14. Limitaes liberdade de contratar A liberdade de contratar, propiamente dita, jamais foi ilimitada.

. Duas limitaes de carter geral sempre confinaram-na: a ordem pblica e os bons costumes. Entendia-se, como ainda se pensa, que as pessoas podem auto-regular seus interesses pelo modo que lhes convenha, contado que no transponham esses limites. Mas essas limitaes gerais libereiade de contratar, insertas nos cdigos como excees ao princpio da autonomia da vontade, jamais puderam ser definidas com rigorosa preciso. A dificuldade, seno a impossibilidade, de conceitu-las permite sua ampliao ou resttio conforme o pensamento dominante em cada poca e em cada pas, feudo Por idias morais, polticas, filosficas e religiosas. Condicionamse, e% sntese, organizao poltica e infra-estrutura ideolgica. A despeito, porm, das suas flutuaes e da assinalada dificuldade de reduzi-las a termos puramente objetivos tem-se procurado fixar o conceito tanto de ordem pblica como de bons costumes, para que no variem ao sabor de convices pessoais dos aplicadores da lei. Em larga generalizao, pode-se dizer que as limitaes liberdade de contratar inspiram-se em razo de Utilidade social. Certos interesses so considerados infensos s bases da ordem social ou se chocam com os princpios cuja observncia por todos se tem coalho indispensvel normalidade dessa ordem. Diz-se, ento, que ferem as leis doe ordem pblica e os bons costumes. A lei de ordem pblica seria quela que entende com os interesses essenciais do Estado ou da coletividade ouque fixa, no Direito Privado, as bases jurdicas fundamentais sobre as quais repousa a ordem econmica ou moral de determinada sociedade". Essa idia greal no traa diretriz suficientemente clara para guiar o juiz obrigado D invoc-la, porquanto no fcil determinar taxativamente os interesses essnciais do Estado e da coletividade, variveis em funo at do regime poltico o dominante. Por outro lado, os pilares da ordem econmica e moral de determinada, sociedade so em nmero reduzido. Considerados apenas os fundamentais, limitar-se-ia, demasiadamente, o conceito de ordem pblica. Recorre-se ao expediente ,a enumerao exemplificativa, tentando-se classific-los, como segue: 1) asas leis que consagram ou salvaguardam o princpio da liberdade e da igualdade dos cidados, e, particularmente, as que estabelecem o princpio da liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria; 2) as leis relativas a certos princpios de responsabilidade civil ou a certas responsabilidades determinadas; 3) as leis que asseguram ao operrio proteo especial; 4) as leis sobre o estado e capacidade das pessoas; 5) as leis sobre o estado civil; 6) certos princpios bsicos do direito hereditrio como os relativos legtima e o que probe os pactos sobre sucesso futura; 7) as leis relativas composio do domnio pblico; 8) os princpios fundamentais do direito de propriedade; 9) as leis monetrias; e 10) a proibio do anatocismo. Via de regra, as leis coativas so de ordem pblica, uma vez que tambm no podem ser derrogadas pela vontade particular - privatorum pactis mutar non potest. Incorreria em equvoco, todavia, quem as equiparasse. Se toda lei de ordem pblica imperativa, ou proibitiva, nem toda lei coativa de ordem pblica. Para a proteo de certos interesses privados, contm a lei preceitos coativos, mas as disposies que tendem a essa finalidade no entendem com os interesses essenciais da sociedade, no se considerando, portanto, regras de ordem pblica. A noo de bons costumes oferece a mesma dificuldade de conceituao. No h expresses gerais para defini-Ia em termos precisos. Parece ser projeo de regras morais no terreno jurdico, mas no se confunde com a Moral. Na impossibilidade de formular conceito preciso, a doutrina socorre-se, igualmente, do expediente da enumerao, considerando contrrios aos bons costumes, dentre outros, os seguintes contratos: 1) os relativos explorao de casas de tolerncia; 2) os concernentes s relaes entre concubinrios; 3) os que tm por objeto a corretagem matrimonial; 4) os que dizem respeito ao jogo;

5) os que objetivam a venda ou o comrcio de influncia; 6) os que consagram, sob qualquer forma, a usura no mtuo. Os contratos que tm causa contrria a leis de ordem pblica e aos bons costumes so nulos. Declarando-os invlidos, o ordenamento jurdico estatui, por esse modo, limitaes de ordem geral liberdade de contratar. Em conseqncia, firma-se o princpio de que toda declarao de vontade produz o efeito desejado, se lcita por sua causa. Mas essas limitaes autonomia privada, que sempre existiram, no eram suficientes para impedir a prtica de abusos. Pois consentiram o exerccio da liberdade de contratar com uma desenvoltura que tornara excessivo o poder da vontade, como, afinal, se veio a reconhecer. NOTA Dois grandes exemplos recentes de legislao de ordem pblica em terreno contratual, por suas enormes repercusses prticas, encontram-se na Lei do Inquilinato (Lei n 8.245, de 18.10.91) e no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.90). Nestes estatutos legais, como nos demais que tm o propsito de realizar a interveno estatal no domnio dos contratos, o trao marcante situa-se na fora cogente de seus preceitos, de maneira que se contamina de nulidade qualquer conveno ou clusula negociai que disponha de maneira contrria vontade da lei. 15. Derrogaes e mutilaes Quando se apreciam as conseqncias prticas do uso da liberdade de contratar num regime de desigualdade econmica como o que resultou do desenvolvimento do capitalismo, a impresso mais viva a da absteno do Estado no momento da formao dos contratos. O princpio da igualdade de todos perante a lei conduziu logicamente indiferena da ordem jurdica pela situao das partes de qualquer contrato. No pressuposto dessa igualdade meramente terica presumia-se que os interessados em contratar precediam o contrato, qualquer que fosse, de livre discusso, na qual seus interesses divergentes encontravam, afinal, denominador comum. Como toda obrigao importa limitao da liberdade individual, o contratante que a assumisse estaria praticando ato livre de todo constrangimento, j que tinha a liberdade de celebrar, ou no, o contrato. Por princpio, a limitao da liberdade haveria de ser voluntria e os efeitos jurdicos do contrato realizado, fossem quais fossem, presumiam-se queridos pelas, partes. A omisso da lei na determinao do contedo dos contratos justificava-se diante do princpio que assegurava a liberdade dos contratantes na sua formao. Partes iguais e livres no precisavam da interferncia legislativa para impedir a estipulao de obrigaes onerosas ou vexatrias. O poder da contra-Ias livremente, aps as discusso das condies contratuais, foi tido como um dos aspectos fundamentais da liberdade de contratar, tanto que os primeiros passos para evitar que um dos contratantes, por sua posio mais favorvel, impusesse ao outro sua vontade, eliminando as negociaes preliminares sobre o contedo do contrato, foram considerados intolerveis restries liberdade. Mas, de tal modo se abusou dessa liberdade, sobretudo em algumas espcies contratuais, que a reao cobrou foras, inspirando medidas legislativas tendentes a limit-las energicamente. O pensamento jurdico modificou-se radicalmente, convencendo-se os juristas, como se disse lapidarmente, que entre o forte e o fraco a liberdade que escraviza e a lei que liberta. Muitos contratos passaram a se formar pela adeso inevitvel de uma das partes s clusulas impostas pela outra. Por outro lado o contedo de outros veio a ser regulamentado insubstituivelmente por preceitos legais imperativos. Tais alteraes atingiram a liberdade de formao do vnculo contratual, influindo no prprio conceito de contrato. Falou-se, ento, na decadncia do contrato," porque as clusulas de alguns deixaram de ser livremente determinadas pelas partes. Afirmou-se que a noo clssica deixara de corresponder realidade. Relaes jurdicas, oriundas tradicionalmente de contrato, passaram a ser explicadas com efeito de causa diversa, admitida, como foi, por certas correntes doutrinrias, a natureza unilateral do ato de formao. , assim, interessante passarem revista alguns desses agravos sua incolumidade no empenho e compromisso de averiguar se respondem a definitiva e irreversvel mudana na evoluo do Direito Privado e se representam a propagao no territrio jurdico de um movimento mais profundo na estrutura e na funcionalidade do arcabouo cultural da sociedade.

