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Patentes e Criaes Industriais

JURDICA

Patentes e Criaes Industriais

Pedro Paranagu Renata Reis

ISBN 978-85-225-0745-0 Copyright 2009 Pedro Paranagu e Renata Reis, alguns direitos reservados Esta obra licenciada por uma Licena Creative Commons Atribuio Uso No Comercial Compartilhamento pela mesma Licena, 2.5 Brasil. Voc pode usar, copiar, compartilhar, distribuir e modificar esta obra, sob as seguintes condies: 1. Voc deve dar crdito aos autores originais, da forma especificada pelos autores ou licenciante. 2. Voc no pode utilizar esta obra com finalidades comerciais. 3. Se voc alterar, transformar, ou criar outra obra com base nesta, voc somente poder distribuir a obra resultante sob uma licena idntica a esta. 4. Qualquer outro uso, cpia, distribuio ou alterao desta obra que no obedea os termos previstos nesta licena constituir infrao aos direitos autorais, passvel de punio na esfera civil e criminal. Os termos desta licena tambm esto disponveis em: <http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/br/> Direitos desta edio reservados EDITORA FGV, conforme ressalva da licena Creative Commons aqui utilizada: Rua Jornalista Orlando Dantas, 37 22231-010 | Rio de Janeiro, RJ | Brasil Tels.: 08000-21-7777 | 21-3799-4427 Fax: 21-3799-4430 E-mail: editora@fgv.br | pedidoseditora@fgv.br www.fgv.br/editora Impresso no Brasil | Printed in Brazil Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade do autor. Este livro foi editado segundo as normas do Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa, aprovado pelo Decreto Legislativo n o 54, de 18 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n o 6.583, de 29 de setembro de 2008. 1a edio 2009 PREPARAO
DE

O RIGINAIS : Luiz Alberto Monjardim

D IAGRAMAO : FA Editorao Eletrnica R EVISO: Aleidis de Beltran e Fatima Caroni CAPA: Gisela Abad Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Mario Henrique Simonsen/FGV Paranagu, Pedro Patentes e criaes industriais / Pedro Paranagu, Renata Reis. Rio de Janeiro : Editora FGV, 2009. 150 p. (Srie FGV Jurdica) Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-225-0745-0 1. Patentes. 2. Propriedade industrial. I. Reis, Renata. II. Fundao Getulio Vargas. III. Ttulo. IV. Srie. CDD 342.271

Sumrio

Introduo

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1. Patentes de inveno e patentes de modelo de utilidade 13 O sistema de patentes O papel das patentes na inovao Patentes: controvrsias tericas As patentes como fator de estmulo inveno A patente como instrumento para medir o desenvolvimento tecnolgico Patentes de inveno e patentes de modelo de utilidade Que uma patente de inveno? Que uma patente de modelo de utilidade? Inveno versus descoberta Tipos de patentes de inveno Comparao entre patente de inveno e modelo de utilidade Certificado de adio Papel e funcionamento do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi) Procuradores e agentes de propriedade industrial 13 13 16 18 21 23 23 25 25 27 28 30 31 31

2. Patentes e bases legais: escopos internacional e nacional Bases internacionais da propriedade industrial A Conveno da Unio de Paris (CUP) Princpios basilares da CUP A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi) A Organizao Mundial do Comrcio (OMC) O Acordo Trips ou ADPIC Propriedade industrial na Constituio brasileira O art. 5o da Constituio Federal Proteo industrial versus princpio constitucional da livre concorrncia A lei brasileira de propriedade industrial O Cdigo de Propriedade Industrial de 1971 Breves apontamentos sobre o projeto da Lei no 9.279/96 A Lei no 9.279/96 Principais alteraes trazidas pela nova Lei de Propriedade Industrial

33 33 33 34 37 38 40 42 42 45 46 46 47 48 52

Patentes no Brasil: possibilidade de pedido e titularidade 53 Requisitos de patenteabilidade 53 Matria no considerada como inveno ou modelo de utilidade 54 O que no patentevel? 57 A quem pertence a inveno ou o modelo de utilidade realizado por empregado ou prestador de servios? 58 3. Caminhos da concesso das patentes brasileiras Depositar no patentear 61 61

A busca prvia e os densos bancos de patente O pedido de patentes: exigncias Depsitos provenientes do exterior e o PCT Prioridade unionista Depositei o pedido, mas quero produzir a inveno: e agora? Desdobramento de pedidos de patentes e publicao dos pedidos O conceito inventivo e a possibilidade de desdobramento dos pedidos Perodo de sigilo Efeitos da publicao Exceo ao princpio da publicao Exame tcnico Exame formal preliminar Requerimento de exame: quem requer? Quando? Novidade: requerimentos de exame prioritrio Subsdios ao exame: a lei brasileira e as oposies Concesso e vigncia das patentes de inveno Quando nasce uma patente? Prazo de validade de uma patente e de um modelo de utilidade A proteo conferida Exausto de direitos das patentes 4. Desfazendo ns: extino, flexibilidades, nulidades e infraes patentrias Infraes e extino dos direitos concedidos pela carta patente Explorao indevida do objeto da patente Do usurio anterior de boa-f Causas de extino de patente de inveno

62 64 66 68 69 71 71 73 74 74 75 75 75 76 77 80 80 80 81 82

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Flexibilidades do Trips e como foram incorporadas no ordenamento jurdico brasileiro Solues imperfeitas para um sistema imperfeito O que o Acordo Trips permite? Incorporaes moda brasileira: o que prev nossa legislao? Licenas compulsrias: limites e possibilidades Nulidade de patentes A amplitude da possibilidade de nulidade patentria Os efeitos da nulidade no tempo Processo administrativo de nulidade (PAN) Aes judiciais de nulidade

92 92 94 96 98 101 101 101 102 104

Crimes contra patentes e prescrio 106 Atos considerados crimes contra patentes 106 Abrangncia civil e penal e reivindicaes constantes da carta patente 109 A prescrio para reparar danos causados aos direitos de propriedade industrial 112 5. Questes atuais sobre patentes de inveno: vendo o noticirio e entendendo a notcia Patentes farmacuticas A garantia da sade no Brasil e o acesso a antiretrovirais (ARVs) A licena compulsria do medicamento Efavirenz no Brasil A Declarao de Doha A anuncia prvia da Anvisa O caso indiano Patentes pipeline no Brasil

113 113 114 117 119 120 122 123

Que so patentes pipeline? Operacionalizao do pipeline O questionamento da constitucionalidade das patentes pipeline Patentes de biotecnologia Biotecnologia e patentes Biotecnologia e patentes no Brasil Projetos de lei sobre a matria Bibliografia Sobre os autores

123 124 127 132 133 136 137 141 149

Introduo

Este livro se destina a todos aqueles que lidam com tecnologia, inovao, invenes e patentes, e tem por objetivo apresentar uma viso atualizada do arcabouo legal que embasa o sistema de patentes de inveno e dos modelos de utilidade. Mostra a importncia da patente nos cenrios internacional e nacional, as formas de proteo das criaes tcnicas, a estrutura dos documentos de patentes, seu preparo e tramitao, e sua utilizao como fonte de informao tecnolgica. Por fim, aborda questes atuais e pouco exploradas, como as patentes farmacuticas, as patentes pipeline e as patentes de biotecnologia. O livro est dividido em cinco captulos. O primeiro aborda os aspectos tericos relativos s patentes. Inicialmente tecemos algumas consideraes sobre as patentes de inveno e os modelos de utilidade, mostrando suas principais caractersticas e diferenas. Por ltimo, tratamos do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi), rgo responsvel no Brasil pelo processamento, anlise e concesso das patentes. No segundo captulo apresentamos o arcabouo legal das patentes, mostrando os principais tratados e acordos internacionais que regem a matria, os direitos patrimoniais e morais e a

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questo do domnio pblico, bem como os aspectos gerais da lei brasileira de propriedade industrial. No captulo 3 percorremos os caminhos da concesso das patentes no Brasil, analisando seus principais aspectos legais. O quarto captulo aborda os crimes contra patentes, as possibilidades de extino e nulidade, e as flexibilidades da lei brasileira temas controvertidos e importantes para depositantes e titulares, bem como advogados, engenheiros, bilogos e qumicos especializados no assunto. O captulo final focaliza temas de relevncia nacional e internacional envolvendo patentes, tais como a recente licena compulsria da patente do Efavirenz e as patentes pipeline, entre outros.

Patentes de inveno e patentes de modelo de utilidade

O sistema de patentes
O papel das patentes na inovao

As patentes esto na ordem do dia. Num mundo cada vez mais baseado em tecnologia, as patentes tornaram-se ttulos disputados pelos setores pblico e privado, j que conferem exclusividade a seu titular para explorar seu invento. Em virtude disso, as patentes seguem procedimentos mais complexos e mais rigorosamente regulamentados do que outras formas de proteo. As patentes de inveno, principal forma de proteo no escopo das patentes, visam assegurar que uma inovao tecnolgica tenha um titular reconhecido, de modo que o inventor ou o licenciado possa usufruir de exclusividade de explorao por um determinado tempo. As inovaes tecnolgicas so processos decorrentes de um conjunto de atividades que levam a introduzir pela primeira vez no mercado uma idia em forma de produtos ou processos novos ou melhorados. A questo da apropriao de uma tecnologia atravs do sistema de patentes toma corpo atualmente, dada a sua importncia para a competitividade e o desenvolvimento da indstria.

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Vejamos, inicialmente, algumas informaes fornecidas pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT) sobre o perfil da inovao privada no Brasil: em 2000, o Brasil possua mais de 72 mil empresas industriais com 10 ou mais pessoas ocupadas e cuja receita lquida de venda global ultrapassou R$ 582 bilhes;

destas empresas, 19 mil implementaram produtos e/ou processos tecnologicamente novos ou substancialmente aprimorados, investindo, para tanto, R$ 22,3 bilhes; mais de 7 mil empresas realizaram dispndios em atividades internas de pesquisa e desenvolvimento (P&D), ocupando mais de 20 mil tcnicos de nvel superior, dos quais quase 3 mil com ps-graduao; em 2003, com a evoluo da economia, o nmero de empresas com 10 ou mais pessoas ocupadas cresceu 17%, passando a 84.262; alm disso, o nmero de empresas que implementaram inovaes cresceu 23%, mostrando uma tendncia de aumento dos gastos com atividades internas de P&D (36%) e do nmero de tcnicos de nvel superior ocupados em tais atividades (8%).

