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Sistemas Penitencirios Os primeiros sistemas penitencirios surgiram nos Estados Unidos, porm, torna-se inequvoco afirmar que a restrio

da liberdade de outrem um invento norte-americano. A priso uma idia contempornea, remonta ao Iluminismo, ou seja, pouco mais de 200 anos. Pode-se dizer que possui quatro precedentes histricos. A primeira forma de priso que temos cincia a Priso Custdia, usada para guardar o ru at o dia do julgamento. No possua uma arquitetura prpria, nem localizao especfica, geralmente usavam-se locais subterrneos (poos artesianos), penhascos, masmorras, entre outros. Seu objetivo era privar o ru de sua liberdade, o qual muitas vezes morria devido s pssimas condies a que se sujeitavam. J as Prises Eclesisticas surgem na Idade Mdia, nelas o condenado vivia em um mosteiro, onde ficava em locais sob administrao religiosa. Normalmente eram locais isolados, sem iluminao e suas Leis eram com base no Direito cannico. No que tange s Prises de Estado, terceira forma de priso, pode-se dizer que comea a existir uma arquitetura prpria, que eram as torres do Castelo. Por fim, as Casas de Correo, as quais surgem na Idade Mdia e se alastram na Idade Moderna, criadas para corrigir um tipo de cidado nocivo socialmente atravs do trabalho de transformao destes prprios indivduos. Feita uma breve retomada dos precedentes histricos anteriores ao surgimento da pena privativa de liberdade, iniciarei uma breve anlise sobre os sistemas penitencirios Pensilvnico ou Celular; Auburniano e por fim, o sistema Progressivo, apontando seus aspectos nucleares, cabendo ressaltar que tais sistemas marcaram o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilizao da priso como simples meio de custdia, focando-a com um olhar ressocializador prprio do Direito Penal Humanitrio. O sistema Pensilvnico ou Celular o mais antigo e mais duro dos trs sistemas. O fundador da Colnia da Pensilvnia, Guilhermo Penn, prescreveu o estabelecimento de leis inglesas a mando do Rei Carlos II, submetendo Assemblia Colonial da Pensilvnia o que se chamou de a Grande Lei, que por sua vez objetivava a atenuao da legislao penal inglesa, que se dava por duas maneiras: a atuao da lei conforme os princpios quaqueiros, os quais repudiam todo e qualquer ato violento, limitando a pena de morte apenas para o homicdio, e substitui as penas corporais e mutilantes por penas privativas de liberdade e trabalhos forados. Em segundo lugar, melhorar a situao das pessoas que se encontravam detentas, tendo como base negativa, o que havia visto nas prises inglesas onde a promiscuidade e a corrupo eram exorbitantes. Com sua morte, a Assemblia foi convencida pelo governador a introduzir a lei inglesa, porm, o seu legado no foi totalmente deixado de lado, servindo de base para o surgimento de associaes destinadas a suavizar as condies dos presos e reformar as prises. Por influncia destas, em 1786, houve a modificao do Cdigo Penal, e os trabalhos forados foram abolidos. A pena de morte passou a ser aplicada em poucos casos, criando-se um consenso que as penas restritivas de liberdade deveriam contribuir para uma ressocializao dos condenados. A primeira priso norte-americana foi construda em 1776, recebendo o nome de Walnut Street Jail. O sistema Celular tinha como caractersticas o isolamento, a orao e a abstinncia de qualquer forma de vcio, quais sejam, bebidas alcolicas, cigarros, entre outros, alm do incentivo religio. Eram princpios basilares para que os litigantes fossem conduzidos do erro virtude e felicidade. Essa instituio aplicou o solitary confinement (confinamento solitrio), atualmente conhecido como solitria, aos presos, que, sendo muito perigosos, ficavam em celas isoladas, enquanto os outros eram mantidos em celas comuns, a estes eram permitidos trabalharem conjuntamente durante o dia, de qualquer maneira, sempre aplicando um rigoroso controle do silncio. Em poucos anos, essa experincia comeou a mostrar seus resultados, digam-se de passagem, nada satisfatrios. Tendo como causa fundamental deste fracasso o extraordinrio crescimento da populao penal que se encontrava em Walnut Street .As sbias palavras de Von Hentig discorrem

