DESCUBRIMIENTO DE PRUEBAS

Sandra Jeannette Castro Ospina

1. Qu es el descubrimiento de pruebas? Tcnicamente son pruebas aquellas que son presentadas en juicio, y excepcionalmente tienen el carcter de tales aquellas que son practicadas en forma anticipada atendiendo a lo previsto en los artculos 284 y 285 del CPP. La alusin al descubrimiento de pruebas se refiere al acto procesal en el cual una parte informa a la otra sobre los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que pretende llevar a juicio, los documentos con los que cuenta, los testigos y peritos con los cuales los aducir, aquellos que declararn como testigos y sus datos de ubicacin e identificacin; as como las entrevistas, declaraciones o deposiciones que hubiere practicado a los mismos y los informes de polica o tcnicos obtenidos durante sus actos de investigacin. Para la Fiscala la obligacin de descubrimiento de pruebas es mayor que para la defensa, la fiscala debe entregar a la defensa la totalidad de las entrevistas, declaraciones, deposiciones e informes con los cuales cuente, aunque no vaya a presentarlos al juicio (inciso final art. 250 Const. Pol.).

2. Para qu sirve el descubrimiento de prueba? Para hacer efectivos los principios de igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuacin procesal (art. 4 CPP), el de defensa tanto material como tcnica (arts. 8 lit. j, y 125 num. 3 CPP) y el de contradiccin (art. 15 CPP)1.

3. Qu puede hacer el defensor con el descubrimiento de pruebas? Le facilita anticipar la teora del caso de la fiscala e identificar los aspectos que debe abordar en el juicio. El defensor debe examinar cuidadosamente los procedimientos adelantados por la fiscala, la polica y los investigadores en el recaudo de evidencia, informaciones, elementos materiales probatorios o entrevistas. Debe estar atento, tanto a su legalidad como a su licitud, para solicitar si es del caso su exclusin o rechazo en la audiencia preparatoria. Un ejemplo prctico para la defensa es el siguiente: En un caso de tentativa de extorsin, la fiscala en el documento de descubrimiento de pruebas que anexa a la acusacin, anuncia que llamar como testigo al funcionario del Gaula que realiz la captura, quien lleg al sitio en virtud de una interceptacin de la llamada telefnica que haca el sospechoso y dice la fiscala que para tales efectos presentar al juicio un casete con la grabacin de la comunicacin telefnica, que aducir con un tcnico del DAS que realiz la interceptacin. En este caso la defensa debe solicitar a la fiscala ponga de presente no solo la orden del fiscal que dispuso tal interceptacin (art. 235 CPP), sino las audiencias de control de legalidad de la orden (art. 237 CPP) y la atinente a la puesta a disposicin del juez de los elementos recogidos como consecuencia de la interceptacin (art. 114 num. 3 CPP). Si la fiscala no realiz tales audiencias de control de legalidad, o no descubre a la defensa tales audiencias, la defensa en la audiencia preparatoria podr
En Puerto Rico y Estados Unidos el acusado puede solicitar la desestimacin de la acusacin cuando la Fiscala no le haya entregado la lista de nombres y direcciones de los testigos que se propone usar en juicio, y esta proteccin de acusado tiene apoyo constitucional en la clusula de confrontacin. Cfr. CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Penal del Puerto Rico y Estados Unidos. Vol. III. Editorial Forum. 1995. Pg. 117.
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solicitar al juez la exclusin del testimonio del funcionario del Gaula que realiz la captura (quien lleg al lugar por el rastreo de la llamada telefnica interceptada ilegalmente); la exclusin de los casetes por no haber sido legalizada su recoleccin y la del testigo con el cual pretendan aportarse al juicio, todo ello con fundamento en el artculo 360 del CPP, como quiera que las audiencias de control de legalidad de las actuaciones que realiza la fiscala son requisitos formales previos a la aduccin de medios de prueba.

4. A quin le corresponde realizar el descubrimiento de prueba? La obligacin de descubrir las pruebas le corresponde tanto a la fiscala como a la defensa, pero las normas constitucionales y legales imponen una carga mayor a la fiscala y es ms exigente con ella. De esta forma el ltimo inciso del artculo 250 de la Constitucin Poltica seala: En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados debern suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.

