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INTRODUCCIN A LA POLTICA: La poltica y lo poltico: La poltica tradicionalmente fue estudiada como una tcnica y como una ciencia. Como tcnica, la poltica es en esencia dominacin, control sobre hombres. Como ciencia, la poltica es una disciplina que a partir de una teora describe lo poltico. La realidad poltica es un sector de la realidad social. En el lenguaje moderno, la poltica es un subsistema del lenguaje social. Algunos autores han planteado que la poltica es una tcnica connatural al hombre, como Aristteles y los pensadores antiguos. Sin embargo, ello no es as. En efecto, la poltica es muy antigua, ya que est asociada a la ordenacin social de la conducta humana. No es connatural al hombre. La poltica surge con la organizacin social, no antes. Dentro de la organizacin la poltica es un verdadero dios Jano, con una cara de conflicto y otra de integracin, como sostiene Duverger. En la faz de conflicto, la poltica est asociada al antagonismo de clases sociales, muchas veces asociada adems a una pugna de ideologas. En la cara de integracin, la poltica pretende la recuperacin del conflicto, el consenso, el orden, para el desarrollo de fines individuales y colectivos. En el rgimen poltico es el marco del conflicto; es decir, un marco con reglas que disciplinan el conflicto. De este modo, en el concepto moderno de poltica queda poco del concepto utpico de la antigedad. En su raz etimolgica, poltica proviene de polis o ciudad para los griegos y para Aristteles la poltica es propia del hombre, de su naturaleza individual y colectiva y necesaria para el bien comn. Para Aristteles el hombre es un animal poltico (zoon politicon) y, adems, un ciudadano (politis). En su mundo griego el no politis es el brbaro que habita fuera de Grecia o en el extranjero. De acuerdo al pensamiento poltico, en tanto, la poltica es la alienacin del hombre, no es propia de l. La poltica y el poder: La poltica en los tiempos modernos tiene dos paradigmas de comprensin: el Estado y el poder. El Estado, en el mundo cultural germano y europeo continental, es identificado con la poltica, ya que ste representa la forma poltica de organizacin propia de la modernidad. Los autores de la Teora del Estado son alemanes y, en menor medida, franceses. El segundo paradigma define la poltica por el poder en el sistema social. El poder es la capacidad o aptitud de un individuo para obtener de otros una conducta determinada. Para muchos autores de la doctrina anglosajona la poltica es poder. El poder poltico es el referido a las decisiones polticas que se desean obtener. Bajo esta perspectiva se habla de ciencia poltica, un producto esencialmente norteamericano. El poder poltico hoy excede al Estado. Para sustraerse de esta dicotoma terica se ha creado el concepto de sistema poltico (para los americanos) o rgimen poltico (para los franceses). Si el Estado fuera un recipiente, lo que rebosa y lo desborda sera el poder poltico.

Funktazma Inc. Faces de la poltica:

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A diferencia de Duverger, otros autores, como Mario Justo Lpez, distinguen tres faces o caras en la poltica, basndose en Aristteles, quien observa en la poltica cambios en el tiempo y en las comunidades. Faz agonal: es la faz de conquista y conservacin del poder. Faz arquitectnica: es la faz del ejercicio del poder. Faz plenaria: es la sntesis de las faces agonal y arquitectnica, con un alto grado de consenso y legitimidad.

Un ltimo criterio para describir las faces de la poltica es el que utiliza Carlos Fayt, que distingue entre la poltica como accin (prctica o arte del gobierno) y la poltica como idea (teora o ciencia). La poltica en cuanto objeto de conocimiento: Para estudiar este tema cabe sealar que la poltica admite varias clases, formas y grados de conocimiento. - Clases de conocimiento poltico: a) conocimiento puro: es aqul hecho a partir de la ciencia de base causal o probabilstica, obtenido bajo determinadas condiciones y susceptible de refutacin. Podra ser resumido como el conocimiento que obtiene el cientfico del laboratorio. b) conocimiento aplicado: es aqul que transforma la ciencia en tcnica. Le confiere al conocimiento puro utilidad prctica para el clculo y la decisin poltica. El ejemplo tpico es el de los resultados de las encuestas. - Formas de conocimiento poltico: a) teora: es un concepto descriptivo. Se refiere a un sistema de pensamientos o conceptos que permiten comprobar hechos, clasificarlos y expresarlos. b) doctrina: es un concepto difuso con alguna carga ideolgica. Valora los hechos en funcin de una cosmovisin o ideologa orientada a finalidades prcticas.

Funktazma Inc. - Grados de conocimiento poltico: a) Filosofa poltica:

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Es la disciplina ms antigua y de un grado de conocimiento de la poltica con un fuerte componente especulativo y en ocasiones ligado a cosmovisiones o metafsicas. Su antigedad se remonta a la filosofa clsica griega y romana, cuyas figuras ms importantes son Aristteles, Platn, Polibio y Cicern. En efecto, Aristteles es probablemente el primer filsofo poltico, con sus tratados La poltica y La conduccin de Atenas. Los cronistas de poca aseguran que Aristteles lleg a describir ms de 100 Constituciones de la poca, entendiendo por Constituciones las comunidades de poltica. Para Aristteles la poltica es una actividad connatural al hombre y que colabora a la vida virtuosa y por ello distingue entre formas puras e impuras de gobierno. Polibio tambin es influido profundamente por Aristteles y elabora una clasificacin de las formas de gobierno. En la Edad Media es posible establecer un elenco de pensadores importantes, situados en la baja Edad Media (siglos XI XV), que son Toms de Aquino, Duns Escoto y Guillermo de Occam. La disputa acerca de los universales en la baja Edad Media es la ms importante para la poltica de la modernidad. Tambin en este perodo surge el derecho comn y los juristas que van a hacer su aporte a la Teora del Estado. En la modernidad la mxima figura corresponde a Nicols Maquiavelo, historiador, diplomtico y poltico, funcionario de la ciudad Estado de Florencia y que a partir de una vasta experiencia poltica escribe importantes obras histricas y polticas. Dos de ellas son las matrices de las ideas polticas de la modernidad, El prncipe y Discursos sobre la dcada de Tito Livio. Maquiavelo es un pensador secular, arreligioso, mundano y renacentista. Salta de la filosofa poltica de la poca a la teora poltica. Para l la clave de la poltica es un anlisis meramente descriptivo, despojado de toda consideracin tica o moral o religiosa; sostiene que la poltica es una tcnica para la dominacin. Maquiavelo anhelaba una sola Italia, deseo amenazado por los brbaros extranjeros, espaoles y franceses, y el papado. Pensaba que para unificar a Italia se necesitaba un prncipe. Su regla para medir a los polticos es el xito, no sus ideas o ticas. Con posterioridad a Maquiavelo, la teora poltica se transforma en teora del Estado y alcanza su mximo esplendor en el siglo XIX. La filosofa poltica ha persistido como grado de conocimiento de lo poltico y hoy es un estudio encaminado a la determinacin de las causas eficientes, primeras y ltimas de los fenmenos polticos y de los valores que ellos contienen. Se sigue preguntando cul es el mejor gobierno, el mejor Estado, la incgnita de la vida virtuosa en la sociedad poltica. b) Ciencia poltica: El trmino ciencia poltica fue utilizado en Francia en el siglo XIX por Perl Jannet, aunque la ciencia poltica como tal surge en los Estados Unidos en el siglo XX. Corresponde a una ciencia tributaria de la filosofa poltica, carece de mtodos propios y sus orientaciones metodolgicas han sido mltiples: - conductismo - teora del clculo econmico - funcionalismo - teora de las decisiones pblicas - teora general de sistemas - teora de los huevos -teora crtica

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La ciencia poltica es el estudio de la naturaleza del Estado o sistema poltico, de las causas que determinan las formas polticas y de las constantes que guan las instituciones polticas. El gran tema de la ciencia poltica del siglo XX es el paradigma acerca del objeto de la poltica. Hay dos paradigmas, la poltica como poder y la poltica como Estado. En la poltica como poder podemos citar a los polticos anglosajones y norteamericanos y en la poltica como Estado, a la poltica europea continental, alemana y francesa. En la actualidad existe un predominio del paradigma anglosajn y una valorizacin de las denominadas teoras de alcance medio; la poltica ha abandonado los grandes mtodos para adentrarse en las teoras de alcance medio y en diversas tcnicas poco ambiciosas tericamente pero muy efectivas y tiles. c) Derecho poltico y su evolucin conceptual: El trmino derecho poltico es empleado en el siglo XVIII por diversos autores, como Juan Jacobo Rousseau, que lo utiliza para subtitular al Contrato social; Burlamogi y Filougori. El trmino adquiere xito en la lengua espaola y permanece en los pases de habla hispana hasta hoy. En Espaa el trmino derecho poltico fue profusamente empleado durante el siglo XIX y hacia fines del siglo pasado Adolfo Posada y Vicente Santa Mara de Paredes publicaron sus ediciones del Tratado de derecho poltico. Incluso ms, cuando se traduce el alemn a lengua espaola, el derecho pblico se traduce como derecho poltico. Posada colabor con las universidades sudamericanas en la creacin de las ctedras de Derecho Poltico. El gran problema que plantea el derecho poltico es su carcter enciclopdico, que lo vuelve amorfo, sin contornos definidos, ya que recepciona como disciplina conocimientos de otras disciplinas, como la sociologa, la historia, la filosofa poltica y las ciencias polticas. Este carcter enciclopdico en nada ayuda al cultivo sistemtico del derecho poltico. En Francia las grandes teoras del Estado y de la Constitucin se ensean en una asignatura anual titulada Instituciones polticas y su orientacin estuvo muy influida por la teora institucionalista y la sociologa. En la actualidad el derecho poltico comprende la enseanza de cuatro teoras: - teora del Estado - teora de la Constitucin - teora del Gobierno - teora de los Derechos Humanos En Espaa Pablo Lucas Verd, en una mala definicin, entiende el derecho poltico como ciencia poltica, procesos polticos reflejados en normas. En el fondo, Verd y la escuela espaola, lo mismo que la francesa de los aos 50, transforma el derecho poltico en ciencia poltica o sociologa poltica.

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El concepto de derecho poltico est tomado de Rousseau, Montesquieu y Burlemangi. En el siglo XIX se afianza de la mano de juristas como Juan Donoso Corts, Francisco Pacheco y Ramn de Salas. A fines del siglo XIX, Adolfo Posada y Vicente Santa Mara Paredes consolidan el contenido acadmico del derecho poltico, pasando a Amrica Latina a integrarse en los planes de estudio de la licenciatura en Derecho en 1920. Carlos Fayt define el derecho poltico como el estudio de la estructura dinmica de la organizacin poltica y sus relaciones con la sociedad, el orden y la actividad poltica, incorporando el mtodo sociolgico y poltico, sin abandonar el jurdico; inherente a la disciplina por la relacin funcional del derecho con los dems elementos de la estructura de la organizacin poltica. De ello deduce Fayt los siguientes elementos como parte del derecho poltico: teora de la sociedad teora de la organizacin teora de la Constitucin teora de los actos polticos

El derecho poltico, a partir de la dcada de 1950, recibe la influencia de la ciencia poltica. De modo ejemplar, la UNESCO aprob en 1948 un plan modelo de los estudios polticos con cuatro unidades: teora poltica instituciones polticas partidos polticos, grupos y opinin pblica relaciones internacionales

Todo lo anterior, la herencia ilustrada, la herencia hispnica y la influencia de la ciencia poltica y de la sociologa, slo contribuye al carcter enciclopdico y amorfo de la disciplina. En los aos 80, en particular en Francia y en Espaa, se gest una reaccin en contra de este enciclopedismo y que reivindic el mtodo jurdico o formal en el derecho poltico. Esto significa definir el derecho poltico o la asignatura de instituciones polticas en: 1.- Teora del Estado 2.- Teora de la Constitucin 3.- Teora del Gobierno 4.- Teora de los Derechos Humanos

Funktazma Inc. I.- TEORA DEL ESTADO:

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Sociabilidad y politicidad humana: En la antigedad clsica, la sociabilidad y la politicidad haban sido explicadas como cualidades propias de la naturaleza humana, connaturales al hombre y por tanto dotadas de una eternidad. La sociologa moderna se aleja radicalmente de este pensamiento y entiende a la sociedad y a la comunidad como formaciones sociales y culturales productos de una evolucin histrica. El trmino sociedad es empleado en tres acepciones distintas: a) como el hecho de la interaccin humana b) como las formas de interaccin (asociacin, comunidad) c) como productos de la interaccin (grupos humanos concretos) El socilogo Robert McIver define sociedad como un sistema de costumbres y procederes de autoridad y ayuda mutua, de mltiples agrupaciones y divisiones, de controles de conducta humana y de libertad. La sociedad moderna es fruto de una larga evolucin que se remonta a distintas modalidades de familia, clan y tribu. Un socilogo alemn, Ferdinand Termis, distingue, a fines del siglo XIX, entre sociedad y comunidad. Para Termis, toda sociedad sedentaria da origen a lazos perdurables, lazos de solidaridad, lazos espirituales y materiales en que importa lo colectivo o lo comunitario. Formas de comunidad bsicas: a) comunidad de sangre b) comunidad de lugar c) comunidad de espritu Caracteriza a lo comunitario los profundos lazos de solidaridad grupal. En el pasado los lazos comunitarios fueron ms fuertes; hoy son dbiles y operan en grupos pequeos. La nacin: En la vida moderna la nacin es la forma de interaccin comunitaria ms global que conocemos. En efecto, la nacin es una comunidad de individuos que puede ser de lugar, de sangre y de espritu al mismo, ya que estos individuos tienen un pasado comn (origen tnico), un asentamiento geogrfico dentro del Estado y una comunidad de cultura dada por el lenguaje, los usos, costumbres y la idea de un destino comn. El concepto de comunidad es importante porque el Estado moderno (del siglo XV en adelante) es un Estado - nacin, es decir, una organizacin poltica que se reconoce como comunidad poltica (nacin) y no slo como sociedad civil. De este modo, en el Estado nacin confluyen politicidad y sociabilidad, ya que los lazos comunitarios pasan a ser los lazos caractersticos de la vida poltica moderna. Se trata de una comunidad secular, con 6

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territorio comn, un pasado, un presente y un porvenir comn. Pueden existir, no obstante, naciones sin un territorio determinado, Estados en formacin. Teora de la Institucin: Esta teora surge en Francia a principios del siglo XX de la mano de dos juristas, Maurice Hauriou y su discpulo Renard. Estos juristas de filiacin aristotlica y conservadora construyen la teora de la institucin en una estrecha conexin con la teora de la personalidad mora, muy en boga en la Francia de su poca. La teora de la personalidad moral de un jurista francs contemporneo a Hauriou y Renard, Len Michaud, va a lograr cierto predicamento 20 aos ms tarde en la inmediata segunda postguerra de la mano de la sociologizacin del derecho constitucional. Teora de la Institucin clsica (Hauriou - Renard): Hauriou define la institucin en el marco del derecho y del poder. En efecto, para Hauriou las instituciones son fundadas gracias al poder, pero ste deja lugar a una forma de consentimiento. La institucin es la idea permanente y la fundacin es el fundamento jurdico o forma jurdica que asume. Para Hauriou institucin significa una idea de obrar o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social. Para la realizacin de esta idea se organiza un poder que le proveen los rganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la idea se producen manifestaciones de comunin dirigidas por rganos del poder y reglamentadas por procedimientos. Esta definicin posee tres elementos: a) La idea de la obra a realizar en un grupo social, la idea con accin colectiva. b) El poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin. c) Las manifestaciones de comunin que se producen en el grupo social respecto de la idea y de su realizacin. Clasificacin de las instituciones por Hauriou: 1.- Instituciones que se personifican, que son aqullas constituidas como personas jurdicas, como el Estado, el partido o el sindicato. 2.- Instituciones que no se personifican o instituciones cosas, que son excepcionales y dbiles. En las instituciones la fundacin es el fundamento jurdico de la continuidad. Tambin se pueden clasificar en razn de los mbitos en que operan: 1.- Instituciones polticas. 2.- Instituciones jurdicas. 3.- Instituciones sociales y econmicas. 7

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Hauriou aplica el concepto de institucin al Estado. Desde el punto de vista de la Teora de la Institucin, los elementos del Estado moderno son los siguientes: 1.- Idea de la obra. En todo Estado existe un grupo humano o poblacin que comparte una idea de nacin. 2.- Poder organizado. El Estado moderno en su versin liberal se funda en dos principios: a) separacin de poderes. b) gobierno representativo, que supone que en virtud de la soberana de la nacin el pueblo o nacin ejerce el poder poltico a travs de los rganos del Estado. 3.- Manifestaciones de comunin. Tienen un plano esencialmente colectivo y comunitario. Hauriou dice: la comunin en las ideas entraa la armona de las voluntades bajo la direccin de un jefe; no implica slo el asentimiento intelectual, sino la voluntad de obrar. Para Hauriou el Estado posee una personalidad cooperativa atravesada por un triple movimiento de interiorizacin, incorporacin y personificacin. La idea de personalidad corporativa es utilizada para explicar al Estado como una institucin compleja y de gran envergadura. Por ltimo, Hauriou seala que las instituciones, lo mismo que las personas, tienen una fisiologa, es decir, nacimiento, existencia y muerte, El nacimiento est dado por la operacin jurdica de la fundacin. Teora de la Institucin moderna: Sus exponentes son Andr Hauriou (hijo de Maurice), Maurice Duverger y George Burdeau. En la segunda postguerra, en el marco de la influencia de la sociologa poltica en el derecho constitucional, emerge la Teora de la Institucin o institucionismo como una categora bsica para combinar el derecho con la poltica. De este modo, el derecho constitucional tiene como problema la conciliacin entre libertad y autoridad. De este modo, el aspecto jurdico de las instituciones polticas es el derecho constitucional, pero advierten los profesores franceses que junto a las instituciones oficiales o formales del Estado jurdicamente organizadas (derecho constitucional), existe un conjunto de instituciones no formales o no oficiales, como los grupos de presin, los grupos de inters, que son poderes fcticos, objeto de estudio de la ciencia poltica. De este modo, los profesores franceses unen derecho y ciencia poltica. As, el Estado tiene dos caras: Estado - aparato y Estado - comunidad. El Estado - aparato dice relacin con las instituciones poltico jurdicas formales u oficiales, en tanto que el Estado - comunidad dice relacin con las instituciones polticas del rgimen poltico. Clasificacin de las instituciones: 1.- Instituciones jurdicas. 2.- Instituciones polticas. 3.- Instituciones sociales. 4.- Instituciones econmicas. 8

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Las instituciones jurdicas y polticas se desenvuelven dentro del rgimen poltico y tambin pasan a integrar un sistema. La institucin jurdica es el concepto de formas o estructuras de la organizacin social, tal como son establecidas por la ley o la costumbre de un grupo humano. La organizacin oficial o no oficial permite diferenciar a las instituciones. El rgimen poltico es el conjunto de instituciones jurdicas y polticas en su funcionamiento coordinado, mientras que el sistema poltico es un concepto ms amplio que engloba a todo el sistema social en sus aspectos polticos. Las instituciones polticas formales y no formales constituyen el rgimen poltico. Por regla general, las instituciones polticas oficiales son instituciones jurdico polticas porque estn organizadas conforme al derecho objetivo. Lo anterior significa que existe siempre una dificultad para establecer la diferencia entre lo jurdico poltico y lo poltico en un rgimen poltico, ya que el proceso poltico es dinmico y cambiable y no siempre los contornos del derecho constitucional y de la ciencia poltica son precisos. Los regmenes polticos son clasificados en cuatro combinaciones distintas: 1.- Democracias liberales 2.- Regmenes autoritarios capitalistas 3.- Dictaduras comunistas 4.- Regmenes en transicin

1.- Democracias liberales: El modelo democrtico liberal es el que ha alcanzado una mayor difusin como rgimen poltico y tiene mltiples variantes que se denominan formas de gobierno: a) rgimen presidencial clsico: es el rgimen existente en los Estados Unidos y que sirvi de modelo en muchos pases. La forma de gobierno presidencial se caracteriza por una separacin rgida de poderes y por un equilibrio de poderes. En efecto, en el gobierno presidencial la fuerte autoridad del presidente de la unin es equilibrada por el poder del parlamento y en particular del senado. b) rgimen parlamentario: tiene a su vez un buen nmero de variantes. De la esencia del rgimen poltico parlamentario es el principio de la separacin flexible de poderes. El gobierno en un rgimen parlamentario tiene su origen y confianza en el parlamento, usualmente en la cmara baja. c) rgimen directorial: su modelo es el de la Confederacin Helvtica o suiza. Es un rgimen de confusin de poderes. Todo el poder poltico queda radicado en el parlamento o asamblea y el gobierno es un comit o directorio designado por el parlamento o asamblea.

Funktazma Inc. Sistema poltico:

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El sistema poltico es el sistema social todo en su dimensin poltica. Desde el punto de vista prctico, el sistema poltico no es equivalente a rgimen poltico, ya que el concepto de sistema es ms amplio. Del sistema poltico se ocupa la sociologa poltica. Esto se debe a que el sistema poltico es un conjunto de roles o modelos de comportamiento que constituye la cultura de un grupo y que de alguna manera sirve para definir. Dentro del sistema poltico hay subsistemas constituidos por conjuntos de roles precisos, como las comunidades locales y las clases sociales. Conclusiones: La Teora de la Institucin moderna durante casi medio siglo ha servido como la categora bsica para unir la ciencia poltica y el derecho constitucional y superar el mtodo formalista jurdico. Est en decadencia en Francia, donde tuvo su origen y mayor esplendor. Tal decadencia ha llevado a los cultivadores del derecho constitucional y de la ciencia poltica a separar aguas. Lo anterior significa que la ciencia poltica se refuerza como ciencia social y utiliza el mtodo sociolgico. En cambio, el derecho constitucional utiliza recientemente el mtodo formal jurdico. Evolucin de las normas: 1.- Desde la polis griega: En la historia de las formas de organizacin del poder poltico ha habido dos grandes tipos: a) formas preestatales de dominacin poltica b) forma estatal de dominacin poltica Esto significa que el Estado como forma de dominacin poltica nace con la modernidad y el capitalismo. En el siglo XV de nuestra era, precisamente en 1492, el Estado estaba unido a la modernidad y al capitalismo, ya que existe una estrecha relacin entre economa y sociedad, por una parte, y la forma poltica organizadora de dominacin. Esta distincin bsica entre formas preestatales y forma preestatal est presente en distintos autores y enfoques. Por ejemplo, en el enfoque marxista se une el modo de produccin a la forma poltica. Modos de produccin: a) modo de produccin primitivo o arcaico, correspondiente al paleoltico y neoltico. Se caracteriza por la forma de organizacin tribal en que la organizacin interna es gentilicia. El modo de produccin arcaico est dominado por la propiedad comunal. b) modo de produccin asitico, que da origen a la forma poltica de despotismo en libertad.

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c) modo de produccin esclavista, que corresponde a formas polticas antiguas, como la polis griega, la civitas y el imperio romano. d) modo de produccin feudal, que se funda en la institucin de la servidumbre y da origen a formas polirquicas, es decir, de mltiples centros de poder, como lo fue el feudalismo mismo. En lo econmico, el feudalismo se funda en la renta feudal de la tierra. En lo poltico, el feudalismo es un mundo jerrquico de seores y sbditos infravalorados. En lo social, el feudalismo es un vnculo de vasallaje que impone relaciones de beneficio y homenaje. e) modo de produccin capitalista, que tiene como forma poltica al Estado. El capitalismo se funda en la acumulacin originaria y en la apropiacin privada del producto social. En este contexto el Estado es una organizacin necesaria para la proteccin de los intereses de la burguesa como clase dominante. Otros autores, a partir del mismo distingo entre formas preestatales y forma estatal, explicitan los tipos de formas especficas. Por ejemplo, el cientista poltico Bernard Crick clasifica las formas preestatales de dominacin poltica de la siguiente manera, aceptando tambin el concepto de despotismo oriental: a) imperios antiguos b) polis griega: el mejor retrato de lo que la polis griega significa para el habitante de la pennsula ibrica est en la Apologa de Scrates, atribuida a Platn. La polis griega como forma poltica de dominacin es una unidad poltica, social, militar, religiosa y tica. Tuvo dos modelos en la antigedad clsica: Atenas y Esparta. La polis griega es una democracia perfecta que tiene como soporte social la esclavitud. En efecto, en la polis griega los ciudadanos son propietarios libres separados social y polticamente de los esclavos. Esto significa que la polis griega conoca en Atenas una estructura institucional parecida a una democracia oligrquica y directa. En Atenas haba un aerpago o tribunal penal, una asamblea popular o consejo de los quinientos y un gobierno de nueve acordes con diez estrategas militares. En cambio, Esparta es una monarqua conservadora, pero con ciudadana y una sociedad jerrquica constituida por periecos e ilotas, los que simplemente no participan en las decisiones polticas. Los ciudadanos de Esparta participan en una asamblea popular militar y existe un senado permanente. Esparta tena dos reyes y un gobierno de cinco foros o vigilantes. c) repblica romana: tuvo dos centros de atencin, el senado y la plebe. El senado, herencia del consejo de ancianos, es el componente oligrquico y posee importantes funciones. La plebe, por su parte, tiene sus instituciones asamblearias y populares, como los comicios en que se elegan a las autoridades ejecutivas. Adems, la Repblica reconoca ciudadana slo a los romanos. Siglos ms tarde, a los habitantes de la pennsula itlica. Slo a fines del imperio se reconoce ciudadana romana a todos los sbditos.

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d) imperio romano: tiene su origen en la mutacin o transformacin de la repblica a partir a partir de la dictadura romana. Julio Csar y Octavio Augusto son el nexo entre la Repblica y el Imperio. Los ttulos de prncipe y de pontfice mximo son atribuidos a Augusto, inicindose el largo camino del Imperio, que dur cinco siglos. El Imperio, en razn de la extensin territorial de Roma en Europa, Asia y frica, requiere de grandes ejrcitos y de una burocracia civil. Por ello el romanista Theodore Momsenn destaca que es en el Imperio desde donde surge por vez primera el derecho pblico de occidente, precisamente asociado a la organizacin militar, territorial y civil de Roma. e) feudalismo: la Edad Media conoce en sus diversas etapas distintas formas polticas e incluso intentos efmeros aunque exitosos de reconstruir el Imperio Romano, como ocurre con Carlomagno y con el Sacro Imperio Romnico Germnico. Tambin en este perodo existen monarquas, por lo general muy dbiles. La forma poltica preestatal dominante es el feudalismo, tambin denominado por Hegel poliarqua. El feudalismo europeo tiene su antecedente en el latifundio romano y en la multiplicidad de formaciones sociales fruto de la invasin de brbaros a Roma, como visigodos, francos, germanos y lombardos. Sus caractersticas son: - poliarqua o multiplicidad de centros polticos de decisin - relacin de vasallaje - servidumbre - economa agraria con incipientes ciudades y comercios - unidad religiosa Orgenes del Estado moderno: El Estado moderno se inicia en el siglo XV y tiene como antecedente directo una transicin del orden feudal al estatal. Dicha transicin en pases de occidente fue llamada forma poltica estamental. Los estamentos son las capas sociales rgidas que al final de la Edad Media constituyen el regnum, que en su relacin con el rex obtiene reconocimiento de ciertos privilegios, mientras el rex lentamente consolida su poder. De este modo llegamos al siglo XV, en que el Estado moderno surge como forma poltica propia del capitalismo y de la modernidad. El capitalismo como modo de produccin surge de la mano del comercio, de las nuevas rutas comerciales a oriente y del descubrimiento de Amrica, que permiti un extraordinario desarrollo econmico en el norte de Europa y el flujo de metales y piedras preciosas. La modernidad es todo un movimiento cultural que se inicia en el siglo XV, de carcter secular y laico y que tiene dos expresiones en la poca, el renacimiento y el humanismo. El Estado moderno surge en este contexto de capitalismo y modernidad como una organizacin duradera con asentamiento territorial y poblacin, dotada de una burocracia civil y de un ejrcito profesional, por regla general reclutado en la poblacin del Estado. El tratadista francs George Burdeau en su Tratado de ciencia poltica elabora una clasificacin de las formas de poder caractersticas a las denominadas formas estatales y preestatales y nos habla de: - poder annimo o difuso, propio de las formas preestatales de tipo tribal o familiar.

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- poder individualizado, correspondiente a las formas preestatales de tipo monrquico o imperial. - poder institucionalizado, propio de la forma estatal. a) poder annimo: Es propio de las formas preestatales de tipo tribal o familiar. Para Burdeau, el anonimato de poder caracteriza a las sociedades primitivas. Este poder annimo es un poder de la sociedad, no ajeno al grupo social. b) poder individualizado: Corresponde a las formas preestatales de tipo monrquico o imperial. La individualizacin del poder para Burdeau es la concentracin de toda la energa creadora de la idea de derroche en un jefe o en una minora que la simboliza. El individuo que ejerce poder es el factor de eficacia de este poder, como el monarca, el rey o el emperador. Tal individuo tiene, real o supuestamente, inteligencia, valor, audacia, fuerza, sabidura. En el poder individualizado existe una clara diferenciacin entre gobernantes y gobernados y, por regla general, el jefe o caudillo evoca la mano de Dios para justificar su poder. El poder individualizado opera en comunidades polticas que no se han constituido an en sociedades nacionales, como la monarqua helnica en el Imperio Romano. El poder feudal para Burdeau es una etapa de transicin del poder individualizado al poder institucionalizado. Para l, el vnculo vasalltico tiene su origen en la clientela celta y romana, en la camaradera germana y en diversas formas de unin familiar. En todas estas instituciones el elemento comn es la devocin de la persona del jefe. Los teolgos y los juristas tratarn desde muy temprano en la Edad Media, y con cierta eficacia en la era del derecho comn, institucionalizar el poder, utilizando los conceptos de magistratura propios del derecho pblico romano. Lo que ocurre en el perodo feudal es que la devocin al jefe, propia del vasallaje, se recelebra de forma institucional. El poder feudal se caracteriza durante varios siglos por la existencia de relaciones personales entre seores y vasallos, pero existen dos fuentes del vnculo vasalltico: el monarca, dbil polticamente an, y la iglesia. c) poder institucionalizado: Esta forma de poder corresponde claramente al Estado. Se desplaza el vnculo vasalltico por la concentracin de poder en el monarca. El Estado moderno tiene como primera manifestacin histrica a la monarqua absoluta. Se habla de poder institucionalizado en el sentido que es transferido de la persona de los gobernantes a la institucin estatal. Con esto, el poder deja de justificarse por las cualidades superiores del jefe, como ocurre en el poder individualizado, ya que el poder se justifica como institucin duradera. De este modo, el poder poltico se transforma en una funcin y pasa a ser un poder soberano.

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Cuando se acua el concepto de soberana es para designar las cualidades del poder poltico, que son perpetuidad y carcter absoluto. De este modo, el poder soberano en el territorio del Estado es nico y supremo, superior al poder espiritual de la iglesia, superioridad que ms tarde se conoce como realismo. Por ltimo, el poder institucionalizado exige una construccin de instituciones, lo que requiere de tiempo. Por ejemplo, en la monarqua absoluta las instituciones ms importantes son el monarca, la burocracia civil y el ejrcito profesional. En el Estado liberal, que es la fase siguiente de evolucin, las instituciones son gobierno permanente, parlamento y judicatura o poder judicial. La institucionalizacin permite darle legitimidad al poder poltico de tipo procedimental, es decir, una legitimidad que arranca de su propia legitimidad. El sentido de la legitimidad del poder del Estado arranca desde la creencia de que proporciona seguridad a los individuos. Teoras del Estado: La teora del Estado ha dado respuestas a distintas cuestiones acerca de sta: 1.- Cuestin relativa al origen del Estado. 2.- Cuestin relativa al enfoque del Estado. 3.- Cuestin del concepto de Estado tericamente correcto. 1.- Cuestin relativa al origen del Estado: Sobre este punto se han planteado varias doctrinas: a) Doctrina del origen sobrenatural del Estado: Esta doctrina teolgica sita el origen del Estado en la voluntad de Dios en cuanto a causa primera y origen de todas las cosas. Una versin de esta doctrina es la teologa poltica catlica, que sita el origen remoto del Estado en la voluntad de Dios en la medida en que exista una naturaleza humana, social y poltica, cuyo origen tambin es Dios. b) Doctrina del origen contractual del Estado: En esta doctrina se encuentran los autores contractualistas, como Thomas Hobbes, John Locke y Juan Jacobo Rousseau. Tienen en comn presuponer un Estado de naturaleza prepoltico sometido a un orden natural. Tambin los contractualistas sostienen que en el impacto del Contrato social est el origen del Estado. Para Hobbes el contrato o pacto es fruto del clculo racional de los individuos que en el Estado de naturaleza viven en la anarqua, estando en riesgo sus seguridades bsicas, como la vida, la propiedad y el trabajo.

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Para Rousseau, en cambio, en el Estado de naturaleza el hombre vive en armona y paz social y se produce la ruptura, fruto de la ciencia, las artes, la propiedad, todo lo que denominamos hoy en da civilizacin. Producida la ruptura, los hombres se ven obligados a acelerar el pacto para generar el Estado, para conservar su libertad natural. El pacto social es: pacto poltico. pacto de sujecin, por el que los individuos se obligan a obedecer al Estado. pacto de libertad, mediante el cual el Estado reconoce derechos a los individuos.

c) Doctrina del origen histrico del Estado: En esta doctrina se sita buena parte de los enfoques tericos de los siglos XIX y XX, como la doctrina del Estado de Kelsen, la doctrina sociolgica de Weber, la doctrina de Marx y la doctrina del Estado de Jellineck. Lo comn en estas doctrinas es la diferenciacin entre Estado y sociedad civil y designar como Estado a la forma poltica de organizacin moderna para distinguirlo de las formas premodernas o preestatales. Si el Estado tiene un origen histrico, ello significa que tiene causas o antecedentes en el proceso histrico. 2.- Cuestin relativa a los enfoques del Estado: En la teora del Estado existen tres grandes enfoques para estudiar al Estado, enfoques que son tributarios de concepciones metafsicas: a) Enfoque orgnico u organicismo: En esta doctrina se sitan los clsicos del pensamiento poltico antiguo, ya que para stos el Estado es un verdadero cuerpo estructurado conforme reglas que provienen de un centro. Por ejemplo, en La Repblica de Platn existen clases o estamentos y la clase de los gobernantes es la superior, cuya virtud es la sabidura y equivale a la cabeza del cuerpo poltico. El organicismo permite construir analogas entre el cuerpo de un organismo y el cuerpo poltico. Durante la Edad Media, bajo el influjo de Pablo de Tarso existe en la teologa poltica un cuerpo mstico de Cristo y para describirlo como cuerpo poltico los filsofos medievales como Nicols de Cusa utilizan analogas organicistas. Durante los siglos XIX y XX el organicismo se bifurca en organicismo psicosocial y en biorganicismo social. El pensamiento conservador del siglo XIX es organicista psicosocial y en Inglaterra Herbert Spencer es el padre del biorganicismo social. El organicismo, en cualquiera de sus dos direcciones, plantea una analoga bsica entre la sociedad y el Estado y los organismos vivos. Las analogas se refieren a la masa o tamao de la sociedad y del Estado, a la complejidad de la sociedad y del Estado, a la interdependencia de sus componentes y a la durabilidad del organismo.

