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UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA - UNOESC REA DAS CINCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO

ALEXANDRE FRIEDRICH

FUNES ESSENCIAIS JUSTIA E O FUTURO DO PODER JUDICIRIO

Xanxer SC 2010

ALEXANDRE FRIEDRICH

FUNES ESSENCIAIS JUSTIA E O FUTURO DO PODER JUDICIRIO

Paper produzido como complemento aos estudos da disciplina de Direito Constitucional II.

Orientador: Professor Narciso Leandro Xavier Baez

Xanxer SC 2010
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Sumrio

Introduo..............................................................................4

Captulo 1 O PAPEL DO JUDICIRIO NA SOCIEDADE BRASILEIRA.6

1.1. 1.2. 1.3.

Funes essenciais justia.............................................6 Estrutura do Poder Judicirio..........................................13 Poder e Sociedade..........................................................18

Captulo 2 O PODER JUDICIRIO E SUA FUNO JURISDICIONAL NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA.....................................................21

2.1. Evoluo Histria............................................................21 2.2. Funo Jurisdicional........................................................31 2.3. Consideraes Finais: o Futuro do Poder Judicirio.............36

Referncias Bibliogrficas.......................................................38

Introduo

No presente estudo o objetivo principal a abordagem a respeito das funes essenciais justia e o Poder Judicirio no Brasil. Para tanto, ser dividido em dois grandes momentos. Primeiramente, ser tratado a respeito das funes essenciais justia para demonstrar a importncia do Poder Judicirio no papel da transformao social, e pela busca do bem social maior de todos. Ser tratado tambm a respeito da estruturao do Poder Judicirio, apresentando de forma hierrquica as instncias judiciais, bem como sua composio, jurisdio e competncia para

processamento e julgamento de demandas judiciais. No podia deixar de tratar sobre o poder recaindo em

ensinamentos doutrinrios antigos perfeitamente cabveis nos dias atuais para explicar a conjuntura da justia brasileira. Importante tambm trazer ao estudo a evoluo histrica do Poder Judicirio, demonstrando como o ordenamento jurdico ptrio foi determinando suas atribuies e carter frente ao rgo estatal, seja na atribuio de julgamento ou fiscal da lei, que foi distribuda dentre seus rgos. No se fala em Poder Judicirio sem falar de jurisdio, que nada mais do que a principal atribuio deste poder: dizer o direito. As pessoas procuram o Poder Judicirio basicamente para que este declare seu direito perante os demais membros da sociedade.
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Para finalizar, foi apresentado prognsticos futuros que como vai estar o Poder Judicirio daqui um longo tempo, seja no seu mbito estrutural, bem como em suas atribuies e competncias e, o mais importante de tudo, seu modo de operao, posto que j uma realidade o processo eletrnico.

CAPTULO 1 O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA SOCIEDADE BRASILEIRA

1.1.

FUNES ESSENCIAIS JUSTIA

Para iniciar o presente estudo se faz necessrio a abordagem a respeito das funes essenciais justia reconhecidas pelos nossos ordenamentos jurdicos, mais precisamente do art. 127 ao 135, da Constituio Federal de 1988. A Constituio Federal elenca como primeira funo essencial a atuao do Ministrio Pblico disposto que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Nossa Carta Magna tambm determina casos especficos que requer a atuao do Ministrio Pblico ao determinar que suas funes so promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,

promovendo as medidas necessrias a sua garantia; promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Tambm coloca como funo em promover a ao de

inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da


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Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio;defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. Continua elencando ao dispor que funo do Ministrio Pblico em exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a

consultoria jurdica de entidades pblicas. Como podemos ver a prpria Constituio Federal quem determinar as funes inerentes ao Ministrio Pblico, seja atuando como fiscal da lei e detentor da legitimidade de promover aes de cunho pblico para defender os direitos da sociedade. Pode-se citar outras hipteses de atuao do MP como o artigo 232 do Constituio Federal; o art. 81 do CPC; art. 9 do CPC e art. 82 do CPC, mas no cabe aqui discorrer sobre cada funo exercida pelo Ministrio Pblico, apenas demonstrando sua importncia para o andamento da justia, que fez com que o legislador constitucional o colocasse como essencial para a configurao da justia no Brasil.

Antonio Carlos de Arajo escreve que dois princpios bsicos informam, tradicionalmente, a instituio do Ministrio Pblico: a) o da unidade; b) o da independncia funcional. Ser una e indivisvel a instituio significa que todos os seus membros fazem parte de uma s corporao e podem ser indiferentemente substitudos um por outro em suas funes, sem que com isso haja alguma alterao subjetiva nos processos em que oficiam. Ser independente significa que cada um de seus membros age segundo sua prpria conscincia jurdica.1 Sobre o Ministrio Pblico, Antnio Cludio da Costa Machado, utilizando ensinamentos de Dinamarco, escreve que a atuao do Ministrio Pblico como parte e como fiscal da lei nada de cientfico tem a distino, posto que baseada em critrios heterogneos, ser parte no significa no ser fiscal da lei, e vice-versa.2 O prprio Antnio Machado continua escrevendo que o parquet (Ministrio Pblico), atuando como custos legis, embora no tenha a posio de parte bem definida, porquanto no seja autor nem ru, to parte quanto estes. Fiscalizando a atuao das partes e a aplicao da lei processual, promovendo o andamento do processo, propondo provas, requerendo diligncias, participando da instruo, a instituio parte apenas com a diferena que busca ao final um provimento

Teoria Geral do Processo. 2. ed. So Paulo, RT, 1979. p. 177.


