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Una publicacin del Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad autnoma de Buenos aires

Julio B. J. maier

el control abstracto de Constitucionalidad. Pg. 8 el Derecho Contravencional como Derecho administrativo Sancionatorio. Pg. 21

ral Gustavo Ferreyra

el Derecho, la razn de la fuerza. Sobre la Constitucin y los Derechos Fundamentales. Pg. 40

Pablo marcelo Corradini

la expresin no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin, contenida en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin nacional: Un posible freno al avance de los Derechos Humanos en la argentina? Pg. 62

dosmilonce

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Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Dra. Alicia Pierini

DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES
Venezuela 842 Tel.: 4338-4900 / 0810-333-3676 Correo electrnico: consultas@defensoria.org.ar Pgina web: www.defensoria.org.ar

Contextos es una publicacin del Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Editada por el rea de Comunicacin y Publicaciones de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Coordinador Editorial: Lic. Pablo G. Fernndez. Edicin: Prof. Karina Casanova Pettigrew. Diseo: Lic. Luciana Garrido - Silvana Ferrary.
Es una publicacin propiedad de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Maier, Julio B.J. Contextos : publicacin del seminario de derecho pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires / Julio B.J. Maier ; Ral Gustavo Ferreyra ; Pablo Marcelo Corradini. - 1a ed. - Buenos Aires : Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2010. 92 p. ; 225x160 cm. ISBN 978-987-25058-9-9 1. Derecho Pblico. I. Ferreyra, Ral Gustavo II. Corradini, Pablo Marcelo. III. Ttulo. CDD 342 Fecha de catalogacin: 17/09/2010

contextos
Una publicacin del Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad autnoma de Buenos aires

Directora honoraria: Alicia Pierini Director acadmico: Ral Gustavo Ferreyra Secretario acadmico: Ricardo Dios Miembros estables: Fabin Pugliese, Graciela Benn Chirico, Horacio Spandonari, JuanPablo Pisano Torres, Nerina Da Rin, Nora Cattneo, Silvina Pennella, Susana Ayala Ferraro, Gustavo Murano y Flavia Massenzio.

Por Resolucin 510/10, el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la UBAvalid la realizacin del Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires como posgrado de esa casa de estudios.

Del Nunca Ms al Ahora Ms

Por la doctora Alicia Pierini (*) Hace varios aos, cuando estaba coordinando una mesa de dilogo y formacin en Derechos Humanos con un grupo de oficiales de la Polica Federal Argentina, insinu que para hacer cumplir la ley haba que contar con personal ms capacitado en los principios fundamentales del derecho y de los Derechos Humanos. La respuesta que recib fue que los oficiales deban tener, en primer lugar, un perfecto conocimiento de los reglamentos policiales, luego de las leyes y por ltimo, de la Constitucin Nacional. Observando la vida poltica, veo que muchas decisiones recorren un camino similar: se fundan primero en la coyuntura, luego en el proyecto partidario, y por ltimo a lo mejor- toman en cuenta el futuro del pas. Es difcil pensar con categoras sistmicas cuando se sobrevalora la porcin. Es casi imposible prevenir lo que ocurrir cuando se vive la abrumadora inmediatez. Y as se van construyendo opciones tcticas que afectan el presente, muchas veces no compatibles con una estrategia de futuro. En derechos humanos puede ocurrir y sucede que una accin resulte brillante en lo inmediato, pero sea generadora de un mal precedente para el futuro, y que lo brillante o exitoso en la coyuntura no sea lo correcto para una estrategia de consolidacin democrtica que apuesta hacia adelante. Entonces se abren los interrogantes: Qu es lo correcto? Para la Defensoria del Pueblo, un rgano de proteccin, promocin y defensa de los derechos humanos, cul es el camino correcto?, cmo evaluar segn la normativa vigente cundo una demanda es justa o injusta? Existen normas cuya interpretacin puede encaminarse en un sentido u otro, que a veces son insuficientes o que polemizan entre s. No slo hay dos bibliotecas en Derecho, a veces hay ms. Para hacer una pausa en la cotidianidad es que ideamos este Seminario de Derecho Pblico, bajo la profunda mirada acadmica del constitucio4
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nalista Ral Gustavo Ferreyra. Porque deseamos reflexionar profundamente sobre los valores constitucionales y los conflictos de derechos, analizar las supremacas jurdicas y las diferentes doctrinas que las sustentan, y repensar crticamente las prcticas, incluyendo las propias, de aplicacin cotidiana del Derecho. Para evitar que nuestra continua tarea diaria nos esclerose la vocacin de justicia convirtindonos en burcratas y promover, por el contrario, nuestra aspiracin de convertirnos en juristas con una clara visin democrtica del Estado. Defender la brjula de la Doctrina de los Derechos Humanos, en medio de confusiones y tormentas, es parte de la tarea emprendida, as como tambin, advertir sobre los usos indebidos de la expresin derechos humanos, que encierra una concepcin demasiado valiosa, con races en el dolor de nuestro pueblo y de otros pueblos del mundo. En la dcada del 80 proclamamos el Nunca Ms a las dictaduras y a las masivas violaciones a los derechos humanos. Ha llegado la hora del Ahora Ms, como afirmacin positiva del ejercicio de los derechos humanos en democracia, desde nuestro trabajo cotidiano y con la mirada puesta en el horizonte, para aportar a la construccin estratgica de las instituciones y a la vigencia plena de los derechos. Nuestro seminario se cre para reflexionar al comps del valioso pensamiento de juristas prestigiosos y perfilar un lenguaje comn como parte de nuestra propia construccin institucional. Por ello, nuestro profundo agradecimiento a todos los que nos brindaron desinteresadamente sus saberes, y al doctor Ferreyra, por su enorme paciencia y vocacin acadmica para guiarnos en nuestras zambullidas bibliogrficas. (*) Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

El Seminario
Por el doctor Ral Gustavo Ferreyra (*) A fines de 2008, la doctora Alicia Pierini plante la necesidad de ampliar el desarrollo jurdico de los colegas abogadas y abogados que se desempean en la Defensora del Pueblo. Luego de varios proyectos, decidimos comenzar con el formato de un seminario permanente destinado a la lectura y discusin de material normativo, jurirsprudencial y dogmtico, para conectar la lectura y el debate con las cuestiones de Derecho Pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. As, en junio de 2009 se realiz la primera reunin del Seminario Jurdico Permanente de Actualizacin y Desarrollo de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Para su funcionamiento, se adopt la observancia de las reglas bsicas de los cursos de posgrado de la cuna de casi todos los integrantes del seminario: la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. A partir de entonces y a razn de una reunin por mes comenz la actividad acadmica, absolutamente honoraria. Inicialmente se discutieron textos relacionados con la naturaleza y dimensin de los derechos fundamentales y su realizacin ciudadana o por intermedio de los poderes del Estado. En setiembre de 2009 se desarroll una reunin acadmica extraordinaria que cont con la presencia del maestro Eugenio Ral Zaffaroni, y all se intent retratar los rasgos bsicos de uno de los debates ms filosos del siglo XX, el producido entre Hans Kelsen y Carl Schmitt. El respaldo activo y el protagonismo del doctor Zaffaroni nos hizo ver que se caminaba a paso firme en la senda del dilogo crtico. Durante 2010, la presencia de acadmicos notables se ha acentuado. El maestro Julio Maier, convocado tambin durante una reunin extraordinaria del seminario, dio una nueva leccin sobre Derecho Procesal Penal. Ms tarde, Mara Laura Clrico tambin disert en torno a las limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales y el examen de proporcionalidad. Ana Florencia Salvatelli hizo lo propio al hablar sobre la autonoma portea y su interpretacin judicial. Pablo Marcelo Corradini expuso sobre la jerarqua constitucional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pieza clave del Derecho Constitucional de la Argentina a partir de 1994. Y Mary Beloff tambin nos ha visitado y guiado acerca de la inter6
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pretacin dogmtica y judicial del Derecho del Menor en Amrica Latina. Hace unos meses se plante en el seno del seminario la discusin sobre la necesidad de una publicacin. As naci Contextos, a partir de este momento nuestra va de comunicacin. El primer nmero de la flamante publicacin incluye dos trabajos inditos hasta ahora del doctor Julio Maier a quien agradezco profundamente su aporte, una contribucin del doctor Pablo Corradini que ha recibido la ms alta calificacin en un curso de postgrado en la Facultad de Derecho de la UBA, y una ponencia escrita por quien suscribe, que constituye un compendio de su enfoque sobre el mundo jurdico. El doctor Ricardo Dios ha cumplido abnegada y rigurosamente la tarea de secretario acadmico del seminario. Gracias a su intervencin todos sus miembros somos convocados. Nuestro agradecimiento por su generosa y dedicada tarea tanto en la gesta de las reuniones como en la compilacin de las producciones escritas. Una actividad acadmica contando inicialmente con el apoyo decisivo de los doctores Maier y Zaffaroni a quienes considero dos de los juristas ms distinguidos de Iberoamrica signific un hecho extremadamente valioso. Por esa razn, nuestro agradecimiento perpetuo. Ahora el lector tiene la palabra. Contextos ya es una realidad! (*) Director acadmico del Seminario de Derecho Pblico de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Julio B. J. maier

El control abstracto de constitucionalidad

I. Introduccin
El Art. 113, Inc. 2, de la CCABA resulta, a mi juicio, de suma importancia. La facultad all concedida al TSJ auxilia sobremanera para aclarar la concepcin que, en nuestra ley fundamental, presidi la creacin del TSJ. En conjunto con las dems instituciones judiciales de la Ciudad permite comprender aquello que se propusieron quienes enhebraron las vrtebras del Poder Judicial de la Ciudad. Me refiero a la creacin del Consejo de la Magistratura porteo, con sus facultades de gobierno, administracin y disciplina de todos los tribunales de la Ciudad salvo el TSJ, la atribucin al TSJ, en competencia originaria y exclusiva, de la solucin del conflicto de poderes y de la tramitacin de las acciones emprendidas por la Auditora General de la Ciudad en cumplimiento de su papel constitucional (CCABA, 113, Inc. 1) y, por fin, en competencia recursiva extraordinaria, la atribucin del llamado recurso de inconstitucionalidad (CCABA, 113, Inc. 3) para aquellos casos que versen sobre la interpretacin o aplicacin de normas pertenecientes a la Constitucin. Este haz de facultades concedidas y de facultades ausentes permite perfilar, como veremos al final, una definicin institucional del TSJ, incluso en comparacin con tribunales semejantes de las provincias argentinas y del orden internacional. Pero de todas las competencias atribuidas al TSJ y de las ausentes de su competencia se destaca la accin declarativa de inconstitucionalidad como la ms sugerente poltica e institucionalmente, ms all del desafo tcnico, hoy abordado por la Ley 402, cuya importancia se realza dado el medio en el que la institucin se desarrolla, esto es, la compaa de las dems instituciones constitucionales y el carcter general atribuible a la Constitucin de la Ciudad1. La accin declarativa que estudiamos no es desconocida en nuestro pas y proviene ya de desarrollos culturales
1 Cf. Said, Jos, Accin de inconstitucionalidad, Revista Jurdica del Centro de Estudiantes, n 21, ao 2001, con un breve pero extraordinario despliegue de su significado.

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ajenos que, aun parcialmente, imitamos y con los cuales siempre nos medimos. Sin embargo, esos desarrollos no son idnticos, ya porque no fueron concebidos de idntica manera, o bien porque el medio en el cual se desenvolvieron esos institutos permiti tan slo el desarrollo de otras caractersticas2. En nuestro pas merecen destacarse las constituciones ms modernas (siglo XX), de las nuevas provincias, por ejemplo, Ro Negro (Art. 208), Chubut (Art. 159) y Tierra del Fuego (Art. 175). Con diferencias menores, ellas posibilitan que la reiteracin en ocasiones mltiple de sentencias adversas a la validez constitucional de una norma de Derecho comn, sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en casos litigiosos concretos, involucra la abrogacin, la suspensin de la vigencia de la norma o la facultad de suspender su vigencia, claro precedente de nuestra regla constitucional, aunque derivado del sistema de control difuso. Quizs el precedente ms claro y casi sinnimo resulta de la llamada accin popular de inconstitucionalidad establecida en la Constitucin de la Provincia de Salta, Art. 92, a decidir por el TSJ de la provincia, Art. 159, II, pues all es clara la autonoma de la accin, la competencia del TSJ, el efecto derogatorio de la sentencia adversa y, quizs, la amplitud de la legitimacin para demandar, conforme al nombre del instituto. Pero debe recordarse siempre que los TSJ provinciales son, en principio, tribunales de casacin respecto del Derecho comn, cuya interpretacin, ordinariamente, fenece en la provincia de la que son rgano judicial mximo. Pero, ms all de estos precedentes nacionales, el instituto de nuestra Constitucin procede, para mal o para bien, del genio de Hans Kelsen, quien fue juez y relator del tribunal constitucional austriaco3. Despus de la catstrofe que signific en Europa la Segunda Guerra Mundial, varias fueron las constituciones que introdujeron tanto la accin como su tribunal especfico. Sin embargo, esos precedentes siempre tuvieron como finalidad la necesidad del Estado de establecer burocrticamente la vigencia firme de normas generales, cuando ella era discutida, con el claro objetivo de proveer a la seguridad jurdica, finalidad que no concuerda con nuestro sistema, establecido en homenaje al sbdito del Estado, al sujeto titular de derechos, para defender, bsicamente, su derecho a convivir segn un modelo social democrtico y abierto.
2 Para comprender el hallazgo y el desarrollo del control de constitucionalidad y de la jurisdiccin constitucional que le es tributaria, ampliamente, Viturro, Paula, Sobre el origen y el funcionamiento de los sistemas de control de constitucionalidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; resumidamente, el modelo continental-europeo, Crdoba, Gabriela E., El control abstracto de constitucionalidad en Alemania, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, n 1 a 3, p. 23 y ss. 3 Junto al instituido por la Constitucin de la Repblica Checa, los primeros en aparecer en Europa continental, all por el ao 1920; cf. Viturro, Paula, ob. cit., 2.2 y 2.3, p. 30 y ss.

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II. Las caractersticas principales del sistema

La accin de inconstitucionalidad, instituida en la ley fundamental como competencia del TSJ y reparen no establecida como derecho ciudadano4, resulta reglamentada por la ley 402. Debo decir que tal reglamentacin de su ejercicio no altera, al menos en trminos generales, la institucin incorporada por la ley fundamental de la Ciudad, razn por la cual el sistema que expondr resulta tanto de ella como de la ley reglamentaria citada y, mientras no se discuta la reglamentacin conforme a los lmites del modelo, se debe entender que aquella es racional.

1. Amplia legitimacin para demandar

La caracterstica ms sobresaliente de nuestra accin de inconstitucionalidad es, sin duda, la ms que amplia legitimacin para deducirla5. Ella le ha valido, con justicia, el rtulo de accin popular, que no surge de la propia Constitucin, al menos con una claridad incontrastable6, sino que, antes bien, es producto del tratamiento procesal que mereci la accin por parte de nuestro legislador, a travs de la Ley 402, Art. 18. De all tambin su parentesco con el mecanismo previsto por la Constitucin de la provincia de Salta para el control popular de constitucionalidad de las normas de alcance general, a pesar de que nuestro constituyente originario, como fue dicho, no incluy esta herramienta entre los derechos del ciudadano. Su afirmacin como tal ha sido tarea, en primer lugar, del vaco legislativo que, con distinta extensin, debi resolver el TSJ, y, con posterioridad,
4 Como trmino comparativo utilcese el juicio por jurados de la CN (Arts. 24, 15, Inc. 12, y 118) y la Constitucin saltea: en el primer caso, la institucin est prevista como derecho ciudadano adems de como modelo legislativo e institucin judicial; en el segundo caso, se trata de una accin popular por definicin. Ello dice acerca de las posibilidades de la ley reglamentaria de haber optado por otra regulacin de esta accin, distinta a la actual que la conforma, pero igualmente racional constitucionalmente (no alterada por la ley que reglamenta su ejercicio). 5 Acerca de detalles y del adjetivo que preside su caracterizacin, Daz, Mariana, La accin declarativa de inconstitucionalidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, 3.3, p. 95 y ss. 6 Cuando decid tratarla de esa manera (cf. Constitucin y Justicia, Fallos del TSJ Baires, t. I, p. 366 y ss., Farkas, Roberto y otro, Expte. n 7/99, res. 16/9/1999, y t. I, ps. 381 y ss., Defensora del Pueblo de la Ciudad, Expte. n 18/99, res. 16/9/1999, y t. I, p. 813 y ss., Expte. n 168/99, res. 29/12/1999), en conjunto con mi colega Ruiz, antes de la sancin de la Ley 402 competencia y procedimientos del TSJ me pareci que, a ms de principios hermenuticos en materia jurdica (ubi lex non distinguere, ne noc distinguere habemus), jugaba, en principio, una clara opcin poltica por el sistema europeo-continental del legislador constitucional porteo, en el sentido de aquello que dio en llamarse accin abstracta de inconstitucionalidad, ms la definicin de democracia participativa de variados textos de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. La ley 402 vino a darnos la razn, aunque, a decir verdad, esta opinin en minora se diferenciaba bien poco de la opinin de la mayora que apenas exiga algn inters en la pretensin: bastaba, al parecer, con asumir que el actor estaba dentro del mbito de aplicacin de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona (cf. Daz, ob. cit., p. 98).

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labor de la ley que estatuy sobre su funcionamiento procesal. Tal opcin, sin embargo, resulta absolutamente legtima para el legislador comn, pues se halla dentro del marco de libertad previsto por la CCABA y coincide con la puesta en marcha de una democracia participativa, finalidad poltica confesa de nuestra ley fundamental. Por lo dems, esta caracterstica aparta claramente a nuestra accin de inconstitucionalidad de los sistemas europeo-continentales que, al reducir la legitimacin a ciertos funcionarios de primer orden del Estado, por regla general, conceden a esta accin un tinte burocrtico consistente en la necesidad del Estado de acordar certeza y unidad a su sistema jurdico y de consagrar el rgano que, por sobre los dems, proporcionar esa certeza y esa unidad (el llamado guardin, custodio o defensor de la Constitucin) a pedido, bsicamente, de otros rganos estatales de primer orden7. Por lo contrario, al menos como producto de la regla constitucional y de su reglamentacin legal, estamos ubicados ms prximos a la concepcin de que el control de las reglas comunes de convivencia en relacin con las leyes bsicas de la organizacin social corresponde, en primer trmino, a los ciudadanos. En este sentido, nos aproximamos al constitucionalismo americano, pero con la importante diferencia del sabor altruista de nuestro mecanismo de control que, sin dejar de lado el egosmo de quien tiene inters en la derogacin de una regla, apto tambin para pretenderlo, procura extender el beneficio de una decisin de tal envergadura expulsin de nuestro orden jurdico de una norma objetivamente contraria a la ley fundamental para aquellos que no lo han demandado (efecto erga omnes de la sentencia del TSJ). Vale la pena aqu advertir que este mecanismo funciona entre nosotros sin mcula para el control de constitucionalidad llamado difuso, ste s de ntegro cuo americano del norte, con lo cual se atiende, al mismo tiempo, al inters lesionado por la norma que se reputa ilegtima o invlida constitucionalmente, en el caso concreto.

2. Competencia del TSJ

Yo creo que el segundo sealamiento en orden de importancia resulta de haber conferido la competencia para esta accin al TSJ objeto propio del Inc. 2, del Art. 113, CCABA, al tiempo de desposeerlo de competencia para fijar la aplicacin correcta de la ley comn, infraconstitucional. En
7 Cf. entre nosotros y en este punto Daz, ob. cit., 1., p. 15 y ss.; Crdoba, ob. cit., 5.1, p. 33 y ss., sobre el sistema alemn.

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general, los TSJ de las provincias argentinas son, en principio, tribunales de casacin, por ello, interesados en la correcta solucin de los casos segn el orden jurdico vigente en el territorio del cual deriva su poder, posicin que refiere a la interpretacin del Derecho comn aplicable, aun cuando, en ocasiones, resuelva tambin conflictos relativos a la ley constitucional. En cambio, si unimos la competencia para esta accin abstracta de inconstitucionalidad, con el recurso de inconstitucionalidad ambas en conjunto prcticamente el ciento por ciento de casos decididos por el TSJ, e, incluso, con la encomienda de resolver los conflictos entre poderes del Estado, tambin una cuestin constitucional, hallamos la idea de la creacin de un tribunal constitucional en la Ciudad de Buenos Aires, esto es, la voluntad constituyente de originar un cuerpo de jueces ocupado tan slo de resolver aquellos problemas y casos en los cuales se debate centralmente la correcta inteligencia de una regla bsica, sobre derechos ciudadanos u organizacin poltica, anudada a una situacin jurdica concreta y particular (es decir, subjetiva) o desde el punto de vista puramente objetivo, sin unin alguna con un caso real. Auxilia esta comprensin del concepto constitucional del TSJ el hecho de que l, pese a la declaracin de que integra el Poder Judicial de la Ciudad, no posee atribuciones de gobierno, de administracin o de disciplina respecto de los dems tribunales de mrito de la Ciudad. El TSJ es una pequea burbuja en s mismo, con presupuesto propio, administrado por l mismo y con poder disciplinario slo sobre sus funcionarios y empleados. Por lo dems, el hecho de haber atribuido todo el control constitucional a jueces, incluso el abstracto que hoy caracterizamos, por intermedio de un procedimiento judicial, habla a las claras acerca de la preferencia del legislador constitucional por una definicin jurdica y jurisdiccional de ese control, idea en principio contraria a la preferencia por el control poltico, cualquiera que sea el grado de error o de acierto de esa definicin8. La competencia del TSJ para decidir esta accin es de orden pblico; en otros trminos, ello significa que esa competencia, atribuida constitucionalmente, no slo es originaria el litigio, si as se lo puede llamar, comienza y termina en ese mbito sino tambin exclusiva (imposible de prorrogar por alguna va)9. De ello da cuenta el carcter concentrado que se atribuye a este sistema de control de constitucionalidad, con un nico rgano encargado por la ley de tramitar la accin y decidirla.
8 Cf. Daz, ob.cit., 1.5, p. 31 y 37. 9 Estas caractersticas adicionales son importantes, sobre todo, para examinar la posibilidad de admitir un recurso judicial en contra de las decisiones del TSJ.

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3. Efecto general de la sentencia

Otra de las caractersticas salientes de esta accin consiste en el valor de la sentencia que finaliza el procedimiento, en rigor, en el efecto de aquella que, de conformidad con la demanda, estima que la norma atacada no se adecua a alguna regla constitucional, de rango superior, aspecto que supone la invalidez de la norma controlada. Este efecto de la sentencia que acoge la demanda, usualmente sealado como valor erga omnes de la decisin esto es, ms all de la concepcin del procedimiento judicial como proceso de partes, que slo extiende el valor de la sentencia a los protagonistas del litigio aparece claramente definido en la segunda oracin de la regla de competencia mltiplemente citada: la norma atacada pierde vigencia cuando es declarada inconstitucional por el TSJ, lo que equivale a decir que su sentencia posee efecto derogatorio. As lo ha interpretado la reglamentacin de la Ley 402, Art. 24, que, criteriosamente, ha establecido que ese efecto se produce a partir del da de su publicacin en el Boletn Oficial (anulacin ex nunc10). No obstante, otra de las particularidades de esta accin est representada por aquel caso particular en el que la norma derogada por la sentencia es una ley parlamentaria quizs tambin una ordenanza del antiguo Concejo Deliberante11o una ley del Congreso de la Nacin operando como legislatura local, caso en el cual la norma legal atacada slo pierde vigencia genrica si dentro de los tres meses siguientes a la notificacin de la sentencia derogatoria a la Legislatura de la Ciudad, ella no la ratifica por mayora de dos tercios de los miembros presentes; en ese preciso caso, la norma derogada por la sentencia pierde vigencia desde el momento de la publicacin en el Boletn Oficial de la sentencia que declar la inconstitucionalidad (eventual retroactividad por omisin). Esta reglamentacin de detalle es, a mi juicio, de la mxima importancia. Ella importa, al menos, aminorar el valor de la crtica poltica a este tipo de acciones y procedimientos, en tanto l tiende a normativizar en exceso el juicio sobre las polticas parlamentarias, mediante su sometimiento a todos los mecanismos de hermenutica jurdica, y, ms all de ello, tiende asimismo a judicializar la poltica, esto es, a colocar en manos de un gremio judicial la valoracin final de las acciones polticas desarrolladas por los otros poderes del Estado. Si, adems, se advierte que los miembros de ese gremio son juristas, que ellos no poseen legitimacin popular, sino, a lo sumo, alguna legitimacin derivada de los rganos de nombra10 Cf. Constitucin y Justicia, Fallos del TSJ, Ortiz Basualdo, Susana Mercedes, Expte. 32/99, res. el 4/6/1999, t. I, p. 76 y ss. 11 As opina Daz, ob.cit., p. 121.