bem sobre o assunto: A tortura se refina e desaparece aos olhos do mundo, mas continua sendo uma sevcia insuportvel, embora ningum toque no apenado. O repouso e a ordem so os estados iniciais da desolao e da morte. A principal crtica que se faz ao regime celular foi referente tortura refinada que o isolamento total proporcionava. Charles Dickens, um clebre visitante, que, alm de jurista, era tambm uma pessoa, que em toda sua vida, havia se interessado pelo delito e pelo delinqente, considerou que o isolamento se convertia na pior tortura, em efeitos mais dolorosos que os que o castigo fsico podia produzir, sem que seus danos fossem evidentes e sem que aparecessem no corpo do condenado. Ferri afirmou que o sistema celular era uma das aberraes do sculo XIX, considerando o sistema Pensilvnico desumano, estpido e inutilmente caro. Apesar dos graves efeitos que o isolamento total tem produzido, infelizmente, continua sendo utilizado, no sendo difcil achar uma resposta, pois, querendo ou no, essa forma de confinamento, um excelente instrumento de dominao e controle e, por isso, ainda utilizado nas prises modernas. Para exemplificar, cito algo que chega a ser paradoxal. Nada mais, nada menos que uma das maiores potncias mundiais da atualidade: Alemanha, onde o tratamento a que so submetidos os presos polticos, assemelha-se ao regime celular, ao serem encerrados em celas privadas de estmulos, completamente isolados do mundo exterior. Acontecendo o inevitvel, ou seja, as pessoas que l residem, ficam completamente loucas, no conseguem sequer identificar o significado das palavras. De maneira geral, os regimes penitencirios devem conter duas vertentes: por um lado devem servir como instrumento para impor ordem e segurana, e por outro, devem propiciar a reabilitao do meliante. Mas quando nos deparamos com um pas extremamente desenvolvido, tanto nos aspectos tecnolgico, cultural, social, entre outros, utilizando um sistema celular, similar ao pensilvnico, evidente que o princpio da ressocializao foi deixado de lado. Aps fazer referncia ao sistema Pensilvnico, passarei ao estudo do sistema Auburniano, o qual, tambm, de origem norte-americana, deriva do nome da penitenciria de Auburn, que se situa na cidade de Nova York. Uma das razes que levaram ao surgimento desse sistema foi o prprio fracasso, e o desejo de superar as limitaes do regime celular. A autorizao definitiva para a construo da priso de Auburn s ocorreu no ano de 1816. De acordo com uma ordem, os prisioneiros seriam divididos em 3 categorias: a primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinqentes, aos quais se destinou o isolamento contnuo; na segunda situavam-se os menos incorrigveis, que somente eram destinados s celas de isolamento trs dias na semana e tinham permisso para trabalhar; a terceira era integrada pelos que davam maiores esperanas de serem corrigidos. A estes somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-se trabalhar juntos durante o dia, ou sendo destinadas celas individuais um dia na semana. Como no poderia dar outro resultado, essa experincia de estrito confinamento solitrio em celas escuras resultou em um grande nmero de mortos e loucos, com pouqussimos resultados positivos. A partir de ento, estendeu-se uma poltica de permitir o trabalho em comum dos reclusos, sob absoluto silncio e confinamento solitrio durante a noite. Alis, no poderamos deixar de citar que o trao marcante do sistema o silncio absoluto, no atoa que este sistema em especial chamado de silent system, onde o preso no se comunicava com ningum. Em outras palavras, o sistema Auburniano no visava a recuperao do meliante, mas sim a obedincia do recluso, a manuteno da segurana no centro penal e a finalidade utilitria consistente na explorao da mo-de-obra carcerria. Destarte, pode-se dizer que esse sistema no atende ao carter de ressocializao do indivduo, mas sim produz resultados desastrosos, assim como o sistema Pensilvnico, e um agudo sentido de economia, do qual falaremos com maior detalhe. Com a restrio importao de escravos na primeira metade do sculo XVIII, a conquista de novos territrios e a rpida industrializao, produziu-se um vazio no mercado de trabalho, que no

