Investigadores acadmicos de la problemtica poltica de Amrica Latina, como por ejemplo Khatchik Derghousgasin, eminente profesor de Derecho Internacional

de la Universidad de San Andrs, en Argentina, explican que la razn de que en unos pases exista y gobierne una izquierda que es democrtica, moderada y reformista, la cual promueve los cambios sociales sin atentar contra las libertades y los derechos democrticos, como es el caso de Chile, Uruguay y Brasil; mientras que en otros pases latinoamericanos, como Venezuela, Nicaragua, Ecuador y Bolivia, la izquierda gobernante sea autoritaria, enemiga acrrima de la libertad y la democracia, radica en que enlos primeros hay institucionalidad y en los segundos no existe.

Se entiende por institucionalidad aquella situacin en la que el poder poltico se disocia de los individuos que lo ejercen y se integra a la institucin estatal. O sea que hay institucionalidad cuando y donde las instituciones, las leyes y la justicia estn por encima de la voluntad de los individuos que gobiernan.

Eso es lo que ocurre en pases como Chile, Uruguay y Brasil, que son gobernados por partidos y personas de izquierda de manera impecablemente democrtica; pero no sucede lo mismo en Nicaragua, por ejemplo, donde Daniel Ortega tambin es de izquierda pero a diferencia de Michelet, Tabar Vzquez y Lula da Silva, los que respetan el Estado de Derecho y la libertad, el

gobernante nicaragense se burla de la Constitucin y de las leyes, pasa por encima de las instituciones y atropella los derechos, la libertad y la seguridad jurdica, personal y pblica de los ciudadanos. De manera que de nada o de muy poco sirve que en Nicaragua, la Constitucin contenga un extenso elenco de derechos y libertades que formalmente ponen al pas a la altura de cualquier otra nacin libre y democrtica del mundo, porque al no haber instituciones slidas, confiables y respetables que aseguren el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, esas garantas se vuelven adjetivas e inefectivas. Igualmente, de poco o de nada sirve que haya en Nicaragua un conjunto de leyes actualizadas y modernas, copiadas de pases avanzados y aprobadas gracias a la cooperacin internacional, porque no se gobierna con eficiencia, transparencia y respeto al Estado de Derecho. Para no ir muy lejos, en relacin con lo ocurrido el sbado pasado en los predios de la Catedral de Managua, la Constitucin dice en su Artculo 53 que se reconoce el derecho de reunin pacfica; (y que) el ejercicio de este derecho no requiere permiso previo. Sin embargo, de nada sirvi ese derecho constitucional ante la intolerancia y la compulsin represiva de Daniel Ortega, quien mand a sus partidarios a agredir a los miembros de la Coordinadora Civil que iban a realizar una actividad sociocultural. Tampoco sirve de nada, para citar otro ejemplo reciente, la garanta constitucional de la propiedad y la prohibicin de decomisar ningn medio ni instrumento para la difusin del pensamiento, ante la prepotencia gubernamental que por represalia poltica mand a cerrar radio La Ley, de Sbaco, y despoj de los equipos radiales a su legtimo dueo. Hechos como esos no ocurren ni podran ocurrir en Chile, Brasil y Uruguay, naciones que tambin son gobernadas por personas polticas de izquierda, pero decentes y democrticas. Como dice el mencionado profesor argentino de origen libans, Khatchik Derghousgasin, la tica personal de los presidentes Bachelet, Tabar Vzquez y Lula da Silva, es muy importante en la congruencia de sus gobiernos de izquierda con la libertad y la democracia, as como en el desarrollo de un proceso poltico en que la competen cia democrtica no se caracteriza por discursos polarizados ms parecidos a antagonismos irreconciliables. Pero eso slo explica una parte del fenmeno, aclara el acadmico, porque esta tica personal es ms bien el reflejo de una cultura poltica forjada por una notable fortaleza de institucionalidad estatal, un concepto que no se debe confundir con el fetichismo del Estado fuerte. As es la cosa. La clave es la institucionalizacin del Estado y del ejercicio del poder poltico. Lamentablemente los demcratas nicaragenses perdimos la oportunidad de hacerlo, a partir de 1990, despus de la derrota electoral de la dictadura sandinista. Pero hay que volver a intentarlo, hasta conseguirlo, para lo cual primero hay que liberarse del oprobioso rgimen personalista, familiar y tribal de Daniel Ortega.

