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I lavori in economia del D. Lgs. 163/2006: amministrazione diretta e cottimo fiduciario

Gioved 01 Ottobre 2009 09:23

di Diana Argenio, Avvocato in Bologna e di Francesco Del Deo Avvocato in Genova

1. (Gli affidamenti in economia in generale: quadro normativo previgente ed impostazione dellattuale codice). La possibilit dellesecuzione di lavori in economia stata normata molto prima dellavvento della Legge Merloni. In particolare, le norme che nel tempo si sono interessate dell'esecuzione dei lavori in economia sono state, nellordine: l'art. 329 della legge 20 marzo1865, n. 2248, all. F (legge sull'esecuzione delle opere pubbliche); l'art. 16, comma 2 del d.P.R. 16 luglio 1962, n. 263 (capitolato generale di appalto per le opere pubbliche); gli artt. dal 66 al 74 del r.d. 25 maggio 1895, n. 350 (regolamento per la direzione e collaudazione dei lavori dello Stato); gli artt. 88; dal 142 al 148; il 152 e dal 176 al 182 del d.P.R. 21 dicembre1999, n. 554 (regolamento attuativo della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni); l'art. 5, comma 2 del d.m. 19 aprile 2000, n. 145 (nuovo capitolato generale dello Stato).

Si pu solo affermare che nel passato il suo valore andato sminuendosi, non certo per la scarsa valenza dell'istituto, quanto per il fatto che la riduzione degli organici all'interno degli enti e, soprattutto, la nuova concezione affermatasi negli ultimi anni dellopportunit di fare ricorso alla privatizzazione di alcuni servizi od all'affidamento della gestione all'esterno avevano portato di fatto a far sparire il sistema dellesecuzione in amministrazione diretta, una volta seguito in forma massiccia. Il regolamento per l'attuazione della legge Merloni, approvato con d.P.R. 21.12.1999, n. 554, ha invece presentato alcuni aspetti volti alla incentivazione di questo istituto. Ne sono una rappresentazione la volont di snellire tutti gli adempimenti con il ricorso a sistemi che, in passato, si ritenevano quasi assurdi, quali ad esempio: l'affidamento al responsabile del procedimento dei fondi necessari allo scopo (art. 88 comma 2 del d.P.R. 21.12.1999, n. 554); le facilitazioni previste nel caso di inserimento delle opere nel programma dei lavori pubblici; le corsie preferenziali accordate al sistema in presenza della urgenza o della somma urgenza. Cos, per esempio, mentre l'art. 66 del r.d. n. 350/1895 prevedeva una rigida e limitatissima facolt di ricorso all'istituto della esecuzione dei lavori in economia, possibile solo in presenza di interventi caratterizzati dalla estrema urgenza e dalla necessit di tutelare la pubblica incolumit e legandoli ad una strettissima casistica, l'art. 88 del d.P.R. n. 554/99 offriva un margine pi ampio di utilizzazione in quanto richiamava, per l'applicazione, soltanto le categorie generali dei lavori e la sussistenza, in alcuni casi, della urgenza e della imprevedibilit. Premesso quindi un sintetico quadro dellevoluzione normativa nella materia di cui oggi si tratta, passiamo al Codice De Lise. Al fine di riorganizzare in generale la disciplina dei procedimenti di acquisizione di lavori, forniture e servizi per importi inferiori alla soglia comunitaria, il codice dei contratti pubblici propone oggi, con l'art. 125, una sintetica disposizione per le procedure in economia, in cui sono peraltro ricomprese le principali previsioni in materia gi contenute, a suo tempo, nella disciplina previgente. In particolare, come in parte anticipato, la disciplina dei lavori in economia era tutta contenuta nei seguenti testi: art. 24, comma 6 della legge Merloni (L. n. 109/1994); art. 88 ed artt. da 142 a 148 del relativo regolamento (d.p.r. n. 554/1999); DM del Ministro Economia e Finanze in data 10/1/2002 (Modalit e procedure da seguire per l'esecuzione in economia di lavori beni e servizi); DM del Ministro Economia e Finanze in data 25/2/2005 (Modalit e procedure da seguire per l'esecuzione in economia di lavori). Per quanto attiene, invece, a servizi e forniture sotto soglia, le disposizioni di riferimento erano: d.P.R. 384/2001 (Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia), i cui articoli 2 e 7 sono stati abrogati dall'art. 256 del codice; DM del Ministro Economia e Finanze in data 10/1/2002 (Modalit e procedure da seguire per l'esecuzione in economia di lavori beni e servizi); DM del Ministro Economia e Finanze in data 10/9/2002 (Modalit e procedure da seguire per l'acquisizione in economia di beni e servizi). Dopo l'entrata in vigore del codice, occorre fare riferimento complessivamente, oltre che al summenzionato art. 125, anche allart. 5, comma 5 lett. h) (che demanda all'emanando regolamento sopramenzionato anche la disciplina attuativa ed esecutiva del codice relativamente agli affidamenti in economia) ed allart. 253 comma 22 (che prevede che "in relazione all'art. 125.......fino all'entrata in vigore del regolamento: a) i lavori in economia sono disciplinati dal decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, nei limiti di compatibilit con le disposizioni del presente codice; b) le forniture e i servizi in economia sono disciplinati dal decreto del presidente della repubblica 20 agosto 2001, n. 384, nei limiti di compatibilit con le disposizioni del presente codice. Restano altres in vigore, fino al loro aggiornamento, i provvedimenti emessi dalle singole amministrazioni aggiudicatrici in esecuzione dell'art. 2 del citato decreto.."). Si veda anche a tal proposito quanto dispone l'art. 125, comma 14 del codice che rinvia sempre alla fonte regolamentare la disciplina di completamento dei procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia. Per completare il quadro normativo va ricordato che l'art. 256 del codice, relativamente alle norme che disciplinavano la materia oggetto di indagine, ha disposto l'abrogazione dell'art. 88, comma 1; 142, comma 1; 143, comma 3 e 144, commi 1 e 2 del d.p.r. n. 554/1999 (per quanto concerne l'esecuzione in economia dei lavori) e degli artt. 2 e 7 del d.p.r. n. 384/2001 (per quanto concerne l'esecuzione in economia delle forniture e dei servizi). Se ne dovrebbe quindi dedurre che le altre norme, relative alla materia dei lavori in economia qui in esame, contenute sia nei dd.pp.rr. n. 554/1999 e n. 384/2001 e sia nei decreti ministeriali sopracitati dovrebbero ritenersi ancora vigenti se compatibili con le disposizioni dettate dall'art. 125 del codice o nei limiti in cui la disciplina da esse dettata non sia stata riassorbita da quest'ultima norma. Si tenga comunque presente che, ancorch non ancora formalmente varato, gi disponibile alla lettura lo schema del futuro regolamento di cui allart. 