Desde logo, cabe informar que no h consenso entre os estudiosos quanto relao direta entre inovao, patentes e desenvolvimento. Alguns autores destacam a importncia da inovao para impulsionar a competitividade ampliando os mercados, enquanto outros sustentam que o excesso de proteo pode desacelerar as inovaes. A economista Judith Penrose,1 uma das principais estudiosas do sistema de patentes no perodo de 1950 a 1970, considera

Apud Tachinardi, 1993.

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duvidosa a premissa de que a concesso de direitos de propriedade a inventores estrangeiros, por exemplo, estimule internamente a inveno num dado pas. A seu ver, o monoplio de uma tecnologia pode, ao contrrio do esperado, afugentar os empresrios e faz-los reorientar seu capital para outros campos, uma vez que o interesse maior do detentor de uma patente retardar o desenvolvimento de seus concorrentes. Por exemplo, se um setor inovador desenvolver um elevado grau de apropriao industrial atravs de patentes, ele poder se tornar monopolista, dificultando o acesso aos consumidores finais de seus produtos ou processos. Alm disso, em algumas indstrias, vrias empresas podem possuir direitos de propriedade intelectual sobre fraes de uma inovao. Assim, a utilizao da tecnologia exige o licenciamento cruzado, sendo necessrio que os usurios dessa tecnologia entrem em acordo com os diversos detentores dos direitos proprietrios para poderem operar legalmente no mercado.2 Esse malabarismo jurdico envolve tempo, recursos e mo de obra especializada, de modo que o inovador pode desistir, dirigindo seus esforos para outros campos. Costuma-se enfatizar, na literatura especializada, a relao direta entre inovao tecnolgica, patentes e crescimento econmico. A gerao de novo conhecimento tcnico geralmente considerada essencial ao aumento da produo e da competitividade da indstria. A necessidade das naes de se adequarem nova ordem induz adoo de medidas capazes de estimular a criao e manter o fluxo de inovaes.3 Assim, uma das formas de desenvolver prticas inovadoras seria a proteo da criao atravs de legislaes sobre propriedade industrial.

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Carvalho e Pessanha, 2001. Scholze, 2002a.

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Rapp e Rosek (1990), por sua vez, reforam a ligao entre desenvolvimento econmico e ampliao das inovaes atravs de patentes, alegando que os pases que possuem um sistema de patentes bem estruturado experimentam crescimento econmico mais rpido por trs razes: primeiramente, porque os direitos patentrios estimulam o crescimento econmico, podendo esses pases esperar maior fluxo de invenes e maiores investimentos em atividades inovadoras; em segundo lugar, a proteo inadequada dos direitos de propriedade industrial est ligada ao atraso econmico; e, finalmente, h maior desenvolvimento econmico, pois as patentes e outros mecanismos protetores aumentam as perspectivas de vendas e lucros derivados. Esse tema tem suscitado acalorados debates entre os pesquisadores em todo o mundo, e h sinais de que tal discusso se tornar ainda mais acirrada, medida que os argumentos e as evidncias empricas tomam corpo e se aprofundam.
Patentes: controvrsias tericas

No so poucos os crticos do sistema de patentes, notadamente nos pases que se ressentem de dependncia tecnolgica e, portanto, arcam com altos pagamentos de royalties e possuem balanas comerciais desfavorveis. Os problemas ligados aos privilgios advindos de patentes, sobretudo no caso dos pases em desenvolvimento, tm a ver com a dificuldade de implantar uma poltica nacional efetiva de proteo de seus interesses em face de outras naes; com a disparidade no desenvolvimento de tecnologias e na apropriao do conhecimento gerado, j que ambas as coisas exigem recursos financeiros altos e de risco; e com a desigualdade na distribuio, para a sociedade, dos lucros advindos das patentes. Ainda segundo Judith Penrose, o sistema internacional de patentes favorece apenas o interesse de grandes grupos indus-

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triais sediados em pases desenvolvidos, com infraestrutura adequada e alto nvel de inovao, sendo nulos os ganhos dos pequenos pases industrializados e dos pases no industrializados. A balana seria perversa para estes ltimos, pois nada receberiam pela utilizao das invenes estrangeiras, e o volume do que patenteiam e arrecadam no exterior nfimo, se no inexistente. Assim, por exemplo, se um hipottico pas Alfa possui uma indstria incipiente ou mesmo no conta com determinada indstria em seu territrio, todos os bens que as empresas desse segmento produzem no exterior e patenteiam em Alfa sero adquiridos pelos consumidores desse pas, onerados pelos direitos concedidos aos titulares das patentes, e Alfa no poder concorrer produzindo localmente esses produtos. Tal situao se agravou com o Acordo Trips, determinando que os pases devem conceder patentes para todos os campos tecnolgicos. Outro aspecto criticado o acesso ao conhecimento, que para alguns, como a fsica e filsofa indiana Vandana Shiva (2001), deveria ser irrestrito. Essa autora alega que as patentes so mtodos exclusivos de acumulao de capital e de execuo de biopirataria, alm de mecanismo de controle dos pases ricos sobre os pobres. O tempo de proteo do invento tambm suscita crticas. Um prazo excessivamente longo traria prejuzos para a sociedade, em contraposio a lucros muito acima do preo de custo para os proprietrios do direito de exclusividade. O acordo Trips estabeleceu proteo mnima de 20 anos para patentes de inveno. Alguns tratados de livre-comrcio (TLCs),4 bilaterais ou regio-

Tais tratados consideram o aumento temporal necessrio para compensar o atraso da concesso da patente. Por exemplo, os TLCs entre EUA e Chile (2003) e entre EUA e Cingapura (2003); o Tratado de Livre-Comrcio da Amrica do Norte (Nafta), envolvendo EUA, Canad e Mxico; e o Tratado de Livre-Comrcio da Repblica Dominicana, Amrica Central e EUA (DR-Cafta).

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nais, firmados entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento prolongam o tempo estabelecido pelas leis nacionais, estipulando mais tempo de proteo exclusiva. Entre os economistas h tambm crticas ao sistema patentrio no que se refere limitao livre concorrncia, que pode ser prejudicial aos consumidores e ao livre-comrcio. A grande questo, no caso, saber se a recompensa aos inovadores e os potenciais incentivos inovao compensam os custos da criao de ilhas de monoplios jurdicos e se h perspectivas de benefcios para os pases em desenvolvimento. Por outro lado, as consideraes sobre as vantagens e os custos do sistema de patentes so abundantes e, por si s, constituiriam tema para um livro parte. Aqui no se tem a pretenso de trat-las exaustivamente, tendo em vista a limitao de tempo e espao. Porm, um ponto-chave na discusso mundial que se trava sobretudo na OMC e nos acordos bilaterais entre pases desenvolvidos e em desenvolvimento a uniformizao de regras monopolsticas para bens essenciais, como medicamentos e sementes, e bens no essenciais, como produtos estticos e alguns objetos eletroeletrnicos, por exemplo. Essa uniformizao resultaria talvez em maior equilbrio nos marcos regulatrios, respeitando-se os diferentes nveis de desenvolvimento de cada pas.
As patentes como fator de estmulo inveno

Alguns especialistas, no entanto, veem as patentes como instrumento de divulgao cientfica, dada a obrigatoriedade de tornar pblicas as informaes descritivas dos inventos. Os direitos de exclusividade, ainda que temporrios, podem apresentar distores ao trazer preos monopolsticos. Contudo, a divulgao de informaes contidas nas patentes de certa forma uma contrapartida social do direito de exclusividade, j que o titular

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da patente revela ao pblico em geral todos os passos do invento para que mais tarde, quando a patente cair em domnio pblico, ele possa ser livremente produzido por qualquer interessado. A descrio do invento atravs das patentes tambm pode impedir o surgimento dos segredos industriais, que, apesar de permitidos pela legislao, em nada contribuem para o desenvolvimento cientfico e tecnolgico. Para os defensores desse ponto de vista, a funo social da propriedade que logicamente inclui a propriedade industrial , apregoada pelas legislaes de muitos pases, estaria assim resguardada. Denis Barbosa (2002e) afirma que o objetivo principal de um pas, ao conceder patentes, promover a industrializao local. No entanto, a seu ver, o sistema de patentes isoladamente mostra-se um instrumento ineficaz para alterar um quadro de estagnao industrial. Assim, a existncia de monoplios jurdicos de inveno numa legislao que enfatiza a produo local facilitaria o fomento da indstria nacional, caso esteja aliado a outras polticas industriais. Posicionamento intermedirio entende ser possvel e salutar a proteo do conhecimento, desde que vislumbrado como uma recompensa material ao esforo e ao investimento empregados, e como uma benesse pblica, estimulando o desenvolvimento da cincia. Em relao s crticas feitas ao sistema de patentes no que tange ao longo prazo de proteo o que supostamente acarretaria danos sociedade , h vozes discordantes que alegam que um prazo excessivamente curto poderia significar uma taxa de retorno do investimento privado inibidora do processo de inovao.5 H quem defenda que a complexidade do sistema industrial moderno e a velocidade dos avanos tecnolgicos impem a ado-

Pereira, 1993.

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o de mecanismos protetores e disciplinadores, para no haver problemas na maturao de novas tecnologias nem infrao da propriedade privada.6 No obstante o surgimento de uma nova concepo de sociedade, a chamada sociedade do conhecimento, a questo da apropriao do saber tcnico se faz ainda mais premente: o deslocamento do paradigma de sociedade industrial para sociedade do conhecimento coloca no centro da discusso o conhecimento e sua gesto como fatores relacionados capacidade competitiva da empresa e pases.7 O mundo desenvolvido convive hoje amplamente com os direitos ligados a inovaes industriais. Embora se possa concordar que o sistema encontra dificuldades reais de execuo, o fato que o grande capital dispe de meios legais e econmicos para super-las, se no com um nvel timo de vantagem, pelo menos com a menor desvantagem possvel. Tambm no seria temerrio afirmar que essa mxima no se aplica aos pases em desenvolvimento, nem ao setor pblico, mais afastado da prtica mercadolgica da tecnologia. Assim, o impacto das patentes e os resultados de uma poltica ineficiente de proteo industrial provavelmente sero mais sentidos nos pases menos desenvolvidos, em virtude da maior fragilidade do mercado, da abundncia (em muitos casos) de matria-prima e recursos naturais, e da menor sofisticao de outras regulaes concorrenciais que poderiam minorar os desajustes e abusos. Dessa forma, preciso que os profissionais e os pesquisadores, sobretudo nos pases mais atingidos, conheam as regras de propriedade industrial e as utilizem da melhor forma possvel, visando ao desenvolvimento tecnolgico e social de empresas, universidades e pases.