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Funktazma Inc. b) Enfoques mecnicos o mecanicismo:

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El mecanicismo considera a la sociedad como un agregado de individuos y al Estado como un cuerpo artificial cuyo fundamento racional arranca del contrato social. Los mecanicistas por excelencia corresponden a los contractualistas (Rousseau, Hobbes, Locke). c) Enfoques intermedios: En esta categora se sitan innumerables enfoques de tipo sociolgico o histrico que hacen radicar la esencia del Estado en el poder de dominacin o en su entidad tico espiritual que sirve de legitimidad a la dominacin. 3.- Cuestin del concepto de Estado tericamente correcto: El profesor espaol Luis Snchez Agesta clasifica las doctrinas relativas al concepto de Estado, definiendo as los grandes mtodos que se han empleado en la teora del Estado: a) Doctrinas deontolgicas o axiolgicas: La deontologa es una rama de la filosofa que se ocupa de los fines y valores. Cuando hablamos de conceptos deontolgicos acerca del Estado nos referimos a conceptos cuyo elemento determinante es el fin o valor. En este tipo de conceptos se sitan el propio Snchez Agesta y Hauriou, para quien el Estado es el rgimen que adopta una nacin mediante una centralizacin jurdica y poltica que se realiza por la accin de un poder poltico y junto a medios que se ponen en comn para realizar el bien comn. En efecto, Hauriou es un iusnaturalista que define al Estado como un fin supuesto. Este tipo de conceptos es compartido tanto por la doctrina del derecho natural racionalista como por la doctrina del derecho natural de raz teolgica. El objetivo comn es plantear como un fin trascendente al Estado y que d plenitud a la vida comunitaria de los individuos. b) Conceptos sociolgicos: En esta vertiente se sitan los aportes de los grandes socilogos de los siglos XIX y XX Karl Marx y Max Weber. Para esta direccin sociolgica el Estado es una organizacin de fuerza y, por tanto, de dominacin poltica. Para Marx, segn la conocida definicin del Manifiesto, el Estado es una junta de gestores de los negocios de la clase burguesa y, por lo tanto, un dispositivo de dominacin poltica de clases. Para Weber, en tanto, el Estado es la organizacin que monopoliza la fuera, un orden jurdico y administrativo al cual se orienta el obrar realizado en funcin del flujo por un cuerpo administrativo y cuyo valor se reclama, no slo para los miembros de la comunidad, sino para todo obrar que se realice en el territorio dominado y que tiene el monopolio del poder.

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Funktazma Inc. c) Conceptos jurdicos:

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Georg Jellineck, el ms importante jurista alemn del siglo XIX y principios del siglo XX, sostiene que hay dos doctrinas acerca del Estado, una sociolgica y otra jurdica, y que cada doctrina lleva a un concepto distinto. Para Jellineck, en la doctrina sociolgica el Estado es la unidad de asociacin dotada originariamente de poder de dominacin y formada por hombres asentados en un territorio. La doctrina jurdica, en tanto, nos permite definir el Estado como la corporacin territorial dotada originariamente del poder de dominacin. Jellineck admite como vlidos ambos conceptos. Un discpulo de Jellineck, Hans Kelsen, lleva hasta sus ltimas consecuencias el mtodo formal positivista, sealando que el Estado es un orden jurdico centralizado que en su dimensin personificada es el Estado. La personificacin del Estado permite atribuirle a ste los actos de decisin de quienes tienen el poder de los rganos estatales. El autor iusnaturalista Giorgio del Vecchio tambin utiliza un concepto jurdico del Estado. Del Vecchio dice que el Estado es la unidad del sistema jurdico que tiene en s mismo el propio centro autnomo y que est en consecuencia provisto de la suprema cualidad de persona en sentido jurdico. d) Conceptos polticos: En esta direccin se sita parte de la Teora del Estado y de la ciencia poltica moderna. Ludwig von Gmplowicz, jurista centroeuropeo, define el Estado como una organizacin de poder poltico que es fruto de luchas de clases, de razas y de pueblos, en que tiene gran importancia el factor geogrfico o de asentamiento territorial. El jurista alemn Hermann Heller define el Estado como concepto poltico como una estructura de dominio duraderamente reconocida a travs de un obrar comn actualizado representativamente que ordena en ltima instancia los actos sociales sobre un determinado territorio. George Burdeau tambin se adscribe a los conceptos polticos del Estado, ya que al delinear las formas de evolucin del poder en la historia, identifica al Estado como poder poltico institucionalizado. Para Burdeau la institucionalizacin permite entender al Estado como comunidad y como aparato, es decir, como un conjunto de instituciones jurdico polticas en que el poder, inspirado en una idea del derecho, hace posible la convivencia humana.

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Elementos o condiciones de existencia del Estado: La doctrina desde el siglo XVIII se refiere a que el Estado tiene ciertos elementos que son constitutivos de ste, de modo que sin la concurrencia de alguno de estos elementos el Estado carece de unidad. El Estado es definido usualmente como una organizacin o comunidad poltica asentada en un territorio determinado. Decir comunidad poltica implica que el Estado tenga una poblacin, decir que es organizada implica que el poder poltico est institucionalizado y decir territorio implica un espacio fsico en que la comunidad o poblacin se asienta gregariamente. Una doctrina ms moderna como la de George Burdeau sostiene que el Estado, ms que elementos constitutivos, posee condiciones de existencia o verdaderos presupuestos del poder poltico institucionalizado. Por ltimo, Kelsen, habitualmente crtico de estas materias, sostiene que los elementos del Estado no son tales, sino que simplemente el Estado, en cuanto a orden jurdico centralizado que monopoliza la fuerza legtima, tiene mbitos de validez de dicho orden en el plano territorial, personal y temporal. De este modo, poblacin, territorio y poder identificados como elementos esenciales del Estado no son para Kelsen sino los mbitos en que el orden jurdico estatal proyecta la validez y eficacia de sus normas. Elementos esenciales y elementos modales del Estado: Los elementos esenciales determinan la existencia misma del Estado y son poblacin, territorio, poder y derecho. Los elementos modales, en cambio, condicionan o caracterizan la existencia del Estado y son dos, soberana e imperio de la ley. Territorio y poblacin (o poder, no s) son formas jurdicas, de las que proviene la clasificacin tradicional de Estados en Estados unitarios y compuestos. En tanto, formas polticas de Estado son el poder y la soberana, que es la fuente de legitimidad del poder. De all proviene la clasificacin entre Estados democrticos (con la soberana popular como fuente de poder) y Estados autocrticos (con la soberana de caudillos como fuente de poder). Si el poder est basado en la legitimidad hablamos de Estado de Derecho segn formas poltico jurdicas (poder, derecho y ley) y si se relaciona con otros fines, msticos o caudillaje, hablamos de Estado tico. Los elementos del Estado permiten trabajar en un modelo de Estado moderno que tuvo histricamente su mxima expresin en el Estado nacional que surge con la Revolucin Francesa. Este Estado de fines del siglo XVIII, siguiendo a Hermann Heller, posee las siguientes caractersticas: 1.- La creacin de ejrcitos permanentes y profesionales. 2.- La creacin de una burocracia civil, necesaria para la administracin (durante la Edad Media sus funciones estaban privatizadas. 3.- La planificacin administrativa y financiera. 4.- El desarrollo del capitalismo, que fortalece el poder poltico. 18

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5.- La formulacin y sancin de obligaciones jurdicas con obligatoriedad general en formas de un derecho sistematizado. 6.- La concentracin del ejercicio legtimo del poder fsico en el Estado. La autotutela o poder privado se elimina y el nico poder legtimo para castigar recae en el Estado, el leviatn moderno. Por eso la gente requiere de derechos frente al Estado. ELEMENTOS ESENCIALES DEL ESTADO: I.- Elemento humano o poblacin: La poblacin del Estado es objeto de estudio de diversas disciplinas ajenas a la Teora del Estado, como la antropologa, la etnologa, la demografa y la sociologa. Los estudios de estas disciplinas cientficas prestan un saludable aporte a la Teora del Estado, pues nos permiten indagar en dos aspectos bsicos de la poblacin: uno cuantitativo o demogrfico y otro cualitativo o demolgico, que concierne a la configuracin de la raza, herencia y seleccin de dicha poblacin. La poblacin ha sido objeto de estudio desde la poca de la filosofa poltica clsica grecolatina, per el estudio moderno de la poblacin se inicia con Montesquieu y Robert Malthus, quien en 1790 escribe su ensayo Principios de poblacin. La poblacin en el estudio demogrfico responde dos preguntas claves: el nmero de poblacin necesaria para el Estado y la relacin territorio - poblacin. La demografa mide cuantitativamente las tasas de poblacin y las densidades. La poblacin es tambin objeto de estudio en su aspecto cualitativo por la antropologa y la etnografa en estudios relativos a la raza, la herencia y la seleccin. El estudio de la raza es importante para tres factores: a) medir la homogeneidad o heterogeneidad de la poblacin. b) identificar los caracteres morales e intelectuales y los hbitos culturales de la poblacin. c) identificar las costumbres y las formas polticas en que se organiza histricamente la poblacin. La etnografa y la antropologa clasifican las razas en cuatro grupos, caucsico, monglico, negro y australiano. Esta clasificacin admite, no obstante, subtipos de razas de difcil encasillamiento en los grupos generales, como los onas, los patagones y los kushkar. raza caucsica: se subclasifica en los tipos nrdico, alpino y mediterrneo. raza monglica: se subclasifica en los tipos monglico, turanio y bengalino. raza negra: se subclasifica en negros, negroides y negrillos. raza australiana: corresponde a los mahores y a los grupos mixtos. 19

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El estudio de las razas sirvi tambin para que ciertos autores, como el conde Arthur de Gaubineaux, elaboraran la teora de las razas en el siglo XIX. Gaubineaux es el padre terico de las concepciones racistas contemporneas y plantea lo siguiente: a) la grandeza o decadencia de los pueblos se encuentra en su origen racial. b) hay razas superiores y razas inferiores. La raza superior es la caucsica. c) Las razas tienen un origen heterogneo. d) En el comienzo hubo tres razas: la blanca, la negra y la amarilla. La raza blanca en su rama aria (indoeuropea o caucsica) es la raza superior, creadora y portadora de cultura por el alto grado de inteligencia que posee. e) El sucesivo cruzamiento de razas contribuye a la degeneracin de la raza aria. Gaubineaux dice que ya no hay dioses ni hroes ni nobles, sino mediocridad, rebaos humanos, no naciones y que estamos hoy oprimidos por una lgubre somnolencia, entorpecidos por la nulidad como bfalos rumiando. Relacin jurdica de la poblacin: Toda poblacin en el Estado tiene un cierto status o posicin. Este status puede responder a distintos aspectos de la vida colectiva, hay un status civil, un status poltico, etc. Definir ese status exige previamente definir dos conceptos, poblacin y pueblo. poblacin: es el agregado humano asentado en un territorio, que puede ser gregario o trashumante. pueblo: es aquella fraccin de la poblacin que tiene derechos polticos, es decir, formada por ciudadanos que integran el cuerpo electoral del Estado.

La poblacin tiene, entonces, en el Estado un status o posicin. El primer status, bsico y primario, es la nacionalidad y su contraparte, la extranjera. La nacionalidad es el vnculo que une a un individuo con el Estado y que le confiere derechos y deberes, en particular la proteccin estatal. En tanto, la extranjera es un status del no nacional en el Estado receptor y el extranjero posee una posicin mnima que las leyes de extranjera y el derecho internacional regulan. Principios: - nacionales y extranjeros tienen igualdad en el ejercicio de derechos civiles. - nacionales y extranjeros son desiguales en la titularidad y ejercicio de derechos polticos. Fuentes de la nacionalidad: - fuentes naturales : ius solis, ius sanguinis. - fuentes legales : nacionalidad por gracia, nacionalidad por carta. 20

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Adems, la posicin de los individuos en el Estado da origen a otros status, el civil y el poltico. Jellineck identifica varios status: a) Status negativo o de sujecin al poder poltico. b) Status positivo, en el que el individuo obtiene del Estado ciertos bienes y servicios. c) Status activo, en que el individuo es ciudadano titular de derechos polticos y, por tanto, elige autoridades y puede ser elegido autoridad. Formas de sociabilidad: La poblacin del Estado tiene histricamente dos formas de sociabilidad: comunidad y sociedad. Durante la antigedad y la Edad Media predomina como forma de sociabilidad la comunidad y con la modernidad predomina la sociedad. comunidad: es una agregacin humana en que lo gravitante es el colectivo y no el individuo porque existe en ella un especial lazo de solidaridad entre sus miembros. El lazo de solidaridad puede tener causas muy distintas, como religiosas, polticas, lingsticas y raciales. En la comunidad el colectivo es lo fundamental y exige al individuo ciertas cuotas de sacrificio y una comunin de intereses materiales y espirituales. sociedad: es una agregacin humana en que el individuo es importante y no el colectivo. Por lo tanto, el estudio de la sociedad como forma de sociabilidad mira ms bien a los aspectos cuantitativos de la sociedad y a la estructuracin en grupos de ella por los intereses de sus miembros.

La Nacin: En la Teora del Estado el estudio de la Nacin tiene dos grandes corrientes doctrinarias que pertenecen a dos historias y culturas distintas, la doctrina francesa y la alemana. - Doctrina francesa: La podemos denominar doctrina de Estado - nacin, ya que cuando se plantea el concepto de Nacin se hace a partir del Estado, en la medida en que en Francia la formacin del Estado data del siglo XV bajo la modalidad de monarqua absoluta, por lo que el Estado hace a la Nacin como comunidad histrica espiritual y contribuye a solidificarla. De este modo, la Revolucin Francesa no hace sino profundizar el concepto de Nacin en la medida en que se define a la Nacin como titular de la soberana, es decir, como comunidad poltica plena.

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Funktazma Inc. - Doctrina alemana:

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Podemos denominarla doctrina de la nacin. Tiene su origen con anterioridad al Estado alemn. En efecto, en Alemania desde el siglo XV al XVIII subsiste el viejo Sacro Imperio Romnico Germnico, que es un imperio vaco en cuanto a estructura de poder poltico, por lo que en Alemania persiste una divisin poltica del poder que se expresa en innumerables reinos, ducados y ciudades - Estado. De este modo, Alemania como nacin est dividida durante los siglos XVIII y XIX en funcin de la poltica de dos Estados, Prusia al norte y Austria - Hungra al sur. Esto significa que el concepto de Nacin en Alemania preexiste al de Estado y la primera expresin poltica de nacionalismo se da con la invasin napolenica, desatndose una verdadera guerra nacional en contra de los franceses. En este perodo hay dos pensadores claves, Gauthier Fihte y Jorge Federico Guillermo Hegel. Estos dos, en particular el primero con su obra Discurso a la nacin alemana, darn fundamento al nacionalismo alemn. Slo en 1871, con el trmino de la guerra francoprusiana, se conforma el imperio alemn, paradjicamente no a partir de la nacin alemana, sino del Estado prusiano, y su artfice fue el canciller Otto von Bismarck. As, en la Teora del Estado han coexistido estas dos doctrinas acerca de la Nacin. La francesa, que enfatiza el carcter poltico de la Nacin como base del Estado y la alemana, donde la Nacin preexiste al Estado y es una comunidad de cultura, lengua y raza. Concepto de Nacin: En la Teora del Estado es frecuente definir la Nacin a partir del concepto empleado por el historiador francs Ernest Renner, para quien la Nacin es una gran solidaridad constituida por el sentimiento de los sacrificios realizados y los que se realizarn en caso necesario. La nacin es pasado y presente comn,; por ello Renner dice: la existencia de una nacin es un plebiscito de todos los das, como la existencia del individuo es una afirmacin perpetua de vida. Esto significa que la Nacin es una forma de comunidad en que los factores gravitantes pueden ser la raza, la lengua, la religin y la cultura. En trminos prcticos, esto significa que pueden haber Estados multinacionales, pero con una sola poblacin. El concepto de Nacin, por tanto, excede con mucho a los factores que permiten definir raza, lengua, religin y comunidad de cultura. La Nacin es la sntesis de todos estos factores constitutivos de su lazo de solidaridad que la hace ser una comunidad.

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Funktazma Inc. Sntesis:

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1.- La Nacin se distingue de la poblacin primero cuantitativamente. La poblacin comprende la totalidad de los habitantes del Estado, mientras que la Nacin comprende aqullos habitantes que estn unidos por lazos objetivos y subjetivos. 2.- La poblacin se caracteriza por tener en el Estado una situacin jurdico poltica diferenciada en relacin al poder estatal. En cambio, la Nacin tiene en el Estado el carcter de sujeto de poder poltico en virtud de la soberana nacional. 3.- La poblacin es un agregado humano cuantitativo y la Nacin, en cambio, es un agregado humano con lazos de generosidad y homogeneidad vital. El derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos: Este derecho surge como gran tema del derecho internacional y de la Teora del Estado al trmino de la II Guerra Mundial bajo el ttulo de derecho a la autodeterminacin de los pueblos, encontrado reconocimiento en la corte de Naciones Unidas en 1945 y ms tarde en el Pacto Internacional de derechos econmico, sociales y culturales. El reconocimiento de este derecho se da en un contexto determinado, como lo es el proceso de descolonizacin que ocurre al trmino de la Segunda Guerra. Una vez finalizada sta, un acuerdo poltico de las potencias aliadas fue descolonizar frica y Asia por parte de Gran Bretaa y Francia. El justificativo en derecho internacional de la descolonizacin fue el derecho a la autodeterminacin de los pueblos. Esto signific que en las dcadas del 50 y del 60 las colonias de los imperios coloniales se transformasen en Estados. El derecho a la autodeterminacin de los pueblos tambin tiene incidencia en la conformacin del Estado y en el dominio por parte de ste de las riquezas bsicas del territorio. Por eso, en las dcadas del 60 y del 70 el derecho a la autodeterminacin sirvi de fundamento a la nacionalizacin de las grandes riquezas bsicas. II.- Elemento geogrfico o territorio: Geopoltica: Se ocupa del emplazamiento geogrfico del Estado y de extraer de l las condicionantes polticas y estratgicas de tal emplazamiento. En una poca la geopoltica no goz de buena fama como disciplina, ya que fue estudiada por idelogos del rgimen de Hitler para justificar el expansionismo y el militarismo. A pesar de este episodio que consiste en la vinculacin de la geopoltica al III Reich, hoy esta disciplina est consolidada. Sin embargo, en torno a ella se han planteado varias crticas: 1.- La geografa humana y la demografa sostienen en su estudio que el territorio es una condicionante de la poblacin, pero no es un factor determinante. En efecto, la poblacin posee diversos factores condicionantes de su desarrollo y de la relacin con el Estado. 2.- La geopoltica representa riesgos deterministas como disciplina.

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3.- La geopoltica es insuficiente en su doctrina de las fronteras naturales, ya que los Estados exceden las fronteras naturales histricas. Lmites o fronteras del Estado: La delimitacin del territorio del Estado plantea el empleo de una teora tridimensional para proyectar el espacio - territorio comprendiendo aguas martimas exteriores, espacio areo y etreo, subsuelo y mar territorial. Lo dicho significa que, siendo el territorio un concepto eminentemente jurdico, utiliza la geografa y la geofsica como herramientas adicionales para una determinacin adecuada del territorio. Por ejemplo, forman parte del territorio las aguas martimas interiores, producto de pueblos de mar, desviacin de los ros y mares anteriores. Tratndose del espacio areo y del espacio etreo, ste se prolonga y se utilizan diversas pautas de demarcacin, como la fijacin de un punto ficticio en el centro de la Tierra para desde l trazar divisiones en forma cnica, con lo que se fija el subsuelo, el suelo, el mar y el espacio areo y etreo. Adems de estos problemas acerca de la delimitacin del territorio, se incorporan al territorio del Estado el subsuelo en proporcin cnica de la superficie desde el centro de la Tierra. Por ltimo, se ha aadido al concepto de territorio la categora de territorio flotante para designar naves y aeronaves en altamar o espacio areo y que tienen bandera o matrcula de un Estado. Relacin jurdica Estado territorio: Esta cuestin ha sido objeto de tres grandes doctrinas: 1.- Doctrina del territorio como objeto del Estado. 2.- Doctrina del territorio como lmite de competencia del Estado. 3.- Doctrina del territorio como elemento constitutivo del Estado. Junto a estas tres doctrinas hay otras de menor entidad, derivadas del concepto de derecho de propiedad, general o especial. 1.- Doctrina del territorio como objeto del Estado: De las doctrinas clsicas, sta es probablemente la de mayor uso y entiende que el territorio es dominio del Estado, es decir, un objeto de disposicin del titular subjetivo. Esta doctrina tiene una raz privatista (derecho privado) y permite explicar la divisin y cesin de parte del territorio de un Estado. Esta doctrina fue adecuada mientras imper una concepcin patrimonialista del Estado, propia de las monarquas. En la Teora del Estado, juristas clsicos como Federico von Gerber y Paul Laband son partidarios de la doctrina del territorio como objeto del Estado. Para estos autores, el dominio del Estado sobre el territorio es de derecho pblico y no privado. 24

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2.- Doctrina del territorio como lmite de la competencia del Estado: Esta doctrina fue formulada por Kelsen y trata del territorio como la esfera o mbito especial de validez del organismo poltico. El ejemplo que da Kelsen es el de un Estado constituido por varias unidades territoriales discontinuas. 3.- Doctrina del territorio como elemento constitutivo del Estado: Esta doctrina fue formulada por Jellineck, para el cual el Estado ejerce sobre el territorio imperio, es decir, potestades sobre los individuos que se asientan en el territorio y, por tanto, el territorio como elemento constitutivo lo es por las potestades que el Estado ejerce en l. Notas caractersticas del territorio: 1.- Unidad: el territorio es un todo unitario. 2.- Indivisibilidad: se opone a la divisin del territorio por voluntad del soberano. 3.- Impenetrabilidad: autoriza al Estado a rechazar cualquier agresin o intervencin externa, de otro Estado. 4.- Inalienabilidad: es la prohibicin de cesin patrimonial del territorio sin perjuicio de que el Estado puede ser destruido, caso en el cual las cesiones en el territorio son una herramienta para darle continuidad a la vida poltica de los pueblos. Teoras sobre la relacin jurdica entre el Estado y el territorio: La relacin jurdica Estado - territorio, es decir, la determinacin de qu tipo de vnculo y potestad ejerce el Estado sobre el espacio es un viejo tema de debate y se han formulado como respuesta doctrinas de corte privatista y de corte publicista. 1.- Doctrina de la propiedad o dominio. 2.- Doctrina de la soberana territorial o imperio. 3.- Doctrina del dominio eminente. 4.- Doctrina del mbito de validez del orden jurdico. Dentro de cada una de estas cuatro doctrinas se han planteado variantes.

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Funktazma Inc. 1.- Doctrina de la propiedad o dominio:

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Es la ms antigua. Sostiene que el poder estatal sobre el territorio es un derecho real de dominio o propiedad. Para esta doctrina, el derecho internacional dara cuenta del dominio del Estado al aceptar el dominio internacional. Esta doctrina de raz privatista tropieza con una dificultad terica y una histrica. La dificultad terica es que el Estado no es titular de derechos, sino de potestades. La dificultad histrica es que cuando se plantea esta doctrina, se hace en el marco de una concepcin patrimonialista del Estado, muy propia de la monarqua absoluta. Incluso ms, el Papa en la baja Edad Media e inicios de la modernidad delimit mediante bulas la propiedad de los reinos de Castilla y de Portugal en Amrica. Esta doctrina de propiedad o dominio, muy antigua, fue abandonada por sus insuficiencias y sustituida por la doctrina de la soberana territorial o imperio. 2.- Doctrina de la soberana territorial o imperio: En el marco de esta doctrina de Jellineck en el territorio el Estado ejerce una dominacin sobre las personas y por lo tanto no existe un derecho subjetivo. El fundamento para Jellineck de este dominio sobre las personas es el poder de imperio o soberana del Estado. Este poder de imperio es fruto de la posicin de soberana que el Estado tiene frente a los individuos. En suma, para Jellineck la dominacin del Estado sobre el territorio se ejerce a travs de los sbditos del poder estatal. 3.- Doctrina del dominio eminente: Esta doctrina fue formulada por Federico von Gerber y Paul Lavant para superar la vieja concepcin patrimonialista. Para estos dos juristas alemanes del siglo XIX, el Estado tiene en el territorio un derecho pblico de dominio, que denominan derecho eminente. Esta doctrina goz de mucho predicamento en el derecho pblico y en particular para explicar el dominio pblico sobre partes del territorio, como las minas, las aguas y los recursos naturales. 4.- Doctrina del mbito de validez del orden jurdico: Esta doctrina es de Kelsen, para quien el territorio es el lmite en que el Estado ejerce su poder poltico, es decir, un mbito de validez del orden jurdico estatal. Este mbito es producto de una predeterminacin que hace el propio ordenamiento jurdico internacional acerca de las fronteras del Estado. Entonces, la clave para determinar el mbito espacial es el derecho internacional y el reconocimiento a la unidad, integridad y perpetuidad del territorio. El territorio como concepto jurdico: El territorio es un mbito espacial y para el Estado, esencialmente un concepto jurdico. El territorio define el mbito de validez del ordenamiento jurdico que conocemos como principio de territorialidad, pero adems el derecho nacional y el derecho internacional admiten los conceptos de extraterritorialidad y de ultraterritorialidad.

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El principio de extraterritorialidad, que rige a individuos, parte del supuesto de que un Estado soberano puede extender el campo de accin de una ley fuera de su territorio. El principio de ultraterritorialidad, por su parte, rige a colectivos de personas y parte del supuesto de que el Estado es parte de una comunidad internacional y puede ocurrir que ciertas normas tengan vigencia en un Estado ms all de la continuidad misma del Estado. ste es el caso, por ejemplo, de revoluciones o de procesos de descolonizacin en los que el derecho anterior al Estado conserva su validez. Componentes del territorio: 1.- Territorio fsico o dominio terrestre: Se compone de suelo y subsuelo. La Constitucin chilena dispone que sobre aguas y minas el Estado tiene un dominio pblico, confirmando el predicamento de que el Estado ejerce un poder de imperio. 2.- Territorio martimo o dominio martimo: El territorio martimo tiene como punto de unin con el territorio fsico el borde costero del litoral. El territorio martimo se compone de varias categoras, que son mar territorial, zona contigua, mar patrimonial y la nueva categora no constitucionalizada de mar presencial. mar territorial: est constituido por una faja que se extiende desde las playas (lneas de baja marea) hacia el altamar, en una extensin cuya medida actual es de 12 millas. Antiguamente la medida de esta faja estaba dada por el tiro de can. En esta faja de mar territorial el Estado ejerce soberana plena. zona contigua: en esta zona el Estado ejerce slo deberes de polica, debiendo vigilar la esclavitud y la piratera. Conforme al derecho internacional, el Estado debe permitir el paso inocente de naves por las aguas de la zona contigua. mar patrimonial: es una faja que se extiende hasta 200 millas y que permite al Estado ejercer una soberana muy limitada y circunscrita a la explotacin de los recursos marinos.

El dominio martimo tambin se proyecta sobre lo que se denomina plataforma continental, es decir, aquel suelo y subsuelo cubierto por las aguas martimas. Sobre esa plataforma o zcalo tambin el Estado ejerce soberana, en particular para la explotacin de los recursos de suelo y subsuelo. 3.- Territorio areo o dominio areo: El territorio areo est constituido en rigor por el dominio areo y el dominio etreo, prolongndose la determinacin de este territorio en forma de cono desde el centro de la Tierra. El espacio areo est constituido por ondas hertzianas donde el Estado ejerce dominio virtual.

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La determinacin del espacio areo ha sido objeto de varias reglas. En derecho internacional no se ha determinado una regla uniforme para los Estados, pero s un lmite entre el espacio areo y la estratosfera. Uno de los problemas que presenta el espacio areo es el de la libertad de aeronavegacin, que se conoce como libertad de los cielos y que supone una injerencia legtima en el espacio areo de cada Estado. III.- El poder poltico: El tratadista francs George Burdeau nos indica que con el trmino poder se expresa: 1.- Las diversas formas histricas que ha revestido la autoridad y en esa medida el poder se exterioriza en distintas formas polticas que hemos clasificado como estatales y preestatales. 2.- El poder poltico es una energa que en toda sociedad poltica asegura su coherencia y desenvolvimiento como sntesis de fuerzas y un equilibrio entre tensiones contradictorias. Este poder poltico en la era moderna se caracteriza por su institucionalizacin, es decir, por su centralizacin en un monarca, que cuenta con el auxilio de una burocracia civil y de una burocracia militar. En cuanto a institucionalizacin, el poder poltico en el Estado est organizado respondiendo a diversos principios de centralizacin, descentralizacin, concentracin, jerarquizacin, coordinacin, entre otros. En los tiempos modernos el Estado es la organizacin ms compleja de poder poltico que haya existido. Debe destacarse tambin que, en la medida en que el poder poltico es energa, existen en torno a l fines esencialmente contingentes que mudan de tiempo histrico a tiempo histrico. Por eso es cuestionable en la Teora del Estado que el poder poltico y el Estado tengan un fin trascendente como el de bien comn. Retornando a la idea de que poder es relacin de dominacin, de mando - obediencia en la sociedad poltica, siempre ha existido en la historia de las formas polticas un poder dominante que requiere de una cierta legitimidad para que el poder no descanse slo en la fuerza o coaccin. El socilogo alemn Max Weber es quien, de modo ms claro, ha descrito las formas de dominacin legtimas de poder. Los autores y tratadistas, indagando en el poder poltico, destacan los dos componentes bsicos de la definicin de poder: 1.- En cuanto a la relacin mando - obediencia, para Weber poder es la probabilidad de ser obedecido. Otros autores, como Jellineck, destacan que en el poder existe una voluntad de ordenacin y una voluntad de ejecucin. 2.- En cuanto a la energa propia del poder, Hauriou destaca que el poder es una libre energa que, gracias a su superioridad asume la empresa de gobierno de un grupo humano por la accin continua del orden y del derecho. El propio Burdeau sostiene que el poder es una libre energa al servicio de una idea de derecho.

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La Teora del Estado, a partir de Jellineck, al estudiar el poder distingue tres conceptos: 1.- Poder del Estado, caracterizado por su unidad, perpetuidad y carcter supremo. 2.- Poder en el Estado, entendido como el resultado de todas las acciones polticamente relevantes y que se expresa en el poder constituyente originario y en los poderes derivados o constituidos. 3.- Poder del rgano, tambin denominado poder de autoridad. Es un concreto poder de dominacin derivado cuya esfera de capital especfica resulta del ordenamiento jurdico. El poder poltico y su ambivalencia: El poder poltico supone un distingo bsico entre gobernantes y gobernados, todo en relacin al poder de dominacin. Por lo tanto, el poder poltico se nos presenta como un dios Jano, dice Duverger, en la medida en que toma dos caras, una faz dinmica, de conflicto, y una faz esttica, de integracin. El Estado y el rgimen poltico fijan el marco de integracin y de conflicto y hacen especialmente del conflicto algo legtimo, en particular en las sociedades pluralistas contemporneas. Referido el poder poltico al Estado, y por tanto a la institucionalizacin, existen en la organizacin del poder cuatro elementos bsicos, que representan en s tambin los elementos esenciales del Estado. El tipo de relacin que tienen los elementos esenciales y los elementos modales nos permite identificar los tipos de Estado y por tanto la forma concreta que asume el Estado, la forma jurdica, la forma poltica, la forma jurdico poltica y la forma de gobierno o rgimen poltico. Los cuatro elementos bsicos son: a) un obrar social. b) un mbito espacial y temporal. c) una ordenacin. d) una direccin. Poder y autoridad: Los tipos puros de dominacin de Weber: El socilogo alemn Max Weber en su obra Economa y sociedad, a propsito de la sociologa del Estado, elabora una clasificacin que es clsica en el pensamiento poltico contemporneo y que versa sobre los tipos puros de dominacin. Esta clasificacin descansa en un distingo elemental entre poder y autoridad. Para Weber poder es relacin de dominacin en que la fuerza es el elemento bsico para obtener de los individuos la conducta deseada por quien es dominante. En cambio, autoridad es poder ms legitimidad, es decir, la obtencin de obediencia no por la fuerza, sino de modo libre y espontneo por los dominados. 29

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A partir de este distingo, Weber identifica tipos o formas puras de autoridad legtima. Estos tipos puros no son necesariamente tipos histricos, sino conceptos abstractos que pueden ser aplicados a cualquier forma estatal o preestatal. 1.- Autoridad carismtica: En este tipo de dominacin o autoridad, la legitimidad del poder arranca del carisma. El carisma es una nocin de la filosofa oriental que Weber utiliza como equivalente a liderazgo, es decir, a la capacidad de un individuo o estamento de ejercer una influencia poltica, moral, religiosa que se traduce en obediencia de los individuos. 2.- Autoridad legtima dinstica, monrquica o tradicional: En esta forma de autoridad o dominacin legtima, la obediencia al poder descansa en el pasado, es una obediencia atvica por el poder que ejerce una dinasta en un territorio. El pasado incorpora a la dominacin la creencia de que el poder del monarca es un poder bondadoso, justo, como lo ha sido el poder ejercido por sus antepasados. 3.- Autoridad legal racional: Esta autoridad o poder de dominacin legtima descansa en una racionalidad bsica, cuyo valor esencial es la seguridad. Tal racionalidad consiste en que el poder poltico se encuentra organizado y regulado por el derecho, en particular por la ley, de suerte que toda decisin poltica, en la medida en que tiene su antecedente en la ley, es reconocida por los destinatarios del poder y en la misma medida confiere seguridad. Esta dominacin legal racional hace de la ley la fuente del derecho por excelencia y hace derivar la legitimidad en obediencia al poder de las decisiones y normas estatuidas previamente en el ordenamiento jurdico del Estado. La autoridad legal racional equivale al Estado de Derecho moderno, la ley es la medida del poder. Justificacin y fin del poder: En la Teora del Estado existe, para estudiar el fin del Estado y su justificacin, una poderosa corriente doctrinaria encabezada por Hans Kelsen que le niega un fin trascendente y propio al Estado y al poder. En razn de esto, la justificacin y fines del poder exige un estudio asociado al poder poltico mismo. La justificacin del poder implica un examen racional de por qu manda el dominante y por qu obedece el dominado, que est ligado estrechamente a la finalidad de la organizacin poltica y a la legitimidad de la autoridad como encarnacin del poder en el Estado. En la teora del Estado hay distintas doctrinas que justifican el poder poltico: 1.- Doctrina que justifica el poder poltico por su funcin: Tiene como mximo exponente al tratadista ingls Harold Lasky. Para este politlogo el poder se justifica por la satisfaccin de demandas de la sociedad y slo en esa medida se justifica su existencia. Como las necesidades son de diversa ndole, siendo las econmicas 30

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las ms importantes, es esencial el poder econmico por configurar el Estado en sus tipos de justificacin. Lasky sostiene que los individuos excluidos del poder econmico quedan tambin excluidos del poder poltico. Por ello aboga por la masificacin del poder y con ello, por la socializacin de la propiedad y la estatizacin de parte importante de los medios de produccin. 2.- Doctrina que justifica el poder poltico por el derecho: Esta doctrina tiene como exponente a Hermann Heller, quien sostiene que existe una funcin de organizacin y cooperacin social y territorial en el poder poltico. Luego, en la medida en que hay organizacin y cooperacin, el poder requiere de derecho. Este derecho se funda en principios apropositivos, que conocemos como derecho natural. Estos principios en el derecho, que son diversos en cada tiempo histrico, permiten justificar al Estado y al poder como una organizacin necesaria para organizar el derecho. 3.-Doctrina que justifica el poder poltico por la obediencia: Tiene como principal exponente al tratadista francs Bertrand Jourmet, para quien el hombre se encuentra sometido a un sistema de reglas que condicionan su comportamiento social, que lo colocan en situacin de subordinacin en consecuencia con el tipo de estructura al que pertenece. La sociedad poltica moldea la conducta de los individuos e inculca la obediencia, con lo cual la obediencia se convierte en una conducta individual y colectiva sin fundamento racional en s. Por tanto, el poder poltico, en la medida en que se entiende en el modo de obediencia, se afianza y consolida. 4.- Doctrinas tradicionales: Destacan las de ndole religiosa basadas en el supuesto de que todo poder proviene de Dios. Sus principales exponentes son Agustn de Hipona, Toms de Aquino y Francisco de Surez. La teologa catlica parte del dogma de las dos espadas, tomado del Evangelio de San Lucas y las epstolas de San Pablo y San Pedro. El dogma de las dos espadas designa la divisin del poder en temporal y en espiritual. El poder espiritual pretende supremaca sobre el temporal y por ende supremaca de la iglesia por sobre la monarqua o imperio. La aplicacin prctica de esta doctrina da origen a la querella de las investiduras, que dur siglos en la baja Edad Media. Esta doctrina teolgica tiene tres variantes: a) doctrina sobrenatural. b) doctrina del derecho divino providencial. c) doctrina del derecho divino de los reyes.