Em resumo, interessa interpret-las para verificar se constituem os sinais da decadncia do contrato como o instrumento por excelncia da vida econmica e de sua incapacidade para atender s exigncias de uma sociedade de massa onde - como j se disse expressivamente - muito mais do que de contrato se deveria falar de ditado. O mtodo mais aconselhado para proceder anlise investigatria o da definio em cada aspecto da liberdade contratual, de suas principais derrogaes, limitaes ou mutilaes. O princpio de que toda pessoa pode soberanamente abster-se de contratar sofre excees cada vez mais importantes e numerosas. Tais excees ocorrem quando o indivduo: a) tem de aceitar, sem alternativa, uma proposta ou oferta de contrato; b) tem de concorrer para a formao de um vnculo contratual. Nessas duas situaes, diz-se que h obrigao de contratar. Tm-na: a) os que encarregam da prestao dos servios pblicos, ou dos servios de assistncia vital, tambm chamados de primeira necessidade; b) os que exercem atividade econmica em carter de monoplio. A obrigao de contratar pode ser imposta pela lei ou resultar da vontade particular. So impostas pela lei: a) a dos monoplios legais e, segundo alguns, dos monoplios de fato; b) a que, embora no seja de monoplios, nasce tal como se fosse, por exemplo, a das companhias de seguros em relao aos seguros obrigatrios. Derivam da vontade particular as obrigaes: a) contradas em contrato preliminar; b) provenientes do chamado legado de contrato. A obrigao de contratar estipulada em um negcio jurdico preliminar ou pr-contrato , quando possvel, cumprida at por efeito de sentena judicial substitutiva. O legado de contrato uma disposio testamentria pela qual o testador impe ao herdeiro prestar alimentos a determinada pessoa. A multiplicao das obrigaes de contratar provocou importantssima mudana no cumprimento das obrigaes de fazer, a possibilidade de se obter uma sentena que produza os efeitos do contrato no concludo. O Cdigo de Processo Civil de 1973 aceitou essa soluo, tendo reproduzido a disposio do Cdigo Civil italiano (art. 2.932). A inovao pode estender-se, com proveito, s obrigaes legais de contratar. A liberdade de determinao do contedo do contrato vem sendo restringida por diferentes processos e atravs de novas tcnicas negociais. Antes de indic-las interessante apontar alguns modos por que se vem determinando habitualmente o contedo dos contratos. Tais so: a) a insero de clusulas necessrias; b) a insero de clusulas de uso; c) a redao de condies gerais atravs de clusulas uniformes; d) o formulrio. So clusulas necessrias as em que a lei exige a incluso no contedo do contrato e as que esto legalmente subentendidas. Chamam-se de uso as clusulas habituais que integram o contedo de certos contratos, exercendo importante funo complementar e interpretativa. Conhecem-se pela expresso clusulas de estilo. Para uniformidade do tratamento contratual nas relaes de massa ou em srie, tornou-se comum o novo processo de formao de tais vnculos consistente na elaborao das clusulas por um dos sujeitos para aceitao global do outro. So as chamadas condies gerais dos contratos, mais conhecidos entre ns pela expresso contrato de adeso.

O contedo dos contratos de formulrio enche-se de clusulas habituais que, por isso mesmo, permitem ser impressas, sem que revelem o fenmeno de integrao do contedo normativo do contrato como sucede com as condies gerais do contrato. Importante limitao liberdade de determinao do contedo do contrato resulta de outro ato de autonomia privada chamada negcio ou contrato normativo. Trata-se de um acordo de vontades pelo qual dois grupos traam regras para o contedo de uma srie de contratos a se conclurem pelos indivduos a eles pertencentes. O contrato normativo tpico o contrato coletivo de trabalho. Outras limitaes interessantes encontram-se nos contratos associativos stricto sensu e nos contratos abertos. Realmente, quem ingressa numa associao no tem liberdade de negociar as condies do vnculo que lhe interessa constituir; limita-se a aderir s clusulas formuladas em artigos do seu estatuto. Livre tambm no , para negociar o contedo da relao, quem deva participar de um contrato em cuja celebrao no tomou parte, nele ingressando depois de concludo. A determinao, pelas partes, do contedo do contrato completamente eliminada nas relaes submetidas a uma regulamentao autoritria. Inserem-se automaticamente s clusulas constantes de regulamento legal, to numerosas que praticamente se anula a vontade das partes. Nsses contratos, a rea da autonomia privada est comprimida, a muito pouco se reduzindo. NOTA Nas relaes de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.90) contm vrias regras que disciplinam a hermenutica contratual (arts. 46 a 50), ao mesmo tempo que considera nulas de pleno direito as chamadas "clusulas abusivas", como, por exemplo, as que "impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos" (cf. art. 51, que contm um rol de dezesseis casos de clusulas abusivas). Por outro lado, o Cdigo de Defesa do Consumidor define o contrato de adeso como sendo "aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo" (art. 54). l6. Limitao liberdade de modificar o esquema legal do contrato A liberdade de modificar o esquema legal do contrato, respeitados os seus elementos naturais, est a sofrer as limitaes mais drsticas em virtude da intensificao da tendncia autoritria consistente na substituio das regras dispositivas pelas de carter imperativo. To acentuada tem sido essa mudana no tratamento legal dos contratos que novas figuras tm aparecido na rea da autonomia privada, mas to esquisitas que se duvida de seu carter contratual. O contrato de adeso, j referido, , talvez, a mais discutida dessas figuras, mas a doutrina moderna tenta isolar outras que conservam a aparncia contratual, dentre as quais despontam como as mais interessantes o contrato eoativo e o contrato necessrio. O contrato coativo, considerado por alguns uma relao paracontratual, aquele em que a lei obriga as partes a estipul-lo sem alternativa ou a conservlo mesmo contra a vontade de uma das partes. Enquadram-se na categoria o seguro obrigatrio e a locaro prorrogada por determinao legal. J o chamado contrato necessrio resulta do permanente estado de oferta contratual de certos sujeitos de direito, como as empresas concessionrias de servios pblicos. Tais pessoas no podem recusar-se a contratar, falecendolhes, pois, no s a liberdade de escolher a contraparte, mas tambm a de afastar as regras constantes do regulamento a que devem obedincia, em certos setores, para a publicizao do contrato em virtude da qual o Direito Pblico absorve o contedo da relao contratual." Nos contratos de interesse social, como o de venda de gneros de primeira necessidade, os de exportao e importao, os creditcios e de um modo geral naqueles em que se faz necessria a proteo da parte mais fraca, a interveno do Estado nos respectivos contedos vem ocorrendo incisivamente por meio de uma tutela administrativa que o preenche mediante regulamento da autoridade pblica. Quanto liberdade de contratar fora dos tipos mencionados e disciplinados na lei (contratos nominados ou tpicos), a derrogao ocorre basicamente nos contratos e pactos de Direito de Famlia. Por via reflexa, como uma conseqncia natural da tipicidade dos direitos reais, verifica-se, tambm, em relao aos contratos constitutivos desses direitos e aos translativos da propriedade. Limitaes existem,