5, comma 5 D.Lgs. 163/2006, le cui disposizioni verranno quindi menzionate ed esaminate anche nel presente scritto. 2. (Elementi essenziali dei lavori eseguibili in economia: il limite di importo e la precisa definizione della tipologia di prestazioni acquisibili in economia; le singole ipotesi previste nellart. 125, 6). Le procedure in economia costituiscono un sistema di acquisizione di prestazioni che devono rientrare nei limiti di valore e nell'ambito degli oggetti definiti da apposito provvedimento

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dell'amministrazione. Come nel sistema previgente, dunque, il sistema di acquisizione in economia continua ad essere caratterizzato da due elementi sostanziali e cio: 1) il limite massimo della spesa; 2) la definizione precisa delle prestazioni acquisibili mediante detta procedura. Per quanto attiene al primo elemento, va ricordato che lart. 24, comma 6 della Merloni fissava il limite di importo di 200.000 per i lavori in economia e che, fermo restante tale limite di importo massimo, il d.P.R. 554/1999 aveva fissato il limite di 50.000 euro per tutti i casi di amministrazione diretta e per laffidamento in economia di alcune tipologie di lavori. Il codice ha unificato la disciplina che la Legge Merloni ed il relativo regolamento disponevano in ordine a limiti di importo e tipologia di lavori eseguibili in economia. Cos, ai sensi dell'art. 125, comma 5, l'esecuzione dei lavori in economia mediante cottimo fiduciario ammessa per importi non superiori a 200.000 euro, mentre i lavori assunti in amministrazione diretta non possono comportare una spesa complessiva superiore a 50.000 euro (in tal senso cos disponevano anche gli artt. 143,3 e 144, 1 del d.p.r. n. 554/1999; lart. 2, 4 e 5 del D.M.EC. 10/1/2002 nonch lart. 2 del D.M.EC. 25/2/2005). In tema di limite dimporto, trova poi applicazione il principio generale sancito nellart. 125, comma 13, secondo cui nessuna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, periodica o non periodica, che non ricade nellambito di applicazione del presente articolo, pu essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia. Qui, per la verit, il codice ricalca una norma gi contenuta nellart. 24, comma 4 della L. Merloni e nellart. 3 del d.P.R. n. 384/2001 ed espressione del principio generale secondo cui le prestazioni contrattuali che abbiano carattere unitario non possono essere fittiziamente spezzettate, per applicare una disciplina meno garantista della concorrenza (1). Per quanto attiene al secondo elemento, va richiamato lart. 125, comma 6, il quale, nei limiti di importo appena visti, stabilisce i casi in cui sono ammesse le acquisizioni in economia. In realt, nella disciplina anteriore al codice, il sistema era a maglie molto strette: le norme primarie (segnatamente, lart. 24, 6 Merloni) fornivano il criterio quantitativo (cio fissavano solo il limite dimporto, nulla dicendo dei casi in cui erano ammesse le acquisizioni in economia; le norme secondarie (segnatamente, lart. 88 d.PR. 554/99) fornivano poi il criterio qualitativo (cio individuavano, peraltro in modo minuziosamente dettagliato, le singole ipotesi di una casistica fin troppo puntuale). Proprio per non incorrere nella medesima eccessiva casistica che, ai tempi della Merloni, aveva di fatto imbrigliato uno strumento nato per essere duttile, il codice ha effettuato una scelta diversa. Resta il criterio quantitativo del limite dimporto, ma quello qualitativo diviene molto pi flessibile. Infatti, lart. 125, comma 6 stabilisce direttamente le categorie generali in cui sono consentite le acquisizioni in economia, ma lo fa con sufficiente ampiezza e facendo salva la possibilit che nei limiti di importo stabiliti dal comma 5 e nell'ambito delle sei categorie generali elencate dal comma 6 le singole amministrazioni aggiudicatrici stabiliscano, in base alle proprie competenze, caso per caso ma con un provvedimento generale, i lavori eseguibili in economia. Il codice non specifica con quale tipo di provvedimento ciascuna stazione appaltante debba individuare i lavori eseguibili in economia, ma da ritenere che lindividuazione debba avvenire con regolamento. Le categorie generali di lavori in economia elencate nellart. 125, comma 6 sono sei e saranno commentate una ad una qui di seguito. In termini generali le si pu comunque ricomprendere in due categorie generali: quella dei casi urgenti od imprevedibili (2) e quella delle ipotesi di modesta manutenzione o riparazione. Ai sensi della lettera a) dellart. 125, 6 sono lavori astrattamente eseguibili in economia la manutenzione o riparazione di opere od impianti in relazione ad eventi imprevedibili e nell'impossibilit di realizzarle con le forme e le procedure di cui agli articoli 55, 121, 122. Ovviamente operano i limiti dimporto dordine generale: 200.000 euro, in caso di cottimo; 50.000 euro in caso di amministrazione diretta. Presupposti specifici della norma sono quindi: 1) che si tratti di lavori di manutenzione o riparazione di opere o impianti gi esistenti, e non gi di lavori di realizzazione ex novo di opere od impianti; 2) che lesigenza di manutenzione/riparazione discenda da eventi imprevedibili; 3) che non sia in concreto possibile, per eseguire i lavori, utilizzare i sistemi ordinari di scelta del contraente. Ai sensi della lettera b) dellart. 