XXI Jornadas Acadmicas Bonaerenses de Jvenes Abogados 1 y 2 de Octubre de 2010 Mar del Plata

PONENCIA

Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral

Presuncin Legal del Art. 23 de la L.C.T. y los Trabajadores Profesionales Universitarios

Autora: Mara Victoria Muffarotto DNI: 30.169.857 T VII F 139 C.A.D.J.J. T 603 F 430 C.F.A.L.P. Direccin: Gandini N 215 Piso 1 Junn (B) C.P. 6000 Tel. (02362) 4-20001 Cel. (02362) 15-6026143

Mail: vikimuffarotto@hotmail.com

Presuncin Legal del Art. 23 de la L.C.T. y los Trabajadores Profesionales Universitarios

SUMARIO: 1.- Contrato de trabajo -Trabajo dependiente. 2.- Trabajo autnomo e independiente. 3.Relacin de trabajo. 4.-Presuncin del art. 23 LCT. 5.-Tesis Amplia. 6.-Tesis Restringida. 7.- Situacin de los trabajadores profesionales universitarios. 8.- Doctrina de la S.C.B.A. 9.- Doctrina de la C.S.J.N. 10.CONCLUSIONES FINALES.-

1.- CONTRATO DE TRABAJO- TRABAJO DEPENDIENTE El artculo 21 de la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.) concepta al contrato de trabajo como el acuerdo por el cual una persona fsica se compromete a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de esta y por un periodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin. Entonces decimos que el contrato de trabajo se da habitualmente en el marco de una organizacin empresaria en donde el empresario (empleador) aprovecha los beneficios del trabajo ajeno y afronta los riesgos de la gestin de la empresa, lo que corresponde a su condicin de dueo del capital y de organizador de los medios de produccin. El trabajo del dependiente es por cuenta ajena en cuanto su utilidad patrimonial se atribuye al empresario, y los bienes o servicios que el trabajador produce no le importan ningn beneficio econmico directo, sino que el beneficio corresponde al empresario, que a su vez retribuye al trabajador con el salario. En sntesis, la condicin de trabajador se vincula con la ubicacin que este posea en la estructura de la empresa ajena en la que, por el pago de una remuneracin, una

persona pone su fuerza de trabajo al servicio de esa empresa que es de otro, quien organiza su prestacin, aprovecha los beneficios de su labor y corre con los riesgos consiguientes de la explotacin. En definitiva, en dicha relacin encontramos los siguientes elementos: 1) un servicio personal que califica al trabajo como un hacer in fungible; 2) ese trabajo se pone a disposicin de la empresa de otro que lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio; 3) el trabajador recibe el pago de una retribucin por el trabajo realizado.Entre todos los caracteres que TIPIFICAN al contrato de trabajo, el ms relevante es la RELACION DE DEPENDENCIA que se da entre el trabajador y el empleador, que se presenta en tres dimensiones: la dependencia TECNICA, ECONOMICA y JURIDICA.

2.-TRABAJO AUTONOMO E INDEPENDIENTE El trabajo autnomo es opuesto al trabajo dependiente, y se caracteriza por: 1) la auto-organizacin del trabajo; 2) la no incorporacin a una organizacin empresarial ajena, asume los riesgos de su actividad, obteniendo ganancias o prdidas; 3) trabajo por s y para s (por cuenta propia). Quienes realizan sus tareas bajo estas condiciones, se denominan trabajadores independientes. Sus tareas, muchas veces configuran una locacin civil de servicios o asumen la posicin de comerciantes que venden los bienes producidos por el empresario (como los concesionarios) o configuran contratos mercantiles como el de transporte. Queda claro que, las diversas relaciones que puedan presentarse en estas condiciones, estarn regidas por el derecho civil o comercial, dependiendo el caso. Pero recordemos que el objeto de proteccin del Derecho del Trabajo es el trabajo