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Furtado, 1996. Fujino, Stal e Plonsky, 1999.

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A patente como instrumento para medir o desenvolvimento tecnolgico

As patentes tm sido cada vez mais utilizadas como instrumento de mensurao do resultado da pesquisa tecnolgica realizada nos pases. Os nmeros de patentes depositadas e de cartas patentes concedidas refletem os esforos em P&D por eles empreendidos. Tais nmeros revelam o grau de acumulao de capital intelectual e de competncia tecnolgica de um determinado pas. Para ilustrar a medio de esforos em P&D e inovao, vejamos a tabela.
Total de empresas no Brasil e nmero das que implementaram inovaes, com indicao de depsitos de patentes e de patentes em vigor no pas, por regies e unidades da Federao, 1998 a 2000 e 2001 a 2003
Que implementaram inovaes Regies Brasil Regio Norte Amazonas Par Regio Nordeste Bahia Cear Pernambuco Regio Sudeste Perodo 1998 2001 1998 2001 1998 2001 1998 2001 1998 2001 1998 2001 1998 2001 1998 2001 1998 a a a a a a a a a a a a a a a a a Total Total 2000 72.005 22.698 2003 84.262 28.036 2000 1.965 588 2003 2.498 872 2000 428 225 2003 530 203 2000 743 124 2003 1.106 378 2000 6.799 2.119 2003 8.194 2.653 2000 1.502 461 2003 1.928 641 2000 1.471 511 2003 1.785 603 2000 1.411 485 2003 1.674 485 2000 41.502 12.647 Com depsito Com patente de patente em vigor 1.827 1.721 22 22 12 14 7 6 75 57 5 2 1.930 1.399 33 22 23 16 5 4 122 72 7 2

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6 7 10 1.124

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10 9 51 1.210
Continua

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Que implementaram inovaes Regies Esprito Santo Perodo a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Total Total 2001 1998 Minas Gerais 2001 1998 Rio de Janeiro 2001 1998 So Paulo 2001 1998 Regio Sul 2001 1998 Paran 2001 1998 Rio Grande do Sul 2001 1998 Santa Catarina 2001 1998 Regio Centro-Oeste 2001 1998 Gois 2001 1998 2003 46.922 14.724 2000 1.972 468 2003 1.776 645 2000 8.272 2.303 2003 10.028 3.503 2000 4.661 1.212 2003 5.468 1.367 2000 26.597 8.664 2003 29.650 9.209 2000 18.502 6.349 2003 22.245 8.391 2000 6.030 1.890 2003 7.057 2.607 2000 7.204 2.413 2003 8.273 3.304 2000 5.268 2.046 2003 2000 2003 2000 6.915 3.238 4.403 1.398 2.480 995 1.396 464 Com depsito Com patente de patente em vigor 1.011 5 12 100 148 82 58 938 793 595 597 137 150 292 293 166 153 12 35 6 805 8 18 92 90 78 41 1.031 656 499 466 117 106 279 246 104 114 66 33 17

Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisa, Departamento de Indstria, Pesquisa Industrial-Inovao Tecnolgica 2000 e 2003. Elaborao: Coordenao Geral de Indicadores, Ascav/Sexec, Ministrio da Cincia e Tecnologia. Nota: Foram consideradas as empresas industriais com 10 ou mais pessoas ocupadas e que implementaram produto e/ou processo tecnologicamente novo ou substancialmente aprimorado. Atualizada em: 28 mar. 2006.

No entanto, h limitaes nessas informaes, uma vez que muitos pases no adotam a poltica de registrar patentes. Os indicadores de patentes depositadas e concedidas vm se somar a uma estrutura maior de mensurao de atividades de cincia e tecnologia (C&T).8 Segundo os manuais metodolgicos
8

Tais como a contabilizao do dispndio interno bruto em P&D e de recursos humanos em P&D.

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internacionalmente aceitos,9 C&T compreende as atividades de pesquisa e desenvolvimento experimental P&D e atividades cientficas e tcnicas correlatas ACTC. Juntamente com os indicadores de patentes, costuma-se utilizar a bibliometria para medir os resultados das atividades de C&T, considerando que os resultados mais provveis de pesquisas so publicaes ou patentes (utilidades tcnicas). A bibliometria pode ser definida como a disciplina que mede e analisa a produo ou output da cincia sob a forma de artigos, publicaes, citaes e outros indicadores derivados mais complexos.10 O Brasil constantemente criticado por no proteger os conhecimentos que desenvolve atravs de pesquisas em universidades e centros de investigao. A livre circulao de conhecimento, atravs da publicao irrestrita da informao cientfica, uma mxima da forma de operar as universidades no mundo. As patentes so uma nova maneira, ainda pouco utilizada no pas, de demonstrar o grau de inovao dos grupos de pesquisa.

Patentes de inveno e patentes de modelo de utilidade


Que uma patente de inveno?

Os criadores de objetos ou mtodos capazes de propiciar novos resultados industriais tm assegurado o direito (alienvel atravs de licena ou cesso) de obter patente da propriedade de invento e a exclusividade de utilizao do bem patenteado, mediante deferimento por rgo especfico. A titulao que comprova esse direito o certificado de patente de inveno, expedido pelo Estado, mediante o cumprimento de uma srie de exigncias le-

Como, por exemplo, o Manual Frascati e o Manual de Oslo. Okubo, 1997.

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gais. A propriedade no perptua: findo o prazo de proteo (no Brasil, 20 anos), o bem cai em domnio pblico. Segundo Chavanne e Burst,
O direito de patente de inveno o ttulo, fornecido pelo Estado, que confere a seu titular um direito exclusivo de explorao da inveno de que objeto. O inventor que oferece sociedade um produto novo ou um processo novo quer que lhe seja reconhecido, a seu pedido, um direito privativo em troca da revelao dos meios de sua inveno. Esse direito exclusivo traduz-se em um direito de propriedade sobre conhecimentos tcnicos. O direito de patente , portanto, um direito de propriedade que diz respeito a conhecimentos apropriados pelo titular; a apropriao realizada pela concesso de patente.11

A patente confere ao seu possuidor o direito de impedir que terceiros, na ausncia de seu consentimento, produzam, comercializem, utilizem ou importem com esses propsitos o produto objeto da patente. Patentear descobertas significa obter monoplio12 temporrio da explorao em escala industrial de determinado bem, o que leva o consumidor desse bem a adquiri-lo com o valor agregado da tecnologia empregada em sua criao. Uma vez protegido o produto, sua explorao sem consentimento do inventor ou do licenciado poder ocasionar demandas judiciais, tanto civis quanto penais, buscando o ressarcimento de danos causados ao real criador. Portanto, proteger o conhecimento assegurar mercados e diminuir riscos de cpias indesejveis.
11 12

Apud Scholze, 2002a:80-81. Esse termo, considerado impreciso pela seara econmica, amplamente utilizado pela literatura especializada em propriedade industrial.

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Que uma patente de modelo de utilidade?

Modelo de utilidade o objeto de uso prtico, ou parte deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricao.13 Essa modalidade de patente est associada melhoria funcional no uso ou fabricao de objetos conhecidos, ou seja, possui menor grau de inventividade e por isso goza de um perodo de proteo menor que as patentes de inveno, como veremos adiante. So exemplos prticos e conhecidos de modelos de utilidade:14 o grampo de cabelo em cujas extremidades foram colocados protetores para no machucar o usurio; o canudo em cuja parte mdia superior foram criadas dobras em forma de sanfona, que permitem uma curvatura em vrios ngulos, propiciando ao usurio maior comodidade na ingesto de lquidos.
Inveno versus descoberta

As descobertas no so consideradas invenes15 e, portanto, no so passveis de patenteamento. A mera descoberta no resulta, per se, de uma criao humana, no fazendo jus categoria de inveno, caracterstica essencial s patentes. Porm, tema polmico a mensurao do nvel de interferncia humana necessrio para que algo deixe de ser uma descoberta e passe a ser considerado uma inveno. Essa questo ganha vulto com o nmero crescente dos depsitos e concesses de patentes biotecnolgicas. O patenteamento de alguns produtos e processos pode colidir com o requisito da

13 14 15

Art. 9o da Lei no 9.279/96, a chamada Lei de Propriedade Industrial (LPI). Souza, 2003. Art. 10 da LPI.

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atividade inventiva,16 na medida em que h uma relao por demais tnue entre descoberta e inventividade. Os argumentos referentes proibio do patenteamento de descobertas ressaltam, por exemplo, que as inovaes biolgicas carecem de capacidade inventiva, originando-se da manipulao ou recombinao de materiais genticos preexistentes ou, ainda, do isolamento de produtos e substncias que ocorrem na natureza, tratando-se, portanto, de descobertas, e no de invenes. Para tentar esclarecer a questo, citamos dois exemplos apontados por Chamas (2006): a sentena Antamanid, do tribunal competente em matria de propriedade industrial da Alemanha (Bundespatentgericht), de 28 de julho de 1977, tratou dos limites entre descoberta e inveno. Uma reivindicao para um decapeptdeo cclico denominado Antamanid uma substncia de ocorrncia na natureza, presente no fungo green amanite foi concedida com base no desenvolvimento de tcnica de isolamento e de preparao da substncia, conferindo-lhe valor econmico. O requisito novidade tambm foi atendido, uma vez que no havia conhecimento prvio da sua existncia entre os especialistas no tema;

o microbiologista Mohan Chakrabarty trabalhava com a bactria Pseudomonas, modificada geneticamente para degradar hidrocarbonetos de petrleo e potencialmente til em situaes de derramamento de leo. O pedido de patente, depositado em 1972, foi rejeitado pelo United States Patent and Trademark Office, uma vez que seu objeto foi considerado produto da natureza. A deciso final, no entanto, apresentouse favorvel ao inventor, influenciando fortemente outros pases e regies, desde a dcada de 1980 at os dias atuais. A interpretao da Corte considerou a inveno patentevel, posto

16

Ver captulo 2

PATENTES DE INVENO E PATENTES DE MODELO DE UTILIDADE

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que a bactria era isolada de seu meio, apresentando caractersticas diferentes da bactria encontrada na natureza e preenchendo o pr-requisito de utilidade. Definir quando uma descoberta cientfica passa a ser considerada uma inveno e pode ser patenteada questo bastante controversa. Deve-se ter sempre em mente que as patentes constituem excees ao princpio da livre concorrncia e da livre circulao de conhecimento, sendo portanto recomendveis interpretaes restritivas por parte dos examinadores de patentes e julgadores em geral.