125, 6 vanno ricompresi anche i lavori di manutenzione di opere o di impianti di importo non superiore a 100.000 euro. Pu trattarsi di manutenzione sia ordinaria che straordinaria, purch sia rispettato il limite dimporto dei 100.000 (nella norma previgente, lart. 88 lett. b) d.P.R. 554/99, limporto era fissato a 50.000). Va chiarito che il limite dei 100.000 riferito allesecuzione dei lavori mediante cottimo; qualora si volesse esperire la strada dellamministrazione diretta, resta il limite ordinario dei 50.000. Inoltre, la previsione sub b) si differenzia dalla precedente sub a) non solo per il limite dimporto pi basso (100.000 anzich 200.000), ma anche e soprattutto perch qui non occorre il presupposto dellurgenza e dellimprevedibilit degli eventi. La lettera c) dellart. 125, 6 consente i lavori in economia per interventi non programmabili in materia di sicurezza. Lespressione sicurezza priva di aggettivazione alcuna (p.es. pubblica sicurezza) va riferita ad ogni ipotesi in cui occorra garantire la sicurezza della collettivit, con riferimento a qualsivoglia opera (strade, argini, porti, ecc.). Secondo la lettera d) dellart. 125, 6 sono astrattamente eseguibili in economia lavori indifferibili, dopo linfruttuoso esperimento delle procedure di gara. I presupposti sono due: a) la circostanza che sia stata gi espletata vanamente una procedura di gara: lespressione infruttuoso esperimento molto ampia e si riferisce perci a tutti i casi in cui una precedente gara non si sia conclusa con laffidamento dei lavori, per qualsiasi ragioni (mancanza di partecipanti; mancanza di offerte corrette o congrue); b) che i lavori siano nel frattempo divenuti indifferibili: non si richiede limprevedibilit degli eventi n una situazione di imperiosa urgenza; semplicemente la non ulteriore differibilit dei lavori. dubbio se, tra le procedure di gara infruttuose, debba comprendersi anche la procedura negoziata. Sappiamo, ai sensi dellart. 57 codice, che la procedura negoziata senza bando consentita in caso di esito infruttuoso di una procedura aperta o ristretta. A rigor di logica, sar altres ammissibile in caso di esito infruttuoso di una procedura negoziata previo bando. Quindi, ai fini dellaffidamento in economia, si deve ritenere che il presupposto dello esito infruttuoso sia riferito a qualunque procedura preceduta da pubblicazione di bando di gara. La lettera e) dellart. 125, 6 consente i lavori in economia in caso di lavori necessari per la compilazione di progetti, per tali intendendo gli studi, i rilevamenti e gli esperimenti occorrenti. Infine, la lettera f) dellart. 125, 6 prevede come lavori astrattamente affidabili in economia il completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell'appaltatore inadempiente, se vi necessit e urgenza di completare i lavori. Si tratta di due specifiche ipotesi, aventi peraltro il presupposto comune ed indefettibile della necessit ed urgenza di completamento dei lavori. In primo luogo, lipotesi del completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto: in caso di

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risoluzione dellappalto, i lavori in economia sono possibili solo se si tratta di concludere lavori gi avviati e comunque entro e non oltre il limite dimporto dei 200.000 euro (in caso di cottimo) e dei 50.000 euro (in caso di amministrazione diretta). Se i lavori residui superano tali soglie o non sono di mero completamento, non potranno essere eseguiti in economia. In secondo luogo, lipotesi del completamento di opere o impianti in danno dell'appaltatore inadempiente:Il caso coincide in parte con quello gi a suo tempo previsto dallart. 341 della L. 2248/1865 (norma lasciata in vita dal d.P.R. 554/99 e poi definitivamente abrogata dallart. 256 del codice). Disponeva, appunto, lart. 341 che Nel caso in cui per negligenza dellappaltatore il progresso del lavoro non fosse tale, a giudizio dellingegnere direttore, da assicurare il compimento nel tempo prefisso dal contratto, lamministrazione dopo formale ingiunzione data senza effetto sar in diritto di far eseguire tutte le opere, o parte soltanto delle medesime, dufficio, in economia, o per cottimi, a maggiori spese dellimpresa o sua sicurt. Labrogazione dellart. 341 fa porre la questione se occorra o meno, prima dellaffidamento in economia, una formale ingiunzione senza effetto. Il codice non ha riprodotto tale previsione, ma si ritiene che la formale ingiunzione sia ancora necessaria, in quanto giova a rendere certo ed in equivoco linadempimento dellappaltatore (cio, il presupposto stesso in virt del quale la lettera f) consente laffidamento in economia). 3. (La programmazione dei lavori in economia, con particolare riferimento alla disciplina contenuta nel d.P.R. 554/1999 temporaneamente vigente e nel futuro regolamento attuativo del codice). Il codice, come la disciplina previgente, prevede che le acquisizioni in economia di lavori possano essere effettuate mediante amministrazione diretta oppure mediante la procedura del cottimo fiduciario. Per quanto riguarda la programmazione ed il finanziamento dei lavori in economia, lart. 125, comma 7 anticipa che I fondi necessari per la realizzazione di lavori in economia possono essere anticipati dalla stazione appaltante con mandati intestati al responsabile del procedimento, con obbligo di rendiconto finale e stabilisce il principio secondo cui Il programma annuale dei lavori corredato dell'elenco dei lavori da eseguire in economia per i quali possibile formulare una previsione, ancorch sommaria. In molti punti del regolamento attuativo della Merloni (d.P.R. 554/1999, attualmente ancora in parte vigente) si rileva l'importanza del collegamento fra l'esigenza di eseguire tale tipologia di lavori e l'inserimento degli stessi nel programma. In particolare, lart. 145 d.P.R. 554/99 dispone che 1. Nel caso di lavori di cui all'articolo 88, comma 1, nell'ambito delle somme a disposizione dei quadri economici degli interventi compresi nel programma l'autorizzazione direttamente concessa dal responsabile del procedimento. 