conseguia ser suprido apenas pelos ndices de natalidade e de imigrao. Desta forma, o sistema Auburniano surgiu como forma de adequar a mo-de-obra dos detentos aos ideais do modelo capitalista, fazendo com que o recluso ficasse submetido ao seu regime poltico-econmico, aproveitando-o como fora produtiva. O sistema de Auburn adota, alm do trabalho em comum, a regra do silncio absoluto. Os detentos no podiam falar entre si, somente com os guardas, com licena prvia e em voz baixa. Para Foucault, o silncio ininterrupto, propicia mais que apenas a meditao e a correo, um instrumento essencial de poder, permitindo que uns poucos controlem uma multido, e o critica severamente, dizendo que o mesmo no um instrumento propiciador da reforma ou da correo do delinqente, mas sim um meio eficaz para a imposio e manuteno do poder. O trabalho como uma das bases do sistema tem um carter ressocializador do indivduo, inserindo-o novamente na sociedade, ensinando-o um ofcio, porm de aprecivel importncia ressaltar que, desde aquele tempo at os dias de hoje, a estigmatizao do preso se torna um grande problema, devido a preconceitos oriundos da classe trabalhadora, a qual no se sentia, e at hoje, no se sente a vontade trabalhando ao lado de ex-presidirios. Tambm cito que um dos fatores que levaram ao desuso desse sistema foi a implantao de um regime disciplinar rigoroso com os detentos, fazendo com que existisse uma atmosfera negativa e deprimente, assim, reduzindo e muito, as chances de sucesso desse sistema. Antes de qualquer coisa, deve-se ressaltar que o sistema Progressivo foi o adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro, e no os dois outros sistemas supramencionados. A idia de um sistema penitencirio progressivo surgiu no final do sculo XIX, mas, s foi usado com maior freqncia depois da ecloso e trmino da 1 Guerra Mundial. Esse sistema em especial, , de fato, diferente dos sistemas Auburniano e Pensilvnico, pois nele, o preso divide o tempo de sua condenao em perodos, sendo que em cada um deles, o detento passaria a adquirir novos privilgios, claro, se este apresentasse um comportamento carcerrio satisfatrio. Outro aspecto importante era a possibilidade de o recluso reincorporar-se sociedade antes do trmino da condenao. O sistema progressivo tinha como fundamento norteador dois princpios: o estmulo boa conduta do recluso e a obteno de sua reforma moral, para assim estar apto para uma vida em sociedade no futuro, pensamentos bem divergentes daqueles que norteavam os sistemas Auburniano e Pensilvnico. O avano considervel obtido pelo sistema progressivo justifica-se pela importncia dada vontade do recluso e porque diminura o rigor excessivo na aplicao da pena privativa de liberdade. O sistema progressivo ingls ou Mark system foi desenvolvido pelo capito Alexandre Maconochie, no ano de 1840, na Ilha de Norfolk, na Austrlia. Esse sistema consistia em medir a durao da pena, diga-se de passagem, de uma maneira um tanto quanto simples, essa medio dava-se atravs de uma soma do trabalho e da boa conduta imposta ao condenado, e a partir de um momento em que o condenado satisfazia essas duas condies, a ele era computado certo nmero de marcas, da o nome (mark system), de tal forma que a quantidade de marcas que o condenado necessitava obter antes de sua liberao deveria ser proporcional gravidade do delito por ele praticado. Ento, possvel afirmar que a durao da pena baseava-se em trs requisitos: conjugao entre a gravidade do delito; o aproveitamento do trabalho e a conduta do apenado. A diviso do sistema dava-se em trs perodos. O primeiro, chamado de isolamento celular diurno e noturno tinha a finalidade de fazer com que o apenado refletisse sobre seu comportamento delituoso, podendo ser submetido a trabalho duro e obrigatrio, com regime de alimentao escassa. Num segundo momento, vinha o trabalho em comum sob a regra do silncio, durante esse perodo o condenado era recolhido em um estabelecimento denominado public workhouse, sob o regime de trabalho em comum, com a regra do silncio absoluto durante o dia, mantendo-se a segregao noturna. Por fim, vinha a liberdade condicional, nesse perodo o condenado obtinha a liberdade