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Funktazma Inc. 5.- Doctrina de la fuerza:

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Esta doctrina goza de gran predicamento, ya que confluyen en ella diversas orientaciones sociologistas en la Teora del Estado, como por ejemplo, Federico Engels, Ludwig von Gmplowicz y Len Michaud. Estos tratadistas sostienen que el Estado es un fenmeno de poder, y por tanto de fuerza, que tiene un origen histrico asociado a sucesos econmicos y sociales. El primer fenmeno de poder o fuerza es la conquista, la esclavitud, la servidumbre. En los tiempos modernos el poder es fuerza de los fuertes sobre los dbiles, dominacin. Para estos autores el derecho no es sino una careta de la fuerza y el poder. 6.- Doctrinas jurdicas: Entre estas doctrinas destacan tres muy importantes: a) Doctrina patriarcal: Es formulada por el filsofo ingls del siglo XVII Robert Philmer en su obra El patriarca, en la que, utilizando fuentes bblicas, seala que el monarca es un gran padre de familia y por tanto, su poder se funda en la ley natural como el primer padre del gnero humano. b) Doctrina patrimonial: Esta doctrina justifica el poder por medio del derecho de propiedad, es decir, el Estado tiene por finalidad la proteccin de la propiedad y dentro de un mbito territorial existen relacionas que el Estado debe proteger. c) Doctrina del contrato social: Esta doctrina tiene varios expositores, Thomas Hobbes, John Locke y Juan Jacobo Rousseau. Los puntos de partida comunes de estos autores son los siguientes: - sostienen que existe un Estado de naturaleza prepoltico. - sostienen que los hombres en comunidad se ven compelidos a ceder un pacto o contrato social. - sostienen que el pacto social es la fuente de origen del Estado y su justificacin. Estos tres supuestos comunes dan origen tambin a importantes diferencias entre ellos: Thomas Hobbes: sostiene que en el Estado de naturaleza las relaciones humanas se fundan en la fuerza, lo que genera anarqua, destruccin, guerra. Dice Hobbes: el egosmo del hombre lo lleva al temor y el temor lo lleva a desear la paz social. Sumado al clculo racional, deciden concertar un pacto poltico y social. Este pacto da origen al Estado, al cual los hombres le ceden todos sus derechos y el Estado slo les reconoce la propiedad, debiendo someterse al poder del soberano del Estado. 32

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John Locke: tambin acepta un Estado de naturaleza, pero sostiene que en l los hombres viven en plena libertad y celebran el pacto social para da una mejor proteccin a sus derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad. Juan Jacobo Rousseau: tambin distingue entre Estado de naturaleza y Estado poltico. Para Rousseau, en el Estado de naturaleza los hombres viven felices, pero el desarrollo de la civilizacin, de la ciencia, del arte genera una compleja estructura social, por lo que se hace necesario para conservar la libertad humana celebrar un pacto social que d origen al Estado. En virtud del pacto los hombres le ceden al Estado todos sus derechos y el Estado se los retorna garantizados, porque el pacto poltico en el fondo da origen a tres pactos distintos: un pacto social, un pacto de sujecin al Estado y un pacto de libertad, para obtener reconocimiento y garanta a sus derechos. Lo anterior significa que el Estado es gobernado por el pueblo, el que mediante la voluntad general indelegable, indivisible e inalienable puede establecer leyes obligatorias que deben ser ejecutadas por el gobierno.

7.- Doctrinas negativas: Existen adems doctrinas negativas acerca de la justificacin del poder, como el pensamiento poltico marxista y el anarquista, en todas sus variantes, que niegan tal justificacin en la medida en que ste es un fenmeno de fuerza ligado al poder de produccin o al orden tradicional. III.- Derecho: Referir el Derecho al Estado es dar cuenta de una cuestin muy simple: el Estado como forma poltica de la modernidad requiere de una organizacin del poder fundada en el Derecho. George Burdeau denomin a esto institucionalizacin del poder, es decir, creciente desracionalizacin del poder. De este modo, transforma el poder poltico en funciones del poder y a los poderosos en rganos o agentes del poder. As, cabe explicar primero las relaciones entre poder y derecho: 1.- Entre poder y derecho existe una relacin de correspondencia cclica, es decir, una asociacin de momentos en que recprocamente se domina. Estos momentos son, segn Snchez Agesta: a) tensin b) revolucin c) cristalizacin d) saturacin e) tensin

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2.- Tambin se dice que existe una relacin dialctica poder - derecho. Significa que la realidad poltica de una comunidad no queda encapsulada en el derecho, sino que el poder puede quebrantar el derecho. 3.- El derecho puede conferir poder, que es la relacin tpica poder - derecho en un Estado de derecho. 4.- El poder y el derecho no son idnticos ni opuestos, sino correlativos. El poder es la fuente de origen del derecho y el derecho es la justificacin y la legitimacin del poder. Esta correlacin hace que poder y derecho posean una interdependencia estrecha en el Estado moderno. El gran problema se plantea en otro campo: el poder puede exceder al derecho, como ocurre con la revolucin y el golpe de Estado. Esto da origen a una compleja cuestin, que es la destruccin del derecho preexistente y el origen de un nuevo derecho. Distintas escuelas han planteado el tema de cmo tratar el Derecho en el estudio del Estado. La escuela de Kelsen sostiene que el Estado es Derecho en la medida en que el ser estatal es ordenamiento jurdico. Otras escuelas, como la de Jellineck, sostienen que el Estado tiene dos dimensiones, una jurdica y otra social, por lo que Estado y Derecho son rdenes normativos distintos. Otras escuelas, como las del derecho natural, sostienen que el derecho natural preexiste al Estado y al Derecho y es la nica fuente de validez tica del poder y del derecho. sta es una discusin abierta. Predomina la escuela de Jellineck, que diferencia entre el Estado y el Derecho, sealando que el Estado es el creador del Derecho y el Derecho condiciona o limita al poder del Estado, es decir, la escuela de Jellineck entronca con la moderna doctrina del Estado de Derecho. ELEMENTOS MODALES DEL ESTADO: I.- Soberana: Es un concepto en la teora poltica moderna acuado en el siglo XVI por Juan Bodino, un historiador que en 1576 sostuvo en su obra Los seis libros de la repblica que el Estado es un recto gobierno de varias agrupaciones y de lo que le es comn con potestad suprema. A continuacin agrega Bodino, definiendo soberana como el poder perpetuo y absoluto de una repblica. Esta definicin de Bodino es imperecedera en el tiempo, ya que demuestra que el poder del Estado o soberana es un poder supremo. Un terico del Estado del siglo XX, Hermann Heller, sostiene que el carcter supremo del poder hace que en el territorio no se admita otro poder equivalente, slo un poder soberano. Otro terico del siglo XX, Maurice Duverger, sostiene que la soberana tiene dos manifestaciones: a) soberana exterior, que permite afirmar al Estado como nico poder supremo en relacin a la poblacin y territorio en que se asienta. Por tanto, el Estado mantiene en el orden internacional relaciones de equiparidad o paridad con otros Estados, no admitiendo injerencia de otros Estados en asuntos internos.

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b) soberana interior, que hace que el Estado como poder supremo sea nico en el territorio en que se asienta. La soberana es una categora central en la Teora del Estado moderna y ha tenido una larga evolucin desde el siglo XVI hasta ahora. En su origen la soberana cualifica el poder en la medida en que designa a su Estado como poder supremo y al mismo tiempo la soberana es un atributo del Estado. Como atributo del Estado, la soberana no admite otro poder soberano en coexistencia ni admite subordinacin a otro poder. Por eso la soberana en el Estado entraa autoadministracin e independencia frente a otros Estados. En el interior la soberana tiene su manifestacin ms expresa en el poder constituyente originario. En los ltimos cuatro siglos la soberana ha tenido una evolucin marcada por los tiempos histricos y las filosofas en boga: 1.- Soberana del prncipe o monarca: Este paradigma fue formulado por Bodino en Francia en el siglo XVI. Con esta doctrina pretende fortalecer la autoridad del monarca y emancipar la monarqua francesa en el exterior frente al papado y la iglesia, y en el interior frente a los seores feudales. Por eso la doctrina de Bodino es identificada con el absolutismo monrquico. Con todo, Bodino seala que la soberana tiene lmites, que son las leyes fundamentales del reino y las tratados internacionales que el monarca celebre. 2.- Soberana nacional: Este paradigma fue formulado por el abate Emmanuel Joseph Sieys durante la Revolucin Francesa para justificar la eliminacin de la monarqua y el nuevo orden poltico. Para Sieys la nacin, y no el monarca o prncipe, es el titular de la soberana y la soberana se expresa a travs de los rganos de representacin poltica, como el parlamento. Sin embargo, la nacin es distinta del pueblo, pertenece a la nacin una parte del pueblo, ya que ese concepto de nacin estaba montado sobre la base del sufragio censitario y capacitario. 3.- Soberana del pueblo: La doctrina de Rousseau se afinca en la soberana popular, es decir, se reconoce la titularidad del poder soberano en el pueblo, entendiendo por tal a toda la masa ciudadana. La doctrina de Rousseau aboga por el Estado democrtico y en particular por la democracia directa o participativa, ya que el pueblo no puede delegar en forma incondicionada su poder. 4.- Soberana del Estado: Esta doctrina fue sostenida en Alemania por la escuela de derecho pblico en el siglo XIX, que hace titular del poder soberano al Estado, tanto en lo interior como en lo exterior.

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5.- Soberana de la Constitucin: Es una doctrina del siglo XX formulada en el perodo de entreguerras por Karl Friedrich, Jarl Lobenstein y por el terico ingls Alfred Lindsay. Adquiri mucho predicamento en el siglo XX, ya que sostiene que la Constitucin es la fuente del poder soberano, en la medida en que la Constitucin del Estado es obra del poder constituyente. Sabemos que el poder constituyente es una manifestacin primaria de soberana. Esto significa que la soberana deja de pertenecer al pueblo o a la nacin para atribuirle al texto constitucional la fuente de los poderes constituidos legtimos. Por qu la soberana es un elemento modal del Estado? Porque determina la forma poltica que ste posee y cualifica al poder. Ciertamente la soberana es una sola, no admite divisin y se proyecta en el interior y en el exterior, pero la diferencia radica en quin es el titular de la soberana y la respuesta a esa pregunta nos permite afirmar si estamos en presencia de una forma poltica de Estado democrtico o de Estado autocrtico. Hablamos de Estado democrtico cuando la soberana reconoce como titular al pueblo, es decir, una soberana popular, de suerte que es en el pueblo de donde arranca el origen y legitimidad de los poderes constituidos de un Estado. El Estado democrtico puede dar origen a diversos regmenes de gobierno. El Estado autocrtico, en tanto, hace que la soberana quede titularizada por el prncipe o monarca, como ocurre en las monarquas absolutas tradicionales, o en un caudillo, estamento o partido como ocurre con las dictaduras modernas. El Estado autocrtico da origen a regmenes autoritarios y totalitarios. Doctrinas crticas de la soberana: La Teora del Estado del siglo XX conoce de varias doctrinas crticas de la soberana, como por ejemplo: 1.- James Bryce: critic a principios del siglo XX el concepto de soberana como vago y ambiguo, que puede ser fuente de abusos. 2.- Len Michaud: sostiene que la soberana conlleva a una concepcin autoritaria del poder, en que el individuo es pasivo, sbdito del poder. Luego aboga magistralmente por una concepcin del Estado al servicio de la sociedad, un Estado obligado por la necesidad de los individuos a prestar servicios pblicos. Adems, dice Michaud, la soberana como concepto no permite resolver los problemas de origen, titularidad y subordinacin al derecho. Agrega que la soberana es una pura abstraccin y lo que hay detrs es la fuerza de los gobernantes. Tal ecuacin de fuerza cambia en cada tiempo histrico. 3.- Hans Kelsen: dice que la soberana es un concepto falaz, ya que el Estado es soberano por definicin y la soberana no agrega nada nuevo en la medida en que la cualidad del poder estatal es ser un poder supremo. 36

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4.- Harold Lasky: ms que criticar a la soberana, sostiene una doctrina distinta, que se denomin pluralismo y que seala que en un Estado moderno coexisten diversos poderes. La soberana, a pesar de las crticas, sigue siendo un tema clave en la Teora del Estado porque sigue siendo relevante quin titulariza el poder poltico en una comunidad. Adems, la soberana es clave para entender el Estado unitario, el Estado federal y el Estado confederado. Desde esa perspectiva, el Estado sigue siendo una organizacin de poder cualificada por la soberana. II.- Imperio de la ley: Es el segundo elemento modal del Estado, determinante en combinacin con el poder del derecho de la forma jurdico poltica del Estado. As, la doctrina distingue entre Estado de Derecho y Estado de fuerza. Teora de las formas de Estado: Permite identificar tres formas relevantes a partir del anlisis de los elementos esenciales y modales del Estado: 1.- Teora de la forma jurdica de Estado: descansa en un anlisis de los elementos esenciales poder, territorio y derecho. 2.- Teora de la forma poltica de Estado: es fruto del anlisis del elemento esencial poder o dominio y del elemento modal soberana. Desde este punto de vista se distingue entre Estado democrtico y Estado autocrtico. a) Estado democrtico: es aqul en que el poder poltico tiene su origen y legitimidad en la soberana popular. b) Estado autocrtico: es aqul en que el poder poltico tiene su origen y legitimidad en la soberana del prncipe (monarquas absolutas) o en la soberana del caudillo, junta o estamento (dictaduras modernas). Todas las teoras de las formas de gobierno y rgimen poltico tienen su punto de partida en la teora de la forma poltica de Estado. 3.- Teora de la forma jurdico poltica de Estado: se refiere al Estado en sus elementos esenciales poder poltico y derecho y en su elemento modal imperio de la ley. Desde este punto de vista terico el Estado asume dos formas distintas: Estado de Derecho y Estado de fuerza. El imperio de la ley como elemento modal designa la vinculacin negativa y positiva del Estado como poderes pblicos y potestades a la ley.

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a) Estado de Derecho o reichstaat: El Estado de Derecho es un viejo concepto de la Teora del Estado que surge en Alemania a principios del siglo XIX bajo la denominacin de reichstaat, siendo su opuesto el machstaat o Estado de fuerza. El rachstaat nace con el filsofo Inmanuel Kant y el filsofo del Estado R. von Mahl. Est asociado al liberalismo alemn. El jurista italiano Alessandro Baretta distingue a propsito de Estado de Derecho dos historias en el concepto: una historia interna, que refiere el concepto a la cultura jurdica germana del siglo XIX, y una historia externa, cuyas coordenadas culturales son Francia e Inglaterra. El Estado de Derecho como forma jurdico poltica tiene ciertos principios rectores que permiten explicar su naturaleza: i) imperio del derecho: en virtud de este principio Estado y sociedad civil se encuentran sometidos al derecho en la medida en que ste es una ordenacin coactiva de la conducta humana. Del distingo Estado - sociedad civil nace el distingo derecho pblico - derecho privado. En el imperio del derecho como principio subyace una vieja idea filosfica formulada por Kant a fines del siglo XVIII: la idea de libertad. Para Kant el sentido del derecho es la libertad humana y para el logro de ella el Estado como sistema de potestades debe limitarse por el derecho para garantizar la libertad poltica de los individuos. En cambio, la sociedad civil constituida por individuos y grupos tiene relaciones privadas en que el derecho debe preservar la libertad natural o libertad civil de los individuos. Entonces, el Estado tiene como idea central la de potestad o competencia. La sociedad civil, por su parte, tiene como idea central la libertad contractual y la autonoma de la libertad. ii) principio de imperio de la ley: en virtud de este principio el Estado como sistema de potestades est vinculado positiva y negativamente a la legalidad. Esta legalidad significa que el Estado, constituido por rganos, tiene su origen en la ley, tanto los rganos que ejercen poder cuanto la potestad o competencia y tambin su forma de actuar o procedimiento (en principios: rgano, competencia, procedimiento). rganos: son los agentes o magistraturas que ejercen poder. competencias: son un fragmento de potestad o funcin del poder atribuido a un rgano. procedimiento: es el tem (camino, conjunto de etapas) formalizado de una actividad estatal, formalizado porque est regulado por el derecho. Se trata de la ley formal producto del parlamento, no de cualquier ley. El parlamento es un rgano de representacin poltica propio de democracias.

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iii) principio de separacin de poderes: fue formulado por Montesquieu en El espritu de las leyes. En esta obra critica la monarqua absoluta caracterizada por la concentracin de poderes y aboga por un gobierno moderado en que haya una separacin de poderes, como ocurre en la Inglaterra de la poca. La teora del Estado posterior a Montesquieu a criticado el valor cientfico o histrico de su obra, crticas todas acertadas, pero el valor o significacin poltica del principio - dogma de la separacin de poderes conserva todo su sentido en el Estado moderno. Su sentido es limitar el poder y lograr un equilibrio de poderes. iv) principio de reconocimiento de derechos, deberes y garantas: en un Estado de Derecho los individuos no slo son sbditos del Estado, son tambin personas y ciudadanos, es decir, titulares de derechos civiles y polticos al menos. Estos derechos civiles y polticos se denominan en sentido lato derechos humanos. El Estado de Derecho se autolimita en su poder reconociendo que los individuos son titulares de derechos civiles y polticos. La Declaracin francesa de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 dispone el reconocimiento de la libertad, la igualdad y la fraternidad, que son los valores que dan sustento a los derechos y deberes del hombre. Los deberes son obligaciones impuestas por el derecho, fundado en la fraternidad o solidaridad social, y que tienen su razn de ser en que cada individuo es parte de la comunidad poltica. Las garantas son los instrumentos de proteccin de derechos fundamentales. b) Machstaat o Estado de fuerza: Se caracteriza por un notorio decisionismo, es decir, que el centro poltico sea el dinamizador del proceso de decisiones polticas, las que tienen su legitimidad en ltimo trmino en la fuerza. El caudillo en un Estado de fuerza apela a la legitimidad que da la nacin, la raza o la clase social. Estos conceptos, como nacin, raza y clase socia, no son sino observaciones ideolgicas para justificar la dominacin poltica, abstracciones que apelan a la idea de esperanza colectiva en la regeneracin y grandeza o en la liberacin. En la Italia de Mussolini el Estado de fuerza fue denominado Estado tico y se sostena que el duce o caudillo era la encarnacin de la nacin italiana y, por tanto, del pasado, presente y porvenir, regenerador de la nacin y conductor de una grandeza, como lo fuera el viejo Imperio Romano. FORMAS JURDICAS DE ESTADO.La forma jurdica de Estado como concepto en la Teora del Estado explica la forma en que el poder poltico organizado se distribuye en el territorio. El binomio clsico para explicar el cmo se distribuye el poder poltico en el territorio es centralizacin y descentralizacin. Las formas jurdicas de Estado en el fondo son grados o matices de centralizacin y descentralizacin del poder poltico, ya que resulta difcil concebir un Estado puramente centralizado o descentralizado.

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La clasificacin tradicional de las formas jurdicas de Estado fue formulada hace ms de un siglo por los juristas Georg Jellineck y Maurice Hauriou. Estos autores desde la Teora del Estado sistematizan una imperecedera descripcin de las formas de Estado. Para estos autores no hay duda de que el Estado unitario es el ms antiguo en la historia moderna, ya que la monarqua absoluta requera de la centralizacin del poder poltico para poner fin a los resabios o restos del orden feudal descentralizado. Estos juristas clasifican los Estados en: 1.- Estado unitario. 2.- Estados compuestos: a) Estado federal o federacin b) confederacin de Estados c) uniones de Estados: i) uniones reales ii) uniones personales Esta clasificacin es imperecedera, pero no da cuenta de nuevas formas de Estados que emergen durante el siglo XX, como el Estado regional o de autonoma y la supranacionalidad, que es la categora utilizada para explicar uniones de Estados como la Unin Europea. 1.- Estado unitario: Marcel Preudhomme dice: Estado unitario es el que posee un centro nico de decisin poltica territorial, centro de direccin e impulsin poltica y que le da unidad territorial a los poderes del Estado. Un Estado unitario se define por el principio de centralizacin poltica, pero en su administracin se admite de antao grados de descentralizacin administrativa y desconcentracin administrativa. Conforme al artculo 3 de la Constitucin, Chile es un Estado unitario y su territorio se divide en regiones, provincias y comunas. Polticamente, regiones y provincias se construyen sobre la base de descentralizacin poltica donde el gobernador se ubica jerrquicamente subordinado al presidente. En cambio, a nivel comunal los municipios son formas de administracin local que gozan de personalidad jurdica u autonoma normativa. Del punto de vista territorial, el principio de descentralizacin administrativa permite crear en la comuna el municipio y en la regin, en paralelo con el intendente, los gobiernos regionales. Los gobiernos regionales son entes descentralizados administrativamente que tienen a su cargo la administracin de la regin, por lo que se conserva la unidad poltica del Estado. Se tolera slo un tipo de descentralizacin y desconcentracin, el administrativo.

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La administracin del Estado en nuestro pas se funda en los siguientes principios: 1) 2) 3) 4) 5) 6) principio de descentralizacin principio de descentralizacin administrativa principio de desconcentracin administrativa principio de delegacin administrativa principio de coordinacin principios de poltica fiscal: - eficiencia - equidad, solidaridad - desarrollo territorial armnico 2.- Estados compuestos: a) Estado federal: El federalismo hoy en da asume distintas modalidades, que son: 1) federalismo clsico (E.E.U.U.) 2) federalismo cooperativo (R.F.A.) 3) cuasifederalismo (Argentina, Brasil, Mxico) Esta distincin entre tipos de federalismo da cuenta de una realidad evidente: el Estado federal no es slo una forma jurdica de Estado, tambin requiere de un importante grado de arraigo cultural, histrico, econmico y social. i) Federalismo clsico: El modo federal clsico norteamericano tiene races en la historia de ese pas y en la fundacin como Estado en 1787. Por esto, la repblica norteamericana y su Estado federal fueron durante todo el siglo XIX la fuente de inspiracin de los Estados federales del mundo. El estudio del Estado federal plantea cuestiones muy interesantes, como la soberana y la substantividad de Estados federales. En materia de soberana, una doctrina tradicional plante la cosoberana del Estado federal con los Estados Unidos. Esta doctrina est abandonada completamente hoy, en que se admite slo la soberana del Estado federal. En el campo de la substantividad de Estado federal se ha abandonado completamente la vieja doctrina que le negaba carcter soberano a los Estados federales y slo se la daba a los Estados Unidos. En los Estados federales la soberana sigue siendo una sola y pertenece al Estado federal, que es un poder supremo en lo interno, y se proyecta en el exterior como un Estado con relaciones internacionales.

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Principios del Estado federal: En especial en su modelo clsico, responde a un conjunto de principios y a una base de unidad que le da la Constitucin del Estado. 1.- Principio de autonoma: En virtud de este principio el Estado federal es la unin de Estados miembros que tienen una estructura de poder que goza de autonoma, es decir, tienen rganos polticos propios y la potestad de dictar normas a nivel estatal. 2.- Principio de participacin: En virtud de este principio los Estados miembros intervienen en la conformacin de los rganos del Estado federal, particularmente en la conformacin del parlamento federal. Por ejemplo, el senado de los E.E.U.U. da cabida a la participacin de los Estados de la Unin, que pueden elegir dos senadores por Estado, de modo uniforme. Estos dos principios, de autonoma y de participacin, dan origen a tres tipos de relaciones jurdicas entre el Estado federal y los Estados miembros: i) relaciones de coordinacin, que se plasman en la distribucin de competencias que hace la Constitucin Federal en un parlamento bicameral. relaciones de jerarqua, en virtud de las cuales la Constitucin Federal est por encima de las Constituciones de cada Estado miembro y el derecho federal est por encima del derecho estadual. Tambin el Estado federal se reserva una accin coercitiva por las fuerzas armadas a obligar a cualquier Estado miembro a cumplir con la Constitucin. relaciones de cooperacin, que se ponen de relieve en la participacin de los Estados miembros en la formacin de la voluntad general de la Unin en su direccin poltica y en la reforma de la Constitucin Federal. rganos del Estado federal: 1.- Poder ejecutivo: El federalismo clsico tiene rgimen presidencial, por lo que el poder ejecutivo est radicado en el presidente de la Unin, el que cuenta con una administracin subordinada constituida por el kitchen gabinet o gabinete de cocina, formado por los asesores ms cercanos. Junto al presidente estn los secretarios de Estado o ministros y los aparatos burocrticos de la administracin, que conforman la administracin federal. 42

ii)

iii)

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2.- Poder legislativo: Por definicin el Estado federal clsico se caracteriza por un parlamento bicameral. El bicameralismo es usualmente simtrico o perfecto, porque la cmara alta o senado y la cmara baja o congreso de los representantes tienen poderes equilibrados entre s, aunque distintos, y ejercen en comn la potestad constituyente derivada y el poder legislativo. El bicameralismo tiene una razn de ser. En el senado la cmara de representacin es territorial, con dos miembros por cada Estado miembro. La cmara baja, en tanto, es de representacin poblacional, el nmero de diputados o congresistas est dado por la distribucin poblacional en cada Estado. Este bicameralismo asegura la fidelidad de los Estados miembros al Estado federal. Esta estructura bicameral se repite en los federalismos cooperativos, como el alemn federal y el suizo, y en los cuasifederalismos, a excepcin de Venezuela. Tambin hay que agregar que el sistema de partidos fortalece al Estado federal porque le da unidad al tratamiento de las grandes decisiones polticas. Por ltimo, el senado de los E.E.U.U. tiene un importante poder poltico, ya que ejerce un derecho de confirmacin para ciertos nombramientos que el presidente de la Unin hace en la administracin y en la judicatura. 3.- Poder judicial: En los E.E.U.U. existe una judicatura federal y una judicatura estadual o condual. La judicatura federal tiene como cabeza la Corte Suprema, que tiene un importante rol poltico en los E.E.U.U. En otros pases federales como Alemania, el rol poltico lo ejerce el Tribunal Constitucional. En los E.E.U.U. la Corte Suprema se compone de 9 jueces y es el tribunal garante del federalismo y de sus clusulas ms importantes, ya que est llamado a resolver dos rdenes de conflictos: i) ii) conflicto de poder entre el Estado federal y los Estados miembros. Resuelve acerca de la constitucionalidad de la ley federal y estadual, o sea, es el garante de la Constitucin. Distribucin de competencias: El Estado federal clsico disea un sistema de distribucin de competencias para evitar la superposicin de competencias y minimizar los conflictos de competencias. Ese sistema de distribucin de competencias tiene las siguientes reglas: i) la Constitucin Federal establece materias de legislacin federal exclusiva.

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Funktazma Inc. ii) iii) iv)

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materias de legislacin exclusiva de los Estados miembros, donde cada Estado tiene su propio Cdigo Civil. competencias compartidas, lo que ocurre cuando una legislacin federal es desarrollada y ejecutada en cada Estado miembro. competencias concurrentes, en virtud de las cuales el Estado federal y el Estado miembro concurren a distintos aspectos de una misma materia. b) Confederacin de Estados:

Es una fase de transicin de Estados federales. Ejemplos hay muchos, como E.E.U.U., que antes de Estado federal fue confederacin (1776 - 1787); la R.F.A., que fue una confederacin entre 1820 y 1871 y Suiza, que hasta hoy se llama Confederacin Helvtica, antes fue una confederacin. Principios de Estados confederados: 1.- La confederacin es una comunidad de Estados de Derecho internacional basada en un tratado internacional y formada para coordinar su poltica en cuestiones concretas. 2.- En la confederacin cada Estado es soberano, es decir, sigue siendo un sujeto de derecho internacional. 3.- La confederacin de Estados no posee los elementos del Estado (territorio, poblacin, poder), que slo se predican en los Estados federados. 4.- La confederacin no puede modificar el tratado que la origin porque fue fruto de la voluntad unnime de los Estados confederados miembros. Paralelo entre Estado federal y confederado: 1.- a) el Estado federal se funda en una Constitucin. b) la confederacin se funda en un tratado. 2.- a) el Estado federal es soberano y los Estados miembros no son soberanos, sino autnomos. b) la confederacin no tiene soberana y los Estados miembros confederados s son soberanos. 3.- a) el Estado federal tiene los elementos esenciales y modales de un Estado. b) la confederacin no los tiene, porque no es un Estado, sino una mancomunidad de Estados. 4.- a) el Estado federal tiene un nico poder constituyente originario y derivado (el pueblo de los E.E.U.U.) b) la confederacin no tiene poder constituyente, tal poder est radicado en cada Estado confederado. 44

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rganos de la confederacin: Han nacido por dos tipos de razones, econmicas y militares: 1.- Dietas confederales: La dieta confederal es una asamblea de plenipotenciarios o embajadores de cada Estado confederado donde se acuerdan directrices comunes para los Estados de la Confederacin. La dieta usualmente est constituida por igual nmero de plenipotenciarios de cada Estado confederado. Usualmente tal dieta tambin resuelve las cuestiones relativas a defensa comn de los Estados confederados. 2.- Fuerzas armadas: Los Estados confederados poseen fuerzas armadas, pero establecen los mecanismos de coordinacin para la defensa comn. 3.- Unin aduanera: Usualmente la Confederacin establece una unin aduanera para fijar un rgimen de avances y tributos comunes a los productos de cada economa de los Estados confederados. c) Uniones de Estados: Estas formas jurdicas, que pueden ser reales o personales, tienen ms importancia histrica que terico prctica, ya que fueron formuladas para el contrato de las monarquas del siglo XIX, en que la unin de Estados poda darse como la reunin de coronas de Estados distintos en un mismo monarca (unin real tpica) o la reunin de coronas, fruto de un lazo conyugal entre casas dinsticas (unin personal). - Estado regional: El Estado regional surge como una forma jurdica de Estado nueva, a mitad de camino entre Estado unitario y Estado regional, para resolver delicados problemas de unidad poltica y se utiliz con xito en Italia y en Espaa. Ambos pases haban tenido arraigados Estados unitarios, pero se trataba de pases que tenan comunidades lingsticas distintas, por lo que el Estado regional es una vlvula de escape a las diferencias. Sus principios son:

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1.- En el Estado regional existe descentralizacin poltica, pero no a un grado que haga de ese Estado un Estado federal. 2.- Existen mecanismos de compresin. 3.- Se reconoce la autonoma de las regiones o comunidades. 4.- Se distingue entre el Estado regional central y los entes territoriales pacficos que se denominan regiones o comunidades autnomas. Supranacionalidad: La supranacionalidad surge en Francia en 1950 para dar respuesta doctrinaria a la mancomunidad de Estados que dio origen a la Euratn (energa nuclear), la CECA (energa y carbn) y la CEE (central econmica europea). Estas instituciones fueron creadas por tratados internacionales suscritos por pases europeos. En un comienzo eran 6 y hoy son 18. Tales comunidades no eran Estados federales, unin de Estados ni confederacin de Estados, sino organizaciones peculiares que avanzan de los aos 50 al ao 2000 de manera notable. En efecto, las comunidades en los 50 eran acuerdos de ndole econmica y comercial relativos al desarrollo de la industria del acero y del carbn, de los mercados y de la energa elctrica. Sin embargo, en los aos 80 y 90 se da un salto gigante, fundindose estas tres uniones en lo que hoy se conoce como Unin Europea. Definicin de supranacionalidad: Es hoy una mancomunin de Estados independientes que establecen una unin con rganos ejecutivos, normativos y un derecho comn para distintos mbitos, como trabajo, economa y derechos sociales. Hoy la Unin Europea, despus de Mastricht o Mastrique est constituida por los siguientes rganos: 1.- Consejo de la Unin Europea, con sede en Bruselas, formado por los primeros ministros o presidentes de cada Estado miembro. 2.- Consejo de la Unin, constituido por la burocracia comunitaria. 3.- Parlamento europeo, constituido por representantes de cada uno de los Estados, elegidos directamente por la ciudadana europea y con sede en Estrasburgo. 4.- Tribunal de justicia de la Comunidad Europea, con sede en Luxemburgo y llamado a resolver los conflictos de los sujetos de los Estados de la Unin en el campo de derecho comunitario.

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II.- TEORA CONSTITUCIONAL: Actualmente sigue siendo tributaria la doctrina antigua. El historiador ingls Charles McIver distingue entre un constitucionalismo antiguo y otro moderno. En una obra escrita en 1940 llamada Constitucionalismo antiguo y moderno hace el distingo indagando en las races del pensamiento poltico antiguo y moderno. En el constitucionalismo antiguo destacan diez categoras como la de gobierno mixto de Polibio y el gobierno moderno de Aristteles, que utiliz el trmino politeia para referirse a una forma de gobierno llamada Constitucin mixta, asimilando el trmino Constitucin a orden o rgimen de gobierno en general. Polibio hace lo mismo al identificar el concepto Constitucin con forma de gobierno. Sin embargo, nos interesa el constitucionalismo moderno y en ste existen varios principios que contribuyen a aquilatar el concepto actual de Constitucin. Tales principios corresponden a ciertas tradiciones jurdico polticas europeas y que estn en el origen del constitucionalismo actual: 1.- Declaraciones de derechos que en la baja Edad Media asumen la forma de cartas de derechos y fueros, como la Carta Magna inglesa, la Carta Magna leonesa, el Fuero de Aragn, el Fuero de Vizcaya y la Bula de Oro de Hungra. 2.- En Francia surge tambin en la baja Edad Media el concepto de leyes fundamentales del reino para hacer referencia al derecho antiguo que regulaba la organizacin poltica de la monarqua. Tal es as que Juan Bodino en los tiempos modernos (siglos XVI XVIII) nos habla todava de las leyes fundamentales como lmite a la soberana del monarca. 3.- En Amrica del Norte los converax son el origen de la Constitucin. 4.- En Gran Bretaa, paradjicamente ya que el pas no tiene Constitucin codificada, surge el antecedente ms directo de la Constitucin actual, que proviene de la era de Cromwell y de dos instrumentos, el acuerdo del pueblo y el instrumento del gobierno, ambos de 1653. Examinadas estas cuatro tradiciones podemos establecer a ciencia cierta el origen del constitucionalismo, su auge, crisis y renovacin. Origen del constitucionalismo: El constitucionalismo surge en el siglo XVIII como una doctrina acerca de la refundacin del Estado y del gobierno y tambin como una doctrina poltica que se denomina ms tarde liberalismo. Por eso el constitucionalismo originario o clsico se llama liberal, ya que es la ideologa jurdica de la burguesa en ese proceso de cambios que fue la revolucin del siglo 47

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XVIII. Hay dos revoluciones en el siglo XVIII, en Amrica del Norte la revolucin de independencia y la Revolucin Francesa en Europa. La Revolucin Americana, desde el punto de vista del constitucionalismo liberal, tiene dos piezas fundamentales: la Declaracin de Independencia de 1776 y la Constitucin de Filadelfia de 1787. Entre ambas hay una confederacin.