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CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido.

A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro. p. 98.

definitivo que seja conforme a vontade da lei material e no conforme o interesse do autor ou do ru.3 Aqui podemos perceber que o autor apresenta argumentos de que o Ministrio Pblico tanto pode atuar como fiscal da lei para fiscalizar as partes, bem como autor de demandas judiciais que envolvam as pessoas enumeradas na lei, demonstrando sim sua essencialidade perante o Poder Judicirio Brasileiro. Alcides de Mendona Lima ao tratar sobre o Ministrio Pblico leciona que:
Como rgo agente, o Ministrio Pblico parte, no no sentido verdadeiro, normal e exato do termo, que o duplo, ou seja, parte substancial (titular do direito material) e parte trecho final do art. 81, atribuir ao Ministrio Pblico 'os formal (atuando em juzo). situao sui generis, apesar de, no mesmos poderes e nus das partes'. Parte substancial o porque no atingido pela coisa julgada, como vencedor ou substituto processual, ex vi art. 6 de nosso Cdigo de

Ministrio Pblico (nem a entidade, nem o agente) no , como vencido, nem as vantagens, nem a lesividade. , sim, Processo Civil, similar ao 81 italiano e ao 26 lusitano. Se o identidade quanto aos poderes e aos nus das partes.4

Ministrio Pblico fosse parte verdadeiramente, intil a aluso

Antnio Cludio Machado ao lecionar sobre a indisponibilidade do Ministrio Pblico ensina que a qualidade que a ordem jurdica atribui a certos direitos independentemente de sua natureza, isto ,

independentemente da natureza da relao jurdica em cujo ventre tais direitos so gerados. A indisponibilidade no discrimina. Tanto

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Ob. Cit., p. 101

Processo de conhecimento e processo de execuo. p. 199.

indisponvel o direito privado como o direito pblico regido por lei de ordem pblica. O que importa a essencialidade social do direito, o que no exclusividade de nenhum ramo jurdico. Logo, qualquer direito indisponvel merece a tutela processual do Ministrio Pblico.5 Diante de tais ensinamentos podemos perceber a grande importncia da figura do Ministrio Pblico dentro do Poder Judicirio Brasileiro, mas no cabe aqui pecar por excesso para tratar do assunto, pois no esse o objetivo do presente estudo, desta forma iremos continuar tratando a respeito dos aspectos ou funes essenciais justia de acordo com a Constituio Federal. Em seguida, temos a segunda figura tida como essencial justia, a advocacia pblica, onde a Constituio Federal, em seu artigo 130-A, que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico compe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma reconduo. Basicamente, a Advocacia Pblica composta pela advocacia geral da Unio e os procuradores dos Estados e do Distrito Federal, conforme determina a Constituio Federal nos artigos 130-A ao 132. Entende-se que a Advocacia-Geral da Unio, conforme o artigo 131, da CF, a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendolhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua

Ob. Cit., p. 52

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organizao

funcionamento,

as

atividades

de

consultoria

assessoramento jurdico do Poder Executivo. Enquanto, de acordo com o artigo 132, da CF, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercero a representao judicial e a consultoria jurdica das

respectivas unidades federadas. Sem mais delongas, a Constituio coloca como tambm essencial justia a atuao de Advogado, por mais que em determinados casos ela mesma apresenta casos de sua disponibilidade. De acordo como o artigo 133, da CF, o advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e

manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Nelson Nery Jnior, ao citar Jos Carlos Barbuio, tratando a respeito da Advocacia, ensina que:

A advocacia , hoje, declaradamente funo essencial justia, consoante o diz a prpria Lei Maior. Ladeada da Magistratura e do Ministrio Pblico, a advocacia servio exera. Tambm a entidade que a congrega, a Ordem dos aspectos absolutamente relevantes, devem sempre

pblico, independentemente do ministrio privado que se Advogados do Brasil, constitui servio pblico federal. Tais

presentes na conscincia da sociedade civil, para que a distribuio da justia, seja encarada como atividade de boa-f.

estar

advocacia, enquanto atividade essencial ao funcionamento e

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necessrio compreend-la tem quadrante superior trata-se de munus publicum, real, o efetivo e inafastvel.6

No mesmo sentido, De Plcido e Silva, escreve que a advocacia como exerccio legal da profisso de advogado, ato de procurar em juzo, exercido por pessoa que se encontre devidamente habilitada ou autorizada, portanto, sendo considerada munus pblico. Tendo a figura do advogado como toda pessoa legalmente habilitada e autorizada a exercer a advocacia ou procuradoria judicial, para o que,

precipuamente, deve achar-se devidamente inscrita na ordem dos advogados do Brasil.7 Elenca ainda a Constituio Federal como funo essencial justia a atuao da Defensoria Pblica que, de acordo como artigo 134, da CF, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV. Sob este aspecto, deve-se fazer uma ressalva que em alguns Estados brasileiros a organizao judiciria difere em alguns pontos no que diz respeito a Defensoria Pblica, pois em alguns Estados no tem essa figura em atuao, mas sim o que chama-se de defensoria dativa, que nada mais do que a nomeao de advogados inscritos na subseo do municpio para atuar em causas de pessoas que no tenham condies de constituir defensor.

ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 1619.


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NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 4.

Vocabulrio jurdico. 12. ed. 4. tir. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1997. p. 98-99.