limitada, uma vez que a recebia com restries, s quais devia obedecer; observando uma vigncia determinada. Passado esse perodo sem nada que determinasse sua revogao, o condenado obtinha sua liberdade de forma definitiva. Apesar de obter grande sucesso e difuso por toda a Europa, o sistema progressivo ingls foi posteriormente substitudo pelo irlands. Criado por Walter Crofton, diretor das prises na Irlanda, tido por alguns como o verdadeiro criador do sistema progressivo, fez a introduo desse sistema na Irlanda, com uma modificao fundamental, dando origem ao que se denominou sistema irlands. Pode-se dizer que ele aperfeioou o sistema ingls. Crofton introduziu prises intermedirias. Na realidade, tratava-se de um perodo intermedirio entre as prises e a liberdade condicional, considerado por ele como uma prova, para que o recluso pudesse ento convencer a todos de que estava apto para conviver novamente em sociedade. Deste modo, podemos dizer que o sistema irlands subdivido em 4 partes: recluso celular diurna e noturna; Recluso celular noturna e trabalho diurno em comum; Perodo intermedirio: nica diferena existente entre os sistemas ingls e irlands; e por fim, a liberdade condicional; O sistema progressivo irlands foi adotado e ainda vigora em inmeros pases, entre eles, o Brasil. Atualmente, o sistema progressivo encontra-se em crise, e paulatinamente anda sendo substitudo por um sistema de tratamento de individualizao cientfica, que por sua vez, tambm no 100% eficaz. Uma das causas da crise do sistema progressivo deve-se irrupo, nas prises, dos conhecimentos criminolgicos, o que propiciou a entrada de especialistas muito diferentes daqueles que o regime progressivo clssico estava acostumado. Dentre outras limitaes: de que a efetividade do sistema uma iluso, pois poucas esperanas pode-se ter com um regime que comea com um rigoroso controle sobre toda a atividade do recluso, especialmente em regime fechado; o sistema progressivo alimenta a iluso de favorecer mudanas que sejam progressivamente automticas. O afrouxamento do regime no pode ser admitido como mtodo social que permitia a aquisio de maior conhecimento da personalidade e da responsabilidade do interno; no plausvel, que o recluso esteja disposto a admitir voluntariamente a disciplina imposta pela instituio penitenciria; o sistema progressivo parte de um conceito retributivo, que muitas vezes s aparente. A crise do sistema progressivo levou a uma profunda transformao dos sistemas carcerrios, e nas ltimas dcadas esse problema, talvez tenha piorado ainda mais, por vrios fatores como: a reduo da pena de priso, o aumento da expectativa de vida da populao, aumento da sensibilidade social em relao aos direitos humanos e dignidade do ser humano. Por fim, resta-me dizer que ao escolher o tema Sistemas Penitencirios, tive o intuito de adquirir um conhecimento ainda maior das penas restritivas de liberdade luz de suas origens histricas, caractersticas e objetivos, diferenas e semelhanas e crticas. Um tema to importante, e, infelizmente, to pouco divulgado. No obstante, digo que nenhum dos sistemas eficaz, no totalmente, e isso no apenas por culpa dos criadores dos sistemas, mas tambm da prpria sociedade, a qual no consegue transpor algumas barreiras, das quais cito a discriminao, o preconceito e o comodismo. Todos ns exigimos que a Lei seja cumprida, mas a mesma Lei que impe o afastamento daqueles que so nocivos sociedade e os submetem a um tratamento re-educacional, tambm impe sociedade uma pequena parcela no processo de reinsero social do condenado.