I. TEORA DE LA CONSTITUCIN LECCIN PRIMERA El concepto de Constitucin 1. LA AMPLITUD DEL TRMINO CONSTITUCIN 2. LA CONSTITUCIN COMO APORTACIN OCCIDENTAL Y EL MOVIMIENTO CONSTITUCIONALISTA 3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONES 3.1. Constituciones otorgadas, pactadas, reconocidas, impuestas y emanadas de la soberana popular 3.2. Constituciones consuetudinarias y escritas 3.3. Constituciones codificadas y no codificadas 3.4. Constituciones rgidas y flexibles 3.5. Constituciones breves y extensas 3.6. Constituciones originarias y derivadas 4. CONSTITUCIN EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL 4.1. Una distincin clsica 4.2. La acepcin historicista del sentido material de la Constitucin 4.3. La acepcin sociolgica del sentido material de la Constitucin 4.4. El estado actual de la cuestin y la vigencia del concepto formal de Constitucin 5. CONSTITUCIN Y DEMOCRACIA 6. LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN 6.1. Referencia a la problemtica genrica de la interpretacin jurdica 6.2. Las singularidades de la interpretacin constitucional LECCIN SEGUNDA El poder constituyente 1. LA ELABORACIN DE LA CONSTITUCIN Y EL CONCEPTO DEL PODER CONSTITUYENTE

2. LOS ORGENES DE LAS DOCTRINAS SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE 2.1. En Norteamrica 2.2. En Francia y en la tradicin europea 3. CONCEPCIN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE 3.1. El poder constituyente originario 3.2. El poder constituyente derivativo
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LECCIN TERCERA La reforma constitucional 1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1.1. Diversos procedimientos de reforma 1.2. Los procedimientos de reforma de la Constitucin Espaola de 1978 A) La iniciativa de reforma constitucional B) La reforma ordinaria de la Constitucin C) La revisin total de la Constitucin o una parcial extraordinaria 2. LOS LMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 3. LA DISPOSICIN DE LA ESPAA ACTUAL SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 3.1. El espritu antirrevisionista 3.2. Los peligros del pavor generalizado a la reforma constitucional 3.3. El error de enarbolar la reforma constitucional como bandera de partido. La reflexin sosegada y el consenso, como requisitos de cualquier reforma constitucional II. LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 LECCIN CUARTA Caractersticas y estructura de la Constitucin de 1978

1. NOTAS CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIN 1.1. Un cdigo abierto 1.2. Una Constitucin muy extensa 1.3. Una Constitucin inspirada en modelos europeos 1.4. Una Constitucin incorporadora de un sistema de valores 1.5. Una Constitucin normativa, que concede un particular relieve al control judicial del poder 1.6. Una Constitucin que consagra una democracia representativa 2. LA SISTEMTICA DE LA CONSTITUCIN 2 1. El prembulo 2.2. El ttulo preliminar 2.3. Los nueve Ttulos restantes 2.4. Las disposiciones que cierran la Constitucin 3. TIPOLOGA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIN LECCIN QUINTA El Estado como Estado de Derecho 1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
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1.1. Introduccin 1.2. El Estado concebido como Estado de Derecho 1.3. El Estado de Derecho como Estado social 1.4. El Estado democrtico de Derecho 2. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO 2.1. El alcance de su constitucionalizacin 2.2. La libertad 2.3. La justicia 2.4. La igualdad 2.5. El pluralismo poltico LECCIN SEXTA Otros principios informadores del ordenamiento

1. OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO 1.1. La naturaleza de estos principios 1.2. El principio de legalidad 1.3. El principio de jerarqua normativa 1.4. El principio de publicidad de las normas 1.5. El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales 1.6. La seguridad jurdica 1.7. El principio de la responsabilidad de los poderes pblicos 1.8. El principio de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos LECCIN SPTIMA La Constitucin y las fuentes del derecho 1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO 2. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO 2.1. Consideraciones generales 2.2. El principio de la supremaca de la Constitucin 2.3. La afectacin de la supremaca de la Constitucin por la Unin Europea 3. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURDICO 4. LA CONSTITUCIN DE 1978 Y LA LEGISLACIN ANTERIOR. LA OPERATIVIDAD DE SU DISPOSICIN DEROGATORIA 5. EL PRINCIPIO DE LA INTERPRETACIN DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURDICO CONFORME A LA CONSTITUCIN 6. LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES
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6.1. Los criterios para resolver las antinomias que se producen en el seno del ordenamiento jurdico espaol