5. Cundo le corresponde a la fiscala realizar el descubrimiento de pruebas? De conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artculo 337 del CPP, la oportunidad para descubrir la prueba por parte de la fiscala es la audiencia de formulacin de acusacin. Previamente a esta audiencia la Fiscala debe haber presentado con destino al acusado y a su defensor copia del escrito de acusacin con un documento anexo que debe contener el descubrimiento de sus pruebas. Como fue sealado en varias de las actas del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) con el escrito de acusacin la fiscala debe acompaar los elementos probatorios con los que cuenta, pues el descubrimiento de pruebas es el tema ms importante para que un juicio sea justo2. El defensor tiene derecho de recibir todo con la acusacin del cliente, es decir, se tiene acceso a todas las declaraciones, a todos los informes, a todas las piezas de evidencia, es decir, acceso a todo3. El descubrimiento de pruebas que haga la fiscala en la audiencia de formulacin de acusacin debe ser lo ms completo posible. En caso de que la defensa conozca que la fiscala cuenta con elementos materiales probatorios especficos, evidencia fsica o informacin que no ha descubierto, as lo manifestar y, si el juez lo encuentra pertinente, ordenar a la fiscala que descubra, exhiba o entregue copia de ellos dentro de un plazo mximo de tres (3) das despus de celebrada la audiencia. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el cdigo de procedimiento penal, el trmino que tiene la fiscala para realizar su descubrimiento de pruebas es la audiencia de formulacin de acusacin y a ms tardar los tres (3) das posteriores a ella, previstos por el Juez para ordenar el descubrimiento, entrega o exhibicin de algn elemento o informacin solicitados por la defensa. Este trmino perentorio explica lo previsto por el numeral 1 del artculo 356 del CPP; seala esta norma que si las partes durante la audiencia preparatoria manifiestan que el descubrimiento de pruebas no ha sido completo, especialmente el efectuado fuera de la sala de audiencias, el juez lo rechazar.

Cfr. OSORIO ISAZA, Lus Camilo y MORALES MARIN, Gustavo. Proceso Penal Acusatorio.Ensayos y Actas. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 2005. Acta N 023 sesin del 27 de junio de 2003 celebrada en Bogot. Tal observacin es hecha reiteradamente por el Dr. Jaime Granados Pea, acadmico. Pgs. 566 y 567. 3 Cfr. Cit. Acta N 025, sesin del 30 de junio de 2003 celebrada en la ciudad de Cartagena, lo anotado entre comillas cita lo dicho por Kim Lindquist, Fiscal Federal de Estados Unidos. Pg. 592.

Durante la audiencia preparatoria la fiscala enunciar las pruebas que har valer en la audiencia de juicio oral o pblico, pero de manera alguna debe confundirse esta enunciacin con el descubrimiento de pruebas. En el momento de enunciar las pruebas, la Fiscala ya ha agotado la oportunidad de descubrir sus pruebas. Atendiendo a lo sealado por los artculos 344, 346 y 356 num. 1 del CPP, la fiscala no puede enunciar para la audiencia de juicio oral pruebas diferentes a aquellas que hayan sido objeto de descubrimiento a la defensa en la oportunidad ya sealada. La Fiscala puede desistir de llevar a la audiencia de juicio oral determinada prueba de las enunciadas en su descubrimiento de prueba efectuado durante la audiencia de formulacin de acusacin, pero no puede enunciar en la audiencia preparatoria, como prueba que pretenda hacer valer en la audiencia de juicio oral, una no incluida en el descubrimiento de prueba realizado durante la audiencia de formulacin de acusacin.

6. Qu sucede si la fiscala no cuenta con un elemento material probatorio, evidencia fsica, documento, objeto o libro que solicita la defensa? Debe manifestarlo al Juez para que este ordene a la entidad pblica, privada, persona natural o jurdica que descubra, exhiba o entregue copia a la defensa de la informacin solicitada por la defensa con un plazo mximo de tres (3) das para su cumplimiento. La Fiscala no puede resguardarse para impedir el descubrimiento de prueba a la defensa en que no la tiene en su poder o bajo su custodia, debe informarlo al juez para que ste de acuerdo con el primer inciso del artculo 344 del CPP ordene a quien corresponda, permita el conocimiento de lo requerido por la defensa.

7. Qu sucede si la fiscala no cumple con el descubrimiento de pruebas dentro del trmino sealado por el artculo 344 del CPP? Se aplica la sancin prevista por el artculo 346 del CPP, esto es, que si la fiscala incumple con el deber de revelar informacin durante el procedimiento de descubrimiento, los elementos probatorios y evidencia fsica que deban descubrirse y no sean descubiertos, sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada. Los presupuestos para aplicar la sancin sealada en la norma citada, prevn aspectos que deben resaltarse y son de inters para la defensa. Por ejemplo, que el descubrimiento de la prueba que requiera la defensa no est limitado a una orden del juez, sino que si la defensa solicita a la Fiscala que le descubra determinado elemento probatorio, informacin o evidencia fsica que pretenda aducirse como prueba de cargo, y tal solicitud es efectuada en la audiencia de formulacin de acusacin o dentro de los tres (3) das siguientes a sta, la fiscala debe descubrirla; si no lo hace se aplica a ella la sancin prevista en el artculo 346 del CPP. Ha de tenerse en cuenta que la sancin se aplica a la parte que omite descubrir una prueba que pretende hacer valer en el juicio oral. Esta sancin no opera, por ejemplo, cuando lo que solicita la defensa y omite descubrir la fiscala no va a ser utilizado por sta como prueba en la audiencia de juicio oral. No obstante lo anterior, si lo que omite descubrir la fiscala es una prueba exculpatoria para la defensa, hay mala fe y deslealtad por parte del representante del rgano acusador, lo cual tiene implicaciones procesales, pues afecta de nulidad la actuacin por violacin al debido proceso4, adems de acarrear responsabilidad penal si es ocultado un
CHIESA refiere que en las cortes norteamericanas se considera que hay mala fe del fiscal, que viola el debido proceso, cuando conociendo evidencia exculpatoria no la revela a la defensa. Cfr. Cit. Vol. II Pg. 7.
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elemento material probatorio (art. 454 B CP) y disciplinaria para el fiscal que incurra en tal actuacin que es manifiestamente dolosa.