Concurso de crimes e concurso de agentes:


A primeira regra fundamental na fixao de uma pena : para cada ru uma anlise; para cada crime uma anlise. Assim, se dois delitos (homicdio e ocultao de cadver, por exemplo) foram praticados por dois rus em concurso de agentes, o procedimento de fixao da pena ser realizado 4 vezes (1 ru

- homicdio, 1 ru - ocultao de cadver, 2 ru homicdio, 2 ru ocultao de cadver). Ao final da fixao da pena para cada um dos delitos, ela dever ser unificada de acordo com o tipo de concurso (material, formal ou continuidade delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71 do Cdigo Penal.

Critrio trifsico:
O Cdigo Penal Brasileiro adotou em seu art. 68 o chamado critrio trifsico de fixao das penas. Assim, a pena ser fixada em trs fases a saber: uma primeira fase na qual so analisadas as circunstncias do art. 59 do CP. Ao final da primeira fase fixada uma pena provisria que denominada de pena-base. Em seguida, havendo quaisquer das circunstncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP, a pena ser aumentada e diminuda, conforme o caso e uma nova pena provisria ser fixada. Por fim, sobre esta nova pena provisria incidir as chamadas causas de aumento ou diminuio de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do cdigo e que se caracterizam por serem expressas por fraes (aumenta-se da metade, diminui-se de dois teros, etc). A pena resultante deste processo ser a pena final do ru. 1 fase: A fixao da pena-base se d com estrita observncia das circunstncias do art. 59 do cdigo penal. Estas circunstncias so chamadas circunstncias judiciais, pois so frutos de uma anlise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porm, no se confunde com arbtrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos. Em princpio, vale frisar que a culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP, no aquela que elemento constitutivo do tipo. No se trata, pois de uma inexigibilidade de conduta diversa, mas sim do grau de reprovabilidade social da conduta criminosa. Assim expresses comuns em sentenas condenatrias como "o ru conhecia o carter ilcito de sua conduta", "era exigido do agente uma conduta diversa", no podem ser justificativas vlidas para o aumento da pena, pois constituem circunstncias comuns a todo e qualquer crime. A culpabilidade a ser analisada na fixao da pena um plus de reprovao social do delito em anlise em relao aos demais crimes da mesma espcie. Os maus antecedentes, por outro lado, no se confundem com a reincidncia. O art. 63 do CP dispe que: "verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". Assim, s haver reincidncia quando: 1) houver sentena penal condenatria com trnsito em julgado; 2) o novo crime for praticado aps o trnsito em julgado da primeira sentena condenatria. Os maus antecedentes, por outro lado, no podem ser meras acusaes contra o ru (como inquritos ou processos em andamento), pois o art. 5, LVII, da Constituio Federal consagrou o princpio da presuno de no culpabilidade ao afirmar que: "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". Ora, se meras acusaes no podem ser consideradas maus antecedentes e a sentena transitada em julgado gera a reincidncia, ento o que seriam os maus antecedentes? Ocorre que, muita vez, a sentena condenatria transitada em julgado posterior ao segundo crime, ainda que anterior a seu julgamento. Assim, na data do julgamento do segundo crime j h uma sentena penal condenatria transitada em julgado contra o ru, porm no se trata de