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Portanto, em suma, as funes essenciais justia requerem a atuao do Ministrio Pblico, de Advogado devidamente habilitado, ou seja, com a devida inscrio nos quadros da OAB Ordem dos Advogados do Brasil, atuando particualmente, ou como defensor pblico e Advogado-Geral da Unio. A seguir, iremos tratar a respeito da organizao e estrutura do Poder Judicirio Brasileiro, expondo a cadeia hierrquica dos graus de jurisdio, delimitando suas atribuies e competncias dentro do cenrio jurdico brasileiro.

1.2.

ESTRUTURA DO PODER JUDICIRIO

Neste momento, trataremos a respeito da estruturao dentro do Poder Judicirio, apresentando de forma sistemtica a hierarquia das instncias judiciais, apresentando para cada uma sua devida

competncia para processamento e julgamento de demandas judiciais. De acordo com a Constituio Federal de 1988, a estrutura do Poder Judicirio Brasileiro conforme elenca o artigo 92 do citado diploma legal, determinando que so rgos do Poder Judicirio (art. 92): o Supremo Tribunal Federal; Conselho Nacional de Justia; o Superior Tribunal de Justia; os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; os Tribunais e Juzes do Trabalho; os Tribunais e Juzes Eleitorais; os Tribunais e Juzes Militares; os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.

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No cabe aqui discorrer sobre cada rgo em especfico porque isso tornaria o trabalho muito extenso, fugindo assim do real objeto desse estudo, que apresentar as funes da justia para se buscar determinar como ser o papel do Poder Judicirio na sociedade do futuro. Para no se tornar muito complexo e extenso o estudo vamos tratar apenas da composio e estrutura, bem como competncia somente os rgos principais do Poder Judicirio, como sendo o STF, o STJ, TSE, TST. O STF compe-se de 11 Ministros, divididos em duas Turmas de 5 ministros mais o Presidente (que s participa das sesses plenrias), todos de livre nomeao pelo Presidente da Repblica aps aprovao por maioria absoluta dos membros do Senado Federal (art. 101 e art. 52, III, a). O Presidente da Repblica, presentes os requisitos constitucionais para a investidura, escolhe livremente o candidato, que ser sabatinado pelo Senado Federal, devendo ser aprovado por maioria absoluta dos seus membros (art. 52, III, a e 101, pargrafo nico, CF), para poder ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo Federal. So requisitos para ser Ministro do STF: idade entre 35 e 65 anos; ser brasileiro nato; cidado (estar em gozo dos direitos polticos) e possuir notvel saber jurdico (no se exige bacharelado em direito nem exerccio da magistratura) e reputao ilibada. No que respeito ao STJ a previso constitucional est estabelecida no art. 104, sendo composto de, no mnimo, 33 Ministros, escolhidos
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pelo Presidente da Repblica, aps aprovao por maioria simples do Senado Federal, devendo, no entanto serem observadas certas regras de composio previstas no art. 104 da CF (o chamado 1/3 constitucional). Assim, deve ser respeitada a proporo de composio, sendo 1/3 de juzes dos TRFs (Tribunais Regionais Federais); 1/3 de

desembargadores dos Tribunais de Justia Estaduais; e 1/3 dividido igualmente entre advogados e membros dos Ministrios Pblicos Federal, Estaduais e Distrital (1/6 para advogados e 1/6 para membros dos MPs) No caso dos Juzes dos TRFs e TJs, ser elaborada lista trplice pelo prprio STJ, livremente, que ser enviada ao Presidente para nomeao. J no caso dos advogados e membros dos MPs, sero preparadas listas sxtuplas por cada instituio, que as encaminhar ao STJ, que por sua vez elaborar lista trplice para enviar ao Presidente da Repblica. So requisitos para o cargo de Ministro do STJ: idade entre 35 e 65 anos; ser brasileiro nato ou naturalizado; possuir notvel saber jurdico e reputao ilibada. O STJ possui competncias originrias (aes que caiba ao STJ julgar originariamente) e recursais (aes que chegam ao STJ atravs de recursos ordinrios constitucionais ou recursos especiais), previstas no art. 105 da CF. Assim como o STF o guardio da Constituio, pode-se dizer que o STJ o guardio do ordenamento jurdico federal. Ao STJ cabe resolver o conflito de competncias entre quaisquer tribunais,
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ressalvado o disposto no art. 102, I, o, da CF, bem como entre tribunais e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos. Da mesma forma compete ao STJ resolver conflitos de atribuies de membro do MP de Estados ou entre membros de MP Estadual e Federal, desde que ambos tenham suscitado perante os respectivos Juzos a ausncia ou presena de atribuio para

determinado feito. O TSE compe-se de sete juzes, sendo 03 entre os Ministros do STF; 02 entre Ministros do STJ e 02 advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral (ver art. 118). Importante ressaltar que a CF somente exige requisitos especiais para os dois juzes pertencentes advocacia, uma vez que os outros so membros do STF e do STJ, que so eleitos por votao secreta, nos prprios Tribunais de origem. Obrigatoriamente, o Presidente e o Vice-Presidente do TSE sero Ministros do STF, eleitos pelos sete juzes eleitorais e o Corregedor Eleitoral ser Ministro do STJ, igualmente eleito (art. 119, pargrafo nico). O TST composto de 17 Ministros, togados e vitalcios, escolhidos dentre os brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65 anos, nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao pelo Senado Federal (por maioria simples), sendo: 11 escolhidos dentre juzes dos TRTs integrantes da carreira da magistratura trabalhista; 03 dentre advogados e 03 dentre membros do Ministrio Pblico do Trabalho (ver arts. 111 e 117 da CF).