Tipos de patentes de inveno


As patentes podem ser classificadas quanto ao seu objeto em patentes de processo e de produto. Ambos os modos devem constituir mecanismos para se obter solues para um determinado problema tcnico. Vejamos os dois tipos separadamente: patente de processo quando o objeto da patente refere-se a formas de obter determinado resultado de ordem tcnica. Pode-se dizer que os processos dignos de patentes de inveno constituem uma srie de aes humanas, mecnicas ou qumicas que ao fim levaro a um resultado. Cabe ressaltar que as patentes de modelo de utilidade jamais sero de processo. Por exemplo: um processo especfico para fabricao do polmero X ou do filme fino Y;

patente de produto quando a tecnologia patenteada um objeto fsico determinado. Por exemplo: antena bidirecional, bateria para celular etc.

Alguns autores discorrem tambm sobre patentes de aparelho, que so patentes de produto cuja incluso numa reivindicao no ofenderia o requisito da unidade da patente. Assim, seria possvel reivindicar simultaneamente um produto e o aparelho para fabriclo.17 Por exemplo: um dispositivo de preparo de mistura industrial.
17

Barbosa, 2002d.

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Comparao entre patente de inveno e modelo de utilidade

Na maioria dos casos, a diferena entre patentes de inveno e modelo de utilidade aparente, e no h o risco de confuso por ocasio do depsito do titular. No caso de depsito de patente de inveno as exigncias so maiores, uma vez que a proteo conferida tambm maior. O depositante precisa ento buscar referncias na concorrncia, comprovando que o processo ou produto depositado til, e apontar as vantagens de sua inveno. A patente de modelo de utilidade, em regra, exige menos detalhamento, j que se trata de melhoria na utilizao de um objeto.
Figura 1

Exemplo de modelo de utilidade: parafuso canulado para cirurgia ortopdica

PATENTES DE INVENO E PATENTES DE MODELO DE UTILIDADE

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Este modelo de utilidade se refere a um parafuso canulado, aplicado como implante ortopdico. O parafuso compreende um corpo alongado (1) provido de canal interno (5), o qual possui uma ponte de penetrao (6) com rosca soberba e hlices (7) dotadas de ranhuras (8), seguida por uma seo lisa (9) com rosca (10) em toda sua extenso e, finalmente, uma seo triangular (11) tambm com rosca (10), sendo dito parafuso provido de uma arruela (3) e conjunto de porca (2) e contraporca (4).
Figura 2

Exemplo de patente de inveno: monitor trmico da fermentao

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Esta inveno se refere a um equipamento especialmente desenvolvido para monitorar, em tempo real, o efeito trmico decorrente dos processos fermentativos. O monitor trmico da fermentao desenvolvido compreende duas celas (1; 2), sendo uma cela de reao (1) e uma cela de referncia (2), ambas dotadas de um sensor trmico Peltier (3; 3') fixado na base de frascos (4; 4') por uma de suas faces e, por outra, a trocadores de calor (5; 5') providos de aletas suportes (8; 8'), sendo ditos frascos (4; 4') de cobre niquelado, providos de tampas de PVC (15; 15') e recobertos com material isolante (6; 6') e dispostos no interior de caixas de alumnio (7; 7'). A cela de reao (1) possui ainda uma resistncia eltrica (9), um sensor de temperatura (10) e tubos de alimentao (14) e de sada (11) para uso em processos contnuos.
Certificado de adio

O depositante do pedido ou titular da patente de inveno pode requerer, mediante pagamento de retribuio especfica, certificado de adio.18 Tal certificado, que uma novidade trazida pela LPI de 1996, visa proteger um aperfeioamento elaborado em matria para a qual j se tem um pedido ou mesmo a patente concedida. No necessrio que o objeto do certificado de adio tenha atividade inventiva, desde que a matria se inclua no mesmo conceito inventivo. As modificaes que se transformam em certificados de adio so, em geral, detalhamentos de uma patente ou depsito e no constituem inovao suficiente que merea novo depsito ou nova patente. O certificado de adio acessrio patente, e seu prazo finda quando findar o prazo da patente principal.

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Art. 76 da LPI.

PATENTES DE INVENO E PATENTES DE MODELO DE UTILIDADE

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Papel e funcionamento do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi)


O Inpi uma autarquia federal criada em 1970 e sediada no Rio de Janeiro.19 Vinculado ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, veio substituir o antigo Departamento Nacional de Propriedade Industrial (DNPI). Alm de tratar das questes clssicas ligadas a marcas e patentes, atualmente cuida tambm de averbao dos contratos de transferncia de tecnologia, registro de programas de computador, contratos de franquia empresarial e registro de desenho industrial e de indicaes geogrficas. Cabe ao Inpi processar os pedidos de patente, realizar o exame que atestar ou no sua conformidade com a lei nacional e por fim expedir a carta patente ou mesmo indeferir o pedido. O Inpi, como qualquer membro da administrao pblica, est, em todos os seus atos, sujeito ao dever de atingir determinada finalidade legal que, em ltima anlise, se consubstancia na tutela do interesse pblico e social. O interesse pblico o principal critrio balizador da atividade administrativa, uma vez que dele dependem a validade e a legitimidade dos atos administrativos.
Procuradores e agentes de propriedade industrial

De acordo com o art. 216 da LPI, os atos legais sero praticados pelas partes interessadas (usurios), ou por seus procuradores, devidamente qualificados. Alm disso, o Ato Normativo do Inpi no 141/98 assegura a qualquer interessado, pessoa fsica ou jurdica residente, domiciliada ou estabelecida no Brasil, o direito de praticar quaisquer atos perante o Inpi diretamente, sem o acompanhamento de qualquer procurador, seja ele agente da propriedade industrial ou advogado.

19

A lista de delegacias regionais e representaes estaduais est disponvel em: <www.inpi.gov.br>.

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Dessa forma, qualquer cidado que resida e esteja domiciliado no Brasil tem por lei o direito de praticar qualquer ato junto ao Inpi. O domiciliado no exterior, no entanto, dever obrigatoriamente constituir procurador domiciliado no Brasil com poderes para represent-lo administrativa e judicialmente, caso haja necessidade. Os procuradores devero ser institudos atravs de procurao redigida em lngua portuguesa, dispensados a legalizao consular e o reconhecimento de firma. O instrumento de procurao, na forma e nos termos previstos no art. 216 da LPI, poder ser apresentado no prazo de 60 dias contados da prtica do primeiro ato da parte no processo, independentemente de notificao ou exigncia. Os agentes de propriedade industrial so profissionais que esto legalmente habilitados para o exerccio da funo de procuradores perante o Inpi. A profisso de agente da propriedade industrial regulamentada pelo Decreto-Lei no 8.933/46. A Portaria no 32/98 do Ministrio da Indstria e do Comrcio delegou competncia ao Inpi para autorizar o exerccio da profisso. O Inpi ento publicou as disposies sobre a habilitao de agentes de propriedade industrial.20 Pessoas fsicas e jurdicas podem se habilitar junto ao Inpi, cumprindo requisitos elencados no referido decreto. Os advogados possuem a prerrogativa de atuar como procuradores, independentemente de seu cadastramento como agentes,21 bastando que mencionem seu nmero de inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
20

Ver Ato Normativo no 141/98 (disponvel em: <www2.inpi.gov.br/como_atuar/ legislacao/atos_normativos/ ato_normativo_141.htm>). Os advogados que desejarem podero se habilitar como agentes da propriedade industrial, na forma do Ato Normativo no 141/98.

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Patentes e bases legais: escopos internacional e nacional

Bases internacionais da propriedade industrial


A Conveno da Unio de Paris (CUP)

A necessidade de proteger as novas tecnologias desenvolvidas para e pela nova produo em escala industrial culminou com a realizao da histrica Conveno de Paris, reunida pela primeira vez em 1883 e tendo como objetivo a harmonizao internacional do sistema de propriedade industrial. Da originou-se o atual Sistema Internacional da Propriedade Industrial. Surge assim o vnculo entre uma nova classe de bens de natureza imaterial e a pessoa do autor, assimilado ao direito de propriedade. Os trabalhos preparatrios dessa conveno internacional se iniciaram em Viena, no ano de 1873. Cabe lembrar que o Brasil foi um dos 14 pases signatrios originais. A Conveno de Paris sofreu revises peridicas, a saber: Bruxelas (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934), Lisboa (1958) e Estocolmo (1967). A conveno conta hoje com 171 pases signatrios.22

22

Ver <www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=2>.

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SRIE FGV JURDICA | PATENTES E CRIAES INDUSTRIAIS

A CUP, em seu art. 1o, estabelece os objetos da propriedade industrial, quais sejam: as patentes de inveno, os modelos de utilidade, as marcas de comrcio, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fbrica ou de comrcio, as marcas de servio, o nome comercial e as indicaes de provenincia ou denominaes de origem, bem como a represso concorrncia desleal. A CUP marcou o incio da internacionalizao da matria, uma vez que, apesar de prever liberdade para os pases signatrios estabelecerem suas leis nacionais, exigiu paridade no tratamento dispensado aos inventores, atravs do princpio da no discriminao, homogeneizando os direitos e obrigaes de residentes ou no no pas de depsito. Tais princpios so de observncia obrigatria pelos pases signatrios. Cria-se um territrio da Unio,23 constitudo pelos pases contratantes, onde se aplicam os princpios gerais de proteo aos direitos de propriedade industrial. Esse acordo administrado pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi).
Princpios basilares da CUP Tratamento nacional

Esse princpio encontra-se no art. 2o da CUP e estabelece que os nacionais de cada um dos pases-membros devem gozar, em todos os outros da Unio, da mesma proteo, vantagens e direitos concedidos (presentes e futuros) pela legislao do pas a seus nacionais, sem que nenhuma condio de domiclio ou de estabelecimento seja exigida. Assim, os domiciliados ou os que possuem estabelecimentos industriais ou comerciais efetivos no territrio de um dos pases-membros da CUP (art. 3o) so equi23

Ver <www.inpi.gov.br/patentes/instituicoes/convencao.htm>.