A) El criterio cronolgico B) El criterio de la jerarqua normativa C) El criterio de la competencia D) El principio de prevalencia del Derecho estatal E) El principio de supletoriedad del Derecho estatal 7. EL LLAMADO "BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD" 7.1. El origen del concepto en Francia 7.2. La asuncin del trmino por la Jurisprudencia del TC espaol III. LAS RESTANTES FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO LECCIN OCTAVA La ley 1. CONCEPTO 1.1. La ley antes del constitucionalismo liberal 1.2. La ley tras el pensamiento liberal 1.3. La ley en el Estado de Derecho 2. EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO 2.1. La prevalencia de la ley dictada por el Parlamento en la Historia constitucional europea 2.2. La primariedad de la ley en el Estado de Derecho actual 2.3. El procedimiento de elaboracin de la ley como causa de su primariedad 3. LA SUBORDINACIN DE LA LEY A LA CONSTITUCIN 4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LEY 4.1. El concepto material de ley en Laband y sus seguidores 4.2. La necesidad de afianzar la concepcin formal de la ley 5. LEYES GENERALES Y LEY SINGULAR 5.1. Introduccin 5.2. La problemtica de la derogacin singular LECCIN NOVENA La Ley en nuestra Constitucin 1. SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CE 1.1. El

concepto de ley en la Constitucin 1.2. Las expresiones "fuerza de ley", "rango de ley" y "valor de ley"
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2. CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY 2.1. Tipos de normas legales contempladas en la CE 2.2. Las leyes ordinarias 3. LA RESERVA DE LEY 3.1. Referencia al origen histrico de este concepto 3.2. La reserva de ley en la Constitucin de 1978 A) La existencia de la reserva de Ley en la CE B) Unicidad o diversidad de tipos de reserva de Ley en la CE C) La reserva de ley que establece el art. 53.1 CE D) Las reservas de leyes ordinarias que, con carcter especfico, contiene la Constitucin E) La diversa terminologa de la Constitucin al referirse a la ley 4. REMISIN AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO 5. ALUSIN A LA PROBLEMTICA DE LA LEY INCONSTITUCIONAL LECCIN DCIMA La ley orgnica 1. INTRODUCCIN 2. LOS ORGENES DEL CONCEPTO 3. LA RAZN DE SU PRESENCIA EN LA CE 4. EL CONCEPTO DE LA LEY ORGNICA EN LA CE 4.1. El criterio material 4.2. El criterio formal y la cuestin del rango de las leyes orgnicas 5. LA DIFUSA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY ORGNICA 6. EL MBITO RESERVADO A LAS LEYES ORGNICAS 6.1. La terminologa "reserva de ley orgnica" 6.2. Las diversas materias propias de ley orgnica

7. LA RELACIN ENTRE LA LEY ORGNICA Y OTROS TIPOS DE NORMAS 7.1. Ley orgnica y ley ordinaria 7.2. Ley orgnica y leyes autonmicas 7.3. Ley orgnica, legislacin delegada y decretos leyes 7.4. Ley orgnica y reglamento 8. REMISIN AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACIN DE LAS LEYES ORGNICAS
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LECCIN UNDCIMA El decreto legislativo 1. SENTIDO DE LA DELEGACIN LEGISLATIVA 2. DELEGACIN LEGISLATIVA Y RGIMEN PARLAMENTARIO 3. TIPOS DE DELEGACIN 3.1 La delegacin a travs de ley de bases 3.2 La delegacin para refundir textos legales 4. LA POTESTAD DELEGADA 4.1. Titular y ejercicio 4.2. Origen y extincin 5. EL CONTROL JUDICIAL 5.1. La doctrina preconstitucional 5.2. Los supuestos controles de ilegalidad 5.3. Los controles conforme al orden constitucional 6. LAS FRMULAS ADICIONALES DE CONTROL LECCIN DUODCIMA El decreto-ley 1. INTRODUCCIN 1.1. Concepto 1.2. Justificacin 1.3. Precedentes 2. MBITO 2.1. Los supuestos de extraordinaria y urgente