reincidncia, pois o segundo crime foi praticado antes do trnsito em julgado. Neste caso e somente neste poder-se- falar em maus antecedentes. De uma forma esquemtica poderamos dizer que, sendo C1 o primeiro crime, C2 o segundo, J1 o primeiro julgamento com trnsito em julgado e J2 o segundo: C1 ---------- J1 ---------- C2 ---------- J2 -> REINCIDNCIA C1 ---------- C2 ---------- J1 ---------- J2 -> MAUS ANTECEDENTES Em J2 o agente ser considerado reincidente no primeiro caso, porm tecnicamente primrio e de maus antecedentes no segundo. bom frisar que tanto a reincidncia quanto os maus antecedentes s podem ser comprovados por certido emitida pelo escrivo judicial em que conste no s a data da condenao, mas tambm e principalmente a data do trnsito em julgado e, se for o caso, da extino da punibilidade. A ausncia da certido, bem como a certido apcrifa, impede o aumento da pena tanto pela reincidncia quanto pelos maus antecedentes. A condenao anterior por contraveno penal no gera reincidncia, pois o art. 63 do Cdigo Penal expresso em sua referncia a crime. Vale frisar que, de acordo com o art. 64 do Cdigo Penal, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, no h falar em reincidncia. Prosseguindo na anlise do art. 59 do CP, temos a conduta social e a personalidade do agente como elementos a serem levados em conta pelo magistrado. Trata-se de circunstncias que somente podero ser analisadas para diminuir a pena do ru, pois o seu uso para aumentar a pena constitui flagrante violao do princpio constitucional da legalidade consagrado no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal: "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal". Seno vejamos: dois indivduos munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem o caixa, apontam-lhe a arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga. Durante a instruo criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles timo pai de famlia, excelente vizinho, bom empregado e que trabalha durante os finais de semana em entidades beneficentes tendo inclusive adotado cinco crianas de rua. O outro acusado porm, tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa, briga constantemente com a vizinhana, chega bbado no trabalho e h fortes comentrios de que trafique drogas. No difcil imaginar que o juiz fixar a pena do primeiro no mnimo legal e aumentar a pena do segundo em cerca de um ano. Ao proceder desta forma, o magistrado, na prtica, estar condenado ambos pelo roubo a banco e suplementarmente estar condenando o segundo a um ano de priso por bater na esposa, brigar constantemente com a vizinhana, chegar bbado no trabalho e supostamente traficar drogas. Trata-se de violao clara de dois princpios constitucionais: legalidade e devido processo legal. Ao condenar o ru a um ano de priso com base em alguns fatos absolutamente atpicos sob o argumento de ser uma "conduta social imprpria" ou "personalidade deturpada", nada mais estar fazendo do que desprezar completamente um dos mais tradicionais princpios de Direito Penal. Ofender tambm o princpio do devido processo legal, pois se o indivduo foi acusado de roubar um banco, ir defender-se deste fato to-somente e no de supostas leses corporais esposa e trfico de drogas alegado pelas testemunhas. O aumento da pena com base em supostos crimes

que mesmo que provados nos autos no foram objeto de processo para apur-lo absolutamente inconstitucional, pois em ltima anlise configura em condenao sem o devido processo legal. Segue o art. 59 do CP, afirmando que os motivos do crime, suas circunstncias e conseqncias tambm devero ser levados em conta na fixao da pena. Vale frisar que o que se pune aqui no o motivo, as circunstncias e conseqncias j previstas pela prpria leitura do tipo penal, mas um plus de reprovabilidade. Assim absurdas so as justificativas que muitos juzes alegam para majorar a pena: "o motivo do furto foi muito reprovvel pois buscou o ganho fcil, o enriquecimento ilcito, etc.", "as conseqncias do crime de homicdio (ou de latrocnio) foram muito graves, pois resultou na morte da vtima". Afirmaes como esta constituem um flagrante bis in eadem, pois o "ganho fcil" , em ltima anlise, elemento motivacional de todo crime patrimonial e a "morte da vtima" sempre conseqncia dos homicdios e latrocnios. A motivao que deve ser valorada no a comum aos crimes da espcie, mas aquela que se diferencia da mdia dos crimes praticados demonstrando uma maior reprovabilidade da conduta sub judice. Por fim, dever o juiz analisar tambm o comportamento da vtima. Trata-se evidentemente de conduta ativa por parte da vtima que induza o ru prtica do crime. No justifica a diminuio de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocante com a qual desfila a moa em local ermo, pois ningum obrigado a trajar-se com recato. Por outro lado, a moa que aceita ir a um motel com um rapaz e l, aps as tradicionais preliminares, desiste da cpula no ltimo momento, certamente contribui com seu comportamento para a prtica de estupro naquele momento. A clara diferena entre os dois comportamentos das vtimas est na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo.