PATENTES E BASES LEGAIS

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parados aos nacionais do pas onde foi requerida a patente ou o desenho industrial. Ressalva expressamente a CUP as disposies das legislaes nacionais, no que tange aos processos judicial e administrativo, relativas competncia, escolha de domiclio ou de estabelecimento no pas ou designao de mandatrio.
Prioridade unionista

Esse princpio tem seu fulcro no art. 4o, que dispe que o primeiro pedido de patente depositado em qualquer um dos pases-membros servir de base para depsitos subsequentes relacionados mesma matria, efetuados pelo mesmo depositante ou seus sucessores legais. O prazo para exercer tal direito de 12 meses para inveno e modelo de utilidade. O direito de prioridade unionista regulado por parmetros que devem ser observados pelos pases da Unio, entre os quais podemos destacar: reconhece-se como dando origem ao direito de prioridade qualquer pedido com valor de pedido nacional regular, em virtude da legislao nacional de cada pas da Unio ou de tratados bilaterais ou multilaterais celebrados entre pases da Unio. Deve entender-se por pedido nacional regular qualquer pedido efetuado em condies de estabelecer a data em que o mesmo foi apresentado no pas em causa, independentemente do resultado ulterior do pedido (art. 4o, A);

a possibilidade de o direito de prioridade estar fundamentado nos pedidos de patente de naturezas diversas; assim, um pedido de inveno poder servir de base para um pedido de modelo de utilidade e vice-versa (art. 4o, E); a possibilidade de que um nico pedido ulterior seja depositado com base em diversos pedidos anteriores (priorida-

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des mltiplas), mesmo que provenientes de diferentes pases (art. 4o, F);

a impossibilidade de recusar o direito de prioridade de um pedido ulterior com o fundamento de que o mesmo contm elementos no compreendidos no pedido anterior que deu origem prioridade. Nesse caso, o direito de prioridade cobrir somente a matria contida no pedido anterior, e o pedido ulterior dar lugar a um direito de prioridade em relao aos elementos novos apresentados (art. 4o, F); no obrigatria a identidade entre as reivindicaes do pedido que deu origem ao direito de prioridade e o pedido ulterior, contanto que a matria esteja totalmente descrita no primeiro pedido (art. 4o, H).

Territorialidade

Esse princpio consagrado estabelece que a proteo conferida pelos Estados atravs da patente ou do registro do desenho industrial tem validade somente nos limites territoriais do pas que a concede. Note-se que a existncia de patentes regionais, como por exemplo a patente europia, no constitui exceo a tal princpio, visto que tais patentes resultam de acordos regionais determinados, pelos quais os pases-membros acordam o reconhecimento de patente concedida pela instituio regional como se fora outorgada pelo prprio Estado nacional.
Independncia dos direitos

Esse princpio est disposto no art. 4o bis da CUP e complementa o princpio da territorialidade. Por ele se define que as patentes concedidas (ou os pedidos depositados) em quaisquer dos pases

PATENTES E BASES LEGAIS

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pertencentes Unio so independentes das patentes concedidas (ou dos pedidos depositados) correspondentes em qualquer outro pas signatrio ou no da conveno. Tal dispositivo tem carter absoluto. A independncia est relacionada s causas de nulidade e de caducidade, tambm do ponto de vista da vigncia.
A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi)

A Ompi foi criada atravs de um convnio firmado em Estocolmo em 1967 e emendado em 1979. Seus objetivos iniciais eram fomentar a proteo da propriedade intelectual em todo o mundo mediante a cooperao dos Estados, em colaborao com outras organizaes internacionais, e assegurar a cooperao administrativa entre as Unies de Paris e de Berna. Segundo Paranagu (2006), a Ompi foi concebida por advogados que tinham como clientes empresas interessadas em proteo intelectual. Em 1974, a Ompi passou a ser um organismo especializado do sistema da Organizao das Naes Unidas, com a prerrogativa especfica de lidar com as questes de propriedade intelectual, mas agora a Ompi no deveria to somente proteger propriedade intelectual, mas sim promover o desenvolvimento econmico, social e cultural dos pases membros. Propriedade intelecutal no deveria mais ser vista como um fim em si mesmo, mas sim como um meio para o desenvolvimento econmico, social e cultural. O papel da Ompi no sistema internacional de propriedade intelectual comeou a dar sinais de enfraquecimento quando o tema dos direitos de propriedade intelectual passou a ser discutido no mbito do comrcio internacional, durante a chamada Rodada Uruguai do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (Gatt), ocorrida entre 1986 e 1994. Essa rodada culminou com a criao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), como veremos a seguir.

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SRIE FGV JURDICA | PATENTES E CRIAES INDUSTRIAIS

A discusso do tema de propriedade intelectual no Gatt foi consequncia de fortes presses de setores industriais norte-americanos de computadores, softwares, microeletrnicos, produtos qumicos, produtos farmacuticos e biotecnologia.24 Com a entrada em vigor do Acordo Trips e a criao da OMC, a Ompi perdeu parte importante do seu espao de atuao e passou a fornecer assistncia tcnica nos assuntos relacionados a esse acordo aos pases-membros da OMC.
A Organizao Mundial do Comrcio (OMC)

A OMC estabelece regras comerciais em nvel mundial, com efeitos vinculativos para seus membros. No apenas uma instituio, mas tambm um conjunto de acordos. O regime da OMC constitui um sistema multilateral de comrcio baseado em regras. Sua histria teve incio em 1947, quando foi estabelecido o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (Gatt) para reduzir tarifas, eliminar obstculos comerciais e facilitar o comrcio de mercadorias. Com o passar do tempo, o Gatt se desdobrou em oito rodadas de negociaes comerciais multilaterais, sendo a Rodada Uruguai (1986-94) a mais extensa de todas at o momento. A OMC foi estabelecida em Marrakesh em 1o de janeiro de 1995, aps a concluso da Rodada Uruguai. Posteriormente o Gatt deixou de existir, e seus textos jurdicos foram incorporados OMC com o nome de Gatt de 1994. A OMC buscou cristalizar normas globais para uma economia que se globalizava. Conforme anlise de Cruz (2005), o resultado da Rodada Uruguai do Gatt pode ser definido como uma verdadeira reforma constitucional, sobretudo se levarmos em considerao a implementao de um mecanismo de soluo de

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Sell, 2005.

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controvrsias e o acordo alcanado na seara da propriedade intelectual. O contedo deste ltimo envolve no apenas padres gerais a serem observados pelas legislaes nacionais, mas tambm disposies detalhadas sobre os procedimentos que devero ser aplicados para sancionar direitos individuais (e corporativos) de propriedade, conforme veremos no tpico seguinte. Essas caractersticas exemplificam um fenmeno: o deslocamento do foco do regime de comrcio, cujas disciplinas, mais do que limitar as prticas dos governos, passam a regular positivamente polticas nacionais.25 O Gatt j dispunha de um mecanismo institucional de resoluo de disputas, mas sua importncia era reduzida pela exigncia de consenso que devia ser atendida pelos pases para que tal mecanismo fosse acionado.26 No mbito da OMC, o mecanismo de soluo de controvrsias considerado um dos grandes resultados das negociaes da Rodada Uruguai, pois representa o pilar do sistema multilateral de comrcio. Com efeito, ele que garante a executoriedade dos acordos da organizao.27 O Entendimento sobre Soluo de Controvrsias (ESC), tambm conhecido como Anexo 2 do Tratado de Marrakesh, contm os dispositivos de carter geral para a soluo das controvrsias no que tange interpretao e aplicao dos acordos concludos no mbito do tratado. O Tratado de Marrakesh, que estabeleceu a OMC, incorporou diversos acordos novos de grande abrangncia, em virtu-

25 26

Ostry, 2002. Segundo Cruz (2005), como o pas responsvel em situao irregular podia bloquear a abertura de painis, o funcionamento do sistema favorecia muito a busca de solues negociadas por meio de barganhas, onde falava mais alto, evidentemente, a voz do mais forte. Salvio e Cabral, 2006:21.

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de dos quais se recomendou que a OMC tivesse um mandato muito mais amplo que o do Gatt ou de qualquer outro acordo comercial, entre eles o Acordo Geral sobre o Comrcio de Servios (Gats) e o Acordo Trips (Trade Related Intellectual Property Rights Agreement) ou Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio (ADPIC).
O Acordo Trips ou ADPIC

Desde fins do sculo XIX as patentes, bem como os outros direitos de proteo intelectual, vm sendo includas nas agendas internacionais e debatidas em esferas multilaterais. A tentativa de homogeneizao das normas que regulamentam o tema, em seu primeiro documento, a CUP, em 1883, empenhava-se sobretudo na regulao da paridade das relaes entre os pases, como os pactos de no discriminao entre inventores residentes e no residentes, tempo mnimo de proteo e requisitos de patenteabilidade. Nesses primeiros tempos, ainda havia uma margem mais elstica de eleio de matria patentevel e salvaguardas, com respeito unicamente ao livre-arbtrio das legislaes especficas nacionais, ou seja, os pases possuam maior liberdade de deciso interna sobre o que patentear e quais os limites das patentes concedidas. Outro fator a se destacar que a CUP no possua nenhum instrumento de soluo de controvrsias sobre temas que a Unio regulava. No havia, pois, instrumentos de sano em caso de infrao das normas. No final do sculo XX, novas regras passaram a dominar o intercmbio comercial entre as naes, com a criao da OMC em 1995. Nessa ocasio, o discurso que introduzia as novas regras ligadas ao direito de propriedade intelectual era quase sempre pautado pelo aumento substancial de transferncia de tecnologia e desenvolvimento local, sobretudo no campo da pesquisa. O acordo firmado no mbito da OMC aglutina atualmente 148 pases,

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por onde circula a maioria das riquezas comercializadas no mundo. O Acordo Trips surge no cenrio internacional como um veculo de enrijecimento normativo e padronizao sobre limites considerados amplos de proteo. O Acordo Trips mudou o cenrio internacional de forma indelvel: definiu as regras-padro mnimas tocantes propriedade intelectual, introduziu mecanismos de aplicao para os pases signatrios, criou um sistema internacional de soluo de controvrsias e ampliou a gama de produtos e processos objetos de concesso de patente, ao declarar que todos os campos tecnolgicos so passveis de patenteamento. O novo acordo trouxe ainda a exigncia de incluso de suas normas nas legislaes nacionais dos pases-membros, vinculando a forma de os Estados administrarem a questo internamente (enforcement). Nas palavras de Gontijo (1995:181):
foroso lembrar que o Acordo Trips surge em total contradio com os demais acordos firmados no mbito do Gatt. Enquanto todos os demais se apresentam no sentido da liberao de barreiras, derrubada de monoplios e eliminao de sistema de subsdios, bem na linha liberalizante do comrcio advogada pelos pases industrializados, o Acordo Trips aparece como esforo de enrijecimento de normas, imposio de padronizao, consagrao de monoplio, justamente incidente sobre o mais valioso dos agentes econmicos desse fim de milnio: o conhecimento humano. Abremse os mercados, mas, por outro lado, consolida-se e fortalece-se o sistema existente de produo de novas tecnologias, concentrado, no por coincidncia, nos pases que exigem maior proteo para os titulares da propriedade intelectual.