Ambos textos ms las Declaraciones de derechos y Constituciones de los Estados nacientes, como Virginia y Massachusetts, se inspiran en las nuevas ideas polticas en boga: el gobierno de la ley, la autoridad poltica limitada y el reconocimiento de derechos naturales. La Revolucin Francesa, que principia en 1789 y se cierra en 1793, pone fin al antiguo rgimen de monarqua absoluta e inaugura un nuevo perodo en la historia francesa y europea. Es ms radical en sus ideas polticas que la americana. Durante la Revolucin Francesa destacan la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1791, que corresponde a la monarqua constitucional, y la de 1793, que corresponde a la repblica francesa. La declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en su artculo 16 dispone que toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de derechos ni determinada la separacin de poderes, carece de Constitucin. Estos dos son los contenidos bsicos del constitucionalismo liberal europeo de estirpe francesa del siglo XIX. En Chile, el reglamento constitucional de 1812 cristaliza los principios del constitucionalismo clsico liberal, inaugurndose tempranamente en Chile la forja de la repblica. Esto significa que para los padres fundadores la idea de una Constitucin escrita, solemnemente formulada, con carcter de ley suprema y fundamental para el Estado fue un verdadero dogma de fe. Auge del constitucionalismo: El constitucionalismo liberal tiene su auge en el siglo XIX y todas las monarquas constitucionales y las repblicas de la poca de Europa y Amrica reciben la influencia de los principios del constitucionalismo liberal, incluso la Rusia zarista. El auge del constitucionalismo liberal guarda relacin tambin con la consolidacin del capitalismo temprano y contribuy a que la burguesa se reconcilie con las clases tradicionales, la nobleza propietaria de la tierra. Crisis del constitucionalismo: La crisis del constitucionalismo liberal est asociada previamente al desarrollo del capitalismo en el siglo XIX y a la Revolucin Industrial, que favorecer la migracin del campesinado a la ciudad, la proletarizacin y la creciente pobreza de los trabajadores. Con ello surgen en el ltimo tercio del siglo XIX las primeras asociaciones o sindicatos y los partidos obreros. Renovacin del constitucionalismo:

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La renovacin del constitucionalismo liberal proviene de las nuevas ideas en boga, que denominaremos genricamente socialismo, que es la ideologa del movimiento obrero. Ocurren a principios del siglo XX, antes de la Primera Guerra o con motivo de ella, revoluciones sociales en Europa y Amrica que demandan sufragio universal, igualdad, derechos plenos para los trabajadores. Tales revoluciones obreras ms la ideologa socialista va a dar origen al constitucionalismo social, que no es una negacin del liberal, sino una separacin, ya que las viejas libertades burguesas formales son completadas por libertades reales. Al amparo del constitucionalismo social surgen categoras que hasta el da de hoy estn en boga, como sufragio universal, derechos econmicos, sociales y culturales, Estado social o benefactor, crecimiento del Estado burocrtico. En el fondo, el constitucionalismo social permite edificar el Estado a partir del principio democrtico y no ya puramente como un dispositivo de dominacin de clases fundado en la soberana restringida. El constitucionalismo social exige una ciudadana ampliada. En la segunda postguerra se inicia con nuevos bros el constitucionalismo social como movimiento en Europa y Amrica. Las Constituciones francesas de 1946, italiana de 1947, alemana de 1949 se inspiran en los nuevos principios. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948 se hace tambin cargo de los nuevos principios. En suma, constitucionalismo social es la cristalizacin de los derechos econmicos y sociales y el reconocimiento que el derecho de propiedad tiene una funcin de inters social y que el hombre merece proteccin frente a la opresin poltica, econmica y social. Tal proteccin redunda en ciertas seguridades bsicas que el Estado debe proveer, como salud pblica, educacin pblica, viviendas, seguridad social, proteccin en el trabajo. Concepto contemporneo o actual de Constitucin: Despus de dos siglos de constitucionalismo, en la actualidad la Constitucin es concebida como la ley primera, fundamental y suprema de la organizacin poltica, resultado de la divisin de poderes y que rene usualmente tres elementos: a) un catlogo de derechos civiles, econmicos, polticos, sociales y culturales. b) la organizacin del poder poltico, determinacin de rganos suplentes y estructura funcional del poder. c) los fines y medios del gobierno instituido. El trmino Constitucin proviene del latn status, que significa establecer, ordenar. En este sentido el tratadista francs George Burdeau define Constitucin como estatuto del poder, es decir, como el conjunto de normas acerca de la organizacin del poder. Son muchos los conceptos que los tratadistas dan de Constitucin y existen verdaderas escuelas. Sin embargo, lo que nos interesa es qu es la Constitucin por su contenido, porque en ese contenido estn las formas que asume el Estado (formas poltica, jurdica y jurdico poltica), las formas de gobierno y el tipo de relacin que el Estado tiene con los individuos. En el siglo XVIII hasta el siglo XX la gran discusin en torno a la Constitucin es el modo en que el Estado se organizaba. Hay un cambio, la gran discusin es acerca de los derechos 49

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y deberes que la Constitucin reconoce a los individuos. De este modo, sigue conservando significacin el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que predica para la Constitucin dos contenidos necesarios: el principio dogma de la separacin de poderes para lo que dice relacin con la organizacin del poder mismo y el reconocimiento de derechos y deberes. Por ltimo, el constitucionalismo liberal encuentra en el constitucionalismo social su separacin, pero completando una tradicin cultural moderna que arranca del humanismo, que reconoce en el ser humano el titular de derechos y por tanto, sujeto activo en la comunidad poltica. En el siglo XX varias escuelas han hecho su aporte al concepto de Constitucin, siendo el mximo exponente de las escuelas modernas Hans Kelsen. Enfoques conceptuales sobre la Constitucin.La teora constitucional del siglo XX recoge un muy diverso panorama acerca de enfoques tericos sobre la Constitucin que de algn modo tienen su centro de gravedad en dos juristas de gran influencia: Karl Schmidt y Hans Kelsen. Se unen a ellos otros autores clsicos, como los franceses Maurice Hauriou y George Burdeau, los alemanes Hermann Heller y Rudolph ?, y los italianos Santi Romano y Paolo Viscaretti de Ruffia. En Espaa, en tanto, es clsico el enfoque de Manuel Garca Pelayo. En general los enfoques acerca de la Constitucin son reconducibles muchas veces a teoras y metateoras acerca del derecho, como ocurre en los casos de Schmidt y Kelsen. Karl Schmidt: Este jurista alemn es padre de una teora del derecho conocida como decisionismo. Fiel a su teora, Schmidt cuestiona el concepto tradicional de Constitucin sealando que ste trabaja en el vaco histrico y poltico. Luego, Schmidt propone n concepto material decisionista de Constitucin. Desde esta perspectiva, la Constitucin tiene validez en la medida en que es un acto de voluntad de un poder constituyente y por tanto es una decisin fundamental sobre la forma de la unidad poltica. En el fondo, Schmidt sostiene que, siendo la poltica un proceso de decisiones continuas, la Constitucin es la decisin poltica mxima que se adopta en un espacio y tiempo histrico determinados. Schmidt es un jurista conservador, idelogo del rgimen de Hitler y por tanto muy crtico del liberalismo y del socialismo. En particular respecto del liberalismo pone de relieve su debilidad ideolgica, lo que lo hace claudicar frente al socialismo. Por tanto, le niega a la Constitucin un contenido de sello ideolgico propio, al contrario de lo que ocurre con el liberalismo, que a travs del constitucionalismo clsico le asigna a la Constitucin un contenido propio: separacin de poderes y reconocimiento de derechos y garantas. Hans Kelsen: Para Kelsen la Constitucin es fuente primera de todo el ordenamiento jurdico y tambin un sistema de normas. Este jurista hace una distincin bsica entre Constitucin lgico positiva y Constitucin jurdico - positiva. Para Kelsen el Estado es un ordenamiento jurdico y Estado y derecho son una identidad en los tiempos modernos, por lo que en la base del Estado est la Constitucin. Todo 50

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ordenamiento jurdico es un sistema de normas ordenadas jerrquicamente como una pirmide con escalones que representan cada grado de la funcin normativa del Estado. Desde esta perspectiva cada norma del sistema tiene su fuente de validez en otra norma, en una cadena que termina en la Constitucin estatal. Sobre la Constitucin estatal Kelsen identifica una Constitucin lgico - positiva, que es una verdadera condicin o hiptesis del pensamiento jurdico. Para Kelsen, y para muchos otros juristas de su poca, el derecho es un mbito de la realidad que conocemos como cultura y por lo tanto las ciencias del derecho son un tipo especfico de ciencias sociales normativas. En el campo de la sociedad, el derecho, en la medida que es un sistema de normas, se sita en el mbito nosolgico del deber ser y no del ser. Si la Constitucin del Estado es una norma de deber ser, su fundamento de validez slo puede ser lgicamente una norma de debe ser y es precisamente la Constitucin lgico - jurdica. Funcin constituyente Constitucin jurdico positiva
Constitucin y leyes de reforma constitucional. Leyes interpretativas de la Constitucin, orgnicas constitucionales, leyes de qurum calificado y leyes simples. Reglamentos, instrucciones. decretos,

Funcin legislativa

Legislacin

Funcin ejecutiva

Ejecutivo

Funcin jurisdiccional Funcin negocial

Jurisdiccin Negocio jurdico

Sentencias judiciales. Negocio jurdico.

Cada estrato se caracteriza por ser la fuente de validez de los estratos inferiores a l y por actos estatales tpicos, como la Constitucin y las leyes de reforma constitucional para la funcin constituyente. El ordenamiento jurdico es un sistema hermtico en el que no existen errores o dudas y, si llegan existir, son resueltos por el pueblo jurdico. El supuesto de que en todo ordenamiento estatal se debe obedecer a quienes posean el poder con eficacia espacial y temporal se asocia con el concepto de grundnorm o norma bsica o Constitucin lgica. Todo Estado tiene una grundnorm histrica y una inmediata. As, la fuente de poder de la Constitucin de 1980 es la revolucin de 1973, que le confiere eficacia y poder a los nuevos gobernantes. De haber fracasado, stos habran sido considerados sediciosos, y en realidad lo fueron, pero se imponen al ser poder. En Kelsen la Constitucin jurdico - positiva tiene dos dimensiones: 1) La constitucin es fuente del derecho, ya que regula la organizacin del poder y de este modo establece rganos y procedimientos de produccin de normas.

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2) La constitucin es norma normante, es decir, la primera norma del ordenamiento jurdico. En cuanto a normas, las contenidas en la Constitucin tienen valor y eficacia normativa, por lo que la Constitucin como subsistema proyecta su valor y eficacia normativa en todo el sistema.

Maurice Hauriou: Hauriou, como buen jurista conservador, sostiene un concepto material de Constitucin como orden concreto. De acuerdo a su opinin, el derecho emana de un sistema de fuerzas sociales, por lo que la Constitucin no es sino la expresin normativa de fuerzas y relaciones sociales en cada tiempo y lugar. Santi Romano: Este jurista clsico desde la teora ordenamentalista sostiene que el derecho es un conjunto de ordenamientos jurdicos que van sumando y constituyendo relaciones entre s hasta dar lugar al ordenamiento jurdico total de un Estado. En ese contexto, la Constitucin es en s misma un ordenamiento jurdico y est en la base del Estado, ya que regula su ordenacin y sus relaciones. Manuel Garca Pelayo: Recogi en su obra Derecho constitucional comparado de 1950 un enfoque terico perenne hasta el da de hoy. Para Garca Pelayo la Constitucin es susceptible de tres tipos de enfoque y, por tanto, de concepto: 1) Concepto racional normativo: Este concepto, muy propio del constitucionalismo liberal del siglo XIX, descansa en la expresin de validez y concibe a la Constitucin como un conjunto de normas ordenadoras del Estado y la sociedad conforme a un verdadero proyecto o cosmovisin de la realidad. As, todas las Constituciones del siglo XIX inspiradas en el constitucionalismo liberal pretendan fundar un nuevo orden poltico, una visin del Estado a partir de una racionalidad, la racionalidad de la clase burguesa, del clculo, la precisin y la seguridad. 2) Concepto histrico tradicional de Constitucin: Descansa sobre la vigencia efectiva de las Constituciones. En este concepto se inscriben viejas escuelas del derecho, tributarias de lo que conocemos como la escuela histrica de Federico Carlos von Savigny. En la perspectiva de esta escuela de derecho la Constitucin no es un texto solemne que organiza al Estado, sino el precipitado histrico de instituciones tradicionales que conforman el Estado. En razn de lo dicho, los mximos exponentes de este concepto son juristas conservadores o reaccionarios, como el espaol Juan Donoso Corts, que ejercer una gran influencia sobre Karl Schmidt. 52

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3) Concepto sociolgico de Constitucin: Este concepto se centra en la legitimidad de la Constitucin en las fuerzas sociales que le dan sustento. El principal exponente de este concepto es Ferdinand La Salle, quien en unas conferencias ofrecidas en Berln y reunidas en el libro Qu es una Constitucin? Sostiene en esencia que la Constitucin escrita es una mera hoja de papel que carece de substantividad propia. La Constitucin es, en el fondo, la suma de las fuerzas polticas reales que sostienen a los poderes formales. Para La Salle, respecto de la Alemania de su poca, la Constitucin no es el texto de 1852 aprobado para el reino de Prusia, sino las fuerzas polticas que la sostienen: el monarca, el ejrcito, la burocracia, la nobleza terrateniente y la burguesa. 4) Concepto jurdico formal de Constitucin: El distingo entre Constitucin formal y material es probablemente el ms importante en la teora constitucional y tradicionalmente divide a la doctrina. El concepto jurdico formal de la Constitucin tiene su primera expresin histrica en la Constitucin liberal garantista, cuyo adjetivo est en el artculo 16 de la Declaracin francesa de los derechos de hombre y del ciudadano, que dispone como esencial la separacin de poderes y el reconocimiento de derechos. Este concepto liberal garantista de Constitucin es propio del siglo XIX y se ha transformado en un verdadero paradigma histrico poltico. Supone que la Constitucin es el fundamento de la organizacin del Estado y las relaciones de ste con los individuos. Por lo que tambin se inscribe en esta orientacin bsica de Constitucin en sentido formal el concepto de Constitucin en accidente, que despus de la Revolucin estadounidense genera en 1787 la Constitucin que une las tres colonias antiguas formando un Estado federal y le otorga a la Corte Suprema un importante rol en la resolucin de conflictos. De este modo, la Constitucin estadounidense se transforma en un modelo de texto fundamental para todos los pases americanos, como sucedi en nuestro pas en las Constituciones de 1822 y 1828. En suma, se habla de Constitucin en sentido formal cuando la organizacin del poder poltico y las relaciones del poder poltico con los individuos se definen en un texto escrito o codificado, que es el derecho supremo o fundamental del Estado. 5) Concepto material de Constitucin: 1) El concepto de Constitucin en sentido material ha sido objeto de distintas doctrinas que parten del supuesto de que todo Estado tiene una Constitucin, distinguiendo entre la Constitucin en sentido formal y la Constitucin en sentido material. Ferdinand La Salle en sus conferencias sobre qu es una Constitucin sostiene que la Constitucin en sentido formal es una mera hoja de papel porque todo Estado tiene una Constitucin real, que son los factores de poder, las Constitucin polticas, las clases sociales y los grupos de poder. En la Alemania del siglo XIX est Constitucin real se compona de monarqua, burocracia, ejrcito, Iglesia y nobleza terrateniente. En este predicamento de La Salle la

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Constitucin escrita debe traducir la Constitucin real o de lo contrario est condenada a ser una mera hoja de papel que cumple una funcin ideolgica de la Constitucin real. a) En el siglo XIX un conjunto de filsofos y polticos reaccionarios sostuvo que las instituciones polticas slo se legitiman en la historia, por lo que la Constitucin deba limitarse a decantar lo que la historia ha precipitado desde el punto de vista institucional del poder poltico. Algunos de estos predicadores son E. Burke, J. Maistre y J. Donoso Corts. En el fondo lo que defienden es el pasado, la monarqua de vieja estirpe, pues sienten un profundo recelo hacia el liberalismo y el socialismo. Cercana a esta visin conservadora estn el espaol Jaime Vams y el alemn Lobenstein. b) En la Italia de antes de la II guerra mundial el jurista Constantino Mortati, en su obra Constitucin en sentido material, sostuvo que la Constitucin es la estructura oviprica fundamental de una sociedad, haciendo alusin por una parte a la fuerza y a las instituciones pblicas y por otra a los fines polticos reales que persiguen stas y a los principios funcionales que fijan o conciertan con abstraccin de su correspondencia con la norma jurdica suprema. c) Tambin en la doctrina italiana se ha utilizado el concepto de Constitucin material en tiempos ms recientes para designar todas aquellas normas, leyes, tratados y reglamentos que ataen directamente al Estado, como el derecho parlamentario. En este sentido el trmino es utilizado en nuestro pas por Humberto Nogueira. d) Kelsen utiliza el distingo entre Constitucin formal y Constitucin material. La Constitucin material es la ley fundamental del Estado que rige las relaciones de ste con los individuos y todo Estado tiene una Constitucin al menos material, ya que en todo Estado existe una determinacin inicial acerca de cules son los rganos productores de derecho, lo que constituye la esencia de una Constitucin. e) Tambin Karl Schmidt distingue entre Constitucin material y Constitucin formal. La Constitucin material es un acto constituyente previo a la Constitucin formal y que consiste en la decisin creadora del orden poltico. La Constitucin formal, en cambio, es el producto concreto de esa Constitucin poltica. Crticas a este concepto: La doctrina contempornea critica el concepto material de Constitucin porque causa una evidente relativizacin de las normas y derechos fundamentales del Estado. Tal relativizacin es fruto de la apertura que sufre el concepto mismo de Constitucin y que genera incertidumbre jurdica. Se produce entonces un vaciamiento de la Constitucin en su contenido normativo y, por tanto, la inutilidad del concepto material de Constitucin. Adems, cuando se habla de Constitucin material existe un riesgo de subjetivismo, ya que dependen de quien califique la Constitucin material las normas contenidas en ella. La teora constitucional contempornea, no obstante haber abordado el concepto de Constitucin material, observa que existe una fuerte resistencia en pro de continuar utilizndolo. Se sigue usndolo porque se considera que la Constitucin fija las reglas bsicas del rgimen poltico, el que accede a la descripcin puramente fundamental de sus 54

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instituciones contenidas en la Constitucin. Las crticas contra la Constitucin material arrecian y en la doctrina francesa, de la mano del jurista L. Favoreau, surge un nuevo concepto, el de bloque de constitucionalidad. Este concepto designa a aquel conjunto de leyes, tratados y normas en general que entroncan directamente con la Constitucin o con instituciones de ella. Se ha intentado utilizar este concepto en nuestro pas, integrando en l a leyes orgnicas constitucionales, tratados sobre derechos humanos y tratados parlamentarios. El concepto de bloque de constitucionalidad surgi en Francia dentro del derecho positivo francs, que considera como fuente del derecho constitucional a las leyes fundamentales de la Repblica. En Chile, en cambio, no existe fuente formal alguna de derecho que ocupe un rango intermedio entre la ley y la Constitucin. Slo existe legislacin de desarrollo de la Constitucin que est contenida esencialmente en leyes orgnicas constitucionales, que no autorizan a hablar de bloque constitucional; ms an, su estudio sistemtico depender de la rama de la que traten. Validez de la Constitucin: Este tema ha sido abordado desde distintas posiciones tericas, siendo las ms importantes las de los juristas Hans Kelsen y Karl Schmidt. Hans Kelsen: para el jurista viens todo ordenamiento jurdico es un sistema de normas dotado de coherencia y plenitud hermtica, lo que quiere decir que posee coactividad vlida y eficaz. La eficacia es una condicin de la validez del ordenamiento jurdico, dentro del cual pueden existir normas no eficaces, dando origen al fenmeno conocido como desuso, y tal ineficacia de normas especficas no afecta la eficacia general de las normas del ordenamiento. Paralelamente a la eficacia se encuentra la validez, que se refiere al modo de produccin de las normas y del medio jurdico de que se trate. Cada norma del orden jurdico es vlida en la medida en que ha sido producida en conformidad a otra norma superior jerrquicamente. Esto significa ligar la validez de las normas al orden jerrquico de un ordenamiento jurdico. En todo ordenamiento jurdico existen poderes eficaces y slo la fuerza le da sentido al derecho. Para Kelsen la validez de la Constitucin jurdico positiva del Estado arranca de la grundnorm, de una norma hipottica del ordenamiento jurdico. A su vez la Constitucin poltica del Estado es la fuente de validez de todo ordenamiento jurdico y en ella descansa el modo de produccin de normas en la medida en que la ley fundamental designa los rganos supremos del Estado. Define adems las potestades o funciones legislativas que ejercen los rganos y establece las relaciones de stos y sus procedimientos de actuacin. De este modo la ley, el acto ejecutivo, el acto procesal y el negocio jurdico como actos normativos tienen su fuente de validez directa e indirecta en la Constitucin del Estado. De modo muy directo la Constitucin es la forma de validez en la legislacin, ya que designa los rganos legislativos y regla el procedimiento legislativo. La validez usualmente no se circunscribe a la forma de produccin de normas, sino tambin parcialmente al contenido de stas. Por ejemplo, una ley debe ser producida por los rganos y procedimientos que la Constitucin fija y en su contenido no puede ser contraria a los valores y principios constitucionales.

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Karl Schmidt: este jurista parte del concepto material de Constitucin, un concepto material decisionista, y concluye que la Constitucin es vlida en la medida en que es un acto de voluntad de un poder constituyente. Tal poder constituyente da origen a la Constitucin, que en s misma es una decisin fundamental sobre las formas de unidad poltica del Estado. Esto significa que si la poltica es una decisin fundamental acerca de amigos y enemigos, la Constitucin tambin lo es en la medida que versa acerca del Estado, su existencia misma y su organizacin. En el fondo Schmidt nos dice con su decisionismo que el conocimiento histrico y el conocimiento derivado son los que deciden acerca de la Constitucin. Distingue adems entre Constitucin y leyes constitucionales.

CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES.Este tema ha sido objeto de un buen nmero de tipologas distintas que arrancan de diversos factores, como: a) Atendiendo el factor materialidad: Las Constituciones se clasifican en escritas y no escritas: 1) Constitucin escrita o codificada: es propia del constitucionalismo liberal social en que la organizacin del Estado y sus relaciones con los individuos se contienen en un conjunto de normas iusfundamentales que denominamos Constitucin. 2) Constitucin no escrita o dispersa: es una modalidad excepcional en el constitucionalismo liberal y social. Un ejemplo clsico de Constitucin dispersa es la britnica, nica en el mundo, ya que en ella confluyen varios textos constitucionales distintos de pocas diferentes con algn componente incluso consuetudinario. El derecho consuetudinario, en lo que atae a la Constitucin britnica sobra en importancia en relacin al Parlamento. Los elementos de la Constitucin britnica son: a) b) c) d) e) f) Carta magna (1215) Acuerdo del pueblo (1649) Carta de derechos (1688) Acta de establecimiento (1701) Leyes del parlamento (1911 - 1949) Leyes sobre ejecuciones de la Corona

b) Atendiendo al factor extensin: La brevedad o extensin de un texto constitucional se traduce en su mayor o menor facilidad de interpretacin y de acomodacin a las nuevas circunstancias. a) Constitucin breve o sumaria: es aquel texto constitucional que se limita en su articulado a trazar la organizacin institucional bsica del Estado. Algunos ejemplos

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son la Estadounidense de 1787 y, en Latinoamrica, la uruguaya y la argentina, que data de 1853. b) Constitucin extensa o desarrollada: es el texto constitucional que organiza al Estado, fija directrices o postulados ideolgicos y constitucionaliza un amplio catlogo de derechos e inclusa sienta las bases de un modelo econmico. Algunos ejemplos son la portuguesa de 1976, que consta de 312 artculos; la india, que posee 395 artculos; y la venezolana, que tiene 400 artculos y es la ms extensa hasta hoy. Hay, adems de la venezolana, varios ejemplos de Constituciones desarrolladas en Latinoamrica, como la colombiana de 1991, la brasilea de 1988 y la mexicana de 1917, con ms de 500 reformas a la fecha. Las Constituciones occidentales hoy son de un rango intermedio y consignan la necesidad de organizar el Estado y de fijar un catlogo de derechos fundamentales y de principios normativos de orden socioeconmico. Algunos ejemplos de Constituciones intermedias son la italiana de 1947 con 139 artculos, la francesa de 1950 con 92 artculos, la Ley Fundamental alemana con 146 artculos, la espaola de 1978 con 163 artculos y la chilena de 1980 con 180 artculos tericos. c) Atendiendo al factor origen: El factor origen hace referencia a los procedimientos de gestacin de la Constitucin y a la intervencin del soberano y de acuerdo a esto las Constituciones se clasifican en otorgadas, pactadas y democrticas. a) Constitucin otorgada: es aqulla muy propia de las monarquas del siglo XIX en que el monarca, en un acto de gracia, otorga una Constitucin para autolimitar su poder. Histricamente son simples, como la Carta Francesa de 1814, el Estatuto Albantino italiano de 1848 y la Constitucin Imperial de Brasil de 1849. En tiempos modernos las Constituciones otorgadas son autoritarias o autocrticas, ya que el autcrata o soberano otorga una Constitucin para reforzar su legalidad, usualmente recurriendo a mecanismos cuasi plebiscitarios de aprobacin. Un ejemplo es la de Chile de 1980. b) Constitucin pactada: es aquella carta fruto de un compromiso o pacto entre el monarca o soberano y los estamentos o clases sociales. Este tipo de Constituciones fue propia del siglo XIX, de las monarquas constitucionales o limitadas. c) Constitucin democrtica: refleja el triunfo de la burguesa en la revolucin poltica burguesa del siglo XVIII, la que en muchos casos mantiene la Corona, pero organiza el Estado de modo tal de asegurar la supremaca del Parlamento. En el siglo XX las Constituciones democrticas se caracterizan por los procedimientos de gestacin, que permiten la intervencin del cuerpo electoral a travs de las siguientes modalidades:

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Funktazma Inc. asamblea constituyente ad hoc referndum constitucional parlamento como titular del poder poltico

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Las Constituciones democrticas admiten la combinacin de cualesquiera de estos elementos. La venezolana de 1999, por ejemplo, fue sometida a referndum. d) Atendiendo al factor contenido: Las Constituciones en cuanto a su contenido permiten establecer una relacin entre el texto y el contexto, es decir, observarse desde el punto de vista de su efectividad y evaluar la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Esta clasificacin es denominada ontolgica por Karl Lobenstein, ya que mira al contenido sociopoltica de las Constituciones, lo que permite establecer su grado de efectividad. Lobenstein clasifica las Constituciones en tres tipos: normativas, nominales y semnticas. 1) Constituciones normativas: son aquellos textos constitucionales reales y efectivos, caracterizados por la obediencia y observancia de sus normas. Lobenstein dice que se trata de aquella Constitucin cuyas normas dominan el proceso poltico o, a la inversa, a las cuales el poder se adapta y somete. Este tipo de Constituciones es propio de las democracias pluralistas occidentales. 2) Constituciones nominales: son aqullas que, pese a haber sido promulgadas de un modo jurdicamente vlido, carecen de realidad existencial al no concordar con las circunstancias socioeconmicas del medio en que han de aplicarse. Son Constituciones que pretenden regular las relaciones sociales y ordenarlas conforme a los criterios jurdico polticos fundamentales pero que no lo consiguen al no ser la normativa constitucional homognea con la sociedad a la que afecta. Amrica Latina tiene varios ejemplos, como las Constituciones venezolana de 1999, colombiana de 1991 y brasilea de 1988. 3) Constituciones semnticas: son aqullas que resultan efectivamente observadas de la realidad poltica pero no cumplen las funciones esenciales que se esperan de un texto constitucional, como la limitacin y divisin del poder y la garanta de derechos fundamentales. Parten de una forma jurdica a un proceso poltico real para externalizar y estabilizar el poder de los detentadores fcticos. Estas Constituciones fueron muy propias de los regmenes autocrticos comunistas, ya que como textos tenan eficacia para asegurar el monopolio del poder del partido nico. Lobenstein hace la siguiente comparacin: la constitucin normativa es el traje que calza perfecto, la nominal es el traje que queda grande y la semntica es un disfraz. e) Atendiendo al factor naturaleza:

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Conforme al factor naturaleza las Constituciones pueden ser de naturaleza ideolgica o natural. a) Constituciones ideolgicas: recogen un conjunto de valores y principios para ordenar la vida social y ya no slo organizar al Estado. b) Constituciones naturales: son aqullas que se limitan a la organizacin del Estado o al estatuto del poder. f) Atendiendo al factor procedimientos de reforma: El jurista britnico James Bryce clasific las Constituciones en rgidas y flexibles respecto de los procedimientos de reforma que las afectan. Esta clasificacin es una tipologa clsica fomentada por Bryce a fines del siglo XIX observando las Constituciones de su poca y citando como ejemplos de Constituciones rgidas la chilena de 1833 y la argentina de 1853. 1) Constituciones rgidas: Bryce seala que estas Constituciones estn por encima de las leyes, pues el texto o instrumento en que estn contenidas no procede de la misma fuente que las otras leyes, siendo promulgadas por un procedimiento de distinto y poseyendo mayor fuerza. Cuando la Constitucin o sus normas violan el contenido de una ley, prevalece la Constitucin. La Constitucin rgida es aqulla que para su reforma establece rganos, procedimientos y qurums distintos y agravados si se les compara con el procedimiento legislativo. De este modo, la rigidez es una tcnica para cautelar la supremaca formal de la Constitucin y darle estabilidad a sus normas. Para Bryce la Constitucin rgida por definicin es la norteamericana de 1787. 2) Constituciones flexibles: segn Bryce, son aqullas que estn en igual nivel que las leyes y proceden de las mismas autoridades de que emanan stas, siendo promulgadas o abolidas segn el mismo procedimiento. Las Constituciones flexibles son aqullas que en su procedimiento de reforma no se diferencian del procedimiento de la legislacin ordinaria. Bryce cita como flexible por excelencia la Constitucin britnica. La clasificacin ontolgica de Lobenstein pone de relieve los factores de normatividad y eficacia de las normas constitucionales en relacin al proceso poltico. A partir de este factor Lobenstein distingue tres tipos de Constituciones: normativas, nominales y semnticas. Esta clasificacin es valiosa porque efectivamente toda Constitucin estatal requiere de eficacia y adecuacin al proceso poltica para ser plenamente normativa. De no ser as se corre el peligro del nominalismo constitucional y, lo que es pero an, de Constituciones fachadas. Se habla de nominalismo constitucional cuando los pases optan por Constituciones generosas en materia de principios, valores y derechos pero en evidente divorcio con la realidad. Algunos ejemplos son las Constituciones brasilea de 1988 y venezolana de 1999. El nominalismo lleva aparejado lo que se denomina Constituciones programas, donde la Constitucin es la meta ideolgica de la sociedad poltica, lo que en s mismo es un despropsito, pues la Constitucin es slo el marco supremo del conflicto.

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El trmino Constitucin fachada es obra de Karl Friedrich para hacer referencia a aquellas Constituciones que, por pecado nominalista, se transforman en la cubierta de un rgimen poltico distinto, como por ejemplo ocurri con Alberto Fujimori en Per. Un segundo tema a abordar es que las Constituciones modernas han respondido a un conjunto de enfoques doctrinales distintos. La teora de la Constitucin est asociada esencialmente a lo que Garca Pelayo denomina Constitucin nacional normativa y, perteneciendo a otras disciplinas como la historia, la sociologa y la ciencia poltica, el concepto de Constitucin como el histrico o tradicional y el sociolgico.

GENERACIN Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN.Poder constituyente: El examen de esta cuestin exige dilucidar tres conceptos distintos: el Estado, la Constitucin y el tipo de poderes, Estado: el concepto de Estado hace referencia a un sistema de potestades que conforman una organizacin con asiento territorial y poblacional. El Estado moderno ha tenido siempre Constitucin, sea material o formal. Constitucin: la Constitucin formal surge no hace cinco siglos, sino hace dos siglos con las revoluciones burguesas y polticas acaecidas a fines del siglo XVIII. En la conciencia histrica de la burguesa una Constitucin codificada, escrita y suprema se hace necesaria para regular las bases del nuevo orden poltico. Esta primera Constitucin formal es lo que denominamos hoy una Constitucin liberal del artista en los trminos del artculo 16 de la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano. Kelsen distingue entre Constitucin formal y material, sealando con razn que siempre al menos el Estado tendr Constitucin material. La razn de ser de esto estriba en que la Constitucin material est en la base de todo el edificio estatal moderno en la medida en que siempre habr una determinacin de cules son los poderes polticos de ese Estado. El Estado es en s mismo un sistema de potestades, encontrndose en la base de este sistema la Constitucin, que contiene las reglas y principios acerca de la organizacin completa de tales potestades, pero cabe preguntarse quin hizo esa Constitucin y de dnde proviene. Al respecto, la doctrina del poder constituyente originario tiene la virtud de explicar en trminos preestatales el origen de la Constitucin. Doctrina del poder constituyente originario: Esta doctrina es de autora del abad Emmanuel Joseph Sieys, uno de los idelogos y telogos de la Revolucin Francesa. No obstante pertenecer al clero, Sieys fue un idelogo de la burguesa, pues era parte del bajo clero. Al calor de la Revolucin escribi la obra Qu es el tercer Estado?, un verdadero manifiesto de la burguesa. La respuesta que da el abad es que el tercer Estado es todo, afirmando, al ser la burguesa el tercer Estado, que la burguesa es la nacin. El nuevo sujeto histrico, la burguesa o tercer Estado, tiene por delante destruir el antiguo rgimen de la monarqua e instaurar uno nuevo, que se caracterizar precisamente por el 60

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recurso a la soberana. Si la soberana tiene como titular a la nacin y la nacin es la burguesa, el poder poltico estatal tiene su depositario ltimo en el tercer Estado. Luego, construir un nuevo rgimen poltico exige recurrir a la soberana nacional y en ese contexto surge la doctrina del poder constituyente, ya que es el poder constituyente originario la ms prstina manifestacin de la soberana nacional y consiste en el poder de darse una Constitucin para el Estado. El poder constituyente originario es, en la medida en que emana directamente de la soberana, un poder radical y sin lmites, lo que por lo dems resulta necesario para la Revolucin Francesa. La doctrina de Sieys es perfectamente compatible en este punto con la de Rousseau y nos permite identificar como sujeto titular de la soberana al pueblo. Ciertamente soberana popular y soberana nacional son conceptos distintos con alcances prcticos que difieren en la teora y en la prctica, pero la radicalidad del poder constituyente originario es igual con el sujeto titular de la soberana. Caractersticas del poder constituyente originario: a) Es un poder originario radical: esta caracterstica del poder originario deriva de que si el titular es el pueblo o la nacin no se requiere de Constitucin previa para ejercer poder poltico porque en el Estado moderno el constituyente originario es el ltimo residuo puro de la soberana. b) Es un poder extraordinario: el poder constituyente originario es extraordinario en la medida en que acta slo en momentos fundacionales o de cambio de rgimen poltico. En Chile hemos tenido varios casos, el primero en 1812 y en nuestro pasado reciente el poder originario fctico del autcrata en la Constitucin de 1980. c) Es un poder permanente: en la medida en que el poder constituyente originario deriva de la soberana directamente es un poder permanente, pero su ejercicio es discontinuo. Por ejemplo, en Chile entre 1833 y 1925 tenemos casi 100 aos de diferencia. d) Es un poder unitario e indisoluble: el titular del poder constituyente originario es la nacin o pueblo, al menos en un Estado democrtico, por lo que en cuanto a poder unitario es indivisible, ya que pertenece primero a un nico rgano o cuerpo, el pueblo o nacin. Es indivisible en la medida en que el poder del pueblo no admite divisin o fragmentacin, pues lo que se fragmenta son los poderes constituidos, pero nunca el poder originario. e) Es un poder inalienable: la nacin o pueblo, titulares de la soberana, y el poder constituyente originario no pueden disponer, enajenar o ceder su propio poder. f) Es un poder incondicional: la soberana es incondicionada en un cierto marco, mientras que los poderes constituidos, en cambio, son limitados por la Constitucin y el derecho. El poder constituyente originario, sin embargo, es puramente poltico y prejurdico. En el marco del Estado, el poder constituyente 61

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originario, tratndose de Estados democrticos, tiene una condicin, que es la democracia misma. sta es una condicin de principio y de tipo lgico, pero no de carcter poltico e histrico. El poder constituyente no puede negarse a s mismo a favor de otro constituyente, aunque ha ocurrido en casos en que se autoliquida a favor de un autcrata.