igualmente, no setor do Direito Societrio. regra aceita, finalmente, que as obrigaes nascidas da declarao unilateral de vontade s se admitem nas figuras expressamente disciplinadas na lei. A significao da poltica legislativa de limitao, em todos os seus aspectos, da liberdade contratual, pode-se definir tentando-se visualiz-lo na tica das repercusses do seu exerccio na vida econmica e social. Nessa perspectiva, observam-se trs reflexos hoje cristalinos: 1 - a descentralizao da produo jurdica pela liberdade de contratar entregou aos fortes o poder de dominar os fracos (economicamente, circunstancialmente) -Max Welwer; 2 - a massificao das relaes contratuais eliminou a possibilidade de sua constituio pelo contrato clssico, tornando-o impotente "para fazer face s exigncias de uma sociedade que no se esteia mais no indivduo isolado" - Meucci; 3 - a organizao da economia em grandes empresas e concentraes econmicas lhes assegurou um poder to forte que "o ato do seu exerccio se realiza pelas formas de coero e autoridade prprias das atividades pblicas" - Lisserre. Com efeito, o resultado negativo do exerccio da liberdade contratual foi condensado magnificamente numa frase de Lacordaire que se tornou famosa: "entre o fraco e o forte a liberdade que escraviza e a lei que liberta." A experincia demonstrou, muitas vezes cruelmente, o acerto desse pensamento. Relaes uniformes que se travam em massa (basta pensar nos milhes de contratos de transporte que se concluem diariamente) no poderiam estar sujeitas aos princpios da liberdade contratual. Seria praticamente impossvel. Eis por que um dado da experincia quotidiana acaba com o "primado da vontade individual" florescente na sociedade atomstica do sculo passado e torna imprestvel seu magnfico instrumento - o contrato tradicional. E de tal modo realmente nossa vida de todos os dias repleta de compromissos e obrigaes preestabelecidos por outrem sem o concurso de nossa vontade. Finalmente, assistimos a fenmeno extremamente curioso da prtica, por particulares, de atividades que j tornaram pblicas por seu interesse social. O poder que tm esses particulares s privado do ponto de vista dos sujeitos que o exercem. No fundo, so poderes de Direito Pblico. A derradeira nota parece ser a mais importante inclusive nas implicaes que encerra essa contradio. NOTA Vive o Direito Contratual, sem dvida, uma notvel fase evolutiva, em que o princpio da autonomia de vontade tem sofrido questionamentos variados, com reflexos constantes sobre o Direito Positivo, de maneira a dar ao dirigismo contratual quase que uma prevalncia sobre a tradicional liberdade privada de regularem as prprias partes seus negcios jurdicos contratuais. Na passagem do sculo XIX para o atual, com efeito, ps-se em cheque o principal ponto de sustentao da ampla autonomia de vontade nos domnios do contrato. Com efeito, enquanto dominaram absolutas as idias do liberalismo puro, tinha-se como dogma a igualdade dos contratantes, ligado umbelicalmente liberdade de contratar. Acontece que a experincia dos regimes liberais nascidos da Revoluo Francesa acabou por impor o reconhecimento da irrealidade de semelhante dogma, pelas notrias e inegveis diferenas, entre as pessoas, na ordem econmica, social e at mesmo jurdica. Ao Estado liberal sucedeu, em nossos tempos, o Estado social, com a tnica de no apenas declarar direitos individuais e garantias fundamentais, mas de torn-los realidade, mediante poltica de efetiva implantao de medidas compatveis com a justia e o bem-estar sociais. O dirigismo contratual, por meio da multiplicao das regras de ordem pblica, passou a dominar a preocupao dos legisladores, mudando a feio e atingindo at mesmo o mago do Direito das Obrigaes. Para Josserand, a evoluo que se tem observado no campo do contrato no apenas quantitativa, pois atinge tambm o nvel qualitativo: "Los contratos no solamente han crescido en nmero y categorias, sino que tienden visiblemente a cambiar de naturaleza. Ordenados en otro tiempo para dejar a los interesados cri completa libertad, sufren cada vez ms la fiscalizacin, Ia accin de los poderes pblicos, que se preocupan de Ias condiciones en que son aqullos celebrados, de Ias clusulas que encierram, de los efectos que producen, de Ia interpretacin que comportan, de ]os acontecimientos que producirn su disolucin; poco tiempo hace que el legislador y, con ms frecuencia el juez, intervienen e imponen su criterio a Ias partes, desde Ia elaboracin de Ia convencion hasta el final de su recorrido, en otro tiempo fenmeno

privado e individual, el contrato es tratado, cada vez ms, corto un fenmeno social; Ia libertad individual y Ia autonomia de Ias voluntades privadas retroceden ante el intervencionismo de los poderes pblicos, y el contrato libre tiende a convertirse en contrato dirigido" (Josserand, Derecho Civil, Buenos Aires, EJEA, 1950, t. 11, vol. I, n 15-bis, 35-bis, ps. 16-17). Segundo os Mazeaud, o que tem ocorrido, em nossos tempos, o trabalho do legislador para que "o interesse individual ceda ante o interesse social", e o dirigismo contratual se manifesta como "um dos aspectos da luta dos interesses egostas contra os interesses da sociedade" (Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, EJEA, 1969, Parte 2', vol.1, n 28, p. 36). Com isso, "a noo de ordem pblica teve de ampliar-se consideravelmente", a ponto de a poltica legislativa e jurisprudencial trat-la de forma elstica, estendendo-a sempre que as necessidades sociais - o bem comum - a exigiam, sobretudo no mbito da economia, j que no se contesta que "a ordem econmica um ramo da ordem pblica, porque influi sobre o bem comum" (Mazeaud y Mazeaud, ob. cit., n 119, p. 130). Porque a interveno na ordem econmica tem sido to intensa, impondo, s vezes o deverde contratar, outras vezes instituindo clusulas coercitivas, outras vezes facultando ao juiz rever o contrato, houve mesmo quem chegasse a entrever a morte ou fim do contrato como instituto jurdico, por no conceber sua existncia sem o pressuposto da vontade negocial livre. Caio Mrio, porm, com toda lucidez que se lhe reconhece, pe as coisas em seus devidos termos: "No o fim do contrato, porm um captulo novo de sua evoluo, j que, atravs de sua longa vida, tem ele passado por numerosas vicissitudes. Esta a fase atual. Outras ainda ho de vir, sem que o jurista de hoje possa indicar o seu rumo ou a sua tnica, se o dirigismo exacerbarse- mais ainda, ou se o princpio da autonomia da vontade, como que num movimento pendular, retomar posio antiga, reconquistando o terreno perdido. O que no momento ocorre, e o jurista no pode desprender-se das idias dominantes no seu tempo, a reduo da liberdade de contratar em benefcio do princpio da ordem pblica, que na atualidade ganha acendrado reforo, e tanto que Josserand chega mesmo a consider-lo a "publicao do contrato". No se recusa o direito de contratar, e no se nega a liberdade de fazlo. O que pode apontar como a nota predominante nesta quadra da evoluo do contrato o reforamento de alguns conceitos, como o da regulamentao legal do contrato, a fim de coibir abusos advindos da desigualdade econmica; o controle de certas atividades empresrias; a regulamentao dos meios de produo e distribuio; e sobretudo a proclamao efetiva da preeminncia dos interesses coletivos sobre os de ordem privada, com acentuao tnica sobre o princpio da ordem pblica, que sobreleva ao respeito pela inteno das partes, j que a vontade destas obrigatoriamente tem de submeter-se quele" (Instituies de Direito Civil, III, n 186, ps. 19-20). Certo que h uma dificuldade muito grande, tanto para o legislador, como para o intrprete, de procurar, definir e manter o equilbrio entre as foras sociais relacionadas com a liberdade individual e os interesses coletivos. Se o total liberalismo censurvel, tambm o excesso de interveno no domnio do contrato incompatvel com as idias de liberdade e autonomia que se ligam aos direitos do homem no Estado Democrtico. Da a advertncia dos civilistas: "Desde logo preciso reconhecer que o excesso de regulamentao tembm perigoso. Suprime a iniciativa, a atrao do risco; toda personalidade desaparece; o homem fica reduzido ao estado de autmato no centro dos negcios jurdicos prefabricados" (Mazeaud y Mazeaud, ob. cif., n 116, p. 129). Continua, destarte, importante o papel da vontade nos negcios jurdicos contratuais. O que se deve ponderar que tal vontade ter de atuar "como um instrumento do bem comum", cabendo ao legislador intervir sempre que o contrato no se mostre consentneo com esse bem comum e com os princpios de justia considerados essenciais, segundo a lio dos j citados civilistas franceses. Mas so eles mesmos que reconhecem a delicadeza da tarefa do legislador atual, j que no fcil definir exatamente o bem comum, qualificado na linguagem jurdica como ordem pblica, "e buscar o estado de equilbrio que permita personalidade desenvolver suas iniciativas dentro dos limites ordenados por um evidente interesse social" (Mazeaud y Mazeaud, ob. cif., n 16, p. 129). importante notar que o aumento do dirigismo contratual, por meio da proliferao de normas de ordem pblica acerca desse terreno jurdico, no chega a pr em xeque o princpio da autonomia de vontade, propriamente dito. Como adverte Henri de Page, no h razo sequer para imaginar um projeto que vise futuramente a abolir dito princpio da teoria dos contratos privados.