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No caso dos Ministros escolhidos dentre os juzes dos TRTs, o prprio TST elaborar a lista trplice e encaminhar ao Presidente da Repblica para escolha. No caso dos advogados e membros do MP do Trabalho, cada uma das carreiras elaborar e encaminhar lista sxtupla ao TST (observados os requisitos do art. 94 da CF), que elaborar lista trplice e encaminhar ao Presidente da Repblica que, por sua vez, proceder escolha. So requisitos para ser Ministro do TST: idade entre 35 e 65 anos e ser brasileiro nato ou naturalizado. Depois de apresentado a estrutura organizacional do Poder Judicirio Brasileiro mister trabalharmos a respeito da ordem jurdica vigente no pas, trazendo todo seu histrico evolutivo, que ser abordado a seguir. No podamos deixar de abordar a respeito do poder conferido ao Poder Judicirio para regular os conflitos advindos da sociedade, demonstrando a importncia para que todos possamos viver em harmonia, sendo sujeito de direitos e deveres.

1.3.

O PODER E A SOCIEDADE

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Celso Ribeiro Bastos escreve que o surgimento do poder, no s com a sua caracterstica de unidade, mas tambm de

institucionalizao, no faz obviamente desaparecer a sociedade.8 O autor continua lecionando que esta continua a desempenhar e cumprir uma srie de funes que o Estado, mesmo o mais autoritrio, jamais assumiu. Tem variado, de fato, na histria, a quantidade de poderes que o Estado acha por bem assumir.
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Bastos ainda determina que a sociedade, de outro lado, recobrou a sua importncia, sobretudo debaixo do liberalismo, conseguindo reduzir o Estado a suas expresses mnimas, tornando-o competente para o desempenho das atividades absolutamente indispensveis manuteno da ordem e para propiciar as condies para que a prpria sociedade pudesse ento atingir os demais fins.10 Cuida-se aqui de uma luta que dura at os nossos dias. Existem aqueles que vem no Estado to-somente um ente que deve assegurar condies mnimas para que a sociedade possa - por si mesma atingir os seus fins culturais, econmicos, sociais etc. H aquelas outras correntes que preferem fazer absorver, pelo prprio Estado, o

Saraiva, 1999.
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Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - So Paulo

Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - So Paulo Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - So Paulo

Saraiva, 1999.
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Saraiva, 1999.

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desempenho dessas atividades. De qualquer sorte, a diferena perdura entre o que se chama de Estado-sociedade e o Estado-poder.11 Celso Ribeiro brilhantemente ainda expe que ao lado da funo de legislar e administrar, o Estado exerce a funo jurisdicional. Coincidindo com o prprio evolver da organizao estatal, ela foi absorvendo o papel de dirimir as controvrsias que surgiam quando da aplicao das leis. Esta, com efeito, no se d de forma espontnea e automtica.12 O referido autor apresenta que cumpre que os seus destinatrios a elas se submetam, para o que faz-se mister que tenham uma correta inteligncia do ordenamento jurdico assim como estejam dispostos a obedecer sua vontade. Por ausncia de quaisquer destas

circunstncias, vale dizer, da exata compreenso legal ou da disposio de se curvar aos seus ditames, surge uma situao de afronta e desafio ao sistema jurdico que este tem de debelar, para que sua eficcia no resulte comprometida.13 funo jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o ordenamento jurdico, de forma coativa, toda vez em que seu cumprimento no se d sem resistncia. Ao prprio particular (ou at mesmo a pessoas jurdicas de direito pblico), o Estado subtraiu a faculdade de exerccio de seus direitos pelas prprias mos. O lesado

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Curso de direito constitucional / Celso Ribeiro Bastos. - 20. ed. atual. - So Paulo Ob. Cit. 1999. Ob. Cit. 1999.

Saraiva, 1999.
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tem de comparecer diante do Poder Judicirio, o qual, tomando conhecimento da controvrsia, se substitui prpria vontade das partes que foram impotentes para se autocomporem.14 O Estado, atravs de um de seus Poderes, dita, assim, de forma substitutiva vontade das prprias partes, qual o direito que estas tm de cumprir. Vale notar, ademais, que a esta declarao do direito aplicvel a um caso concreto h que se agregar ainda a definitividade da sua manifestao e a suscetibilidade de esta vir a ser executada coativamente. A lio de Arruda Alvim lapidar a respeito: "Podemos, assim, afirmar que funo jurisdicional aquela realizada pelo Poder Judicirio, tendo em vista aplicar a lei a uma hiptese controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das partes.15 Evidentemente tem-se que distinguir a atividade jurisdicional da administrativa e da legislativa. As duas ltimas, especialmente a administrativa, consistem em atuao em conformidade com a lei, mas so nitidamente diversas da atividade jurisdicional, pois esta atividade secundria ou substitutiva, ao passo que a administrativa primria.16 Sem mais delongas, diante do que foi exposto, evidente a necessidade e importncia do Poder Judicirio estar inserido dentro de nossa sociedade, tendo funes essenciais para o bem estar da

14

Ob. Cit. 1999. Curso de direito processual civil, Revista dos Tribunais, v. 1, p. 149. de direito processual civil, Revista dos Tribunais, v. 1, p. 149.

15Curso 16

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sociedade e sistema organizacional do aparelho estatal garantidor de justia social.