Poder constituyente originario y poder constituyente derivado: El poder constituyente originario arranca directamente de la soberana titular y tiene las caractersticas sealadas, es poltico y prejurdico. En cambio, el poder constituyente derivado es un poder constituido que tiene por finalidad la reforma o revisin de la Constitucin. El poder constituyente originario es la fuente directa de la Constitucin estatal. La Constitucin de un Estado es, en palabras de Burdeau, el estatuto del poder; es decir, establece el cuadro de poderes constituidos en un Estado. Tradicionalmente se habla de tres poderes constituidos, ejecutivo, legislativo y judicial, mas hoy se habla de al menos seis, que son: a) Poder constituyente derivado b) Poder legislativo c) Poder ejecutivo: a) gobierno b) administracin d) Poder jurisdiccional: 1) 2) 3) 4) funcin de jurisdiccin ordinaria funcin de jurisdiccin electoral funcin de jurisdiccin constitucional funcin de jurisdiccin administrativa e) Poder electoral, que se afinca en las instituciones descentralizadas. f) Poder de control, que asume estas formas: a) poder de control poltico b) poder de control jurdico c) poder de control judicial Poder constituyente derivado: 62

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Es una funcin del poder poltico estatal de reforma a los textos constitucionales. En nuestro pas este poder constituyente derivado est regulado por el artculo 14 de la Constitucin y tiene como rganos al Congreso Nacional, sea como cmaras o como supremo, y al Presidente de la Repblica. Excepcionalmente lo asume el pueblo por la va plebiscitaria. Este poder tiene un procedimiento especial, con qurums agravados propios de una Constitucin rgida y con reglas procedimentales distintas al sistema legislativo. En Chile las normas de la Constitucin lo hacen en virtud de leyes promulgadoras de reformas, lo que no hace ley a la reforma, sino que simplemente la ley es el instrumento de la reforma Limitaciones al poder constituyente derivado: El poder constituyente originario no tiene lmites, es radical, permanente e incondicional. El poder constituyente derivado, en tanto, tiene todos los lmites que la Constitucin le imponga, es decir, puede tenerlos o bien puede no tenerlos. a) Las Constituciones del siglo XX pueden permitir tanto la reforma parcial como la reforma total. Por ejemplo, la Constitucin chilena de 1980 admite ambos tipos de reformas. b) Las Constituciones del siglo XX han sealado un conjunto de lmites estndares al poder constituyente derivado, que son las clusulas de intangibilidad, las clusulas ptreas y las clusulas o plazos de espera. a) Clusulas de intangibilidad: algunas Constituciones contemporneas, como la alemana federal y la italiana, disponen que ciertas reglas o principios que la Constitucin conoce sean intangibles. El constituyente derivado, entonces, no podr tocarlos, as como ningn poder constituidos modificar o suprimir estas reglas o principios. b) Clusulas ptreas: tambin las Constituciones contemporneas contienen clusulas ptreas que persiguen la irreformabilidad de ciertas normas constitucionales, no en razn de su contenido o principios, sino en razn de seguridad y estabilidad normativa. c) Plazos de espera: adems las Constituciones establecen plazos que se cuentan a partir de la vigencia de los textos en que el constituyente derivado no podr hacer reformas. La Constitucin liberal chilena de 1828, por ejemplo, estableca un plazo de 8 aos. Ninguna de estas clusulas, en todo caso, existe en la Constitucin chilena de 1980, que se caracteriza por su acentuada rigidez como nica garanta. En la doctrina se ha sostenido que el captulo 1 sobre bases de la institucionalidad constituira un conjunto de principios y valores limitativos del poder constituyente derivado. Tambin se ha planteado que el artculo 5 inciso 2 es un lmite al constituyente derivado.

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El poder constituyente derivado en nuestro pas tiene un lmite genrico substantivo muy importante, que es el que proviene del reconocimiento de derechos fundamentales y humanos o tratados internacionales ratificados.

REFORMA DE LA CONSTITUCIN.Hemos dicho que la reforma de la Constitucin es una temtica ligada a la clasificacin previa de Constituciones rgidas o flexibles. Siguiendo a Bryce, la Constitucin rgida se caracteriza porque el poder constituyente derivado se ejerce en conformidad a procedimientos y qurums distintos y agravados al procedimiento y qurum legislativo. El sentido ltimo de la rigidez es asegurar la garanta fundamental de la Constitucin y conferirle estabilidad y seguridad a sus normas. Las Constituciones flexibles, en cambio, se caracterizan porque el poder constituyente derivado se ejerce mediante un procedimiento y qurum legislativo, no resultando posible diferenciar formalmente la Constitucin de la ley. En estos casos la Constitucin slo posee supremaca material, no formal. En Chile no hemos tenido Constituciones flexibles. Lo dicho sobre Constituciones rgidas y flexibles atae a la reforma de la Constitucin desde el principio democrtico. En efecto, el padre de la Constitucin estadounidense, Thomas Jefferson, sostuvo que al pueblo no puede limitarse su poder de reforma constitucional, por lo que el mando pertenece a los vivos y por tanto no puede haber una legislacin perpetua ni sobrepasar en duracin a la generacin que le dio vida. Esto significa que la teora constitucional liberal y social de los ltimos dos siglos ha rechazado la inmutabilidad de la Constitucin, sosteniendo que la reforma de la Constitucin permite en el fondo asegurar en el tiempo la duracin de las Constituciones, ya que cada Constitucin por la va de la reforma puede actualizar su ligazn al pacto poltico que dio origen a la Constitucin. Lo anteriormente dicho significa que la Constitucin rgida y suprema no es un obstculo a la reforma, sino slo una garanta de que el texto constitucional quede revestido de una certeza y estabilidad en el tiempo. De esta forma, cada modificacin o revisin a la Constitucin contar, en razn a los qurums elevados que se exigen, de un amplio consenso poltico que le otorgue validez a la reforma. En derecho comparado se intent despus de la II guerra mundial en pases europeos introducir grados de inmutabilidad constitucional a travs de las clusulas de intangibilidad precisamente para defender a las democracias de las experiencias totalitarias habidas en Europa antes de la guerra. Por ejemplo, en Francia las Constituciones de 1946 y 1958 prohiben el cambio de la forma poltica republicana y lo propio hace la Constitucin italiana de 1947, que prohibe partidos fascistas. Por ltimo, la ley fundamental de la R. F. A. de 1949 establece varias clusulas de intangibilidad: prohibe revisar las formas federales de Estado, prohibe limitar la participacin regional en el proceso de Estado y prohibe violar la dignidad humana y la esencia de los derechos fundamentales. Estas clusulas de intangibilidad han sido sometidas a crticas y carecen muchas veces de eficacia prctica y desde el punto de vista de la soberana popular no tienen cabida en un Estado democrtico. Por ejemplo, los fascistas slo debieron cambiarse de nombre en Italia y hoy son parte del gobierno y en Alemania el partido neonazi actualmente recibe el nombre de republicano nacional.

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El tema de la reforma constitucional plantea de inmediato el empleo de dos categoras bsicas en el derecho constitucional moderno: la rigidez constitucional y los lmites al poder constituyente de la reforma. a) Rigidez constitucional: Es una tcnica de garanta normativa de la Constitucin para asegurar su supremaca formal y la estabilidad de las normas iusfundamentales. Una Constitucin es rgida cuando el poder constituyente derivado posee un procedimiento distinto al procedimiento legislativo y qurums de aprobacin y legislacin de normas ms agravados si se los compara con los qurums para las leyes. La Constitucin de 1980 es rgida, como todas las Constituciones histricas chilenas. El distingo entre Constituciones rgidas y simples lo hizo en el siglo XIX el tratadista britnico James Bryce para poner de relieve el carcter fundacional del Estado que tiene la Constitucin. b) Lmites al poder constituyente derivado: Las constituciones de los siglos XIX y XX dan cuenta de un conjunto de clusulas limitativas del poder constituyente derivado, es decir, de la reforma constitucional. a) Clusulas de intangibilidad: se relacionan con el contenido de la Constitucin y sus principios bsicos. b) Clusulas ptreas: son clusulas de irreformabilidad de normas constitucionales. No miran al contenido sino a la norma y si afectan a toda la Constitucin sta recibe el nombre de Constitucin ptrea. c) Plazos de espera: prohiben la reforma constitucional durante un perodo de tiempo determinado contado desde la vigencia de la carta. Un ejemplo es la Constitucin liberal chilena de 1828, que fijaba un plazo de 8 aos. Conceptos afines a la reforma de la Constitucin: La doctrina decanta en los ltimos dos siglos un conjunto de conceptos afines a la reforma de la Constitucin pero que no significan en modo alguno ejercicio del poder constituyente derivado. Se habla de reforma constitucional cuando el poder constituyente derivado introduce modificaciones parciales o totales al texto de la Constitucin con sujecin al procedimiento y qurum previstos en la carta. a) Supresin de la Constitucin: se denomina tal a aquella reforma total del texto de la Constitucin que da origen de hecho a una nueva Constitucin. La Constitucin vigente en Chile admite la supresin por reforma total. b) Suspensin de la Constitucin: corresponde a la afirmacin de que uno o ms preceptos constitucionales son declarados provisionalmente no vigentes o no eficaces, producindose as la suspensin en estado de anormalidad.

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En un Estado de Derecho la Constitucin est construida sobre la base de la normalidad, por lo que los juristas alemanes de principios del siglo XX, como Jellineck y Heller, hablan del binomio normalidad - anormalidad. El Estado de Derecho prevea varias hiptesis de anormalidad, que son guerra externa, guerra interna, conmocin interior, grave alteracin del orden pblico y catstrofes. Frente a tal anormalidad la Constitucin establece una normatividad para restablecer la normalidad, que se denomina derecho de excepcin, y a cada caso de anormalidad, estado de excepcin. De este modo, cada caso de excepcin constitucional da origen a la suspensin provisoria y temporal de normas de la Constitucin que confieren derechos fundamentales. As por ejemplo, las requisiciones afectan al derecho de propiedad mientras dura la excepcin. c) Quebrantamiento de la Constitucin: se denomina tal a la infraccin ocasional de la Constitucin sin alterar formalmente su vigencia futura. d) Destruccin de la Constitucin: es una categora empleada por Karl Schmidt. Corresponde a una alteracin total en la Constitucin y un cambio en el poder constituyente. Un ejemplo es la revolucin de 1973 en Chile. Esta categora en el fondo hace referencia a los cambios en el titular de la soberana y se relaciona con los conceptos de revolucin, golpe de Estado y golpe de mando, que expresan distintos grados de quebrantamiento de la Constitucin y la institucionalidad. e) Mutacin constitucional: es un concepto muy antiguo de la teora constitucional. Sus principales continuadores fueron el alemn Georg Jellineck y el chino Hsu Dan Lin. El concepto de mutacin hace referencia a cambios en la Constitucin relativos a su vigencia y aplicacin prctica, sin que el texto escrito de la carta haya experimentado modificacin alguna. En el artculo 24 de la Constitucin de 1980 hay un ejemplo tpico de mutacin. La mutacin se produce de diversos modos: 1) La prctica poltica puede discernir por lindes distintos a los del texto constitucional, aunque sin violarlo abiertamente. Por ejemplo, el surgimiento en las democracias de partidos contemporneos del mandato imperativo. En nuestro pas una manifestacin corresponde a las rdenes de partidos. 2) Por desutudo o desuso. En caso de desuso se puede provocar una mutacin por decaimiento de una norma constitucional. En nuestro pas hay dos ejemplos de desutudo. Un ejemplo negativo es el decreto de insistencia, fundamentado en el artculo 98 de la Constitucin, que faculta al Presidente para dictar decretos por insistencia para forzar a tomar razn de un decreto que ha sido objeto de reproche por el Contralor. En el artculo 24, en tanto hallamos un ejemplo positivo de desutudo, que seala que el Presidente da cuenta y efecta su discurso del estado poltico de la nacin el da 21 de mayo por costumbre solamente. 3) Supremaca de la Constitucin y jurisdiccin constitucional. El concepto de supremaca constitucional tiene un origen histrico que se remonta a la Grecia antigua, 66

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en que se plantea la existencia de una ley natural superior al derecho positivo. En el medioevo se tiene la idea de una ley imperial y de leyes fundamentales de cada reino. Finalmente, las doctrinas del Contrato Social dan soporte a la Constitucin como pacto poltico fundacional y fundamental del Estado. La supremaca de la Constitucin puede ser formal o material. Es supremaca formal cuando la Constitucin como subsistema de normas iusfundamentales tiene garantizada su rigidez y estabilidad. Se habla, en cambio, de supremaca material cuando el subsistema e normas iusfundamentales, que es fundacional y fundamental del Estado, carece de garantas de rigidez y estabilidad. No cabe, por tanto, confundir supremaca con rigidez, por cuanto rigidez es slo una tcnica de garanta y una Constitucin goza de supremaca material aun sin rigidez e incluso sin control constitucional. Premisas del concepto de supremaca: a) La Constitucin es ley superior por el hecho de ser Constitucin y no ley. b) Todo Estado tiene una Constitucin, ya sea escrita, codificada o dispersa; formal o material. c) Una Constitucin flexible es ley superior aunque pueda ser modificada conforme al procedimiento legislativo ordinario. d) En los pases con Constituciones flexibles, no ms de tres en el mundo, a pesar de que la reforma puede hacerse siguiendo las normas del procedimiento legislativo, constituye un caso extraordinario y requiere de un amplio consenso poltico. Un ejemplo es el caso reciente de Gran Bretaa. e) La supremaca constitucional tampoco deriva de la existencia de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes; por el contrario, los sistemas de control de constitucionalidad lo que hacen es asegurar en proceso judicial la supremaca e integridad constitucional. En consecuencia, no cabe confundir supremaca con control de constitucionalidad, pues este ltimo es un sistema de garantas de la supremaca constitucional, pero no la supremaca en s. Conclusin: La supremaca de la Constitucin es un principio o atributo de sta que fija su superioridad o fundamentalidad en el Estado, reconociendo en ella el texto fundacional y fundamental del Estado, en el que se establece el sistema de reparto de poderes normativos. Por consiguiente, toda Constitucin tiene supremaca material y adems supremaca formal cuando la tcnica de la rigidez asegura su estabilidad y fundamentalidad.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.-

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Las Constituciones occidentales desde principios del siglo XIX se han planteado la necesidad de tener un sistema de defensa de la supremaca e integridad de la Constitucin, surgiendo diversas respuestas en la doctrina. En el Estado de Derecho del siglo XX la defensa de la Constitucin se afianza como un sistema de justicia constitucional. Hablamos de justicia constitucional para designar un conjunto de jerarquas de la supremaca e integridad de la Constitucin en que los tribunales en procesos guardan la Constitucin. En las democracias occidentales existen dos grandes modelos de justicia constitucional: 1) Modelo americano o difuso o de revisin judicial 2) Modelo europeo continental o concentrado o kelseniano En este contexto el control de constitucionalidad de las leyes es un elemento de la justicia constitucional, pero no el nico. Lo que ocurre es que es el elemento ms antiguo e importante en la defensa de la Constitucin. Justicia constitucional.Planteamiento del problema: a) La garanta de la rigidez constitucional plantea que toda reforma a la carta se realice en ejercicio de la potestad constituyente derivada, es decir, con los procedimientos, qurums y rganos revestidos de potestad constituyente. Toda ley o norma del organismo contradictoria con la Constitucin es inconstitucional. b) La Constitucin en los estados contemporneos establece sistemas de garanta o defensa de la Constitucin. En ese sistema de garantas se sita la jurisdiccin o justicia constitucional. c) La justicia constitucional tiene por objetivo tutelar la supremaca formal y material de la Constitucin y, por tanto, su derecho. La Constitucin es, por una parte, la norma bsica del Estado y en tal medida organiza el poder poltico, y por otra parte es en s misma un subsistema de normas iusfundamentales. Por eso se dice que la Constitucin es derecho, porque su realidad es normativa y lo que tutela la justicia constitucional es ese derecho. La pregunta que cabe hacerse es de qu derecho se habla. Constitucin y ordenamiento jurdico.A principios del siglo XX Kelsen descubre, utilizando la teora de la pirmide emprica de Merck, que el ordenamiento jurdico estatal tiene en su base a la Constitucin, sea sta la Constitucin vigente o la Constitucin histrica y originaria. La Constitucin vigente es un conjunto de normas iusfundamentales. La fundamentabilidad de las normas radica en que regulan los rganos y potestades supremos del Estado y por tanto en ella est el sistema de reparto de poder del Estado. Adems, 68

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descubrimos con Kelsen que la Constitucin tiene valor y eficacia normativa y por tanto sus normas, con competencia positiva o negativa, irradian sus efectos en todo el ordenamiento. Por otra parte, tenemos que la Constitucin de los Estados contemporneos tiene su origen en lo que se denomina concepto liberal garantista, enriquecido por el constitucionalismo social. En consecuencia, toda Constitucin tiene dos grandes contenidos en un Estado de Derecho: 1) El estatuto del poder del que habla Burdeau: la organizacin suprema del poder poltico estatal que cristaliza funciones o potestades (constituyente, legislativa, ejecutiva, judicial y de control) en rganos que titularizan dichas potestades en procedimientos en que se encarnan y en actos de poder que son fruto de ellas. 2) Un catlogo de derechos consagrados en la Constitucin, sea una declaracin o una carta de derechos: se trata de derechos fundamentales, de una especie de derechos humanos que gozan de especial reconocimiento y garanta. Estos derechos fundamentales tienen la configuracin propia de derechos pblicos subjetivos. En lengua espaola el tratadista Adolfo Posada, para dar cuenta de estos dos contenidos constitucionales, nos habla de parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin. La parte orgnica est referida a la organizacin del poder estatal, mientras que la parte dogmtica se refiere a valores, principios, derechos, deberes y garantas que la Constitucin contiene. Poder constituyente Parlamento Rgimen poltico rganos judiciales Funcin negocial Constitucin del Estado Ley Reglamento Orden judicial Negocios

Justicia constitucional

La justicia constitucional se ocupa de dos contenidos: Parte orgnica Parte dogmtica : estatuto de poder : declaracin de derechos derecho objetivo derecho de la Constitucin derecho subjetivo

Cuando surge histricamente el Estado de Derecho a fines del siglo XVIII producto de las revoluciones polticas y burguesas, el nuevo Estado y orden poltico se funda en dos principios o dogmas que recoge el artculo 16 de la Declaracin francesa de derechos del hombre y del ciudadano: separacin de poderes y reconocimiento de garantas y derechos. Tal diseo del Estado y del nuevo orden poltico tiene su base en la Constitucin, por lo que se trata de encontrar mecanismos de garanta de la supremaca e integridad de la Constitucin. La historia de los ltimos dos siglos da cuenta del surgimiento de distintos tipos de garantas con el objetivo de defensa de la Constitucin. Los ejemplos ms notables de garantas son la garanta poltica y la garanta jurisdiccional. En Chile las Constituciones de 1828 y de 1833 tienen garantas polticas de defensa de la Constitucin, mientras que las dos Constituciones del siglo XX, las de 1925 y de 1980, contienen un modelo de garanta jurisdiccional.

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La pregunta es quin debe defender la Constitucin y por qu. Esta interrogante ha dado origen a las ms importantes doctrinas sobre el tema y enfrentaron en su tiempo a los dos ms importantes publicistas germanos del siglo XX: Karl Schmidt y Hans Kelsen. Schmidt sostuvo en la Alemania de entreguerras que la defensa de la Constitucin deba corresponder al presidente del Reich y ms tarde al canciller del Reich. En el fondo se trata de reafirmar el principio de caudillaje, ya que si la decisin poltica corresponde al soberano, le corresponde tambin la defensa de la Constitucin. Kelsen, por su parte, en auxilio del Estado democrtico sostiene que la defensa de la Constitucin debe corresponder en el Estado a un tercero no poltico, a un tribunal o corte constitucional, tal como lo afirma en la Constitucin austraca de 1920. Para Kelsen la defensa de la Constitucin en manos de un tribunal constitucional significa que todo conflicto que surge en el marco de la Constitucin entre poderes pblicos o de ciudadanos contra el poder pblico debe resolverlo un tercero independiente e imparcial al conflicto, el tribunal constitucional constituido por letrados, lo que en s mismo es garanta de decisin ponderada para el conflicto. Con esto Kelsen racionaliza el Estado democrtico. La vieja creencia del siglo XVIII de que la separacin de poderes es un mecanismo en s mismo autosuficiente para la limitacin y equilibrio del Estado se desmorona en el siglo XIX. El Estado de fines del siglo XIX y principios del siglo XX experimenta un proceso de crecimiento de sus funciones y aparatos que genera la necesidad de someter al poder a nuevos controles. En el marco de esos nuevos controles del poder surge el ms importante: la justicia constitucional. Los tratadistas denominan, siguiendo a Boris Minkim Guetzevich, racionalizacin del poder a este crecimiento de las funciones y aparatos pblicos. En el siglo XX, al trmino de la I guerra mundial, con el fin de los viejos imperios alemn y austro hngaro y con el fin de viejas monarquas como la espaola, surge en Europa un modelo de justicia constitucional cuyas lneas maestras descansan en la doctrina de Kelsen, quien fue adems el redactor de la Constitucin austraca de 1920, la primera de Europa en incorporar el Tribunal Constitucional como rgano. Un siglo atrs los Estados Unidos haban cristalizado tempranamente otro modelo de justicia constitucional, muy propio de la tradicin jurdica anglosajona el derecho comn, que surgi por obra del Tribunal Supremo a raz de un conflicto menor suscitado por el nombramiento de jueces de paz y que se conoce como el caso Marbury v/s Madison de 1803. Sistemas de jurisdiccin constitucional.1) Modelo difuso, norteamericano o de revisin judicial: Este modelo es el ms antiguo histricamente y es creacin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos a travs del precedente que fij el caso Marbury v/s Madison. En este caso la Suprema Corte y su presidente John Marshall, con motivo de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley de tribunales, establecieron el precedente de que el poder legislativo de la Unin pertenece al Congreso, pero corresponde a un poder limitado por la Constitucin, que es la ley suprema de la Tierra, es decir, que ninguna ley parlamentaria puede contradecirla. Una ley contraria a la Constitucin es inconstitucional y corresponde a los jueces declarar su inconstitucionalidad. En este modelo de revisin judicial cada tribunal de la Unin, es decir, los tribunales estatales, los tribunales federales y la Suprema Corte, puede declarar la inaplicabilidad de la 70

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ley por infraccin a la Constitucin, por lo que recibe la denominacin de modelo difuso, pues la facultad pertenece a todos los tribunales. Sin embargo, el Tribunal Supremo y sus sentencias en materia constitucional tienen un carcter especial por sobre la judicatura federal y estadual, debido a que en el derecho comn o common law la jurisprudencia y sus precedentes constituyen una fuente de derecho obligatoria. Este peso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo significa que cualquier modificacin de precedente debe hacerse sentando fundadamente el nuevo precedente. En los Estados Unidos el Tribunal Supremo, adems, tiene un poder discrecional para decidir qu asuntos se someten a su competencia. El procesalista Mauro Cappelletti, siguiendo a su maestro Piero Calamandri, hace referencia al modelo norteamericano de revisin judicial y enuncia sus caractersticas: 1) Es un modelo difuso. 2) Es un modelo incidental, por lo que la declaracin de inaplicabilidad de la ley que infringe la Constitucin surge de un conflicto o controversia seguido ante un tribunal como cuestin incidental del asunto principal. 3) La sentencia en sede de revisin judicial tiene efectos particulares y temporales y fuerza de cosa juzgada. Posee efectos particulares porque la sentencia alcanza en sus efectos a las partes litigantes y tiene efectos temporales o extunc porque son retroactivos, lo que ha obligado a la jurisprudencia norteamericana a modificar los efectos. La sentencia, por ltimo, hace trnsito hacia la cosa juzgada, que es el efecto de inmutabilidad e inimpugnabilidad de las sentencias. A partir de lo dicho, las sentencias sientan precedentes y tratndose de las sentencias de la Suprema Corte tienen un especial peso para toda la judicatura, el peso del precedente obligatorio, de suerte que slo los tribunales superiores pueden modificarlas. 2) Modelo europeo continental o concentrado o kelseniano: Este modelo es creacin de Hans Kelsen, quien redact la Constitucin de la Repblica de Austria de 1920. Siguen la huella de Kelsen Franz Weyz en Checoslovaquia y Jimnez de Aza en Espaa, por lo que el modelo concentrado logra implantarse en Europa continental durante el perodo de entreguerras, de 1919 a 1939. Kelsen, al crear un Tribunal Constitucional con monopolio de competencias del contencioso constitucional, salvaguarda la supremaca e integridad de la Constitucin a travs de un rgano integrado por jueces letrados que falla en derecho y que es independiente e imparcial. El jurista austraco se da cuenta de que detrs de todo conflicto constitucional hay un conflicto de poder. El modelo de Kelsen tiene, siguiendo a Cappelletti y Calamandri, las siguientes caractersticas: 2) Es un modelo concentrado, porque la Constitucin le asigna a un tribunal, el Tribunal o Corte Constitucional, las competencias del contencioso constitucional.

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3) Es un modelo que funciona por va principal. Al Tribunal Constitucional se accede directamente por va de accin de constitucionalidad y slo excepcionalmente conoce de un asunto previamente planteado en la judicatura ordinaria o administrativa. 4) Es un modelo con diversas competencias de control de actos estatales, pudiendo funcionar en Estados federales como un tribunal de conflictos entre el Estado federal y los Estados miembros. 5) La sentencia del Tribunal Constitucional tiene efectos generales, ex nunc y hace trnsito a cosa juzgada. El que posea efectos generales quiere decir que se aplican a toda la comunidad y los efectos ex nunc son vlidos desde que nacen hacia el futuro, no son retroactivos. La cosa juzgada quiere decir que, dictando inconstitucional un acto estatal, ste es expulsado del ordenamiento jurdico y cuando es una ley el Tribunal Constitucional acta como un legislador negativo.

ACTOS SOMETIDOS A JURISDICCIN CONSTITUCIONAL.Si la jurisdiccin constitucional es garanta de la supremaca e integridad de la Constitucin, los actos sometidos a enjuiciamiento son en principio todos los actos estatales, incluyendo los legislativos. De este modo quedan bajo el control de la jurisdiccin constitucional los actos estatales fruto de las potestades legislativa, ejecutiva y judicial en el caso del amparo. Cuando el control del sistema de jurisdiccin constitucional recae en las leyes o actos legislativos, la doctrina habla de control de constitucionalidad de la ley. Control de constitucionalidad de la ley: Formas de inconstitucionalidad: La precisin inicial en esta materia es que el control de constitucionalidad de la ley es la competencia de jurisdiccin constitucional ms antigua, pero no cabe reducir todo el sistema a ella. Las competencias que entrega la jurisdiccin constitucional son: a) Control de constitucionalidad de la ley y de los actos legislativos. b) Control de garanta de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. c) Control de los conflictos de poder que surjan entre rganos del Estado. d) Contencioso sancionatorio por infraccin a la clusula de proteccin de la democracia constitucional. El control de constitucionalidad de la ley en la historia de los ltimos dos siglos tiene varios estadios o etapas. A principios del siglo XIX las Constituciones liberales establecieron un control poltico de constitucionalidad de la ley, es decir, le encomendaron 72

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al Congreso Nacional el control. As ocurri en Chile con las Constituciones de 1828 y 1833. En el siglo XX se ensayan las primeras formas de control jurdico de constitucionalidad de las leyes. La Constitucin chilena de 1925 tena un sistema jurdico mixto de control de constitucionalidad: control poltico a cargo del Congreso y control jurdico por la Corte Suprema. La ltima etapa se consolida despus de la II guerra mundial y consiste en consagrar controles judiciales de constitucionalidad de la ley. La Constitucin de 1980 contiene un control eminentemente judicial de la constitucionalidad de la ley. En Chile este control compete en su fase preventiva y decisiva al Tribunal Constitucional y en su fase represiva a la Corte Suprema por la va de la accin de inaplicabilidad. Formas de inconstitucionalidad: El control de constitucionalidad puede revestir distintas formas o modalidades: 1) Desde el punto de vista del control y la norma impugnada: a) Inconstitucionalidad formal: es aqulla que resulta de la infraccin de normas constitucionales sobre procedimiento legislativo o procedimiento de formacin del acto estatal de que se trate. Se juega la parte orgnica de la Constitucin. b) Inconstitucionalidad competencial: es aqulla que deriva de la infraccin a normas constitucionales que definen la competencia del rgano productor de normas legales o de menor jerarqua. Se refiere a la parte orgnica de la Constitucin. c) Inconstitucionalidad material: es aqulla que deriva de la infraccin de normas constitucionales relativas o valores, principios, derechos y deberes. En este tipo de inconstitucionalidad est en juego la parte dogmtica de la Constitucin. 2) De acuerdo al rgano que realiza el control: 1) Control poltico: corresponde al control que le compete a un rgano poltico del Estado, como el Congreso o el Presidente. 2) Control judicial: es el control que le corresponde a uno o ms tribunales. A diferencia del rgano poltico, los tribunales son terceros al conflicto, independientes e imparciales. 3) Control mixto: es que le compete a rganos polticos y judiciales a la vez. 3) Segn el momento del control:

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a) Control abstracto o preventivo: es el control de constitucionalidad de la ley o de un acto estatal previo a su vigencia. Tratndose de la ley en nuestro pas opera antes de su promulgacin y le corresponde al Tribunal Constitucional. b) Control concreto o represivo: es aqul que sucede a la ley o a otro acto estatal cuando ste ya est vigente. Se denomina represivo porque inaplica o declara inconstitucionales leyes o actos vigentes. En nuestro pas, tratndose de leyes, este control le compete a la Corte Suprema por la va del recurso o accin de inaplicabilidad. 4) Dependiendo de los efectos de la resolucin: a) Control de constitucionalidad erga omnens: se caracteriza porque la accin de inconstitucionalidad produce efectos generales. Kelsen lo denomina legislador negativo, ya que el tribunal expulsa a la ley del ordenamiento jurdico. b) Control de efecto interpartes: se caracteriza porque la decisin del rgano tiene efectos particulares circunscritos a las partes en conflicto. 5) De acuerdo a la va de impugnacin utilizada: a) Control preventivo: slo puede operar por va de accin ante el Tribunal Constitucional. Por la va de accin un tribunal declara inconstitucional un proceso y slo puede verificarse por quienes la Constitucin seala. La ley le asigna legitimacin procesal para dar inicio al proceso. b) Control represivo: puede instarse por va de accin o por va de afeccin. La va incidental o de afeccin es una excepcin, que es una cuestin de inconstitucionalidad. Tal cuestin surge con motivo de un litigio seguido ante un tribunal ordinario y se plantea cuando aquel tribunal duda acerca de la constitucionalidad de una ley que debe aplicar al caso concreto. Esta excepcin de inconstitucionalidad fue incorporada a la Constitucin austraca en virtud de una reforma en 1929 y permite a los tribunales ordinarios plantear la cuestin al Tribunal Constitucional. Jurisdiccin constitucional en el derecho comparado: Hemos dicho que la jurisdiccin constitucional representa una forma concreta de racionalizacin del poder poltico en los Estados de Derecho del siglo XX. La jurisdiccin constitucional ha arraigado con fuerza en los pases con democracia constitucional y tal arraigo deriva de que ayuda a sostener el equilibrio de poder propio de un Estado de Derecho. Desde la perspectiva del derecho comparado la jurisdiccin constitucional ha cumplido satisfactoriamente varios objetivos en el Estado de Derecho: a) Ha contribuido notablemente a la integracin de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, exigiendo que todos los poderes pblicos se sometan a la carta del Estado. 74

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b) Los Tribunales Constitucionales son los guardianes ltimos de los derechos fundamentales de los individuos, en particular en aquellos pases en que el amparo constitucional permite a los Tribunales Constitucionales defender derechos. c) La jurisdiccin constitucional permite interpretar la Constitucin convirtiendo a su jurisprudencia en el mecanismo de adaptacin del derecho a las cambiantes necesidades sociales y polticas. d) La jurisdiccin constitucional contribuye a dar solucin jurdica a conflictos pblicos. Esta misin es decisiva en aquellos pases en estado fetal o inicial en que resultan inevitables los conflictos entre los rganos del centro estatal con los rganos de la periferia estatal. Los Tribunales Constitucionales tienen un enorme poder poltico, pero sin legitimidad democrtica, lo que obliga a que en su integracin participen los poderes pblicos con legitimidad democrtica. Por ejemplo, en Chile el Consejo de Seguridad Nacional designa a dos de los ministros del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema a tres. Cabe agregar otra crtica a la jurisdiccin constitucional y es su permanente riesgo de politizacin, ya que inevitablemente en la medida en que resuelven conflictos de poder existen intereses en contradiccin siempre. Por ltimo, el derecho comparado pone en evidencia que los modelos de justicia constitucional experimentan crecientemente una convergencia, que se verifica en un plano muy importante, el de la garanta de los derechos fundamentales de los individuos. Esta garanta de derechos es fruto del proceso de amparo que contribuye a darle valor normativo y eficacia normativa a la Constitucin. El derecho comparado demuestra tambin que en la convergencia de sistemas de jurisdiccin constitucional se da una cultura jurdica a favor de los derechos fundamentales de los individuos, que se encarna en los principios de libertad e igualdad. Atribuciones de los diputados: 1) Fiscalizar los actos del gobierno. 2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni ms de veinte de sus miembros formulen en contra de: a) Presidente de la Repblica b) Ministros de Estado c) Magistrados de tribunales superiores y Contralor General d) Generales o almirantes de Fuerzas Armadas e) Intendentes y gobernadores

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JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN CHILE.Responde tericamente a los dos modelos analizados. En Chile la Constitucin de 1925 configura en propiedad un sistema de jurisdiccin constitucional como un sistema de garantas de la Constitucin. Hasta 1925 y durante todo el siglo XIX las Constituciones de 1828 y 1833 establecan un control poltico de constitucionalidad de leyes y no en propiedad un sistema de proteccin de derechos. No hay duda de que en 1925 la redaccin de la Constitucin de aquel ao estuvo influida por tendencias europeas, pero no lleg a implantarse un Tribunal Constitucional, sino que se consagr un recurso de inaplicabilidad en el artculo 86 de competencias de la Corte Suprema. Dicha Constitucin tambin estableci los tribunales administrativos. En 1970 la gran reforma implant el Tribunal Constitucional. Para explicar esta materia es menester repasar las competencias de jurisdiccin constitucional y determinar qu rganos y con qu procedimientos garantizan la Constitucin. Competencias: a) Control de constitucionalidad de la ley y dems normas: En derecho comparado el control de constitucionalidad opera como control abstracto y control concreto, siendo en nuestro pas predominante el mtodo abstracto. Corresponde el control de constitucionalidad preventivo o a priori de las leyes al Tribunal Constitucional en virtud del artculo 82 ns 1 y 2. Corresponde el control de constitucionalidad represivo o a posteriori de las leyes a la Corte Suprema por la va de la accin de inaplicabilidad, de acuerdo al artculo 80. Tratndose de decretos y reglamentos el control de constitucionalidad represivo o a posteriori corresponde al Tribunal Constitucional, que concentra, por tanto, las ms importantes competencias especficas de control de constitucionalidad de las normas. El Tribunal Constitucional acta de oficio con carcter obligatorio en los casos de los artculos 81 y 82, es decir, como control presuntivo de leyes orgnicas. En los dems casos acta a peticin de parte titular de la accin de constitucionalidad; las cmaras o una fraccin de ellas. En cuanto a controles, los que ejercen el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema son distintos: el Tribunal Constitucional ejerce su control va accin y la Corte Suprema, va excepcin. La sentencia del Tribunal Constitucional tiene efecto general o erga omnens, mientras que la sentencia de la Corte Suprema tiene efecto particular o interpartes. b) Control de eficacia de derechos fundamentales: Los derechos fundamentales son los derechos humanos reconocidos por la Constitucin. Se tutelan judicialmente va procesos de amparo de competencia de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema. En tales procesos de amparo el recurrente, quien pide el amparo, impugna un acto u omisin ilegal o arbitraria y solicita del Tribunal que ejerza su potestad conservadora o cautelante de derechos.