dependiente, subordinado y por cuenta ajena.-

3.- RELACION DE TRABAJO El art. 22 de la L.C.T., establece que: habr relacin de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra, bajo la dependencia de sta, en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneracin, cualquiera sea el acto que le de origen. En consecuencia, la relacin de trabajo es aquella relacin jurdica que surge entre el trabajador y el empleador por el hecho de la prestacin del servicio, con independencia del acto jurdico que ha originado dicha prestacin, y aunque el contrato sea nulo o inexistente se le aplica toda la normativa laboral. Slo quedan fuera de la proteccin del Derecho del Trabajo las relaciones que surjan de contratos ilcitos. Aqu se destaca el principio de primaca de la realidad, ya que nuestra ley otorga preeminencia al hecho de la efectiva prestacin de servicios en relacin de dependencia por sobre el acto jurdico que le haya dado origen. La L.C.T. se ha inclinado por la teora que distingue el contrato de la relacin de trabajo, privilegiando la situacin real de hecho. Esta es la tesis a la que adhiere Fernndez Madrid, cuando expresa que la relacin de trabajo es normalmente constituida por el contrato de trabajo, lo que no impide que en casos de excepcin pueda haber contrato sin relacin y relacin de trabajo sin contrato; el primer caso carece de trascendencia para el derecho del trabajo (art. 24 remite al derecho comn). El segundo supuesto tiene inters prctico cuando el contrato es nulo, situacin en la que, si existe prestacin de tareas, se aplica toda la normativa laboral.

4.- PRESUNCION DEL ART. 23 DE LA L.C.T. Una de las tantas normas anti-fraude que encontramos a lo largo de toda la L.C.T, es la que se enuncia a travs del art. 23. Este artculo establece la presuncin, iuris tantum, de la existencia del contrato de trabajo. Establece: el hecho de la prestacin de servicio hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presuncin operar igualmente cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio. El alcance de dicha presuncin, en lo referente a su interpretacin y posterior aplicacin, origin divergencias, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia; provocando el desarrollo de dos tesis, una amplia, en la cual se posicionan autores como Fernndez Madrid, De la Fuente, etc. y otra restrictiva, tras la cual se enrola Justo Lopez, Vzquez Vialard, etc.)

5.- TESIS AMPLIA (el empleador debe probar) Esta postura sostiene que frente a la comprobacin del servicio prestado, el empleador beneficiario de esos servicios deber probar que estos constituyen una excepcin a la regla general, invirtiendo la carga de la prueba. Sostiene que el slo reconocimiento de la prestacin de servicios (cualquiera sea su naturaleza) torna operativa la presuncin del art. 23 de la L.C.T. y obliga a la demandada a aportar la prueba tendiente a desvirtuar tal extremo.

En caso que el demandado reconozca que el actor prestaba servicios personales y no prueba que el actor fuese empresario o trabajador autnomo, la presuncin cobra total operatividad sin ser necesario que el actor acredite que los servicios eran dependientes. Si el trabajador, adems de probar la prestacin de servicios se le exige probar que los mismos eran dependientes, la presuncin del art. 23 se desvirta y pierde sentido, ya que el actor no tendra otra cosa que probar para conseguir la aplicacin de las normas laborales. Recordemos que la presuncin legal opera como una norma de garanta para la aplicacin del tipo legal imperativo, dirigida a evitar el fraude a la ley, tal como lo impone el principio protectorio consagrado en el art. 14 bis de la C.N. Dicha presuncin, en concordancia con el principio protectorio, tiende a facilitarle al trabajador la prueba del contrato en el proceso y de esta manera compensar la desigualdad de las partes, en concordancia con el art. 50 L.C.T..-

6.- TESIS RESTRINGIDA (el trabajador debe probar) Esta postura entiende que el contrato de trabajo se presume slo si se acredita la prestacin de servicios dependientes y en las condiciones establecidas por los arts. 21 y 22 de la L.C.T. Formula la distincin entre contrato de trabajo y relacin de trabajo. La relacin de trabajo reconoce como causa fuente al contrato, de modo tal que la prestacin de los servicios constitutivos de la relacin de trabajo seran los servicios subordinados. La prestacin de servicios hace presumir la existencia de un contrato que obliga a la citada prestacin, pero que se presuma la existencia de un contrato no implica, que

deba presumirse la existencia de un contrato de trabajo. De modo que no basta que el actor pruebe el hecho, la prestacin, para que se presuma la existencia de un contrato laboral, para ello se debe acreditar adems, su realidad dentro del encuadre jurdico pertinente (es decir, si el trabajo es dirigido o autnomo). Por lo que esta tesis concluye que, la carga de la prueba de la posicin de dependencia o subordinacin no resulta alterada por la presuncin, sino que, por el contrario, de esa prueba depende que aquella entre a jugar.