8. Tiene la polica judicial y la fiscala la obligacin de registrar las entrevistas? Si. De conformidad con el inciso 2 articulo 206 CPP, cuando la polica judicial en desarrollo de su actividad realice entrevistas, las deber efectuar observando las reglas tcnicas pertinentes y se emplearn los medios idneos para registrar los resultados del acto investigativo. De otra parte el literal d) artculo 209 CPP al referirse a las caractersticas que debe contener el informe del investigador de campo, seala que debe acompaarlo con el registro de las entrevistas e interrogatorios que hubiese realizado.

9. Tiene derecho la defensa a conocer y que le sean entregadas copias de las entrevistas que haya hecho la fiscala, la polica o los investigadores a los testigos que pretenda llevar la fiscala al juicio oral? S. El ltimo inciso del artculo 250 de la Constitucin, ordena claramente que la Fiscala deber suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. Por su parte el artculo 125 del CPP seala dentro de los deberes y atribuciones especiales de la defensa, el siguiente: 3. En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia fsica e informaciones de que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al procesado. La defensa tiene derecho a que le sean entregadas copias de las entrevistas, de otra manera no podr prepararse en forma adecuada y podra afectarse el debido proceso y el derecho de defensa.

10. Qu sucede si la fiscala entrega copias incompletas, ilegibles, mutiladas o fragmentarias? Que est incumpliendo con el descubrimiento de prueba y est actuando en forma desleal. La fiscala debe entregar o exhibir todos los medios de conocimiento con los que cuenta y adems debe entregarlos completos y legibles, no puede limitar el conocimiento pleno que debe tener la defensa sobre el estado y contenido de los mismos, so pena de que le sea aplicada la sancin prevista en el artculo 346 del CPP. Debe precisarse que si la defensa solicita la exhibicin de un lugar, un objeto o un elemento material probatorio, la fiscala debe entregar a la defensa copia de la cadena de custodia que demuestra su autenticidad y preservacin. Adems, si tales objetos no estn en el despacho del fiscal, ste debe adelantar las diligencias pertinentes para facilitar a la defensa desplazarse al lugar donde se encuentren para que le sean exhibidos, para tales efectos debe remitir los oficios respectivos y certificar que el defensor o sus investigadores (previamente identificados por la defensa) pueden observar tales elementos. Ahora bien, si la fiscala obstaculiza a la defensa la preparacin de su caso bien sea impidiendo el acceso o dilatando el envo de las constancias, certificaciones u oficios, as se informar al Juez en la audiencia preparatoria para que aplique la sancin prevista en el artculo 346 CPP.

11. En qu forma y en cul oportunidad debe el defensor solicitar el descubrimiento de otras pruebas que requiere para la preparacin de su caso? 4

Lo ideal sera hacer esa solicitud en la audiencia de formulacin de acusacin cuando la fiscala descubre sus pruebas, para ello sera til que los jueces entregaran con anticipacin a la audiencia mencionada el escrito de acusacin a efectos de que la defensa pueda preparar su intervencin y solicitudes. As mismo en aras de la celeridad y la economa procesal deberan los jueces exigir a la fiscala que al momento de radicar el escrito de acusacin acompae los anexos atinentes al descubrimiento de prueba, so pena de no radicar el escrito de acusacin. Pero si el escrito no se entrega a los defensores previamente, pues equvocamente algunos jueces piensan que la entrega del escrito es lo mismo que el traslado del mismo y que ello se hace durante la audiencia; o si el anexo de descubrimiento de pruebas que presenta la fiscala est incompleto por no llevar consigo las copias de entrevistas, informes y otros documentos, el defensor debe solicitar a la fiscala, por escrito, dentro de los tres (3) das siguientes a la audiencia de formulacin de acusacin el descubrimiento de los elementos probatorios que requiera para su defensa relacionndolos en forma clara y precisa. Con este escrito de solicitud de descubrimiento presentado por la defensa, se puede demostrar al juez, en la audiencia preparatoria, que pese a la solicitud hecha en forma oportuna por la defensa, la fiscala no cumpli con el descubrimiento de pruebas y que es procedente aplicar a ella la sancin prevista en el artculo 346 del CPP. Obsrvese que en esta norma se dice que el descubrimiento no est supeditado a que exista una orden especfica del juez, lo cual implica que si hay una solicitud de descubrimiento de prueba que presenta la defensa oportunamente, y no se cumple, es procedente concluir que la fiscala ha incumplido con el descubrimiento de pruebas. Para los efectos anteriores sera til que los jueces manifestaran al culminar el descubrimiento de pruebas de la fiscala en la audiencia de formulacin de acusacin, que la defensa puede dentro de los tres das hbiles siguientes solicitar el descubrimiento de algn elemento probatorio que requiera para preparar su caso y que la fiscala debe atender esa solicitud en un trmino que deber sealar el juez. As mismo puede ordenar que la radicacin de la solicitud de la defensa y la entrega de las copias o la exhibicin de los elementos materiales probatorios u objetos, se haga en el despacho del fiscal. Existiendo unas rdenes claras en este sentido por parte de los jueces, se evitan inconvenientes entre las partes.