necesidad 2.2. Materias excluidas 3. LA PREVIA APROBACIN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY 4. LA CONVALIDACIN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY 4.1. Su convalidacin o derogacin en procedimiento especial y sumario 4.2. Su tramitacin como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia 5. LA REVISIN JURISDICCIONAL DE LOS DECRETOSLEYES LECCIN DCIMOTERCERA Los reglamentos parlamentarios 1. EL DERECHO PARLAMENTARIO EN LAS DEMOCRACIAS PLURALISTAS
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2. ORIGEN HISTRICO E INICIAL SIGNIFICADO POLTICO 3. NATURALEZA JURDICA DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO 4. VIGENCIA ACTUAL DE LA AUTONORMATIVIDAD Y LIMITACIONES A LA MISMA 5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAA 5.1. Los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes 5.2. Los Reglamentos de las Cmaras y el juicio de constitucionalidad formal de las leyes 5.3. El Reglamento del Defensor del Pueblo 5.4. Los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las CCAA LECCIN DCIMOCUARTA El reglamento 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO 1.1.

Concepto 1.2. Fundamento o justificacin 2. CLASES DE REGLAMENTOS 2.1. Por su relacin con la ley 2.2. Por razn de la materia 2.3. Por su origen 3. LMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA 3.1. Lmites sustanciales 3.2. Lmites formales 4. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LOS REGLAMENTOS 5. LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS 6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGAL LECCIN DCIMOQUINTA Los ordenamientos autonmicos 1. INTRODUCCIN 1.1. Referencia al Estado autonmico 1.2. Alusin a los principios inspiradores del Estado autonmico 2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA 2.1. Introduccin a su estudio
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2.2. Los titulares del derecho a la autonoma, entendido como un derecho general 2.3. La iniciativa del proceso autonmico 2.4. Los dos niveles de autonoma 2.5. El contenido de los Estatutos de Autonoma 2.6. La naturaleza jurdica de los Estatutos de Autonoma 2.7. La reforma de los Estatutos de Autonoma 3. LA POSICIN DE LOS ESTATUTOS RESPECTO DE LA CONSTITUCIN

4. EL ESTATUTO DE AUTONOMA Y SU RELACIN CON LAS RESTANTES NORMAS ESTATALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO 4.1. La complejidad de la cuestin 4.2. Los Estatutos de Autonoma como leyes orgnicas de problemtica competencial singular 4.3. El Estatuto de Autonoma, en supuestos de colisin, puede estar en posiciones distintas respecto de la ley estatal LECCIN DCIMOSEXTA El Derecho Autonmico y su relacin con el estatal (I) 1. LAS LEYES AUTONMICAS 1.1. Su origen y equivalencia con la ley estatal 1.2. Singularidades de la ley autonmica 1.3. Ley autonmica y reglamentos autonmicos 1.4. La inaplicabilidad del principio de jerarqua entre ley estatal y ley autonmica 2. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO AUTONMICAS Y ESTATALES 3. LAS LEYES CONTEMPLADAS EN EL ART. 150 CE 3.1. Las Leyes marco 3.2. Las leyes de transferencia o delegacin 3.3. Las leyes de armonizacin 4. LAS LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONMICO 4.1. La concurrencia legislativa entre el Estado y las Comunidades Autnomas 4.2. La reserva de "las bases" al Estado en la Constitucin 4.3. La legislacin autonmica de desarrollo LECCIN DCIMOSPTIMA El Derecho Autonmico y su relacin con el estatal (II) 1. LA EJECUCIN AUTONMICA DEL DERECHO ESTATAL 1.1. El planteamiento de la cuestin en la Constitucin 1.2. Las facultades del Estado en estos supuestos
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2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DEL ORDENAMIENTO 2.1. Tcnicas puntuales de cooperacin 2.2. El principio de prevalencia del Derecho estatal A) El principio en el Derecho comparado B) Precedentes en el Constitucionalismo histrico espaol C) La clusula de prevalencia del artculo 149.3 CE 2.3. El carcter supletorio del Derecho estatal A) La doctrina clsica sobre la materia B) La ltima y errnea doctrina del Tribunal Constitucional 3. LOS CONVENIOS ENTRE COMUNIDADES AUTNOMAS 3.1. La previsin constitucional 3.2. Los convenios sobre gestin y prestacin de servicios LECCIN DCIMOOCTAVA Los tratados internacionales 1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA CONEXIN DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 1.1. Las doctrinas dualistas 1.2. Las doctrinas monistas 1.3. Posiciones sincretistas o moderadas 2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN LA CONSTITUCIN DE 1978 2.1. La gestacin del tratamiento del Derecho internacional por la CE 2.2. El Derecho internacional en nuestro texto constitucional 2.3. La competencia para la celebracin de tratados A) Consideraciones generales B) La primera fase del proceso de celebracin C) La intervencin de las Cortes Generales D) La tercera fase. La facultad formal del Rey. La publicacin LECCIN DCIMONOVENA