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miento que intervienen en su eleccin y que perduran en sus funciones sine die, esto es, con estabilidad absoluta, mientras no sean desaforados por causas graves, se comprender el temor profundo de que tal poder desequilibre el equilibrio promiscuo entre los diversos poderes del Estado republicano. El mecanismo de ratificacin eventual por una mayora calificada de representantes con legitimacin popular, que no es propio de la jurisdiccin constitucional, ni de la instauracin de tribunales constitucionales en el Derecho comparado, resulta todo un hallazgo de nuestro legislador constitucional originario. l, antes de judicializar la poltica, politiza racionalmente las decisiones sobre la vigencia general de las leyes parlamentarias, conforme a parmetros de oportunidad tmporoespaciales y culturales ms reducidos y reales que aquellos que emplea un juicio jurdico. Para finalizar el punto, es preciso sealar que la ratificacin legislativa de la vigencia de la norma atacada: a) no altera el valor de la sentencia para quien promovi la accin y refiri como ejemplo su caso individual o situacin jurdica particularizada, de donde emanaba un inters egosta en la declaracin de invalidez de la norma atacada12 y b) tampoco impide la utilizacin con xito del llamado control difuso, perteneciente a la competencia de cualquier tribunal en los fundamentos de la decisin, en litigios por situaciones jurdicas particularizadas. Pero ratificada la vigencia de la norma por la mayora especial a que hace referencia la segunda oracin del Art. 113, Inc. 2, CCABA, una accin declarativa posterior, que pretenda el control concentrado por el TSJ desde el mismo punto de vista, es inadmisible, salvo que el litigio verse sobre la validez o invalidez de la norma en razn del cumplimiento de las condiciones de la ratificacin13. Por ltimo, la sentencia de rechazo de la accin por inadmisibilidad o por el fondo no causa estado, esto es, no impide una accin declarativa posterior14, sin perjuicio de la aplicacin racional de la clusula rebuc sic stantibus.

12 No puedo extenderme al respecto debido a los lmites temporales de mi discurso. Pienso, sin embargo, que la accin no puede ser rechazada porque el actor eche mano a un caso particular de aplicacin de la norma como ejemplo para lograr su derogacin con alcance universal, caso que deber ser tenido en cuenta por el TSJ al dictar sentencia conforme a la ltima oracin del Art. 113, Inc. 2, de la CCABA. Algo distinta es el concepto que desarrolla Diaz, ob. cit., p. 126, quien atribuye a la sentencia que finaliza el procedimiento efectos personales hacia el futuro, notables en el caso de ratificacin de una ley por la Legislatura que invalida el efecto erga omnes de la decisin del TSJ, favorable a la prdida de vigencia de la norma. 13 En contra, con dudas, Daz, ob. cit., p. 125. 14 Daz, ob. cit., p. 113 y s.

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4. Naturaleza del control

Se ha designado como control abstracto el tipo de examen que los tribunales constitucionales realizan15. Proveniente del efecto que se procura con la accin, la anulacin o derogacin erga omnes de una regla de Derecho positivo, el control se establece por una comparacin entre una regla sealada como contraria a la Constitucin y la norma constitucional cuyo texto invalidara a aquella. Es correcto afirmar que cualquier condicin establecida por la Constitucin para la vigencia de reglas de Derecho comn infraconstitucional es apta para fundar el juicio negativo, pero es tambin correcto afirmar que, en la mayora de los casos, el examen no se reduce a constatar las condiciones formales segn las cuales una norma rige, sino, antes bien, la cuestin debatida representa a una comparacin de los contenidos materiales de ambas normas: una, la constitucional, con decisiones polticas limitantes de la libertad parlamentaria; la otra, la parlamentaria, tachada de invalidez por superar o lesionar de algn modo aquellos contenidos, esto es, el mbito de discrecionalidad poltica conferido al parlamento por la Constitucin. Yo prefiero llamar a este tipo de control objetivo, en tanto prescinde de situaciones jurdicas concretas, reales y relativas a un sujeto de derechos, caractersticas stas que dominan, precisamente, el llamado control difuso o relativo a un caso concreto. Sin embargo, cabe dudar de la intencin de nuestro legislador constitucional en el sentido de instalar en la Ciudad un sistema de control de este tipo, pues el texto de la CCABA, Art. 113, ltima oracin, dispone que la ratificacin legislativa en el caso de las leyes ... no altera sus efectos [los de la sentencia derogatoria del TSJ] en el caso concreto..., con lo cual es posible imaginar que nuestra asamblea constituyente pens, al disear la institucin, en una accin declarativa incoada por un interesado, portador de un derecho subjetivo al cual afectaba la norma comn, tachada de inconstitucional, situacin litigiosa presentada de la mano de un caso en el cual esa norma tena aplicacin o pretenda ser aplicada. Ello conduce a un control concentrado muy parecido al control difuso, aunque ofrecido por la va de una accin meramente declarativa y para lograr una sentencia derogatoria que, en principio, tiene valor universal16.
15 Cf. Crdoba, ob. cit., 4, p. 28 y ss. 16 La conjuncin del control abstracto (abstrakte Normenkontrolle) con el control concreto (konkrete Normenkontrolle), por la va de algo similar a nuestro recurso de inconstitucionalidad (Verfassungsbeschwerde gegen ein Gerichtsurteil o Urteilsvervassungsbechwerde), ambos siempre concentrados como poder en un tribunal constitucional me refiero al Bundesverfassungsgericht, sintetiza el control de constitucionalidad en la Repblica Federal de Alemania. Para que se entien-

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No obstante, una vez dictada la Ley 402, reglamentaria de los procedimientos ante el TSJ y, por ende, de esta accin, resulta correcta la opinin que admite una legitimacin amplsima para demandar, fijada por su Art. 18, pues se trata de una opcin elegida por el legislador dentro del marco de sus potestades17, esto es, vlida constitucionalmente. Conviene aclarar que el poder del TSJ se agota en la posibilidad de decidir la prdida de vigencia de la norma cuestionada. Se conoce esa aptitud bajo el nombre de legislador negativo. Ella permite excluir normas del orden jurdico vigente en la Ciudad, pero, de manera alguna, faculta a integrar la regla cuestionada con otro texto normativo o a reformarla de cualquier manera, esto es, impide desarrollar el papel de un legislador positivo. La razn de ser de esta limitacin es clara: daara al sistema republicano de gobierno y, de paso, a la legitimacin popular de los otros dos poderes estatales, la sobreestimacin del poder de quienes, a pesar de cualquier crtica, son jueces del Poder Judicial.

5. Objeto y fin de la accin

La accin declarativa tiene por objeto el control de una norma jurdica de Derecho positivo18, v. gr., una norma de carcter general que puede estar inserta en una ley de la Legislatura, en un decreto del Poder Ejecutivo o en una disposicin de la Administracin, incluso en un reglamento o acordada judicial. La utilizacin del adjetivo general, al lado de la palabra norma, resulta, a mi juicio, un pleonasmo19. Sin embargo, debo reconoda el sistema de esta manera resumida en extremo, debe agregarse: a) que el control concreto no slo se puede producir por recurso contra la sentencia de una de las partes del procedimiento, sino que admite tambin la peticin de decisin del tribunal constitucional provocada directamente por un juez en un caso de su competencia (Richtervorlage), ya que un juez perteneciente a otro tribunal distinto del constitucional est inhibido de dejar de aplicar la ley comn o parlamentaria por estimarla inconstitucional no existe, entonces, control difuso; y b) que tanto el llamado control abstracto (altruista) como el nombrado como concreto (egosta) se dirigen a obtener el mismo resultado, pues el Tribunal Constitucional Federal, si declara a la norma atacada contraria al estatuto constitucional, lo hace, en el ltimo de los casos, con abstraccin del caso particular del que parti, y fulmina a la norma controlada con la invalidez. En el recurso contra la sentencia no slo revoca la decisin fundada en la norma declarada inconstitucional, sino que, adems, la declaracin de inconstitucionalidad adquiere valor universal. Cf. Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, 4. edicin, Ed. Beck, Mnchen (R.F.A.), 1997, 4. Teil, III, n 112, p. 84 y ss. 17 Diaz, ob.cit., p. 102. 18 No son normas, por ejemplo, las instrucciones o criterios de actuacin de un organismo con organizacin vertical: cf. Expte. n 6136/08, Boico, Roberto Jos c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, sentencia del 19/11/2008; carecen del carcter general las instrucciones dadas por el jerarca a subordinados individualizables, segn mayora, Expte. n 3975/05, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN) y otros c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. 14/9/2005. 19 Cf. Maier, Julio B. J., La funcin normativa de la nulidad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, 2 y 3, p. 13 y ss., en especial, 3, p. 105 y s.; y Derecho procesal penal. Fundamentos, Ed. Del Puerto (2. edicin, 1. reimpresin), Buenos Aires, 1999, t. I, 1, p. 3 y ss., en especial, B, 2, c y d, p. 27 y ss.

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cer que, en ocasiones, la diferenciacin de esta caracterstica del acto, de aquella correspondiente a un acto de alcance meramente individual genera problemas, debates y discusiones, y necesidades de explicacin. Ms all de mi concepto general de que las normas no poseen, en verdad, destinatario, pues cualquiera que hoy no resulte comprendido por la hiptesis fijada en ella puede ocupar maana ese lugar20, la caracterstica de sujeto receptor indeterminado todos, aqul que ocupe el lugar previsto en la hiptesis de la regla en algn momento de su vigencia permanente es una de aquellas que nos permite afirmar la presencia de una norma21. Y a ello se agrega la posibilidad de que el contenido de la norma, esto es, la hiptesis en la que ella consiste, se pueda verificar repetidamente en el futuro. De all que mis votos en el TSJ indiquen estas necesidades: universalidad conceptual de los destinatarios o generalidad subjetiva y repetibilidad del contenido normativo o generalidad objetiva, en funcin de la ocasin. A veces, las diferenciaciones con los actos de valor singular, carentes de valor normativo, relativas a estas exigencias, aparecen ocultas tras generalizaciones o agrupaciones de personas alcanzadas por la disposicin: no resulta imprescindible la perfecta individualizacin de las persona o personas a las cuales se refiere el acto, sino, tan slo, que esa persona o personas sean determinables conforme a la mencin del acto22. De la misma manera, tampoco se oculta bajo el nombre de ley, que se adjudica por la Legislatura a casi todo acto procedente de ella, el hecho de que su contenido no es repetible, como sucede con una amnista o con clusulas de la ley de presupuesto23. No bien se observa, ambas exigencias pueden ser resumidas en una, el carcter preceptivo del acto, su direccin hacia conductas futuras, todava no sucedidas, que el precepto valora para prohibirlas, cuando no desea su ejecucin, para mandarlas, cuando desea su ejecucin, o para establecer una fa20 As, el funcionario pblico, en los delitos especiales cuyo autor debe ser uno de ellos, o el juez, en el prevaricato. Quienes hoy no son funcionarios o jueces, pueden serlo maana. Y entonces la norma va dirigida tambin a ellos. 21 Cf. Constitucin y Justicia (Fallos TSJ Baires), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, p. 221 y ss., Expte. n 366/00 Alegre Pavimentos SACICAFI c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 15 de mayo de 2001. All se dijo que: ...la resolucin 4809/98 es un acto de alcance particular en la medida en que sus disposiciones estn referidas a un nmero determinable de individuos.... 22 Cf. la sentencia individualizada en la nota anterior. 23 Cf. Expte. n 5524, Sidoli, Osvaldo c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 11/12/2007 (prrroga del mandato de auditores generales de la Ciudad); Expte. n 5640/07 Hourest Martn y otra c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 19/3/2008 (amnista); Expte. n 5466, Brusca, Vicente c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad y Expte. n 5467/07 Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 6/11/2007 (precepto presupuestario).

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cultad con el fin de obtener ciertos efectos jurdicos determinados en la ley. El destinatario universal, no bien se halle el receptor nombrado en la situacin que la norma comprende, no es ms que una consecuencia necesaria de la repetibilidad de la hiptesis de la regla y, antes bien, del carcter permanente de la vigencia de la norma. El TSJ slo est autorizado para controlar normas procedentes de las autoridades de la Ciudad; expresado negativamente, por este mtodo no son controlables normas emanadas de autoridades de otro Estado, nacional, federal o provincial. La razn de ser de la exigencia se entiende por s misma y ella no precisa mayor aclaracin conceptual. Sin embargo, honesto es advertir que esa condicin de procedencia puede presentar algn problema: slo nombro, por ejemplo, a las antiguas ordenanzas del Concejo Deliberante y a las leyes locales del Congreso de la Nacin (como legislador local de la capital de la Repblica) todava hoy vigentes24. Precisamente, el concepto de vigencia s ha dado pie a opiniones encontradas en el mismo TSJ25. Yo he sostenido siempre la opinin de que una norma est vigente mientras ella sea an aplicable. Ello sucede cuando la norma, pese a estar derogada por otra norma, se aplica an a ciertas situaciones sucedidas durante su perodo de vigencia26. Importante es advertir el nico fin que persigue la accin, el destino que debe tener, necesariamente, la pretensin del actor: slo se trata aqu de hacer perder vigencia a la norma general atacada por inconstitucional, de manera de expulsarla del orden jurdico local, vigente en el mbito territorial de la Ciudad de Buenos Aires.

6. Procedimiento
Las caractersticas procesales de la accin no revelan la importancia, incluso institucional, que posean las anteriormente detalladas. Dentro de ellas, la ms importante est representada por la legitimacin de los amici curiae para intervenir en el procedimiento y sumar su voz y, con ello, sus conocimientos y argumentos a aquellos que tendrn en cuenta los jueces en la sentencia (Ley 402, Art. 22). Esa intervencin resulta racional, dadas las caractersticas de la accin, porque su destino eventual, la
24 Cf. Daz, ob. cit., p. 78 y ss. 25 Cf. Ibdem. 26 No es el criterio de mayora del TSJ, quien debi decidir tempranamente este problema: cf. Expte. 32/99, Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 4/6/1999; tal doctrina de mayora fue reiterada luego el 8/6/1999 y el 8/9/1999 en las causas 31/99 y 81/99 respectivamente.

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supresin de la norma del orden jurdico vigente en la Ciudad, afectar a todos en ms o en menos. Se debe resaltar, tambin, la publicidad y oralidad del procedimiento (Ley 402, Art. 6 y ss). Pero de esta caracterstica no se ha extrado, a mi juicio, todos los efectos nobles que sugiere un procedimiento por audiencias, quizs porque entre nosotros ese tipo de procedimiento judicial resulta, todava hoy, algo extrao.

III. Caracterizacin institucional del TSJ

Y as llegamos al final, a fuerza de eludir algunas cuestiones y varias problematizaciones que involucra el tema. Creo que esta accin, comprendida all la que emerge de un conflicto entre poderes a pesar de que ellas no representan estadsticamente la principal tarea del TSJ, en conjunto con algunos otros factores jurdicos que mencionar, sella la caracterizacin institucional del TSJ, por cierto discutible tanto de lege lata como de lege ferenda. De all su importancia. Segn ya lo hemos dicho, tanto el mecanismo procesal, como la competencia originaria y exclusiva de un tribunal, y, en especial, el destino de la accin y el efecto de su sentencia de acogimiento, recuerdan fcilmente a los tribunales constitucionales europeo-continentales, maguer las diferencias razonables con cada uno de ellos, diferencias que, incluso, pueden observarse tambin si los ltimos mencionados son comparados entre s. Si se agrega a estos factores, por un lado, la posicin del TSJ en el Poder Judicial de la CABA, segn la Constitucin, que no est concebida como la cspide de ese Poder estatal, ni desde el punto de vista administrativo me refiero a los poderes de gobierno, administracin y disciplinarios sobre tribunales inferiores, ni desde el punto de vista jurdico-judicial el TSJ no es, a semejanza de sus pares provinciales, un tribunal de casacin que abarca la interpretacin de la ley comn (infraconstitucional), sino que, por lo contrario, agrega a aquella competencia, bsicamente27, la del recurso absolutamente limitado de inconstitucionalidad cspide, esta vez s, del control difuso, a la manera angloamericana, su configuracin como tribunal constitucional resulta precisa e indiscutible. Debo agregar ahora dos caractersticas importantes. En la discusin, propia de los tribunales constitucionales, acerca de si son verdaderos
27 Salvo las demandas de la Auditora General, las dems competencias originarias y exclusivas pueden resumirse en las dos indicadas.

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tribunales judiciales o, por lo contrario, representan a un rgano poltico con una labor nica definida, ser custodios de la Constitucin, debe triunfar, al menos por puntos, la opinin que hace hincapi en que el TSJ ejerce jurisdiccin. Entre nosotros, a ello conduce no slo su competencia de control de constitucionalidad por recurso en casos concretos, llamada control difuso, propia del sistema judicial angloamericano, sino tambin el procedimiento caracterstico de la accin declarativa, semejante al judicial, y, por ltimo y principalmente, el hecho de que sus jueces, sean eso: jueces, juristas con antecedentes judiciales en el amplio sentido de la palabra: juristas prcticos y designados ad vitam, segn es comn entre nosotros para los jueces, por razones relativas a la garanta de la independencia judicial. La segunda caracterstica se vincula a la correccin de las exageraciones a las que puede conducir la mencin anterior: se trata de la posibilidad de que las mismas sentencias del TSJ, en ciertos casos leyes de la Legislatura, puedan ser dejadas sin efecto por una mayora calificada de quienes representan al pueblo de la Ciudad. Esta segunda caracterstica, a ms de confirmar el papel de legislador negativo correspondiente al valor de la sentencia del TSJ, impide aunque ms no sea parcialmente la llamada judicializacin de la poltica en grado extremo.

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El Derecho contravencional como Derecho administrativo sancionatorio

I. Introduccin: sistema penal y sistema contravencional
Conviene, para una correcta discusin del problema que abarca el ttulo, comenzar por ciertas definiciones que eviten, en lo posible, debates por razones meramente semnticas. Como en todo empleo del lenguaje, arriesgamos con convertir la discusin en superflua, si no damos una idea acabada de los trminos que hoy utilizamos y, desde el ttulo, suponemos diferentes. Quizs ganado por cierta inclinacin hacia la crtica histricocultural para determinar el alcance de los conceptos que el hombre ha pergeado a travs del tiempo dejar que una sntesis histrica nos aclare el primer problema que enfrentamos.

1. Sistema penal
Seguramente una visin nefita, pero tambin una visin cultural comn, que, cualquiera que sea el grado de nuestra formacin en Derecho penal, nos abarca a todos, profanos y doctos en el tema, afirmar que el sistema penal es consustancial a la vida humana gregaria, existi y existir mientras se desarrolle la asociacin humana o poltica, y, en el futuro, no desaparecer de nuestro mundo, ni de aquel que sobrevendr para generaciones posteriores. Es posible que esta sentencia termine siendo realidad en el espacio de tiempo limitado que abarcan nuestras vidas, pero ella es inexacta, al menos desde el punto de vista histrico, si exigimos cierto grado de precisin en los conceptos. La institucin que caracteriza al sistema penal es la pena estatal. Ella implica un inters directo en su aplicacin de quien ejerce el poder poltico, sin un condicionamiento extrao a su voluntad; por tanto, la pena estatal implica, tambin, persecucin penal oficial o pblica. Pero, adems, su aplicacin est unida indisolublemente a un cambio abrupto de paradigma acerca de aquello que significa administrar justicia. Previo
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a su aparicin, la aplicacin de medidas gravosas para quien deba soportarlas no slo estaba unida a una voluntad extraa a la organizacin social en s misma (caso del Derecho tico o romano, aun despus de la introduccin de la accin popular para los delitos calificados como pblicos), sino que, adems, no supona un proceso de averiguacin de la verdad histrica hoy llamada verdad correspondencia por la burocracia oficial. Inmediatamente antes de la introduccin de la pena estatal, en el Derecho germano antiguo y durante la vigencia de la organizacin social vecinal, nuestro sistema penal era inexistente: el destino de la solucin de los conflictos sociales estaba jugado, en primer trmino, a la concertacin composicin de intereses entre los protagonistas de ese conflicto, quienes, si no regresaban conjuntamente a la paz social, mediante un contrato que fijaba sus derechos y deberes futuros, reproducan el conflicto el enfrentamiento entre ellos en un combate judicial ante la comunidad de hombres capaces, que comenzaba por medios intelectuales, pero que, si as no lograba solucin, prosegua por medios ms violentos hasta llegar al combate fsico, con la consecuencia prctica del extraamiento o el abandono del vencido a la venganza de cualquier miembro de la comunidad (prdida de la paz comunitaria). Todo ello cambia abruptamente con la aparicin de la pena estatal: el procedimiento lo lleva a cabo, por delegacin de quien ejerce el poder poltico, la burocracia dependiente de l, con el exclusivo fin de inquirir objetivamente la verdad histrica, sin condicionamiento alguno que parta de los protagonistas concretos del conflicto y sin prestar atencin al inters concreto que ellos defienden en el caso. Un aparato burocrtico organizado verticalmente y el sistema de devolucin del poder delegado por escalones (justicia de gabinete), ms un procedimiento registrado por escrito, para poder ser controlado por quienes delegaban el poder, sirven de soporte a la nueva concepcin bsica del concepto justicia. Es la poca de la Inquisicin, cuyo solo nombre indica todas las caractersticas citadas. Todo esto sucede, a partir del siglo XIII de nuestra era y se consolida en el siglo XV, dentro de una organizacin social caracterstica, que supone un cambio poltico radical en la asociacin humana: la concentracin del poder poltico en la organizacin llamada Estado-nacin, que, a la vez, supone prdida del poder poltico que las personas capaces ejercan cotidianamente en la organizacin vecinal, trasformadas ahora en sbditos de la corona o de quien ejerca el poder poltico. La trasformacin, que comienza en la iglesia romana y se materializa por la recepcin del Derecho romano-cannico en el mundo laico, supone tambin un cambio 22

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enorme del paradigma jurdico: de reglas elaboradas por la costumbre y trasmitidas por la tradicin oral (Derecho consuetudinario), en cierta manera autnomas para los obligados por ellas, el centro de gravedad del concepto de Derecho se traslada a un Derecho escrito, ms elaborado y cientfico, con base en el Derecho romano, totalmente heternomo para los sbditos obligados por sus normas. As nace la pena estatal, con todas sus caractersticas implicadas: persecucin penal pblica, verdad correspondencia como meta de la actividad judicial, justicia de gabinete (organizacin vertical de funcionarios estatales), procedimiento registrado, sin debates. Ella nace, en principio, como puro poder del soberano (Papa, monarca, prncipe) para la conservacin de la forma de organizacin social, esto es, para castigar a quienes se alzaban en contra de esa autoridad, razn por la cual el nico crimen reprimido era el delito de lesa majestad. Va a trascurrir todava un tiempo largo para que nazca aquello que, propiamente, llamamos Derecho penal. Las consecuencias polticamente insoportables de la Inquisicin condujeron a una reforma del sistema poltico y jurdico de enormes consecuencias. Fueron mantenidas todas las bases polticas y jurdicas fundantes del sistema: la concentracin del poder poltico y el monopolio de la fuerza pblica en el Estado y, en nuestro mbito, la pena estatal, la persecucin penal pblica, la verdad correspondencia como objetivo de la actividad judicial del Estado y, prcticamente, sinnimo del concepto de justicia, en cierta manera, la organizacin burocrtica y vertical de los organismos judiciales y hasta, parcialmente, el procedimiento registrado. La principal innovacin, despus de que la Ilustracin super por compromiso el filtro del ancien rgime, consisti en regular jurdicamente las competencias y facultades de los funcionarios estatales, de manera tal que todo aquello para lo cual no haban recibido una autorizacin especfica por parte de la ley, result accin ilegtima de ellos, y de la misma manera, en nuestra materia, fueron fijadas las barreras infranqueables o franqueables bajo ciertas condiciones del ejercicio del poder penal del Estado. Naci as el llamado Estado de Derecho y tambin aquella realidad jurdica que denominamos Derecho penal, una autorizacin para el ejercicio del mayor poder coactivo con el que cuenta el Estado, el ms destructivo para los individuos que viven bajo su organizacin poltica, con mltiples condicionamientos. As, las acciones en las que consisten las prohibiciones y los mandatos amenazados en su incumplimiento por la pena estatal deben estar claramente definidos por la ley (principio de legalidad), se debe tratar, en todo caso, de acciones humanas mandadas

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a realizar o cuya ejecucin se prohbe bajo la amenaza de la pena y no de simples relaciones entre personas y cosas y tales acciones u omisiones deben trascender el mero inters del propio individuo que las realiza (principio de reserva), ser ilegtimas en el marco de todo el sistema jurdico no autorizadas por va de excepcin, reprochables a la persona individual (culpabilidad) y, por supuesto, punibles o an punibles. Desde el punto de vista procesal, aquellas barreras jurdicas consisten en los lmites impuestos a los mtodos empleados para la averiguacin de la verdad (como ejemplos: prohibicin del tormento, nemo tenetur, etc.), el juicio pblico ante un tribunal integrado por jueces imparciales como fundamento de la sentencia, institucin que regresa de su ostracismo inquisitivo para lograr la verdad sobre la base de un mtodo dialctico, los jurados como mayor acercamiento posible al ideal de la imparcialidad de los jueces, el derecho del acusado a resistir la imputacin y a confrontarse con la prueba de cargo, entre otras garantas que debe ofrecer la persecucin penal pblica y el ejercicio del poder penal estatal. Aqu se ubica el verdadero nacimiento y significado del Derecho penal, en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal, certificado por el punto de partida que representa, segn reconocimiento general, un pequeo librito del marqus de Beccaria sobre Los delitos y las penas, una verdadera aplicacin, confesada por su autor, de Montesquieu al mbito penal. Cuando, sin rigor, nos referimos a la historia del Derecho penal y la extendemos a otras realidades, diluimos los conceptos histricos claros para abarcar otras instituciones afines o precursoras. As, sistema penal significa pena estatal, persecucin penal pblica como regla casi sin excepciones, y averiguacin oficial de la verdad histrica, todo bajo el cedazo de las mltiples protecciones individuales que garantiza a los ciudadanos el Estado de Derecho. Para terminar de describir la realidad histrica es necesario advertir que, al mismo tiempo, el Estado de Derecho produjo una verdadera ampliacin del uso del Derecho penal, tanto desde el punto de vista material, como desde el atalaya de la organizacin estatal para aplicarlo. La revaloracin de los intereses individuales y del papel protector del Estado respecto de la seguridad comn, empujados por la traslacin a su mbito del monopolio de la fuerza, condujo a la aparicin de un sinnmero de bienes jurdicos que afectaban al habitante de un Estado tanto en su papel individual vida, integridad fsica, honor, patrimonio, etc., como colectivo fe pblica, salud pblica, etc.: de tal manera se ampla el objeto y fines del Derecho penal material. A ello corresponde tambin una ampliacin similar de la organizacin encargada de realizar la ley penal: a principios del siglo XIX 24

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aparecen las policas profesionalizadas, rganos del Estado encargados de prevenir y reprimir los delitos, que, para superar la descentralizacin del poder de polica o su concesin, amplan sucesivamente el nmero de sus recursos materiales y humanos. Nace aqu tambin el ministerio pblico, rgano del poder administrador para la realizacin del Derecho penal ante el Poder Judicial, bautizado en Europa continental por la mayora como hijo de la Revolucin; y crecen los tribunales penales, tanto en relacin el nmero de los jueces que en ellos prestan servicio, como territorialmente.