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Este proceso de amparo se inicia por dos vas distintas. El recueros de amparo o habeas corpus tutela la libertad personal y la seguridad y el recurso de proteccin tutela los derechos fundamentales de carcter civil de la Constitucin. c) Control de los conflictos de poder: Los conflictos de poder en nuestro pas son bsicamente conflictos de jurisdiccin, positiva o negativa, debido a que nuestro Estado es unitario. Estos conflictos de jurisdiccin se denominan de antao contiendas de competencias, lo que constituye una expresin equvoca, y se verifican ante tribunales de justicia y autoridades polticas y administrativas. La jurisdiccin distingue dos tipos de conflictos: a) Conflictos planteados entre tribunales superiores de justicia (Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, corte marcial y corte naval) y autoridades polticas o administrativas. Este tipo de conflictos es de competencia del Senado, que resuelve caso a caso en virtud de lo dispuesto en el artculo 49 n 3 de la Constitucin. b) Conflictos planteados entre autoridades judiciales (tribunales que no sean superiores) y autoridades polticas o administrativas. Compete resolver a la Corte Suprema. En ambos casos la decisin de los rganos respectivos tiene efecto particular al caso planteado. d) Control del contenido sancionatorio de proteccin de la democracia constitucional: La Constitucin de 1980, siguiendo el precedente alemn federal, estableci una clusula de democracia militante dirigida a los partidos polticos, organizaciones y movimientos para que respeten los principios de la democracia constitucional, no pudiendo procurar un sistema totalitario o hacer uso e violencia como mtodo de coaccin poltica. Esta clusula tras la reforma de 1989 est presente en el artculo 19 n 15 inciso 6 de la Constitucin y pretende una lealtad a los principios o reglas del juego democrtico en el Estado. Compete al Tribunal Constitucional, conforme al artculo 82 n 7, conocer y sancionar estos casos. rganos de justicia constitucional: 1) Tribunal Constitucional: es un rgano jurisdiccional supremo integrado por 7 miembros letrados que duran 8 aos en sus cargos y que gozan de los privilegios y prohibiciones de los jueces. El Tribunal Constitucional tiene la competencia que establece el artculo 82 de la Constitucin. 2) Corte Suprema: es un rgano jurisdiccional supremo del orden judicial conocido como poder judicial, por lo que est revestido de la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la nacin. Se compone de 21 miembros o ministros y funciona en pleno y en salas. En pleno conoce del recurso de inaplicabilidad 77

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entre otras materias. El auto acordado de 1998 establece 4 salas integradas por 5 ministros cada una ms un presidente. De las 4 salas, 3 son de funcionamiento ordinario, civil, penal y constitucional y una cuarta es miscelnea y de funcionamiento extraordinario. La 3 sala, conocida como sala constitucional y de asuntos administrativos, conoce de los recursos constitucionales en garanta de derechos. 3) Contralora General de la Repblica: es un rgano creado por ley en 1927 e incorporado a la Constitucin en 1943. Ejerce un control jurdico contable y cuasijudicial de la administracin del Estado. Tratndose del control jurdico se ha dicho en nuestra doctrina que la Contralora ejerce un control de constitucionalidad de modo indirecto. El control jurdico de los actos de la administracin del Estado se ejerce por la va del trmite de la toma de razn y por la va de contratos de reemplazo. La doctrina sostiene que el trmite de toma de razn no es slo un control de legalidad, sino tambin de constitucionalidad. El tema es opinable, ya que la Contralora no enjuicia los actos de la administracin utilizando como derecho material la Constitucin, sino la ley, por lo que slo ejerce control de legalidad. Perspectivas: La actual reforma constitucional en trmite ha planteado derogar el artculo 80 de la Constitucin vigente, poniendo fin a la accin de inaplicabilidad por su inutilidad prctica relativa. Se plantea en reemplazo la va de la cuestin de constitucionalidad, en virtud de la cual cualquier tribunal de la Repblica podr solicitar al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley. Suspensin y derogacin de la norma constitucional: El tema de suspensin y derogacin de la norma constitucional se inserta en un tema mayor de la teora constitucional y de las ciencias polticas: el de la revolucin y los golpes de Estado. A travs de la historia han sucedido revoluciones desde la antigedad. El terico poltico estadounidense Crane Brinton ha realizado una verdadera anatoma de la revolucin en la historia y analiza en particular el rol que le cabe a las minoras que se hacen del poder poltico, concluyendo que quienes hacen la revolucin no disfrutan de ella. Desde el punto de vista de la teora constitucional, la Constitucin y todo el ordenamiento jurdico descansan sobre la base de la normalidad y se produce una confluencia entre normalidad y normatividad, pero la necesidad poltica ha impuesto que frente a la anormalidad exista una normatividad. El Estado liberal de derecho que surge con posterioridad a las revoluciones del siglo XVIII adopta una normatividad para la anormalidad, siendo los primeros institutos jurdicos en Inglaterra y Francia la ley marcial y el estado de sitio. Sin embargo, la revolucin y el golpe de Estado son hiptesis lmites de la anormalidad, no previstas por la normatividad sino como nuevas hiptesis de un estado de sitio o de un estado de marcialidad. La doctrina alemana del siglo XIX elabor una teora para explicar la recepcin de la anormalidad constitucional en la normatividad: la teora del estado de necesidad que

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arranca de la doctrina de la razn de Estado. La doctrina de la razn de Estado es el imperio de la necesidad poltica; en palabras de Maquiavelo, la salud del Estado es la ley pblica. De este modo, la razn de Estado impone conocer el orden poltico y establece que frente al estado de necesidad el ordenamiento jurdico debe tener intervalos de sancin. La doctrina alemana en los siglos XIX y XX congenia plenamente con el constitucionalismo liberal al imponer el derecho los elementos y normas para hacer frente a estados crticos o anormalidades. En la perspectiva histrica, el derecho pblico de la repblica de Roma tambin estableca un estado de necesidad y una magistratura para la anormalidad, la dictadura. Lo que hace el constitucionalismo liberal es utilizar la misma figura: un derecho de excepcin para un estado de necesidad o anormalidad constitucional. En paralelo a este derecho de excepcin tenemos que desde el medioevo se reconoce un derecho de resistencia a la autoridad ilegtima. Estado de necesidad: Entendemos por estado de necesidad una situacin de crisis o anormalidad que puede dar origen a una discontinuidad del ordenamiento jurdico y de la Constitucin del Estado o incluso amenazar con la destruccin del Estado. Algunos ejemplos son la grave alteracin del orden pblico, la conmocin interior y la guerra, sea interna o externa. Frente a estas situaciones el Estado se aferra a la tabla de salvacin que representa el derecho de excepcin. El estado de necesidad supone un conjunto de hechos que amenazando la continuidad del ordenamiento jurdico del Estado exigen una respuesta rpida por parte del Estado y el poder poltico instituido. Esta respuesta se caracteriza por ser un grupo de medidas de restriccin o supervisin de derechos fundamentales con carcter excepcional, provisional y temporal. Estas medidas constituyen lo que se conoce como derecho de excepcin para la anormalidad constitucional. La gran pregunta al respecto es cmo evitar que el derecho de excepcin d origen a una dictadura pura y simple. La doctrina alemana del siglo XX, especficamente Karl Schmidt, distingue dos tipos de dictadura: la dictadura soberana y la dictadura comisoria, como la romana. Los estados de excepcin del Estado moderno pueden ser encuadrados en dictadura comisoria como poder de excepcin temporal y provisional. Otro jurista alemn, Karl Friedrich, nos habla de la dictadura constitucional refirindose al derecho de excepcin. La doctrina contempornea prefiere utilizar el trmino derecho de excepcin, pues los conceptos de dictadura comisoria aparecen en el siglo XX asociados a regmenes autoritarios y totalitarios. Derecho de excepcin: Entendemos por derecho de excepcin el conjunto de medidas excepcionales para circunstancias excepcionales, por lo que debe tratarse de medidas limitadas, temporales y provisionales, que proporcionan a la autoridad ejecutiva poderes superiores a los ordinarios, en particular para suspender o restringir derechos fundamentales, y que cesan cuando la situacin crtica o de anormalidad ha cesado o disminuido. En Chile el derecho de excepcin aparece por primera vez durante el rgimen constitucional de 1814 y de forma sistemtica en la Constitucin de 1822. La Constitucin 79

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de 1833, llamada a tener vigencia casi un siglo, estableci el estado de sitio y el instituto de las facultades extraordinarias. La Constitucin de 1980, en tanto, estableci 4 estados de excepcin, cada uno de ellos con medidas de excepcin especiales, con autoridades especiales y sometidos a una ley especial, la ley orgnica constitucional 18415 de estados de excepcin. a) Estado de asamblea: se dicta por la situacin de anormalidad de guerra externa y es decretada por el Presidente de la Repblica por acuerdo del Cosena. Hay guerra externa si existen hostilidades, no cuando hay una declaracin de guerra o un bombardeo furtivo, como ocurri en Pearl Harbor, por ejemplo, que fue una guerra injusta. El estado de asamblea permite restringir o suspender libertades fundamentales y disponer requisiciones de bienes. b) Estado de sitio: se dicta en caso de guerra interna o conmocin interior. La guerra interna supone fuerzas no reguladas. El estado de sitio es decretado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Congreso y en lo inmediato el Presidente puede declarar estado de sitio provisional por acuerdo del Cosena, teniendo el Congreso un plazo de 10 das para pronunciarse al respecto. Tambin permite establecer suspensiones y restricciones al estado de normalidad y al imperio de libertades particulares. c) Estado de emergencia: se decreta en casos graves de alteracin del orden pblico, dao o peligro para la seguridad nacional, sea por causas de origen interno o externo. Debe ser declarado por el Presidente de la Repblica mediante un decreto supremo con acuerdo del Cosena. Tambin bajo estado de emergencia se restringen libertades individuales como la libertad de reunin y la libertad ambulatoria. d) Estado de catstrofe: se decreta por calamidad pblica, cualquiera sea el origen, como en los casos de sismos, inundaciones o hechos de origen geogrfico. Est asociado a actos de delincuencia como el pillaje y el mercado negro. Lo declara el Presidente de la Repblica con acuerdo del Cosena y el Presidente queda facultado para restringir derechos fundamentales y disponer requisiciones. Derechos de excepcin y estados de excepcin: Hemos definido el derecho de excepcin como medidas excepcionales para situaciones de excepcin cuyas caractersticas son la excepcionalidad, la limitacin, la temporalidad y la provisionalidad. a) Los estados de excepcin tienen su origen en situaciones de excepcin, como guerra externa, guerra interna, conmocin interior, grave alteracin del orden pblico y calamidad pblica.

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b) Los estados de excepcin estn tasados o limitados, no hay ms estados de excepcin que los que la Constitucin establece y las medidas de excepcin son de derecho estricto y pueden impartir, restringir o suspender derechos fundamentales. La ley 18415 define qu es restringir y suspender derechos. c) Dado el carcter limitado de los estados de excepcin, stos se decretan para el territorio nacional o para una zona geogrfica limitada. d) Dado que los estados de excepcin son limitados, la autoridad que los decreta, el Presidente de la Repblica, debe contar con el acuerdo de otros rganos, que son el Cosena o el Congreso segn sea el caso. e) Los estados de excepcin son provisionales, es decir, su duracin es de in tiempo mximo fijado en la Constitucin, sea en razn de un plazo o de una condicin. La provisionalidad del estado de excepcin arranca de que cesando la situacin de anormalidad que le da origen debe cesar aqul. Cuando el estado de excepcin decae cesan los efectos de las medidas de excepcin adoptadas. f) En los estados de excepcin las medidas de excepcin son temporales, no pueden extenderse ms all de los plazos determinados o determinables que la Constitucin fija. El estado de asamblea tiene como plazo determinable la declaracin de la guerra; el estado de sitio tiene como plazo mximo 90 das; el estado de emergencia tiene un plazo mximo de 90 das y el estado de catstrofe tiene como plazo determinable lo que dure la calamidad pblica. Estos plazos de 90 das son mximos, pudiendo la autoridad que decreta el estado de excepcin dejarlo sin efecto cualquier tiempo antes del plazo mximo y admiten prrroga por parte de la autoridad que los decreta. g) Bajo estados de excepcin el Presidente de la Repblica delega facultades a autoridades respecto de la defensa y la libertad interior segn sea el caso. Estas autoridades delegadas slo pueden ejercer las atribuciones que establece la ley 18415. h) Los estados de excepcin admiten recursos ante el poder judicial. En un Estado de Derecho los actos o medidas de restriccin o suspensin de derechos fundamentales pueden ser impugnados ante los tribunales de justicia y para ello las personas disponen del recurso de proteccin y del recurso de amparo o habeas corpus para obtener de las cortes tutela a sus derechos fundamentales lesionados cuando la medida de excepcin sea liberal o arbitraria. Por ltimo, los estados de excepcin en la Constitucin tienen un tratamiento especial en el captulo IV sobre Gobierno, en el epgrafe final. Sin embargo, en la sistemtica constitucional los estados de excepcin guardan una relacin directa con los derechos y garantas constitucionales. Por ello es que ha surgido en el derecho constitucional contemporneo una nueva doctrina para proteger derechos en estados de excepcin. Esta doctrina se conoce como clusula de inderogabilidad de derechos. Esta clusula se encuentra consagrada en dos tratados sobre derechos humanos, en el Pacto sobre derechos civiles y polticos de 1976 y en la Comisin americana de derechos humanos de 1969. La 81

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clusula de inderogabilidad de derechos dispone que existe un ncleo de derechos fundamentales o humanos que no puede ser objeto de medidas de restriccin o suspensin en estados de excepcin. En dicho catlogo de derechos inderogables estn el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica y psquica, el derecho a la salud, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a un recurso efectivo. Este ltimo derecho inderogable tiene mucha importancia porque significa que bajo estados de excepcin la autoridad no puede disponer medidas que entraben la tutela judicial que un individuo reclame para sus derechos fundamentales.

REVOLUCIONES Y GOLPES DE ESTADO.El concepto de revolucin tiene en la historia y en la sociologa poltica un concepto preciso hoy, que en algn punto coincide con el concepto de revolucin que utiliza la teora del Estado, que se estudia con el concepto de evolucin. El profesor mexicano Andrs Serra seala que en la evolucin se produce el desarrollo de las cosas o de los organismos gradualmente de un Estado a otro, de una etapa a otra, en que cada Estado o etapa est unido al siguiente. Habr involucin cuando de un Estado actual se retroceda a uno pasado y anacrnico. El concepto de revolucin, en cambio, designa un cambio radical en el estado de cosas, sin continuidad con el estado de cosas anterior. La revolucin en principio para el profesor Serra se caracteriza por los siguientes elementos: 1) La transformacin violenta del orden social, poltico y econmico. 2) La ruptura claramente visible con el Estado precedente. 3) Un cambio social que se distingue por su alcance y velocidad. El primer elemento es caracterstico de la revolucin, la violencia, que es usual pero no necesaria, pues han existido revoluciones pacficas. La revolucin puede tener distintas magnitudes, local, nacional o mundial. De este modo, la evolucin poltica y la revolucin poltica son las dos grandes formas histricas a travs de las cuales las naciones se convierten en Estados y realizan formas superiores de vida poltica. En la historia del Estado Kelsen observa con toda razn que las revoluciones permiten establecer una nueva norma fundamental hipottica para el Estado, es decir, u nuevo principio de legitimidad y de poder. Este concepto de Kelsen permite diferenciar entre revolucin y golpe de Estado. El golpe de Estado es un fenmeno transitorio y ocasional que supone una accin de fuerza, la mayor parte de las veces por elementos que forman parte del gobierno, sin modificar la estructura de la organizacin poltica. El golpe de Estado se gesta en los mismos mecanismos del gobierno por componentes que disponen de una fuerza suficiente para substituir la minora gobernante por otra que asume el poder. El golpe de Estado tiene una tcnica caracterstica, que es el uso de la fuerza, de la presin, de la asonada militar y del terrorismo, todos actos de gobierno. En el golpe de Estado no participa el pueblo, sino los que tienen el poder en el gobierno y desean desplazar a sus rivales en l.

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Surge un segundo problema, el de la transformacin del Estado. El Estado se transforma con la revolucin en lo que dice relacin con su rgimen poltico y su forma de gobierno, pero tambin puede extinguirse o desaparecer.

Casos de extincin de Estados: a) Conquista: es el sometimiento por la fuerza de un Estado a otro. b) Fusin: es la unin de dos o ms Estados. c) Incorporacin: se produce cuando un Estado pasa a formar parte de otro, perdiendo sus atributos internacionales. d) Fraccionamiento: corresponde a la conformacin a partir de un Estado de dos o ms Estados que adquieren su propia y legtima personalidad de derecho internacional. Derogacin de las Constituciones: La teora constitucional, en conexin con la teora del Estado, distingue varios conceptos: a) b) c) d) Derogacin de la Constitucin Destruccin de la Constitucin Quebrantamiento de la Constitucin Ruptura de la Constitucin

De este listado nos interesa el concepto de derogacin de la Constitucin, que responde en la teora a fenmenos de normalidad y anormalidad constitucional. Esto significa que la derogacin de la Constitucin puede provenir de una evolucin poltica, de una revolucin o de un golpe de Estado. En el caso de evolucin poltica, la Constitucin es derogada por una nueva, que ha sido dictada utilizando el procedimiento de reforma constitucional previsto en la Constitucin derogada y ser total o parcial. Es el caso de menor concurrencia histrica, pues lo normal es que la Constitucin se derogue por hechos violentos y no pacficos. En los casos de revolucin y golpe de Estado la derogacin tiene su origen en la fuerza, en el poder poltico desnudo, por lo que la Constitucin vigente es derogada en virtud de actos de fuerza y no en conformidad a los procedimientos establecidos en la Constitucin derogada. En los casos de revolucin la derogacin se funda o se da origen a un nuevo principio de legitimidad y a una nueva norma hipottico fundamental en trminos de Kelsen. Gobiernos de facto y gobiernos de iure:

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El gobierno de iure o de derecho es aqul constituido legalmente y que se desenvuelve segn los principios de la Constitucin vigente. Los gobiernos de facto, en cambio, son aqullos que se han obtenido por la violencia o la fuerza sin utilizar los procedimientos de alternancia en el poder establecidos en el ordenamiento jurdico vigente. El gobierno de facto es una tpica creacin de la doctrina constitucional argentina, que a travs de la jurisprudencia de s Corte Suprema tras el derrocamiento del presidente Hiplito Irigoyen y durante el proceso de prosperidad de 1930 permiti establecer la validez de los decretos y decretos con fuerza de ley de gobiernos de facto. LA CONSTITUCIN CHILENA A LA LUZ DE LA TEORA DE LA CONSTITUCIN.La Constitucin de 1980 est precedida por la conformacin de un gobierno de facto en virtud de la revolucin poltica acaecida a partir del 11 de septiembre de 1973. Conforme a la legalidad del rgimen de facto se conforma una situacin de poder caracterizada por la concentracin de poder prctica en la junta de gobierno y su presidente. Es decir, este gobierno se conforma tempranamente como un tpico rgimen autoritario. La Constitucin de 1925 fue derogada o abrogada totalmente por la revolucin poltica de 1973. Esto significa una substitucin del principio de legitimidad al existir un nuevo poder poltico implementado en el pas, que como rgimen autoritario se dota a s mismo de una nueva legalidad. La culminacin de este proceso de nueva legalidad es la aprobacin en septiembre de 1980 de una nueva Constitucin que entr a regir parcialmente el 11 de marzo de 1981 y totalmente el 11 de marzo de 1994. Si utilizamos las tipologas o clasificaciones de la Constitucin podramos concluir que a la luz de la teora constitucional la Constitucin de 1980 en su origen es escrita o codificada, rgida, en origen nominal y actualmente normativa y otorgada. La teora de la Constitucin en cuanto al origen de las cartas polticas identifica tres tipos: otorgadas, pactadas y democrticas. La Constitucin otorgada es aqulla que emana del monarca o de los rganos supremos del Estado que tienen potestad constituyente. La Constitucin de 1980 emana de la junta de gobierno que se atribua la potestad constituyente en el marco de un rgimen de facto y en ella intervino el titular del poder ejecutivo. Ciertamente el texto constitucional aprobado por la junta de gobierno fue sometido a una ratificacin plebiscitaria. Sin embargo, en este punto el plebiscito del 11 de septiembre de 1980 era un mecanismo no competitivo para ratificar la Constitucin y darle una apariencia de legitimidad democrtica. Se dice que el plebiscito no es competitivo porque carece de las caractersticas de procedimiento competitivo, que son registros electorales, servicio electoral, tribunales electorales y pleno imperio de los derechos y libertades. La carta de 1980, que nace como Constitucin otorgada en el contexto de un rgimen autoritario y de facto, experimenta a partir de 1989 un conjunto de reformas, algunas de ellas muy significativas, que datan de 1989, en dos oportunidades en 1991, 1993, 1997 y en dos ocasiones en 1998. Las reformas de 1989 a la fecha, en la medida en que se gestan junto con un acuerdo poltico significativo, han tenido la virtud de conferirle una legitimidad democrtica parcial a la Constitucin vigente. Por ello, la gran discusin hoy en materia de reformas constitucionales es suprimir los ltimos resabios de enclaves autoritarios que tiene la Constitucin de 1980. 84

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La Constitucin vigente no es slo otorgada en su origen, sino que estableci un rgimen poltico presidencialista con marcados rasgos autoritarios, los que, con las reformas constitucionales acaecidas hasta ahora, se han ampliado. Las reformas en actual trmite en el Senado pretenden restaurar el viejo presidencialismo democrtico que ha tenido Chile en sus Constituciones histricas.

III.- TEORA DEL GOBIERNO.En esta teora se abordan dos tipos de problemas. En primer lugar, la concepcin del Estado a partir de sus rganos y funciones ms significativas, en especial el gobierno, y en segundo trmino, una explicacin de las teoras acerca de la forma de gobierno, es decir, del resultado de funciones y rganos en sus relaciones concretas. Conceptos de gobierno: La vieja doctrina del derecho pblico europeo utiliza el concepto de gobierno para referirse al poder ejecutivo y este es el sentido empleado en nuestra doctrina; gobierno no es todo el Estado, sino que se limita al poder ejecutivo. Sin embargo, para la doctrina anglosajona, el concepto gobierno rene todos los poderes pblicos y el poder ejecutivo se denomina simplemente administration, siendo el Estado la zona geogrfica y el gobierno el Estado como lo conocemos. Gobierno y administracin son dos conceptos que aparecen unidos a propsito del poder ejecutivo. En la perspectiva funcional, la funcin ejecutiva comprende la funcin poltico gubernativa y la funcin administrativa. Desde la perspectiva orgnica, en cambio, hablamos de poder ejecutivo para designar un conjunto de rganos que tienen atribuida la funcin ejecutiva; es decir, la funcin gubernativa y la funcin administrativa son el poder ejecutivo. En suma, los conceptos de gobierno y administracin pueden ser abordados desde una perspectiva funcional y desde una perspectiva orgnica y en nuestro pas el diseo constitucional de gobierno y administracin se hace desde la doble perspectiva. De este modo, hablar de gobierno y de administracin es hablar de funciones del poder estatal y de rganos que ejercen tales funciones. El gobierno, en cuanto designa este concepto a la funcin gubernamental, se refiere a la direccin de la organizacin poltica, es decir, a todos los negocios polticos de inters general que conciernen al Estado. La administracin, en cambio, al designar la funcin administrativa, se refiere a la ejecucin de las leyes con miras a la concreta satisfaccin de necesidades sociales. Lo anterior significa que la funcin gubernativa tiene un extraordinario peso dentro del Estado, ya que no se limita al poder ejecutivo, sino que se extiende a la totalidad del Estado. As tambin, la funcin administrativa se caracteriza por la autonoma de iniciativa y la libertad de accin dentro de los marcos de su competencia predeterminada por la Constitucin y la ley. De esta manera, la funcin poltica o gubernativa slo puede ser objeto de control poltico y no de control jurisdiccional, ya que es una actividad esencialmente discrecional. 85

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La doctrina desde el siglo XIX sostiene que la funcin gubernativa se expresa en actos polticos o de gobierno que contienen decisiones de alto nivel poltico con el fin de salvaguardar el ejercicio mismo del poder, la seguridad nacional o el bienestar de la comunidad.

Funcin constituyente rganos constituyentes

- Congreso - Presidente - cuerpo electoral (eventualmente, a travs del plebiscito). - Congreso - Presidente

Funcin legislativa

rganos legislativos
- Presidente

Funcin ejecutiva

rganos ejecutivos

- Tribunales ordinarios de Justicia Funcin jurisdiccional rganos judiciales Funcin de control rganos de control
- Tribunal Constitucional - justicia electoral - Contralora General de la Repblica

Funcin negocial

rganos negociales

- Ciudadanos

La funcin ejecutiva es ejercida por el Presidente de la Repblica y se divide en gobierno y administracin. El gobierno es una potestad esencialmente discrecional, por lo que puede representarse como la cabeza, y la administracin es una potestad subordinada al gobierno, por lo que puede compararse a un brazo. Cada una de las funciones ejecutivas se expresa en actos estatales. As tenemos, por ejemplo, actos constitucionales, como las reformas constitucionales y actos legislativos, como las leyes. Las funciones, los rganos y los actos, todas las manifestaciones de potestad del Estado, se encuentran restringidas por el poder del derecho y de la Constitucin. Concepto amplio y restringido de gobierno: El concepto de gobierno depende del rgimen poltico y la forma de gobierno imperante, pues no es lo mismo el gobierno en un rgimen parlamentario que en un rgimen presidencial. En un rgimen parlamentario el poder ejecutivo, encarnado en el consejo de ministros y el Primer ministro, tiene su origen en el parlamento, en especial en su cmara baja. En un rgimen presidencial, en cambio, el gobierno y la administracin tienen legitimidad propia, la que arranca de la eleccin por la ciudadana del jefe de Estado y de 86

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gobierno, por lo que la cabeza del poder ejecutivo, el Presidente, tiene la misma legitimidad democrtica que el Parlamento. En un rgimen presidencial el poder ejecutivo se concentra en el Presidente, que goza fe un extraordinario poder sin contrapeso, aunque con limitaciones. Esta configuracin constitucional del poder ejecutivo en regmenes presidencialistas lleva a situar buena parte de la direccin poltica del Estado en su totalidad en manos del Presidente. As ha ocurrido en Chile con las Constituciones histricas de los siglos XIX y XX, que hablaban del Presidente de la Repblica como jefe supremo de la nacin. La Constitucin vigente, en cambio, con mayor precisin terminolgica, seala que el Presidente es el jefe de Estado y de gobierno. Esto significa que el Presidente en un rgimen presidencialista es el centro de gravedad y tiene el impulso poltico fundamental. rganos y funciones del estado: La teora del Estado de principios del siglo XX, a partir de una crtica al enfoque terico de Montesquieu acerca de los poderes pblicos, desarrolla dos doctrinas de actual utilizacin: la doctrina de los rganos del Estado y la doctrina de las funciones del Estado. Ambas surgen tanto en el contexto alemn como en el francs de fines del siglo XIX y principios del siglo XX. En ese entonces se trataba de describir el funcionamiento del Estado como un sistema de potestades, ya que no resultaba cientficamente correcto continuar hablando de poderes pblicos o del Estado en la medida en que el poder es uno solo y sus funciones son las manifestaciones concretas y especializadas del poder estatal. Por ello, los autores prefieren hablar de rganos y funciones y de separacin de funciones en lugar de separacin de poderes. En Alemania esta doctrina surge de los estudios del historiador del derecho Otto von Giercke y en Francia de la mano del civilista Len Michaud en sus estudios a propsito de las personas jurdicas. Hablar de rganos importa despersonalizar el poder y referirlo ms bien a oficios o magistraturas, es decir, a conceptos esencialmente jurdicos acerca de quin es titular de una parte del poder poltico. De este modo, los rganos son titulares de potestades y en cuanto tales poseen competencia. La potestad pblica es aquella parte del poder estatal, y por tanto de la funcin del poder pblico, que corresponde a un rgano. Potestad, entonces, sera una fraccin de poder. La competencia, por su parte, es el conjunto de potestades que tiene un rgano. En la doctrina se utilizan indistintamente los trminos facultad o disposicin para designar la potestad. El rgano es de distinto tipo y siempre posee una faz o dimensin subjetiva y otra objetiva. En su dimensin objetiva el rgano designa el oficio, la magistratura o el cargo, mientras que en su faceta subjetiva designa a la o las personas que han de servir el cargo o funcin. Esto significa que siempre el rgano es desempeado por personas naturales, pero no cabe confundir al titular del poder poltico con el rgano mismo. Clasificacin de los rganos: Los rganos se clasifican de distinto modo, atendiendo a factores diversos. ii) Georg Jellineck:

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i) rganos inmediatos: se llaman tales porque son consecuencia inmediata de la asociacin misma, estn en la base de la conformacin del Estado como la primera asociacin poltica moderna y resultan necesarios para la supervivencia de las asociaciones. Son rganos constitucionales, como el Presidente y la Corte Suprema. j) rganos mediatos: son aqullos cuya situacin no descansa de un modo inmediato en la Constitucin, sino en leyes secundarias dictadas para cada caso. Esta clasificacin de Jellineck es utilizada en la actualidad del modo siguiente: ii) rganos inmediatos: son denominados rganos supremos o constitucionales porque su status o configuracin descansa en la Constitucin del Estado. iii) rganos mediatos: son denominados rganos legales o administrativos, ya que su status o configuracin descansa en la ley.

Ambos tipos de rganos se encuentran sometidos a los dos principios ms tradicionales de un Estado de Derecho: el principio de legalidad y el principio de imperio de la ley. iii) En cuanto a su integracin:

1) rganos unipersonales o monocrticos: son servidos por una persona como agente pblico o agente del Estado, como el Presidente. 2) rganos colegiados: son servidos por un conjunto de individuos, que actan como collegium y la decisin de ese conjunto es la decisin del rgano. Algunos ejemplos son la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones. 3) rganos asamblearios: son servidos por un nmero significativo de personas, que se constituyen en asamblea y adoptan sus decisiones fundndose en el principio de la mayora, como ocurre con el Congreso Nacional y sus cmaras. iv) En cuanto a su estructura:

a) rganos simples: poseen una potestad. b) rganos complejos: poseen dos o ms potestades. Relaciones entre rganos: La doctrina del rgano se sustenta en la necesidad de que los individuos que actan por el Estado obren en su nombre y sustenten y ejecuten una voluntad poltica suya. Luego, el concepto de rgano es un concepto metafrico, obtenido de la biologa y de los organismos vivos para explicar cmo en el Estado, que no es un organismo vivo, se configura y ejecuta su voluntad pblica. Por esto se dice que el rgano es una esfera de competencias, una

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posibilidad jurdica, ya que la actividad del Estado se materializa en la actividad de individuos concretos. Las relaciones entre los rganos se verifican en un contexto mayor, el del rgimen poltico, que tiene distintos principios fundamentales, siendo caracterstico del rgimen democrtico el viejo principio de separacin de poderes, que podramos denominar hoy separacin de funciones del poder estatal.

DOCTRINA DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO.Esta doctrina fue desarrollada por Georg Jellineck en Alemania y Len Duguit en Francia y parte de las crticas al viejo principio dogma de la separacin de poderes de Montesquieu, observando que dado que el poder del Estado es uno solo no admite divisin ni separacin, sino identificacin de funciones particulares y especializadas que se denominan funciones del poder pblico y son: i) Funcin constituyente: ii) iii) j) Funcin legislativa. k) Funcin ejecutiva: a) funcin de gubernativa b) funcin administrativa l) Funcin jurisdiccional: 1) 2) 3) 4) jurisdiccin ordinaria jurisdiccin electoral jurisdiccin constitucional funcin de justicia originaria derivada

m) Funcin de control: se discute si es una funcin independiente o el resultado o ecuacin de la interaccin de funciones distintas. n) Funcin negocial: es realizada por los individuos creando normas a travs del negocio o acto jurdico. Potestades pblicas y competencias: Funcin del poder poltico:

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Es una manifestacin particular y especializada del poder poltico del Estado y usualmente la especializacin se da por procedimientos o por rganos. Por ejemplo, en la monarqua surgen los tribunales como cargos que se compran al monarca para actuar en su nombre. Potestad pblica: En trminos simples es una fraccin de poder, una parte de una funcin del poder del Estado que es encomendada a un rgano estatal. El rgano titular de la potestad es una creacin abstracta y permanente, aunque el titular del rgano sea una o ms personas naturales. La totalidad de los rganos del poder poltico conforma el Estado y la potestad pblica permite al rgano expresar una facultad de pedir que es imputada en ltimo trmino al Estado. De este modo, la vieja doctrina alemana y francesa transforma al Estado en persona jurdica de derecho pblico. El Estado, as, es la persona jurdica pblica por antonomasia, la institucin de instituciones. La personificacin del Estado es la personificacin del orden jurdico coactivo que posee un elemento territorio, un elemento poblacin, un elemento poder y un elemento derecho, todos componentes esenciales, ms la soberana e imperio de la ley como elementos modales. Por esto la definicin de Jellineck de que el Estado es una corporacin de mando originario asentada en un territorio subsiste como la ms empleada hasta hoy. La personificacin del Estado es necesaria porque la actividad de sus rganos, tanto en el derecho interno como en el internacional, debe ser atribuida al Estado mismo, pues los rganos actan por l. Lo complejo, segn Michaud, es que el Estado es un entramado de rganos que se ordena conforme a principios como concentracin, centralizacin, descentralizacin y jerarqua y que rene en su interior a una multiplicidad de rganos, buena parte de ellos rganos complejos. De esta forma, si el conjunto de rganos del poder es el Estado y el Estado es una persona jurdica de derecho pblico, cada rgano tiene una competencia, es decir, una o ms potestades con fuente en la Constitucin o en la ley. La competencia es un concepto que permite medir y tasar la potestad pblica atribuida a un rgano, puesto que se determina conforme a varias reglas, como materia, sector y territorio. Siempre existir un grado de diferenciacin, puesto que de otra manera habra ms de un rgano para la misma competencia. Tipos de leyes: Cada Constitucin permite identificar un tipo de ley o tipos de leyes a los que adscribe. El texto vigente define las leyes en funcin de elementos formales y materiales. Son elementos formales el acto estatal mismo, su procedimiento, potestad y rgano de que emana y es un elemento material la predeterminacin constitucional del contenido de la ley. Esto hace complejo el anlisis del concepto de ley en la Constitucin vigente, por lo que la matriz comn es la de forma de ley. La Constitucin en su artculo 63 enumera los siguientes tipos de ley: a) Leyes interpretativas de la Constitucin b) Leyes orgnicas constitucionales 90

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c) Leyes de qurum calificado d) Leyes ordinarias o comunes Esta ltima categora es la regla general, siendo excepcionales los tres primeros tipos enunciados. La diferencia entre cada tipo de ley estriba en la materia a legislar y el qurum exigido por la Constitucin para aprobar, modificar o derogar la ley. El qurum de ley ordinaria es de mayora de diputados y senadores presentes en cada cmara. La Constitucin de 1980, siguiendo muy de cerca de la francesa de 1958, estableci una clusula de dominio legal mximo en el artculo 60. El dominio legal mximo consiste en la enumeracin taxativa y cerrada de las materias de dominio legal o susceptibles de normacin encomendadas a la potestad legislativa. Funcin legislativa: La funcin legislativa se caracteriza por los siguientes elementos: a) Es una actividad creadora de derecho objetivo subordinada a la Constitucin. b) Est encomendada al Congreso Nacional, siendo el Presidente de la Repblica un rgano colegislador. c) Tiene su manifestacin final en la ley, que se define como una manifestacin de voluntad cuya finalidad es producir una situacin jurdica general. d) Se traduce en el acto legislativo o ley, que tiene las siguientes caractersticas materiales especficas: 1) La ley es una norma general e impersonal. 2) La ley es una norma abstracta y permanente. 3) La ley es una norma coercible o bien obligatoria. Sin embargo, pueden haber leyes singulares que rompan estas caractersticas materiales. Esto contribuye a hacer ms complejo an el concepto de ley en la Constitucin. Procedimiento de formacin de la ley: La potestad legislativa tiene un rgano titular y un procedimiento especfico a travs del cual se encauza formalizadamente la potestad y la actividad de los rganos que la ejercen. Este procedimiento se denomina procedimiento legislativo o iter legis, que significa camino de la ley y tiene un conjunto de etapas o fases que le son propias:

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a) Iniciativa: esta fase designa los rganos que estn revestidos de derecho de iniciativa y derecho de iniciativa exclusivo. El derecho de iniciativa es la facultad o atribucin de un rgano para iniciar proyectos de ley en el Congreso y lo poseen los parlamentarios a travs de las mociones y el Presidente a travs de mensajes, gozando de derecho de iniciativa exclusivo en materias financieras pblicas y de servicios. b) Origen: todo proyecto de ley, sea de iniciativa parlamentaria o presidencial, tiene una cmara de origen en que principia su tramitacin. Generalmente corresponde a la cmara baja y el Presidente elige la cmara en que presenta su proyecto. c) Discusin: el proyecto de ley inicia su discusin en la cmara de origen, en la que se ve afectada por trmites reglamentarios. Aprobado por sta pasa a la cmara revisora para ser debatido y de ser aprobado, con o sin enmiendas, pasa al Presidente. d) Aprobacin: en cada cmara el proyecto debe ser aprobado en comisin y en la sala o plenario por el qurum constitucional exigido segn el tipo de ley. e) Sancin: es una prerrogativa del Presidente consistente en aprobar el proyecto de ley despachado por las cmaras. La sancin puede ser expresa, tcita o forzada. Si el Presidente no sanciona el proyecto de ley deber vetarlo o someterlo a observaciones, lo que ocurre excepcionalmente. El veto es parcial y puede ser aditivo, supresivo o substitutivo. f) Promulgacin: es tambin una prerrogativa del Presidente y consiste en dictar un decreto promulgatorio de ley que ordena su cumplimiento como ley de la Repblica en todo el territorio. g) Publicacin: promulgada la ley se ordena su publicacin en el diario oficial. La publicacin de la ley importa una presuncin de conocimiento de las leyes y permite enunciar las reglas de vigencia de la ley. La vigencia puede ser en actum, retroactiva o ultractiva. RGANOS LEGISLATIVOS.El parlamento moderno surge en Francia y en Gran Bretaa con las respectivas revoluciones. Una de las grandes discusiones de la teora del Estado y del gobierno es la relativa al Congreso Nacional o parlamento y su disposicin en cmaras. Los parlamentos medievales son radicalmente distintos a los modernos, pues operan por representacin de estamentos o funciones. El parlamento moderno, en cambio, es de representacin poltica y se compone de parlamentarios que encarnan la soberana nacional o popular y que resultan en la actualidad elegidos por sufragio universal directo. Sin embargo, han debido transcurrir dos siglos para que el parlamento sea una institucin democrtica. I.- FUNCIN LEGISLATIVA.-

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Desde el origen del parlamento moderno el gran debate de los tericos fue entre los partidarios del parlamento unicameral y los partidarios del parlamento bicameral y Benjamin Franklin lleg a afirmar que el parlamento bicameral es como un coche tirado por dos caballos en sentidos distintos. El tema a partir del siglo XVIII ha dividido a toda la doctrina y existen razones a favor y en contra de cada una de las dos modalidades. Chile tuvo parlamento unicameral entre 1811 y 1822 y posee parlamento bicameral desde 1822 hasta el da de hoy. En Amrica Latina en la actualidad la mayor parte de los Estados, por influencia por la tradicin estadounidense de la Constitucin de 1787, tiene un parlamento bicameral compuesto por una cmara popular de diputados y una cmara alta usualmente territorial. Sin embargo, subsisten parlamentos unicamerales, como es el caso de Ecuador, Per y Venezuela. El parlamento unicameral se denomina usualmente Congreso o Asamblea nacional. Tipos de bicameralismo: El bicameralismo se funda en la existencia de dos cmaras en el Congreso o parlamento, composicin que puede tener varias razones de justificacin: 1) Segunda cmara aristocrtica: es un caso excepcional, como el de la cmara de los lores o pares del rey y dignidades de la iglesia anglicana en Gran Bretaa, cuyo nico poder real efectivo es la corte de catecin. Actualmente se plantea la eleccin de los lores. 2) Segunda cmara territorial: es propia de los Estados federales y descentralizados. Se constituye por senadores o representantes de cada territorio, provincia, regin o estado de que se compone el Estado mismo. En los Estados Unidos tiene gran importancia el Senado, que integra dos senadores por cada estado de la unin.