Captulo 2 O PODER JUDICIRIO E SUA FUNO JURISDICIONAL NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA

2.1. EVOLUO HISTRICA

Importante apresentar um apanho histrico a respeito da ordem jurdica constitucional brasileiro, apresentando os aspectos que foram evoluindo ao longo de uma nova edio da Constituio Brasileira at chegar os dias atuais. Antigamento, no Brasil, adotava-se o sistema da judicial review (modelo americano), muito embora, diferentemente daquele pas, onde o Judicirio logo alcanou proeminncia poltica, aqui, sua expresso era pfia.17 Jos Neri Silveira, tratando o aspecto histrico do Poder Judicirio, escreve que embora a Constituio do Imprio, no art. 151, estipulasse que o 'poder judicial independente', certo que, na quadra monrquica, ele se limitava a dirimir as controvrsias de direito privado,

17

brasileiro. In TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O judicirio e a constituio. So Paulo: Saraiva, 1994.

SILVEIRA, Jos Nri da. Aspectos institucionais e estruturais do poder jurdico

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escapando, por inteiro, ao seu controle, os atos da administrao pblica.18 Com Constituio de 1934, que o Poder Judicirio comea a tomar um corpo de maior importncia, assim podemos dizer, pode atuar no que diz respeito a inconstitucionalidade de uma lei, mas sua deciso no tinha carter absoluto, posto que pode ser revista pelo Presidente da Repblica se tal deciso no atingisse seu objetivo, e a lei que foi declarada inconstitucionalidade poderia ser vlida se necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta. Em seguida, com a Constituio de 1946 e 1967, a primeira que deu fim ao Estado Novo, nas duas manteve-se a possibilidade da interposio de ao direta de declarao de inconstitucionalidade, somente mais tarde, como veremos, com a Constituio de 1988 que tal leque se estendeu. Desta forma, pode-se dizer que no Brasil sempre se caminhou para a configurao de um sistema misto de atuao do Poder Judicirio, onde h um tribunal constitucional (STF) nos moldes europeus, mas no exercendo de carter absoluto a judicial review. O fato de ser hbrido o sistema em nada diminui a importncia poltica do Judicirio que, ao menos terica e formalmente, em processo gradativo, tem ganhado proeminncia. Nesse sentido mereceria detida anlise o sistema constitucional positivo vigente. Porm, tal exerccio

18

Ob. Cit., 1994, p. 2

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escapa aos limites e objetivos deste breve ensaio. Importa, agora, esboar uma anlise crtica da teoria e, tambm, do modelo que at aqui foi descrito. De acordo com a teoria do Estado liberal, o Judicirio seria um poder quase sem poder porque estritamente vinculado ao direito positivado e por ser um poder inerte, que somente atua se motivado pelas partes, para dizer o direito, no exato limite da lide gerada em um caso concreto. Fernando crescentemente Ruivo se escreve que os trs poderes no bsicos que,

interpenetram,

irrompendo

espao

inicialmente, a cada um havia sido atribudo. No Brasil, por exemplo, indisfarvel a avidez do Poder Executivo pela atividade legislativa. As inmeras medidas provisrias, com suas infindveis reedies, so uma amostra generosa do desvio da idealizao original do modelo.19 O autor continua escrevendo apontando que nessa conjuntura que aos poucos foi-se estabelecendo, cabe, perfeitamente, a pergunta pelo Poder Judicirio e fez a seguinte pergunta: Ser que, no momento em que o Legislativo v apagar-se parte da sua funo de controle do Executivo, o Judicial vai saltar em defesa da idia de soberania popular (at a consumada no Parlamento) incorporando-a e, desse modo, prefigurando as condies para se assumir como verdadeiro poder ao

19

(Org.). Direito e justia - a funo social do judicirio. 2. ed., So Paulo: tica, 1994, p. 76.

RUIVO, Fernando. Aparelho judicial, estado e legitimao. In FARIA, Jos Eduardo

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assegurar a proteo do cidado contra as arbitrariedades do Estado e do Estado existente em cada cidado?20 Importa, portanto, que o protagonismo que vem assumindo o Judicirio seja avaliado a partir do critrio da democracia e da garantia dos direitos fundamentais. guisa de concluso deste estudo, gostaramos de apontar trs respostas, ou melhor, indicar trs tendncias de respostas. A classificao mero esforo de

sistematizao, sem preocupao de estabelecer paralelo com correntes de pensamento jurdico. Sob este prisma, mister demonstrar a importncia que teria o Judicirio alcanado na configurao do estado contemporneo, h inegvel desconfiana quanto s suas reais possibilidades de responder, a contento, s demandas sociais hodiernas. Para fim exemplificativo, os direitos coletivos ou difusos. Estes direitos diferentemente dos direitos individuais tradicionais no

demandam apenas a proteo do Estado contra eventuais violaes, mas implicam no envolvimento da prpria administrao pblica para promov-los. Neste sentido, Carlos Filho escreve que com o advento de novos direitos cuja medida no cabe em catlogo codificado e que exigem 'permanente ao do Estado, com vistas a financiar subsdios, remover barreiras sociais e econmicas', o Judicirio j no tem parmetro subjetivo para o julgamento. Sem parmetro, perde seu fundamento de

20

Ob. Cit., p. 77

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legitimidade, se transforma em ente poltico, como no representativo, pe em risco a democracia.