2 fase:
Analisadas as circunstncias judiciais do art. 59, em seguida sero consideradas as causas agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP. As agravantes e atenuantes so chamadas causas legais de fixao da pena, pois sua previso bastante objetiva na lei penal, no merecendo uma anlise subjetiva mais apurada pelo magistrado. Discute-se na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de se reduzir a pena por meio de uma atenuante abaixo do mnimo legal fixado para o crime em anlise. A leitura do art. 65 do CP, por si s esclarece a dvida: "so circunstncias que sempre atenuam a pena: (...)". Ora, se o legislador usou o adjunto adverbial "sempre" porque queria deixar claro que em toda e qualquer hiptese dever-se- aplicar a atenuante. Caso contrrio teria usado a expresso "sempre que possvel". Evidentemente a reduo da pena por meio da atenuante no ilimitada, pois, do contrrio, estar-se-ia admitindo que o magistrado poderia fixar uma pena de um dia de priso. O limite da reduo fixado em 2/3 (dois teros), por analogia com a maior causa de diminuio de pena do Cdigo Penal (tentativa). Alegar, no entanto, que por no ter o legislador fixado expressamente este limite, simplesmente no se pode diminuir a pena abaixo do piso legal, negar vigncia a lei federal que expressa ao usar o advrbio "sempre", ferindo diretamente a Constituio Federal no seu princpio de individualizao das penas. Infelizmente a maior parte da jurisprudncia tem preferido no reduzir a pena abaixo do mnimo legal em flagrante desrespeito interpretao literal do art. 65 do Cdigo Penal. As circunstncias agravantes so somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Cdigo Penal, enquanto as atenuantes so aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previso de uma atenuante genrica. A circunstncia inominada do art. 66 do CP tem contedo varivel e dever ser aplicada pelo

magistrado quando as circunstncias do delito indicarem uma menor necessidade de reprovao do crime no prevista pelas atenuantes do art. 65 do CP.

3 fase:
As causas de aumento e diminuio de pena so os ltimos elementos a serem levados em conta na fixao da pena. Apesar de encontrarem-se dispersas no Cdigo (tanto na parte geral v.g. tentativa, concurso formal, crime continuado como na parte especial v.g. art. 157, 2, do CP), so facilmente identificveis por virem sempre expressas por uma frao (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois teros, etc). Primeiramente so aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuio de pena. As principais causas de aumento de pena da parte geral so o concurso formal (art. 70 do CP) e a continuidade delitiva (art. 71 do CP). A frao do aumento da pena dever ser calculada com base no nmero de crimes praticados: se apenas dois, 1/6, se trs, 1/5, se quatro, 1/4 e assim sucessivamente. As principais causas de diminuio de pena da parte geral so a tentativa (art. 14, II, do CP), o arrependimento posterior (art. 16 do CP), o erro inevitvel sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP) e a participao de menor importncia (art. 29, 1, do CP). As causas de aumento e diminuio de pena da parte especial esto relacionadas no tipo penal que descreve o crime em anlise. Vale ressaltar que no se pode aplicar duas causas de aumento ou diminuio de pena da parte especial para o mesmo crime. Assim, o roubo praticado em concurso de agentes e com emprego de arma s ter a pena aumentada na terceira fase por uma das circunstncias: ou pelo concurso de agentes ou pelo emprego de armas. A frao do aumento da pena no ser determinada pelo nmero de circunstncias, mas pela gravidade de cada uma delas: nmero de agentes no caso de concurso de pessoas e potencialidade ofensiva da arma no caso de emprego de arma. Vale lembrar que, em qualquer hiptese, a causa de diminuio de pena em razo da tentativa (art. 14,II, do CP) ser sempre a ltima a ser aplicada