3) Segunda cmara tradicional: es el caso de Chile.

Segunda cmara econmica, fascista o corporativa: surge a principios del siglo XX y no se genera por sufragio directo o universal, sino que integra a estamentos de la sociedad civil, como profesiones y categoras sociales. Los regmenes fascistas en Europa eliminaron la representacin poltica e instituyeron la representacin corporativa, constituyndose la cmara por representantes de gremios, profesiones o actividades productivas. Paradjicamente esta segunda cmara corporativa fue empleada tambin por regmenes comunistas. En Amrica Latina han existido intentos cuasifascistas o corporativistas, como el de Getulio Vargas en Brasil y Juan Domingo Pern en Argentina, aunque han sido episdicos y carecen de mayor incidencia. Parlamento en los regmenes democrticos:

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El parlamento en los regmenes democrticos se estructura conforme a cualquiera de los modelos sealados y no existe una teora que establezca alguno de estos sistemas como ptimo. Tratndose del bicameralismo, que es la regla general, puede ser perfecto o equilibrado o ser imperfecto o desequilibrado. Las cmaras tienen ciertamente atribuciones o potestades distintas y poseen como potestad comn y principal la legislativa. Se habla de bicameralismo perfecto o equilibrado cuando la cmara baja y la cmara alta tienen potestades que dan equilibrio una a otra, como ocurre en Chile. El bicameralismo imperfecto o desequilibrado, en cambio, se caracteriza por tener una de las cmaras un notable mayor poder poltico que la otra, lo que ocurre por ejemplo en los regmenes parlamentarios, donde la cmara baja o popular tiene ms poder que la cmara alta, pues en ella se materializa la relacin de confianza o fiduciaria del gobierno con el parlamento. El parlamento en un rgimen democrtico tiene algunas caractersticas propias, que para Duverger son: a) Autonoma del parlamento: El parlamento requiere de una autonoma bsica para ejercer sus poderes. Esto conlleva tres exigencias: 1) Un estatuto parlamentario: los parlamentarios deben tener prohibiciones y privilegios que aseguren su labor, independencia, probidad y sostenimiento. Entre los privilegios estn la inviolabilidad, que le permite realizar toda clase de crticas poseyendo inmunidad penal, y la dieta, que les otorga una remuneracin equivalente a la de un ministro de Estado. Entre las prohibiciones que poseen los parlamentarios est la de dedicarse a negocios privados. 2) Reclutamiento de los parlamentarios: debe hacerse en un sistema de partidos abierto y competitivo con un sistema electoral que asegure la representacin poltica en el parlamento.

3) Estatuto personal de los parlamentarios: le confiere algunos deberes efectivos internos en el parlamento a sus miembros.

b) Independencia en el funcionamiento del parlamento: El parlamento funciona por perodos legislativos y por legislatura o perodo dentro del ao en el que debe trabajar. Elige por s mismo a travs de cada una de sus cmaras una mesa con presidente y vicepresidente, quienes dirigen los debates y cumplen los acuerdos de la cmara. Cada cmara adems se organiza en comisiones de trabajo y dicta un reglamento interno de funciones. Es clave para la independencia en el funcionamiento del parlamento que ste pueda dirigir sus debates y ordenar su agenda de trabajo sin injerencia de otro poder estatal. c) Importancia de los poderes del parlamento:

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En un rgimen democrtico para que el parlamento sea contrapeso del gobierno debe tener poderes importantes, adems de ejercer tareas administrativas internas. Para Duverger estos poderes importantes son dos: a) Poder de delimitacin: el parlamento delimita el poder del gobierno al definir el marco de su actividad. Para ello cuenta con tres poderes especficos: a) Poder legislativo: consiste en votar leyes y reglas que el gobierno debe observar en su actividad. 1) Poder presupuestario: consiste en aprobar el plan financiero anual que el gobierno le propone con ingresos y gastos. 2) Poder de ratificacin de tratados internacionales: el gobierno suscribe los tratados, pero el parlamento los aprueba.

b) Poder de control: se ejerce a travs de varias instituciones y en derecho comparado los poderes de control tpicos son en orden decreciente de jerarqua: a) Interpelacin parlamentaria: es la citacin a concurrir al parlamento a los ministros del Estado para dar cuenta de su gestin o de un asunto determinado. a) Comisiones investigadores de encuestas: son creadas para investigar o fiscalizar una determinada actuacin del gobierno. b) Nombramiento de un comisionado parlamentario: el comisionado es una institucin de defensa de los derechos de las personas frente a la actuacin del gobierno.

c) Poder de reivindicacin y oposicin: los parlamentarios reivindican las demandas de sus electores, sea individualmente o bien organizados en grupos por partidos. Consecuencia de ello es que en todo parlamento se gesta una oposicin, que en algunos pases tiene estatuto propio, como ocurre en Gran Bretaa con el gabinete en la sombra. II.- FUNCIONES EJECUTIVAS.Precisiones: 1) El concepto de gobierno tiene un alcance distinto en la literatura politolgica y jurdica anglosajona y europea. En los pases anglosajones gobierno o government es el Estado y el poder ejecutivo una rama del gobierno, llamada administration o administracin. Para la literatura europea y latinoamericana, en cambio, el gobierno, es una rama del Estado que equivale al poder ejecutivo. 95

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2) Como consecuencia de lo anterior, cuando hablamos de gobierno y de administracin nos referimos al poder ejecutivo, a una rama del Estado.

I.- Conceptos de gobierno y administracin: El administratista francs Jean Rivera sostiene que el gobierno es la cabeza del cuerpo poltica y la administracin un brazo de ste. Gobierno es aquella potestad del Estado que consiste en la adopcin, previos procesos, de decisiones polticas para la marcha de ste. La administracin, en cambio, es una potestad de ejecucin de decisiones polticas adoptadas por el gobierno. Por ello, la cabeza del gobierno es tambin la cabeza de la administracin. En Chile el Presidente de la Repblica es el jefe de Estado, jefe del gobierno y jefe de la administracin, segn dispone el artculo 24 de la Constitucin y el artculo 1 de la ley 18575. Lo anterior significa que gobierno y administracin pueden ser estudiados desde una doble perspectiva.

a) Perspectiva orgnica: desde esta perspectiva gobierno y administracin son conjuntos de rganos configurados a partir de ciertos principios de jerarqua, coordinacin, desconcentracin y descentralizacin, entre otros. En esta perspectiva gobierno y administracin adoptan un tamao muy importante dentro del Estado, por lo que se dice habitualmente que gobierno y administracin suman buena parte de lo que el Estado es en su realidad orgnica. En un rgimen presidencialista como el nuestro el Presidente es el jerarca o cabeza del gobierno y de la administracin y sus ministros son slo colaboradores o secretarios de la primera magistratura. b) Perspectiva funcional: desde esta perspectiva gobierno y administracin son funciones del poder del Estado ramificadas del tradicional poder ejecutivo. La actividad de los rganos que ejercen ambas funciones se traducen en dos tipos de actos, distintos por naturaleza: los actos polticos o de gobierno y los actos de la administracin. a) Actos polticos o de gobierno: son la concrecin de decisiones polticas que adopta el Presidente o un rgano de gobierno en ejercicio de una atribucin exclusiva y que guarda relacin con los grandes negocios del Estado, que son el manejo del Estado y sus intereses superiores. 1) Actos de la administracin: son aquellas decisiones destinadas a ejecutar actos polticos y versan sobre asuntos corrientes de la administracin, como el funcionamiento de los servicios pblicos y la ejecucin de las leyes. Tratndose del Presidente los actos que de l emanan se denominan decretos, reglamentos e instrucciones. II.- Potestad reglamentaria, autnoma y de ejecucin.96

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El Presidente de la Repblica en nuestro rgimen presidencialista y conforme al artculo 308 de la Constitucin tiene la potestad reglamentaria destinada a la ejecucin de las leyes o a la regulacin de materias que estn fuera del mbito legal. Esto significa que la potestad reglamentaria se enmarca dentro del concepto de actos de la administracin. La potestad reglamentaria se expresa en tres tipos de actos del Presidente: reglamentos, decretos e instrucciones. La Constitucin y la ley tambin confieren a otros rganos administrativos poderes reglamentarios, como a los municipios y gobiernos regionales, pero no se trata de poderes reglamentarios puros, pues su jerarqua es inferior a la potestad reglamentaria del Presidente. 1) Decretos: son actos del Presidente que contienen una orden o disponen la aprobacin de un acto previo y tienen efectos singulares. 2) Reglamentos o decretos supremos reglamentos: son un conjunto de rdenes que se configuran como normas generales dictadas por el Presidente de la Repblica para la ejecucin de las leyes, la buena marcha de servicios pblicos o para regular materias que estn fuera del dominio legal. En nuestro pas el reglamento puede ser de ejecucin o autnomo.

3) Instrucciones: son rdenes del Presidente que contienen directrices obligatorias o facultativas acerca de un asunto de Estado.

Potestad reglamentaria autnoma: es la atribucin del Presidente de la Repblica de dictar reglamentos autnomos destinados a regular con carcter general, abstracto y coercible materias que estn fuera del dominio legal. Potestad reglamentaria de ejecucin: es la atribucin del Presidente de la Repblica de dictar reglamentos de ejecucin, normas generales para la cumplida ejecucin de las leyes. Paralelo: a) Ambas potestades se materializan en reglamentos. b) Los reglamentos autnomos y de ejecucin contienen normas generales.

c) El reglamento autnomo contiene normas generales que no corresponden al dominio legal, mientras que el reglamento de ejecucin contiene normas generales de ejecucin de la ley.

d) El reglamento autnomo es un reglamento subconstitucional, mientras que el reglamento de ejecucin es sublegal o subordinado a la ley.

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e) El reglamento autnomo se caracteriza por tener reservado un mbito de normacin general, abstracto y coercible que est fuera del dominio de la ley, en tanto que el reglamento de ejecucin se limita a ejecutar o dar cumplimiento a la ley.

Existe en nuestro ordenamiento constitucional una clusula de dominio legal mximo en el artculo 60, que enumera taxativamente las materias de dominio legal. Toda materia que est fuera de esta enumeracin es de dominio reglamentario autnomo. En la prctica lo que la Constitucin pretende es reforzar la potestad normativa del Presidente de la Repblica. III.- Tipos de poder ejecutivo: El tipo de poder ejecutivo est ligado al rgimen poltico y al tipo de gobierno imperante. 1) Poder ejecutivo monocrtico o monista: es aquel poder ejecutivo que se atribuye a un rgano unipersonal, como en el caso de Chile. En nuestro pas existe poder ejecutivo monocrtico desde 1814; entre 1810 y 1814 existi un poder ejecutivo colegiado, personificado en la Junta Gubernativa. En los regmenes presidenciales la regla es el poder ejecutivo monocrtico o monista. Esto significa que el rgano que titulariza el poder ejecutivo es desempeado por un ciudadano bajo la membresa de Presidente de la Repblica.

2) Poder ejecutivo dualista: es propio de los regmenes parlamentarios y semiparlamentarios, en los que se desmembra el poder ejecutivo en dos rganos, uno que ejerce la jefatura de Estado y otro que ejerce la jefatura del gobierno y de la administracin. En una monarqua parlamentaria el monarca es el jefe de Estado y cumple escasas funciones especficas, mientras que el primer ministro y su gabinete desempean las jefaturas de gobierno. En las repblicas parlamentarias el Presidente de la Repblica es jefe de Estado y el primer ministro, Canciller en el caso de la Repblica Federal Alemana, es el jefe de gobierno y de la administracin. 3) Poder ejecutivo colegiado: en este caso el poder ejecutivo lo ejerce y titulariza un rgano colegiado, como ocurre en los regmenes autoritarios, donde lo usual es que el gobierno de facto se estructure como una junta militar. La Confederacin Helvtica tiene un ejecutivo colegiado democrtico constituido por 7 miembros, siendo el presidente de la Confederacin el Presidente para efectos de derecho internacional, sin tener ms poder que sus colegas. 4) Poder ejecutivo de asamblea: en este caso el poder ejecutivo se ejerce y titulariza por un conjunto de individuos que constituyen una asamblea. Es una modalidad excepcional

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y tiene su forma ms ntida durante la Revolucin Francesa en el Comit de Salud Pblica. No existe en la actualidad un ejecutivo de asamblea.

IV.- Clasificacin de los rganos de la administracin: Tradicionalmente al estudiar el Estado se puede abordar desde una perspectiva funcional y desde una perspectiva orgnica. Funcionalmente el Estado es un conjunto de potestades especficas, que son las funciones constituyente, legislativa, ejecutiva, judicial y de control. Desde el prisma orgnico, en tanto, observamos que esas potestades son titularizadas, atribuidas y ejercidas por rganos del Estado, rganos que pueden ser unipersonales, colegiados, asamblearios o bien simplemente rganos supremos y no supremos. La administracin, recordemos, es parte de poder ejecutivo. En nuestro pas, la Constitucin vigente habla de gobierno y de administracin, utilizando los trminos en una perspectiva funcional y en una perspectiva orgnica La cabeza de la administracin es el Presidente de la Repblica y los vnculos que mantiene con la administracin son de jerarqua o de tutela. De este modo, la administracin es parte del Estado como organizacin y toda organizacin tiene ciertos principios estructurales, que son los principios de jerarqua, de eficacia y eficiencia, de descentralizacin, de desconcentracin, de delegacin y de coordinacin, entre otros. Nos interesa un principio presente en la administracin como organizacin compleja: el principio de descentralizacin, que permite dividir la administracin en dos grandes sectores: la administracin central y la administracin descentralizada. En la teora del Estado la descentralizacin puede ser poltica o administrativa. La descentralizacin poltica es propia de los Estados federales y regionales y la administrativa es perfectamente coherente con el Estado unitario. La descentralizacin administrativa implica la creacin por parte de la ley de entes pblicos personificados con competencia sectorial o territorial tasada. Esto significa que en virtud de la descentralizacin se crean nuevas personas jurdicas dentro de la administracin, pero que se separan de la administracin central y pasan a integrar la administracin descentralizada. La descentralizacin administrativa asume dos modalidades: 1) Descentralizacin administrativa funcional o por servicios: consiste en crear nuevos servicios pblicos personificados y con competencia sectorial, como el SAG. 2) Descentralizacin administrativa territorial: consiste en crear personas jurdicas de derecho pblico con competencia en un territorio determinado, como el municipio y el gobierno regional.

Desde la perspectiva de la descentralizacin administrativa la administracin se compone de dos partes: administracin central y administracin descentralizada.

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1) Administracin central: est constituida por ministerios, subsecretaras, servicios pblicos descentralizados, intendencias y gobernaciones, todos rganos que dependen directamente del Presidente de la Repblica. 2) Administracin descentralizada: est constituida por servicios pblicos personificados de competencia sectorial y por personas jurdicas de derecho pblico con competencia territorial. El Presidente de la Repblica tambin es el jerarca de la administracin descentralizada, pero no tiene poderes jerrquicos sobre estos rganos, sino poderes de tutela o supervigilancia.

Los autores italianos sealan como caracterstica esencial de la descentralizacin administrativa la autarqua, que, como cualidad de personas jurdicas de derecho pblico que integran la administracin, designa la capacidad de estas personas para administrar sus recursos financieros, materiales y humanos de forma independiente. La administracin central es un conjunto de rganos que acta bajo la cobertura de la persona jurdica Fisco de Chile. En la administracin descentralizada, en cambio, existe un conjunto de personas jurdicas de derecho pblico que son parte de la administracin y del Estado, pero que por ser personas jurdicas actan con su personalidad y patrimonio propios. En la administracin central el Presidente de la Repblica ejerce poderes de jerarqua, es decir, imparte directamente rdenes o instrucciones a los rganos de este sector de la administracin. Tratndose, en cambio, de la administracin descentralizada el Presidente ejerce poderes de tutela o supervigilancia, es decir, a travs de distintos medios vigila que las personas jurdicas de derecho pblico descentralizadas cumplan sus finalidades y hagan uso correcto e sus recursos. Clasificacin de los rganos de la administracin segn la funcin que desarrollan: Tradicionalmente la doctrina desde esta perspectiva ha clasificado la administracin en tres sectores: administracin activa, administracin consultiva y administracin controladora. Poder ejecutivo: - Funcin de gobierno: - Funcin de administracin: Gobierno Administracin \ Presidente /

Presidente de la Repblica: Administracin del Estado / \ a) Segn descentralizacin: b) Segn funcin: - Administracin central (civil, militar, policial) - Administracin coactiva - Administracin descentralizada - Administracin consultiva - Administracin controladora

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La administracin del Estado es un conjunto de rganos y medios para el cumplimiento de cometidos y fines estatales cuyo fin troncal es el bien comn, al cual acceden fines conexos. El medio ms importante para el cumplimiento de fines y bienes es el servicio pblico. Desde esta perspectiva de cometidos y fines de la administracin se identifican tres sectores distintos: sectores activos, sectores pasivos y sectores que fiscalizan o controlan. 1) Administracin activa: es el conjunto de rganos de la administracin que desarrollan acciones y adoptan decisiones ejecutivas. Representa la mayor parte de la administracin. 2) Administracin consultiva: est constituida por aquellos rganos de la administracin que tienen por tarea la emisin de informes o dictmenes para que los rganos de la administracin activa tomen sus decisiones del mejor modo posible y con la mayor documentacin disponible. Son rganos consultivos el Consejo de Defensa del Estado y los consejos econmicos y sociales a nivel provincial y comunal.

3) Administracin controladora: corresponde al grupo de rganos de la administracin del Estado que tienen por misin fiscalizar o controlar la actividad de los rganos de la administracin activa, como la Contralora General de la Repblica y las superintendencias.

III.- FUNCIN JUDICIAL O JURISDICCIONAL.La funcin o potestad jurisdiccional es concebida como un poder independiente en el Estado de Derecho que posee ciertas peculiaridades o rasgos distintivos que la hacen un poder estatal. En trminos sintticos la funcin jurisdiccional consiste en una potestad del Estado para resolver conflictos de relevancia jurdica a travs de un proceso mediante sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada. 1) Los rganos que integran el poder judicial son rganos independientes, imparciales y, por regla general, servidos por letrados. 2) La funcin jurisdiccional, titularizada en rganos jurisdiccionales o tribunales, es una funcin desplegada en un proceso. El proceso es un tem formalizado, es decir, un conjunto de etapas que se materializan en procedimientos en los que se ejerce la potestad jurisdiccional. 3) La potestad en el proceso heterocompone, es decir, resuelve como un tercero al conflicto o controversia y tal heterocomposicin se traduce en decisiones llamadas sentencias.

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4) Las sentencias y equivalentes de sentencias en los tribunales hacen trnsito a cosa juzgada. La cosa juzgada es un efecto nico de las sentencias que consiste en la inmutabilidad e inimpugnabilidad de las decisiones de los jueces. Organizacin de la judicatura: El poder judicial o judicatura es parte del Estado, que es una organizacin compleja. Luego, la judicatura como organizacin se compone de tribunales de distinta entidad y jerarqua. En nuestro pas los tribunales pueden ser: 1) Unipersonales o colegiados. 2) Superiores o inferiores. 3) De fuero comn o de fuero especial. 4) Ordinarios, especiales o accidentales.

Principios bsicos del poder judicial: La Constitucin del Estado consagra un conjunto de principios relativos al poder judicial, que son los siguientes: 1) Principio de jurisdiccin, en virtud del cual los tribunales de la nacin tienen la potestad jurisdiccional en exclusividad. 2) Principio de independencia, en virtud del cual cada tribunal de la Repblica y los tribunales como poder del Estado actan en independencia de la potestad jurisdiccional, sin injerencia de personas, grupos o autoridades. 3) Principio de legalidad, en virtud del cual la creacin de los tribunales y su competencia es materia de ley orgnica constitucional y sus procedimientos son vigilados por ley formal. 4) Principio de imperio, en virtud del cual las decisiones, sentencias, autos, providencias y provedos son obligatorios y de cumplimiento forzado, para lo cual se puede disponer incluso del auxilio de la fuerza pblica. 5) Principio de generacin mixta, en virtud del cual la generacin de los jueces responde a un procedimiento complejo en que previo el ingreso a la academia judicial y a la carrera judicial intervienen en el nombramiento de jueces y empleados las Cortes de Apelaciones, la Corte Suprema y el Presidente de la Repblica. Excepcionalmente para el nombramiento de los 21 ministros de la Corte Suprema interviene la propia Corte Suprema al proponer la quina, el Presidente de la Repblica al nominar y nombrar a uno de los jueces propuestos y el Senado, que debe aceptar o rechazar la nominacin.

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Funktazma Inc. FORMAS DE GOBIERNO.-

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En la teora poltica se distingue entre las teoras clsicas y las teoras modernas acerca de la forma de gobierno. En las teoras clsicas se sitan los aportes de Herclito, Platn, Aristteles, Polibio y Cicern. Para las teoras modernas, en tanto, el hito ms importante es Nicols Maquiavelo en el siglo XVI, sobre quien descansa toda ella. Maquiavelo acua el trmino Estado y clasifica las formas de Estado en dos tipos: monarquas o principados y repblicas. Hoy denominamos a aquellas formas de gobierno, respectivamente, Estados autocrticos y Estados democrticos. El estudio de los regmenes polticos y tipos de gobierno se desenvuelve en estas dos grandes formas de Estado. Formas de gobierno democrticas: La clasificacin ms tradicional en este campo la formul en 1948 Maurice Duverger, quien construy su divisin de los regmenes polticos y formas de gobierno utilizando como centro de gravedad el viejo principio dogma de la separacin de poderes. El Estado es una organizacin compleja que fija el orden de funciones del poder estatal conforme al principio de separacin de poderes, que opera en un sentido horizontal y en un sentido vertical. En virtud de este principio el poder poltico, expresado en potestades y funciones, se distribuye en rganos distintos. La finalidad de esta distincin de poderes es limitar al poder poltico mismo y generar un desequilibrio de poder. Las formas de gobierno slo conciernen a la relacin Presidente - parlamento y al rgimen poltico. El principio de separacin de poderes se transforma de este modo en la clave para entender cmo se relacionan los poderes del Estado entre s. La teora de las formas de gobierno pretende dar respuesta a la relacin gobierno - parlamento en un rgimen poltico. Duverger, en su obra de 1948 Regmenes polticos clasifica las formas de gobierno en: a) Rgimen presidencial de separacin rgida de poderes. b) Rgimen parlamentario de separacin flexible de poderes o colaboracin de poderes. c) Rgimen directorial de confusin de poderes. Nuestra clasificacin, en tanto, es la siguiente: a) Gobierno presidencial. b) Gobierno presidencial latinoamericano. c) Gobierno parlamentario. d) Gobierno semipresidencial. e) Gobierno directorial. I.- Gobierno presidencial: 103

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El trmino fue acuado por el publicista britnico W. Bagehot haciendo referencia al gobierno imperante en Estados Unidos. El gobierno presidencial tiene su modelo clsico en el rgimen estadounidense y se trata de un gobierno fundado en el principio de separacin rgida de poderes. En Estados Unidos la separacin de poderes opera en dos planos: 1. 2. Plano horizontal, que permite representar al gobierno presidencial mismo. Plano vertical, que permite caracterizar al Estado federal.

El gobierno presidencial significa que la relacin gobierno - parlamento est presidida por el principio de separacin rgida de poderes. El Presidente de la Unin es el jefe de Estado y de gobierno y goza de legitimidad democrtica, pues es elegido por el procedimiento de segundo grado por la ciudadana estadounidense. En el gobierno presidencial estadounidense el Presidente tiene la doble condicin de jefe de Estado y jefe de Gobierno, por lo que debe conducir las relaciones polticas internacionales, ejercer el mando de las Fuerzas Armadas, designar a los altos funcionarios de la administracin federal y llevar a cabo la gestin administrativa y financiera. El Presidente no tiene potestades legislativas, aunque en su mensaje anual al Congreso de la Unin fija el catlogo de materias que deben ser abordadas por la legislatura. El parlamento o Congreso de la Unin est constituido por dos cmaras: la cmara alta o Senado, que est constituida por 100 senadores, dos por cada Estado de la Unin, y la cmara baja o cmara de representantes, que est formada por un nmero variable de representantes (hoy son 460) elegidos por cada Estado en proporcin a su poblacin. El Congreso de la Unin tiene la potestad legislativa y ejerce un control sutil sobre la autoridad presidencial, ejerciendo el Senado un control de la autoridad presidencial mediante los mecanismos de contralora y confirmacin. Esta relacin gobierno parlamento conduce a un equilibrio de poderes, ya que el Presidente de la Unin se ve limitado o constreido por el Congreso, no slo en materias legislativas, sino tambin en materias de poltica y desarrollo. Cumple un importante papel en el sistema poltico la Suprema Corte, que est constituida por 9 jueces nombrados por el Presidente en acuerdo con el Senado. II.- Gobierno presidencial latinoamericano: Es una copia deformada del modelo presidencial estadounidense. Tambin se funda en un principio de separacin rgida de poderes, pero con un matiz muy importante: existe un predominio del poder ejecutivo. Luego, el rgimen presidencial no es de equilibrio de poderes, sino de desequilibrio de poder a favor de la institucin presidencial. El predominio del poder ejecutivo se observa en los siguientes componentes institucionales que revisten a la institucin presidencial de considerable poder poltico: 1. 2. El Presidente de la Repblica es jefe de Estado y jefe de gobierno. El Presidente de la Repblica tiene atribuciones legislativas de diverso tipo. En Chile, por ejemplo, tiene derecho de iniciativa de ley a travs de mensaje (mejor que el derecho de mocin de los parlamentarios), derecho de iniciativa exclusiva en 104

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materias de ley financiero pblicas y de patrimonio pblico y potestad legislativa delegada, en virtud de la cual dicta decretos con fuerza de ley previa delegacin del Congreso. 3. El Presidente de la Repblica conduce las relaciones polticas internaciones sin control del Congreso. El Presidente de la Repblica tiene la jefatura de las Fuerzas Armadas, de orden y seguridad pblica y de toda la administracin civil. El presidente de la Repblica designa a los miembros del poder judicial. En los Estados federales el Presidente de la Repblica tiene la prerrogativa de la intervencin federal, por lo que puede remover a las autoridades cuando no son idneas.

4.

5. 6.

Tambin en Amrica Latina el gobierno presidencial existe en un Estado federal o un Estado unitario sin variaciones entre ambos. El federalismo latinoamericano es tan dbil que las formas jurdicas del Estado federal no constituyen una limitacin efectiva al poder poltico. El Congreso o parlamento en el gobierno presidencialista latinoamericano es por norma general bicameral y excepcionalmente unicameral. En estos presidencialismos el Estado puede ser unitario o federal, factor que no es gravitante, pues el federalismo est desdibujado. En Amrica Latina el Congreso, sea bicameral o unicameral, es muy dbil frente a la institucin presidencial, aunque han surgido ciertos mecanismos anticaudillistas en los ltimos 20 aos que han permitido generar un mayor equilibrio de poder. stos son: a) El ms tradicional fue la clusula de no reeleccin presidencial, que fue uno de los grandes aportes de la Revolucin Mexicana. En Mxico el Presidente gobierna con mucho poder, pero al trmino de su mandato no vuelve a ejercer cargo pblico alguno. b) El juicio poltico o impeachment consiste en la facultad del Congreso de someter a juicio poltico a ciertas autoridades, particularmente al Presidente de la Repblica. En Amrica Latina no funcion durante mucho tiempo, pero desde los aos 80 ha tenido un auge extraordinario y ha sido una vlvula de escape para la poltica. c) El derecho de confirmacin corresponde a la intervencin del Senado latinoamericano en la aprobacin de ciertos nombramientos que le corresponden al Presidente, limitando con ello su poder. d) En cada Estado latinoamericano han surgido organizaciones dotadas de autonoma frente a la autoridad presidencial, siendo el ms notorio el de los Bancos Centrales. Clasificacin del gobierno presidencialista:

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En la doctrina se ha clasificado al gobierno presidencialista para dar cuenta de matices institucionales que le son propios. El profesor mexicano Salvador Valencia y el profesor espaol Antonio Colomar proponen la siguiente clasificacin: 1. Presidencialismo democrtico: asume las siguientes formas: 1. 2. Presidencialismo puro Presidencialismo parlamentarizado

En Amrica Latina ha surgido en los ltimos 20 aos una tendencia buscar un equilibrio poltico frente al predominio del poder ejecutivo tan propio del presidencialismo puro. A estas tendencias se les denomina presidencialismos parlamentarizados, ya que han incorporado a los gobiernos presidenciales ciertas instituciones propias del gobierno parlamentario, como el Primer Ministro y el gabinete. Este presidencialismo parlamentarizado es ms bien formal o de papel, ya que contina existiendo un fuerte predominio de la institucin presidencial. 3. Presidencialismo autoritario: fue muy comn en la primera mitad del siglo XX y en algunas formas de gobiernos presidenciales con tutela militar, como ocurri en Brasil y Uruguay. En la actualidad puede incorporarse a esta categora el presidencialismo de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de Hugo Chvez.

III.- Gobierno parlamentario: El gobierno parlamentario es una forma de gobierno y de rgimen poltico que admite diversas modalidades que las diferencian unas de otras. Probablemente la diferencia ms importante es histrica, ya que en Inglaterra y Francia se afiatan dos regmenes parlamentarios distintos. En Inglaterra se establece la monarqua parlamentaria tempranamente en el siglo XVIII, evolucionando al gobierno de gabinete, un tipo especfico de monarqua parlamentaria. En Francia, en tanto, las tres repblicas que hubo en los siglos XVIII y XIX dieron origen a la repblica parlamentaria, que se erige en su momento histrico como el ms importante modelo para Europa. Al trmino de la I guerra mundial, junto a la repblica parlamentaria y a la monarqua parlamentaria, surge el llamado parlamentarismo racionalizado, cuyo primer modelo fue el del parlamentarismo de la Repblica de Weimar en Alemania entre 1919 y 1923, fecha en que asume el poder Hitler. Despus de la II guerra mundial prcticamente todos los regmenes parlamentarios, tanto repblicas como monarquas, asumen distintas instituciones que transforman al parlamentarismo en un parlamentarismo racionalizado. El rgimen poltico parlamentario y tipo de gobierno se caracteriza porque el gobierno tiene su origen en la voluntad poltica del parlamento, configurndose entre gobierno y parlamento una relacin fiduciaria. En un rgimen parlamentario el poder ejecutivo tiene dos rganos: 1. Jefe de Estado: en una repblica parlamentaria el jefe de Estado es el Presidente de la Repblica y en una monarqua parlamentaria lo es el monarca.

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El jefe de Estado es una magistratura u rgano que carece de poderes polticos efectivos, cumple un rol moderador y es smbolo de la unidad nacional. En las monarquas parlamentarias el jefe de Estado o monarca lo es habitualmente por principio hereditario y excepcionalmente existe la ley sdica, que excluye de la lnea de sucesin a la mujer. El Presidente de la Repblica en una repblica parlamentaria es elegido por una o ambas cmaras del parlamento o excepcionalmente por el pueblo. El jefe de Estado no tiene poder poltico, aunque en el poder ejecutivo en un rgimen parlamentario gran peso tiene el jefe de gobierno y su gabinete. El jefe de gabinete se denomina Premier o Primer Ministro y Canciller en Alemania. El gabinete es un rgano colegiado presidido por el Premier e integrado por los ministros sectoriales. El Premier y su gabinete pertenecen al partido poltico o a la alianza de partidos que tenga mayora en el parlamento, en particular, en la cmara baja. En consecuencia, el Primer Ministro y su gabinete tienen la potestad gubernativa y administrativa del Estado y poseen poder poltico y legislativo, pues cuentan con mayora poltica parlamentaria. El jefe de gobierno es elegido por el parlamento por un perodo fijo que coincide con el perodo parlamentario, habitualmente de 4 aos. 2. Parlamento: en los regmenes parlamentarios el parlamento se constituye usualmente de dos cmaras, una cmara baja o de diputados, que tiene peso poltico significativo, y una cmara alta o Senado, que tiene menor peso poltico, a diferencia de lo que sucede en los regmenes presidenciales. En los regmenes parlamentarios la relacin fiduciaria o de confianza poltica que da origen al gobierno se verifica en la cmara baja y de all surge el gobierno, siendo la norma general que el Premier y sus ministros provengan de la cmara de diputados. Se trata, entonces, de un parlamentarismo desequilibrado o imperfecto.

Formacin del gobierno parlamentario: La investidura del gobierno se verifica del modo siguiente. El monarca o Presidente de la Repblica le encomienda al lder del partido poltico o de la alianza de partidos mayoritaria la formacin del gobierno. El lder del partido presenta en el parlamento, especficamente en la cmara baja, el discurso de instalacin del nuevo gobierno, fijando su programa de gobierno por el perodo. Si el parlamento aprueba el programa y la conformacin del gobierno que propone el lder del partido, ste queda definitivamente compuesto, aunque ulteriormente puede haber una ceremonia de promesa con el monarca o Presidente. Dado que el gobierno tiene una relacin fiduciaria o de confianza con el parlamento, ste puede derribar al gobierno. La remocin del gobierno en el rgimen parlamentario se hace a travs de dos vas: por mocin de conducta o por voto de confianza. En el parlamentarismo racionalizado moderno el voto de confianza es constructivo. IV.- Gobierno semipresidencial: El trmino gobierno semipresidencial fue acuado por Duverger para describir el rgimen de la quinta repblica francesa imperante hasta hoy. El rgimen semipresidencial se 107

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caracteriza por combinar principios de los regmenes parlamentario y presidencial. Del rgimen presidencial de separacin rgida de poderes toma la legitimidad democrtica y el rol poltico del Presidente de la Repblica, que en Francia es elegido por la ciudadana, como en el sistema presidencial, y que goza de poderes polticos reales. Del rgimen parlamentario, en tanto, el modelo semipresidencial recoge la formacin del gobierno. En el rgimen semipresidencial el poder ejecutivo tiene dos rganos: el Presidente de la Repblica, con legitimidad democrtica y poderes polticos reales, y el Premier y su gabinete, elegidos por el parlamento. Esto significa que en el rgimen poltico semipresidencial se combinan la separacin rgida y la separacin flexible de poderes, dando vida a una forma poltico original y que ha funcionado en los pases en que existe este contrapeso, que son Francia, Finlandia, Irlanda, Austria y Australia. V.- Gobierno directorial: Esta forma de gobierno y rgimen poltico es originaria y propia de la Confederacin Helvtica. Se trata de un rgimen original de confusin de poderes. El gobierno est constituido por un Consejo Federal o directorio, integrado por 7 miembros, asumiendo rotativamente la presidencia cada uno de sus miembros, cargo que comprende incluso los roles de jefe de Estado. Este Consejo es una comisin del parlamento, por lo que se habla de confusin de poderes, ya que el poder ejecutivo y el poder legislativo estn en el parlamento o asamblea, que delega en una comisin de su confianza, el Consejo, el poder ejecutivo. El poder ejecutivo es colegiado, pues lo ejerce el Consejo como rgano. Este ejecutivo colegiado se intent copiar dos veces a principios del siglo XX en Uruguay, repblica que tradicionalmente ha tenido instituciones polticas muy estables, pero no tuvo xito.