2. Sistema contravencional
A. Origen de la distincin Por esta poca se esboza tambin la diferencia entre faltas o contravenciones y delitos. En verdad, la sistematizacin francesa, que tanto en los rdenes material como formal presidi el nacimiento y desarrollo del Derecho penal en el siglo XIX y que, a travs de la dominacin napolenica, conquist, incluso culturalmente, la Europa de ese siglo, impuso la diferencia clsica de infracciones penales entre crmenes (las ms graves), delitos y contravenciones (las ms leves). La distincin determin tambin la organizacin judicial, con tribunales correccionales para las infracciones menores, tribunales escabinados para la criminalidad mediana y tribunales de jurados para los crmenes. El desarrollo del sistema contravencional, como se observa, depende del sistema penal, se elabora como infracciones de menor cuanta y responde a un ejercicio ms directo y simplificado del poder penal estatal. B. Distincin sustancial Empero, a poco de andar comenz la discusin terica que tena como norte trazar la frontera entre los delitos y las contravenciones. Quizs el hecho de que los cdigos penales originarios contuvieran a las contravenciones como infracciones de penalidad menor, provoc que la primera decisin elaborada con rigor acerca de esa diferencia fuera crtica, esto es, no considerara suficiente la diferencia obvia relativa a la pena menor, sino que, antes bien, intentara sondear alguna diferencia sustancial que permitiera, precisamente, concluir en la menor punibilidad. Todos los clsicos, todava tributarios del Derecho natural, insistieron en esta diferencia. Para Feuerbach en Alemania, por ejemplo, los delitos y crmenes consistan en ataques a derechos naturales, mientras que las contravenciones representaban el alzamiento contra el derecho del

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Estado en el mbito de su poder de polica. Carmignani y Carrara en Italia sostenan que los delitos atentaban contra la seguridad pblica o comn, mientras que las contravenciones atacaban la prosperidad pblica, como actividad de la Administracin para lograr el bien comn. En definitiva, los delitos representaban una amenaza para los derechos individuales y colectivos de los ciudadanos, mientras que las contravenciones miraban a la eliminacin de obstculos para la correcta administracin de la sociedad por el gobierno. James Goldschmidt en Alemania y entre nosotros avanz todava un paso ms: el delito violaba la seguridad de nuestros derechos; la contravencin se refera a la actividad de la Administracin para que nosotros pudiramos ejercer en la prctica esos derechos en un ambiente ordenado y de bienestar comn. La contravencin representaba, as, la falta de cooperacin del administrado en la tarea de la Administracin para crear las condiciones de ejercicio prctico de nuestros derechos, en el marco del bien comn. Por tanto, la contravencin perteneca al mbito de la Administracin. C. Distincin formal Debido a que la frontera que pretenda la tesis sustancialista acerca de la divisin entre delitos y contravenciones no constitua una traza segura y estricta, que garantizara la posibilidad de dividir las aguas correctamente, toda la modernidad comenz a negarla. Adopt, sin embargo, un criterio arbitrario o, si se quiere, consolidado en la valoracin legislativa totalmente libre. Contravenciones eran aquellas infracciones que el legislador indicaba como tales y reprima con penas de menor gravedad. Hoy esta distincin es dominante tanto cientfica como prcticamente. Pero obsrvese que la distincin formal por la pena no explica la diferencia de grado entre una y otra infraccin, que conduce a una menor punibilidad de las contravenciones, sino que tan slo se limita a negar una diferencia sustancial y a aceptar la distincin fijada por el legislador, libre y discrecionalmente. D. El problema en el Derecho argentino Hasta donde yo s, slo Don Ricardo C. Nez ha procurado distinguir ontolgicamente la contravencin del delito, como infracciones de naturaleza o calidad distintas: el delito se refiere a los derechos tanto individuales como sociales de los miembros de la sociedad civil; la contravencin est ligada a la Administracin pblica como creadora de un mbito de orden para la realizacin prctica de nuestros derechos

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en la vida cotidiana1. En forma ms tangible, el delito lesiona lo que es nuestro; la contravencin, lo que es del gobierno. Nuestros son la vida, la integridad fsica, el honor, la libertad, la honestidad o libertad sexual, el estado civil, etc. y, como individuos asociados, la proteccin bsica de la salud pblica, de la fe pblica, de la seguridad pblica y hasta la incolumnidad de la Administracin pblica, afectada por hechos de los ciudadanos o de los funcionarios. Ligado a la Administracin pblica se halla el ejercicio del poder de polica en un sinnmero de mbitos, como las profesiones y oficios, la elaboracin y comercializacin o liberacin de productos en el mercado, la conservacin del medio ambiente, la reglamentacin del trnsito ordenado por la va pblica, la reglamentacin de la convivencia entre vecinos y hasta la reglamentacin de la actividad procesal en materia judicial, que tambin puede sufrir obstaculizaciones por parte de los administrados que deben colaborar con ella (pinsese en el poder de polica de la audiencia ejercido por el presidente del tribunal, en la conduccin forzada de testigos y hasta en el arresto de personas que no cumplan con la citacin a comparecer). Por lo contrario, la gran mayora de nuestros juristas, entre los cuales se puede nombrar a Rodolfo Rivarola, Sebastin Soler y Eugenio Ral Zaffaroni, niegan esta tesis y establecen slo una distincin de grado de punibilidad entre delitos y contravenciones. Metafricamente dice Nez, con alguna razn: al delito le tememos; la contravencin nos molesta; cuando de alguna contravencin emerge el temor, no sucede por la infraccin en s misma, sino por lo que nosotros pensamos sobre la conduccin de vida del infractor, si exagera su papel de tal. En verdad, Nez adopta esa posicin porque es la nica que le permite distinguir entre poderes legislativos delegados al Congreso federal por las provincias y poderes conservados por las legislaturas locales. E. Nuestra conclusin provisional Antes de tratar el punto indicado inmediatamente antes, tiene sentido intentar la crtica de ambas posiciones desde un punto de vista neutral. No quiero ocultar con ello mi preferencia intuitiva hacia la distincin sustancial. Lo cierto es que, como sucede con todo concepto y con toda palabra que por definicin indica un concepto, segn aprendimos de Genaro Carri2,
1 Cf., especficamente, La diferencia entre delitos y contravenciones y su importancia constitucional, en Temas de Derecho penal y de Derecho procesal penal, Ediciones jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1958, pg. 9 y ss. 2 Notas sobre Derecho y Lenguaje (1 edicin, 6 reimpresin), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976; tambin Carlos S. Nino, Introduccin al anlisis del Derecho, Ed. Ariel, Buenos Aires, 1983,

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resulta ms que difcil, imposible, trazar una frontera absolutamente exacta al mbito de cosas, situaciones o personas que menta un concepto determinado, de manera tal que no se confunda con su vecino o, mejor an, con su opuesto contradictorio, porque los mojones que marcan la frontera no existen y slo es posible indicar una franja fronteriza. Sospecho que en la discusin entre la tesis formal y la tesis sustancial subyace una exageracin: ambas tienen razn parcialmente y ambas carecen de razn, tambin parcialmente. Nuestra arquitectura mental parece exigir, por motivos culturales, mundos morales y normativos elaborados en blanco y negro, a pesar de que la realidad que apreciamos es suficientemente colorida a la luz de nuestros sentidos. Esto conduce a la tesis formal a agotarse en sealar la imposibilidad de distinguir materialmente en forma exacta la contravencin del delito y a desembocar, por esta imposibilidad, segn veremos, en el destino infructuoso que le depara rendirse frente al libre arbitrio del legislador ocasional. La visin material del problema ha sido ms modesta, pero, sin embargo, tampoco ha reparado en que el menor grado de punibilidad es, con alguna frecuencia, un indicio o indicador valioso de la diferencia sustancial, con base en la cultura humana y en su devenir histrico. Algunos ejemplos prcticos pueden ilustrarnos mejor que las palabras en esta ocasin: as como no estamos dispuestos a comprender como contravenciones a aquellos ataques contra el honor, la libertad o la integridad fsica, por escaso que sea el grado de punibilidad decidido por el legislador, tampoco estamos dispuestos a comprender como delito a una infraccin de orden, relativa a la limpieza en la va pblica, en razn de la pena elevada que eventualmente puede decidir el legislador; el hurto, ms an si se produce con violencia, y el fraude pertenecern siempre a la esfera de los delitos, y la accin de un vecino que ensucia la vereda o arroja su basura a la va pblica fuera de horario y en contra de las reglamentaciones, pertenecer siempre al mbito contravencional. Por lo dems, la valoracin legislativa de importancia punitiva acerca de una accin prohibida como ejemplo, la resistencia o el atentado contra la autoridad representa un indicio grave de que la conducta pertenece al mbito delictual. Debemos reconocer que, en muchos y variados casos los hurtos menores en tiendas o supermercados, las lesiones levsimas, como aquellas que se regeneran por s mismas en escaso tiempo, por ejemplo, el corte de cabello, etc., es decir, en las zonas de frontera, siempre

Barcelona (Espaa), 1984, Cap. V, pg. 245 y ss.

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existirn dudas y ellas darn pie a una discusin argumental sin vencedor claro, sin otro argumento para la decisin que la racionalidad poltica. Pero estimo que ambas teoras pueden, positivamente, influir en ese juicio de racionalidad. Por de pronto, no es racional reaccionar contra aquello que se califica como contravencin con el mismo rigor de la pena estatal y, al menos, tal calificacin debera inducirnos a dejar de lado ciertos rigores de la pena, por ejemplo, el utilizar la privacin de libertad. Por otro lado, la tesis sustancial podra ayudarnos a descubrir, al menos en gran medida, cules son los mbitos de gran extensin en los que opera la falta o la contravencin, indicndonos su sentido, sin sucumbir ante la tentacin de llenar los espacios de libertad que, conforme al principio de legalidad, dejan las reglas penales (el ejemplo ms claro lo constituye la falta de punibilidad expresa de la tentativa en el CP, espacio que no podemos llenar trasformando esa tentativa en una contravencin). Otro ejemplo indica con mayor poder de conviccin aquello que pretendemos decir. Cualquiera que sea nuestra posicin frente al problema de la punibilidad de las personas jurdicas por hechos de sus dependientes (prcticamente responsabilidad objetiva por el control delegado) es criticable racionalmente en el Derecho penal, en razn del principio de culpabilidad; no es criticable, en cambio, en el Derecho contravencional, sobre todo cuando sus reglas operan dentro de un marco razonable de reacciones, que permite el ingreso de soluciones distintas o alternativas a la pena.

II. La importancia de la distincin en la organizacin institucional argentina 1. El problema

La cuestin de la distincin entre delitos y contravenciones tiene raz universal. Pero, ubicado el problema dentro del mbito de nuestro pas, l revela una arista difcil de imaginar o de reproducir exactamente en otros pases. Con excepcin de aquellas contravenciones que genera la Administracin del gobierno federal en los mbitos relativos a sus funciones, delineadas constitucionalmente (territorios propios o bajo su poder exclusivo de jurisdiccin, aduanas, ros y vas de navegacin interprovinciales, navegacin en mar libre o mar territorial, correos y telgrafos, rentas de la Nacin, etc.), el poder de polica de las costumbres, del trnsito ciudadano o por rutas locales, de la salubridad,

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de las profesiones y oficios, de la vida vecinal, etc. no ha sido delegado por las provincias en el gobierno federal y aun ms, ha sido mantenido por los municipios en aquellas provincias de organizacin interna federal. Ese poder corresponde, entonces, a los gobiernos locales y genera, en materia contravencional, mbitos distintos de competencia legislativa entre el Congreso de la Nacin y los distintos cuerpos legislativos locales. Ello ha sido reconocido por nuestra Corte Suprema en mltiples fallos que me eximo de comentar. En ello se funda, por ejemplo, el debate sobre la aplicabilidad de la ley penal tributaria a la infraccin que afecta el poder impositivo local. Dado el poder legislativo mltiple, distinguido materialmente por nuestra organizacin institucional, pues slo se deleg parcialmente ese poder en el Congreso de la Nacin (potestad para legislar sobre delitos, CN, 75, Inc. 12, y sobre contravenciones relativas a las reas comprendidas en el gobierno federal), nos hallamos frente a un problema propio, derivado de la antigua distincin universal entre delitos y contravenciones. La tesis formal slo posee una respuesta al interrogante, cualquiera que sea el matiz de su afirmacin. A contrario de aquello que se reconoce en la teora constitucional sobre poderes locales conservados la regla y poderes delegados la excepcin, ella desemboca casi inevitablemente en la solucin que recorta el ejercicio de los poderes de polica local, en el mbito de las faltas y las contravenciones: la regulacin local slo es un remanente de conductas punitivas y penas tan grande o tan pequeo como el Congreso de la Nacin tenga a bien dejarles ejercer a los poderes locales. Slo as puede comprenderse que la reciente voluntad del Congreso de prohibir la tenencia o portacin de armas civiles haya determinado, automticamente, la derogacin implcita de normas contravencionales de la Ciudad de Buenos Aires, sin crtica alguna. Un ejemplo prctico de Nez ilumina el problema real, cualquiera que sea la posicin del intrprete. Se trata de la punicin del curanderismoo ejercicio ilegal de la profesin mdica. Es claro que el poder de polica sobre el ejercicio de las profesiones u oficios reside en los estados locales; ese poder de polica abarca la habilitacin correspondiente y sus lmites. La infraccin que desconoce esa habilitacin o sus lmites, sin embargo, fue proyectada como contravencin por el proyecto CP 1891, Art. 349, Inc. 7. El proyecto de 1906 dividi las aguas y pen como delito la misma figura prohibitiva ejercer sin autorizacin o traspasar los lmites de la autorizacin, pero con la condicin de la habitualidad (225, Inc. 1), e introdujo como falta la misma figura del proyecto 1891, sin habitualidad, comprensiva tambin de la anterior que, digamos, resultaba agravada 30

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respecto de esta ltima. Finalmente, el CP 1921, an vigente, contiene la figura agravada del proyecto 1906 entre los delitos contra la salud y deja para la regulacin provincial aquello que el proyecto fuente defina como falta, esto es, eventualmente, la punicin del acto individual de curanderismo. Por de pronto, si el ejercicio habitual del curanderismo, segn alguna definicin conceptual, constitua un delito contra la salud, no tiene sentido que la figura bsica, que no requiere el elemento de habitualidad, dejara de lesionar la salud. No parece, sin embargo, que el curandero, por definicin de aquello que hace ya sea una sola vez o en mltiples ocasiones ataque necesariamente la salud; si ello fuera as, parece que el CP debera haberlo introducido en el ttulo de los delitos contra las personas, como efectivamente sucede cuando provoca un dao. Por lo dems, si ello es as, resulta, adems, que no existe diferencia alguna entre la conducta mltiple y la ejecucin de un acto aislado, salvo la necesidad de mayor pena por repeticin en el primer caso. La realidad, en cambio, marca que el curandero infringe la reglamentacin que sobre las autorizaciones para ejercer la profesin mdica regula y concede el poder de polica local.

2. Las posibilidades limitadas de una distincin y las conclusiones finales

Segn lo expuesto, la frontera que divide los delitos de las contravenciones es, en ltimo extremo, imposible de trazar con precisin matemtica, afirmacin que cobra realidad, de ordinario, en mltiples conceptos jurdicos que, en todo caso, son construidos con palabras. Ello no sucede slo con el criterio material de distincin, dificultoso de elaborar genricamente y de aplicar a los casos menos generales, sino tambin con el criterio cuantitativo relativo a la pena: para ello basta tomar las penas mnimas amenazadas por nuestro CP, tanto la multa como la privacin de libertad, y apreciar que, por debajo de ellas, no existira la posibilidad prctica de elaborar Derecho contravencional alguno construido con seriedad bajo ese paradigma. Empero, segn tambin hemos observado, la distincin es absolutamente necesaria para nuestra forma de organizacin federativa, para deslindar la competencia legislativa federal de la local. Reconocer, sin embargo, que no es posible definir conceptos por fronteras rgidas o exactas, no significa renunciar a definir. Estimo que el reconocimiento slo implica abrir la justificacin a la argumentacin racional. Ya en este mbito me parece racional la afirmacin de que todo poder de polica precisa de

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un poder sancionatorio para aquellos casos en los que la colaboracin pedida al administrado, mediante su conducta activa o pasiva en determinadas circunstancias, sea ignorada o, mejor an, el administrado niegue esa cooperacin exigida en bien de todos. Con un ejemplo: el poder de polica de la audiencia que el juez que la preside ejercita, no existira sin un poder sancionador moderado (expulsin de la sala, comparecencia forzada, etc.) sobre el infractor, realidad que contemplan todos los cdigos procesales. Pero, al mismo tiempo, es exigible al legislador competente y al ejecutor de la regla una moderacin extrema en el uso de la fuerza esto es, en la sancin, no slo porque nos hallamos en un mbito de escasa potencialidad de peligro o dao entonces, tambin como derivado del principio de proporcionalidad en el mbito donde el Estado administrador es nuestra contraparte y slo reclama derecho a la obediencia, sino, adems, porque la sancin excesiva, si pretende obedecer a una decisin correcta, indica por s misma que la conducta prohibida o mandada pertenece a otro mbito jurdico.

III. La importancia prctica de la determinacin y un modelo contravencional 1. El orden jurdico local

Para los gobiernos locales, en un pas federal, resulta de vital importancia el ejercicio del poder de polica local y, con ello, la competencia legislativa sancionatoria derivada de l. Ms all de la discusin acerca de los alcances de la autonoma de gobierno y jurisdiccin, carecera de sentido la existencia de un Estado, con cualquier limitacin, si esta realidad jurdica le fuera negada. Y ello es lo que sucede si se acepta que el Congreso de la Nacin, como en definitiva concluye la tesis formal sobre la distincin, tiene potestad para, mediante la ley penal, fijar directamente el mbito de la facultad sancionatoria local o, incluso, para anularla. De tal manera, la afirmacin, consolidacin y organizacin eficiente del poder de polica en varias y diversas reas, mediante su poder sancionatorio, resulta imprescindible para el correcto funcionamiento de un Estado, ms an, de aquel que se predica como autnomo.

2. La importancia poltica y prctica

Intentar describir ahora, sintticamente, las condiciones polticas y 32
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prcticas que conviene afirmar, a mi juicio, extradas de cierta experiencia universal, para lograr un sistema contravencional con cierta aspiracin de racionalidad y eficiencia. A. En relacin a su regulacin material a) Dos son las condiciones a cumplir por el sistema para adecuarse tanto al principio de legalidad como al de proporcionalidad, propios del Estado de Derecho. En primer lugar, se debe intentar, al extremo, no ocupar zonas que el Derecho penal, por sus reglas y su clusula constitucional de cerramiento, ha dejado en la zona de libertad del individuo; esto es lo mismo que conceder carcter dentico de permitidas o excluir la obligacin, si la ley penal no prohbe ni manda: CN, 18 y 19. Para ello resulta importante mantener el mbito de las faltas o contravenciones dentro del ejercicio del poder de polica local, esto es, captar adecuadamente la diferencia ontolgica entre delitos y contravenciones. Un ejemplo sencillo quizs ilustre el problema. Por va del Derecho contravencional no parece polticamente racional punir aquello que el CP ha declarado impune: cuando la tentativa es declarada por la ley penal carente de punibilidad, como sucede en algunos cdigos penales modernos, y, en general, respecto de los actos preparatorios, anteriores al intento, la ley contravencional debe regularmente abstenerse de ejercer su poder sancionatorio. Lo contrario llenar los mbitos vacos de punibilidad de la ley penal no slo constituira un ejercicio abusivo de la potestad sancionatoria, por fuera de su objeto y de la competencia de los rganos legislativos que la regulan, sino que, al mismo tiempo, infringira una regla de oro para el Estado de Derecho, que no necesito aclarar. b) En segundo lugar, el Derecho contravencional no debe funcionar, cuando menos, sobre la base de la privacin de libertad. Las penas pecuniarias y un gran nmero de posibilidades, segn la actividad de que se trata, proporcionan al poder sancionatorio local soluciones ms racionales para su ejercicio. No cabe duda de que el criterio formal de distincin entre delitos y contravenciones al exigir menor rigor para el poder sancionatorio proveniente del poder de polica local, que para el ejercido segn la ley penal brinda una herramienta de justificacin importante para avalar este punto de vista, fundado tambin en el principio de proporcionalidad. Ello se compadece con una visin general del orden jurdico-penal respetuoso del Estado de Derecho. Ni el Derecho penal concebido

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como la proteccin de bienes jurdicos3, ni la idea de un Derecho penal instituido para proteger o asegurar la vigencia de la norma, para la cual todo se define como mera desobediencia normativa, generan como confiesan algunos de sus defensores4 algn dique de contencin para la legitimidad de la accin estatal consistente en punir comportamientos, sino que, a lo sumo, proporcionan un mejor retrato del orden jurdicopenal, al parecer valorativamente neutro, segn esas opiniones. Ello ha convocado, por mltiples razones que hoy no es del caso examinar pero entre las cuales se destaca la seguridad, comprendida como seguridad comn o general y no como seguridad jurdica individual, a un Derecho penal posmoderno, actual, fundado en una multitud de nuevos bienes jurdicos colectivos (sustancias controladas, salud pblica, responsabilidad por el producto y su elaboracin, terrorismo, hacienda pblica y Derecho penal fiscal, etc.), difcilmente tangibles y definibles, cuyo ncleo central ya no reside en la lesin de un bien jurdico, sino, antes bien, en la eliminacin de riesgos esto es, un DP preventivo por acciones u omisiones que no estn vinculadas de modo cierto con la lesin de un inters jurdico (infracciones de peligro abstracto). Desde el punto de vista del Estado de Derecho, no es absurda ni mala la idea de un Derecho intermedio entre el privado y el penal, segn la expone Hassemer5. Yo prefiero ser ms simple, obedecer al prestigio actual del Derecho administrativo, que parece dispuesto a conquistar gran parte del Derecho privado y del penal. Y ello es correcto precisamente en la sociedad del riesgo, pues la Administracin del Estado, segn su funcin ms notoria, la de lograr el bien comn, esto es, atenta al bienestar de todos, para tornar viable la vida civilizada dentro de una organizacin social, precisa del ejercicio del poder de polica, incluso de medios de coaccin directos, que le permitan operar ese bienestar comn y prevenir los riesgos de la vida moderna mediante el control de mltiples actividades (salud pblica o general, sustancias o mercaderas en el comercio, uso
3 Cf., por ejemplo, Roxin, Claus, Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgterschutz und individueller Freiheit, en: ZStW 116 (2004), pg. 929 y ss.; y Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte (manuscrito a publicar en el Festschrift fr Winfried Hassemer). 4 Cf. Jakobs, Gnther, Cmo protege el Derecho penal y qu es lo que protege? Contradiccin y prevencin; proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia de la norma (manuscrito en prensa en El futuro del Derecho penal, Ed. Ad-Hoc, III, D, entre otros pasajes de la seccin: Por consiguiente, respecto de la tesis de la proteccin de bienes jurdicos rige lo mismo que para la tesis de la proteccin de normas: ambas concepciones slo son tan legtimas como lo sea el estadio de evolucin de la sociedad cuyo Derecho retratan. 5 Lo llama Interventionsrecht (Derecho de intervencin): Produktverantwortung im modernen Strafrecht (2 edicin), 1. Teil, C, III, 2, b, y IV, pg. 22 y ss. (en castellano: La responsabilidad por el producto en Derecho penal, pg. 43 y ss.). Su opinin, traducida por Gabriela Crdoba y por m, conjuntamente, puede leerse tambin el libro en prensa antes citado bajo el ttulo: Seguridad por intermedio del Derecho penal.