Assim, alguns tericos vislumbraram o Trips como uma espcie de contrassenso em relao crescente liberalizao comercial e diminuio gradual de barreiras de circulao de servios e produtos entre os pases do globo.

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Propriedade industrial na Constituio brasileira


O art. 5o da Constituio Federal

O direito s patentes no Brasil preceito constitucional, estando arrolado entre os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5o, XXIX:
a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como a proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e outros signos distintos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas.

Segundo Ferraz Jr. (1994), a incluso da proteo da propriedade industrial no art. 5o da Constituio Federal no a transforma em um dos direitos fundamentais da pessoa humana. Em suas palavras:
No se deve menosprezar a importncia deste texto j pelo fato de ele constar de um dos incisos do artigo 5o da Constituio Federal. Por outro lado, bem verdade que por este simples fato no podemos ser conduzidos ao exagero de pensar que a propriedade do inventor industrial tout court tenha-se transformado num dos direitos fundamentais da pessoa humana. A propriedade, pelo caput do artigo 5o, o . Mas na forma da disposio, o inciso XXIX tem antes o sentido de um comando constitucional ao legislador ordinrio a lei assegurar aos autores ... , e no propriamente de um reconhecimento, na autoria intelectual, de um direito fundamental do autor industrial. A forma correta, na tradio constitucional, exige que direitos bsicos sejam declarados, isto , reconhecidos, e no institudos. Ordenar que a legislao ordinria assegure protrair a eficcia da norma, e no, como exige o pargrafo 1o do artigo 5o, garantir-lhe aplicao imediata.

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Como exposto acima, no h consenso sobre a proteo industrial (patentes) figurar como uma garantia fundamental. O art. 2o da LPI repete as palavras desse inciso da Constituio ao listar as formas de proteo industrial estabelecendo que a proteo dos direitos relativos propriedade industrial deve considerar o seu interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas.
Interpretando o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas

O art. 5o, XXIX, prev em sua parte final que tal determinao (qual seja, o privilgio industrial) ser constitucional na medida em que atender aos seguintes objetivos: visar o interesse social do pas;

favorecer o desenvolvimento tecnolgico nacional; favorecer o desenvolvimento econmico nacional.

Para Barbosa (2002e), o legislador constitucional buscou prioritariamente ressalvar e valorizar os interesses e necessidades nacionais numa rea fundamental para a soberania do pas, ao contrrio de priorizar o desenvolvimento tecnolgico em si ou ainda o desenvolvimento de outros povos. Outro ponto importante analisado por Barbosa foi a necessidade de equilbrio entre os preceitos expressos no inciso XXIX, no havendo pois hierarquia entre o interesse social, o desenvolvimento tecnolgico e o econmico, devendo todos serem satisfeitos. Por esse entendimento, inconstitucional lei ou norma que abra mo do desenvolvimento de indstria nacional em favor de compras exclusivamente no mercado exterior, por exemplo. Ao examinar os pedidos de patentes, deve o Inpi perseguir as finalidades e objetivos do sistema de patentes. A concesso de uma patente um privilgio legal, exceo aos princpios cons-

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SRIE FGV JURDICA | PATENTES E CRIAES INDUSTRIAIS

titucionais da livre-iniciativa e da livre concorrncia, e, como tal, deve ser moderada e legitimada pelas suas vantagens para a sociedade como um todo. Desse modo, a concesso de toda e qualquer proteo patentria deve observar, alm dos requisitos estabelecidos pela LPI, a clusula finalstica especfica prevista na Constituio Federal. Assim, se a concesso de uma patente desrespeitar as exigncias legais, for contrria ao interesse social ou ao desenvolvimento do pas, no poder ser deferida. O Acordo Trips tambm estabelece como objetivos da concesso de direitos de propriedade intelectual a promoo da inovao tecnolgica e a transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de usurios e produtores:
Art. 7o Objetivos: A proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoo da inovao tecnolgica e para a transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes.

Assim, o Estado, no caso representado por seu rgo Inpi, ao analisar qualquer pedido de concesso de patente, est vinculado a observar, alm da existncia dos requisitos especficos de patenteabilidade previstos pela LPI, se o pedido atende aos preceitos estabelecidos internacional e constitucionalmente, em especial e a priori se tal proteo atender aos interesses pblicos e sociais. Vale lembrar que os princpios constitucionais possuem fora normativa vinculativa, sendo de observao obrigatria, sobretudo, aos atos da administrao pblica.

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Proteo industrial versus princpio constitucional da livre concorrncia

Estabelece a Constituio brasileira, no ttulo VII da ordem econmica , em seu captulo I, os princpios gerais da atividade econmica, entre os quais, inserido no inciso IV do art. 170, o princpio da livre concorrncia. Alm disso, o 4o do art. 173 estipula que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Sobre o dispositivo legal, Silva (1998) argumenta que:
A livre concorrncia est configurada no art. 170, IV, como um dos princpios da ordem econmica. Ela uma manifestao da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituio estatui que a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre-concorrncia contra a tendncia aambarcadora da concentrao capitalista. A Constituio reconhece a existncia do poder econmico. Este no , pois, condenado pelo regime constitucional. No raro esse poder econmico exercido de maneira anti-social. Cabe, ento, ao Estado coibir este abuso.

Os direitos relacionados s patentes e tambm constantes da Carta Constitucional, como visto acima, em aparncia constituem um elemento conflitante com o princpio da livre concorrncia. Enquanto a livre iniciativa garantida de forma clara em nossa Constituio, por outro lado a mesma Carta limita tal direito ao restringir a concorrncia atravs da concesso de direitos exclusivos de explorao de produtos e processos, por meio das patentes. Sobre o tema Barbosa (2003b:97), que amplamente o discute em sua obra, reflete:

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O direito de competir (...) o direito de livre cpia das criaes tcnicas e estticas. A chave da propriedade intelectual que, fora dos limites muito estritos da proteo concedida, o pblico tem direito livre de copiar. (...) Assim a tenso constitucional mxima em matria de propriedade intelectual existe entre a liberdade constitucional bsica da livre cpia e o direito constitucional de exclusividade sobre as criaes intelectuais.

Ainda segundo Barbosa, a soluo da tenso apresentada se encontra no princpio da razoabilidade, da ponderao ou do balanceamento.

A lei brasileira de propriedade industrial


O Cdigo de Propriedade Industrial de 1971

Antes da atual legislao de propriedade industrial vigia o chamado Cdigo de Propriedade Industrial (Lei no 5.988), promulgado em 1971, em substituio ao anterior, de 1969. Ao contrrio dos cdigos antecessores,28 o cdigo de 1971 foi votado pelo Congresso Nacional, a partir de discusses com a indstria nacional e a estrangeira e contando com advogados especializados. Havia, naquela poca, a influncia tcnica, especialmente alem,29 propiciada pelo incio do programa de assistncia da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi).30
28 29

Decretos-Leis de 1945,1967 e 1969. A influncia alem talvez possa ser ilustrada pela visita, um ano antes da promulgao do novo cdigo, do diretor-geral do Departamento Nacional de Propriedade Industrial (DNPI), rgo antecessor do Inpi, Alemanha. O presidente do escritrio alemo fez o convite ao diretor brasileiro, que l compareceu e tomou conhecimento em detalhes do funcionamento daquele rgo. Na volta ao Brasil o diretor-geral promoveu a fundao de um novo rgo governamental, o Inpi (IDS, 2005). Barbosa, 2002e.

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Breves apontamentos sobre o projeto da Lei no 9.279/96

Segundo Barbosa (2002e), indiscutivelmente um dos maiores estudiosos do tema no Brasil, a gnese do processo de mudana da Lei de Propriedade Industrial estava intimamente ligada presso exercida pelo governo dos EUA a partir de 1987. No governo Collor tm incio as propostas de reforma no s do Cdigo de Propriedade Industrial, mas tambm da Lei de Software, da Lei de Informtica e da Lei do Plano Nacional de Informtica e Automao (Planin). A tarefa de redigir um projeto de lei de propriedade industrial ficou a cargo da Comisso Interministerial instituda pela Portaria Interministerial no 346, de julho de 1990. O grupo reuniu representantes dos ministrios da Justia, da Economia, das Relaes Exteriores, da Sade e da Secretaria de Cincia e Tecnologia, alm dos tcnicos do Inpi e de consultores externos. Na anlise de Barbosa31 (2002e), havia uma diretriz poltica na reviso da legislao de 1971; alm disso, outras condicionantes tambm estavam presentes na elaborao da nova lei: o aperfeioamento tcnico e administrativo que se impunha aps quase 20 anos de experincia com o cdigo anterior;

as modificaes do contexto tecnolgico e econmico brasileiro; os exerccios de padronizao, ditos de harmonizao, dos sistemas nacionais de patentes e marcas realizados na Ompi; o estgio das negociaes do Gatt no momento da concluso da redao; a necessidade, percebida pelos tcnicos do Inpi, de melhorar sua interface com o pblico, com destaque para os inventores nacionais, propiciando uma inter-relao ainda mais dialtica e cooperativa do escritrio de propriedade industrial com os seus usurios.
Tambm ele, por certo tempo, fez parte da referida comisso.

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A Lei no 9.279/96

O contexto histrico que culminou com a nova Lei de Propriedade Industrial (LPI) foi marcado por uma ampla modificao de legislaes direta ou indiretamente ligadas rea tecnolgica. Entre as principais alteraes podemos citar:32 o fim das reservas de mercado e a alterao do tratamento discriminatrio do capital estrangeiro;

a aprovao da Lei de Biossegurana (Lei no 8.974/95); a adequao do escopo legal brasileiro s regras de convivncia internacional no que tange aos temas de segurana (rea nuclear e de materiais sensveis Abacc, Acordo Quadripartite, criao de agncia espacial de carter civil etc.); o estabelecimento de leis de incentivo fiscal realizao de P&D pelas empresas (Leis no 8.248/91 e no 8.661/93).