El Derecho Comunitario 1. LA COMUNIDAD EUROPEA Y LA UNIN EUROPEA 2. LA APLICABILIDAD EN ESPAA DEL DERECHO COMUNITARIO 3. EL EFECTO DIRECTO DEL DERECHO COMUNITARIO 4. PRIMACA DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO ESPAOL 5. APLICACIN UNIFORME DEL DERECHO COMUNITARIO
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6. DIVERSO ALCANCE EN EL DERECHO INTERNO DE LAS NORMAS EMANADAS DE LOS RGANOS COMUNITARIOS 6.1. El reglamento 6.2. La directiva LECCIN VIGSIMA Otras fuentes del Derecho 1. LA CREACIN DEL DERECHO POR LOS JUECES 1.1. Los precedentes judiciales en el Derecho anglosajn y en el continente europeo 1.2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ordenamiento jurdico espaol 2. REFERENCIA A LA CONDICIN DE LEGISLADOR NEGATIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3. LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL 3.1. Las costumbres como fuente del Derecho 3.2. La costumbre constitucional 3.3. Supuestos de costumbre constitucional en nuestro ordenamiento jurdico

3. LAS MODALIDADES JURDICAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Los ordenamientos jurdicos contemporneos, tanto en el mbito nacional como en el internacional, recogen de muy diferentes formas el principio de igualdad. Varias de esas formas han sido de reciente creacin, mientras que otras se encuentran, como ya se ha sealado, en los primeros textos del constitucionalismo moderno, dentro de lo que Peter Hberle ha llamado la hora inaugural del Estado constitucional (Hberle, 1998). Son cuatro los principales tipos de normas jurdicas que contienen man- datos de la igualdad en general: A) El principio de igualdad en sentido estricto, ya sea como valor o como principio. Los ejemplos que se podran poner de esta modalidad son innu- merables. Comienzan en el ya citado artculo 1 de la declaracin francesa de derechos de 1789. Ms recientemente se encuentran en los artculos 1 (que lo considera un valor superior del ordenamiento jurdico) y 14 de la Constitucin espaola de 1978 (Los espaoles son iguales ante la ley...) y en casi todas las constituciones emanadas durante el siglo XX.4 B) El mandato de no discriminacin. Se trata de una variable del prin- cipio general de igualdad que suele acompaarse de una lista de criterios que se consideran especialmente odiosos o sospechosos de violar ese principio general si son utilizados por algn mecanismo jurdico (ya sea, por mencionar algunos casos, en una ley, una sentencia o un contrato). Un par de ejemplos de este tipo de normas, en el mbito internacional, se en- cuentran en el artculo 2 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, que dispone:
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o

social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin polti- ca, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin depen- da una persona, tanto si se trata de un pas independiente como de un terri- torio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.
4 Una

lista de los principios de igualdad en diversos ordenamientos constitucionales puede verse en Carbonell (2002a).
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD 13