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y existencia de ciertas armas, medicamentos, elaboracin y consumo masivo de mercaderas, recaudacin y subvencin pblicas). Por ello, me parece que un Derecho administrativo sancionador, por supuesto de intervencin, siempre moderado en sus injerencias sobre la persona, que slo opere con sanciones que, de demostrarse un error para lo cual el Derecho procesal administrativo debe dar oportunidad judicial al perjudicado, puedan ser fcilmente reparadas por el Estado de la mejor manera posible, representa, esquemticamente, un principio de solucin del problema: en esta zona no se trata de compensar el injusto, sino de prevenir el dao; no se trata de punir, sino de controlar; no se trata de retribuir, sino de asegurar; no se trata del pasado, sino del futuro6. Para el Derecho penal queda, en cambio, la regulacin y administracin de esa fuerza pblica cuando ella alcance niveles de gravedad sobre todo la privacin de libertad que tornen necesario el cumplimiento estricto de las garantas liberales, propias del Estado de Derecho. La discriminacin de mbitos, entonces, no se vincula al bien jurdico que la norma tiende a proteger, ni a alguna naturaleza especfica de la norma protegida en su vigencia, sino, por lo contrario, a la gravedad de la reaccin al uso legtimo de la fuerza que el Estado utiliza para retribuir o prevenir. He propuesto, por ello, un Derecho de la privacin de libertad que comprendera tambin a otras instituciones o consecuencias jurdicas aun fundadas en un ttulo distinto al de la pena (prisin preventiva, medidas), sustitutivo del hoy llamado Derecho penal, que respete al extremo todas las garantas jurdicas propias del Estado de Derecho, separado del Derecho administrativo sancionatorio que, sin negar el Estado de Derecho, puede responder con garantas de aplicacin ms laxas, adecuadas a la consecuencia jurdica de menor gravedad, factible de reparacin sencilla en caso de error en la aplicacin. En adelante enumerar algunas posibilidades que, por la rigidez de sus principios fundantes, resultan impensables o, cuando menos, discutibles, para el Derecho penal aclaro: de la pena privativa de libertad, mientras que en el Derecho contravencional o de faltas no carecen de racionalidad poltica. c) Evitar el Derecho penal de autor es una de las consecuencias claras del Estado de Derecho en ese mbito (principio de culpabilidad por el acto). No parece irracional, en cambio, un sistema de medidas nunca privativas o restrictivas de la libertad locomotiva que, en su base, signifiquen sancin por la conduccin de vida en cierto mbito de
6 Palabras de Hassemer, Winfried, idem, pg. 24 (versin castellana, pg. 46, de la que me aparto mnimamente por traduccin propia del texto original en idioma alemn).

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relaciones. As, por ejemplo, la organizacin de un sistema que, a ese ttulo, permita retirar temporalmente el permiso para conducir vehculos, en el Derecho relativo al trnsito, dando cierto valor a las infracciones verificadas para que, al llegar a un lmite, suceda la consecuencia, resulta tolerable en el mbito de las faltas. De la misma manera, la eliminacin temporal de un proveedor del Estado del registro respectivo, cuando, en varias ocasiones anteriores, l no cumpli el contrato que lo ligaba con la Administracin o lo cumpli deficientemente, segn un sistema regulado por la ley sancionatoria, aparece como una medida racional. Quien interrumpe ilegtimamente una audiencia judicial pblica en varias ocasiones debe ser expulsado de la sala de audiencias, en homenaje al buen orden de la audiencia. Todo lo contrario parece tolerar el Derecho de la privacin de libertad, para el cual la reincidencia, cualquiera que sea su valor, resulta discutible ya segn el principio de culpabilidad. d) Para el Derecho penal material es un axioma indiscutible la descripcin idiomtica correcta y estricta de aquella accin que se quiere prohibir o mandar (mandato de certeza). Sin prescindir de ella totalmente, la exigencia puede carecer de ese rigor en el Derecho contravencional. e) Finalmente, la punibilidad de las personas jurdicas por el hecho de sus dependientes y en los lmites de las sanciones contravencionales o de faltas, tolera lmites de objetividad (fundabilidad abstracta en la delegacin del poder de control) sumamente discutibles en materia penal. B. La persecucin procesal He all algunos ejemplos relativos a ciertas posibilidades racionales del Derecho de faltas, en contraposicin con las que cuenta el Derecho penal relativo a la privacin de libertad. Ms importantes an, para componer un sistema eficiente en ambos mbitos, resultan las indicaciones relativas a la regulacin procesal. Slo me ocupar de algunas, por la va de los ejemplos. a) Un Derecho contravencional o de faltas permite ser convertido en un Derecho administrativo sancionador. Ello no pretende decir que no deba ser ejercido conforme a la ley y que se tolere su realizacin procesal arbitraria. En pases en los que se tiene conciencia del dao que provoca la aplicacin de la pena estatal para la consecucin de los fines ideales predicados para ella, la trasformacin de las contravenciones de un sistema penal integrado por ellas en un sistema de contravenciones de orden, cuyo mbito es, bsicamente, el Derecho administrativo, ha permitido cumplir con el deseo poltico de provocar una relativa pero gran 36

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descriminalizacin de conductas desviadas. Sobre ello existen ejemplos, quizs inconscientes pero reales, tambin en el Derecho argentino: entre nosotros, por ejemplo, en el mbito amplsimo que hasta hoy abarcan las faltas de trnsito, en estricto sentido. Toda pena estatal adjudicada al sistema penal provoca, segn estudios sociolgicos que hoy no estn en tela de discusin, un etiquetamiento del infractor (labelling approach), que coloca al autor en los comienzos de una denominada carrera criminal o lo asegura en ella, esto es, lo coloca por fuera del fin de reinsercin social (prevencin especial positiva) que se predica al menos como una de las finalidades principales de la pena estatal, incluso por las leyes penales y de ejecucin penal. No existe duda alguna acerca de que derivar las sanciones fundadas en el poder de polica de la Administracin hacia el Derecho administrativo sancionador produce un gran efecto descriminalizador, si, al mismo tiempo, se limita materialmente la reaccin y son establecidos modos de solucin del conflicto vecino-infractor, Estado-infractor, extraos en general al Derecho penal y, sobre todo, a la prisin. Por lo dems, ello contribuye a la eficiencia del sistema penal y de la pena estatal, comprendida como privacin de libertad, al descongestionarlo de un enorme nmero de asuntos menores, que no reclaman un mtodo operativo tan complejo como el sistema penal, ni justifican la inversin en recursos humanos y materiales que l supone. b) Esta trasformacin permitira eliminar cierta rigidez necesaria en el sistema penal para justificar la grave reaccin que l implica. Veamos algunos ejemplos: - En tanto el sistema contravencional sin pena privativa de libertad no necesita atarse al principio de legalidad en la promocin y ejercicio de la accin penal, podra ser estructurado, en sede administrativa, antes bien, como un sistema preventivo que como uno represivo de las faltas. Ello quiere decir que mecanismos automticos, como el que hoy ya existe, llamado de pago voluntario, permitira al supuesto infractor no slo evitar las molestias del procedimiento, sino, tambin, la eventual condena contravencional, cuando, sin necesidad de dar razones, prefiere el perjuicio de una sancin relativamente leve a las consecuencias tambin perjudiciales del procedimiento y de una eventual condena. Ms all de ello, la conciliacin y la mediacin, sobre la base de un esfuerzo del autor por regresar al status quo ante, natural o simblicamente, o la admonicin con reserva de la sancin permitiran evitar la prosecucin del procedimiento en etapas posteriores y, ciertamente, ms complejas. Ello permitira colocar, en el mbito de la Administracin, todo lo relativo

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a la formacin de la voluntad persecutoria de ella, organizacin que no debera despreciar los mecanismos de verificacin de las infracciones, ni los recursos tcnicos, materiales y humanos que tornen posible esta accin, incluso para convencer al autor sobre la realidad de la imputacin, ni los mtodos diferentes a la pena para solucionar los conflictos. El supuesto autor tendra siempre la oportunidad del juicio ante rganos judiciales o, con la misma significacin y parecido mecanismo, un recurso amplio que garantice el control judicial sobre la voluntad condenatoria de la Administracin, segn resulta tradicional para nosotros en el mbito del Derecho administrativo. - Dentro de estos mecanismos resulta tambin racional, polticamente, el someter a la mayora de las contravenciones vecinales a una instancia de ese tipo, sin la cual el procedimiento no queda habilitado, inversin de la regla de oficialidad que rige genricamente en el procedimiento penal para la persecucin de los delitos de accin pblica. Conforme a ello, sera imprescindible la queja de un vecino o de un grupo de vecinos, incluso retractable, para que el procedimiento sancionatorio que tiene por objeto estas contravenciones se ponga en movimiento o alcance etapas superiores. Con ello se evita el efecto de ampliacin geomtrica del poder que provoca toda ampliacin material del mbito de lo prohibido a travs y como consecuencia necesaria del principio de oficialidad, para los rganos del Estado encargados de perseguir el juzgamiento y la sancin: cualquier prohibicin nueva no slo provoca una disminucin del mbito de libertad jurdica del ciudadano o vecino, sino, adems, supone una ampliacin correlativa de las facultades de prevencin e intervencin de los rganos oficiales (polica) encargados de perseguir la realizacin de la sancin establecida en la norma, con la particularidad de exigencias de fundamento menores a la certeza sobre la infraccin, necesarias judicialmente para aplicar la sancin, poderes que, en un comienzo, resultan difciles de controlar. - Todas estas posibilidades conducen a un verdadero descongestionamiento de la administracin de justicia, que redunda en una expectativa de eficiencia para la persecucin de aquellas infracciones necesitadas de la decisin judicial. Ya advertimos acerca del descongestionamiento de los tribunales penales. Pero en el mbito del Derecho no referido a la privacin de libertad este descongestionamiento es vital para aspirar a aquellos resultados. En efecto, estas desviaciones de la conducta exigible al ciudadano, precisamente por su escasa entidad y por representar apartamientos de la cooperacin exigida al ciudadano para con la Administracin pblica, en su tarea de perseguir 38

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el bien comn y el desarrollo de los mbitos en los cuales los derechos individuales puedan tener vida prctica sin colisiones entre sus portadores, representan un conjunto enorme de infracciones de la vida cotidiana, escasamente auxiliado por reglas ticas similares que provoquen un freno espontneo para la conducta ilcita (no es lo mismo abstenerse de matar o defraudar, que abstenerse de cruzar un semforo en rojo o de provocar ruidos de cierta intensidad). Tal conjunto no es abarcable por una organizacin judicial, por inmensa que ella sea pensada, razn por la cual, si se pretende cierta eficiencia en este mbito, habr que imaginar y tolerar mtodos ms sencillos de solucin de la mayora de los conflictos, que aquellos que con razn, por la naturaleza de la infraccin y la gravedad de la sancin, representan al modelo de juzgamiento del sistema penal. Rige entonces aqu, sin limitaciones, la propuesta poltica, esbozada ya en el mbito del Derecho penal: los recursos de la justicia penal deberan ser aprovechados para atender las causas penales de mayor envergadura.

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ral Gustavo Ferreyra

El Derecho, la razn de la fuerza

Sobre la Constitucin y los derechos fundamentales* I. Punto de partida
El Derecho es una creacin del hombre. Las reglas o normas de Derecho siempre regulan o determinan, directa o indirectamente, la conducta del hombre. El Derecho positivo, pues, fruto del arbitrio humano, es un ente o cosa variable, mudable, susceptible de cambio1. Conocer objetivamente cualquier sistema jurdico significa elaborar argumentos en forma de proposiciones. El saber jurdico debe demarcar y distinguir los entes que abarca y los que quedan excluidos2; la configuracin del concepto Derecho determina decisivamente que ha de comprenderse en su estudio cientfico. La funcin de conocimiento
* Se deja constancia de que, originalmente, esta contribucin fue gestada en 1998/99 y escrita en 2000 para ser discutida en un curso en el mbito del Doctorado de la Facultad de Derecho con los doctores Eugenio Bulygin y Ricardo Guibourg. En 2001 fue publicada como captulo primero de mi obra Notas sobre Derecho constitucional y garantas, Ediar, Buenos Aires. Aos despus, en 2004, fue reescrita para la 2 edicin de la obra mencionada, pero publicada nicamente en Mxico, D.F, por la editorial Porra. En 2010, y ante mi designacin como profesor titular de Derecho constitucional (catedrtico) de la Facultad de Derecho, dispuse reescribir (una vez ms) por completo mis ideas sobre el enfoque del mundo jurdico y el Derecho constitucional. En esta pieza, por tanto, aunque se mantienen inalterables algunos fundamentos expuestos, ciertamente, ahora, se pretende ensayar y avanzar por otros campos, con nueva demarcacin, nuevos lineamientos consolidados en nuevas estructuras argumentales. Confo que podrn posibilitar mayor precisin y concrecin a las ideaciones bsicas por la va de nuevas discusiones. Adems, estas letras constituyen la disertacin escrita de mi leccin inaugural como profesor titular de ctedra, especialmente preparada para el inicio de clases del segundo cuatrimestre lectivo del ao 2010. Agradezco a todos los colegas del Seminario de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y a la Dra. Alicia Pierini su invitacin para debatir crticamente las lneas argumentales aqu desarrolladas en el mbito preciso y riguroso del mencionado seminario. Significa tambin esta contribucin en sentido relevante un compendio de mis estudios sobre el Derecho iniciados en 1978 y su praxis iniciada en 1983. En el mbito de la teora he sido muy afortunado al tener la magnfica posibilidad de dialogar crticamente con Germn Jos Bidart Campos y Eugenio Ral Zaffaroni, dos maestros que me ensearon mucho y a equivocarme lo menos posible. En el campo de la praxis del Derecho, tambin he tenido la suerte de conversar cotidianamentecon el abogado Ricardo Arturo Kelly y, en seal de fraterna amistad, esta contribucin se encuentra dedicada a l. 1 Kelsen, Hans. La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurdico. en Academia. Revista sobre enseanza del Derecho, nmero 12, ao 6. Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2008, p. 184. Traduccin de Eugenio Bulygin. 2 Zaffaroni, Eugenio Ral et al. Derecho Penal. Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 3.

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del sistema jurdico siempre posibilita tres tipos de comentarios o enfrenta igual cantidad de problemas3. Uno: La congruencia o incongruencia de las reglas que lo integran con valores superiores que inspiran determinado ideal de justicia. En estos casos, los planteos giran en torno a los fundamentos axiolgicos del sistema jurdico, en virtud de que la justicia o injusticia de un sistema normativo equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que la realidad ofrece y determinada idealidad sugiere. Dos: Sobre la estructura de las reglas que integran el sistema; en este caso, el problema se relaciona con la existencia y configuracin misma de las reglas de Derecho. Desde este enfoque, puede decirse que se emprende el examen de los problemas ontolgicos del Derecho. Tres: En este mbito, la preocupacin central consiste en el anlisis de los problemas que se derivan de si las reglas que los componen son o no son efectivamente cumplidas y acatadas por las personas y rganos a quienes se dirigen y, en caso de producirse transgresiones a sus prescripciones, cmo ellos son hechos valer (por medio de la coercin) por la autoridad que los impuso. En este caso, la gama de los problemas aparece relacionada con la eficacia de las reglas jurdicas que integran un sistema normativo; remite, pues, al examen de los problemas sociolgicos del Derecho. El enfoque ontolgico o estructural predomina en esta contribucin y constituye la determinacin conceptual del objeto de estudio. Decir, pues, que el Derecho disciplina la arquitectura y el control social, al determinar la conducta de los ciudadanos y los poderes, implica admitir su normatividad como propiedad relevante. El Derecho es un sistema complejo, compuesto bsicamente4 de reglas sobre la planificacin, la organizacin y la aplicacin de la fuerza cuya expresin o manifestacin se materializa por intermedio del discurso elaborado por los poderes estatales5. Es en este contexto en el cual puede verificarse la afirmacin
3 Bobbio, Norberto. Teora General del Derecho. Bogot, Temis, 1997, pp. 20 y ss. 4 Bulygin, Eugenio. Sobre el problema de la objetividad del Derecho, en AA.VV. Nancy Cardinaux, Laura Clrico y Anbal DAuria (coord.). Las razones de la produccin del Derecho. Argumentacin constitucional, argumentacin parlamentaria y argumentacin en la seleccin de jueces. Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, UBA, 2006, p. 40. 5 Respecto del tema lenguaje y derecho, es decir la/s forma/s que puede (paradigmticamente) asumir la manifestacin de este ltimo, v., por ejemplo: (i) Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio: ...no parece controvertible que las normas son expresables en el lenguaje, es decir, por medio de enunciados (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 99); (ii) Carri, Genaro: ...las normas jurdicas estn compuestas por palabras que tienen las caractersticas propias de los lenguajes naturales. No se trata de una circunstancia meramente accidental; tampoco debe ser vista como un defecto grave ni como una insuficiencia remediable de la tcnica de control social que se denomina Derecho. Por ello, es legtimo decir que las normas jurdicas no slo se valen del lenguaje natural, sino que, en cierto sentido, tienen

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cuyo enunciado sostiene que esta programacin del ejercicio del poder, racionalmente planificada, que realiza el Derecho, puede ser conceptuada como la razn de la fuerza. Razn de la fuerza?6 S, razn de la fuerza, que quiere significar, sencillamente, que el Derecho muestra o pretende mostrar cmo sus reglas organizan y programan el ejercicio que el poder estatal decide llevar a cabo. Nada ms. Podr decirse que la verificacin de estos contenidos puede dar lugar a injusticias. No hay dudas. Que por intermedio de ello puede aducirse que el Derecho sera slo la expresin de los ms fuertes y no de los ms justos. Tampoco tengo mayores dudas al respecto. Ni de la alarma comunitaria que ello fundadamente provoca. El planteo terico que aqu se desarrolla (ver, especialmente, ut infra seccin IX) consiste en un esquema de anlisis de la complejidad que presenta el Derecho que, sin compadecerse por completo con ninguna de las versiones que se reportan desde el positivismo jurdico, se identifica con una interpretacin preferente de los derechos fundamentales de rango y jerarqua constitucional. Cmo es esto? Se propugna la posibilidad de que los derechos fundamentales alojados en los textos constitucionales sirvan como efectivas lneas de accin para el empleo de la fuerza estatal, configurando o reforzando, segn los casos, los caminos en los cuales cada uno de los ciudadanos que componen la sociedad pueda elegir y decidir libre, individual, grupal y/o colectivamente, y en igualdad de oportunidades la orientacin de los planes de su vida. El itinerario, y sin que ello signifique anticipar las conclusiones, puede ser descripto en las dos proposiciones que siguen: El Derecho es la razn de la fuerza, entendida la palabra razn tanto como (a) descripcin (y legalidad) de la coaccin, cuanto como de su (b) argumentacin racional7. En ambos supuestos, el conocimiento objetivo del Derecho8 es la finalidad
que hacerlo (Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 47). 6 El trmino razn, de acuerdo con las definiciones lexicogrficas que suministra el DRAE, tiene ms de quince acepciones. En este contexto es decir, el que se anota en texto principal, el trmino es empleado en un sentido dbil (a) tanto como dando noticia o informando (por intermedio del lenguaje) acerca de la organizacin de la fuerza; o ms bien, (b) empleando, por ej., especficamente algunas de sus acepciones (la tercera): palabras o frases con que se expresa el discurso o (la sexta): orden y mtodo en una cosa; (c) agregando y adelantando por mi parte: del poder del Estado. El significado de la expresin razn de la fuerza describe, dentro de este permetro, que el Derecho expresa el discurso del poder y/o que el Derecho es quien organiza el uso de la coaccin estatal. Fuerza? Intervencin o amenaza de intervencin enfilada a la creacin y/o mantenimiento de un sistema jurdico, en la orientacin deseada por quienes ejercen o detentan el poder. 7 Sobre las funciones de argumentacin y descripcin, ver, por ej.: Popper, Karl. Conocimiento: subjetivo contra objetivo, en David Miller (compil.). Escritos selectos. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995, pp. 61-82. 8 Barbarosch, Eduardo. La objetividad en la moral y en el Derecho, en Ideas y Derecho, Anuario

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buscada, es decir, la definicin de su identidad y los rasgos bsicos de su alcance.

II. La definicin del Derecho

Si un humanista del prestigio de Norberto Bobbio ha llegado a sostener que para cultivar un campo tan inmenso como resulta el Derecho se requiere un potente tractor, mientras que el nico instrumento que l haba llegado a poseer eran las tijeras de un jardinero, mis ambiciones no pueden ser sino ms modestas, y descreo que los resultados de la tarea puedan servir de pan para los dientes de quienes concentran sus afanes en el estudio de los problemas de la teora general del Derecho9. No obstante, constituye proposicin capital la consideracin del Derecho como un artificio, en la misma lnea del significado que le atribuyera Juan Jacobo Rousseau10. El Derecho es una realizacin cultural11, es decir, resultado de la actividad del hombre. Sin embargo, la historia exhibe que los seres humanos, muchas veces, han probado que la irracionalidad, tanto en la produccin como en la realizacin del Derecho, demuestra que el hombre puede construir la cultura y tambin destruirla. La definicin del Derecho ha causado, ocasiona y seguramente seguir provocando escozor, polmica, desconcierto, dificultades, perplejidades. Y la lista de efectos puede continuar. Preguntarse qu es el Derecho comprende una situacin sumamente vaga y ambigua. Si slo se focaliza la atencin en la produccin del saber jurdico del siglo xx, las respuestas que se encontrarn son dismiles y contradictorias. Por ejemplo, Herbert Hart sostuvo en el ao 1961 que no hay una vasta literatura para contestar las preguntas qu es Medicina? o qu es Qumica?, como s la hay para contestar la pregunta qu

de la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2005, pp. 85-102. 9 Bobbio, Norberto. Contribucin a la teora del Derecho. Valencia, Torres Editor, 1980, p. 12. Traduccin de Alfonso Ruiz Manero. 10 Afirma Rousseau: puesto que ningn hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la naturaleza no produce ningn derecho, slo quedan las convenciones como nico fundamento de toda autoridad legtima entre los hombres... El pacto fundamental sustituye con una igualdad moral y legitima lo que la naturaleza haba podido poner de desigualdad fsica entre los hombres, y que, pudiendo ser desiguales en fuerza o talento, se convierten en iguales por convencin y derecho (El contrato social. Barcelona, Altaya, 1993, pp. 8 y 23). 11 Maier, Julio. El orden jurdico, en Derecho Procesal Penal. Fundamentos, tomo I. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 6. En igual sentido, ver: Hberle, Peter. La constitucin como cultura, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nmero 6. Madrid, 2002, pp. 177198. Traduccin de Francisco Fernndez Segado.

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es Derecho?12. Algunas palabras que integran el lenguaje tienen importante pluralidad de significados. La polisemia del trmino Derecho tiene grado superlativo. Si se renuncia de antemano a la bsqueda de definiciones dirigidas a la estipulacin de sus propiedades esenciales y naturales, se encuentra que Derecho, convencionalmente, tiene varios significados, tanto en el lenguaje de los juristas como en el caso del lenguaje de las fuentes jurdicas. En el caso del lenguaje que emplean los juristas, bsica y precariamente se pueden distinguir no menos de dos orientaciones, las cuales se encuentran estrechamente ligadas entre s. En una primera significacin, Derecho (objetivo) se emplea para designar un sistema u ordenamiento jurdico, o conjunto de normas jurdicas vigentes en determinado espacio y tiempo; o combinacin13 de normas primarias, secundarias y otros enunciados no normativos. Una segunda significacin del trmino alude al Derecho no como sistema u ordenamiento, sino como el nombre que recibe la disciplina cientfica o saber o ideologa cuyo objeto mediante la utilizacin de herramientas provenientes de los campos lgicos y/o empricos y/o valorativos es la identificacin y/o sistematizacin y/o valoracin de la compleja realidad configurada a partir del Derecho objetivo. Es decir que tanto el estudio del objeto como el objeto del estudio reciben el mismo apodo. Para toda significacin se utiliza el mismo signo: Derecho. Puede agregarse otro significado: Derecho entendido como facultad, pretensin o expectativa subjetiva o grupal. Lgicamente, si bien no es un escollo insalvable, se debe lamentar que la polisemia apuntada no favorece precisamente las indagaciones ni las reflexiones del saber jurdico. De los significados del trmino Derecho, el que se tiene en foco como cabecera de anlisis es el de Derecho como sistema jurdico. Dicho sea de paso, la delimitacin de por s no da por ganada la partida ni asegura su resultado. Slo ayuda a esparcir las piezas en el tablero, decidiendo ulteriores realizaciones. Nada ms. Porque la delineacin del permetro del primero de los significados del trmino Derecho, aun si lo entendiera de manera muy imprecisa, simplificada y liviana como combinacin de normas, no dista de ser altamente problemtica.
12 Hart, Herbert. El concepto de Derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 1. Traduccin de Genaro Carri. Inevitablemente, debe entenderse que el momento de la aludida indagacin fue el de la publicacin de la versin inglesa de la obra citada. 13 Julio Maier describe al Derecho como la combinacin de reglas entre las que se encuentran normas de deber, normas potestativas y reglas permisivas especficas. V. Maier, Julio B. J. I. El orden jurdico, en Derecho Procesal Penal. Fundamentos, tomo I. Buenos Aires, A. Hammurabi, 1989, pp. 94-95.