O texto do projeto de lei foi enviado em 2 de maio de 1991 ao Congresso, em regime de urgncia. Diversos grupos de lobistas atuaram junto aos congressistas. Negociar novas normas de propriedade industrial e entender seus efeitos e consequncias, com frequncia de amplo alcance, demandam um nvel de competncia tcnica, jurdica e diplomtica que dispendioso e difcil para pases em desenvolvimento.33 O projeto de lei tramitou mais de cinco anos, de forma acidentada, no Congresso Nacional. A anlise dos posicionamentos dos diversos atores envolvidos, tais como parlamentares, jornalistas, sociedade civil organizada, empresas privadas, associaes de propriedade industrial etc., constituiria um trabalho de flego, que merecia um estudo isolado. Aqui trataremos apenas de forma ilustrativa de algumas posies e questes levantadas poca
32 33

Sholze, 2001. Latif, 2005.

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da tramitao do projeto. A simples leitura de tais trechos j nos possibilita mensurar a complexidade do tema e o mosaico de interesses envolvidos. Vejamos primeiramente um trecho do discurso do senador Roberto Requio (PMDB-PR) no Senado, em 17 de maro de 1995:
Os pases desenvolvidos, em particular os Estados Unidos, buscam ampliar seu controle sobre os mercados internacionais, em especial o mercado farmacutico e o dos processos tecnolgicos avanados. J em 1987, a Associao Farmacutica dos Estados Unidos ameaou adotar sanes comerciais contra o Brasil, caso nosso pas no criasse uma lei para proteger os produtos farmacuticos norte-americanos. A Lei no 5.772/71 Cdigo de Propriedade Industrial no reconhece patentes para processos de produtos, entendendo que produtos alimentcios e farmacuticos no esto sujeitos a patente. No entanto, o governo nos pressiona para acelerar a votao da propriedade industrial. Quem tem pressa quer mal feito, e o Brasil no merece isso. Ao enviar o atual projeto ao Congresso, o governo brasileiro est cedendo s presses que se valem da renegociao da dvida externa para fazer com que o Brasil entregue, de mo beijada, a concesso de monoplios de patentes para multinacionais das reas qumico-farmacutica, alimentcia e biotecnolgica.

J o editorial do jornal O Estado de S. Paulo do dia 9 de abril de 1995 afirmou:


A trgua usufruda pelo comrcio externo brasileiro, durante cerca de dois anos, est em via de ser rompida. Prazos legais e fatores econmicos internos convergem no sentimento de turvar os esforos de crescimento das exportaes brasileiras com ameaas de sanes e medidas compensatrias. (...) O que preocupa o escritrio do representante comercial nos Estados Unidos USTR o

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tema de sempre: a falta de uma lei de propriedade industrial que proteja, no Brasil, as patentes americanas. As inexplicveis e imotivadas delongas do Congresso no exame do projeto foram absorvidas pelo USTR e pelo Departamento de Estado e entendidas dentro do ento complicado quadro poltico brasileiro. (...) Finalmente aprovado na Cmara, o projeto passou para o Senado, ao tempo da concluso da Rodada Uruguai e do Gatt, e l recebeu emenda. Est paralisado, espera de votao para que volte reviso da Cmara dos Deputados. Sem a lei aprovada, o USTR ser obrigado a colocar o Brasil na lista dos pases sujeitos a retaliaes comerciais.

O artigo do deputado Sarney Filho no Correio Braziliense de maro de 2005, intitulado A Lei de Patentes e a tica, traz a seguinte opinio:
A discusso sobre o projeto de lei (Substitutivo Ney Lopes) sobre patentes que tramita atualmente no Congresso Nacional no mereceu ainda a devida ateno por parte da sociedade organizada. Isso tanto mais importante na medida em que a Lei de Patentes tem implicaes no s econmicas e polticas, mas tambm de natureza tica.

Por fim, trazemos a ntegra de uma carta enviada em 27 de maro de 1995 pelo jornalista Barbosa Lima Sobrinho ao senador Ney Suassuna, relator da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, do Senado Federal, apresentando suas preocupaes com o projeto em tela:
No momento em que se anuncia a tentativa de aprovao acelerada, no Senado, do Projeto de Lei no 115/93, da Propriedade Industrial, para que o presidente Fernando Henrique Cardoso possa anunciar, em sua prxima viagem aos Estados Unidos, em abril, que as presses norte-americanas surtiram efeito, sentimo-nos no

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dever de ratificar as nossas posies contra o referido projeto, por consider-lo lesivo aos interesses nacionais. Cumpre lembrar que pases que assinaram a lei de patentes, inclusive os do chamado Primeiro Mundo, s o fizeram aps o seu desenvolvimento indispensvel em tecnologia. Cumpre lembrar ainda que o Parlamento Europeu acaba de vetar a polmica legislao que visava a garantir o registro de patente de formas de vida. O veto encerra sete anos de acalorados debates entre vrias instituies da Unio Europia. J no pudemos aceitar a pressa com que foi aprovado o acordo do Gatt, sem um amplo debate de conhecimento por parte dos srs. senadores e deputados federais, bem como da sociedade civil organizada. Nada, pois mas nada mesmo , justifica o aodamento na aprovao do projeto de lei em causa. Nele fundamental que se preservem: o prazo de transio de 10 anos; a no-retroatividade de qualquer direito concedido; as garantias de licenas obrigatrias ou do uso no autorizado pelo titular, desde que interessem ao desenvolvimento ou segurana do Brasil; o direito importao paralela; a descrio detalhada do invento e do seu processo de obteno; a total liberdade de pesquisa e da utilizao do objeto patenteado nos procedimentos de desenvolvimento tecnolgico, cientfico e industrial; a no-incluso de microorganismos e de seres vivos, pois o prprio Gatt admite revisar o assunto em 1999, e o Parlamento Europeu rejeitou patentear a vida, como dissemos acima; a liberdade do uso do conhecimento, impedindo a instituio do segredo do negcio, prtica incompatvel com o conceito de patente (conceder monoplio em troca da revelao do conhecimento); a obrigatoriedade da produo local de qualquer invento no interesse do desenvolvimento do pas e de acordo com os princpios do Gatt.

Como vemos, a aprovao da LPI seguiu eivada de crticas, mas tambm de apoio ao seu contedo por parte de diversos seto-

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res da sociedade. A seguir trataremos das principais alteraes trazidas pela LPI. Ressaltamos que diversos pontos da lei, tais como o dispositivo denominado pipeline, surgiro, com suas devidas explicaes e consideraes, ao longo do livro.
Principais alteraes trazidas pela nova Lei de Propriedade Industrial

A nova Lei de Propriedade Industrial revogou e substituiu o antigo Cdigo de Propriedade Industrial de 1971, incluindo as normas penais constantes do Decreto-Lei no 7.903/45 (as normas penais passaram a integrar o ttulo V da LPI). O no reconhecimento, no Brasil, de patentes da seara farmacutica motivou, na dcada de 1980, um longo perodo de conflito comercial com os EUA. Esse pas imps ento ao Brasil severas sanes comerciais. A LPI trouxe o reconhecimento da patenteabilidade de substncias, matrias ou produtos obtidos por meios ou processos qumicos e de substncias, matrias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e medicamentos de qualquer espcie, bem como seus respectivos processos de obteno ou modificao. A nova lei tambm inclui os micro-organismos transgnicos, ou seja, obtidos por meio da engenharia gentica, que satisfaam aos requerimentos necessrios de novidade, ato inventivo e utilidade industrial. As novas possibilidades de patententeamento impactaram reas importantes, como os oramentos governamentais para assistncia farmacutica e os prprios consumidores. A importncia econmica da entrada de patentes qumico-farmacuticas e alimentcias evidenciou-se com a incorporao, na nova lei, das chamadas patentes pipeline, que veremos mais detidamente no captulo 5.

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Patentes no Brasil: possibilidade de pedido e titularidade


Requisitos de patenteabilidade

Trs so os requisitos bsicos para a concesso de uma patente brasileira (arts. 8o, 11, 12, 13 e 15): novidade o ineditismo caracteriza-se por tudo que no esteja compreendido no estado da tcnica, ou seja, tudo aquilo tornado acessvel ao pblico antes da data de depsito do pedido de patente, por descrio escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio.34 O fundamento desse requisito o cumprimento da prpria essncia do sistema de patentes, ou seja, a revelao do invento para a sociedade em troca do privilgio concedido pelo Estado. No havendo revelao, caso o invento j seja conhecido ou divulgado, no h que se falar em proteo do titular por concesso de patente;

atividade inventiva quando o invento no resultar de maneira bvia dos conhecimentos j existentes na tcnica ou campo de conhecimento relativo. Esse requisito limita a patente ao estrito escopo da inveno, impossibilitando sua ampliao para uma proposio trivial ou bvia para um tcnico no assunto; aplicabilidade industrial supondo sua utilizao em alguma atividade prtica e industrial ou possvel produo industrial.

Levando em conta os requisitos descritos acima, uma inveno que no cumpra nenhum deles no patentevel, e o pedido

34

Vale ressaltar que h uma exceo: o perodo de graa estipulado no art. 12 da LPI, sendo este o perodo assegurado ao inventor para que no seja prejudicado com a divulgao de informaes sobre uma inveno. A lei brasileira estabelece o prazo de 12 meses que antecedem o depsito, desde que a revelao seja feita pelo prprio inventor, pelo Inpi ou por terceiros tendo por base informaes obtidas direta ou indiretamente pelo inventor.