2. Nel caso di esigenze impreviste, non dovute ad errori o omissioni progettuali, sopraggiunte nell'ambito di interventi per i quali non stato disposto un accantonamento per lavori in economia, questi possono essere autorizzati dalla stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, nei limiti in precedenza specificati, attingendo dagli accantonamenti per imprevisti o utilizzando le eventuali economie da ribasso d'asta. In altri termini, nell'art. 145, si rileva tutto il beneficio che si pu trarre da un preventivo inserimento dei lavori da realizzare nei quadri economici degli interventi previsti dal programma. Se tale inserimento avvenuto, tutto il successivo procedimento risulter semplificato e non occorrer attivare le complesse procedure previste dal comma 2 di tale articolo nel caso in cui non vi sia la copertura finanziaria: si , infatti, in presenza di somme poste a disposizione del RUP dal programma economico generale e, quindi, sar sufficiente l'autorizzazione concessa dal responsabile del procedimento medesimo. Ove invece si sia in presenza di esigenze impreviste, non dovute ad errori ed omissioni progettuali, sopraggiunte e per le quali non esistono accantonamenti per lavori in economia, per la realizzazione delle opere dovr essere seguita la seguente procedura: a) proposta del responsabile del procedimento, utilizzando per il finanziamento gli accantonamenti per imprevisti o utilizzando le eventuali economie derivanti da ribassi d'asta; b) autorizzazione concessa dalla stazione appaltante. Peraltro, lart. 145 del d.P.R. 554/99 appare integralmente trascritto allinterno dellart. 174 del futuro regolamento, a piena conferma del fatto che, oggi come allora, resta lassoluta opportunit di prevedere, con un largo anticipo, i lavori che possono essere eseguiti in economia e di inserirli nel programma dei lavori pubblici. Importante anche la collocazione delle previsioni di spesa necessarie nei documenti finanziari, questione della quale si occupa direttamente lart. 88, comma 4 del d.P.R. 554/99 (peraltro ancora vigente), in base al quale Nel bilancio di previsione sono tenuti distinti gli stanziamenti per gli interventi da eseguire in economia prevedibili, e quelli per gli interventi non preventivabili. Questi ultimi sono stimati sulla base delle risultanze relative agli esercizi finanziari precedenti. La norma sopra richiamata enuncia quindi il principio secondo cui, nei bilanci di previsione degli enti, dovrebbero essere iscritti fondi da utilizzare a tale scopo, distinti nelle seguenti due categorie. La prima categoria attiene allesecuzione degli interventi prevedibili ex ante (e, come tali, programmabili), per i quali, conoscendosi la entit delle necessit finanziarie, si dovrebbero iscrivere importi certi e definiti: in questa categoria andranno sicuramente ricompresi i lavori richiamati dalla pi recente norma ex art. 125, comma 6 codice, nella lett. b) (ovverosia lavori di manutenzione di opere e di impianti non dettati da urgenza) o nella lett. d) (lavori necessari alla compilazione di progetti). La seconda invece rivolta agli interventi non prevedibili o non preventivabili, per i quali saranno iscritti fondi approssimativi, basati comunque sulle risultanze delle esigenze accertate per gli anni precedenti: per questa categoria, il pensiero va alle manutenzioni occasionali non programmabili, agli interventi nel campo della protezione civile, ecc.. 4. (Il responsabile del procedimento negli affidamenti in economia e la perizia suppletiva per maggiori spese). Dalla lettura dellart. 125 del codice emerge chiaramente limportanza e la centralit della figura del RUP, ma diversamente dal passato, quando il funzionario responsabile dellaffidamento operava quasi in rottura del rapporto organico sottostante il responsabile del procedimento, alla luce della normativa vigente, non spende il nome in proprio ma imputa alla stazione appaltante gli acquisti in economia. Infatti, lart. 142, comma 2 del d.P.R. 554/99 (peraltro ancora vigente) stabiliva semplicemente che Per tutti i lavori in economia la stazione appaltante nomina un responsabile del procedimento; oggi lart. 125, comma 2 chiarisce che per ogni acquisizione in economia le stazioni appaltanti operano attraverso un responsabile del procedimento ai sensi dellart. 10 del codice. N pu diversamente opinarsi alla luce del comma 7 del citato art. 125, che prevede che i fondi necessari per la realizzazione dei lavori in economia possono essere anticipati dalla stazione appaltante con mandati intestati al responsabile del procedimento, con obbligo di rendiconto finale. In tale ipotesi, infatti, viene in rilievo una mera specificazione della figura del RUP, che viene autorizzato al maneggio di denaro, senza interrompere per il rapporto organico che lo lega alla stazione appaltante e che lo caratterizza. In tale contesto va pure letta la disposizione di cui allart. 148 d.P.R. 554/99, in base al quale Ove durante l'esecuzione dei lavori in economia, la somma presunta si riveli insufficiente, il responsabile del procedimento presenta una perizia suppletiva, per chiedere

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l'autorizzazione sulla eccedenza di spesa. La norma pedessiquamente riprodotta nellart. 177 del futuro regolamento e si riferisce a tutti i lavori in economia, quale che ne sia la tipologia e quale che ne sia la modalit di esecuzione (amministrazione diretta o cottimo). Ebbene, come ovvio, la disposizione presuppone che i lavori in economia siano correttamente progettati e quantificati ab initio, mettendo in conto anche difficolt sopravvenute nel corso di esecuzione e, dunque, costi ulteriori. Il secondo comma dellart. 148 d.P.R. 554/99 (nonch dellart. 177 del futuro regolamento) aggiunge per che In nessun caso, comunque, la spesa complessiva pu superare quella debitamente autorizzata nei limiti di 200.000 Euro (evidentemente nel caso di cottimo). Lo scopo evidentemente quello di evitare che, attraverso lespediente della perizia suppletiva, si possa eludere il limite massimo per i lavori in economia. Ove poi in concreto si dovesse patologicamente verificare che, nel corso di esecuzione dei lavori, la spesa lieviti oltre i 200.000 euro, limpossibilit di autorizzare una spesa superiore a detto limite comporter che della maggior spesa dovr rispondere direttamente nei rapporti con i contraenti privati il responsabile del procedimento. 