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Con rigor se seala que los sistemas jurdicos designan un macroconjunto de normas jurdicas cuyos componentes son todos reconducibles a un fundamento comn de validez: tpicamente una constitucin. La admisin de que el Derecho es un sistema puede ser entendida en no menos de dos sentidos: (a) asumir que el Derecho es un sistema supone admitir que el Derecho manda y pone orden; (b) por otra parte, al asumir que el Derecho es un sistema, se pretende decir que el Derecho es algo ordenado, coherente y quiz tendencialmente completo14. En los desarrollos que siguen, al Derecho se le caracteriza la mayora de las veces, de modo implcito como un sistema que intenta poner orden o que sus mandas reglamentan el uso de la coercin. Significa admitir, adems, al reconocer en el Derecho un sistema, que se encuentra compuesto bsicamente por normas o reglas, que responden a diferentes elaboraciones, normas que pueden ser observadas tanto en forma esttica como dinmica, siempre producidas por el hombre15.

III. El Derecho, macroconjunto de reglas acerca de la fuerza que se expresa por intermedio de reglas primarias y secundarias
No se puede demostrar, porque la realidad lo desborda, que el rasgo principal del Derecho sea que sus reglas estn garantizadas o protegidas por la fuerza. Todo indica que es ms segura la afirmacin que sostiene que la verdadera posicin es que el Derecho consiste principalmente en reglas acerca de la fuerza. Reglas que configuran pautas para el ejercicio de la fuerza. El Derecho, entendido como sistema, es un macroconjunto de reglas sobre la organizacin y aplicacin de la fuerza, cuya representacin o expresin se concretiza por intermedio del discurso generado por el poder estatal. El trmino Derecho, empleado para denotar la organizacin y aplicacin de ese fenmeno que es la misma fuerza estatal, es sinnimo de enunciados que se integran en un sistema
14 Guastini, Ricardo. Distinguiendo. Barcelona, Gedisa, 1999, p. 352. 15 Mario Bunge ensea que el ms simple de los anlisis del concepto de sistema incluye los conceptos de composicin, entorno, estructura y mecanismo. La composicin de un sistema es la coleccin de sus partes; el entorno del sistema es la coleccin de las cosas que actan sobre sus componentes, o a la inversa; la estructura de un sistema es la coleccin de las relaciones, en particular, de vnculos y enlaces entre los componentes del mismo, as como entre stos y los componentes del entorno; por ltimo, el mecanismo de un sistema est compuesto por los procesos internos que lo hacen funcionar, es decir, cambiar en algunos aspectos, mientras que conserva otros. (V. Bunge, Mario. Emergencia y convergencia. Barcelona, Gedisa, 2004, pp. 2560, y Filosofa y Sociedad. Mxico, D.F. Siglo XXI editores, 2008, pp. 9-48).

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normativo. Estas disposiciones o enunciados tienen algo en comn: ser reglas que pretenden llevar a cabo la regulacin de la fuerza estatal. Sin embargo, no puede pasarse por alto la cuestin de que el Derecho no es un instrumento neutral porque siempre su normativa y aplicacin viene precedida de presupuestos filosficos e ideolgicos. Por dicha razn, suele decirse que el Derecho es un instrumento para el control social. Debe aadirse que las reglas de comportamiento en que el Derecho consiste tambin son una herramienta de la que se sirve racionalmente el hombre para disponer la coexistencia. Por lo pronto, el Derecho se integra con la totalidad del discurso jurdico positivo vigente en un Estado. Se edifica gradual y escalonadamente con el lenguaje prescriptivo producido por los poderes del Estado16. En lneas generales, los poderes del Estado que tienen aptitud para generar este discurso prescriptivo son: (a) los poderes constituyentes (sean stos originarios o derivados), y (b) los poderes constituidos. El poder constituyente originario es el que da nacimiento a la primera constitucin o ley mayor estatal, norma jurdica prescriptiva que programa la arquitectura y control de las funciones de los poderes del Estado y confiere estatus a los derechos fundamentales de las personas o grupos de ellas. Se trata del lenguaje prescriptivo por excelencia, en razn de que todo el resto de las disposiciones subconstitucionales del sistema jurdico, al fundar su validez en la Ley Mayor, pueden ser consideradas en forma rudimentaria, como derivaciones o apndices del discurso prescriptivo constitucional. El Derecho puede ser visto y entendido, pues, como un hecho social, cuyo discurso instrumenta la arquitectura social, dando contenido a las pautas que requiere la organizacin y aplicacin de la fuerza estatal que disponga llevarla a cabo. A partir de tal lectura de ese fenmeno complejo que configuran los sistemas jurdicos, sus propiedades ms relevantes consisten en normas y prcticas prescriptivas. Fundamentalmente por razones didcticas17, puede distinguirse que el
16 Bobbio seala, en su clebre trabajo Ciencia del Derecho y Anlisis del Lenguaje, que la jurisprudencia es el anlisis cientfico del discurso del legislador o lenguaje de las leyes. El trabajo se encuentra en Contribucin a la Teora del Derecho. Valencia, Torres Editor, 1980, pp. 186 y ss. 17 El empleo de normas primarias y normas secundarias utilizado por el saber jurdico revela distinciones importantes entre las diferentes fuentes. Adems, el criterio de demarcacin entre normas primarias y secundarias puede responder a una ponderacin axiolgica, a una cuestin cronolgica o a un aspecto funcional. Se toma partido por el aspecto funcional, aunque aprciese que, en rigor, no puede descuidarse el hecho de que las normas que confieren estatus a los derechos fundamentales tambin se dirigen a los funcionarios, porque stos son tambin ciudadanos y porque como servidores pblicos deberan realizar su observancia ajustada. A su turno, las reglas aqu denominadas secundarias tambin rozan la actividad del ciudadano, ya que en el Estado constitucional la organizacin del permetro del poder es una instancia reglada. Por lo dems, en la teora de Hans Kelsen, las verdaderas normas jurdicas seran las denominadas aqu secundarias,

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sistema jurdico est integrado, al menos, por dos clases de las siguientes normas, en orden a la funcin que cumplen y los destinatarios a quienes se dirigen18: (a) primarias, que son las que prescriben facultades, obligaciones o prohibiciones a las personas, y (b) las normas secundarias, que son las que confieren potestades a los funcionarios o estipulan sanciones o reglan el cambio intrasistmico. Tambin existen enunciados que no son normativos, pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados19; se cita, como ejemplo, el prembulo de la Constitucin federal de la Argentina: ...con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad.... Seis reglas bsicas de la ordenacin comunitaria. En su obra Sobre el Derecho y la Justicia, publicada en 1958, Alf Ross, al preguntarse cmo se distingue el contenido de un ordenamiento jurdico nacional de otros cuerpos individuales de normas, tales como las del ajedrez o las de cortesa, sostuvo que un orden jurdico es un cuerpo integrado por reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona; el orden jurdico nacional establece un aparato de autoridades pblicas (los tribunales y los rganos ejecutivos) cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos especficos. O, ms brevemente, un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado20. Dentro de ese orden jurdico, Ross acept que las normas podan ser divididas o clasificadas en dos grupos, segn su contenido inmediato: normas de conducta (quedaran dentro del campo que en esta pieza se denominan normas primarias) y normas de competencia (poder, autoridad). Las primeras prescriben una lnea de accin, mientras que las segundas crean una competencia o autoridad21. Ross critic el punto de vista que estableca que el Derecho se encontraba constituido por reglas respaldadas por la fuerza. Adems, hizo explcito que la relacin entre las normas jurdicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicacin de sta, y no en el hecho de que estn respaldadas por el uso de la fuerza. Rechaz, por lo tanto, que
aunque, en rigor, deberan ser llamadas primarias porque seran las nicas o relevantes normas del sistema. Realizada esta justificacin, pues, se mantiene la distincin con los fines y orientacin indicada en el texto principal, ms arriba. 18 Bobbio, Norberto. Contribucin a la Teora del Derecho. Valencia, Torres Editor, 1980, p. 317. 19 Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires, Astrea, 3 reimpresin, 1998, pp. 106-108. 20 Ross, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires, Eudeba, 1994, p. 34. Traduccin de Genaro Carri. 21 Ross, Alf, ob. cit., p. 32.

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las normas de competencia (quedaran dentro del mbito que en esta contribucin se denominan normas secundarias) fuesen las nicas que constituyen el ordenamiento jurdico. Adems, Ross afirm que el Derecho puede ser caracterizado por dos notas: (a) que consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, y (b) que consiste en normas de conducta y de competencia22. Consiguientemente, norma primaria y norma secundaria en este contexto se encuentran combinadas por una relacin de naturaleza funcional. Desde este enfoque, se aduce que el que tiene naturaleza prescriptiva es el sistema considerado en forma global y que no cabe predicar sino la juridicidad como propiedad del sistema normativo contemplado integral y conjuntamente, y no de la norma considerada de modo aislado. No hay mayores dificultades para reconocer que la coercibilidad es una propiedad del sistema jurdico, y no de la norma reputada de modo aislado. Sin embargo, Hans Kelsen, el ms distinguido e influyente jurista del siglo XX, en su obra Problemas capitales de la teora jurdica del Estado, desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica, publicada en 1911, observ que la esencia de la norma jurdica con respecto a los sujetos del Derecho consiste en que los obliga; los diferentes deberes jurdicos de los sbditos de los rganos del Estado, o del Estado mismo, son creacin del orden jurdico, que no es sino la suma de las normas del Derecho23. Por su imperatividad, es decir, por su naturaleza eminentemente sancionatoria, slo las aqu denominadas normas secundarias formaran parte en verdad del sistema jurdico. Kelsen, aos ms tarde, en 1960, en la segunda edicin de la Teora pura del Derecho, atenu un poco la posicin al distinguir entre normas jurdicas independientes y no independientes:
...de lo dicho resulta que un orden jurdico, aunque de ninguna manera todas sus normas estatuyan actos coactivos, puede con todo ser caracterizado como un orden coactivo, en cuanto todas las normas que de por s no estatuyen actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que slo facultan o permiten positivamente la produccin de normas, son normas no independientes que slo valen en conexin con una norma que estatuye un acto coactivo...24.
22 Ross, Alf, ob. cit., pp. 57 y ss. 23 Kelsen, Hans. Problemas capitales de la teora jurdica del Estado, desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica. Mxico, Porra, 1987, p. 271. Traduccin de la 2 ed. del alemn de Wenceslao Roces. 24 Kelsen, Hans. Teora pura del Derecho. Mxico, Porra, 2 ed., p. 70. Traduccin de Roberto Vernengo.

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Ntese que si se aceptase que en rigor son las normas secundarias las nicas que integran un sistema jurdico estatal, resulta interesante describir alguna consecuencia de este esquema terico de raz kelseniana, o llevarlo hasta sus ltimas consecuencias, poniendo un ejemplo. Tal proposicin se podra expresar del siguiente modo: todos los enunciados jurdicos que integran un ordenamiento y que reglamentan el derecho individual y colectivo del trabajo, o de ensear y aprender, o de libertad de expresin, etctera (v. gr.: las reglas primarias o de conducta contenidas en los artculos 14 bis25 y 1426, respectivamente, de la Constitucin federal de la Argentina), y en tanto no establezcan sanciones son normas no independientes, slo recibirn su carcter de jurdico en conexin con otras normas del sistema que estatuyan sanciones o actos coactivos respecto de las lneas de accin estipuladas por aqullas. En realidad, y tal como se analiza ms adelante, el problema de este esquema no es la insatisfaccin que provoca. Por ahora, slo adelanto el ejemplo. Y su crtica: es incorrecto decir actualmente que las reglas constitucionales que confieren el reconocimiento de los derechos fundamentales no sean normas que impongan lneas de accin a los poderes estatales y, por ende, que no sea factible decidir el ndice o grado de coactividad que ellas tienen.

IV. El Estado constitucional

Un rasgo dominante del Estado constitucional consiste en que la coexistencia de los hombres es regulada por el Derecho. Para el
25 Artculo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. 26 Artculo 14.- Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender.

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ciudadano, el orden jurdico se presenta como conjunto de reglas que determinan las condiciones en que ha de comportarse con relacin a los dems. La gran mayora de las doctrinas iuspositivistas suele admitir que las dos diferencias que marcan la distincin entre los sistemas jurdicos con los morales, religiosos o de trato social consisten en que: (a) los sistemas jurdicos, para el caso que no se cumpla la conducta reglada, estipulan la aplicacin de sanciones de carcter externo, que en ltima instancia puede derivar en la utilizacin de la fuerza fsica, y (b) el monopolio de la coaccin se encuentra en manos del Estado, es decir, se encuentra institucionalizada. Si se considera que la coactividad es un elemento central de los sistemas jurdicos, razonablemente es dable entender que se presuponen los siguientes datos: (a) que slo el Derecho puede limitar al poder, pero que slo el poder crea al Derecho; (b) que el Estado, entendido como organizacin social que monopoliza el ejercicio de la fuerza, es tambin quien monopoliza la produccin jurdica y su aplicacin27. La fuerza o coaccin que es monopolizada por el Estado es el rasgo caracterizador de los sistemas jurdicos considerados globalmente, como conjunto de normas primarias y secundarias, y no una calificacin aislada de uno o ms enunciados que componen el sistema, que pueden ser no prescriptivos. As, la fuerza se ubica en la gnesis del Derecho y en su aplicacin. Sin embargo, queda una importante cuestin por analizar. En efecto, el Estado, que es el que crea el Derecho, puede ser visto con relacin a ste, al mismo tiempo, de dos modos: como un fin o como un medio.

V. El Estado como un fin

Si no se ve al Estado como un medio para la proteccin de los derechos fundamentales (sencillamente, porque la realidad clausura la posibilidad de que puede concretarse dicho postulado), ser difcil argir en contra de que el Derecho es, y probablemente ser, la ley del ms fuerte. Lo expuesto no implica que la aplicacin de la fuerza no pueda ser justa. Lgicamente podra llegar a serlo, no puede descartarse. Quiero sealar que, en este esquema, la fuerza es lo sustantivo, la expresin del ms fuerte. La terminologa la ley del ms fuerte, de exclusiva prosapia descriptiva, nada tiene que ver con la aprobacin o reprobacin que con

27 Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. Buenos Aires, Planeta-Agostini, 1994, p. 14.

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fundamentos ticos o de justicia produzcan ciertos sistemas jurdicos, como adujo Ross28. Y ser la ley del ms fuerte si se entendiere que las normas aqu llamadas secundarias son las verdaderas normas del sistema jurdico (Kelsen), o las nicas capaces de conferirle juridicidad, por cuanto ellas, y slo ellas, son las que peculiarmente estipulan sanciones o confieren potestades para hacerlo, dado que all se arguye el rasgo de la fuerza o coaccin constituye el contenido mismo de la reglamentacin que realiza el Derecho. Pienso que para estas corrientes el Derecho bien podra ser caracterizado como la razn de la fuerza, expresin cuyo contenido, dicho sea de paso, cuenta con altsimas probabilidades de corroboracin emprica en la realidad mundial. Conviene distinguir, con la mayor claridad posible, qu se intenta decir cuando se afirma que el Derecho es la razn de la fuerza. Se quiere subrayar que, precisamente, esta regulacin de la coaccin que despliega el Derecho es lo que lo distingue o separa de otros sistemas u rdenes normativos, como pueden ser, por ejemplo, la moral o la religin. Es posible advertir, adems, que en esta perspectiva terica que permite calificar al Derecho como la razn de la fuerza, la palabra razn es usada en un sentido muy dbil como orden y mtodo en alguna cosa, a lo que debe asociarse la idea o va implcita de que los principios y reglas que integran un sistema jurdico pueden ser impuestos, aun coactivamente29. Significa que en determinadas situaciones se puede constreir por la fuerza, incluida la violencia fsica contra la/s persona/s, para el cumplimiento de determinadas prescripciones del sistema jurdico. Tampoco va en contra o en detrimento de la coercibilidad, como nota dominante de los sistemas jurdicos, que en mltiples ocasiones el Derecho sea efectivo de modo espontneo, sin necesidad de tener que recurrir a la utilizacin de la fuerza estatal. En este contexto que se analiza, el uso de razn podra ser entendido y distinguido en una variedad de planos, de los que, por su importancia, seleccionar dos: el epistemolgico y el normativo. (i) Dentro del campo de la opcin epistemolgica referida, afirmar que el Derecho es la razn de la fuerza significara, sencillamente, decir que la razn es una gua autnoma del hombre en todos los campos en que
28 Afirm Alf Ross: Se ha sostenido que el sistema de violencia impuesto por Hitler no era un ordenamiento jurdico, y el positivismo jurdico ha sido acusado de traicin moral por su reconocimiento no crtico de que tal orden no era Derecho. Pero una terminologa descriptiva nada tiene que hacer con la aprobacin o reprobacin moral. Puedo considerar a cierto orden como un orden jurdico, y al mismo tiempo entender que mi deber moral ms alto es derrocarlo (V. ob. cit. supra, nota 20, p. 32). 29 Daz, Elas. Curso de Filosofa del Derecho. Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 78.

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es posible una indagacin o una investigacin. En este sentido, se dice que la razn es una facultad propia del Hombre y que lo distingue de otros animales30. En este marco, el trmino razn significa facultad de pensar, y no, que el hombre siempre piensa. Puede hacerlo. Nada ms. Razn, empleada en este contexto, quiere poner de manifiesto slo que la aplicacin de la fuerza estatal es precedida habitualmente por un criterio cognitivo. (ii) En el mbito normativo, el empleo de la palabra razn puede significar: (a) anoticiar, informar de un asunto; (b) aludir a la facultad de discurrir, y a las palabras o frases con que se expresa el discurso; (c) o, ms concretamente, referir al discurso de los poderes del Estado que reglamenta o regula el momento, la forma, el sujeto y la dosificacin o quantum para el empleo de la fuerza estatal. No queda comprendido en dicho mbito de significacin el qu o sustancia de que puede o debe, o no puede o no debe, disponer la reglamentacin coactivamente. (iii) En un sentido dbil, el Derecho como la razn de la fuerza expresin que no es ms que una categora que empleo para calificar la visualizacin genrica que del fenmeno jurdico realizan importantes corrientes pertenecientes a la familia del positivismo jurdico quiere decir: (a) que la fuerza que los hombres aplican a travs del Estado, a diferencia de la fuerza existente en el resto del mundo animal, es organizada y empleada sobre la base de criterios que, genricamente, pueden ser descriptos como la capacidad de entender o comprender qu tienen aqullos, es decir, basados en su inteligencia, y (b) que la fuerza es organizada y aplicada por intermedio del discurso, cuya normatividad es la nota peculiar con que se expresa el Derecho.

VI. El Estado como un medio

Si, en cambio, al Estado se lo considera un instrumento, el ente nicamente se legitima si tutela y satisface los derechos fundamentales. Es ms: aqu el Estado no slo es el que confiere los derechos fundamentales, sino que adems debe generar las condiciones para su realizacin, ya sea por abstencin o por prestacin. En este caso, a diferencia del anterior, el Estado debe legitimarse mediante la procreacin y respeto del ambiente necesario para la realizacin de los derechos fundamentales.

30 Abbagnano, Incola. Diccionario de filosofa. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 978.

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Para comprender cabalmente esta posicin, conviene tener en cuenta la observacin que realiza al respecto Luigi Ferrajoli al aseverar que actualmente hay un nuevo paradigma en la historia de la cultura jurdica. Ferrajoli afirma que gran parte de los valores de justicia elaborados por la doctrina iusnaturalista de los siglos xvii y xviii (valor de la persona humana, igualdad, derechos civiles y polticos) han sido consagrados en las modernas constituciones en forma de principios normativos fundamentales que contienen limitaciones cuyo destinatario es el poder pblico31. Los derechos fundamentales son Derecho positivo por cuanto estn estipulados en las constituciones igualdad, de los derechos de libertad a los derechos sociales y son, en esta clave de interpretacin, Derecho sobre derechos. Es decir, las reglas de los derechos fundamentales disciplinan en cierta medida la programacin del contenido de toda la legislacin subconstitucional, y no solamente la programacin de la forma de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de leyes, que fue y es un paradigma del positivismo clsico. En este esquema de pensamiento, los derechos fundamentales se afirman siempre como leyes del ms dbil en alternativa a la ley del ms fuerte que rega y regira en su ausencia32.

VII. El positivismo jurdico y la caracterizacin del Derecho como la razn de la fuerza

En la literatura jurdica frecuentemente se polemiza alrededor de las propiedades que distinguen a los sistemas jurdicos de otros sistemas normativos, como la religin, la moral o las reglas deportivas. El ideario, cuyo contorno luce que el Derecho es algo distinto, definitivamente diferente de otros rdenes normativos, es producto del positivismo jurdico, entendido como corriente terica y con generossima amplitud, donde el fenmeno jurdico se distingue de otros fenmenos normativos porque el Derecho es la organizacin e institucionalizacin de la coercin, y no depende necesariamente de la moral, ni se vincula con ella, aunque eventualmente podran coincidir. Las teoras positivistas hijas de la aspiracin muy humana de intentar la estipulacin de cierto grado de certidumbre para (y en) sus relaciones
31 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Madrid, Trotta, 1997, pp. 218, 355, 356, 357 y 854. 32 Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Madrid, Trotta, 1999, pp. 53 y ss.

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tienen argumentos ms plausibles para insistir en pretender definir al Derecho como el sistema jurdico cuyas reglas sean la razn de la fuerza. Lo expuesto no implica una adhesin incondicional a las teoras iuspositivistas, sino, sencillamente, la simple comprobacin emprica de que, en su inmensa mayora, los sistemas jurdicos estatales existentes en el mundo se hallan estructurados por el Derecho que es y no por el que debiera ser, que s permitira la cabal realizacin de los derechos fundamentales, y, con seguridad, sistemas jurdicos tanto ms correctos. Un simple ejercicio permite comprobar que el Derecho, como instrumento para el control y la arquitectura social, no ha podido existir sin la fuerza. Hasta el siglo xx, el Derecho, descripto como se lo intenta hacer en esta disertacin, ha encarnado siempre con mayor o menor dureza la posicin del ms fuerte, donde el ms fuerte es el poder. Hace tres siglos y medio, Thomas Hobbes replic a sir E. Coke que no es la verdad, sino la autoridad, la que hace el Derecho: La razn de nuestro estado, nuestro hombre artificial, es lo que constituye la ley, y no la jurisprudencia o sabidura de los jueces subordinados... y la ley es una orden... y una orden es la manifestacin de voluntad de quien manda.33. De lo expuesto en prrafos precedentes, claramente se advierte que en la afirmacin el Derecho ha sido y es la razn de la fuerza para desarrollar la arquitectura y ejercer el control social, el trmino razn no significa justo o correcto. Razn es utilizada, solamente, como actitud cognitiva y descriptiva de la reglamentacin de la fuerza estatal que lleva a cabo el sistema jurdico. Llegado este punto, vale la pena preguntarse: (a) puede tener alguna incidencia la constitucin escrita en todo este asunto?, y (b) y si fuera cierto, cul es el lugar exacto que ocupa la constitucin escrita del Estado en toda esta cuestin?