Para que o Direito das Obrigaes se afastasse completamente do princpio cogitado, ter-se-ia de admitir um sistema em que os contratantes no disporiam mais de liberdade alguma de estabelecer a estrutura e a economia de suas convenes. Ficariam estas reduzidas a um tipo uniforme e rgido de justia abstrata, estabelecido unicamente pela lei, ao qual os contratantes nada mais poderiam fazer do que aderir. Mas, lembra, com toda propriedade, Henri de Page, que: "Semelhante sistema seria pura utopia. S se conceberia isto num sistema autoritrio integral, onde o intervencionismo estatal seria tudo, e o indivduo, nada. V-se facilmente que aqueles que, a pretexto de evitar a explorao dos fracos pelos fortes, sonham com tal sistema se constituiriam, em definitivo, nos coveiros da liberdade. Observe-se, outrossim, que a partir do momento em que toda atividade contratual seja rremediavelmente submetida a um tipo nico e rgido de justia legal, toda vida econmica, todo prmio ao esforo, capacidade, habilidade, correm o risco de desaparecer:" preciso insistir - acrescenta o notvel civilista belga - "no fato de que at hoje nada se inventou de melhor que o princpio da autonomia de vontade para a determinao do contedo dos contratos. Regulamentar o contrato base de um tipo legal de justia abstrata no chegar seno a uma s coisa: a estandardizao da atividade humana e, com abolio de toda iniciativa individual, o desestmulo, a frustrao dos esforos e a paralisia econmica. Acrescente-se que, na realidade, todos os sistemas que se inspiraram em semelhantes princpios no conseguiram, em concreto, mais do que a predominncia, imposta pela fora bruta, das concepes de uma classe social sobre outra. V-se, destarte, que estaramos na verdade muito longe da liberdade e mesmo da igualdade entre os homens" (ob. cif., Il, n 463, ps. 427428). Se os valores democrticos constituem as garantias fundamentais e os alicerces da ideologia do Estado Social de Direito, claro que a lei deve se preocuparem criar normas de dirigismo contratual de proteo aos contratantes mais fracos. Mas, sem exageros, sem conduzir tal tutela negao dos princpios maiores, indispensveis ao Estado, que tem na livre iniciativa e na propriedade as bases de sustentao de seu regime poltico-econmico. No dirigismo contratual, imperioso no ultrapassar o razovel, no indo alm daquilo que de fato seja necessrio para a tutela do contratante mais fraco. De tal maneira que: "A regulamentao legal deve permanecer, em princpio, como excepcional. No deve ir alm das estritas necessidades" (De Page, ob. cit., II, n 463, p. 430). 17. Processos tcnicos para coibir abusos O complexo de poderes enfeixados no princpio da liberdade de contratar vem perdendo a elasticidade original. A evoluo do Direito desenrola-se flagrantemente na direo oposta s teses do individualismo jurdico. Compreende-se. A. regra da autonomia da vontade representa menos um princpio do que uma poltica negativa, de absteno, de no interveno.' Corresponde, no plano jurdico, concepo liberal do Estado. O movimento de reao s conseqncias dessa filosofia irradiou-se com tamanha veemncia, que ningum mais defende a conservao de suas primeiras concepes. O sentido novo a dos seus postulados fundamentais precisa, assim, ser fixado, para uma definio precisa das atuais matrizes filosficas do Direito Contratual. O sentido de evoluo ainda no foi apontado com segurana. Seria prematuro afirmar-se que o princpio da autonomia da vontade ser eliminado ou to restringido que a liberdade de contratar se reduz escolha do tipo contratual definido na lei, com todos os efeitos regulados imperativamente. Em vez de especular sobre a sua sorte ou a respeito da evoluo das obrigaes, mais vale, para no fugir realidade, enunciar os processos tcnicos que o Direito Positivo da atualidade utiliza para evitar ou coibir as conseqncias inadmissveis da aplicao dos dogmas individualistas em sua pureza original. Esses meios tcnicos so 1) a converso de leis supletivas em leis imperativas; 2) o controle da atividade de certas empresas; 3) a discusso corporativa.; O processo de converso de leis supletivas em imperativas ensejou a elaborao de novo princpio do Direito Contratual, o da regulamentao leal do contedo dos contratos, hoje admitido, sem maior relutncia, em relao a certas espcies contratuais. Consiste em regular o contedo do contrato por disposies legais imperativas, de modo que as partes, obrigadas a aceitar o que est predisposto na lei, no possam suscitar efeitos jurdicos diversos. Em conseqncia, a vontade deixa de ser autnoma e a

liberdade de contratar retrai-se. No mais regras supletivas, que as partes observam se coincidem com seus interesses, mas normas imperativas, a cuja obedincia no podem furtar-se. Contratos padronizados. Fala-se, ento, em dirigismo contratual. A interveno tambm ocorre mediante controle estatal da constituio e do funcionamento de empresas cuja atividade interessa economia popular ou se exerce no setor da assistncia vital. O Estado faz depender de sua autorizao o funcionamento dessas empresas, condicionando-o a que assumam certas obrigaes nos contratos para o cumprimento de suas finalidades. O terceiro processo tcnico importa regresso ao princpio da liberdade de contratar mediante a restaurao do equilbrio de foras dos contratantes. As pessoas, que podem figurar numa relao jurdica como uma de suas partes, organizam-se, fortelecendo-se, para que, na formao do contrato, em que so interessadas, discutir as condies contratuais em p de igualdade com a outra parte. Trava-se, nesse caso, a discusso corporativa, como ocorre, expressamente, no contrato coletivo de trabalho. Esse processo tcnico afasta a regulamentao autoritria, substituindo-a pela aquiescncia livre dos interessados."' Em ltima anlise, as medidas tcnicas decorrem do reconhecimento de que a desigualdade real entre os contratantes favorece o abuso do mais forte. Procura-se corrigi-Ia, compensando-se a inferioridade econmica ou circunstancial de uma das partes com uma superioridade jurdica, segundo a frmula de Gallart Folch;" ou com a possibilidade, atravs do esprito associativo, da restaurao da equilavncia de foras. NOTA Em sistema jurdico como o brasileiro, em que o ato jurdico perfeito e o direito adquirido so assegurados por norma constitucional, o dirigismo contratual no pode ser feito a no ser para o futuro, de maneira a preservar a intangibilidade dos contratos preexistentes e j em fase de cumprimento poca do advento da lei nova de feitio interventivo no campo negocial. s vezes, alguns julgados tm reconhecido a aplicabilidade imediata de leis, com fora de alterar contratos anteriormente firmados, sob pretexto de tratar-se de normas de ordem pblica. Mui corretamente, todavia, o Supremo Tribunal Federal tem repelido essa exegese desastrosa para a garantia constitucional da irretroatividade das leis. Eis um aresto que pe as coisas em seus devidos termos: "Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa, que ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplicar a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de Direito Pblico e lei de Direito Privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva" (ADIn 493-01DF, Pleno, Rei. Min. Moreira Alves, ac. de 25.06.92, in DJU, 04.09.92, p. 14.089). Com efeito, a vigncia imediata da lei de ordem pblica no implica afastamento das garantias fundamentais, e, se o contrato ato jurdico perfeito, conforme o consenso do doutos, evidentemente no se admite sua sujeio a modificaes ulteriores advindas de lei ordinria superveniente, ainda que rotulada de "ordem pblica". No h na Carta Magna dispositivo algum, no campo da interveno econmica, que autorize o legislador, a pretexto de ordem pblica, a ignorar os direitos fundamentais que a prpria Constituio institui, para servir de base ao sistema normativo da Nao. preciso ter muito cuidado na invocao de mximas ou princpios do Direito Comparado, pois nem todos os ordenamentos jurdicos adotam o princpio da irretroatividade das leis em nvel de garantia constitucional. Da encontrar-se na literatura estrangeira, s vezes, a defesa da tese de ser possvel a excepcional aplicao de lei nova, com retroeficcia, quando se cuida de norma de ordem pblica. Embora combatida at mesmo entre os povos que tratam do tema em lei ordinria, a retroatividade extraordinria da lei de ordem pblica encontra alguma justificativa no fato de o prprio legislador ordinrio deter a fora de definir quando suas normas devem retroagir ou no. Isto porque inexiste mandamento superior, de natureza constitucional, a vedar-lhe semelhante deliberao. Onde, porm, a irretroatividade da lei se estabeleceu como princpio constitucional, sua fora a de "norma de carter fundamental, com superioridade hierrquica sobre todas as demais leis. Assim sendo, o legislador tem diante de si um limite jurdico: ser inconstitucional qualquer lei que vulnere o princpio da irretroatividade" (Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, 6' ed., Rio, Freitas Bastos, 1989, vol.1, n 103, p. 161).