12. La evidencia demostrativa que pretenda utilizar la fiscala durante el juicio debe descubrirse? Si. Debe anunciar qu evidencia demostrativa utilizar y explicarla en forma clara a la defensa durante la audiencia de formulacin de acusacin cuando hace su descubrimiento de pruebas. Ahora bien, si se trata de croquis, diagramas, planos, fotografas, videos, simulaciones, etc., deber ponerlas a disposicin de la defensa o entregar copia de ellas en la citada audiencia o a ms tardar dentro de los tres (3) das siguientes a ella. Tambin debe decir la fiscala con qu testigo o testigos presentar tales evidencias, entregando a la defensa nombres, direcciones y datos personales (art. 337 num. 5 lit. c. CPP).

13. Est obligada la defensa a hacer descubrimiento de pruebas? Si. Pero esta obligacin esta limitada a las pruebas que va a hacer valer en la audiencia de juicio oral. A diferencia de la Fiscala, no existe ninguna norma que la obligue a entregar todos los elementos materiales probatorios e informaciones de que tenga noticia, y tampoco de las entrevistas que realice. El inciso 2 del artculo 344 CPP seala con claridad que la defensa por orden del juez entregar a la fiscala los elementos materiales de conviccin, declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio, incluyendo la evidencia 5

demostrativa o ilustrativa como planos, croquis, fotografas, etc. Como puede observarse, no est obligada la defensa a entregar copia de las entrevistas realizadas por ella o sus investigadores con fundamento en el artculo 271 del CPP, las cuales son tiles como medio de impugnacin del testigo (art. 403 CPP). La alusin que hace el artculo 344 del CPP remite a la posibilidad que tiene el imputado o su defensor de obtener declaraciones juradas como lo prev el artculo 272 CPP. Ahora bien, cuando la defensa pretenda alegar inimputabilidad, en cualquiera de sus variantes, luego de que la fiscala haga el descubrimiento de prueba en la audiencia de formulacin de acusacin, deber entregar a sta los exmenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado. Es esta una obligacin taxativa y especial de descubrimiento de prueba que prev el artculo 344 inciso 2 del CPP, para la defensa y que por excepcin ocurre en la audiencia de formulacin de acusacin. La sancin que tiene la defensa por no revelar en ese momento procesal que se alegar la inimputabilidad y por abstenerse de entregar los exmenes periciales practicados al acusado, es la prevista en el artculo 346 del CPP, esto es, que no podr aducir tales exmenes periciales ni podr obtener testimonio pericial alguno relativo a este aspecto durante el juicio.

14. Cul es la oportunidad para que la defensa descubra sus pruebas? El descubrimiento de prueba por parte de la defensa puede iniciar en la audiencia de formulacin de acusacin, si la fiscala requiere determinados elementos de conviccin o declaraciones juradas, y tambin cuando se anuncia que se alegar inimputabilidad (art. 344 CPP). No obstante, la oportunidad en la cual existe la clara obligacin de descubrir la prueba que la defensa har valer en el juicio es la audiencia preparatoria, seala claramente esta obligacin el numeral 2 del artculo 356 del CPP. Con posterioridad a este momento no es posible para la defensa descubrir pruebas, esto implica que no puede llevarse a juicio elementos probatorios o testimonios que no hayan sido anunciados en la audiencia preparatoria.

15. Puede la defensa entrevistar a los testigos de la fiscala? Si puede hacerlo, aunque no es aconsejable que lo haga directamente el defensor, para ello debe valerse de sus investigadores o auxiliares; pinsese en el caso en que deba acudirse a la prueba de referencia porque muera el testigo, si la entrevista la hace el defensor, l sera el testigo de referencia. Quienes realicen la entrevista al testigo de la fiscala deben asegurarse de dejar constancia de que el testigo accede a la entrevista voluntariamente, por ello lo ideal es acudir al video como forma de registrarla, aunque pueden ser utilizados otros medios.