VIII. La base de los sistemas jurdicos estatales

Constitucin significa una categora jurdica bsica de la teora y prctica del Derecho. Los modernos sistemas jurdicos estatales son sistemas normativos estructurados jerrquicamente. En su base se encuentra la norma constitucional, que a su vez implica propiamente un subsistema normativo. La estructura jerrquica del sistema jurdico de un Estado

33 Hobbes, Thomas. Leviatn. Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 222.

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puede expresarse de modo rudimentario, como sostiene Kelsen, en los siguientes trminos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la constitucin representa el nivel ms alto dentro del Derecho estatal34. La palabra constitucin es usada en el lenguaje jurdico, poltico y social con una pluralidad de significados. No es ste el sitio para llevar a cabo un listado de significaciones35. S, en cambio, pretendo describir en qu sentido puede entenderse que la constitucin escrita es la base del sistema jurdico estatal, y cules son las jerarquas que tiene la norma constitucional con el resto de las normas que lo integran, y si de ello es a su vez derivable alguna proposicin peculiar. Para tal cometido, ser suficiente, por el momento, ensayar las siguientes orientaciones, las que se encuentran dirigidas a las constituciones que observan cierto grado de rigidez, entendiendo por rigidez que la norma constitucional no puede ser reformada mediante la utilizacin de los mismos procesos estipulados para la configuracin de la legislacin ordinaria de rango subconstitucional. Descriptiva y objetivamente, suele emplearse el trmino constitucin para designar un conjunto de reglas que singularizan, personifican e identifican a los sistemas jurdicos estatales, expresadas en un documento y que en relacin a todas las dems reglas del sistema son fundamentales. Al afirmarse que la constitucin es la norma de mayor jerarqua del sistema jurdico, qu se postula exactamente? Se puede hablar de jerarqua lgico-normativa y de jerarqua axiolgica36. Me ocupar de la primera: la constitucin resulta formalmente superior a las normas cuya produccin programa, ya que la constitucin es lgicamente anterior o viene predispuesta con relacin a las normas infraconstitucionales. La constitucin es la norma mayor del sistema jurdico como consecuencia de una decisin positiva del poder estatal. Si la constitucin es la norma de mayor jerarqua del sistema, no es lgicamente posible ir de la norma superior a la norma inferior sin atravesar la distancia jerrquica que hay entre ellas. Negar esta distancia sera contradictorio, porque no puede
34 Kelsen, Hans. Teora General del Derecho y del Estado. Mxico, Imprenta Universitaria, 1958, p. 146. Traduccin de Eduardo Garca Manes. 35 V. Comanducci, Paolo. Modelos e interpretacin de la constitucin, en Manuel Carbonell (compil.) Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos. Mxico, Porra, 2008, pp. 124-154. 36 Cuando se predica que la Constitucin es la norma jurdica de mayor jerarqua del ordenamiento jurdico, el enunciado debe ser entendido como que la norma ocupa la base del sistema normativo por obra de las fuentes de produccin jurdica estatal. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y/o el Derecho comunitario o de integracin regional que en algunos estados tiene jerarqua normativa constitucional, o ms an, hasta puede ser que tenga supremaca respecto del propio texto constitucional, no ocupa en esta oportunidad un sitio para las indagaciones, no porque carezca de importancia la temtica todo lo contrario, sino porque el examen se cie al Derecho producido exclusivamente por fuente estatal.

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irse de lo superior a lo inferior sin atravesar las distancias que los separan. Este sencillo ejemplo demuestra la primaca lgica de la constitucin. Recorrer el camino inverso de la norma inferior a la superior, no hace falta decirlo, es en s mismo contradictorio. En este campo, la constitucin es el plan maestro que esquematiza las formas y procedimientos que debe observar toda la produccin jurdica de los poderes del Estado. No caben dudas de que es concretamente en esta relacin de jerarqua lgico-estructural entre la constitucin y el resto de las normas del sistema jurdico, donde puede afirmarse que la constitucin disciplina y programa la configuracin del cundo, el cmo, el quin y el cunto del ejercicio del poder coactivo. La constitucin determina regiamente la produccin de reglas jurdicas de alcance general; por consecuencia, regula la forma y, hasta cierto nivel, el contenido de la elaboracin estatal. Si el Derecho es la razn de la fuerza en el sentido expuesto ut supra, seccin III, la constitucin sera el paradigma de esta tecnologa. Claro que convenir ello traera como corolario admitir que las normas de conducta (normas primarias) escritas en los textos constitucionales son, a lo sumo, indicadores o mens, pero carentes de fuerza normativa e incapaces de conferir juridicidad al sistema normativo, ya que en estos enfoques normativistas la juridicidad del sistema es propuesta por sus normas secundarias. En este esquema, por lo tanto, es evidente que no todas las reglas constitucionales tendran la misma relacin de supraordenamiento y jerarqua con el resto de las normas del sistema jurdico. Slo son fundamentales y supremas: las que determinan las formas y sistema de Estado y de gobierno, respectivamente; y las que disciplinan la produccin y el conferimiento de las potestades legislativa, administrativa y jurisdiccional a los rganos que encarnan la voluntad estatal.

IX. Derechos fundamentales: Lneas de accin para el ejercicio de la fuerza estatal

Distinguir si el Derecho es la razn de la fuerza, es decir, ha sido (y es) la expresin de los ms fuertes37, o en cambio, el Derecho es tambin la razn de la fuerza, pero ahora en sentido fuerte donde ciertos ideales puedan justificar o no la coactividad del Derecho, conduce, una vez
37 Bobbio, Norberto, ob. cit. supra, nota 3, p. 174.

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ms, a enfrentar el antiguo y reiteradamente difundido dilema sobre el papel de la ciencia o saber jurdico. Optar por la segunda de las alternativas supone dejar parcialmente a la sombra algunas ideas de Kelsen con relacin a las normas imperativas y, al mismo tiempo, advertir con objetividad el innegable rol que desempean los derechos fundamentales en los sistemas jurdicos38. El repertorio de los derechos fundamentales que componen todas las constituciones modernas significa una demarcacin trascendental para la tarea estatal. No parece acertado afirmar que la fuerza del sistema jurdico se reduce a la coactividad que emana de las denominadas normas secundarias del sistema. En efecto, en los sistemas jurdicos que en la base de su escalonamiento jerrquico hospedan a los derechos fundamentales cuyo estatus es conferido por la constitucin, difcilmente pueda abrigarse duda alguna de que los mismos seran verdaderas lneas de accin, en el sentido que adjudic Ross a las normas de conducta (ver ut supra seccin III). No caben dudas de que las normas de competencia o de organizacin del poder, o secundarias, confieren potestades para sancionar y cambiar. Pero las normas primarias tambin tienen que ver con la reglamentacin de la fuerza, en virtud de que normalmente en ellas se encuentran encastrados los catlogos de derechos fundamentales y sus garantas. En esta clase de sistemas jurdicos, los derechos fundamentales y sus garantas proveeran el contenido para el uso de la fuerza, configurando directivas para su organizacin y consecuente aplicacin39. Como ense en nuestra dogmtica Germn Bidart Campos, cuando la constitucin configura derechos y les da constancia normativa, no lo hace para cumplir un propsito decorativo y literario de pura retrica o alarde lxico, sino para que las personas dispongan de acceso a su goce y a su disfrute, y para que puedan hacerlos valer jurdicamente ante un Estado al que, en reciprocidad, se le demarcan lmites, y se le reparte el poder con
38 Elas Daz plantea que la relacin de fuerza-razn en forma de conjuncin copulativa y no en trminos ms bien disyuntivos, contradictorios o conflictivos quiz conduzca a una nueva conceptualizacin del Derecho. La inevitable razn de la fuerza puede y debe ser siempre enjuiciada y controlada desde aquella a la que todos llamamos la fuerza de la razn (ob. cit., p. 78). 39 La tcnica garantista consiste para Ferrajoli en incluir valores bajo la forma de lmites o deberes en los niveles ms altos del ordenamiento jurdico en nuestro caso, la Constitucin a fin de excluirlos en forma de poderes en los niveles ms bajos, convirtiendo en valorativos los juicios de validez sobre las normas de nivel ms bajo en relacin con las normas que estn llamados a aplicar. Si en los niveles ms altos no fueran incorporados valores, sino slo el principio formal que es vlido adems de vigente quod principi placuit, el juicio de validez se reducira a una asercin emprica, verificable y cierta, sobre la fuente y los procedimientos previstos para la vigencia de la ley; y las valoraciones, en tal caso, tendran entrada libre tanto en el lenguaje de las leyes, no vinculadas a la estricta legalidad, como en el de los jueces, no vinculadas a la estricta jurisdiccionalidad y vlidamente investidas de poder de disposicin en la calificacin legal, pero no en la censura de las leyes (Ferrajoli, Luigi, ob. cit. supra, nota 31, p. 877).

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funciones a cargo de rganos separados, sujetos a control40. Hay constituciones que, en tanto fundamento de validez de los sistemas jurdicos, no se limitan a programar un conjunto de procedimientos dirigidos a posibilitar la planificacin y despliegue de la coercin a cargo de los poderes constituidos, sino que adems, y aceptando que ellas no son fines sino medios, reputan que los derechos fundamentales en ellas insertados realizan una reglamentacin que se considera el mbito bsico de la vida comunitaria en libertad, donde se les concibe no slo como derechos subjetivos, sino tambin como reglas objetivas del sistema y, como tales, formal y no materialmente, lneas de accin que deben asegurar un uso correcto de la fuerza estatal. Proposicin que implica la comprensin global de las complejidades que muestran las realidades configuradas por esos rdenes. No apareja el abandono de la proposicin que seala que la actividad dogmtica jurdica consiste en describir el estado de cosas que el Derecho configura y determina. Naturalmente, esta demarcacin o determinacin jams puede ser completa. Resulta casi imposible que la constitucin pueda determinar todas las orientaciones de su realizacin. En el Estado constitucional, la eliminacin radical del mbito de la discrecionalidad es insuperable; la discrecionalidad es un rasgo dominante de la especie humana. El sistema jurdico constitucional alemn contiene una disposicin que ejemplifica normativamente la proposicin que en esta disertacin se discute de manera muy aproximada la tesis que aqu se describe. Dispone el artculo 1, inciso 3, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 que los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a ttulo de derecho directamente aplicable. En esta tipologa de sistema jurdico la verdadera razn del mismo tambin residira en la fuerza normativa de sus derechos fundamentales. En el caso de la Repblica Argentina, en la actualidad su orden estatal se encuentra instituido por su Derecho constitucional, creacin humana que emana bsicamente de las reglas generales contenidas en la Constitucin federal de 1853 con sus reformas de 1860 la constitucin histrica, 1866, 1898, 1957 y 1994, y en las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que gozan de jerarqua constitucional. La primaca del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en adelante DDHH puede ser observada como un paradigma del Derecho constitucional de la Argentina. Dichas reglas constituyen significativas lneas para la accin

40 Bidart Campos, Germn J. El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 26.

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estatal y ciudadana41. Ciertamente, conceptos morales han sido desarrollados. Fruto de ese desarrollo, ahora el texto constitucional muestra la positividad. Los principios morales han sido positivizados. Los conceptos morales, al ingresar a la Constitucin, que es norma jurdica, son ahora, para el Derecho, conceptos de derecho positivo. Ergo, derecho y moral no deben tener un significado necesariamente coincidente, aunque puede suceder. Por lo pronto, persiste la distincin entre lenguaje moral y lenguaje jurdico. Reconozco, no obstante, que son conceptos altamente indeterminados, pero que observa la distincin entre Derecho y moral, entre el Derecho como es y el Derecho como debera ser, entre la descripcin del Derecho y su valoracin42. En este contexto, la palabra razn puede ser empleada para definir al trmino Derecho como la razn de la fuerza, pero derivndose la posibilidad de que el trmino pueda ser realizado en un sentido fuerte y no tan slo dbilmente. En la lengua espaola, el trmino razn admite una importante variedad de significados, de los cuales, en esta investigacin, se ha seleccionado slo una duplicidad. En los apartados anteriores ver ut supra seccin III se exploran los significados del trmino, en tanto razn es apto para denotar, por ejemplo, tanto inteligencia como anoticiamiento o poder de informar sobre
41 Por intermedio de la reforma constitucional de 1994 se dispuso en el artculo 75, inciso 22: Corresponde al Congreso inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. La Ley 24820 publicada en el Boletn Oficial del 29/5/1997 otorg jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la XXIV Asamblea General de la OEA, en los trminos del artculo 75, inciso 22 de la Constitucin federal. La Ley 25778, publicada en el BO el 3/9/2003, otorg jerarqua constitucional a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26/11/1998 y aprobada por Ley 24584. Consecuentemente, hoy trece instrumentos del DDHH gozan de jerarqua constitucional 42 Guastini, Ricardo. Los principios constitucionales en tanto fuente de perplejidad, en Vctor Bazn (compil.) Derecho procesal constitucional americano y europeo, tomo I. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 190.

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la cosa de que se trata (en nuestro caso, la fuerza estatal). Pero razn segn la cuarta acepcin del DRAE43 tambin puede ser empleado para significar argumento o demostracin que se aduce en apoyo de alguna cosa, donde la argumentacin como operacin intelectual persigue el convencimiento de que algo es correcto. En este caso, las razones de Derecho constitucional, es decir, los derechos fundamentales normados en las constituciones, operaran como un listado o catlogo orientador de las decisiones polticas fundamentales, permitiendo establecer qu manda el poder por intermediacin del Derecho, y no slo quines mandan o estn autorizados para hacerlo, creando regulaciones y aplicando sanciones. La Constitucin federal de la Argentina, por caso (bsicamente: Primera Parte, Captulo Primero: Declaraciones, derechos y garantas; Captulo Segundo: Nuevos Derechos y en la Segunda Parte, Ttulo Primero, Seccin Primera, Captulo Cuarto: el artculo 75, inciso 22 ya aludido), contiene una descripcin de un estado de cosas, es decir, un estado deseado por el legislador constituyente. Ese estado de cosas slo puede ser vislumbrado racionalmente por el constituyente, a condicin de que se trate de un mundo constitucionalmente posible. Si el estado de cosas delineado por el constituyente en la Constitucin no es lgicamente posible (es decir, no puede ser realizado, sus reglas no satisfacen los estndares del querer racional), se tratara de una descripcin originariamente falsa de la realidad, que no coincide ni puede coincidir con el estado de cosas. Con seriedad, entonces, slo puede ser sustentado el ideal que constituye un diseo de un mundo posible; si no es verdadero, no puede ser querido racionalmente por el poder constituyente44. Mi estrategia bsica para defender esta proposicin consiste en que, tal como se anunci ut supra I, las proposiciones son enunciados acerca del estado de cosas que determina el Derecho. Una ltima precisin de singular relevancia. Debe llamarse la atencin sobre la utilizacin del trmino razn en esta dimensin argumentativa. Y la misma se vincula con el alcance y contenido de qu es lo que se manda u ordena a travs del Derecho en una democracia constitucional. Una posible respuesta sera que lo que se ordena mandar no puede ser otra cosa que no sea la configuracin y perfeccionamiento del subsistema de enunciados normativos de naturaleza primaria, que confieren reconocimiento constitucional a los derechos fundamentales. Claro que,
43 DRAE. Madrid, Espasa Calpe, 21 ed., 1992, p. 1731. 44 von Wright, George Henrik. Ser y deber ser, en Aulis Aarnio, Ernesto Garzn Valds y Jyrki Uusitalo (compil.) La normatividad del Derecho. Barcelona, Gedisa, 1997, p. 98.

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si uno de los cometidos principales de la constitucin se perfecciona en la determinacin de los derechos fundamentales, en qu medida ellos configuran un orden o sistema y de qu modo se explica su desarrollo progresivo y los lmites que observa o debera observar el itinerario del mismo, de ningn modo puede quedar indeterminado, siendo dicho cometido uno de los rasgos bsicos del sistema terico que pretenda abordar su comprensin racional. Para finalizar, se dijo al inicio que se propugna establecer contacto con la afirmacin cuyo enunciado es que el Derecho es la razn de la fuerza, entendida la palabra razn tanto como descripcin de la coaccin, como de su argumentacin. La primera proposicin ha quedado verificada. La descripcin de la realidad, es decir, las tareas informativas acerca de ella, como operacin intelectual busca el hallazgo de la verdad; en este sentido, es verificable que el Derecho es la razn de la fuerza, circunstancia comprobable tan slo recurriendo al conocimiento del mundo externo. La segunda proposicin muestra que hay demasiado por hacer a su respecto. La argumentacin acerca de la realidad persigue la consecucin del convencimiento ajeno. Quien argumente que el Derecho debe ser la razn de la fuerza estar intentando persuadirnos de que son los derechos fundamentales inscriptos en las constituciones la lnea decisiva que programa y da fundamento al ejercicio de la coercin estatal. Si vuelvo la cuestin al ttulo de este trabajo, y en ltima instancia, perfilando su cierre, puedo afirmar que el Derecho, entendido como la razn de la fuerza, en sentido dbil, es la legalidad proveniente del sistema jurdico prevaleciente. Y el Derecho, entendido como la razn de la fuerza, en sentido fuerte, es la argumentacin para una renovada realizacin del sistema jurdico.

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PABLO MARCELO CORRADINI

La expresin No derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin, contenida en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional: Un posible freno al avance de los derechos humanos en la Argentina?
Introduccin
A partir del golpe de Estado del 6 de septiembre de 1930 (aunque en rigor de verdad deberamos remontarnos por lo menos a los tiempos del yanaconazgo y la mita), la plena vigencia de los derechos humanos se dio espordicamente y por perodos cortos, circunstancia que en perspectiva se torna an ms evidente en comparacin con los perodos de falta de vigencia de los mismos. Al estado de sitio se sumaron a veces la ley marcial, el estado de guerra interno, etc. Se fue generando un crescendo de violencia institucional que tuvo su clmax en la dictadura militar ocurrida entre 1976 y 1983. Pero esta violencia no se dio ante una sociedad pasiva e indiferente, aunque muchos integrantes de la sociedad lo hayan sido. Desde siempre, sectores postergados del pas, tales como los trabajadores o las mujeres, han reclamado sus derechos, y las veces que accedieron a algunos de ellos no ha sido de manera gratuita ni sencilla. El proceso de reorganizacin nacional no reprimi tan salvajemente en un mero ejercicio de perversin, sino que, en realidad, se trat -en mi opinin y en la de muchos y muchas- de un plan sistemtico tendiente a lograr el disciplinamiento sociocultural y hasta poltico destinado a neutralizar y eliminar, no ya las guerrillas, por entonces prcticamente neutralizadas, sino todo atisbo de resistencia social e intelectual que pudiera oponerse a la redefinicin econmica y financiera del pas; redefinicin econmica y financiera que implicaba e implic la neutralizacin o eliminacin de derechos humanos, especialmente derechos sociales. 62
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Fueron los sectores econmicos ms poderosos del pas y algunas otras instituciones las que fomentaron y sostuvieron este esquema, que adems imposibilit a las personas afectadas -los familiares de los desaparecidos- obtener alguna respuesta a sus demandas dentro del pas. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se convirti, entonces, en el mecanismo que hizo saber al mundo qu estaba ocurriendo en Argentina. Debido a las relaciones de poder antes descriptas, se mantuvo la conviccin de que sera imposible lograr el restablecimiento de la vigencia de los derechos humanos sin el apoyo de la comunidad internacional. En 1994 se logra, despus de arduas negociaciones, la jerarqua constitucional de algunos instrumentos internacionales de derechos humanos y se establece un mecanismo para que el resto de los tratados sobre derechos humanos pueda alcanzar la misma jerarqua. Pero la democratizacin no haba logrado transformaciones significativas en la definicin de las relaciones de poder al interior de la sociedad. No parece un desatino entonces pensar que a los sectores que se beneficiaron de las polticas de la dictadura o que fueron sus propagandistas les iba a molestar y de hecho les molesta la plena vigencia de los derechos humanos, sobre todo los de contenido econmico o social, o algunas manifestaciones de la libertad de expresin, tales como el derecho de rectificacin o respuesta consagrado en el artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica. La integracin de la Argentina al Nuevo Orden Internacional tan proclamada entonces, converta en un gran desatino poltico resistir abiertamente la aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La manera fue, por lo tanto, lograr insertar una frase tal como la que ser objeto de anlisis en el presente trabajo, la cual result aceptable, tanto para los partidarios de la asuncin constitucional de los derechos humanos como para sus detractores. Los primeros la leen como una expresin de afirmacin de la validez constitucional de los tratados jerarquizados; y los segundos, como una expresin que determina un condicionamiento de la jerarqua constitucional de tales instrumentos internacionales a una verificacin en cada caso para, luego de su cotejo con la primera parte de la Constitucin, determinar si derogan o no algn artculo de la misma. Si se concluyera que derogan algn artculo de la primera parte de la Constitucin, no tendran la misma jerarqua que sta y, por lo tanto, estas normas de origen internacional podran ser declaradas inconstitucionales.

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La reforma de 1994 en relacin con la frase en anlisis

La frase No derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin debe ser analizada junto a su continuacin: y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en ella reconocidos. Afirmar esto implica una toma de posicin, por lo menos por parte de quien suscribe estas lneas, pues lo que complementa no puede contradecir. La reforma constitucional de 1994 se dio en un contexto histrico al que nos hemos referido ms arriba, pero vale la pena formular algunas aclaraciones. Recuperada la institucionalidad democrtica a fines de 1983, las autoridades legtimamente constituidas necesitaban recuperar la democracia, es decir, reconcientizar a la poblacin en relacin a la existencia de un Estado representativo, republicano y federal. No haba ya un estatuto orgnico en la cspide del ordenamiento jurdico, sino que prevaleca nuevamente la Constitucin Nacional con sus tres poderes independientes el uno del otro, y Estados de distinto orden: por un lado, el Estado federal y por el otro, las provincias, etc. Esto implicaba, fundamentalmente, un cambio educativo y cultural (de all que por entonces se convocara a un Congreso Pedaggico Nacional con amplia participacin popular). La democratizacin del pas que, al igual que un nio pequeo, gateaba e intentaba erguirse, tropezaba entre otras cosas con alzamientos militares y organismos multilaterales de crdito que, aferrados neciamente a sus dogmas, no comprendieron las necesidades de las renacientes democracias de la regin. En este contexto, el Consejo para la Consolidacin de la Democracia formul un planteo de reforma constitucional, e incluso hubo algunas reuniones entre el gobierno de entonces y los dos partidos mayoritarios. Pero la reforma constitucional llegara ms de un lustro despus y en otras circunstancias. Este proceso histrico se va perfilando con un desarrollo de reformas constitucionales a nivel de las provincias. En relacin con el tema que nos ocupa, debe destacarse que en muchas de estas constituciones provinciales reformadas se consagr el derecho de rectificacin o respuesta, normalmente conocido como derecho de rplica, que fue objeto de la mayor fuerza argumentativa por parte de los convencionales que se oponan a la jerarquizacin constitucional de los tratados de derechos humanos. En 1989 se da comienzo al segundo perodo institucional en el que el 64
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gobierno inicia una serie de reformas estructurales, colocando a la Argentina en sintona con la tendencia del nuevo orden internacional que se consolid con el colapso de los pases que formaban el denominado bloque socialista. En aquel tiempo se comenz a hablar de mundo unipolar y de globalizacin, y la comunidad internacional proclam el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un aspecto de esa globalizacin. A partir de 1984, la Argentina se haba constituido en parte de la casi totalidad de los tratados internacionales sobre derechos humanos, tanto del mbito interamericano como del mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas. Con base en estos tratados fue que las organizaciones de derechos humanos cuestionaron la normativa interna que desincriminaba a personas condenadas o procesadas por crmenes cometidos durante la dictadura militar. Es importante destacar que la Argentina ya era por entonces parte de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artculo 27 prohbe a los Estados partes alegar disposiciones de su derecho interno para dejar de cumplir alguna disposicin contenida en un tratado. Apoyndose bsicamente en este criterio, si bien no fue el nico, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin falla en 1992 el caso Ekmekdjin contra Sofovich, en el que establece la primaca de los tratados internacionales sobre las leyes, aunque debemos tener presente que las sentencias tienen efecto para las partes (ms adelante nos referiremos brevemente a la situacin de los tratados internacionales en relacin con las leyes antes de la reforma constitucional de 1994). Quien result electo presidente por entonces culminaba su mandato en 1995, pero consideraba que para completar este proceso de reformas estructurales se haca necesaria su permanencia en el gobierno por un perodo ms. Se requera, entonces, una reforma constitucional, ya que la Constitucin histrica no admita la reeleccin inmediata del presidente de la Nacin. Hacia la primavera de 1993, la situacin era de una tensin poltica muy difcil de sostener, pues el partido justicialista, por entonces en el gobierno, contaba con una holgada mayora en el Congreso, pero no contaba con dos tercios de sus miembros. Cabe recordar aqu que nuestra Constitucin Nacional es de las que la doctrina clasifica como rgida, es decir que prev un procedimiento especfico para su reforma. En nuestro caso, el artculo 30 es el que prev el procedimiento para reformar la Constitucin.