21

Ruivo escreve que o estado capitalista organizado, a despeito das modificaes estruturais tremendas sofridas pelo sistema de um sculo para c, "continua a respirar com os pulmes da teoria democrticoliberal do sculo XIX.22 O autor continua descrevendo que o direito do Estado liberal moderno est assentado na concepo de direitos individuais, sujeito de direito, bens (objetos de direito). Esta concepo positivou-se em vrias constituies. A propsito mencionamos a portuguesa de 1822, que dispunha: "A Constituio Poltica da nao portuguesa tem por objetivo manter a liberdade, segurana e propriedade de todos os portugueses.23 Ainda, neste sentido, Mars de Souza Filho leciona que cada vez que se fala em direito, h que se buscar para a lgica do sistema um titular, uma pessoa, um sujeito de direitos, individual, ainda que seja uma fico. De outro lado necessrio que se tenha um bem, uma coisa, um objeto que componha este patrimnio individual.24 Souza Filho refere-se a direitos invisveis. Uma vez que os direitos coletivos e difusos no se enquadram no molde paradigmtico do

21

democracia: polticas do dissenso e a hegemonia global. Petrpolis: Vozes; Braslia: NEDIC, 1999, pp. 333-334.
22 23 24

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. Os direitos invisveis. In Os sentidos da

Ob. Cit., p. 76 Ob. Cit., p. 76

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. Os direitos invisveis. In Os sentidos da

democracia: polticas do dissenso e a hegemonia global. Petrpolis: Vozes; Braslia: NEDIC, 1999, p. 311.

25

conflito entre direitos individuais - onde o direito de um entra em confronto com o direito de outro reclamando uma deciso definitiva eles so invisveis. Isto , no tem o Judicirio instrumental formatado para deles dar conta. Por isso, teme-se que nestas circunstncias o judicirio, "sem parmetro, [perca] seu fundamento de legitimidade e se transforme em ente poltico e, como no representativo, [ponha] em risco a democracia.25 As suspeitas quanto s reais possibilidades do Judicirio e sua eficcia esto, tambm, vinculadas morosidade dos procedimentos e ao seu alto custo, que marginaliza parte significativa da populao. Diante disso, o Judicirio aparece como portador privilegiado da cultura jurdica positivista e dogmtica, sendo que, cativo de excessivo formalismo, no tem dado mostras de uma postura independente, criativa e avanada em relao aos problemas de ordem social mais cruciais. Neste sentido, Antnio Carlos Wolkmer, para quem o Judicirio constitui "um rgo elitista que, quase sempre ocultado pelo

'pseudoneutralismo' e pelo formalismo pomposo, age com demasiada submisso aos ditames da ordem dominante e move-se atravs de mecanismos burocrticos-procedimentalistas onerosos, inviabilizando, pelos seus custos, o acesso da imensa maioria da populao de baixa renda.26

25 26

Ob. Cit., p. 334

direito. So Paulo: Alfa mega, 1994, pp. 89-90.

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no

26

Celso

Campilongo

aborda

que

Judicirio

corporifica,

concomitantemente, um subsistema dependente e independente que funciona conforme as necessidades do sistema poltico vigente.27 Em sentido quase idntico, Ruivo percebe o Judicirio como, simultaneamente, aparelho repressivo e ideolgico do estado e sua funo enquanto regio dominante da ideologia dominante.28 Ruivo continua lecionando, onde fazendo uso das categorias marxianas, tais como modo de produo, produto, distribuio e aparelho ideolgico de estado, ele entende que, deixando de lado o engenho de smbolos e ideais abstratos que compe a redoma em que o direito envolvido pelas universidades e pelos tribunais, a atividade decisria, que constitu a razo de ser do aparelho judicial, seria apenas um dos elementos do modo de produo jurdico, a distribuio final do produto.29 Assevera que a aplicao da lei o produto da produo jurdica e que, portanto, est determinada na sua estrutura pela estrutura da produo. Contudo, o Judicirio vai aparecer, perante a sociedade, na realizao de sua atividade, como que em desconexo com o sistema poltico.30

27

Jos Eduardo (Org.). Direito e justia. A funo social do judicirio. 2. ed., So Paulo: tica, 1994, pp. 118-119.
28 29 30

CAMPILONGO, Celso F. Magistratura, sistema jurdico e sistema poltico. In FARIA,

Ob. Cit., p. 71

Ob. Cit., p . 73-76 Ob. Cit., p . 73-76

27

Continua apontando que existe uma dupla fico. De um lado, h um aparente distanciamento do sistema poltico - o Judicirio um poder empurrado para a sociedade, para fazer parecer que o Estado mesmo no se imiscui nas questes privadas - e por outro, um distanciamento da sociedade, at para poder operar com iseno, ancorando-se numa idealizada observncia estrita da lei.31 Sendo assim, por to bem ocultar a vinculao com o poltico e com a sociedade, o Judicirio constituiria locus privilegiado da ideologia dominante, esta cada vez mais se teoriza a independncia do juiz na medida em que este, cada vez mais, se transforma em funcionrio pblico.32 Posteriormente, Capelleti escreve que criou-se uma idia de Estado de Direito em conseqncia do nascimento do Estado moderno constitucional e desenvolveu-se com o direito administrativo. A limitao aos atos de imprio constitui-se o ncleo do direito administrativo. Mas, o estado de direito no importa to-somente em limitao administrao, mas, igualmente, vincula e limita o legislador Lei Fundamental.33

31 32 33

Ob. Cit., p . 73-76 Ob. Cit., p . 73-76 CAPPELLETTI, Mauro. Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito

comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984, pp. 31/44 e 94 ss.