16. Tiene la defensa la obligacin de entregar a la fiscala copia de las entrevistas hechas a los testigos de cargo? No. Tan solo tiene la obligacin de entregar copia de las declaraciones juradas que obtenga como lo seala el artculo 344 del CPP, y dentro de ellas estn incluidas las exposiciones a las cuales se refiere el artculo 347 del CPP. Las entrevistas son tiles para la defensa como medios de impugnacin (art. 403 CPP), pero no son pruebas que har valer en juicio y por ello no tiene la obligacin de entregarlas. Recurdese que mientras la fiscala tiene la obligacin de entregar toda la informacin de la cual tenga noticia, por mandato constitucional (art. 250), la defensa solo tiene la obligacin de descubrir los elementos de conviccin, las declaraciones juradas y los medios probatorios que har valer en juicio (art. 344 inc. 2 CPP).

17. Si la defensa va a utilizar entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o hechas en audiencias preliminares para impugnar testigos durante el juicio, debe manifestarlo en la audiencia preparatoria? qu procedimiento debe seguir? Para responder esta pregunta deben hacerse algunas precisiones: a) Si las entrevistas fueron efectuadas por la polica judicial o por la fiscala, y van a ser utilizadas por la defensa para impugnar al testigo que las rindi durante el contrainterrogatorio que se efecte a ste en el juicio, no es necesario mencionarlas al juez en la audiencia preparatoria como descubrimiento de prueba, pues tales entrevistas no son medio de prueba que se pretenda hacer valer en el juicio y la ley no exige a la defensa que haga descubrimiento de ellas de conformidad con el inciso 2 artculo 344 CPP. Es conveniente que estas entrevistas sean solicitadas por el defensor a la fiscala durante su descubrimiento de pruebas, para que no se presenten inconvenientes y no pueda alegar deslealtad de la defensa. b) En el evento en que la defensa vaya a utilizar las entrevistas como prueba de referencia en los casos en que esta prueba es admisible (art. 438 CPP), o como prueba de referencia con fines de impugnacin (art. 440 CPP), debe anunciar que pues las va a hacer valer como prueba en el juicio. c) En tratndose de exposiciones o declaraciones juradas que haya obtenido la defensa, solo habr obligacin de descubrirlas si van a ser utilizadas en juicio como prueba de referencia (arts. 437 y 440 CPP), o para impugnar a un testigo que declare durante l (art. 347 CPP). Tal descubrimiento debe hacerse a ms tardar en la audiencia preparatoria, conforme lo seala el artculo 344 inciso 2 CPP, en concordancia con los artculos 347 y 356 nums. 1 y 2 idem. d) No deben confundirse las pruebas de refutacin con las impugnaciones. Las pruebas de refutacin deben ser anunciadas en la audiencia preparatoria, segn se infiere de lo previsto en el artculo 362 del CPP, pues se altera el orden de presentacin de la prueba. Las pruebas de refutacin son medios probatorios que se presentan para desacreditar los allegados por la fiscala. Ejemplo: Si el testigo Y de la fiscala dice haber visto al acusado en compaa de X el da de los hechos, puede llevarse como testigo de refutacin a X quien podr demostrar que estaba fuera del pas ese da. No es estratgico manifestar en la audiencia preparatoria qu dir el testigo X, basta con decir que X es testigo de refutacin de Y. e) Si la defensa pretende impugnar a un testigo que declara en el juicio, con sus respuestas rendidas en audiencia preliminar ante el juez de control de garantas dentro del trmite del mismo proceso, no es necesario anunciarlo en la audiencia preparatoria. No obstante, en caso de oposicin a la impugnacin durante el juicio, puede argumentarse que no era necesario el descubrimiento pues tanto la fiscala como el juez de conocimiento tienen acceso a las grabaciones de las audiencias preliminares por tener en su poder los registros; adems tales declaraciones no son prueba anticipada y, tambin puede alegarse que la defensa no poda suponer en la audiencia preparatoria que el testigo cambiara las respuestas dadas en la audiencia preliminar. No obstante lo anterior, por precaucin, es conveniente advertir en la audiencia preparatoria que la defensa utilizar en el juicio las declaraciones recibidas en las audiencias preliminares y contrainterrogar a los testigos de la fiscala. f) Cuando se impugne a un testigo con base en una declaracin rendida en una audiencia preliminar, es necesario exhibir la grabacin correspondiente, para ello es aconsejable que el defensor cuente con el nmero del record y el minuto de la audiencia preliminar a partir del cual declar el testigo que se impugna.