Pablo Marcelo Corradini

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Dice el artculo 30: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. Tal como nos recuerda el Dr. Bidart Campos en el Tomo VI de su Tratado Elemental de Derecho Constitucional, la costumbre ha hecho que la declaracin de la necesidad de la reforma constitucional se haga por medio de una ley; aunque el artculo 30 CN no lo prevea expresamente. En este marco, y con el argumento de que el artculo 30 CN no especifica si se trata de dos tercios de los miembros presentes o si se trata de dos tercios de la totalidad de los miembros, el Senado aprob como cmara de origen un proyecto de ley declarativa de la necesidad de la reforma constitucional. Esto determin un notable aumento de la tensin poltica, pero la sangre no lleg al ro, pues surgi el Pacto de Olivos, un acuerdo entre el partido justicialista en el gobierno y la Unin Cvica Radical, por entonces principal fuerza de oposicin. En virtud de este acuerdo poltico, la UCR se avena a prestar consenso para la reforma constitucional, siempre que se cumplieran determinadas condiciones, es decir, que se modificaran algunos artculos en determinado sentido y no en otro, y que no se modificaran algunos otros (los de la primera parte de la Constitucin). Lo dicho en ltimo trmino resulta crucial para analizar toda la reforma de 1994, pero muy especialmente, para analizar el segundo prrafo del actual artculo 75, inciso 22 de la CN. El Pacto de Olivos se plasm en la Ley 24309, que declar la necesidad de la reforma de la Constitucin. La ley reconoca tres aspectos relevantes: el ncleo de coincidencias bsicas, la prohibicin de modificar ningn artculo de la parte dogmtica de la Constitucin, y los temas habilitados para el debate. El ncleo de coincidencias bsicas, previsto en el artculo 2 de la ley 24309, versaba sobre trece cuestiones que deban votarse en un conjunto cerrado, por la afirmativa o por la negativa, e inclua textos predeterminados. El artculo 7 de la Ley 24309 prohiba modificar ningn artculo de la primera parte de la Constitucin. En tercer trmino, la Ley 24309 autorizaba el debate de ciertos temas, entre los cuales se permita discutir la cuestin de la relacin jerrquica entre tratados y leyes, as como la cuestin de los tratados de integracin. 66

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El inciso 22 del artculo 75

Los das 2 y 3 de agosto de 1994 se trat en el plenario de la Convencin Constituyente reformadora la cuestin de la jerarqua de los tratados, la cuestin de los tratados de integracin, y la incorporacin de otro nuevo inciso al por entonces artculo 67, inciso que deba incorporar acciones positivas a favor de los grupos que podramos denominar vulnerables, a saber: nios, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. Renumerado por la reforma constitucional de 1994, el viejo artculo 67 pas a ser el actual artculo 75 y se refiere a las atribuciones del Congreso. La cuestin abordada por el inciso 19 del artculo 67 de la Constitucin qued renumerada como artculo 75, inciso 22. Se agregaron a continuacin los incisos 23 y 24 que consagran respectivamente la atribucin del Congreso de dictar medidas de accin positiva, que respeten la igualdad real de oportunidades y de trato a favor de nios, ancianos, mujeres y personas con discapacidad; y el inciso 24, que se refiere a los tratados de integracin y a la normativa emanada de los rganos creados por ellos. El viejo artculo 67 de la Constitucin histrica deca en su inciso 19: Aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones y los concordatos con la Silla Apostlica; y arreglar el ejercicio del patronato en toda la Nacin. El actual artculo 75, inciso 22 reza:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos ter-

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ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.

A efectos de comprender la discusin dada en el seno del pleno de la Convencin, es necesario reparar en la normativa constitucional con la que se contaba entonces. Se invocaron los artculos 27 y 31. Tambin se hizo mencin del artculo 33. Veamos sus textos: Artculo 27.- El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin. Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859. Artculo 33.- Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. El artculo 27 estableca la superioridad de la CN sobre los tratados, ya que el Estado slo puede celebrar los que estn de acuerdo con los principios de derecho pblico establecidos en ella. El artculo 31 establece la supremaca del derecho federal sobre el provincial, pero hasta 1994 no se determinaba a nivel constitucional la relacin jerrquica entre tratados y leyes. Tal como hemos referido supra, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Ekmekdjin C/ Sofovich haba establecido la operatividad del derecho consagrado en el artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, aunque no hubiese una ley interna que lo pusiera en operatividad, ya que el Estado argentino no puede dejar de cumplir las obligaciones emergentes de un tratado del que es parte, alegando disposiciones de su derecho interno (argumento del artculo 27 Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados). En las sesiones de los das 2 y 3 de agosto de 1994, la Convencin Cons-

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tituyente reformadora, al tratar la atribucin del Congreso de aprobar o desechar tratados, aprovech la circunstancia para resolver la cuestin de la prelacin jerrquica entre tratados y leyes. La comisin de Relaciones Exteriores e Integracin, presidida por el convencional por Buenos Aires Juan Pablo Cafiero, elev al pleno de la Convencin dos proyectos: uno por la mayora y uno por la minora. En cuanto al dictamen de mayora, el convencional Juan Pablo Cafiero, miembro informante por la comisin de Integracin y Tratados Internacionales, expres que la comisin propona los siguientes puntos: La jerarquizacin con rango constitucional de tratados sobre derechos humanos, la atribucin del Congreso en un nuevo inciso del artculo 67para dictar medidas de accin positiva vinculadas con la discriminacin y con la desigualdad, en particular referidas al derecho de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con alguna discapacidad un nuevo inciso, vinculado a los procesos de integracin. Si bien el primer despacho de la comisin que no lleg al pleno planteaba la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos y su operatividad, esto no pudo lograrse dentro de la propia comisin y, finalmente, se logr un dictamen de mayora cuyo texto es el mismo que puede leerse en la Constitucin vigente, excepto que no inclua la frase que nos interesa, es decir: No derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin. Vale decir que en su parte pertinente el texto deca: en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en ella reconocidos. Resulta muy difcil y segn creo le quita realismo al anlisis intentar prescindir completamente de toda alusin propia del pensamiento poltico, para ceirlo a una mera descripcin normativa. Muy por el contrario, me parece necesario mencionar que a favor del proyecto de mayora, elevado por la comisin, votaron los convencionales del Partido Justicialista, de la Unin Cvica Radical, del Frente Grande y Socialistas, entre otros; y votaron en contra del proyecto los convencionales del Modn y Fuerza Republicana; tambin votaron en contra los convencionales de la UCD, el Pacto Autonomista Liberal de Corrientes y el Partido Demcrata de Mendoza, entre otros. En definitiva, el proyecto propona tres cuestiones en relacin con el inciso 19 del viejo artculo 67: - Resolver la cuestin de la prelacin jerrquica entre tratados internacionales y leyes, estableciendo que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.

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En materia de derechos humanos: - Por un lado, establecer que once instrumentos internacionales sobre dicha materia tendrn jerarqua constitucional, entendindose complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin. A rengln seguido, se prevea un mecanismo para denunciar tales tratados. - Por otra parte, en relacin con los dems tratados sobre derechos humanos, se prevea un mecanismo para otorgarles jerarqua constitucional.

La discusin
El proyecto arriba mencionado fue sometido a un arduo debate que se extendi por dos das. Los sectores que se opusieron formularon objeciones desde varios puntos de vista. Con respecto a la relacin entre tratados y leyes, manifestaron que la prohibicin de modificar artculos de la primera parte de la Constitucin tornaba nula la disposicin propuesta, ya que implicaba una modificacin de lo dispuesto en el artculo 31 de la CN. Uno de los dictmenes de minora -el suscripto por los convencionales Maeder, Pando y Peltier- sostena que los tratados deban tener la misma jerarqua que las leyes. Mayores an y de diversa ndole fueron las objeciones a la jerarquizacin constitucional de los instrumentos de derechos humanos. Por un lado, se plante nuevamente la imposibilidad de modificar la primera parte de la Constitucin y, a criterio de los convencionales que estaban en contra del proyecto, dar jerarqua constitucional a cualquier tratado resultaba contrario al artculo 27 de la Constitucin. Por otra parte, tambin sostuvieron que esta posibilidad de dar jerarqua constitucional a los tratados sobre derechos humanos, junto con la posibilidad de denunciarlos, implicaba una manera de incorporar o quitar artculos de la Constitucin en violacin de lo dispuesto en el artculo 30 de la misma, lesionando as la rigidez de la Constitucin, rigidez que era vista por ellos como garanta de la democracia, pero sobre todo, de la seguridad jurdica. Plantearon, adems, que no era necesario incorporar los tratados de derechos humanos, porque los derechos reconocidos en los mismos, ya se hallaban contemplados como derechos no enumerados en el artculo 33 de la Constitucin. En cuanto a los instrumentos internacionales en materia de derechos hu70

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manos a los que se les otorgaba jerarqua constitucional, la mayora de las objeciones fueron formuladas contra el Pacto de San Jos de Costa Rica. Quienes votaban en contra del dictamen de mayora planteaban que el artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica deroga el artculo 32 de la Constitucin Nacional, y que tambin implica una forma indirecta de censura previa, prohibida por el artculo 14 de la Constitucin Nacional. Este derecho en particular, el derecho de rectificacin o respuesta, fue el ms resistido por quienes se opusieron al proyecto de mayora. Tambin entre los opositores hubo quien plante que el artculo 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica contradeca derogaba al artculo 17 de la CN. Prrafo aparte merecen los opositores al proyecto que, alegando convicciones religiosas, se oponan expresando que no resultaba claro que el artculo 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica prohibiera el aborto, en tanto reconoce el derecho a la vida en general a partir de la concepcin. En igual sentido, formulaban reparos respecto del artculo 1 de la Convencin Internacional Sobre los Derechos del Nio. Llegaron a proponer la insercin en el texto constitucional de una frase que garantizara el derecho a la vida desde la concepcin. A ttulo de curiosidad, es dable aclarar que ha sido enorme el esfuerzo de los convencionales que adheran a la propuesta de mayora para tratar de hacer comprender a sus colegas que la penalizacin o despenalizacin del aborto no era un tema sujeto a debate en la Convencin. Otra curiosidad digna de mencin es que quienes se opusieron, tanto a la supralegalidad de los tratados como a la jerarqua constitucional de los derechos humanos, recargaron sus exposiciones con abundantes citas de profesores de Derecho Constitucional, algunos de los cuales se hallaban presentes en el recinto en calidad de convencionales, integrando las bancadas que apoyaban el proyecto de mayora, y que se ocuparon personalmente de hacer notar a los convencionales de la minora que malinterpretaban lo dicho en sus libros. Independientemente de las intervenciones vinculadas al aborto, los argumentos reseados fueron largamente refutados por los convencionales que adheran al proyecto de mayora. Los argumentos a favor de la jerarquizacin constitucional de los derechos humanos fueron desarrollados a partir de las posturas filosficas ms variadas. Se hizo notar que la jerarquizacin constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos sera un mecanismo que permitira

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que la Argentina fuese ms confiable para el mundo en materia de respeto a tales derechos. En este sentido, los convencionales hicieron hincapi en que la sociedad argentina necesit de la comunidad internacional, en primer trmino, para poner en evidencia ante el mundo los crmenes cometidos por la dictadura entre 1976 y 1983, luego, para juzgar tales crmenes, y ms tarde, para tratar de resistir los intentos por entonces exitosos de desincriminacin de sus autores. El argumento de la reforma indirecta de la Constitucin vinculado al artculo 30 fue contestado diciendo que, en realidad, dar jerarqua constitucional a los tratados no implicaba hacerlos parte de la Constitucin, sino ponerlos a la par de sta, de manera que las clusulas contenidas en ellos no puedan ser declaradas inconstitucionales. El artculo 27 CN obliga al Estado argentino ...a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin. En la convencin, se afirm que los derechos reconocidos por los tratados sobre derechos humanos no hacen ms que precisar el alcance y contenido actual de derechos que ya estn reconocidos como no enumerados por el artculo 33 de la CN. En cuanto a las objeciones referidas a las supuestas contradicciones existentes entre algunos artculos del Pacto de San Jos de Costa Rica y la Constitucin Nacional, se argument vigorosamente, a fin de probar que, no slo no contradicen la Constitucin, sino que amplan tales garantas. En este sentido, el mismo proyecto deca que los instrumentos de derechos humanos tienen jerarqua constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en ella reconocidos. Resulta interesante comentar aqu la diferencia de criterios respecto de la complementariedad existente entre el convencional Barra y el convencional Barcesat. Mientras que para el convencional Barra complementario debe entenderse como accesorio, el convencional Barcesat considera que algo complementario es algo que completa, algo que agrega y no algo que accede. Personalmente, quien suscribe comparte el criterio del Dr. Barcesat. Durante el debate se sucedan los oradores argumentando en uno y otro sentido, pero el antagonismo irreductible sostenido por la minora haca difcil pensar que pudiera resolverse la situacin de una manera consensuada. A raz de un comentario de referencia histrica, se gener un tumulto 72

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que motiv el paso a un cuarto intermedio de unos minutos para que los presidentes de los bloques se reunieran, de modo de acordar la continuacin de la sesin. Recomenzada la sesin y ante el temor cierto de que fracase, se propuso votar el proyecto de mayora a mano alzada, y as se hizo. Se decidi asimismo, que los 40 oradores restantes, si deseaban hacer uso de la palabra, lo hicieran ya en relacin con los puntos sometidos a consideracin en particular. Entonces, el convencional Juan Pablo Cafiero en su carcter de presidente de la comisin de Integracin y Tratados habla en nombre de sta y manifiesta que en su seno se ha decidido proponer que se incorpore al texto que se acababa de votar a mano alzada, la frase: no derogan ningn artculo de la primera parte de esta Constitucin e insertarla entre las expresiones: tienen jerarqua constitucional y y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Durante el debate en particular, un convencional manifest que decir no derogan ningn artculo implicaba incluir dos negaciones en una misma frase, con lo que propuso reemplazar la expresin ningn artculo por la expresin artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin. Esta propuesta fue aceptada y as fue modificado el proyecto. El argumento central de la minora sobre todo de quienes apoyaban el dictamen de los convencionales Maeder, Pando y Peltier era que los tratados sobre derechos humanos, especialmente el Pacto de San Jos de Costa Rica, contenan clusulas que, segn ellos, derogaban otras de la primera parte de la Constitucin Nacional. Con el agregado de esta frase, los convencionales Maeder, Pando y Peltier y quienes adheran a su dictamen se plegaron al proyecto de la mayora, pues, al decir de algunos de ellos, esta frase superaba todo posible inconveniente, ya que constitua una afirmacin de la compatibilidad existente entre todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se les otorgaba jerarqua constitucional, y la primera parte de la Constitucin cuya reforma se hallaba prohibida. Slo quedaron sosteniendo posturas contrarias al proyecto algunos pocos convencionales, tales como los pertenecientes al Modin. Algunos convencionales, durante el debate en particular, formularon el planteo de que existiendo el mecanismo de votacin en funcionamiento, no era necesario votar a mano alzada, con lo que se propuso como mocin anular la votacin hecha a mano alzada y volver a realizar la votacin en general, esta vez mediante el mecanismo electrnico implementado al efecto por la Convencin. La mocin fue aprobada y as se hizo.

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Cabe destacar que el texto modificatorio del artculo 67, inciso 19 a modificar inclua ahora la frase no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin. El texto as redactado fue sometido a consideracin del pleno de la Convencin y aprobado por amplsima mayora; es el texto que actualmente rige, identificado ahora como inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional.

La frase en anlisis luego de la sancin de la Constitucin de 1994

Si bien de la lectura del diario de sesiones de la Convencin Constituyente reformadora de 1994 surge clara e indubitablemente que la expresin no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin resulta una afirmacin (por lo menos as lo han manifestado los autores del despacho de minora), esto no ha sido tan as en la doctrina. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ocasin de referirse al tema en los casos Monges, Anala M.; Chocobar, Sixto Celestino y Petric Domagoj, Antonio. Haremos mencin del caso Petric Domagoj, Antonio C/ Diario Pgina 12, por ser cronolgicamente el ltimo de los tres y por referirse al derecho de rectificacin o respuesta, que fue el derecho que ms reparos gener por parte de quienes se oponan a la jerarquizacin constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El presente trabajo no pretende analizar el contenido del derecho de rectificacin o respuesta, cuya vigencia consideramos un afianzamiento de la libertad de expresin, sino que nos interesa poner de manifiesto que quienes consideramos imprescindible que nuestro pas se desarrolle con un marco jurdico que nos permita a todos y a todas concebir, planificar y desarrollar nuestros planes de vida sin interferencias arbitrarias ni de terceros ni del Estado, tomando como punto de partida nuestras diferencias e igualndonos en posibilidades, libres del temor y la miseria, debemos prestar mucha atencin a la frase que titula el presente trabajo; sobre todo a partir del voto disidente del Dr. Belluscio en el caso Petric Domagoj C/ Pgina 12, tal como veremos ms adelante. Nos limitaremos a transcribir los artculos 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, y 32 de la CN, recordando, asimismo, que el artculo 14 CN consagra entre otros derechos el de expresar ideas por la prensa sin censura previa. 74
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Dice el artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

El artculo 32 de la CN dice: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. En el caso Petric Domagoj C/ Diario Pgina 12, el presentante, Domagoj Antonio Petric, se agravia, pues, en una nota publicada en el diario se expresaba que l era asesor del Presidente de la Nacin y, simultneamente, reclutaba mercenarios para que pelearan para Croacia en la guerra de Bosnia. Exigi entonces que se le permita ejercer su derecho de rectificacin o respuesta, lo que no fue aceptado por Pgina 12. Resuelto el caso a favor del presentante en primera instancia, la sentencia es apelada por el diario sin xito. Contra la sentencia de cmara, el diario interpone un recurso extraordinario que es rechazado, lo que motiva que el diario deduzca recurso de hecho en base a una serie de argumentos. El nico planteo por el que la Corte considera que se origina una cuestin federal y en consecuencia, el nico por el que hacen lugar parcialmente a la queja es precisamente porque cuestiona la validez constitucional del artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Mediante una mayora compuesta por varios votos concurrentes, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del recurso. Hubo sin embargo un voto disidente del Dr. Belluscio que hace lugar a la queja, concede el recurso extraordinario y revoca la sentencia. En lo que al presente trabajo interesa, en el primer considerando del fallo puede leerse: A su turno, el diario aadi a las defensas que ya haba esgrimido, el planteo de inconstitucionalidad del Art. 14 de la Convencin pues, en la medida en que esa norma obligara al peridico a publicar lo que no deseaba publicar, transgredira los Arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional.

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La cuestin de la idea expresada en el artculo 75, inciso 22 CN donde dice que los instrumentos de derechos humanos tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos, fue mencionada, aunque no analizada en el voto mayoritario. S se alude a la cuestin en los votos concurrentes, tal como veremos ms adelante. No puede soslayarse que la mayora consider que un planteo de inconstitucionalidad de un artculo del Pacto de San Jos de Costa Rica origina una cuestin constitucional. En este sentido, veamos qu dice la Corte en la primera parte del considerando 9 del voto de mayora: 9. Que, en la medida de las cuestiones planteadas en el presente juicio, corresponde interpretar los alcances del derecho establecido en el Art. 14 del Pacto a fin de poder dar respuesta a su impugnacin constitucional. Slo as se podr determinar si aqul es o no compatible con la Ley Fundamental. A partir de aqu, la Corte argumenta desde diversos puntos de vista con cita del derecho extranjero, tanto de normativa como de jurisprudencia, pero siempre desde lo que nos atreveramos a considerar como fctico, dando razones para sostener la validez constitucional del derecho de rplica, y as, en uno de los prrafos que integran el considerando 12 concluye que: Nada hay en l que autorice a presentarlo como reido con el debido respecto a la garanta de la libertad de prensa y de expresin, que esta Corte siempre celosamente ha preservado. La mayora de la Corte confirma as la sentencia apelada aceptando como constitucionalmente vlido el derecho de rplica. El voto concurrente del Dr. Nazareno llega a igual conclusin, aunque con distintos argumentos, pero tampoco menciona la frase objeto de anlisis del presente trabajo. El Dr. Molin OConnor en su voto tambin argumenta desde lo fctico, para concluir junto con los jueces preopinantes que nada hay en la primera parte de la Constitucin que se oponga al derecho de rplica; pero en relacin con la frase constitucional que motiva nuestro anlisis, la nica referencia la encontramos en su considerando 9 donde se expresa lo siguiente:
9. Que, segn ha expresado esta Corte, los trminos del citado Art. 75, Inc. 22 de la Constitucin Nacional, indican que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del

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cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. De ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es un juicio del constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir (confr. causas M.399.XXXII, Monges, Anala M. c. U.B.A. - Res. 2314/95, del 26 de diciembre de 1996 y C.278. XXVIII, Chocobar, Sixto Celestino c. Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos s/reajustes por movilidad, del 27 de diciembre de 1996 La Ley, 1997-C, 150, 1997-B, 247).

El prrafo aqu transcripto figura como la ltima parte del considerando 5 en el voto del Dr. Boggiano. El Dr. Fayt, quien tambin confirma la sentencia apelada, argumenta sobre la compatibilidad concreta entre el derecho de rplica y la libertad de expresin; pero adems, en los considerandos 11 y 13 de su voto expresa lo siguiente:
11. Que en la sentencia que se registra en Fallos: 315:1492, ... este tribunal tuvo oportunidad de reconocerle operatividad al Art. 14 de la Convencin Americana de Derechos Humanos sobre la base de considerar que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Ahora bien, los inconvenientes interpretativos que pudieran haber existido en torno de la compatibilizacin de las previsiones de la convencin con las normas de nuestro ordenamiento han sido definitivamente zanjados en razn de la modificacin introducida en el Art. 75, Inc. 22 de la Ley Fundamental (cuestin que se hallaba debidamente habilitada para su reforma). 13. Que la aludida reforma impone considerar que la Constitucin Nacional en su actual redaccin prescribe que los tratados que expresamente enumera entre los que se encuentra la convencin tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. De ah que las previsiones de los Arts. 14 y 32 de su texto deban armonizarse con lo prescripto por el Art. 14 del tratado internacional, de acuerdo a la doctrina del tribunal, segn la cual, la interpretacin de las normas constitucionales ha de realizarse de
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modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener esa unidad, la recta inteligencia de sus clusulas no alterar el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las dems pues se trata de privilegiar las opciones hermenuticas que maximicen su eficiencia.

En cuanto al voto del Dr. Vzquez, quien tambin confirma la sentencia apelada, se refiere al tema objeto de inters en el presente trabajo en el considerando 8 y, aunque parte del considerando 8 coincide con un considerando de los que hemos transcripto al considerar el voto del Dr. Fayt, creo que vale la pena transcribirlo completamente a fin de no descontextualizar. Dice el considerando 8 del voto del Dr. Vzquez:
8. Que la Constitucin Nacional en su actual redaccin prescribe que los tratados que expresamente enumera entre los que se encuentra la aludida convencin ...tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. De ah que las previsiones de los Arts. 14 y 32 de su texto deban armonizarse con lo prescripto por el Art. 14.1. del tratado internacional, de acuerdo con la doctrina del tribunal, segn la cual, la interpretacin de las normas constitucionales ha de realizarse de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener esa unidad, la recta inteligencia de sus clusulas no alterar el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las dems (Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311; 306:303; voto concurrente La Ley, 26-287; 29-11; 93188; 1984-B, 426), pues se trata de privilegiar las opciones hermenuticas que maximicen su eficiencia. Que, adems, esa necesaria armonizacin e interpretacin integrativa que debe existir entre los derechos y garantas consagrados en la parte dogmtica de la Constitucin y aquellos enumerados en los tratados internacionales sobre derechos humanos, importa una pauta a seguir por los jueces que, valga sealarlo, expresamente fue considerada en el seno de la Convencin Nacional Constituyente de 1994 (confr. Obra de la Convencin Nacional Constituyente de 1994, t. IV, p. 4130 y sigtes. espec. p. 4136/37, publicada por el Centro de Estudios Constitucionales y Polticos del Ministerio de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 1995). Con lo que va dicho, entonces, que no podra ser una conclusin de hermenutica constitucional vlida aquella que sostenga que el derecho de respuesta consagrado por el Pacto de San Jos de Costa Rica se opone irreductiblemente a la libertad de prensa que garantizan los Arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. Antes bien, entre ambos derechos hay una relacin de necesaria

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complementacin en el comn marco protectorio de los derechos humanos fundamentales, segn se ver.