Y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, en la que se establece: Artculo 21. Igualdad y no discriminacin 1. Se prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, co- lor, orgenes tnicos o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orien- tacin sexual. C) La igualdad entre el hombre y la mujer. Desde las primeras dcadas del siglo XX se asom en el debate pblico de varios pases la reivindica- cin feminista de la igualdad entre el hombre y la mujer (Beltrn et al., 2001). Se trataba de una lucha que vena de antiguo, comenzada con los movimientos sufragistas que tenan por objeto lograr el reconocimiento del derecho al voto para las mujeres (derecho que, por ejemplo, no fue logrado en pases como Suiza sino hasta 1971). La sujecin evidente y humillante de la mujer por el diferente trato jurdico que se le daba en muchas legis- laciones, en comparacin con el hombre, hizo que en algunas cartas cons- titucionales se introdujera expresamente un principio de equiparacin en derechos para uno y otro sexos. Tal es el caso de la Constitucin mexicana, que mediante una reforma de 1974 introdujo un prrafo sencillo, pero con- tundente, en su artculo 4: El varn y la mujer son iguales ante la ley; la legislacin mexicana, sin embargo, ha tardado muchos aos en transformar- se para hacer realidad ese mandato, y an en la actualidad sigue mantenien- do como derecho vigente

una buena cantidad de normas discriminatorias hacia la mujer. D) La igualdad sustancial. El estadio ms reciente en el recorrido de la igualdad a travs del texto de las constituciones ms modernas se encuen- tra en el principio de igualdad sustancial, es decir, en el mandato para los poderes pblicos de remover los obstculos a la igualdad en los hechos, lo que puede llegar a suponer, o incluso a exigir, la implementacin de medi- das de accin positiva o de discriminacin inversa. Hay dentro de esta cuarta modalidad, al menos, dos distintos tipos de preceptos, unos que se podran llamar de primera generacin y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacin. Entre los primeros se encuentran, por ejem- plo, los artculos 9.2 de la Constitucin espaola o 3.2 de la Constitucin italiana. Entre los segundos est el importante y polmico agregado de 1999 al artculo 3 de la Constitucin francesa, que ha dado lugar a importantes cambios en la legislacin electoral de ese pas (al respecto, vase Carrillo, 2002; Pizzorusso y Rossi, 1999); el texto en cuestin dispone que La ley
14 COMISIN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivas. Este precepto se complementa con un aadido al artculo 4 de la misma Constitucin, de acuerdo con el cual los partidos polticos deben contribuir a la puesta en accin del mandato del artculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley. Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento, entre otras medidas, de las llamadas cuotas electorales de gnero, cuyo estudio se emprende en prra- fos posteriores.

El Mapa 11 presenta de manera muy esquemtica las relaciones, complementariedades y diferencias existentes entre los rdenes normativos que confluyen en la proteccin de los derechos humanos a nivel internacional, explicados en este captulo. MAPA 1 MARCOS NORMATIVOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

mbito de aplicacin Sujetos de obligaciones Sujetos activos Denominacin de los atentados Organismos encargados de su investigacin y sancin rdenes institucionales de proteccin internacional Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) En todo momento Estado parte del tratado Agentes del estado o particulares (con la tolerancia, apoyo o anuencia del Estado) Violaciones de derechos humanos Justicia Nacional y, en su defecto, sistemas universal y regional de proteccin de los derechos humanos Sistema Universal de la ONU y Sistemas Regionales, como el Interamericano Derecho Internacional Humanitario (DIH) Durante los conflictos armados Partes en conflicto armado internacional o interno Personas que participan directamente en las hostilidades Infracciones al derecho internacional humanitario Investigacin y juzgamiento de la justicia nacional. Si es un crimen de guerra, el organismo encargado de juzgarlo es la la Corte Penal Internacional Sistema Universal de la ONU, a travs de Tribunales Internacionales y CPI (slo si se considera crimen de guerra) Derecho Penal Internacional (DPI) Cuando se comete un crimen internacional Personas que presuntamente han cometido un crimen Cualquier persona Crmenes de lesa humanidad, de guerra, de agresin y genocidio Investigacin y juzgamiento de la justicia nacional. En su defecto, la Corte Penal Internacional

Sistema Universal de la ONU, a travs de Tribunales Internacionales y CPI

FINALIDAD DE LA CONSTITUCIN Control del poder En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relacin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados. Formaliza la legitimacin del ejercicio del poder y la de los entes institucionales encargados de entrocar la relacin de subordinacin razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida, ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de dicha tarea.