18. Puede la fiscala entrevistar previamente al juicio oral a los testigos de la defensa? El artculo 347 del CPP faculta a cualquiera de las partes para aducir al proceso exposiciones, es decir declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad. La facultad que tiene la fiscala para obtener exposiciones voluntarias de los testigos de la defensa expira con la presentacin del escrito de acusacin, que es la oportunidad de descubrir las pruebas no solo incriminatorias, sino exculpatorias. Con posterioridad a la audiencia de formulacin de acusacin, ya no existe la posibilidad para la fiscala de obtener exposiciones o declaraciones juradas, pues ya no tendra oportunidad de descubrirlas a la defensa como es su obligacin, permitir a la fiscala que lo haga rompera el equilibrio que debe existir entre las partes. De manera que la nica posibilidad que le queda a la fiscala es contrainterrogar a los testigos de la defensa en el estrado durante la audiencia de juicio oral e impugnarlos con las exposiciones, entrevistas o declaraciones obtenidas antes de presentar su escrito de acusacin (num. 4 art. 403 CPP), siempre y cuando las haya descubierto en esa oportunidad a la defensa, en caso contrario sta puede oponerse durante la audiencia a que sean utilizadas5.

19. Qu le sucede a la defensa si no descubre la prueba que har valer en juicio oral a ms tardar en la audiencia preparatoria? Que le ser aplicada la sancin prevista en el artculo 346 del CPP, esto es que no podr aducir las pruebas al proceso ni practicarlas durante el juicio, el juez rechazar su prctica, a menos que la defensa acredite que omiti su descubrimiento por causas no imputables a ella.

20. Existen excepciones al descubrimiento de prueba? Si, pese a que la obligacin de descubrir pruebas para la fiscala es tan exigente, tanto ella, como la defensa estn eximidas de descubrir pruebas en los casos previstos por el artculo 345 del CPP. Son ellos: 1) La informacin sobre la cual alguna norma imponga su secreto, como las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras. Es decir que caben otros eventos en los cuales hay privilegio como los previstos en el artculo 385 del CPP6. 2) Informacin sobre hechos ajenos a la acusacin y la informacin relativa a hechos que por disposicin legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba.

Refiere CHIESA que en la legislacin de Estados Unidos y Puerto Rico existen limitaciones o excepciones al descubrimiento de prueba a favor de la Fiscala y son las siguientes: Una es el producto del trabajo del acusado o su abogado; otra es la comunicacin o declaraciones hechas por el acusado a su defensor o auxiliares y, por ltimo, las declaraciones hechas por los testigos o posibles testigos del acusado o la Fiscala para el acusado, sus agentes o abogados. En este ltimo caso, existe incluso la siguiente prohibicin en el artculo 11 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal: El fiscal no deber interrogar a los testigos del acusado, excepto en el acto de celebrarse el juicio pblico. Cfr. Cit.. Vol. III. Pgs. 245 y 246 nota pie N 75. 6 Debe precisarse que hay privilegio en aquellos casos en los cuales el acusado ha hecho manifestaciones a personas que estn facultadas constitucional o legalmente para guardar el secreto, no hay tal privilegio si estas personas han obtenido la informacin relativa al acusado por una va diferente a su propia manifestacin, aunque podran resguardarse en la norma que les imponga el secreto para no rendir testimonio, si declaran no violan el privilegio del acusado.

Hace referencia este numeral, en la primera parte a la pertinencia, esto es que la fiscala no estara obligada a descubrir pruebas que no tengan relacin con los hechos de la acusacin, tampoco est obligada a hacerlo la defensa. En la segunda parte de la norma se dice que tampoco hay obligacin de descubrir pruebas sobre hechos que no pueden ser objeto de prueba segn disposiciones constitucionales y legales. Se sabe por conocimientos de la teora del derecho probatorio que el objeto de prueba son los hechos presentes, pasados o futuros y lo que puede asimilarse a ellos, como son los estados o hechos squicos o internos del hombre; no son objeto de prueba las reglas o mximas de la experiencia y tampoco las normas jurdicas si se trata de leyes nacionales7. Al examinar las disposiciones legales que excluyen hechos como objeto de prueba, nos encontramos con el artculo 376 del CPP que seala tres excepciones a la admisibilidad de pruebas: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusin en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y, c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento. 3) Tampoco hay obligacin de descubrir los apuntes personales, archivos o documentos que estn en poder de la fiscala o la defensa y que forman parte de la preparacin del caso, siempre que no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realiz una deposicin. En este ltimo aspecto debe recordarse de acuerdo con lo expuesto, que la obligacin de descubrir entrevistas y deposiciones es para la fiscala, no para la defensa, sta tan solo est obligada a descubrir declaraciones juradas, y si no hay obligacin para ella de descubrir entrevistas o deposiciones, tampoco la hay de descubrir los apuntes sobre la forma como se condujeron. 4) No hay obligacin de develar informacin cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores. Esta excepcin no puede entenderse de manera ligera: Obsrvese que hace referencia a informacin, no a elementos materiales probatorios, evidencias fsicas, informes de polica que se refieran a los hechos que son objeto de la acusacin, ni a las entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas y otros elementos probatorios. Aquellos que sustenten los hechos de la acusacin y que sern llevados a juicio deben descubrirse, en caso contrario con este pretexto se puede llevar al traste con la defensa y promover un proceso con violacin de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa material. 5) De la misma manera aquella informacin que afecta la seguridad del Estado no hay obligacin de descubrirla, igual que en el numeral anterior, la norma se refiere a informacin, no a elementos probatorios que sustentan la acusacin y sern llevados a juicio, estos siempre deben descubrirse a la defensa.