7.-

SITUACION

DE

LOS

TRABAJADORES

PROFESIONALES

UNIVERSITARIOS Sobre este tema existen opiniones doctrinarias y jurisprudenciales diversas. Para algunos autores los servicios prestados por profesionales universitarios estn excluidos de la presuncin legal, por lo que en tal caso, el trabajador debera probar la prestacin de servicios en relacin de dependencia. Esta corriente doctrinaria exige a esta clase de trabajadores la prueba estricta de la dependencia laboral sin que puedan beneficiarse con la aplicacin de la presuncin legal y postulan que en todo caso, su aplicacin a estos debe ser restrictiva. Su fundamento de basa en que la autonoma es la nota distintiva de las vinculaciones de los profesionales los que normalmente prestan su arte o ciencia en tales condiciones. Consideran que el orden pblico no se encuentra comprometido en relacin con la libre eleccin??? de alternativas contractuales (sea contrato de trabajo, locacin de obra, prestacin de servicio, etc.) Entienden que si los profesionales convienen con la

empresa la prestacin de servicios definindola como locacin de servicios, aclarando expresamente que dicha vinculacin no implica dependencia; debe tenerse en cuenta que son egresados universitarios a quienes no se les puede dejar de adjudicar un claro entendimiento y una precisa definicin en todos sus actos, por lo que en estos casos la prestacin de servicios no puede generar a su favor presuncin alguna. Otra parte de la doctrina y jurisprudencia entienden que la presuncin del art. 23 LCT debe aplicarse a toda clase de trabajadores, incluidos los profesionales universitarios. Consideran que la excusin dogmtica de los profesionales universitarios de la aplicacin de la presuncin del art. 23 de la L.C.T. no puede ser elevada al rango de principio general porque carece de base jurdica ya que la ley sustantiva no hace distinciones para su aplicacin ab initio (art. 2 LCT). Hay que reconocer la creciente proletarizacin de los profesionales universitarios, como un factor novedoso del trabajo humano contemporneo. No puede sostenerse la postura que se inclina por la inaplicabilidad de la presuncin del art. 23 de la L.C.T. a los profesionales universitarios, ya que no se advierte cual podra ser la razn por la que el hecho de obtener un diploma lo prive de hacer jugar a su favor una norma que rige para todos quienes quieren demostrar la existencia de una relacin de trabajo. Queda en manos del juzgador determinar, en base a los hechos que considera probados, la naturaleza jurdica del vnculo. Al entenderse que un trabajador profesional universitario posee cierta autonoma en la ejecucin de su trabajo, para poder caracterizar la naturaleza jurdica de su trabajo hay que comprobar si existen otros indicios que revelen su posible estado de

subordinacin. Es por ello, que aqu toma relevante el principio jurdico de primaca de