1. El concepto de positividad: creacin de normas y modos de fundamentacin de la validez La existencia de Constitucin en el sentido moderno de este trmino slo es comprensible, como ya se ha dicho, a partir de determinadas caractersticas estructurales de los ordenamientos modernos, a partir en concreto de lo que cabe denominar su positividad, una caracterstica de la que antes slo se han apuntado un par de rasgos bsicos y en la que es obligado profundizar. a) Por positividad no se entiende aqu, claro est, el hecho de que el derecho sea positivo, puesto por los hombres, creacin humana, pues sa es caracterstica comn a todo derecho imaginable, salvo para quien profese el iusnaturalismo. La expresin positividad alude aqu, en primer

lugar, al modo de la posicin, al modo en que se pone o crea el derecho. La creacin de derecho puede tener lugar de dos modos distintos: por repeticin y por decisin. Existe un derecho creado por la repeticin de conductas hasta dar lugar a la creacin de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia jurdica atribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho as. Esta costumbre, este derecho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma ms importante de la creacin de derecho, previa a la existencia de un legislador, cuya primera funcin fue posiblemente la de codificar normas ya existentes en virtud de la costumbre. El derecho se crea tambin a travs de la decisin del legislador, a travs de las leyes y, en mayor o menor medida segn las pocas y sistemas jurdicos, a travs de las decisiones de los jueces. En la legislacin nos hallamos ante un acto de voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que est habilitado para innovar el ordenamiento jurdico, para introducir una norma en el mismo. Junto a la legislacin, tambin la jurisprudencia constituye una forma de creacin de derecho por decisin cuando los jueces, mediante sucesivas decisiones repetidas, sientan una doctrina acerca de cmo deben resolverse ulteriores casos similares, es decir, sientan una norma general cuyo valor y posicin dentro del ordenamiento vara segn las pocas y los sistemas. DERECHO CONSTITUCIONAL, Sistema de Fuentes IGNACIO DE OTTO Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son derecho positivo, la expresin positividad alude a que el derecho moderno es fundamentalmente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La creacin de derecho mediante leyes es inicialmente un fenmeno secundario frente a la creacin consuetudinaria y judicial, pero su presencia crece con la complejidad social y la legislacin pasa a ocupar el primer puesto a partir de las revoluciones de finales del siglo XVIII Aqu no es posible explicar, ni siquiera resumir, las razones de este fenmeno, relacionado con la creciente complejidad y diferenciacin interna de la sociedad, pero en cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente poderosa que se impone incluso en pases que, como Gran Bretaa, tienen una tradicin de derecho judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno para diferenciarlo del antiguo, la palabra se utiliza en ese sentido concreto, para sealar que el derecho moderno es creado por la decisin, y no por la costumbre, y que dentro de ese modo de creacin la legislacin desempea el papel principal. b) Esa imposicin del derecho creado por decisin sobre otras formas de creacin jurdica va acompaada y precedida de una alteracin en el modo de concebir la validez. En la conciencia jurdica moderna, tanto cientfica como vulgar, en la experiencia jurdica, se considera que lo que