21. Pueden ser descubiertas pruebas fuera de las oportunidades sealadas en la ley procesal para la fiscala y para la defensa? Si, la ley prev una exigente excepcin en el inciso final del artculo 344 CPP. Se tiene entonces que esta excepcin opera dentro de los siguientes presupuestos: 1) La fiscala debe haber descubierto la prueba que har valer en juicio en la audiencia de formulacin de acusacin y la defensa a ms tardar en la audiencia preparatoria, salvo lo atinente a los exmenes periciales practicados
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Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales. Tomo II. Novena Edicin. Editorial ABC. Bogot, 1988. Pags. 41-50.

al acusado si va a alegar inimputabilidad, pues debe descubrirlos en la audiencia de formulacin de acusacin. 2) La evidencia o prueba que se solicite fuera de las oportunidades sealadas, debe ser rechazada por el juez, con fundamento en el artculo 346 del CPP, salvo que el descubrimiento no haya sido posible por causa no atribuible a la parte a la que afecta la exclusin, por ejemplo, por que la defensa no acudi al lugar donde se encontraba el elemento material probatorio o la evidencia que haba solicitado le fuera exhibida. 3) Las pruebas solicitadas por la fiscala y por la defensa en la audiencia preparatoria, sern decretadas por el juez en la audiencia preparatoria, siempre que sean pertinentes con los hechos consignados en el escrito de acusacin; que se trate de hechos que sean objeto de prueba; y que no sean pruebas repetitivas, intiles o inadmisibles (arts. 357 y 359 CPP). 4) Agotadas las solicitudes probatorias de las partes en la audiencia preparatoria, excepcionalmente el ministerio pblico podr solicitar una prueba no pedida por ellas, de la cual tenga conocimiento, siempre que tenga esencial influencia en los resultados del juicio (art. 357 inc. final CPP). 5) El juez no podr decretar pruebas de oficio (art. 361 CPP). 6) Si con posterioridad a la audiencia preparatoria alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativos, que deber ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez. 7) La excepcin es de interpretacin restrictiva, solo opera frente a elementos materiales y evidencia fsicas, es decir que hace referencia a la aparicin de elementos u objetos tangibles vinculados con el caso, productos o instrumentos del delito. No es admisible para testimonios, informes periciales, inspecciones, ni pruebas de referencia. 8) Debe comprobarse por parte de la fiscala que ese elemento material probatorio o evidencia fsica no era conocido por ella al momento en que formul su acusacin. Si se trata de la defensa, debe acreditarse que no la conoca en el momento en que hizo su solicitud de pruebas durante la audiencia preparatoria. Si la otra parte demuestra que la evidencia era conocida y que fue ocultada, quien haya incurrido en tal conducta incurre en falta disciplinaria y en el delito de ocultamiento, alteracin o destruccin de elemento material probatorio (art. 454B CP). 9) Que la falta de descubrimiento oportuno no es imputable a la parte que presenta la evidencia o elemento material probatorio. 10) Que la evidencia o elemento material sea muy significativo, es decir, que sea esencial para la decisin del proceso, que tenga la capacidad determinante de demostrar la inocencia o la responsabilidad del acusado en el hecho. 11) El juez debe or la posicin de ambas partes en relacin con esa nueva evidencia en una audiencia que debe quedar grabada y debe permitirles plantear sus puntos de vista. 12) El Juez al tomar la decisin debe evaluar si la prueba beneficia o afecta el ejercicio de la defensa, bajo este criterio tomar su decisin. Si la admisin de la evidencia o elemento material probatorio implica el adelantar estudios tcnicos por parte de la fiscala y la defensa carece del tiempo y recursos para controvertirla, deber inadmitirla. 10

13) El juez tambin debe examinar si la admisin del elemento material probatorio o evidencia fsica afecta la integridad del juicio, especialmente su concentracin atendiendo a lo previsto en el artculo 454 del CPP. Si encuentra que con las pruebas a evacuar puede decidirse el caso y que es mayor la afectacin a las partes y al proceso si ste se suspende o debe repetirse, no acceder a su admisin.