Antes de referirnos a la disidencia del Dr. Belluscio debemos agregar, aunque no hemos transcripto los considerandos pertinentes, que en todos los votos que concurren a formar la mayora se establece que no hay derechos absolutos en la Constitucin Nacional (al respecto, y a fin de abreviar, puede leerse el considerando 9 del voto del Dr. Vzquez). La disidencia del Dr. Belluscio: La opinin que el Juez Belluscio tiene sobre el alcance de la expresin no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos contenida en el artculo 75, inciso 22 de la CN, es lo que determina no slo su voto disidente en el caso, sino que no considere necesario analizar ninguna otra cuestin para llegar a la solucin que propone. Leamos entonces los tres primeros prrafos y el prrafo final de su considerando 7:
7. Que, aun cuando esa inteligencia del texto internacional no fuese compartida, igualmente el Art. 14 de la Convencin sera inaplicable en nuestro pas en virtud de las condiciones que el texto constitucional reformado ha puesto para que los tratados que menciona tengan alcance constitucional. En efecto, los textos mencionados en el Art. 75, Inc. 22, si bien tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Configuran, pues, normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son vlidas nicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la 1 parte de la Constitucin, que incluye los Arts. 14 y 32 protectores de la libertad de prensa. La admisin del derecho de rectificacin, respuesta o rplica est en pugna con esas normas fundamentales, especialmente con la segunda de ellas, pues implica una restriccin de la libertad de imprenta. Aun cuando pudiera considerrselo justificado desde el punto de vista del afectado por una informacin errnea, en tanto no medie un delito contra el honor de derecho penal caso en el cual el cdigo respectivo presenta la solucin en su Art. 114 desde el ngulo de la libertad constitucional de prensa implicara una indebida restriccin de dicha libertad que est vedada al legislador. En nuestro texto constitucional, la libertad de prensa es absoluta, no puede ser objeto de restricciones o reglamentaciones. Y la finalidad de ese carcter absoluto no es la de tutelar a los propietarios de los medios de comunicacin social sino a toda

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la sociedad, evitando los riesgos que genera su reglamentacin. Pues si se comienza por recorrer el camino de obligar a publicar se puede llegar sin mucho esfuerzo al resultado de obligar a no publicar, cayendo en la violacin de la tambin absoluta prohibicin constitucional de la censura. Corresponde concluir, entonces, que aun cuando no se aceptara la interpretacin expuesta en el consid. 6, igualmente el derecho de rplica resultara violatorio de las libertades y garantas establecidas en los Arts. 14 y 32 de la Constitucin. Ello hace superfluo examinar los restantes argumentos invocados por la recurrente.

En el presente voto se pone de manifiesto la idea en mi opinin, preocupante de que para algunos, entre ellos el Dr. Belluscio, existe la posibilidad de condicionar la jerarqua constitucional de los tratados.

La doctrina
Casi no existe bibliografa sobre la frase objeto del presente trabajo. Slo en muy pocos textos pueden hallarse algunas menciones al tema, aunque no como idea central sino como una mencin entre tantas. A ttulo de ejemplo, diremos que la doctora Mara Anglica Gelly en un comentario al fallo Petric se pregunta:
Ahora bien, si cabe someter al derecho de rectificacin o respuesta al test de constitucionalidad en los casos concretos, cualquier otro derecho consagrado en una Convencin de Derechos Humanos es susceptible de similar evaluacin. Significa esta hermenutica efectuada por cinco miembros del tribunal que el Art. 75, Inc. 22 de la Constitucin Nacional coloca a los tratados de derechos humanos medio escaln por debajo de la Ley Suprema?...

Por su parte, el Dr. Barrancos y Vedia en su comentario al mismo fallo tambin manifiesta dudas:
En consecuencia, nos queda esta duda: la expresin no derogan artculo alguno de la primera parte, fue intercalada como juicio de comprobacin luego de haberse cotejado los tratados incorporados con las normas de la primera parte de la Constitucin Nacional y haber llegado de tal manera a la verificacin de que no se produce derogacin alguna?, o, por el contrario, dicha frase fue intercalada simplemente como resultado de la gestin de algn grupo de presin?, o quizs como reafirmacin del Art. 7 de la Ley 24309 (Adla, LIV-A, 89), en cuanto prohbe introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas contenidos en el Captulo nico de la primera parte de la Consti-

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tucin Nacional?

Sobre el tema que motiva el presente trabajo, el Dr. Germn Bidart Campos sostiene:
a nuestro juicio, la complementariedad no hace viable en ninguna hiptesis el descarte y la inaplicacin de una norma contenida en uno o ms instrumentos internacionales de jerarqua constitucional porque lo que es complemento de algo jams puede dejar de surtir su efecto complementario. Si as ocurriera, no sera un complemento; habra, a la inversa, una supresin de normas que estn obligadamente convocadas a complementar a aquel algo del cual son complemento.

Opinin personal y conclusiones

Tal vez, el anhelo de una sociedad en la que la libertad, la igualdad y la solidaridad rijan los destinos de todos y de todas, o mejor, el anhelo de una sociedad en la que libertad, no discriminacin y solidaridad permitan que cada persona pueda realmente labrar su destino conforme a sus expectativas, nos lleve a inquietarnos por los vericuetos normativos que pueden llegar a impedirlo. En la introduccin al presente trabajo hemos planteado que, en nuestra opinin, la sociedad argentina, a pesar de haberlo intentado, no ha podido acercarse por s sola a la vigencia de los derechos humanos. Ha requerido el auxilio de la comunidad internacional. Hemos comprobado que no estamos solos en esta opinin; aunque con otras palabras, la convencional constituyente Alicia Oliveira se expresa en sentido similar en su exposicin del da en que se trat en la Convencin Constituyente reformadora de 1994 la modificacin del por entonces artculo 67, inciso 19. En igual ocasin, otros convencionales constituyentes han aludido de forma ms o menos directa a esta idea. Pero no es necesario referir que esta cuestin fue mencionada por muchos oradores en la Convencin o, mejor, digamos que si fue mencionada por ellos es porque se trata de una realidad incontestable. A ttulo de ejemplo, digamos que las violaciones masivas a los derechos humanos cometidas durante la dictadura militar acaecida entre 1976 y 1983 adquirieron visibilidad y presencia efectiva puertas adentro de los rganos decisores de la comunidad internacional a partir del informe sobre la situacin de los derechos humanos en la Argentina efectuado en 1979 y publicado en 1980 por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
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Vista la situacin en perspectiva desde el ao 2010, la incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos puede decirse que ha motivado un rediseo del ordenamiento jurdico argentino, que va desde el reciente cambio de la edad en la que se pasa a ser adulto, la igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la incorporacin de doble instancia obligatoria en materia penal, el derecho de los nios y nias a ser odos por los jueces, la abolicin del patronato de menores, y un sinnmero de cambios ms cuya enumeracin dara una extensin inusitada al presente trabajo. Pero en materia de bsqueda del esclarecimiento y justicia en relacin a los crmenes cometidos durante el gobierno de facto que dur entre 1976 y 1983, la intervencin de los rganos integrantes de los sistemas de proteccin internacional de los derechos humanos ha sido y contina siendo decisiva. Cuando a partir del ao 1987 comenzaron los levantamientos militares precisamente porque algunos de los acusados no queran comparecer ante la Justicia y se da comienzo al proceso de desincriminacin que se inicia con la ley de obediencia de vida y culmina con los indultos, fue la sociedad civil la que resisti y obtuvo el apoyo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que emiti el informe 2892 del ao 1992. Una solucin amistosa alcanzada en el marco de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos posibilit la apertura de los juicios de la verdad. En el ao 2001 se dicta un fallo de primera instancia que establece la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final, invocando cuestiones de naturaleza constitucional, pero tambin, invocando normativa internacional de los derechos humanos. En igual sentido, en el ao 2003 el Congreso anula las leyes de obediencia debida y punto final. Este proceso se completa en 2005 cuando la Corte Suprema de Justicia falla el caso Simn y, en 2007, cuando falla el caso Maseo. En materia de violencia policial e institucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bulacio introduce el concepto de cosa juzgada fraudulenta y hace ceder el instituto de la prescripcin en determinadas circunstancias. En definitiva, la actuacin de los rganos internacionales de proteccin internacional de los derechos humanos y la aplicacin de los tratados que versan sobre la materia no han dejado prcticamente ningn inters corporativo sin conmover, con beneficio de la paulatina democratizacin del pas y, en consecuencia, del bien general. 82

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Es la amenaza de incurrir en responsabilidad internacional lo que ha venido a sumar un freno extra a posibles abusos de poder por parte del Estado, o a frenar la mirada negligente del mismo frente a atropellos cometidos por particulares. Este accionar anticorporativo motiva comportamientos reactivos en las corporaciones afectadas. Hasta el ao 1994 no haba a nivel de la Constitucin una pauta que pudiera establecer el orden de prelacin jerrquica entre tratados y leyes. Slo a partir de 1992, la Corte Suprema pareci decidirse definitivamente por tomar consciencia de que la Argentina no puede valerse de normativa interna para incumplir alguna obligacin asumida por causa de ser parte en un tratado que la establece. Pero los tratados seguan hallndose por debajo de la Constitucin, por lo tanto, se poda plantear la inconstitucionalidad de alguna de sus clusulas en caso de as considerarlo. La reforma constitucional de 1994 resolvi la cuestin de la prelacin jerrquica entre los tratados y las leyes. Enorme resistencia ocasion en el seno de la Convencin la idea de otorgar jerarqua constitucional a los instrumentos internacionales referidos a derechos humanos. Si se analiza la cuestin con una mirada que incluya lo jurdico, pero que lo trascienda incorporando elementos sociolgicos e histricos, saldrn a la luz elementos por lo menos llamativos. As, veremos que quienes ms se opusieron a la aprobacin de la jerarqua constitucional de los instrumentos internacionales referidos a derechos humanos en defensa de las libertades consagradas en la primera parte de la Constitucin Nacional han sido bsicamente el Modin, Fuerza Republicana y la Unin del Centro Democrtico, entre otros. Fuerza Republicana, por ejemplo, es un movimiento del interior del pas que logr ganar la gobernacin de su provincia por un perodo en la dcada de los noventa. Quien fuera gobernador en nombre de Fuerza Republicana era un general que ya haba sido gobernador de facto en la misma provincia durante la dictadura militar, conocida como proceso de reorganizacin nacional. Tal dictadura subordinaba la vigencia de la Constitucin Nacional a la no contradiccin de un estatuto que el rgimen de facto haba autoproclamado. Es un dato digno de celebrarse que fuerzas polticas lideradas o bien por personas que participaron como gobernadores de provincia, del gobierno nacional que censur, por ejemplo, obras como El principito, defendieran con tanto ahnco la libertad de expresin, dos dcadas ms tarde, supuestamente cercenada por un tratado sobre derechos humanos.

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Es dable destacar que quienes se opusieron en la Convencin Constituyente reformadora a la jerarqua constitucional de los derechos humanos manifestaban, en todo momento, que no se hallaban en contra de la vigencia de tales derechos, slo que los consideraban incorporados a la Constitucin por va del artculo 33. La objecin formulada por la minora, en relacin a otorgar jerarqua constitucional al Pacto de San Jos de Costa Rica, habiendo aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nos puede proporcionar una pauta para comprender a qu se deba la irreductible resistencia que se opona al proyecto de mayora. Es punto de partida conceptual del presente trabajo la idea de que la sociedad argentina en su largo camino hacia la democracia ha acudido, y an acude, a la comunidad internacional y, especialmente, a los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos cuando ese camino le impone remover o derribar intereses corporativos. El MERCOSUR, por ejemplo, cuenta con una clusula en virtud de la cual si se altera el sistema democrtico en un pas miembro, dicho pas miembro queda excluido del bloque. Aunque exceda el objeto de este trabajo, podemos agregar que el artculo 75, inciso 24 de la CN condiciona al Estado argentino a firmar tratados de integracin siempre y cuando respeten los derechos humanos. Retomando la idea anterior, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos funciona en nuestro pas como un fuerte valladar anticorporativo y esto explica por lo menos en nuestra opinin tanto la enorme resistencia que hall en la Convencin Constituyente reformadora, como la multiplicidad de argumentaciones con las que actualmente se lo resiste, tanto desde el hipergarantismo -entendido en sentido liberal- hasta corrientes filosficas que, comenzando por cuestionar el control judicial de constitucionalidad, continan por plantear dudas sobre la legitimidad democrtica de los tratados, esgrimiendo que el pueblo no participa en su redaccin y no tardan en llegar a problematizar la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Y, segn creo, ste es bsicamente el punto: como fue expresado en la Convencin Constituyente, los tratados internacionales dan alcance y contenido a una serie de derechos que, si bien se hallaban consagrados en el artculo 33 de la Constitucin, se hallaban all como no enumerados. Los tratados los positivizan con nombre, alcance y contenidos, y la jerarqua constitucional de los mismos hace imposible sostener su inconstitucionalidad. El problema y esta es la preocupacin que nos motiva a intentar el pre84

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sente trabajo es que el devenir en el tiempo de esta clusula constitucional ha hecho que slo creamos que impide plantear su inconstitucionalidad a quienes nos consideramos partidarios de la filosofa de los derechos humanos y consideramos, adems, que nuestra Constitucin histrica, an habiendo sido redactada un siglo antes del amanecer jurdico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los incluye y homenajea plenamente; y que desde el punto de vista filosfico, ideolgico, poltico y jurdico no existe, ni puede existir contradiccin entre los mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Constitucin Nacional. Pero quienes plantean que el contenido de los tratados sobre derechos humanos puede incluir disposiciones que resulten contradictorias (derogatorias) de algn artculo de la parte dogmtica de nuestra Constitucin no aceptarn la idea de la imposibilidad de plantear la inconstitucionalidad de las clusulas de un tratado de los mencionados en el segundo prrafo del artculo 75, inciso 22 CN. Tal como recuerda el Dr. Barrancos y Vedia en su comentario al fallo Petric Domagoj C/ Diario Pgina 12:
Miguel ngel Ekmekdjian, en su comentario al fallo Conesa Mones Ruz, Horacio c/ diario Pregn indica que la frase no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin, segn nos comentaron altas fuentes de la mencionada Convencin Constituyente, fue requerida por algn grupo de presin contrario a la vigencia del derecho de rplica, como medio para destruir la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en la mencionada causa Ekmekdjian c. Sofovich.

Pero la frase que nos ocupa no tiene como nico efecto poner en duda la compatibilidad entre el derecho de rectificacin o respuesta y los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional sino que, si aceptamos que un artculo de un tratado internacional podra resultar derogatorio de algn artculo de la primera parte de la Constitucin, todo el contenido del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que se haga parte del Derecho argentino con carcter de jerarqua constitucional, podra ser puesto en duda. Las negociaciones mantenidas en el seno de la Convencin durante el debate en el plenario de la asamblea llevaron a la introduccin de la frase que nos ocupa, con la que se logr que uno de los proyectos de minora fuese retirado aumentando as el consenso. Como ya dijimos, los constituyentes entendieron que la frase no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella recoPablo Marcelo Corradini

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nocidos constitua una afirmacin de la compatibilidad existente y un freno a la idea de posibles contradicciones. Creemos que ello es as pues, lo complementario, completa, agrega y no puede, por lo tanto, contradecir o derogar. En este contexto, hay igualdad de jerarqua de las normas en cuestin, y ello importa la aplicacin de los principios interpretativos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, bsicamente el pro homine, tal como lo plante recientemente el Dr. Zaffaroni en su voto concurrente en el caso Maza ngel E., de fecha 6 de octubre de 2009. Interpretar lo contrario implicara establecer que existen en el segundo prrafo del artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional dos clases de instrumentos internacionales sobre derechos humanos: Por un lado, los que no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin, que deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Por el otro, los que s la derogan, que pueden ser declarados inconstitucionales. En este ltimo supuesto, quin y bajo qu criterio determina qu tratado deroga y cul no deroga la primera parte de la Constitucin Nacional? Existe alguna pauta susceptible de ser seguida para poder determinarlo?, o lo haremos a partir de aseveraciones dogmticas? Qu ocurrira con la responsabilidad internacional del Estado en este caso? Los contribuyentes argentinos, deberemos indemnizar a los damnificados por violaciones a los derechos humanos porque la sola voluntad de una eventual mayora de la Corte considera que un derecho consagrado en un tratado deroga alguna garanta de la primera parte de la Constitucin? Y si derogase algn artculo de la segunda parte de la Constitucin, qu haramos? Mantendramos el criterio respecto de la colisin entre la primera parte de la Constitucin y los tratados? O por el contrario, aceptaramos que los tratados pueden derogar la Constitucin? Entonces, si un tratado contradice algn artculo de la primera parte de la Constitucin, declaramos inconstitucional la clusula del tratado, pero si la clusula del tratado deroga algn artculo de la segunda parte de la Constitucin, preferiramos la validez del tratado y declararamos inconstitucional la Constitucin? En nuestra opinin, dar semejante interpretacin a un artculo de la Constitucin o a una frase contenida en el mismo llevara a un grado de incerteza y de confusin alarmantes, y si consideramos que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos conduce a reinterpretaciones pro persona de la casi totalidad del ordenamiento jurdico argentino, no tendramos certeza alguna respecto del alcance y contenido, ni de los 86

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derechos consagrados en los tratados internacionales, ni del que debe darse a los de la propia Constitucin y, absolutamente subestimados en nuestra calidad de ciudadanos, deberamos esperar con nuestras miradas hacia el cielo para que desde all la inspiracin de los jueces nos determine si la Constitucin Nacional dice lo que dice o no. Creemos que esta postura puede dar por tierra con absolutamente todo lo que desee hacerse; a partir de la vigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cualquier inters corporativo podra resistir a su antojo cualquier medida tendiente a viabilizar derechos humanos, desde el derecho de rplica hasta cualquier derecho de contenido econmico o social. Acusados de crmenes contra la humanidad, estructuras burocrticas y burocratizantes vinculadas, por ejemplo, a la asistencia de personas con discapacidad o cualquier sector estructurado en base al status quo en relacin con cualquier grupo al que se le vulneren derechos, tal como las mujeres o las personas ancianas; frente a los reclamos que la sociedad civil pueda ejercer a fin de exigir la operatividad de la normativa procedente del derecho de los derechos humanos, contarn entonces, con esta doctrina para resistirse a los cambios. Creemos con pesar que la batalla ha sido parcialmente ganada por quienes resisten la aplicacin directa lisa y llana del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues la Justicia no rechaza in lmine los planteos de inconstitucionalidad de clusulas de tratados jerarquizados, sino que confirma su validez constitucional, pero analizando y justificando pormenorizadamente las razones que motivan tal conclusin, tal como si se tratara de defender la constitucionalidad de una ley. Creemos que los instrumentos de derechos humanos mencionados en el artculo 75, inciso 22 CN no integran la Constitucin, sino que la complementan, la completan y comparten su jerarqua; es decir, integran el mismo eslabn de lo que el Dr. Bidart Campos llama cadena de validez constitucional. Por lo tanto, consideramos que plantear la inconstitucionalidad de alguna de sus clusulas tendra el mismo efecto que plantear la inconstitucionalidad de algn artculo de la Constitucin. No demasiado ms es lo que podemos agregar desde el punto de vista estrictamente jurdico a esta cuestin. A modo de resumen podemos decir que la frase que motiva este trabajo gener dos interpretaciones posibles: Por un lado, existe un criterio al que adhieren autores como Barroso y que fue recogido por el Dr. Belluscio en el caso Petric Domagoj C/ Diario Pgina 12, segn el cual la frase no derogan artculo alguno de la primera

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parte determina que el segundo prrafo del artculo 75, inciso 22 establece dos niveles jerrquicos dentro de los instrumentos con jerarqua constitucional: los que no derogan artculo alguno de la primera parte de la CN que s tienen la jerarqua constitucional; y los que s derogan algn artculo de la primera parte, los cuales se hallan jerrquicamente por encima de las leyes, pero por debajo de la Constitucin. Como ha quedado expresado supra, bajo ningn concepto compartimos este criterio. Por otro lado, encontramos el criterio al que adhiere mayoritariamente la comunidad jurdica argentina y la poblacin argentina en general, segn el cual, la frase que motiva el presente trabajo quiere decir exactamente lo que dice, esto es, que los instrumentos internacionales mencionados en el segundo prrafo del artculo 75, inciso 22 de la CN tienen la misma jerarqua de la Constitucin, no contradicen artculo alguno de la primera parte de la misma (o sea, estn en todo de acuerdo con ella), y se entendern complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Desde este punto de vista entonces, cul es la jerarqua normativa de la Constitucin y cul la de los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en el artculo 75, inciso 22? La misma. Qu diferencia jerrquica existe entre la CN y los instrumentos jerarquizados por el prrafo segundo del artculo 75, inciso 22? Ninguna. Los instrumentos internacionales en cuestin, derogan algn artculo de la primera parte de la Constitucin? No. Por qu? Porque los constituyentes comprobaron que no. No compartimos el criterio expresado en la Convencin Constituyente por el Dr. Barra, en el sentido de que la complementariedad implica accesoriedad. No lo compartimos porque puede resultar una forma indirecta de establecer jerarquas dentro del bloque constitucional creado por el artculo 75, inciso 22. Creemos que la no contradiccin entre los instrumentos jerarquizados y la primera parte de la Constitucin es axiolgica. Pensamos que los derechos humanos hacen parte de la ideologa de la Constitucin, por lo tanto, slo pueden reforzarla. Esta opinin nos libera de dudas respecto a la pregunta que se formulara nuestro maestro el Dr. Bidart Campos respecto de qu ocurrira con los tratados sobre derechos humanos jerarquizados en los trminos del tercer prrafo del artculo 75, inciso 22. Creemos entonces que ningn tratado de derechos humanos es susceptible de contradecir la primera parte de la Constitucin Nacional, pues 88

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comparten con ella la ideologa y la finalidad. Para concluir, consideramos que la frase en anlisis es una suerte de caballo de Troya que los sectores reactivos a los derechos humanos insertaron en la Constitucin Nacional. Es digno de aplauso el esfuerzo de los convencionales que apoyaban el dictamen de mayora, pues, con la insercin de esta frase, se logr destrabar una cuestin que es bsica para el avance de la Nacin respecto de la defensa y promocin de los derechos humanos. El caballo de Troya est presente y expectante con sus soldados dentro. Si los tratados sobre derechos humanos jerarquizados constitucionalmente pueden ser declarados inconstitucionales, su cada arrastrar tambin las interpretaciones dadas a ellos por sus rganos de aplicacin y la defensa de los derechos, sobre todo, de los correspondientes a los sectores ms vulnerables de la sociedad; requerir los mismos esfuerzos argumentativos que deban desplegarse treinta aos atrs y con los mismos resultados inciertos. Queda entonces en manos de los jueces de la Nacin y de la sociedad que los vigile defender la voluntad popular expresada en la Convencin Constituyente reformadora o, tal vez, ejercer poder fundndose en tecnicismos, en palabras no comprendidas por la poblacin y en interpretaciones propias de tiempos ya pasados.

Bibliografa
Diario de sesiones de la Convencin Constituyente reformadora de 1994. Bidart Campos, Germn J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo VI. Buenos Aires, Ediar, 1995. Bidart Campos, Germn J. ob.cit. Tomo 1 A. Nueva edicin ampliada y actualizada a 1999-2000. Buenos Aires, Ediar, 2000. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Caso Petric Domagoj Antonio contra Diario . Pgina 12 s/ Recurso de hecho. Sentencia de 16 de abril de 1998. Barrancos y Vedia, Fernando N. El derecho de rectificacin o respuesta, la Constitucin Nacional y la libertad de prensa en un fallo de la Corte Suprema. La Ley, 1998-D, 330. Gelli, Mara Anglica. El caso Petric Valor agregado de la rectificacin o respuesta? La Ley 1998-F, 53.

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Julio B. J. Maier
Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales-Universidad Nacional de Crdoba). Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa, Director del Departamento de Graduados y Profesor Titular Consulto de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la UBA. Public 7 libros (el ltimo se titula Crtica de la razn impura o Crnica de la sinrazn pura, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010) y ms de cien artculos sobre Derecho Procesal Penal, Derecho Penal y Filosofa Jurdica en diversas publicaciones argentinas, latinoamericanas y europeas. Abogado con ejercicio ante los Tribunales de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, espordicamente en otras jurisdicciones. Fue Secretario Judicial y Juez de 1ra. Instancia del Poder Judicial de la Nacin Argentina. Desde el 11 de diciembre de 1998 hasta el 1 de octubre de 2009 ejerci como Juez del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Ral Gustavo Ferreyra

Abogado y Doctor en Derecho (Facultad de Derecho-UBA). Subdirector del Departamento de Derecho Pblico I, Profesor Titular de Derecho Constitucional y Profesor del Doctorado de la Facultad de Derecho de la UBA. Investigador del Instituto de Investigaciones Ambrosio Lucas Gioja de la Facultad de Derecho de la UBA. Public 6 libros (el ltimo se titula Reforma constitucional y control de constitucionalidad, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2007) y ms de cincuenta artculos sobre Derecho Constitucional en diversas publicaciones argentinas, latinoamericanas y europeas. Conferencista, disertante y panelista. Abogado con ejercicio ininterrumpido ante los tribunales de la Repblica Argentina desde 1984. Desde 1999 es Consultor de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Pablo Marcelo Corradini

Abogado con Diploma de Honor (Facultad de Derecho-UBA). Jefe de Trabajos Prcticos de la materia Derechos Humanos y Garantas de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor Adjunto de la materia Derecho Poltico del Departamento de Derecho y Ciencia Poltica de la UNLAM (2006). Director del rea Jurdica del Proyecto Derechos Humanos, Migracin y Participacin - El caso de la comunidad boliviana del Partido de La Matanza (UNLAM-CONICET, Universidad Nacional de la Matanza). Maestrando en Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la UBA. Public La inmigracin en la Constitucin Argentina (Anuario de investigaciones 2005-2006 del Departamento de Derecho y Ciencia Poltica de la UNLAM). Expositor, panelista y ponente en congresos y jornadas sobre migraciones y trata de personas. Abogado de la planta permanente de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Desde 1997 ejerce como abogado ante los tribunales de la Repblica Argentina.