5.1. (Modalit di esecuzione dei lavori in economia: a) lamministrazione diretta). Ai sensi dellart. 125, comma 1 codice, lesecuzione dei lavori in economia pu avvenire, alternativamente, a mezzo dellamministrazione diretta ovvero del cottimo fiduciario. Nel primo caso, fermo restante il limite di importo dei lavori di 50.000 euro, la stazione appaltante (ed in particolare il RUP) pu realizzare unopera direttamente mediante un proprio ufficio che, di volta in volta, provvede ad assumere la mano dopera o ad impiegare operai dipendenti, ad acquistare i materiali e a noleggiare quantaltro occorra per lesecuzione. Per la verit, trattandosi di unesecuzione in house dei lavori e non essendovi dunque alcun affidamento, n il codice n lemanando regolamento prevedono alcun procedimento per lamministrazione diretta. Lart. 125, comma 3si limita infatti a ricordare che Nell'amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento. Si tratta, come evidente, di una modalit di esecuzione atta ad eseguire lavori di piccola entit, che non richiedono notevoli mezzi dopera n speciali attrezzature tecniche, per i quali la stazione appaltante gi dispone della forza lavoro (o comunque pu procurarsela senza necessit di esternalizzare) ed ha lesigenza di eseguire lavori che presentano un certo grado di continuit o periodicit oppure che non possono essere controllati se non nel corso della loro stessa esecuzione (p. es., manutenzione, officine di riparazione; centri di stampa; laboratori di falegnameria). Attraverso lutilizzazione diretta delle risorse interne alla propria organizzazione strutturale, la stazione appaltante pertanto viene a conseguire un risparmio pari al profitto che un imprenditore esterno avrebbe altrimenti ricavato e riesce, inoltre, a garantire laccuratezza dellesecuzione attraverso limpiego di materiali adeguati. Poich non si ricorre ad un imprenditore esterno, lorganizzazione dei mezzi e dei lavori ed il relativo rischio, come ovvio, gravano sulla stazione appaltante e, rectius, sul responsabile del procedimento. In particolare, per realizzare i lavori, il responsabile del procedimento dovr acquistare i materiali necessari; noleggiare i mezzi occorrenti; assumere, se del caso, personale. Il tutto, mediante contratti di diritto privato (compravendita, fornitura, locazione, lavoro subordinato, opera professionale) e senza che la spesa complessiva superi i 50.000 euro. Lamministrazione potr ovviamente utilizzare anche lavoratori che sono gi alle proprie dipendenze, ove ve ne siano con le competenze e qualifiche che il caso richiede. In caso contrario, il personale occorrente potr essere occasionalmente assunto e potr consistere non solo in lavoratori subordinati per lesecuzione materiale dei lavori (operai), ma anche in professionisti per leventuale necessaria progettazione e direzione dei lavori. In proposito, la giurisprudenza formatasi nel vigore della disciplina previgente, ha affermato che nella fattispecie dello svolgimento dei lavori in amministrazione diretta sebbene la stazione appaltante per ottenere lesecuzione dei lavori non si rivolga ad unimpresa organizzata ma divenga organizzatore ed artefice dellopera a proprio rischio ci nondimeno non escluso che, con specifico rapporto contrattuale, lopera sia affidata (in tutto o in parte; sia dal punto di vista tecnico che da quello organizzativo ed amministrativo) ad un terzo professionalmente qualificato. Questo terzo senza organizzazione dimpresa e senza assunzione di rischio a proprio carico agir sotto limpulso della stazione appaltante (rectius, del RUP), a meno che non sia investito anche della responsabilit tecnica dellopera. In tale ultimo caso, dovr attivarsi affinch lopera sia eseguita in conformit al proprio progetto e a regola darte, con responsabilit per i relativi vizi e difformit, pure nel caso di supina esecuzione di ordini palesemente errati dati dal committente. Va precisato, a chiosa, che quello dellamministrazione diretta un sistema molto seguito dai piccoli enti, sia perch in tali realt sono di fatto ricorrenti i lavori che si collocano all'interno del valore dei 50.000 Euro, sia perch, ancora molto sviluppata la concezione della esecuzione dei vari interventi con mezzi e personale proprio. Ne diviene invece pi difficile l'applicazione negli enti di media e grande dimensione, sia per la pi estesa importanza degli interventi che porta a debordare rispetto al limite massimo di importo previsto dal legislatore, sia perch, in queste situazioni, si soliti fare ricorso all'affidamento all'esterno delle prestazioni od alla utilizzazione di strumenti diversi dei quali gli enti si sono spesso dotati (aziende speciali o strumentali). 5.2. (segue: b) il cottimo fiduciario). Diversamente dallamministrazione diretta, il cottimo fiduciario si realizza quando lamministrazione stipula direttamente apposite convenzioni con imprese di fiducia,. Il vantaggio di tale metodo sono la snellezza della procedura e la tempestivit nellesecuzione del servizio e, possibilmente, del relativo pagamento. Mentre, nel caso dellamministrazione diretta, il funzionario responsabile competente impiega direttamente gli operai, provvede allacquisto dei materiali e quantaltro occorrente allesecuzione del lavoro, oltre a predisporre la compilazione dei relativi preventivi di spesa, nel caso del cottimo fiduciario, il medesimo funzionario, sotto la sua responsabilit, affida ad un soggetto idoneo (cottimista) lesecuzione dei lavori in tutto (cottimo totale) o in parte (cottimo parziale), dietro corresponsione di un corrispettivo prestabilito. Il cottimo fiduciario rientra nella fattispecie delle cosiddette procedure negoziate, dicitura con la quale nel nostro sistema giuridico viene indicato il metodo di scelta del contraente che ovvia alla procedura dellevidenza pubblica attraverso avviso di gara. Molto si discusso in passato se il cottimo fiduciario fosse o meno una specificazione della trattativa privata (oggi, procedura negoziata), visto che in entrambi i casi la parte pubblica con o senza gara informale o ufficiosa (cos definita perch la legge non tipizza le forme del suo svolgimento) si trova a negoziare con il privato i singoli elementi del contratto, alla stessa stregua di quanto accade negli ordinari rapporti interprivati e senza essere vincolata a regole predeterminate (3). In passato stato sostenuto proprio per la