22. Puede la fiscala descubrir con posterioridad a la presentacin del escrito de acusacin informes periciales que no haya obtenido con anterioridad? Si, siempre y cuando la fiscala informe a la defensa en el descubrimiento de pruebas que haga en la audiencia de formulacin de acusacin que est a la espera de obtener el resultado de unas pruebas tcnicas o de informes periciales que se han ordenado con anterioridad a tal audiencia. En este caso debe explicar claramente en qu consiste el estudio tcnico y qu elementos materiales probatorios o evidencias fsicas son examinadas. En este evento el juez ordenar a la fiscala que inmediatamente obtenga el resultado esperado o el informe tcnico, lo ponga en conocimiento de la defensa, dejando constancia de la fecha, hora y lugar en el cual se hace tal descubrimiento. En el caso de que al momento de celebrarse la audiencia preparatoria an no se haya obtenido tal resultado o estudio tcnico, la fiscala no podr utilizarlo durante el juicio, pues crea una condicin de desigualdad frente a la defensa que no tuvo el tiempo para realizar los estudios pertinentes y decidir la forma de controvertir el medio probatorio. Cuando la entrega de resultados a la defensa sea tan prxima a la fecha sealada para la audiencia preparatoria que no le permita preparar el caso y realizar las pesquisas necesarias para controvertir el nuevo elemento probatorio, con fundamento en los artculos 8 literal i), 124 numeral 2 y 158 del CPP podr pedir al juez prrroga del trmino, el cual puede ser hasta el doble del trmino prorrogado, esto es, otros 30 das. Lo que no es admisible bajo ninguna circunstancia es que la fiscala aduzca elementos materiales probatorios, evidencia fsica, informes periciales o estudios tcnicos no anunciados en la audiencia de formulacin de acusacin o cuya prctica no haya sido ordenada hasta ese momento. Si la fiscala contaba con los elementos materiales probatorios o evidencias o tuvo la posibilidad de ordenar un examen pericial o solicitar su prctica a un juez de control de garantas, el hacerlo con posterioridad a la audiencia de formulacin de acusacin es una omisin imputable a su negligencia o a su dolo y debe ser rechazada por el juez. Es ese un acto de deslealtad de la fiscala que rompe el equilibrio en el proceso y sorprende a la parte acusada. El juez debe velar por que la fiscala no cree condiciones de indefensin en la parte acusada sorprendindola con pruebas no descubiertas, pues ella carecera del tiempo necesario para preparar su defensa y examinar qu medios probatorios llevar al juicio.

23. La decisin del juez de rechazar la prctica de una prueba en el juicio que fue descubierta oportunamente, o la de ordenar sea practicada en juicio una prueba descubierta en forma extempornea tiene algn recurso? El artculo 176 del CPP prev que la reposicin procede para todas las decisiones. El artculo 177 dem, por su parte, regla que la apelacin se conceder en el efecto suspensivo para el auto que niega la prctica de una prueba en el juicio oral (num. 4) y para el auto que decide sobre la exclusin de una prueba del juicio oral (num. 5). En este ltimo evento la decisin objeto de recurso de alzada es tanto la que niega excluir una prueba como aquella que decide no excluir una prueba previa solicitud de alguna de las partes.

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As mismo, el artculo 359 del CPP en el ltimo inciso establece que cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deber motivar oralmente su decisin y contra sta procedern los recursos ordinarios. Es importante tener en cuenta que siempre que se rechace o inadmita una prueba pueden ser interpuestos los recursos ordinarios, cuando se decrete una prueba la decisin no ser susceptible de recurso, a menos que la parte interesada en su rechazo o exclusin haya solicitado el mismo y es sobre la decisin de rechazo o exclusin sobre la cual puede interponerse recurso de apelacin.

24. Tiene algn recurso la decisin del juez que ordena descubrir una prueba que la parte no tena la obligacin de descubrir? Si. Proceden los recursos ordinarios, siempre que la parte haya solicitado la exclusin o rechazo de esa prueba. El recurso de apelacin procede contra la decisin que niega la exclusin o rechazo de la prueba.

25. Existe alguna otra consecuencia procesal para el descubrimiento indebido o inoportuno de un elemento probatorio? Si, la nulidad por violacin del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, prevista en el artculo 457 del CPP. Esta nulidad puede invocarse una vez iniciado el juicio oral al momento de presentar el alegato de conclusin o en el recurso de apelacin que se interponga contra la sentencia. Debe tenerse en cuenta que contra una sentencia proferida con desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la prueba procede la casacin, igualmente cuando se haya desconocido el debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de la garanta debida a cualquiera de las partes, y el descubrimiento de prueba oportuno y sobre lo que puede ser objeto de descubrimiento, forma parte de estas garantas (art. 181 nums. 2 y 3 CPP).

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