28

De acordo com tais premissas a exigncia de um rgo, que exera controle jurisdicional, para "impedir que o Estado de Direito democrtico se perverta em uma ditadura parlamentar da maioria.34 Portanto, em ltima instncia prevalece o princpio da soberania da Carta Constitucional, como fundamento do Estado de direito. E, para que seja garantida a soberania da Lei Fundamental, o Judicirio, atravs de sua Corte Suprema, tem sido galgado condio de guardio da Constituio. No que diz respeito as lacunas que sempre existiro na lei, declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos do legislativo e do executivo que afrontem a Constituio, desde que provocado para tanto, incidental ou diretamente. Em suma, ao Judicirio caber a interpretao da Constituio para, em ltima instncia, dizer o que diz a Constituio. No temos uma tradio constitucionalista bem demarcada. Os governantes de planto tm, desde a primeira Repblica, suspendido garantias e outorgado novas Cartas. E, atualmente, a fora da Constituio de 1988 tem sido debilitada por constantes emendas, que desnaturam sua feio primeira. Porm, certo que ao Supremo Tribunal Federal a Carta Magna conferiu poder relevantssimo,

34

Revista de Informao Legislativa, Ano 1, n 1, mar/1964 - Braslia, Senado Federal, p. 286.

KIMMINICH, Otto. A jurisdio constitucional e o princpio da diviso de poderes.

29

especialmente, quando ampliou o rol dos legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade.35 Gilmar Ferreira Mendes que a Constituio de 1988 alterou, de maneira radical, a situao, conferindo nfase no mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que as questes constitucionais passam a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
36

Souza Filho escreve que a histria testemunhar se os direitos individuais e coletivos assegurados pela Constituio tero prevalncia sobre as chamadas razes do Estado e/ou da empresa, ou, dito de outra forma, se o STF estar a servio da defesa da democracia e do exerccio pleno da cidadania, impondo-se como voz asseguradora da soberania popular expressa na Lei Fundamental do Pas. Por enquanto, essa expresso ainda tmida. A outorga de
37

competncia

ao

STF

para

julgar

da

constitucionalidade das leis ordinrias decorrncia necessria do princpio do Estado de direito, que exige controle jurisdicional independente. Tal competncia dever ser assumida na defesa intransigente das normas e diretrizes constitucionais, porque lugar comum o fato de o

35

Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 80.


36

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato no Brasil e na MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato no Brasil e na

Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 80.


37

Ob. Cit., p. 332

30

princpio da diviso dos poderes - que serviu para combater o absolutismo - ter carter meramente formal, permitindo a sua utilizao como simples roupagem de ditaduras.
38

Por fim, est ai desafio para o Judicirio, idealizado como instncia mxima garantidora da cidadania e da democracia, no estado de bem-estar social projetado pela Constituio de 1988.

2.2. FUNO JURISDICIONAL

No que diz respeito a funo jurisdicional, basicamente, reside no fato de o Poder Judicirio ter o encargo de prestar a jurisdio. Em outras palavras, dizer o direito, para as pessoas que os provocar mediante uma demanda jurdica. Mas na sociedade em que vivemos existem muitos problemas sociais que tambm contribui para a morosidade do Judicirio diante das inmeras causas intentadas pelos mais diversos motivos. Na tentativa de modernizar a mquina judiciria e distribuir, melhor, a to almejada justia. Com textos legais que passam, necessariamente, pela criao dos Juizados Especiais que, de forma impar, veio atender uma parcela da sociedade que no tinha acesso ao Judicirio.

38

KIMMINICH, Otto. Op. cit., p. 290.

31

Mas, como sabido de todos, no resolveu o problema, sequer desafogou as varas judicirias, que permanecem assoberbadas de processos. Talvez tenha evitado uma elevao maior no fluxo processual na justia comum, somente. Vamos adentrar ao assunto, onde no se pode falar em prestao jurisdicional sem sabermos o que vem a ser jurisdio, que a essncia do Poder Judicirio, representa o imprio exercido pelo Estado, no mbito da aplicao das leis. Primeiramente, necessrio que se faa, tambm, um cotejo histrico da interveno estatal nos litgios, quando, inicialmente, limitava-se a ditar o direito, deixando a sua execuo a cargo de seus titulares, que faziam a justia pelas prprias mos, na medida dos meios que dispunham para realiz-la. Donde emergiu a diviso doutrinria de justia privada e justia pblica. Sob este prisma, o Estado, no exerccio da justia pblica, se limitava a ditar o direito, ou a quem consistia razo no litgio, deixando a cargo do titular do direito declarado, a faculdade de defend-lo e realiz-lo, com o exerccio da justia privada. A histria no deixa escapar ao grifo, que esse modo primitivo no satisfazia sociedade, cuja paz era sempre abalada pelo arbtrio dos titulares de direito que fora reconhecido pelo Estado. Diante da teoria de Montesquieu, da adoo da separao dos Poderes,

desenvolvida por Montesquieu, pela nossa ordem constitucional foi

32

criada a jurisdio, que tem como escopo atribuir ao Estado, atravs do Poder Judicirio, o monoplio na aplicao. Sob esta tica, Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, a jurisdio , no mbito do processo civil, a funo que consiste, primordialmente, em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurdicas (e tambm pelos entes despersonalizados, tais como o esplio, a massa falida e o condomnio), em lugar dos interessados, por meio da aplicao de uma soluo prevista pelo sistema jurdico.39 Portanto, o que se tem que a jurisdio a funo que exerce o Estado, atravs do Poder Judicirio, para que possa resolver os conflitos postos sua anlise pelas partes, em aplicao ao que determina a lei, em busca da paz social. Uma das caractersticas que norteiam o imprio exercido pelo Estado, ao que concerne jurisdio, se d em face de s atuar em casos concretos, em outras palavras, no servindo de fonte de consulta, porm, sempre dependente da provocao da parte. Outra caracterstica da prestao jurisdicional a atividade desinteressada que exerce o Estado no conflito, posto que se limita na aplicao da lei criada, que no dirigida ao Poder Judicirio e, sim, aos sujeitos da relao jurdica que levaram o litgio a anlise em juzo. No entanto, para que isso ocorra, necessrio se faz que preexista uma lide, ou seja, um direito controvertido, donde nasa o litgio, sobre

39

In Curso Avanado de Processo Civil. Revista dos Tribunais. 3. edio. P. 38.