la realidad que concurre con el principio protectorio con el fin que este ltimo no sea marginado en los hechos mediante la adopcin de algunas figuras jurdicas que disimulan la realidad. Tambin es muy importante y relevante el papel que juega, en estos casos, la relacin de dependencia, como elemento tipificante del contrato de trabajo. La dependencia tcnica implica la facultad del empresario de organizar en concreto las prestaciones comprometidas por el trabajador dando indicaciones y rdenes acerca de la forma de realizar la tarea encomendada. Dichas facultades estn limitadas, cuando para la realizacin del servicio se requiere una elevada formacin profesional. Es el caso de los profesionales liberales o universitarios, en los que la dependencia tcnica esta muy atenuada o desaparece directamente. Por lo que se concluye que la dependencia tcnica carece de relevancia para caracterizar al contrato como de trabajo, por ser relativa, lo que no se descarta, como se ver, la existencia de dependencia laboral y de contrato de trabajo. Ya que el profesional, junto al resto de los trabajadores, se subordina en cuanto a la ejecucin del trabajo a los fines de la empresa, lo que quiere decir que en ese servicio concurren los elementos fundamentales de la relacin de trabajo. La esencia de la relacin de trabajo radica, no en la direccin real, sino en la posibilidad jurdica del mando, independientemente que el empleador haga o no ejercicio de esa facultad. Basta con que se trabaje por cuenta y a riesgo ajeno. El empleador, en cuanto a los trabajadores profesionales puede asignarle trabajo, interrumpir el que esta realizando, requerir el cumplimiento de la tarea en un laso determinado, fijar horarios. Etc. Pero en razn de las limitaciones y de las responsabilidades determinadas por las reglas de la profesin, el empleador no puede dar

rdenes sobre la manera de realizar el trabajo. La dependencia econmica consiste en que el trabajo se realiza enteramente por cuenta ajena, para la empresa de otro y por una retribucin; lo que implica que el trabajador no participa de los riesgos del negocio en cuyo beneficio pone a disposicin su fuerza de trabajo. Se vincula ntimamente con la dependencia jurdica, toda vez que el que manda a travs del poder de direccin, lo hace, porque tiene un poder econmico que lo ubica en una situacin de superioridad de hecho, con relacin al que obedece. En pocas palabras: significa la atadura que tiene el trabajador con el dador de trabajo por sus necesidades alimentarias. Es por ello, que el nivel de ingresos de un trabajador profesional universitario, muchas veces ms elevado que el del resto de los trabajadores no calificado, no resulta determinante para la calificacin o no de una relacin laboral, ya que no se considera un criterio univoco y no caracteriza a la dependencia econmica que existe toda vez que se trabaje por cuenta ajena y riesgo de otro, cualquiera sea la condicin de fortuna del trabajador.La dependencia jurdica, en cambio, consiste en la facultad del empleador de organizar el trabajo y de dar rdenes a sus trabajadoras, ejerciendo el poder de direccin. Es la facultad de ordenar y adecuar las prestaciones concretas del trabajador a los fines de la empresa y en la obligacin de este de aceptar el ejercicio de dicha facultad. Pero esta faceta, tampoco es suficiente para la demostracin de la existencia de una relacin laboral, ya que la dependencia jurdica existe en una amplia gamas de relaciones privadas. Lo que importa es la sujecin del trabajador a los poderes del empresario resultante de su insercin en la organizacin jerrquica de la empresa.

8.- DOCTRINA DE LA S.C.B.A. (Tesis restringida) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, adhiere a la TESIS RESTRINGIDA, afirmando que: La prestacin de servicios que genera la presuncin iuris tantum prevista por el art. 23 de la ley de Contrato de Trabajo es la de servicios bajo la dependencia de otro, pues slo estos son los que se contemplan en la tipificacin legal del contrato y de la relacin de trabajo (arts. 21 y 22 LCT).- (SCBA L. 91569 S. 3-42008 Frigoli Daniel c/ SA Importadora y Exportadora de la patagonia s/ Despido). La tesis restringida a la que hiciera referencia postula que para que opere la presuncin legal del art. 23 de la L.C.T. el trabajador deber probar que los servicios prestados lo fueron en relacin de dependencia; y frente a ella, se alza la tesis amplia que considera que la sola prestacin de servicios hace operar la presuncin de existencia del contrato de trabajo, estando a cargo del beneficiario la prueba de que esos servicios no tuvieron como causa un contrato de trabajo.-

En sentido de la tesis restringida se expide nuestra S.C.B.A., como dijera, se ha dicho "Si bien es cierto que la prestacin de servicios presume la existencia de un contrato de trabajo, no lo es menos que el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo se refiere a aqullos en relacin de dependencia"..."Para que juegue la presuncin prevista en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo se requiere la acreditacin en juicio de que los servicios prestados lo fueron en relacin de dependencia para otro, incumbiendo la carga probatoria de dicha circunstancia fctica a la parte actora".-(SCBA L. 90843 S. 179-2008 "Vern Jorge Orlando c/ La Acropoli SA S/ Despido").-

