Universidade Catlica do Salvador Faculdade de Direito Dsiciplina: Histria do Direito Prof: Samuel Vida Aluno: Tiago Sabia Machado T.

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Resenha Crtico-Informativa: Hermenutica e Argumentao

1. Introduo O texto da professora Margarida Maria Lacombe, tem por objetivo mostrar o fenmeno de transio do paradigma positivista de construo do conhecimento, para o ps-positivista, pelo crivo da hermenutica jurdica. Analisando a obra de filsofos do direito como Viehweg e Recasens Siches, por exemplo, a autora, ao examinar tais textos, tenta mostrar como estas obras so impostantes para o mundo jurdico contemporneo enquanto um reflexo atravs do qual, o modelo ps-positivista se desvela.

2. Positivismo O sc. XIX j rene a gnese do desenvolvimento posterior do ps-positivismo. No entanto, o positivismo atinge o seu auge, quando alguns pensadores, tais como Comte e Drkheim, postularam o mtodo positivo enquanto meio de conhecimento sociolgico. O modelo positivista ganha todas as cincias humanas: atinge a histria com Ranke e Coulange, a crtica literria com Taine, chega psicologia com o behaviorismo de Skinner, e Watson, perpassando pela antropologia de Frazer, e pela sociologia histrica de carter evolucionista de Spencer. E no Direito, temos Kelsen, como principal representante de tal vertente. Em comum, temos aqui a objetividade no que toca ao conhecimento da realidade, subtraindo dos juzos cientficos quaisquer contedos de cunho ideolgico ou valorativo (o que Bacon e Drkheim chamaram de afastamento das pr-noes, e que o prprio Kelsen deixa claro no prefcio da sua maior obra). A gnese deste modelo, poderia remontar, segundo o conceito de paradigma de Thomas Kuhn, metafsica cartesiana, quando esta postula os aparatos conceituais nos quais a fsica clssica newtoniana se desenvolveu. A modernidade

assistiu ento, gnese, desenvolvimento e finalidade do positivismo, sendo esse um dos motivos pelos quais tal perodo histrico-cultural ficou conhecido como a Idade da Razo. Max Weber, um dos estudiosos que se debruou sobre tal perodo, demonstra como a prpria poltica se racionaliza, refletindo uma nova estrutura mental1, o que, na anlise de Mannheim, poderia ser conceituado como a inteleco dos princpios do planejamento democrtico, o que s possvel quando h a compreenso racional dos fatores histricos-sociais.

3. Crticas e Transio Como j fora exposto, o sc. XIX j encerra algumas objees no que toca ao mtodo positivista, o que de certo modo j se manifesta como um princpio de transio para o novo paradigma de cientificidade. iseno valorativa com a qual Drkheim propunha a investigao sociolgica, Weber responde mostrando a impossibilidade da absteno de valores do cientista social, pois estes mesmos valores nortearo a pesquisa do cientista. Na histria, j possvel encontrarmos obras de Burkhardt, uma investigao diferente da sociedade atravs do prisma da cultura, o que se contrapunha, de certo modo, ao materialismo da crtica histrica de Ranke. Vemos em Huizinga, avant la lettre, um historiador dos Annales (tendncia esta, que s se tornar madura no sc. XX). Assistimos em psicologia o surgimento da Gestalt, fundando uma nova teoria da percepo, e na filosofia acompanhamos o surgimento de filsofos como Nietzsche, Schopenhauer e Kierkgaard apontando para o existencialismo, e negando as verdades absolutas da filosofia hegeliana. neste mesmo perodo em que as equaes de Maxwell, j no conseguem mais se manter na viso de mundo newtoniana, o que redundar na grande revoluo que a fsica sofre no incio do sc. XX com Einstein, Bohr, Heisenberg, Wolfgang Pauli, Louis de Broglie, entre outros, abrindo caminho pra fsica moderna. Todas estas crticas que surgem dos mais variados campos intelectuais, possuem em comum a crtica aos principais pontos contidos no mtodo positivo. Um deles, se refere aparente neutralidade axiolgica com a qual os positivistas encaravam as questes cientficas. Para os ps-positivistas, nos impossvel a total absteno
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Segundo a terminologia empregada pelo prprio Weber, a sociedade ocidental moderna assiste a uma transio, na maioria das suas aes sociais, das aes tradicionais, ou afetivas, para aes racionais com relao fins ou valores (o que no modelo prototpico dos tipos ideais weberianos, representam os modelos que manifestam o maior grau de racionalidade praxeolgica), que podem ser encontrados com o surgimento do protestantismo no comeo da modernidade, por exemplo.

valorativa de juzos quaisquer, o que torna o objetivo positivista meramente utpico. Outra objeo posta tambm quanto objetividade do mtodo, tentando transponibilizar a certeza das cincias naturais para o campo dos conhecimentos humanos, com o intento de transformar as cincias humanas, tais como as naturais, em cincias puras. Estes dois elementos esto contidos na obra de Kelsen (o que claramente perceptvel no seu prefcio, onde ele expe o seu objetivo como a postulao dos princpios atravs dos quais poderamos transformar o Direito numa cincia). contra este modelo de cientificidade que a autora do texto cita duas grandes obras do ps-positivismo, mostrando como sob o prisma do Direito, os princpios que norteiam o positivismo j no tem mais razo de ser. Temos assim, o texto do jusfilsofo alemo Theodor Viehweg, cujo ttulo Tpica e Jusrisprudncia e a obra do jusfilsofo espanhol Luiz Recasens Siches com a obra Tratado Geral da Filosofia do Direito. 4. A Tpica de Viehweg