 bom lembrar que: fora do Direito Pblico tpico (Direito Administrativo, Constitucional, Tributrio, etc), sempre polmica a conceituao de "ordem pblica", normalmente quando se relacione com a regulamentao de negcios jurdicos privados. Da por que, nessa rea, a permisso para ignorar a garantia de irretroatividade da lei assumiria os foros de franquia para ilimitado autoritarismo e completa anulao de uma garantia fundamental. Bastaria o uso das palavras mgicas - "ordem pblica" - para que a tutela maior do ato jurdico perfeito e do direito adquirido simplesmente desaparecesse do mundo normativo. preciso lembrar que a ordem pblica mais evidente e mais intensa est localizada na Constituio, de maneira que jamais o legislador ordinrio teria condies de invocar a vaga e imprecisa idia genrica de "ordem pblica" para criar lei inferior com fora de afastar direito ou garantia criado e consagrado pela Lei Maior. 18. O princpio do consensualismo A idia de que o simples consentimento basta para formar o contrato conquista recente do pensamento jurdico. Nas civilizaes anteriores, dominavam o formalismo e o simbolismo. A formao dos contratos subordinava-se obedincia de determinada forma ritual. A evoluo do Direito Contratual em Roma prova que o ritual tinha importncia decisiva. Os contratos reais realizavam-se per aes et libram, solenidade executada pelo libriprens, que consistia no ato simblico de pesar numa balana. Os contratos verbais, pela stipulatio. Os contratos literais s se perfaziam com a relao de um escrito - litteris -, o qual no servia apenas para a prova, mas para lhes dar existncia. Formavam-se pelas nomina transcripticia e pelos chirographa e syngraphae. Somente nos contratos consensuais chegaram a admitir a formao pelo simples consentimento. Eram, porm, de nmero escasso. No Direito hodierno o princpio do consentimento, pelo qual o acordo de vontades suficiente perfeio do contrato." Em princpio, no se exige forma especial. O consentimento - solo consensu - forma os contratos, o que no significa sejam todos simplesmente consensuais, alguns tendo sua validade condicionada realizao de solenidades estabelecidas na lei e outros s se perfazendo se determinada exigncia for cumprida. Tais so, respectivamente, os contratos solenes e os contratos reais. As excees no infirmam, porm, a regra, segundo a qual a simples operao intelctual do concurso de vontades pode gerar o contrato. 19. Princpio da fora obrigatria O princpio da fora obrigatria consubstancia-se na regra de que o contrato lei entre as partes. Celebrado que seja, com observncia de todos pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente seu contedo, vale dizer, definidos os direitos e obrigaes de cada parte, as respectivas clusulas tm, para os contratantes, fora obrigatria. Diz-se que intangvel, para significar-se a irretratabilidade do acordo de vontades. Nenhuma considerao de eqidade justificaria a revogao unilateral do contrato ou a alterao de suas clusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades. O contrato importa restrio voluntria da liberdade; cria vnculo do qual nenhuma das partes pode desligarse sob o fundamento de que a execuo a arruinar ou de que no o teria estabelecido se houvesse previsto a alterao radical das circunstncias. Essa fora obrigatria atribuda pela lei aos contratos a pedra angular da segurana do comrcio jurdico. O princpio da intangibilidade do contedo dos contratos significa impossibilidade de reviso pelo juiz, ou de libertao por ato seu. As clusulas contratuais no podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razo invocada por uma das partes. Se ocorrem motivos que justificam a interveno judicial em lei permitida, h de realizar-se para decretao da nulidade ou da resoluo do contrato, nunca para a modificao do seu contedo. Dada ao princpio da fora obrigatria dos contratos, essa inteligncia larga no se apresenta como corolrio exclusivo da regra moral de que todo homem deve honrar a palavra empenhada. Justifica-se, ademais, como decorrncia do prprio princpio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade

de interveno do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar. A necessidade lgica de preservar de estranhas interferncias a esfera da autonomia privada conduziu necessariamente ao robustecimento do princpio da intangibilidade do contedo dos contratos. No contexto normal desse princpio, no seria possvel admitir que a supervenincia de acontecimentos determinantes da ruptura do equilbrio das prestaes pudesse autorizar a interveno do Estado, pelo rgo da sua magistratura, para restaura-lo ou liberar a parte sacrificada. Cada qual que suporte os prejuzos provenientes do contrato. Se aceitou condies contratuais extremamente desvantajosas, a presuno de que foram estipuladas livremente, impede se socorra da autoridade judicial para obter a suavizao, ou a libertao. Pacto sunt servanda. Ao Direito indiferente a situao a que fique reduzido para cumprir a palavra dada. Esse princpio mantm-se no Direito atual dos contratos com atenuaes que lhe no mutilam a substncia. As excees preconizadas, e j admitidas, com hesitao, em poucas legislaes, revelam forte tendncia para lhe emprestar significado menos rgido, mas no indicam que venha a ser abandonado, at porque sua funo de segurana lhe garante a sobrevivncia. O que mais se no admite o sentido absoluto que possua. Atribui-se-lhe, hoje, relatividade que a doutrina do individualismo recusava. O intransigente respeito liberdade individual que gerara intolerncia para com a interveno do Estado cedeu antes novos fatos da realidade social, cessando, em conseqncia, a repugnncia a toda limitao dessa ordem. Passou-se a aceitar, em carter excepcional, a possibilidade de interveno judicial do contedo de certos contratos, admitindo-se excees ao princpio da intangibilidade. Em determinadas circunstncias, a fora obrigatfia dos contratos pode ser contida pela autoridade do juiz. Conquanto essa atitude represente alterao radical nas bases do Direito dos contratos, como parece a alguns entusiastas do poder pretoriano dos juzes, a verdade que, no particular, houve sensvel modificao do pensamento jurdico. A mudana de orientao deve-se a acontecimentos extraordinrios, que revelaram a injustia da aplicao do princpio nos seus termos absolutos. Aps a primeira conflagrao mundial, apresentaramse, em alguns pases beligerantes, situaes contratuais que, por fora das circunstncias, se tornaram insustentveis, em virtude de acarretarem onerosidade excessiva para um dos contratantes. Na Frana, o Conselho de Estado admitiu, ento relativamente a contratos de concesso de servio pblico, que seu contedo poderia ser revisto, desde que novas circunstncias, fora de toda previso, houvessem determinado, para o cumprimento das obrigaes, tamanha onerosidade que a sua execuo importasse a runa econmica do devedor. A lei Failliot, de 21 de maio de 1918, embora de emergncia, consagrou, de modo ntido, o princpio da reviso, dispondo que os contratos mercantis estipulados antes de 1 de agosto de 1914, cuja execuo se prolongasse no tempo, poderiam ser resolvidos se, em virtude do estado de guerra, o cumprimento das obrigaes por parte de qualquer contratante lhe causasse prejuzos cujo montante excedesse de muito a previso que pudesse ser feita, razoavelmente, ao tempo de sua celebrao. Esse diploma legal constitui marco decisivo na evoluo do pensamento jurdico no tocante questo da fora obrigatria dos contratos, uma vez que consagra a idia nova da impreviso. Para justificar as excees que a eqidade impe ao princpio da intangibilidade do contedo dos contratos, a doutrina, inicialmente, faz ressurgir antiga proposio do Direito cannico, a chamada clusula rebus sic stantibus, e, em seguida, adotou a construo terica conhecida por teoria da impreviso. A clusula rebus sic stantibus considerava-se inserta nos contratos de durao e nos de execuo diferida, como condio de sua fora obrigatria. Para que conservassem sua eficincia, era subentendido que no deveria ser alterado o estado de fato existente no momento de sua formao. Admitia-se, em suma, que eontractus qui habent traetum sucessivum et dependetiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Assim deveriam ser entendidos, presumida a clusula. Tratava-se, porm, de construo rudimentar, porquanto baseada na existncia de condio resolutiva implcita, sem levar em conta fatores que vieram a ser fixados como elementos decisivos revogao circunstancial do princpio da fora obrigatria. No deve bastar, com efeito, a alterao do estado de fato no momento da formao do vnculo. preciso algo mais que justifique a quebra da f jurada. A impossibilidade de prever a mudana desse estado veio a ser considerada condio indispensvel modificao do contedo do contrato pela autoridade judicial, ou sua resoluo. Julgou-se esse requisito to importante que a construo nova passou a se conhecer sob a denominao de teoria da impreviso.

Novas tcnicas de redao do contrato generalizaram as hardship clauses do Direito Internacional, que autorizam a reviso do contrato no caso de circunstncias supervenientes alterarem substancialmente o equilbrio original das obrigaes das partes. NOTA No Direito brasileiro, a teoria da impreviso no foi ainda introduzida com regra legal expressa de carter geral, ao contrrio do que se passa, por exemplo, com o Direito francs e o italiano. H, no entanto, leis especiais que prevem a resciso contratual pelo Judicirio em certos contratos, em razo de mudanas na conjuntura econmica, como por exemplo, a Lei do Inquilinato (Lei n 8.245, de 18.10.91, art. 19) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.90, art. 6, inciso V). Alm disso, por obra da jurisprudncia, tem-se como certa a compatibilidade da teoria da impreviso com o sistema jurdico positivo nacional, independentemente de regra explcita em lei. Os primeiros casos de aplicao, pelos Tribunais, da clusula rebus sic stantibus tiveram como objeto contratos de empreitada de obras pblicas, vtimas de desequilbrio econmico provocado pela inflao. Mais tarde, a orientao pretoriana veio a tornar-se regra cogente de lei, de maneira a tornar-se imposio legal a reviso do preo dos contratos pblicos toda vez que sua equao econmica inicial sofrer impacto desestabilizante por fatores supervenientes (Dec.- Lei n 2.300, de 21.1 1.86, art. 55, n II, d). A nova Lei de Licitaes (Lei n 8.666, de 21.06.93) no reproduz integralmente o texto do Dec.-Lei n 2.300, no tocante reviso do contrato administrativo. Prev, no entanto, que "em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial" (art. 65, 6). 20. Teoria da impreviso Na justificao moderna da relatividade do poder vinculante do contrato, a idia de impreviso predomina. Exige-se que a alterao das circunstncias seja de tal ordem que a excessiva onerosidade da prestao no possa ser prevista. Por outras palavras, a impreviso h de decorrer do fato de ser a alterao dterminada por circunstncias extraordinrias. As t;bodificaes por assim dizer normais do estado de fato existente ao tempo da formao do contrato devem ser previstas, pois constituem, na justa observao de Ripert, uma das razes que movem o indivduo a contratar, garantindo-se contra as variaes que trariam insegurana s suas relaes jurdicas. Quando, por conseguinte; ocorre a agravao da responsabilidade econmica, ainda ao ponto de trazer para o contratante muito maior onerosidade, mas que podia ser razoavelmente prevista, no h que pretender a resoluo do contrato ou a alterao de seu contedo. Nesses casos, o princpio da fora obrigatria dos contratos conserva-se intacto. Para ser afastado, previsto que o acontecimento seja extraordinrio e imprevisvel. Mas, no basta. Necessrio ainda que a alterao imprevisvel do estado de fato determine a dificuldade de o contratante cumprir a obrigao, por se ter tornado excessivamente onerosa a prestao. A modificao quantitativa da prestao h de ser to vultosa que, para satisfaz-la, o devedor se sacrificaria economicamente. Chega-se a falarem impossibilidade. Pretende-se, at, criar a categoria da impossibilidade econmica, ao lado da fsica e da jurdica, para justificar a resoluo do contrato, mas, se a equiparao procedesse, estar-se-ia nos domnios da fora maior, no cabendo, em conseqncia, outra construo terica. A onerosidade excessiva no implica, com efeito, impossibilidade superveniente de cumprir a obrigao, mas apenas dificulta, embora extremamente, o adimplemento. Porque se trata de dificuldade, e no de impossibilidade, decorre importante conseqncia, qual seja a da necessidade de verificao prvia, que se dispensa nos casos de fora maior. Portanto, quando acontecimentos extraordinrios determinam radical alterao no estado de fato contemporneo celebrao do contrato, acarretando conseqncias imprevisveis, das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obrigao, o vnculo contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o juiz altera o contedo do contrato, restaurando o equilbrio desfeito. Em sntese apertada: ocorrendo anormalidade da alea que todo contrato dependente de futuro encerra, podese operar sua resoluo ou a reduo das prestaes."" Na fundamentao da retratabilidade, por fora da chamada impreviso, dissentem os escritores. Explicam-na alguns, esclarecendo que a alterao do estado de fato faz desaparecer a vontade contratual, por isso que emitida em ateno s circunstncias existentes no momento da formao do contrato e s que poderiam ser previstas.