"Negada en la contestacin de demanda la relacin laboral pero admitida la prestacin de

servicios, alegando que lo fue por causas extra-laborales, corresponde a la accionada acredtiar que los servicios no se prestaron en razn de un contrato de trabajo. De no hacerlo as, y a la luz de lo normado por el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, resulta razonable sostener la existencia de un vnculo laboral subordinado entre las partes" (SCBA, L. 46051, S. 28/5/1991) en igual sentido: "Por imperio de la presuncin establecida en el art. 23 de la Ley de contrato de Trabajo, reconocida por la empresa accionada la prestacin de servicios pero aduciendo la existencia de un vnculo no laboral, a ella corresponde acreditar tal extremo"(SCBA, L. 55207, s. 9/5/1995).En efecto, es criterio reiterado por la Excma. Suprema Corte de la Prov. de Bs.As. que: "...Si la demandada en su escrito de responde admiti el hecho de la prestacin de servicios, pero neg toda relacin laboral argumentando la existencia de una suerte de sociedad, a ella incumba la prueba de la alegada inexistencia de tal vnculo en virtud de lo dispuesto por el art. 375 del C.P.C. no habindolo hecho rige la presuncin del art. 23 de la L.C.T. Negada la relacin laboral por la accionada, que en su descargo aleg la constitucin de una sociedad de capital e industria con el actor, a ella corresponda acreditar tal aserto.( C.P.C.B. art.375 ley 20.744 art. 23 (t.o), L.32808 S 29/5/84, "Colombo, Alcides c/ Policarpi, Adalberto Vicente s/Indemnizacin por despido". LT.1984 - XXXII-B, 743-T.S.S 1984, 755.-

9.- DOCTRINA DE LA C.S.J.N. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dictaminado que la presuncin del 23 L.C.T. tambin rige para profesionales universitarios. En el fallo Farini Duggan, Hector Jorge c/ Swiss Medical Group S.A. s/Recurso

de Hecho (F 636- XXXIX), resolvi que la Cmara Nacional del Trabajo deber rever nuevamente una demanda contra Swiss Medical Group, por despido a un mdico dueo de un consultorio. La Corte Suprema entendi que el artculo 23 LCT puede ser aplicado tambin a los profesionales con ttulo universitario, poniendo fin a una discusin terica del fuero laboral. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc la sentencia que rechaz la demanda por despido. Se trataba de un mdico cuyo consultorio externo era oferta de la cartilla de Swiss Medical Group. La Corte entendi que aun cuando el trabajador sea un profesional con un consultorio propio no puede descartarse sin ms la aplicacin del artculo 23 LCT. Hctor Farini Duggan haba iniciado acciones judiciales contra Swiss Medical Group por despido. La demandada, por su parte, afirm que el mdico en cuestin era un socio, ya que haba tercerizado el plantel de psiquiatras y el consultorio. Seal que era el propio actor quien seleccionaba y contrataba al personal y que los pacientes se atendan en su consultorio y que abonaban all mismo al actor, participando slo Swiss Medical en un 40% del precio. Esta afirmacin fue contestada por el actor quien neg que seleccionara personal y afirm que los sueldos del resto de los mdicos eran abonados por la propia Swiss Medical. Detall que en el ltimo tiempo empez a cobrar de la demandada un monto fijo y que dichos pagos estn disfrazados en los libros contables bajo diversos rubros. La Sala VIII de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la cual se ha diferenciado del resto de sus colegas por tener posiciones ms conservadoras, afirm que