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IV.- TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS.Todos los derechos son protecciones, pero no todos son derechos humanos. Durante buena parte de la historia el concepto de persona como acepcin universal estuvo ausente hasta que estoicismo, 200 aos antes de Cristo, y el cristianismo lo rescatan. Para la filosofa tomista los derechos humanos son derechos naturales que el hombre tiene por ser persona y criatura de Dios. Otras escuelas, en tanto, sealan que los derechos humanos son un producto histrico, una conquista de la libertad. Ambas teoras son diametralmente opuestas. Estas reflexiones de personas y derechos humanos no son un concepto universal, sino occidental, y chocan con un relativismo cultural que genera diversidad. Sinopsis histrica: Los derechos humanos en la historia, entre los siglos XV y XXI hasta hoy, tienen tres fases en su evolucin: positivacin, generalizacin e internacionalizacin. La reflexin actual sobre los derechos humanos surge en la modernidad con el capitalismo, aunque su fundamento filosfico puede remontarse a la antigedad grecolatina, especficamente a la filosofa estoica, que afirm como irreductible la dignidad humana. El cristianismo no es la fuente de los derechos humanos, ya que se debati sobre ellos y justific la esclavitud y la servidumbre. En la modernidad se producen dos grandes movimientos intelectuales: el renacimiento y el humanismo, entre los siglos XV y XVI. Ambos le dan sostn al gran movimiento de la modernidad, que es la ilustracin. A partir del siglo XV el renacimiento y el humanismo coinciden con profundos cambios histricos: los nuevos descubrimientos geogrficos, las nuevas rutas comerciales a Oriente, el crecimiento de la poblacin, la expansin de la

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economa y del comercio, entre otros. En suma, surge el capitalismo en su forma ms primaria. Tambin nace una nueva conciencia histrica, la burguesa, con una mentalidad individualista. La reforma protestante en los siglos XVI y XVII, al romper la unidad poltico religiosa de Occidente, genera pluralismo religioso, tolerancia poltico religiosa y libertad religiosa. Al romperse la unidad religiosa occidental florecen las ciencias y las artes. Para los protestantes no se requiere intermediarios entre Dios y las personas y la riqueza es signo de gracia ante Dios, existiendo el dogma de la predestinacin, lo que vuelve insensata la constriccin ante el pecado y el juicio final adquiere otro sentido para los condenados. Por lo tanto, el protestantismo concuerda con la mentalidad burguesa y la pobreza material e intelectual de los pases mediterrneos y sudamericanos se debe a la religin catlica. La reforma protestante signific un avance en la libertad religiosa y en las artes y ciencias, segn Max Weber. El renacimiento y el humanismo rescatan el pasado antiguo en que el hombre era el centro de las cosas, no Dios. Los descubrimientos astronmicos afirman que el hombre creado a imagen y semejanza de Dios no es el centro de todo y Kant formula una filosofa donde la dignidad no se funda en la metafsica o la religin, lo que se conoce como la segunda revolucin copernicana.

1.

Positivacin de los derechos humanos:

Este proceso comienza con las revoluciones burguesas y polticas acaecidas en Europa y Amrica en los siglos XVIII y XIX. En Gran Bretaa en 1628, bajo el reinado de Jacobo I y Carlos I, se aprueba la peticin de derechos, bajo Carlos II en 1679 el acto de Habeas corpus y en 1688 la Carta de derechos. Esta carta tuvo su origen en la revolucin de ese mismo ao y depuso a Jacobo II imponiendo en su lugar a Guillermo de Orange. Se trata probablemente de la primera pieza moderna de derechos. Paralelamente en las colonias norteamericanas se aprueban el Cuerpo de libertades en 1641 por los padres peregrinos, el Acta de tolerancia de Maryland en 1649 y las Normas federales de Carolina en 1670. En las 13 colonias se declara la Independencia el 4 de julio de 1776 y ese mismo ao se da a luz a la Declaracin de derechos de Virginia, que son las piezas fundamentales de derechos del siglo XVIII. Tambin en Europa, con la Revolucin Francesa, se aprueba la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que es la carta de derechos ms importante de la historia moderna. En derecho privado se permite hacer todo aquello no prohibido por la ley, mientras que en derecho pblico slo lo sealado por la ley. Todos los principios de esta declaracin estn legitimados en la cultura jurdica occidental. En Chile el reglamento constitucional de 1812 recepciona buena parte de los derechos y principios de la carta francesa, de la Declaracin americana de derechos y de la Constitucin estadounidense. Incluso ms, ese mismo ao el Congreso de la poca le encarga al ilustrado Juan Egaa la redaccin de una Declaracin de derechos del pueblos, que no lleg a aprobarse por el Congreso. Todas las Constituciones del siglo XX en Chile, en particular la de 1828, conocida como liberal o pipiola, consagran un catlogo de derechos fundado en el constitucionalismo liberal o liberalismo poltico. 110

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Generalizacin de derechos humanos:

Esta segunda fase en la evolucin histrica de los derechos humanos se produce a principios del siglo XX y est asociada a las revoluciones obreras campesinas que se producen en las primeras dcadas del siglo. Este segundo proceso haba tenido un signo igualitario, democrtico que reivindic los derechos de sufragio universal, el derecho de sindicacin y en general la mejora de las condiciones de vida del trabajador, la sanidad, la educacin y la cultura. La revolucin obrera y campesina tiene, por tanto, un signo distinto a la revolucin poltica y burguesa acaecida hace ms de un siglo. Esta ltima tuvo como protagonista a la burguesa y defendi los derechos burgueses con pretensiones de universalidad. La revolucin obrera y campesina, en cambio, tiene como sujeto histrico a las clases trabajadoras y reivindica para s nuevos derechos, conocidos hoy como derechos econmicos, sociales y culturales. La ideologa que subyace al primer proceso de positivacin es el liberalismo, que denominaremos constitucionalismo liberal. La ideologa que subyace a la revolucin obrera y campesina, en tanto, es el socialismo, que denominaremos constitucionalismo social. Durante el siglo XX se ha producido una convergencia del movimiento emancipador burgus y del movimiento emancipador proletario. Se trata de una convergencia cultural que nos permite reconocer una cultura de los derechos humanos que engloba a los derechos de la burguesa del siglo XVIII y a los derechos de los trabajadores del siglo XX. Esto significa que en un Estado de Derecho hoy coexisten los derechos individuales y los derechos sociales. En suma, se trata de una confluencia cultural que va de la mano con una convergencia entre liberalismo y socialismo. La segunda fase en la evolucin histrica de los derechos humanos, conocida como generalizacin de stos, est asociada a las revoluciones de trabajadores y campesinos acontecidas a principios del siglo XX, siendo las ms importantes la Revolucin Mexicana de Villa y Zapata, la Revolucin Rusa y la menos conocida Revolucin Alemana. Estas revoluciones tienen como sujeto a las clases trabajadoras, que reivindican el sufragio universal como derecho poltico bsico y nuevos derechos que hoy conocemos como derechos econmicos, sociales y culturales. Estos nuevos derechos tienen una estructura lgica distinta de la de los antiguos derechos de la revolucin burguesa y poltica del siglo XVIII y completan las antiguas libertades burguesas. En este proceso de generalizacin de derechos surgen estos nuevos derechos econmicos, sociales y culturales que se suman a los tradicionales derechos civiles y polticos para asegurar en plenitud su titularidad y ejercicio efectivo. Los nuevos derechos son el derecho al trabajo, a la huelga, al descanso, a una jornada de trabajo legal, a la seguridad social, a la sindicacin, a la vivienda, a la educacin, a la cultura y a la salud. Buscan asegurar al hombre situado de que habla Burdeau, es decir, al hombre concreto frente a las inseguridades que el desarrollo econmico y social en la economa capitalista plantea, como son el desempleo, la vejez, el analfabetismo y las epidemias. Por consiguiente, estos nuevos derechos estn asociados a nuevas ideologas, los socialismos de poca y el movimiento de constitucionalismo social, y superan la visin liberal del Estado propia del siglo XIX en que las misiones estatales esenciales son la defensa nacional, la seguridad pblica y el orden pblico de la economa. Se impone, por tanto, un nuevo concepto de Estado, denominado por los alemanes Estado social de 111

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derecho, por los franceses Estado de providencia y por los ingleses Estado benefactor. Este Estado social tiene misiones adicionales a las tradicionalmente adscritas, en particular la cobertura de ciertos bienes pblicos a travs de servicios pblicos y la garanta previa a la inseguridad que genera el desarrollo capitalista. Desde principios del siglo XX destacan tres documentos que reflejan esta fase de generalizacin de derechos humanos en el proceso histrico, que son la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, la Declaracin de derechos del pueblo trabajador y explotado de 1918 o Congreso de los soviets y la Constitucin alemana de 1919, que es la ms importante del siglo XX. 3. Internacionalizacin de los derechos humanos:

Esta tercera fase conecta con dos hechos histricos muy importantes. Primero, la lucha poltica, social e incluso militar contra la esclavitud como institucin, que dio origen a tratados internacionales de proscripcin de la esclavitud a fines del siglo XIX. En segundo lugar, la guerra y la utilizacin de instrumentos tecnolgicamente avanzados de destruccin, que originan la necesidad de humanizar el trato a civiles y de regular la guerra. En esta fase de internacionalizacin de derechos las dos guerras mundiales del siglo XX contribuirn poderosamente a crear una conciencia tica universal acerca de la necesidad de proteger los derechos humanos sin hacer distinciones de especie alguna. Esta etapa de universalizacin tiene varios estadios: 1. La primera guerra mundial dio origen al derecho humanitario de la guerra y a la creacin de la Sociedad de Naciones, antecedente de la ONU. 2. La segunda guerra mundial contribuy a universalizar los derechos humanos, ya que los crmenes de guerra y la destruccin masiva, ms el holocausto de pueblos como el judo, el gitano y los esclavos, hacen surgir la necesidad de replantear un nuevo orden internacional. En consecuencia, se crea en 1945 la ONU, que en su carta fundacional toma como misin bsica la proteccin de los derechos humanos. En 1948 se aprueba la Declaracin universal de los derechos humanos, que es la pieza bsica de los derechos humanos en cuanto a mnimo tico universal. A fines de la dcada de 1950 surgen movimientos antisegragacionistas que plantean la igualdad de derechos para todas las personas con independencia de su estirpe, color de piel, origen racial o tribal. En la dcada de 1960 se aprueban tratados internacionales y declaraciones contrarias a la segregacin racial y al apartheid y favorables a la igualdad de derechos. Surge ms tarde la preocupacin acerca de la proteccin del medio ambiente, de la flora y la fauna silvestre. El hecho clmine de esta etapa es la declaracin de Ro de 1994. La ltima etapa est representada con la reivindicacin reciente de los derechos reproductivos de la mujer, cuyo hito ms importante est en la cumbre de Beijing de 1996. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS.112

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El fundamento de los derechos humanos gira tradicionalmente en relacin al debate positivismo v/s iusnaturalismo, que representa dos cosmovisiones que, proyectadas en el campo filosfico jurdico, manifiestan el relativismo y el absolutismo axiolgico. El debate acerca del fundamento de los derechos humanos es la bsqueda de una fundamentacin filosfica, surgiendo varias posiciones doctrinarias, siendo las ms importantes el positivismo y el iusnaturalismo. El profesor espaol Antonio Enrique Prez Luo identifica un conjunto de escuelas que pretenden una fundamentacin filosfica de los derechos humanos, dando sus respuestas a interrogantes bsicas como el reconocimiento o constitucin de los derechos humanos, la posesin efectiva o el deber poseer los derechos humanos y el fundamento positivo o natural de stos. Las escuelas son las siguientes: 1. Escuela del derecho natural: en realidad el derecho natural contiene varias escuelas, aunque lo ms importante o comn en ellas es reconocer en los derechos humanos derechos naturales. Esto significa que el derecho natural es la fuente de los derechos naturales y existe una naturaleza humana, racional o divina que sirve de dicha fuente. La crtica al derecho natural es tambin la crtica a esta escuela en materia de derechos humanos. Sin embargo, histricamente esta escuela ha hecho un aporte muy significativo, pues en la doctrina del derecho natural racionalista est el origen mismo de los modernos derechos humanos del siglo XVIII. Escuela positivista: el positivismo da origen a varias escuelas, como el positivismo jurdico, el positivismo filosfico y el positivismo sociolgico. El positivismo jurdico ha tenido varias direcciones tericas en los ltimos dos siglos, siendo la ms importante el positivismo normativista de Kelsen. La crtica positivista al derecho natural sirve de base para sostener que los derechos humanos tienen su fundamento en el derecho positivo, es decir, que se reconocen por el derecho positivo y se tienen en virtud de ste. Quien mejor representa este fundamento es Jeremy Bentham, padre de la corriente utilitarista britnica. Escuela escptica: inserta en el postmodernismo contemporneo surge la escuela escptica, que le niega entidad a los derechos humanos y reconoce en ellos una pura construccin ideolgica. Escuela pragmtica: quien mejor la representa es el filsofo del derecho italiano Norberto Bovio, quien sostiene que no se puede dar un fundamento absoluto a los derechos humanos, pues stos son histricamente relativos. El problema del fundamento de los derechos humanos no es sociolgico, sino jurdico y poltico. Para Bovio no se trata tanto de saber cules y cuntos son los derechos humanos ni cul es su naturaleza o fundamento o si son derechos naturales o histricos, absolutos o reprimidos, sino de dilucidar el modo ms seguro para garantizarlos y para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes de derechos, sean violados. Se basa en el consensus omnius.

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Escuela dualista: Esta direccin o escuela es propuesta por Gregorio Peces Barba, cuya posicin es que el fundamento de los derechos humanos gira en torno a dos coordenadas distintas: filosofa y teora. Para la filosofa de los derechos humanos existe todo un debate acerca de la entidad de stos y el intento de darles una respuesta o fundamento racional. Para la teora de los derechos humanos, en cambio, su estudio como entidad es un estudio de derecho positivo, lo que significa que el derecho positivo vlido es la fuente de reconocimiento de los derechos humanos. El profesor argentino Vidal Campos seala que el derecho positivo vlido debe tambin ser sociolgicamente eficaz para que haya positividad. Por regla general, es en la Constitucin, es decir, en la cima del ordenamiento jurdico, donde los derechos humanos obtienen su reconocimiento. Tambin los tratados internacionales son fuente en el siglo XX de derecho positivo y de los derechos humanos. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS.-

La doctrina contempornea a la hora de elaborar un concepto de derechos humanos tropieza inevitablemente con el viejo debate acerca del fundamento, lo que hace difcil abordar el concepto para que sea cientficamente adecuado. En Espaa el iusfilsofo Antonio Prez Luo hace una propuesta de definicin de derechos humanos a partir de un concepto crtico. La propuesta de Prez Luo aborda dos tipos de lmites del concepto, los lmites internos y los lmites externos. Los lmites internos o lingsticos buscan establecer una relacin de conceptos: derechos humanos y conceptos afines como derechos subjetivos, derechos fundamentales, libertades pblicas, derechos civiles, libertades civiles y derechos materiales. Los lmites externos, por su parte, conciernen a la evolucin histrica de la modernidad y las ideologas modernas que recogen los derechos humanos como una entidad del nuevo orden poltico a partir del siglo XVIII. Lmites internos o lingsticos: Buscan identificar conceptos afines a derechos humanos con el propsito de lograr una educacin lingstica y conceptual. Por ejemplo, un tpico concepto afn a los derechos humanos es el derecho natural, unido a stos por una afinidad histrica, pues los derechos surgen histricamente en la ideologa del derecho natural, que en un sentido lato denominamos liberalismo. Otro concepto afn es el de derecho subjetivo pblico, propio de la doctrina alemana del siglo XX. Tenemos tambin otro concepto afn, que es el de libertades pblicas y derechos fundamentales, muy propio de la doctrina francesa del siglo XX. Adems encontramos el concepto afn de libertades civiles y derechos civiles, muy propio de la cultura jurdica norteamericana. En el mundo existen diversas familias jurdicas, como las denomina Ren Belard en la perspectiva del derecho corporal. Tenemos as, por ejemplo, al derecho romnico germnico, el derecho comn anglosajn o common law, el derecho islmico talmdico y el derecho chino. En cada familia jurdica se conforman a su vez culturas jurdicas y existen algunas culturas que por su antigedad e importancia histrica hoy son dominantes. Por ejemplo, en el derecho romnico germnico las culturas jurdicas dominantes son la francesa y la alemana y en el derecho anglosajn o common law son las culturas britnica y 114

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estadounidense. Sudfrica, la antigua Rhodesia y hoy Mozambique, India, Bangladesh, Pakistn, Canad, Australia y Nueva Zelandia pasan al common law por ser el sistema de la potencia colonial y lo mismo sucede con las colonias francesas y espaolas. En cada cultura jurdica el concepto de derechos humanos es afn o equivalente. En la cultura jurdica norteamericana de derecho comn se utilizan los conceptos de derechos civiles y libertades civiles. Los derechos civiles son los derechos de las minoras, como la poblacin de color, los indgenas y los inmigrantes. Las libertades civiles son los derechos individuales clsicos, como el derecho a la libertad personal, la libertad de expresin, el derecho de propiedad o la libertad religiosa. En Francia los conceptos afines son los de libertades pblicas y derechos fundamentales. Las libertades pblicas son derechos del individuo frente al Estado y los derechos fundamentales son derechos del individuo frente a cualquier sujeto de derecho. En Alemania, en tanto, se han utilizado dos conceptos: los derechos subjetivos pblicos y los derechos fundamentales. El concepto de derechos subjetivos pblicos, surgido en el siglo XIX, tiene su mxima teorizacin en la obra del jurista Georg Jellineck. Los derechos fundamentales en Alemania son un concepto surgido en la cultura jurdica del siglo XX. Finalmente, en todos los pases occidentales, tanto de la familia jurdica de common law como del derecho romnico germnico, se utiliz en el siglo XVIII el concepto de derechos naturales concebidos como derechos innatos anteriores al derecho poltico y al Estado y que el individuo posee por ser persona. Los lmites internos descritos permiten establecer que en cada cultura jurdica y en las familias jurdicas de hoy el concepto de derechos humanos tiene trminos afines. Entonces, la virtud del concepto de derechos humanos, propio del siglo XX, es utilizar un nomen iuris o nombre o trmino jurdico universal para una cultura jurdica universal. Por ello, el concepto de derechos humanos surge en el siglo XX en la fase de internacionalizacin de los derechos, es decir, del progresivo desarrollo de los derechos del individuo en tratados internacionales. Lmites externos: Los lmites externos al concepto de derechos humanos estn relacionados con el contexto histrico, poltico, filosfico y religioso en que surgen. Tal contexto se denomina modernidad y desde esta perspectiva la primera fundamentacin filosfica y metafsica de los derechos humanos proviene de las doctrinas de derecho natural, en particular del derecho natural racionalista tan propio del movimiento cultural del siglo XVIII conocido como ilustracin. Con la evolucin histrica los derechos humanos se unen a nuevos patrones ideolgicos. Sin embargo, hoy el concepto de derechos humanos no es propiedad de una ideologa determinada o cosmovisin metafsica o filosfica determinada, sino parte de la conciencia tica universal. En el siglo XVIII la primera justificacin filosfico metafsica, y por tanto ideolgica, de los derechos humanos fue de cargo de las doctrinas del derecho natural comparado dentro de la ilustracin, que quedan comprendidas en la ideologa del liberalismo. A fines del siglo XIX y principios del siglo XX los derechos humanos encuentran una nueva fundamentacin filosfico ideolgica de cargo de los socialismos utpicos y cientficos. El derecho de sufragio universal fue la punta de lanza del movimiento obrero del siglo XIX.

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Funktazma Inc. Conclusin:

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Establecidos los lmites internos y externos del concepto de derechos humanos cabe recoger una definicin del concepto. Siguiendo la propuesta metodolgica de Prez Luo podemos obtener que derechos humanos significa un conjunto de facultades e instituciones que, fundadas en valores de dignidad, libertad e igualdad, tienen reconocimiento de derecho positivo, nacional o internacional. 1. Los derechos humanos son facultades, es decir, se trata de derechos subjetivos pblicos que importan para el individuo titular del derecho un dar, un hacer o un no hacer. Pero los derechos subjetivos pblicos son relacionales, es decir, suponen la existencia de dos sujetos, un titular del derecho y otro obligado por el derecho. Esta alteridad de derecho subjetivo hace de este derecho un derecho subjetivo pblico cuando el objeto obligado es el estado o un grupo de poder. No todo atentado a un bien jurdico es un atentado a los derechos humanos. Lo es cuando no proviene de grupos privados, sino del Estado, pues de lo contrario se trata de delitos. Los derechos humanos son institutos o instituciones, lo que significa que cada derecho humano contiene un bien jurdico objeto de tutela por el ordenamiento. Los derechos humanos tienen su fuente en valores de la modernidad: dignidad, libertad e igualdad. El valor dignidad proviene de la filosofa estoica grecolatina de la antigedad, repuesta en la modernidad por el humanismo. El valor libertad como autodeterminacin fsica, psquica y moral del individuo proviene del liberalismo y tiene su construccin ms acabada en la filosofa de Kant. Por ltimo, el valor igualdad proviene del socialismo. Estos tres valores son la fuente valrica de los derechos humanos modernos. Los derechos humanos necesitan de reconocimiento en el derecho positivo: los derechos humanos adquieren entidad, necesitando del reconocimiento que de ellos hace el derecho positivo, tanto nacional como internacional; es decir, los derechos humanos no son derechos naturales rotundamente, no preexisten al derecho. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS NATURALES.I.- Primera clasificacin, de generaciones de derechos: La doctrina en la actualidad utiliza una clasificacin que da cuenta de la modernidad e historicidad de los derechos. La clasificacin en generaciones de derechos permite establecer una conexin entre factores histricos e ideolgicos y el reconocimiento de derechos humanos a partir del siglo XVIII. De este modo, la doctrina habla de tres generaciones de derechos: 1. Derechos de la primera generacin: tambin se les denomina derechos civiles y polticos y se fundamentan en el valor libertad. Surgen con las revoluciones polticas y burguesas de los siglos XVIII y XIX y estn asociados a la doctrina del derecho natural y al liberalismo como ideologa. Las fuentes paragermnicas son la 116

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Constitucin radical e 1787, la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y las Constituciones de 1791 y 1793. Estos textos solemnes estn llamados a ejercer una poderosa influencia, en particular en Chile, que se hace eco de la tradicin liberal. 2. Derechos de la segunda generacin: tambin se les denomina derechos econmicos, sociales y culturales. Se trata de derechos nuevos que surgen a principios del siglo XX asociados a las revoluciones de obreros y campesinos y a las ideologas socialistas en boga. La Constitucin de Weimar de 1919 es la pieza clave de esta segunda generacin. Estos derechos se afincan en el valor igualdad. Derechos de la tercera generacin: tambin se les denomina derechos del medio ambiente y de las minoras. Estos novsimos derechos surgen en la dcada de 1960 asociados a movimientos sociales y movimientos de liberacin nacional del signo ideolgico dispar y que reflejan un rechazo del orden tradicional. Se fundan en el valor solidaridad y tienen al individuo como centro, pero a un individuo a escala planetaria, pues el medio ambiente es uno en el planeta y la defensa del hbitat es del gnero humano sobre el planeta. Tambin parte de la solidaridad entraar el respeto por la identidad de las minoras raciales, culturales y sexuales. Estas minoras son, en definitiva, las llamadas a fundar un nuevo orden poltico basado en la diversidad. Esencialmente estos derechos se concretan en el derecho internacional. En nuestro pas slo se reconocen los derechos destinados a las minoras indgenas.

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II.- Segunda clasificacin, de Jellineck: A principios del siglo XX el jurista alemn Georg Jellineck elabor una doctrina perenne acerca de los derechos subjetivos pblicos. Esta teora es de inspiracin liberal y tiene como supuestos: 1. Un Estado de Derecho es aqul en que el poder poltico se autolimita por el derecho, de acuerdo al principio de imperio del derecho o de legalidad. Tambin el Estado autolimita su poder reconociendo en los individuos ciertos derechos que se ejercen respecto del Estado mismo. Estos derechos son los derechos subjetivos pblicos, que Jellineck define sintticamente como inters y voluntad jurdicamente protegidos. Estos derechos subjetivos pblicos confieren al individuo un verdadero poder frente al Estado.

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Para explicar la estructura lgica de estos derechos subjetivos pblicos Jellineck propone la siguiente clasificacin: 1. Derechos subjetivos pblicos y status subjectioris o estatuto de sujecin: Jellineck sostiene que los individuos dentro del Estado se sitan en una posicin de deber, de obediencia o de estatuto de sujecin, lo que implica una desigualdad 117

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jurdica. El Estado ejerce respecto de los individuos relaciones de poder general y especial. 2. Derechos subjetivos pblicos y status libertatis o estatuto de libertad: en virtud de estos derechos el individuo puede exigir del Estado una omisin de tener injerencia en la esfera subjetiva de inters de cada individuo, esfera que se denomina libertad civil. Derechos subjetivos pblicos y status civitatis o estatuto de ciudadana: en virtud de estos derechos subjetivos pblicos el individuo es ciudadano y goza de una libertad poltica en el Estado, teniendo derecho a obtener de ste tutela a sus derechos subjetivos. Derechos subjetivos pblicos y status activatis civitatis o estatuto de ciudadana activa: en virtud de estos derechos subjetivos pblicos el ciudadano participa en la formacin de la voluntad poltica del Estado, como el derecho de sufragio activo y pasivo. Estos derechos permiten el despliegue tambin de la libertad poltica.

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III.- Tercera clasificacin, de acuerdo a su contenido: 1. Derechos de negacin: son los tradicionales derechos civiles. En la nomenclatura de Jellineck son los derechos subjetivos pblicos - status libertatis, que importan para el Estado un no hacer en el mbito de la esfera de subjetividad del individuo o prima facultas omitendi. Corresponden a la libertad civil. Derechos de participacin o derechos polticos: en la nomenclatura de Jellineck corresponden a los derechos subjetivos pblicos - status activatis civitatis. El propsito de estos derechos es hacer posible la libertad poltica reconociendo a los ciudadanos ciertos derechos polticos y permiten hacer efectiva la participacin en la cosa pblica. Derechos de prestacin: en la nomenclatura contempornea que completa la vieja clasificacin de Jellineck estos derechos corresponden a los derechos subjetivos pblicos activos y positivos, es decir, se trata de derechos econmicos, sociales y culturales que importan del Estado una actividad prestacional de bienes y servicios pblicos para asegurar ciertas necesidades bsicas, que son trabajo, salud, educacin, vivienda y seguridad social. Suponen de parte del Estado un dar o facultas exigendi. El valor de igualdad material sirve de respeto a los derechos de prestacin, que son fruto del socialismo del siglo XX.

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IV.- Cuarta clasificacin, en relacin a los valores en que se fundan: 1. 2. 3. Derechos de dignidad. Derechos de libertad. Derechos de igualdad. 118

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GARANTA DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU PROTECCIN INTERNACIONAL.-

I.- Primer nivel: Derecho constitucional del Estado: En este plano debe subrayarse que en un Estado de Derecho los derechos humanos tienen diversos mecanismos de garanta. Jellineck en su Teora general del Estado clasific las garantas en jurdicas, polticas y sociales. Las garantas jurdicas son todos aquellos mecanismos de correccin de la vulneracin antijurdica de derechos humanos reconocidos en el ordenamiento jurdico del Estado. La doctrina contempornea nos indica tres tipos de garantas jurdicas: garantas institucionales, garantas normativas y garantas procesales. Garanta es todo instrumento de proteccin o aseguramiento del contenido tutelar de un derecho fundamental. Las garantas constitucionales en el ordenamiento jurdico nacional configuran la divisin garantista de los derechos fundamentales o humanos. Derechos fundamentales son aquellos derechos humanos que tienen reconocimiento en la Constitucin del Estado, mientras que los derechos humanos son derechos subjetivos pblicos que permiten tutelar todos los aspectos de la actividad humana ligada a los valores de libertad, igualdad y dignidad. El concepto de garanta jurdica corresponde a una especie de garanta del Estado de Derecho segn la vieja clasificacin de Jellineck en garantas sociales, polticas y jurdicas. El profesor Prez Luo clasifica las garantas jurdicas en institucionales, normativas y procesales. 1. Garantas institucionales: son aquellas medidas de proteccin de derechos humanos que consisten en atribuir a ciertos rganos o instituciones del Estado la defensa y promocin de los derechos humanos. Desde este punto de vista la garanta institucional ms importante en el derecho comparado es el instituto de ombudsman, conocido en lengua espaola como defensor del pueblo o defensor del ciudadano. Garantas normativas: son aquellos instrumentos de proteccin de derechos humanos, en particular de derechos fundamentales, consistentes en dotar a estos derechos de especial jerarqua y estabilidad por la va de reconocer catlogos de derechos en la Constitucin escrita y rgida del Estado. A este propsito la garanta normativa de reserva de ley que figura en nuestra Constitucin exige que slo por ley puede existir regulacin o intervencin estatal en el mbito de los derechos. Otra garanta normativa, tambin incorporada a nuestra Constitucin, es la garanta de contenido esencial, en virtud de la cual las leyes de desarrollo de los derechos humanos deben respetar el contenido o ncleo esencial de cada derecho fundamental. Garantas procesales: son todos aquellos recursos o acciones judiciales que permiten proteger derechos fundamentales y derechos humanos a travs de la tutela que brindan los tribunales de Justicia.

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II.- Segundo nivel: Derecho internacional y supranacional: 119

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El derecho internacional, en particular a partir del fin de la I guerra mundial, ha tenido un importante desarrollo en el campo de los derechos humanos y sus garantas. Por ejemplo, la carta o estatuto de Naciones Unidas de 1945 le impone a la ONU, entre otras tareas, la defensa de los derechos humanos. La ONU gesta en 1948 la Declaracin de pas, tambin conocida como Declaracin universal de los derechos humanos, aprobada por unanimidad en la asamblea de la ONU y que constituye la pieza bsica de la actual cultura universal de los derechos. Ms tarde, en Europa en 1950 y en Amrica en 1969, surgen al amparo de tratados internacionales organismos supranacionales de proteccin de derechos humanos. SUSPENSIN Y RESTRICCIN DE DERECHOS HUMANOS.El Estado de Derecho moderno de los ltimos dos siglos reconoce la posibilidad de imponer suspensin y restriccin de ciertos derechos humanos bajo la exigencia de situaciones de excepcin conocidas en nuestro derecho como estados de excepcin. El Estado de Derecho moderno ha previsto el surgimiento de situaciones de hecho excepcionales que configuran anormalidad, como por ejemplo la guerra externa, la guerra interna, la grave alteracin del orden pblico, la conmocin interior y la calamidad pblica. Se trata, por tanto, de situaciones de excepcin graves que ataen a todo o parte del territorio y que exigen medidas que afectan derechos humanos, sean la suspensin o restriccin de stos. En nuestro pas los estados de excepcin son los siguientes: 1. 2. 3. 4. Estado de asamblea: para la guerra externa. Estado de sitio: para la guerra interna o conmocin interior. Estado de emergencia: para la grave alteracin del orden pblico. Estado de catstrofe: para calamidad pblica.

Cada uno de estos cuatro estados de excepcin autoriza a suspender o restringir el ejercicio de derechos humanos previamente delimitados en la Constitucin. Resguardos de los estados de excepcin: 1. 2. El estado de excepcin slo se puede decretar por una hiptesis de exageracin. El estado de excepcin se decreta por un tiempo limitado. El mximo es de 90 das, salvo para el estado de asamblea. Las medidas adoptadas bajo estados de excepcin son provisionales, es decir, cesan sus efectos al expirar el estado de excepcin de que se trate. La autoridad puede dejar sin efecto el estado de excepcin antes de su expiracin.

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Las medidas de suspensin y restriccin en el ejercicio de derechos son de interpretacin restringida y de derecho estricto. Los estados de excepcin se decretan para todo el territorio o para una parte de steLas medidas que adopta la autoridad bajo estados de excepcin son susceptibles de control judicial, es decir, mediante acciones o recursos policiales se puede impugnar en su legalidad tales medidas ante los tribunales de Justicia. Los estados de excepcin tienen como resguardo ltimo la clusula de inderogabilidad de derechos, es decir, en virtud de esta clusula ciertos derechos humanos, como el derecho a la vida, la prohibicin de esclavitud, el derecho a la personalidad y a la nacionalidad, no pueden ser restringidos o suspendidos ni aun bajo estados de excepcin. Un derecho inderogable, esencial, que no admite suspensin o restriccin es el derecho a un recurso efectivo, o mejor dicho, el derecho de cada individuo de recurrir a tribunales para obtener tutela de sus derechos humanos.

6. 7.

8.

Todos estos resguardos estn recogidos en la Constitucin, en sus artculos 39, 40 y 41, y la clusula de inderogabilidad de derechos est recogida en el Pacto internacional de derechos civiles y polticos de Naciones Unidas de 1966 y en el Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969. Proteccin internacional de derechos humanos: 1. La proteccin del individuo en el derecho internacional en cuanto sujeto de derechos humanos surge en 1919 al trmino de la I guerra mundial. Se crea la Sociedad de Naciones y la Asignacin Internacional del Trabajo. Antes se haba creado la Cruz Roja Internacional como organismo humanitario. En 1945 se funda la ONU y en 1948 se aprueba la Declaracin universal de derechos humanos o Declaracin de pas y el mismo ao la Declaracin americana de derechos del hombre. El derecho internacional tiene una rama hoy conocida como derecho internacional de los derechos humanos, que paulatinamente reconoce al individuo una subjetividad de derecho internacional. Tal subjetividad se manifiesta en la creacin de garantas de derechos humanos para los Estados que son parte de la comunidad internacional.

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Instrumentos internacionales solventes: En el derecho internacional hay dos tipos de instrumentos: las declaraciones y los tratados. 1. 1. Tratados: Pacto internacional de derechos civiles y polticos de San Jos de Costa Rica.

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Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales de 1966. Convencin contra la discriminacin racial de 1969. Convencin contra la tortura de 1981. Convencin sobre eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer de 1988. Convencin de derechos del nio de 1990. Organismos internacionales: ONU, que tiene varios comits de derechos, como el comit de derechos humanos, presidido por una chilena, y el comit econmico y social. OEA, que posee menor importancia que la ONU.

6. 7. 1.

2.

Procedimientos internacionales: 1. 2. Informes de los Estados partes de cada tratado y de la ONU o la OEA. Informes de los comits especializados de cada organismo internacional o de los comits creados por el tratado internacional de que se trate. Misiones de organismos internacionales en los Estados partes. Relatores que el organismo internacional designa como delegados o funcionarios para que elaboren un informe en relacin a un pas determinado sobre la base de recolectar informacin en el Estado in situ. Denuncias de organismos internacionales, que pueden llevar a la condena de valor tico poltico que el Estado sufra en dicho organismo. Chile las tuvo durante el rgimen autoritario, pero slo influyen en la percepcin externa de los otros Estados.

3. 4.

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