Viehweg remonta tpica aristotlica para imprimir ao direito um carter mais dialtico, diminuindo a anlise lgico-formal do pensamento kelseniano. Com uma abordagem neo-aristoltlica, Viehweg mostra que o direito dialtico, o que demonstra a sua versatilidade baseado no poder argumentativo do logi (razo). O direito passa a ser pois flexvel e dinmico, sendo objeto de persuaso e discusso. Enquanto que o positivismo clssico da Escola da Exegese se calcava, seja na lei ou na doutrina dos professores de Direito, num sistema esttico, meramente descritivo de normas de conduta, o ps-positivismo tpico-retrico , em sua essncia, dinmico, na busca incessante das premissas de ordem ftica, inarredavelmente fluidas e contnuas. A influncia aristotlica na obra de Viehweg, se faz perceber pelos conceitos empregados na sua obra, que foram trabalhados pelo filsofo grego no Organon, coletnea de textos relativos lgica. Tpica deriva ento do vernculo grego topoi que significa, literalmente lugar, donde topografia em geografia ser o estudo da descrio dos lugares com os seus respectivos acidentes geogrficos. No entanto, na obra aristotlica, o conceito de topoi refere-se lugares-comuns no discurso. Atravs desta definio de topoi, o filsofo quer mostrar-nos que durante uma discusso existem certas competncias discursivas atravs das quais o retrico pode 3

lograr xito na discusso. A Tpica conteria os princpios norteadores do discurso retrico2, o que implica, portanto, que na dimenso retrica da manipulao da linguagem, no existem verdades inamovveis, apenas certas tcnicas de uma melhor construo do discurso. A verdade, ento, seria constituda mediante linguagem, no se fundando num sistema de verdades absolutas (baseadas num modelo lgico-formal segundo Kelsen acreditava), mas baseada na utilizao de tcnicas discursivas3. O Direito, para Viehweg, imiscuir-se-ia neste contexto. Para ele, o Direito essencialmente dialtico, tal como num debate orientado pela construo de lugarescomuns, que objetivaria a construo de uma lgica do razovel de acordo com os trabalhos de Recasns Siches. 5. A lgica do razovel de Recasns Siches

Siches, discpulo de Ortega y Gasset, objetiva mostrar atravs do conceito de lgica do razovel, o emprego de uma nova aplicao da manipulao dos conceitos jurdicos. Na Teoria do Ordenamento Jurdico kelseniana vemos que para um conjunto de normas seja compreensvel, a relao entre elas deve obedecer a alguns princpios de racionalidade jurdica, segundo o crivo da hierarquia. Neste sentido, as leis se organizariam de tal forma que a norma superior seria a causa ou a condio de possibilidade da existncia da norma inferior, de tal modo que a articulao do sistema viria luz por meio da anlise hierrquica da relao entre as leis. Percebe-se claramente aqui, a influncia do mtodo axiomtico euclidiano, que puramente formal, o mesmo mtodo empregado na cincia moderna. A este modelo, Siches ope a lgica do razovel, que se organizaria no em torno de pressupostos necessrios e relacionada de forma mecnica, mas sim, baseados numa negociao, relativa aos assuntos humanos, contingente, e sempre exposta s mais diversas reformulaes possveis. A histria humana, a manifestao das suas sucessivas contingncias, e a dimenso histrica do homem, carter que lhe peculiariza, composta por diversos eventos particulares, o que se furta a uma anlise formal. Nos
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Textos desta natureza podem ser encontrados em Schopenhauer, no seu opsculo Como vencer um debate sem possuir a razo. 3 interessante perceber como as cincias humanas se dirigiram para o estudo da linguagem na contemporaneidade. O principal movimento intelectual que inaugura esta nova fase conhecida por revoluo ou virada lingstica (linguistic turn) no comeo do sc. XX, com o estruturalismo de Saussure, e a analtica de Ludwig Wittgenstein. No Direito a obra de Viehweg j demonstra esta inclinao, junto s obras de outros juristas influenciados por Habermas, por exemplo.

necessrio construir modelos compatveis com a ausncia de formalidades que caracteriza as relaes intersubjetivas, o que no Direito se manifestaria atravs da lgica do razovel. Da compreendermos o carter de algumas crticas dirigidas aos positivistas, sobre a anlise mecnica das leis, como se estas fossem um mero complexo axiomtico, em detrimento dos seus contedos particularizantes, ou seja, noes de ordem scio-histrica, portanto contextuais.

6. Concluso

O presente texto tentou mostrar atravs da viso de dois grandes autores contemporneos do Direito, a consolidao do ps-positivismo, e a conseqente derrocada do modelo positivista para a construo de conhecimento. A crtica pretensa neutralidade axiolgica que os positivistas sustentavam se fundamenta na idia de que o homem no pode subtrair de si mesmo aquilo que lhe fundamenta e lhe permite a possibilidade da vida social: os valores. Vemos tambm que a objetividade que sustentavam os positivistas, tais como os da Escola da Exegese que impediam at mesmo a interpretao das normas, cede lugar uma lgica mais malevel, voltil, suscetvel de diversas transformaes de acordo com as circunstncias scio-histricas definidas. O absoluto cede lugar ao relativo, e o necessrio abre espao para a contingncia.

7. Referncias Bibliogrficas:

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: Uma Contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, 2 Ed.: Renovar, 2001.