33

o qual as partes no chegaram a uma composio e, por isso, buscam a soluo editada pelo Estado atravs do Judicirio, que exerce seu poder jurisdicional. Lide ou litgio predispe a existncia de um conflito de interesses, onde as partes buscam a interveno do Judicirio para sua soluo, que em decorrncia do monoplio por ele exercido, as partes se submetem aos contornos, por ele, traados em sede da deciso aplicada ao caso concreto. Indo mais a fundo no tema, encontramos a jurisdio, num primeiro momento, dividida em dois ramos: jurisdio comum e especial. A jurisdio comum se subdivide em civil e penal, que tendo em vista a adoo do sistema federativo. A justia comum recebe mais uma subdiviso, qual seja, a federal e estadual. A pesar de todas as divises e subdivises acima esboadas, porm, ao que se refere funo do Estado, a jurisdio una e abrange todos os litgios que possam surgir no seio da sociedade. No lhe sendo permitido, por outro lado, deixar qualquer caso sub jdece sem uma resposta correspondente. Os princpios fundamentais da jurisdio emanam da Constituio Federal, nica fonte de criao expressa ou implcita do poder jurisdicional e, nesse norte, culmina por vedar ao legislador ordinrio a criao de juizes ou tribunais de exceo. Ou seja, corte especialmente criada para soluo de uma determinada relao jurdica.

34

Como

princpio

que

melhor

representa

essa

diretriz

constitucional, encontramos o princpio do juiz natural, onde s o rgo que a constituio atribui jurisdio pode investir-se dos poderes estatais para soluo dos litgios e aplicar a justia. J no mbito do exerccio da jurisdio, vemos que esta se divide, ao que se refere ao direito civil, em jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria que, de forma bastante clara, se distanciam uma da outra quando a deciso resolve um litgio, ou predomina o carter administrativo. Na prestao da jurisdio contenciosa, pressupe-se a existncia de um litgio, a jurisdio propriamente dita, que na viso doutrinria de Humberto Theodoro Jnior, inserta na sua obra Curso de Direito Processual Civil, Jurisdio contenciosa a jurisdio propriamente dita, isto , aquela funo que o Estado desempenha na pacificao ou composio de litgios. Pressupe controvrsia entre as partes (lide), a ser solucionada pelo juiz.40 Em quanto que na jurisdio voluntria o juiz apenas exerce a gesto pblica acerca dos direitos privados. a autorizao do Estado para o cidado praticar atos econmicos no direito privado em nome prprio ou alheio, como no caso de nomeaes de tutores, quando no h lide nem partes, porm, apenas um negcio jurdico processual, que envolve o juiz e os interessados.

40

In Curso de Direito Processual Civil. Editora Forense. 30. ed. Vol. I. p. 39

35

Mesmo diante de todo esse aparato legal e o exerccio do monoplio na distribuio da justia, porm, existem outras formas de soluo de litgios que no exclusivamente mediante o Poder Judicirio.

2.3. CONSIDERAES FINAIS: O FUTURO DO PODER JUDICIRIO

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que muito possvel de que o Poder Judicirio apresenta-se ainda mais como poder poltico, e futuramente deve ainda mais influir nos diversos segmentos da sociedade e nos negcios polticos. Entende a melhor doutrina que o sculo XXI ser o sculo do Poder Judicirio no que diz respeito as idias no se impem. As idias, as doutrinas, vo sendo absorvidas e prevalecem no momento em que aqueles que as professam assumem poder de deciso. As doutrinas de direito pblico, linhas atrs mencionadas, que ampliam o raio de ao do controle judicial, esto sendo apreendidas pelos novos juzes. De outro lado, a jurisdio constitucional deve ser ampliada tanto no controle de constitucionalidade ou na jurisdio da liberdade do ser humano. Portanto, o Poder Judicirio do sculo XXI haver de ser rbitro da poltica, assim cada vez mais poder poltico. Ademais, o Poder Judicirio ser caracterizado, pois, pela qualidade tcnica de suas decises, respeitando os princpios, como baixo custo de sua estrutura e economia processual, e mais importante de todos a celeridade na prestao jurisdicional e concentrao de demandas. Para
36

tanto, mister se faz que sua estrutura seja modernizada de modo a fazer, efetivamente, do Poder Judicirio pilar da cidadania, pelo respeito Lei. J realidade o processo eletrnico nos grandes centros e logo ser em todo o aparelho do Poder Judicirio, o que no pode negar que j um grande avano para combater a morosidade deste rgo jurisdicional. difcil imaginar como estar o mundo ou determinada coisa daqui uns 50, 60 anos, mas o que todos torcem que o Poder Judicirio esteja cada vez mais buscando melhorar e estudar melhores mtodos procedimentais jurisdicional. e legais para facilitar a busca pela prestao

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