Se pudessem as partes prever os acontecimentos que provocaram a alterao fundamental da circunstncia, outra seria a declarao de vontade. Entendem outros que se justifica a resoluo, ou o reajustamento, por "falta parcial de causa do contrato, no seu aspecto funcional." Para outros, o fundamento encontra-se na teoria do abuso do direito. O credor abusaria do direito de obter o cumprimento da obrigao, sabendo que, ao exerc-lo, causa a runa econmica do devedor, tirando vantagem desproporcional, conseguindo proveito inesperado e excessivo. Praticaria, em suma, um ato excessivo, que, para alguns, configura abuso do direito. Vai se buscar ainda esse fundamento na eqidade, na boa- f, e em outras idias gerais." Messineo adverte, porm, que preciso distinguir a razo de poltica legislativa, que inspira a medida, da razo tcnico jurdica. A eqidade, a boa- f, a proibio do abuso de direito e tantas outras noes gerais podem ser admitidas como a razo que teria levado o legislador a abrir essa exceo ao princpio da fora obrigatria dos contratos. Tecnicamente, no justificam o instituto. No particular, as teorias que explicam a necessidade de reviso de certos contratos, pela apreciao da vontade contratual, oferecem explicao mais satisfatria." NOTA Nosso sculo assistiu, em seus primeiros anos, luta doutrinria e jurisprudencial em torno da tentativa de ressuscitar, no Direito das Obrigaes, -a velha clusula medieval rebus sic standibus. Segundo ela, em todo contrato comutativo a longo prazo, a execuo deve ser feita sob o pressuposto de terem as condies externas permanecido imutveis. Assim, se houve alterao em ditas condies, tambm a forma de execuo deve ser modificada. Como bvio, a aplicao pura e simples da clusula rebus sic stantibus, a pretexto de qualquer mutao nas circunstncias de mercado, seria intolervel, em face do princpio da fora obrigatria dos contratos indispensvel segurana da atividade econmica moderna. H, porm, casos extraordinrios, e as duas grandes guerras de nosso sculo foram exemplos concretos disso, em que as transformaes imprevistas e imprevisveis foram de tal ordem que a manter-se rigidamente os contratos comutativos de trato sucessivo, sem qualquer reviso, chegar-se-ia a intolerveis situaes de enorme e injusto enriquecimento de um dos contratantes custa da runa total, ou quase total, do outro. Para essas conjunturas anormais, vrias opinies da doutrina e jurisprudncia conceberam a teoria da impreviso, que, base de diversas justificativas, procura criar condies para reviso do contrato atingido em suas bases por bruscas e intolerveis alteraes da economia. Para explicar essa intromisso do Judicirio na execuo do contrato comutativo de longo prazo, alguns autores conceberam teorias prprias, com a da supervenincia (Osti), a da base do negcio jurdico (Larenz), a do erro (Giovene), a da boa-f (Naquet). Entre ns, falta de um posicionamento explcito da lei, pelo menos em carter geral, a construo doutrinria e jurisprudencial tem seguido os parmetros da chamada teoria da impreviso, cujo exame mais aprofundado foi feito pela obra clssica de Amoldo Medeiros da Fonseca. Caio Mrio, que esposa e aplaude dito posicionamento, resume a teoria da impreviso nos seguintes termos: "Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avena, tiveram em vista o ambiente econmico contemporneo, e previram razoavelmente para o futuro, o contrato tem de ser cumprido, ainda que no proporcione s partes o benefcio esperado. Mas, se tiver ocorrido modificao profunda nas condies objetivas coetneas da execuo, em relao s envolventes da celebrao, imprevistas e imprevisveis em tal momento, e geradoras de onerosidade excessiva para um dos contratantes, ao mesmo passo que para o outro proporciona lucro desarrazoado, cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a prestao. No o justifica uma apreciao subjetiva do desequilbrio das prestaes, porm a ocorrncia de um acontecimento extraordinrio, que tenha operado a mutao do ambiente objetivo, em tais termos que o cumprimento do contrato implique em si mesmo e por si s, no enriquecimento de um e empobrecimento do outro. Para que se possa, sob fundamento na teoria da impreviso, corrigir o contrato, necessrio ocorram requisitos de apurao certa: a) vigncia de um contrato de execuo diferida ou sucessiva; b) alterao radical das condies econmicas objetivas no momento da execuo, em confronto com o ambiente objetivo no da celebrao;

c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefcio exagerado para o outro; d) imprevisibilidade daquela modificao" (Instituies de Direito Civil, III, n 216, ps. 110/11 I; Amoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, n 242, ps. 345-346). Nossa jurisprudncia, de forma dominante, tem reconhecido a aplicabilidade da teoria da impreviso, nos moldes acima, para abrandar, em casos excepcionais, o absolutismo do princpio da fora obrigatria dos contratos, consubstanciado na clssica regra do pacta sunt servanda (TAMG, Ap. 26.155 Rei. Juiz Hugo Bengtsson ac. de 23.09.86, in Julgados, 28/97; STF, RE62.933, Rei. Min. Aliomar Baleeiro, ac. de 08.11.67, in Rev. Forense, 229/52; TJSP, Ap. 172.247, in RT, 404/145; TAGB, Ap. 19.359, in Rev. Forense, 239/147, etc. etc.). Mas, esse posicionamento dos tribunais brasileiros destaca sempre o carter excepcional da teoria da impreviso que somente pode afastar o princpio da fora obrigatria do contrato em situaes de extrema gravidade, que possam colocar o devedor em situao ruinosa que no previu, nem podia prever ao tempo da pactuao do negcio jurdico. Assim, o quadro novo surgido na fase de execuo do contrato chega a se equiparar a um caso fortuito ou de fora maior. Ningum, em s conscincia, contrata para procurar sua prpria runa. Logo, se a mudana imprevista e imprevisvel tornou o contrato ruinoso para uma das partes e injustamente vantajoso para a outra, parece intuitivo que um fato novo, superveniente, assumiu fora suficiente para dissolver o negcio jurdico ou, pelo menos, para autorizar a reviso de suas bases econmicas. Mas, preciso ter bem seguro que a teoria da impreviso no aboliu o princpio da fora obrigatria do contrato nem tornou passvel de alterao o negcio jurdico simplesmente porque a conjuntura econmica tornou mais ou menos onerosa sua execuo, dentro da lea natural do mundo dos negcios. Isso quer dizer que s a supervenincia de eventos imprevisveis e excessivamente onerosos permite a reviso, sendo certo, portanto, que "rever o contrato no substituir arbitrariamente a vontade das partes pela vontade judicial. O magistrado s pode reajustar a declarao de vontade em virtude de fato superveniente" (Alfredo Buzaid, Da Ao Renovatria, 3' ed., Saraiva, 1988, vol. II, n 245, ps. 423414). De tal arte, o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, tem proclamado que convivendo o Pas com uma inflao velha e crnica, para efeito da clusula rebus sic stantibus, "o fenmeno inflacionrio j era uma infeliz realidade (para os contratantes), no podendo dizer-se portanto, ter ele surpreendido o vendedor" (RE 80.575-3-RJ Rei Min. Neri da Silveira, ac. de 20.09.83, in RT 593/252). Por outro lado, "no suficiente a existncia de prejuzo na execuo da obra para obter rejustamento do contrato, impondo-se que tal prejuzo seja intolervel e ruinoso" (TJRS, Ac. De 31.07.68, in Rev. Forense, 230/198). Por outro lado, "a clusula rebus sic stantibus s aproveita a parte diligente, empenhada no cumprimento das obrigaes assumidas no contrato, mas surpreendida durante a sua execuo por acontecimentos excepcionais e imprevistos, que provocam seu empobrecimento e o enriquecimento injusto de outrem, no caso de ser mantido o pactuado" (TJGB Ap. 64.475, ac. de 23.03.70, in Rev. Forense, 233/130). Da ser hoje ponto pacfico na jurisprudncia que a teoria da impreviso no pode ser invocada para contornar, no Brasil, os prejuzos porventura gerados pela inflao, j que: "Os males provenientes do quadro econmico-financeiro do Pas no se mostram como fenmeno novo e imprevisvel apto a romper o equilbrio entre as partes contratantes" (TJSP, Ap. 80-235-1 ac. de 18.02.87, in RT 619/87). No mesmo sentido: TAMG, Ap. 30.829, ac. de 19.12.86, in DJMG, de 09.12.87; TJRJ, Ap. 2.936/89, Rei. Des. Carlos Alberto Menezes, ac. de 20.12.89, in RT, 664/127). Sbia a advertncia de Caio Mrio da Silva Pereira: "Nunca haver lugar para a aplicao da teoria da impreviso naqueles casos em que a onerosidade excessiva provm da lea normal e no do acontecimento imprevisto, como ainda nos contratos aleatrios, em que o ganho e a perda no podem estar sujeitos a um gabarito predeterminado" (ob. cif., III, n 216, p. 112). Em suma: "o Direito brasileiro admite, em princpio, a aplicao da clusula rebus sic stantibus. Mas, tal clusula to eqitativa quanto necessria a sua aplicao cautelosa" (TJSP, Ap. 172.247, in RT, 404/145).