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difficolt di distinguere la trattativa dal cottimo fiduciario che questultimo non fosse un procedimento di scelta del contraente, n un contratto, ma una particolare forma di retribuzione della prestazione ricompresa in un contratto di lavoro subordinato o autonomo, stipulato attraverso una libera contrattazione della pubblica Amministrazione con soggetti privati, commisurata alla quantit prodotta anzich al tempo impiegato (TAR Sicilia, Palermo, sez. I, sent. 8 giugno 1996 n. 722). Tale interpretazione, tuttavia, non mai stata accolta dalla dottrina e giurisprudenza maggioritari, secondo cui sembrava invece pi corretto ricondurre i cottimi fiduciari nellarea delle trattative private, anche se ci non comportava lapplicazione sic et simpliciter di tutte le disposizioni applicabili a queste ultime (4). Il nuovo codice dei contratti dirime ogni dubbio. Le ipotesi di trattativa privata, denominate procedure negoziate, sono trattate in diverse disposizioni del D.Lgs. 163/2006, ma gi nellart. 3 se ne fornisce la definizione pi semplice e diretta. In particolare, le procedure negoziate sono definite, al comma 40 dellart. 3, come le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o pi di essi le condizioni dell'appalto. Risulta determinante, nellambito della tesi sostenuta, la circostanza che per il medesimo comma 40 il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata. Parimenti, lart. 125, comma 4 ribadisce che il cottimo fiduciario una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi. E quindi, che abbia (5) o meno (6) luogo una gara ufficiosa per l'affidamento di lavori pubblici con il sistema del cottimo fiduciario, ci non toglie che vadano rispettate le norme di carattere generale che regolano e disciplinano i rapporti tra i privati e la p.a. Comunque va precisato che, per quanto assimilabile alla trattativa privata, laffidamento a cottimo fiduciario non alla stessa totalmente equiparabile. Qui di seguito saranno schematizzate le pi lampanti differenze tra i due istituti. Nella trattativa privata l'ente appaltante instaura un procedimento che mira a ricercare le condizioni pi vantaggiose e punta quindi essenzialmente sulla convenienza del rapporto che viene posto in essere, trascurando le qualit del soggetto affidatario; nel cottimo fiduciario il rapporto che si instaura basato prioritariamente sulla fiducia del responsabile del procedimento nei confronti del soggetto cui viene affidato l'appalto. La trattativa privata era soggetta alla preventiva autorizzazione; il cottimo fiduciario non necessitava di tali adempimenti. La trattativa privata soggetta al rispetto di determinate formalit (gara ufficiosa, comunicazione degli atti, pubblicazioni, ecc.); il cottimo fiduciario no (anche se non ci sono preclusioni per individuare il soggetto cui affidare l'appalto attraverso un procedimento trasparente e per attivare tali forme di pubblicit). La trattativa privata, giusta la previsione dell'art. 24 della legge 11.2.1994, n. 109 e successive modificazioni, sopportava dei limiti di importo pi ampi di quelli previsti per il cottimo fiduciario, per il quale abbiamo gi rilevato il contenimento del limite massimo nel valore di 200.000 Euro; il cottimo fiduciario si pone tradizionalmente in essere per lavori pi modesti, caratterizzati in genere da opere ben individuate e determinate che possono essere affidate tanto a corpo o forfait che a misura, ma prevalentemente nella prima forma. Fornita dunque in via preliminare una generica definizione del cottimo fiduciario, passiamo ora al procedimento di tale sistema, cos come esso risulta delineato nel codice, nel regolamento attuativo della Merloni (in parte ancora vigente) e nelle disposizioni dellemanando regolamento. Lart. 125, comma 8, nel ricalcare lormai abrogato art. 144, comma 2 d.P.R. 554/1999, dispone che Per lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parit di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. A ci si aggiunga quanto previsto dallart. 147 d.P.R. 554/1999 (attualmente ancora vigente) e pedessiquamente ribadito nellart. 176 del futuro regolamento, in base ai quali, nei casi di somma urgenza possibile procedere allaffidamento dei lavori fino a 200.000 euro in forma diretta ad una o pi imprese individuate dal responsabile del procedimento o dal tecnico. In altri termini, pu dirsi che con il codice si conferma lesistenza di due figure di cottimo. Innanzitutto, il cottimo fiduciario cd. puro, ammissibile per i lavori minori (cio di importo fino a 40.000 euro ex art. 125, 8, cpv. 2) e per i lavori di somma urgenza (ex art. 147 d.P.R. 554/99), consistente nellaffidamento diretto dei lavori da parte del RUP allimpresa di fiducia. Peraltro, laffidamento diretto una mera facolt per lamministrazione, la quale potrebbe pur sempre in via di autolimitazione optare per la gara informale pure per i cottimi di minore importo. In secondo luogo, il cottimo fiduciario procedura negoziata, rivolto ai lavori di maggior consistenza (cio di importo dai 40.000 ai 200.000 euro), consistenti nellaffidamento previa gara informale. In tal caso, quindi, la locuzione cottimo fiduciario risulta quasi impropria, atteso che lamministrazione non pi libera di rivolgersi a imprese di sua fiducia, ma deve espletare unindagine di mercato, previa consultazione di almeno 5 imprese. In entrambe le ipotesi di cottimo, vigono comunque due regole imprescindibili e valide per i lavori in economia in generale. Luna (sancita dallart. 