confiere validez a las normas es la decisin de crearlas por parte de quien est habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra cualidad. Y esto es un cambio de capital importancia respecto de la conciencia jurdica premoderna, para la cual el derecho vale, es tal, no en virtud de la decisin, del respaldo del poder, sino en virtud de la justicia o de la antigedad: derecho es equivalente a justicia y no puede haber derecho all donde hay normas injustas; o el derecho vale en virtud de su antigedad, es mejor el derecho` antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius novum. El derecho vive ante todo en la comunidad y en su pasado, su antigedad es la demostracin de su existencia y de su valor, y la idea de que es posible innovar en cualquier momento el ordenamiento jurdico resulta por completo ajena a la conciencia jurdica tradicional. Este modo de concebir el derecho se corresponde evidentemente con la estructura misma de los ordenamientos a los que acompaa. En ellos el derecho decidido desempea un papel mnimo frente al derecho consuetudinario, y la legislacin supone una lucha constante no slo frente a ese tipo de derecho, sino tambin frente al derecho legislado ms antiguo. En el mundo medieval la prohibicin de alterar el ordenamiento tena casi una consagracin institucional y desde luego se consideraba que el legislador quedaba vinculado por sus propias leyes, que no poda alterar a su voluntad. La penetracin del derecho legislado es sumamente lenta, no se consuma hasta la Revolucin francesa, e incluso posteriormente pervive la resistencia del derecho antiguo frente al nuevo o, para ser ms precisos, la idea de que el derecho vale por su antigedad, no por la voluntad del legislador. An Hegel puede decir en el pargrafo 211 de la Filosofa del Derecho que en -la legislacin no se trata de hacer un sistema de leyes nuevas por su contenido, sino de conocer las leyes existentes en su generalidad concreta, es decir, de captarlas en el pensamiento. La positividad como caracterstica del derecho moderno hace referencia al hecho de que en la conciencia jurdica y en la propia estructura del ordenamiento han desaparecido todas esas limitaciones. El concepto de positividad as entendido no implica slo que el derecho es derecho puesto, sino que significa que en la conciencia jurdica el derecho vale porque es puesto y no por ninguna otra razn, porque sea justo o antiguo. El derecho puede ser cambiado en cualquier momento, el legislador no se vincula para el futuro, sino que se institucionalizan procesos especiales para el cambio, el proceso legislativo entre ellos, y se establece una diferenciacin estructural entre la desobediencia y el cambio, lo que no ocurra en la sociedad tradicional. De los ordenamientos tradicionales se puede decir que eran estticos, o que estaban sometidos a un principio esttico, ya que la norma fundamental de que derivaba la validez del conjunto determinaba

tambin el contenido posible de la creacin jurdica y reduca extraordinariamente las posibilidades de innovacin jurdica. El sistema del derecho moderno es dinmico en cuanto que: 1) el derecho institucionaliza su propio cambio, que puede tener lugar en cualquier momento, sin que la antigedad aada ningn valor a la norma; 2) cualquier cuestin es susceptible de normacin; 3) la normacin puede afectar a un nmero ilimitado de personas, de modo que todos estn en principio sometidos por igual al ordenamiento jurdico. La positividad significa que lo jurdicamente posible no tiene lmite alguno, ni temporal, ni socia ni material Dicho en otros trminos: la positividad expresa para el ordenamiento jurdico lo que la teora poltica conceptaliza como soberana. 2. La Constitucin como fundamento del ordenamiento jurdico positivizado Esta alteracin en la estructura y dinmica del ordenamiento abre por s misma cuestiones capitales, para cuya respuesta nace la Constitucin. En un ordenamiento no positivizado, tradicional, el problema de la fundamentacin del ordenamiento jurdico no se plantea como una cuestin propiamente jurdica, pues el derecho no vale porque es decidido, sino porque es antiguo y bueno. Por el contrario, en el derecho positivizado, y en la conciencia jurdica moderna, el problema forzosamente ha de pasar a un primer plano: si el derecho no slo es decidido, sino que vale precisamente porque es decidido, es necesario preguntarse ahora sobre qu reposa ese poder de decidir, ese poder de crear derecho, y la respuesta no puede hallarse ms que en el propio. ordenamiento, en su norma superior. En un ordenamiento no positivizado la creacin jurdica tiene unos contenidos normativamente determinados por la historia o la tica, en las que se da expresin normativa a exigencias sociales. No ocurre as en un ordenamiento moderno, en el que esas exigencias no tienen otra expresin normativa -aparte, claro est, de su capacidad de imponerse como necesidades de hecho - que la que les pueda prestar el propio ordenamiento jurdico, el propio derecho. No son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el contenido del ordenamiento jurdico, sino que esta funcin la cumple la norma superior del. mismo, la Constitucin. En un ordenamiento no positivizado la escasa cuanta del derecho legislado hace que la posicin del legislador sea forzosamente secundaria, y por ello es de escasa entidad el problema de fijar los lmites de su actividad; en un ordenamiento moderno, por el contrario, el legislador ocupa una posicin central y el problema de fijar los lmites de su creacin normativa pasa a un primer plano. La fundamentacin del poder de creacin normativa y su sumisin a lmites, un problema que no poda emerger a la conciencia jurdica

premoderna, se hace as cuestin capital en los ordenamientos modernos, primero con el concepto de leyes fundamentales esgrimidas frente al absolutismo, esto es, frente a los primeros pasos de la soberana positividad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema de establecer en el interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla las funciones antes asignadas al derecho natural o a la historia.