21. Princpio da boa-f O princpio da boa-f entende mais com a interpretao do contrato do que com a estrutura. Por ele se significa que o literal da linguagem no deve prevalecer sobre a inteno manifestada na declarao de vontade, ou dela infervel. Ademais, subentendem-se, no contedo do contrato, proposies que decorrem da natureza das obrigaes contradas, ou se impem por fora de uso regular e da prpria eqidade. Fala-se na existncia de condies subentendidas. Admitem-se, enfim, que as partes aceitaram essas conseqncias, que realmente rejeitariam se as tivessem previsto. No caso, pois, a interpretao no se resume a simples apurao da inteno das partes. O Direito moderno no admite os contratos que os romanos chamavam de direito estrito, cuja interpretao deveria ser feita literalmente. Tais contratos somente poderiam existir num sistema dominado pelo princpio do formalismo. Uma vez que hodiernamente vigora o princpio do consensualismo, so inadmissveis. Ao princpio da boa f empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurana das relaes jurdicas, diz-se, como est expresso no Cdigo Clvil alemo, que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Numa palavra, devem proceder com boa f. Indo mais adiante, aventase a idia de que entre o credor e o devedor necessria a colaborao, um ajudando o outro na execuo do contrato .2' A tanto, evidentemente, no se pode chegar, dada a contraposio de interesses, mas certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam impedir dificulte uma parte a ao da outra. NOTA Nos contratos _h sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonizao constitui o objetivo mesmo da relao jurdica contratual. Assim, h uma imposio tica que domina toda matria contratual, vedando o emprego da astcia e da deslealdade e impondo a observncia da boa-f e lealdade, tanto na manifestao da vontade (criao do negcio jurdico) como, principalmente, na interpretao e execuo do contrato. "As partes so obrigadas a dirigir a manifestao da vontade dentro dos interesses que as levaram a se aproximarem, de forma clara e autntica, sem o uso de subterfgios ou intenes outras que no as expressas no instrumento formalizado. A segurana das relaes jurdicas depende, em grande parte, da lealdade e da confiana recproca. Impende que haja entre os contratantes um mnimo necessrio de credibilidade, sem o qual os negcios no encontrariam ambiente propcio para se efetivarem. E esse pressuposto gerado pela boa-f ou sinceridade das vontades ao firmarem os direitos e obrigaes. Sem ele, fica viciado o consentimento das partes. Embora a contraposio de interesses, as condutas dos estipulantes subordinam-se a regras comuns e bsicas da honestidade, reconhecidas to s em face da boa-f que impregna as mentes" (Rizzardo, Contratos, Rio, Aide, 1988, vol. I, 11 8.6, ps. 45-46). O intrprete, portanto, em todo e qualquer contrato tem de se preocupar mais com o esprito das convenes do que com sua letra. "L'espirit prime Ia lettre; Ia volont relle domine le rite; 1e droit n'est plus dans les mots, mais dans les ralits. Ceux-l ne peuvent, en aucun cas, permettre de dfrmer celles-ci" (Henri de Page, Trait lmentaire de Droit Civil Belge, 2' ed., Bruxelas, E. Bruylant, 1948, t. II, n 468, ps. 439-440). o que se prev no art. 85 do Cdigo Civil brasileiro, quando se ordena que "nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem." Alm de prevalecer a inteno sobre a literalidade, compreende-se no princpio da boa-f a necessidade de compreender ou interpretar o contrato segundo os ditames da lealdade e confiana entre os contratantes, j que no se pode aceitar que um contratante tenha firmado o pacto de m-f, visando a locupletar-se injustamente custa do prejuzo do outro. O dever de lealdade recproca (i.e., honestidade) acha-se explicitado no Cdigo Civil alemo e prevalece doutrinariamente em todo o direito de razes romanas. 22. Princpio da relatividade dos efeitos dos contratos O princpio da relatividade dos contratos diz respeito sua eficcia. Sua formulao fez-se em termos claros e concisos ao dizer-se que o contrato res inter alios acta, aliis neque nocet neque prodest, o que significa que seus efeitos se produzem exclusivamente entre as partes, no aproveitando nem prejudicando a terceiros.

Para torn-lo compreensvel, indispensvel distinguir d existncia do contrato os efeitos internos.14 A existncia de um contrato um fato que no pode ser indiferente a outras pessoas, s quais se torna oponvel. Os efeitos internos, isto , os direitos e obrigaes dos contratantes, a eles se limitam, reduzem-se, circunscrevem-se. Em regra, no possvel criar, mediante contrato, direitos e obrigaes para outrem. Sua eficcia interna relativa; seu campo de aplicao comporta, somente, as partes. Em sntese, ningum pode tornar-se credor ou devedor contra a vontade se dele depende o nascimento do crdito ou da dvida. Pothier, chamando-a de verdade evidente, enunciou a regra nesses termos: "uma conveno no tem efeito seno a respeito dai coisas que constituem seu objeto; e somente entre as partes contratantes". O princpio da relatividade dos contratos no absoluto. Sofre importantes excees. Para defini-Ias, cumpre fixar a noo de terceiro. Como tal se considera quem quer que seja totalmente estranho ao contrato ou relao sobre a qual ele estende os seus efeitos. Assim, o sucessor, a ttulo universal de um contra tante, embora no tenha participado da formao do contrato, terceiro no , porque a sua posio jurdica deriva das partes, como tal devendo ser tido. H contratos que, fugindo regra geral, estendem efeitos a outras pessoas, quer criando, para estas, direitos, quer impondo obrigaes. Tais so, dentre outros, a estipulao em favor de terceiro, o contrato coletivo de trabalho, a locao em certos casos e o fideicomisso "inter vivos". O princpio da relatividade dos contratos no se aplica somente em relao aos sujeitos. Incide, igualmente, no objeto, enunciando-se do seguinte modo: o contrato tem efeito apenas a respeito das coisas que caracterizam a prestao. Se o objeto da prestao, recebido pelo credor em virtude de contrato comutativo, tem defeito oculto que o torna imprprio ao uso a que destinado ou lhe diminui o valor, ou se dele vem a ser privado em virtude de sentena que reconhea o direito de outrem, a eficcia do contrato estar comprometida." Consideradas as pessoas em cuja esfera jurdica podem incidir efeitos finais de contrato, de ressaltar a noo de oponibilidade, distinguindo trs categorias de terceiros: 1 ) os que so estranhos ao contrato, mas participantes dointeresse, cuja posio jurdica subordinada da parte, como os subcontratantes e os mandatrios; 2a) os que so interessados, mas tm posio independente e incompatvel com os efeitos do contrato; 3a) os que so normalmente indiferentes ao contrato, mas podem ser legitimados a reagir quando sofram particular prejuzo dos efeitos do mesmo contrato, como os credores. NOTA O princpio da obrigatoriedade dos contratos se limita pelo princpio da relatividade, de maneira que a fora de lei que a conveno adquire somente se manifesta entre os prprios contratantes e seus sucessores. "A obrigatoriedade no atinge terceiros, contra os quais no podem ser invocadas as obrigaes contratuais em que no intervieram. , a respeito deles, res interalias acta" (Arnaldo Rizzardo, Contratos, Rio de Janeiro, Aide, 1988, vol. I, n 8.5, p. 36). H casos, porm, em que nem mesmo aos herdeiros se manifesta a fora contratual. So os chamados contratos personalissimos, como o mandato (Cd. Civ., art. 1.316, II), a locao de servios (idem, art. 1.226, VIII), a fiana (idem, art. 1.501) etc.