125, comma 12), secondo cui L'affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneit morale, capacit tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente. Agli elenchi di operatori economici tenuti dalle stazioni appaltanti possono essere iscritti i soggetti che ne facciano richiesta, che siano in possesso dei requisiti di cui al periodo precedente. Gli elenchi sono soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale. Laltra (sancita dallart. 125, comma 13), secondo cui Nessuna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, periodica o non periodica, che non ricade nell'ambito di applicazione del presente articolo, pu essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia (7). 6.1. (d.P.R. 554/1999 ed emanando regolamento di attuazione del codice a confronto: a) latto di cottimo, sua stipulazione e pubblicit). Le procedure negoziate si concludono tutte con la stipulazione del relativo contratto che andr ad impegnare le parti contraenti e che, ogni qual volta coinvolgano unamministrazione pubblica, deve essere redatto per iscritto. In particolare, la stipulazione pu assumere tre forme: a) forma pubblica, a mezzo di notai; b) forma pubblico amministrativa, a mezzo di pubblici ufficiali roganti; c) forma privata (cio, a mezzo di obbligazioni stese in calce al capitolato e sottoscritta dal contraente; atto separato di obbligazione firmato dal contraente; corrispondenza, se laltra parte sia una ditta commerciale; scrittura privata sottoscritta dalle parti). In linea generale i contratti che coinvolgono una P.A., vengono stipulati in forma pubblica

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amministrativa, tra il dirigente competente e la controparte, con lausilio del Segretario comunale in qualit di ufficiale rogante. I contratti che derivano da una trattativa privata, inoltre, oltre che in forma pubblica amministrativa, possono essere stipulati anche attraverso una scrittura privata, sottoscritta dallofferente e dal funzionario rappresentante dellAmministrazione. Rientrando, pertanto, il cottimo fiduciario nella famiglia della trattativa privata, si ritiene che anche il contratto derivante da questa procedura possa essere stipulato nella forma della scrittura privata e, quindi, senza lintervento del Segretario comunale: una mera facolt dellAmministrazione optare per una o per laltra forma di stipulazione. Per la verit, nulla di preciso al riguardo affermato n dal codice degli appalti, n a livello regolamentare (segnatamente, dal d.P.R. 554/99 temporaneamente operante e dal futuro regolamento). Tanto lart. 144, comma 3 d.P.R. 554/99 quanto lart. 173, comma 1 del futuro regolamento si limitano a tracciare il contenuto dellatto di cottimo, imponendo lindicazione di: a) l'elenco dei lavori e delle somministrazioni; b) i prezzi unitari per i lavori e per le somministrazioni a misura e l'importo di quelle a corpo; c) le condizioni di esecuzione; d) il termine di ultimazione dei lavori; e) le modalit di pagamento; f) le penalit in caso di ritardo e il diritto della stazione appaltante di risolvere in danno il contratto, mediante semplice denuncia, per inadempimento del cottimista. Nessun dubbio, comunque, che per atto di cottimo debba comunque intendersi un vero e proprio contratto stipulato tra amministrazione ed imprenditore privato e non certo un eventuale bando od avviso (neppure concepibili in una procedura negoziata, secondo il disegno della Merloni). Per quanto attiene alla pubblicit, tanto lart. 144, comma 4 d.P.R. 554/1999 (attualmente ancora vigente) quanto lart. 173, comma 2 del futuro regolamento (che riproduce, con pochi riadattamenti, la norma regolamentare attuativa della Merloni) prevedono che gli affidamenti tramite cottimo siano sottoposti a postinformazione, mediante pubblicazione dellavviso sul profilo del committente (ove istituito) e sui siti informatici del Ministero e dellosservatorio. Va rilevato che la norma regolamentare parla semplicemente di post-informazione, senza stabilire alcun termine per ladempimento pubblicitario. da ritenere che la pubblicit vada attuata dopo lavvenuto affidamento, entro un termine ragionevole, anche in considerazione della circostanza che lamministrazione deve garantire la conoscibilit dellaffidamento mediante cottimo onde far decorrere il termine per eventuali ricorsi, per porsi al riparo da ricorsi di terzi proposti quando i lavori in economia sono gi in corso o ultimati. Nella temporaneamente vigente norma regolamentare (art. 144, 4 d.P.R. 554/99) loggetto della post-informazione era costituito dai soli nominativi degli affidatari, e non anche dallintero contratto, salva poi la facolt dellOsservatorio di chiedere ulteriori notizie e degli interessati di esercitare il diritto daccesso. Parimenti, nella nuova disciplina regolamentare solo richiamato lart. 122, 3 codice: il che significa che lavviso di post informazione avr il consueto contenuto di cui allart. 65 del codice (i risultati della procedura dopo che lappalto stato affidato). 6.2. (segue: b) lavori di urgenza e di somma urgenza). Riproducendo pedessiquamente quanto attualmente ancora previsto dallart. 146 d.P.R. 554/1999, il futuro regolamento indica le modalit procedurali in caso di lavori in economia necessitati dallurgenza allinterno dellart. 