no era posible aplicar la presuncin del artculo 23 LCT a un profesional con ttulo universitario, por lo que le corresponda acreditar a este fehacientemente la existencia de una relacin de trabajo. Presumieron que si el actor posea un consultorio propio, tena una estructura empresarial por lo que, en todo caso, slo podra considerarse un empresario vinculado por va del derecho privado a la demandada. Esta decisin fue recurrida por el mdico, argumentando que la sentencia de la Cmara era arbitraria por basarse de manera dogmtica en una posicin la no aplicacin del artculo 23 LCT a los profesionales con ttulo universitario-, invirtiendo el onus probandi en contra del actor. La Procuradora Fiscal, analiz el expediente y sostuvo que a simple vista no estaba claro si se trataba o no de una relacin laboral, y que por ser el actor un profesional con ttulo universitario y dueo de un consultorio propio no se puede presumir que no est alcanzado por el artculo 23 LCT. El actor prob en el expediente la prestacin de servicios, e incluso el pago por estos figuran en los libros contables de la demandada. No puede descartarse, por tanto y sin un anlisis completo de las pruebas, la existencia de una relacin laboral. Sin abrir juicio sobre el fondo del asunto, afirm que no puede excluirse al actor de la presuncin del artculo 23 LCT. Los jueces Carlos Fayt, Enrique Petracchi, Juan Maqueda y Eugenio Zaffaroni, hicieron suyas las argumentaciones formuladas por la agente fiscal, revocando la sentencia de la Sala VIII, remitiendo nuevamente el expediente a la Cmara Nacional de

Apelaciones del Trabajo. Por su parte, Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carmen Argibay, votaron en disidencia por la desestimacin del recurso interpuesto por aplicacin del artculo 280 C.P.C.C.N.10.- CONCLUSIONES FINALES Por lo hasta aqu expuesto, podemos concluir que no es incompatible el ejercicio de una profesin liberal y calificada por un titulo universitario con la existencia de una relacin de dependencia laboral. La realidad de hoy muestra que es cada vez ms frecuente que el abogado, contador, mdico, arquitecto o ingeniero se dediquen no solo al ejercicio liberal o autnomo de su profesin, sino tambin que realicen su actividad por cuenta ajena. No existe objecin a que las tareas del profesional liberal puedan configurar contrato de trabajo que tenga por objeto la prestacin de servicios inherentes a su respectiva profesin. Lo que resultar determinante en cada caso ser la prestacin de servicios por cuenta ajena y a riesgo ajeno en una organizacin empresaria extraa, que es la que aprovecha el resultado de sus prestaciones, se hace cargo del salario y determina la forma en que dichas prestaciones han de cumplirse. En la medida que el trabajador profesional se inserte en la empresa, y trabaje en actividades propias de su giro, cabe presumir la existencia de contrato de trabajo. Es probable que en la mayora de los casos no encontremos los elementos tpicos que caracterizan una relacin laboral (rdenes, horarios, poder disciplinario, etc.), en otras palabras, la dependencia aparecer menos rgida, en razn de la inexistencia o la

atenuacin de ella en el aspecto tcnico, pero ello no puede impedir la configuracin de un contrato de trabajo, si del anlisis del caso se desprende que el pretendido empleador estaba facultado para hacer prevalecer su voluntad en todos los aspectos que no determinaren responsabilidad tcnica para el profesional dependiente. Concluyendo que la presuncin del art. 23 L.C.T. tambin rige para los trabajadores profesionales universitarios, en cuanto a su interpretacin y aplicacin entiendo que la tesis restrictiva, al exigirle al trabajador la prueba que la prestacin de servicios lo fue en relacin de dependencia, desvirta y desnaturaliza dicha presuncin impuesta a favor del trabajador. Cae en un ridculo y tautolgico esquema de razonamiento, porque seria como exigirle probar la existencia misma del contrato de trabajo. El Derecho del Trabajo en vez de desproteger a los trabajadores mas calificados debe incluirlos dentro de sus normativas, ya que de lo contrario se estara discriminando, violando el principio de igualdad y favoreciendo el fraude. Por lo que sostengo que: 1) La presuncin del art. 23 L.C.T. debe regir, tambin, para los trabajadores profesionales universitarios.2) La presuncin del art. 23 L.C.T., en cuanto a su interpretacin y aplicacin, debe aplicarse el postulado formulado por la tesis amplia.

Mara Victoria Muffarotto T VII- F 139 C.A.D.J.J.