pelos segurados, em

especial do RGPS. Somente o adequado respeito clientela protegida, incluindo a a interpretao favorvel das regras protetivas, poder efetivamente gerar o adequado estmulo a efetivao do custeio e do funcionamento harmnico do sistema. Da cerebrina a imposio da imutabilidade do ato jurdico perfeito como obstculo desaposentao, pois esta garantia constitucional visa, por bvio, a manuteno da segurana jurdica, evitando-se desmandos estatais em prejuzo da sociedade. Tal prerrogativa somente poder ser demandada a servio dos benefcios, nunca em desfavor destes. Como nos mostra a experincia internacional, usualmente os Estados j admitem a reviso do benefcio em razo de novo perodo contributivo do segurado, evitando-se o desgaste provocado pela busca deste evidente direito nos Tribunais. Se tal incremento da aposentadoria j possusse parmetros fixados em lei, a desaposentao perderia sua razo de ser, limitando-se s situaes de mudana de regime previdencirio. Esta situao tambm poderia ser resolvida pela desejvel unificao dos regimes previdencirios brasileiros, encerrando-se a mirade de regimes existentes em nosso pas, muitos criados sem condies adequadas de funcionamento. A desaposentao no prejudica o equilbrio atuarial do sistema, pois as cotizaes posteriores aquisio do benefcio so atuarialmente imprevistas, no sendo levadas em considerao para a fixao dos requisitos de elegibilidade do benefcio. Se o segurado continua vertendo contribuies aps a obteno do benefcio, no h igualmente vedao atuarial sua reviso, obedecendo-se assim as premissas jurdicas e atuarias a que se deve submeter hermenutica previdenciria. Negar a existncia da desaposentao com base no bem-estar do segurado, pois no se est buscando o desfazimento puro e simples de seu benefcio, mas sim a obteno de nova prestao, mais vantajosa. Este o verdadeiro conceito da desaposentao. A Lei Maior, ao externar o direito liberdade, inclusive do trabalho, impe ao Poder Pblico a reviso de seu cerebrino entendimento e a admisso imediata da desaposentao, desde que solicitada com o intuito de benefcio mais vantajoso, no RGPS ou em outro regime previdencirio. Somente assim estaro asseguradas adequadamente as prerrogativas constitucionais e a proteo plena do sistema. 6 - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, ano. ARAUJO, Isabella Borges. Desaposentao no direito brasileiro. Disponvel em: <http://www.unifacs.br/revista jurdica/edio _marco2007 /discente/disc6. doc.>. BRAMANTE, Ivani Contini. Desaposentao e Nova Aposentadoria. Revista de Previdncia Social, Local, n. 244, mar. 2001.

CASTRO, Alberto Pereira de Castro e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 48. Ed. So Paulo: LTr, 2000. COELHO, Hamilton Antnio. Desaposentao: Um Novo Instituto? Revista de Previdncia Social, So Paulo, n. 228, ano. COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Desaposentao. Revista de Previdncia Social, Local, ano XXIX, n. 301, dez. 2005. IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao - O caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.