175. La particolare procedura pu essere cos riassunta. Innanzitutto, si rende indispensabile la predisposizione, da parte del responsabile del procedimento o di altro soggetto (un tecnico) da lui ad hoc "incaricato", di un verbale dal quale risulti la sussistenza delle seguenti situazioni: 1) lo stato dell'urgenza ed i motivi che li giustificano; 2) le cause che hanno provocato la necessit di intervenire con la esecuzione dei lavori; 3) i lavori che si rendono necessari per rimuovere lo stato di precariet che si generato. Naturalmente, la predisposizione del verbale da parte del RUP presuppone che i lavori in economia siano stati gi individuati e che per gli stessi sia gi stato individuato un responsabile del procedimento. Pertanto, pu essere molto pi agevole per la stazione appaltante lasciare che alla redazione del verbale provveda un tecnico ad hoc, essendosi in una fase che precede lautorizzazione dei lavori in economia e dunque anche la designazione del relativo responsabile. Il verbale deve poi essere trasmesso alla stazione appaltante con una perizia estimativa della spesa ai fini di ottenere: a) il finanziamento della spesa; b) l'autorizzazione alla esecuzione dei lavori. Destinataria del verbale e della perizia dunque la stazione appaltante, la sola competente ad autorizzare i lavori (siffatto tipo di autorizzazione esula infatti dai poteri del RUP). Sembrerebbe quindi che, nel caso di urgenza, non si possa comunque procedere fino a che non sono state adempiute tali formalit. Questa interpretazione trova giustificazione nella diversa posizione assunta dal legislatore nel trattare dei lavori di somma urgenza. Infatti, riproducendo fedelmente lart. 147 del d.P.R. 554/99, anche lart. 176 del futuro regolamento disciplina il procedimento di affidamento dettato dalla somma urgenza. Va preliminarmente chiarito che per somma urgenza deve intendersi una situazione che non consente alcun indugio e che quindi impone lassunzione di un provvedimento immediato. Tale situazione particolare quindi porta a superare ogni e qualsiasi regola tanto di ordine procedurale che tecnico od amministrativo. Infatti, in presenza della somma urgenza, non esistono pi posizioni preordinate gerarchicamente da rispettare per impartire gli ordini; l'ordine di esecuzione potr infatti essere impartito tanto dal responsabile del procedimento quanto dal tecnico (qualsiasi tecnico?) che per primo si reca sul posto ove debbono essere eseguiti i lavori. Il problema non di scarso valore e di facile interpretazione anche perch il legislatore usa una terminologia variegata rappresentata dal comma 1 (dove parla di "Responsabile del procedimento od il tecnico che per primo si reca sul luogo") e dal comma 2 (dove invece attribuisce la competenza ad affidare l'esecuzione dei lavori, senza previa gara informale, "al responsabile del procedimento od al tecnico", ritornando cos ad unipotesi di cottimo fiduciario puro). La lettura concatenata dei due commi lascia propendere per la individuazione non di un qualsiasi tecnico, ma di un tecnico del settore. Ragioni di opportunit rendono evidente che sia preferibile che a disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumit sia direttamente il tecnico di settore. Interessante, poi, la previsione della locuzione "o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumit". La locuzione "o comunque" potrebbe infatti assumere i seguenti due significati: 1) l'affidamento potr essere affidato dal soggetto iniziale entro 200.000 Euro, per poi provvedere con sollecitudine all'adozione di un altro provvedimento per la eventuale parte eccedente; 2) l'affidamento verrebbe effettuato fin dal momento iniziale per l'intero importo di lavori che si renderanno necessari per il ripristino della situazione. La tesi che appare pi attendibile quella riportata al n. 2, semprech per, si tratti di rimuovere uno stato di pregiudizio che riguardi la pubblica incolumit e si sia quindi in presenza di interventi straordinari ed indifferibili che non possono scontare ritardi legati a qualsiasi natura ivi compresa quella finanziaria (es. protezione civile,

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inquinamenti, smaltimenti rifiuti, ecc.). Il prezzo dell'intervento o delle prestazioni che vengono ordinate viene, di norma, concordato e definito di pieno accordo. Stabilisce infatti lart. 176, comma 3 del regolamento che Il prezzo delle prestazioni ordinate definito consensualmente con l'affidatario; in difetto di preventivo accordo si procede con il metodo previsto all'articolo 163 comma 5. La norma ultima citata cura appunto la determinazione ed approvazione dei nuovi prezzi non contemplati nel contratto, prevedendo che Se l'appaltatore non accetta i nuovi prezzi cos determinati e approvati, la stazione appaltante pu ingiungergli l'esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di detti prezzi, comunque ammessi nella contabilit; ove l'appaltatore non iscriva riserva negli atti contabili nei modi previsti dal presente regolamento, i prezzi s'intendono definitivamente accettati.

(1) AVCP, Deliberazione 09 mazo 2005 n. 25. (2) In merito allurgenza, seppur con riferimento alla disciplina previgente, cfr. Corte Conti, sez. contr., 10 giugno 1992, n. 39. (3) Sul concetto di manutenzione, in generale, cfr. Consiglio di Stato, Sezione V , sentenza 31 gennaio 2006 n. 348, TAR Reggio Calabria, sez. I, sent. 13 febbraio 2004 n. 153, Corte dei Conti, Sezione Contr., sent. 30 giugno 1993 n. 104, Tribunali Amministrativi Regionali, Sezione II 02/02/1996 n. 79, Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 23/08/2004 n. 5572, Consiglio di Stato, Sezione VI 16/12/1998 n. 1680. Contra TAR Puglia, Lecce, Sezione II, Sentenza 18 maggio 2004 n. 3011. (4) In particolare, nelle ipotesi in cui le amministrazioni abbiano indetto una gara informale o ufficiosa (cos definita perch la legge non tipizza le forme del suo svolgimento), esse, talora, non procedono ad una trattativa ulteriore con il soggetto individuato attraverso la suddetta gara, ma concludono senz'altro con esso il contratto, ancorch nulla vieti all'Amministrazione di procedere, prima della stipulazione, ad una ulteriore fase di negoziazione. In altri casi, le Amministrazioni trattano con pi soggetti, individuati a seguito della gara ufficiosa (5) AVCP, Deliberazione 02/05/2001 n. 140, nonch TAR 03 ottobre 1997 n. 1956. (6) TAR Sicilia, Catania, sez. I, sent. 29 luglio 2004, n. 1959. (7) Corte Conti, reg. Sicilia, sez. giurisd., 5 giugno 1996, n. 173. (8) AVCP, Deliberazione 18 ottobre 2001, n. 352, nonch AVCP, Deliberazione 13 settembre 2001, n. 307. < Prec.
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