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de patente no pode ser deferido pelo Inpi. Vale lembrar que, para ser patentevel, uma inveno deve atender ao mesmo tempo os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial. A falta de qualquer um deles impede a concesso do benefcio.
Matria no considerada como inveno ou modelo de utilidade

A LPI estabelece distino entre as matrias que no podem ser consideradas invenes nem modelos de utilidade (art. 10) e o que no poder ser patenteado por ser declaradamente proibido, mesmo que seja, em realidade, uma inovao indita e com aplicao industrial (art. 18). Vejamos o que a lei brasileira atual no considera inveno nem modelo de utilidade: descobertas, teorias cientficas e mtodos matemticos como visto no captulo 1, uma mera descoberta no pode ser considerada uma inovao e portanto no atende aos requisitos legais de patenteabilidade. Teorias cientficas e mtodos matemticos no podem ser considerados processos patenteveis, pois no cumprem o requisito de aplicao industrial, mesmo sendo inovadores e inditos (por exemplo, um mtodo para ensinar idiomas ou teorias sociolgicas);

concepes puramente abstratas; esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais, contbeis, financeiros, educativos, publicitrios, de sorteio e de fiscalizao; regras de jogo sobre tais matrias incide o mesmo que ocorre com as teorias e mtodos: no h aplicabilidade industrial; obras literrias, arquitetnicas, artsticas e cientficas ou qualquer criao esttica as criaes do esprito arroladas aqui so alvo de proteo atravs de direito autoral, e no atravs de patentes;

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programas de computador em si o tema da excluso de patenteamento de programas de computador em si bastante discutido hoje. No Brasil, como vimos, excluem-se no s os programas como as criaes artsticas, as teorias cientficas e as frmulas e mtodos matemticos. Nessas frmulas e mtodos que se assentam as estruturas operativas das tecnologias de informao e comunicao (TICs). Assim, as chamadas patentes de software afetam a funo socioeconmica dessas tecnologias.35 Vale dizer que o Inpi, em suas diretrizes de exame para a matria, explicita que:
o programa de computador em si excludo de proteo patentria; todavia, se o programa controla a operao de um computador, mesmo convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser uma inveno patentevel como mtodo ou dispositivo.

apresentao de informaes essa matria tambm no contemplada pela LPI, assim como cartazes, banners, folhetos etc.; tcnicas e mtodos operatrios ou cirrgicos, bem como mtodos teraputicos ou de diagnstico, para aplicao no corpo humano ou animal esse dispositivo tem sua importncia atestada pelo fato de que essa matria consta do Acordo Trips.36 Tais tcnicas e mtodos so conceituados da seguinte forma pelas diretrizes do Inpi para o setor biotecnolgico:37

35 36

Rezende e Lacerda, 2005. Art. 27, 3 Os membros tambm podem considerar como no patenteveis: a) mtodos diagnsticos, teraputicos e cirrgicos para o tratamento de seres humanos ou de animais (...). Disponvel em: <www.agif.com.br/download/Inpi-diretrizes%20para%20 exame.doc>.

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Todo mtodo que requeira uma etapa cirrgica, ou seja, uma etapa invasiva do corpo humano ou animal (por exemplo, implantao de embries fertilizados artificialmente, cirurgia esttica, cirurgia teraputica etc.), considerado como mtodo cirrgico, incidindo naquilo que o art. 10 (VIII) diz no ser inveno. (...) Mtodos teraputicos so aqueles que implicam na cura e/ou preveno de uma doena ou mau funcionamento do corpo humano ou animal, ou alvio de sintomas de dor, sofrimento e desconforto, objetivando restabelecer ou manter suas condies normais de sade. (...) Mtodos de tratamento no-teraputicos so aqueles que tm como ponto de partida as condies normais de sade do ser, e no objetivam qualquer profilaxia ou cura de doenas, nem alvio de sintomas de dor ou desconforto. Exemplos de tais mtodos seriam os tratamentos de animais para promover seu crescimento, ou melhorar a qualidade/produo de carne ou l, e mtodos cosmticos que objetivam resultados apenas estticos. Mtodos noteraputicos, desde que apresentem um carter tcnico, no sejam essencialmente biolgicos (processos biolgicos naturais) e no sejam de uso exclusivamente individual, so patenteveis. (...) Mtodos de diagnstico so aqueles que diretamente concluem quanto ao estado de sade de um paciente como resultado da tcnica utilizada, e no so patenteveis de acordo com o art. 10 (VIII) da LPI.

o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biolgicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biolgicos naturais no tocante proteo da biotecnologia, diversos pases optaram por no permitir patenteamento de seres vivos, material biolgico existente na natureza e processos biolgicos naturais. Esta a posio adotada pelo Brasil, como se pode observar pelo inciso IX do art. 10, com

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relao ao que no se considera inveno nem modelo de utilidade, para fins de patenteamento. Porm, so passveis de obteno de patente os micro-organismos transgnicos, ou seja, aqueles que podem ser obtidos por meio de interveno humana direta na sua composio gentica e que apresentam diferenas em relao aos da mesma espcie existentes na natureza. A possibilidade de patenteamento de micro-organismos transgnicos est contida, como exceo, no art. 18, que estabelece o que no patentevel, ou seja, o rol da LPI de proibies de concesso de privilgio.
O que no patentevel?

Como vimos, a LPI faz distino entre as matrias que no podem ser consideradas invenes nem modelos de utilidade (art. 10) e o que no pode ser patenteado por expressa proibio legal (art. 18). No so patenteveis: o que for contrrio moral, aos bons costumes e segurana, ordem e sade pblicas;

as substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espcie, bem como a modificao de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos processos de obteno ou modificao, quando resultantes de transformao do ncleo atmico. Esse dispositivo j constava do cdigo de 1971. Segundo o Inpi,38 so patenteveis somente os equipamentos, mquinas, dispositivos e similares e, eventualmente, processos extrativos que no alterem ou modifiquem as propriedades fsico-qumicas dos produtos ou matrias. o todo ou parte dos seres vivos, exceto os micro-organismos transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade

38

Disponvel em: <www5.inpi.gov.br/conteudo/produtos/patente/pasta_oquee/ pasta_protecao/artigo18_html>.

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novidade, atividade inventiva e aplicao industrial previstos no art. 8o e que no sejam mera descoberta. Transgnicos so definidos pela lei como os organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no alcanvel pela espcie em condies naturais. Por essa proibio legal, por exemplo, a descoberta de micro-organismos existentes na natureza e que apresentem a caracterstica de degradar material no poder ser protegida por patentes, mesmo que o uso dos mesmos, como meio para degradar material anteriormente no degradvel, seja til, novo e com ntida aplicao industrial.
A quem pertence a inveno ou o modelo de utilidade realizado por empregado ou prestador de servios?

Essas so as chamadas patentes de servio.39 A LPI, em seus arts. 88 a 93, trata dos principais aspectos relativos a invenes e modelos de utilidade decorrentes de contrato de trabalho ou de prestao de servios. A LPI estende tais disposies, no que couber, s relaes entre o trabalhador autnomo ou o estagirio e a empresa contratante, e entre empresas contratantes e contratadas. Alm disso, estende seus dispositivos, no que couber, s entidades da administrao pblica, direta, indireta e fundacional, federal, estadual ou municipal. A seguir apresentamos o disposto na LPI conforme as variaes de relaes e propriedades.
Propriedade exclusiva do empregador

Ocorre quando a inveno ou o modelo de utilidade resulta da prpria atividade contratada, ou seja, a atividade inventiva ou

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IDS, 2005:165.

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de pesquisa prevista ou decorrente da prpria natureza dos servios para os quais foi o empregado contratado (art. 88 da LPI). Nesse caso est implcito que a inveno ou o modelo de utilidade foi concebido com a utilizao de meios e equipamentos do empregador. Alm disso, salvo expressa disposio contratual em contrrio, a retribuio pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salrio ajustado (art. 88, 1o). H ainda outra garantia, uma margem de segurana, prevista na lei, para o empregador: salvo prova em contrrio, consideramse desenvolvidos na vigncia do contrato a inveno ou o modelo de utilidade cuja patente seja requerida pelo empregado at um ano aps a extino do vnculo empregatcio (art. 88, 2o).
Propriedade exclusiva do empregado

Nesse caso a inveno ou o modelo de utilidade obrigatoriamente deve ser realizado sem vnculo com o contrato de trabalho ou prestao de servios e, ainda, sem a utilizao de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador (art. 90). So as denominadas invenes livres.
Propriedade comum

H propriedade comum quando as invenes ou os modelos de utilidade decorrem da contribuio pessoal do empregado e de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, salvo expressa disposio contratual em contrrio (art. 91). So as chamadas invenes de estabelecimento ou invenes mistas. Essa modalidade muito comum em universidades e centros de pesquisa, e nesse caso h um condomnio sobre uma inveno, conforme estipulado pela lei. Ressaltamos que a inveno indivisvel e, portanto, no h por parte de cada coproprietrio o direito a uma fatia da paten-

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te. Nesse caso, todos e cada um tm direitos qualitativamente iguais sobre a inveno e as mesmas limitaes de direito. Um tema complexo nesta seara a propriedade de patentes desenvolvidas por alunos bolsistas em geral. No h regulao expressa na LPI sobre a situao dos inventos produzidos na prtica acadmica das universidades e escolas tcnicas. As normas constantes da LPI no se aplicam, uma vez que, no contrato de ensino, a escola que presta servios e o aluno quem os toma. Para Denis Barbosa (2003b:411), certas caractersticas aproximam o contrato de ensino do contrato de trabalho, e particularmente relevante a subordinao hierrquica imposta ao aluno, numa escola de nvel mdio com corpo discente em sua maioria menor de idade. Assim, mesmo sem haver tutela especfica do aluno inventor, h que se proteger sua atividade dentro dos princpios gerais do direito. No caso dos alunos de instituio de pesquisa e congneres, os recursos utilizados pelos alunos so postos disposio como parte do contrato de ensino e, portanto, no parece caber indenizao. Em outras palavras, o aluno adquire a propriedade de seus inventos. No entanto, pode a escola alterar o contrato de ensino dentro das regras gerais de direito, para fazer com que lhe caiba a meao dos inventos.
Remunerao do empregado que contratado para inventar

As disposies dos arts. 89 e 93, e seus pargrafos nicos, da LPI possibilitam ao inventor a participao nos ganhos resultantes da explorao da patente. Em se tratando de entidades da administrao pblica, direta, indireta e funcional, federal, estadual ou municipal, a premiao assegurada, nas formas e condies previstas no estatuto ou regimento interno da entidade a que se refere. Para os demais casos faculdade do empregador conceder participao nos ganhos econmicos resultantes da explorao da patente.

Caminhos da concesso das patentes brasileiras

Depositar no patentear
As invenes, para serem consideradas como tal e para que o Estado conceda um ttulo que fornea ao seu titular direitos sobre sua obra, devem trilhar um caminho de exigncias legais comprobatrias. A apropriao exclusiva sobre o conhecimento no constitui um direito natural, mas sim um direito positivado em virtude de um cenrio especfico de mercado. No ltimo sculo, os pases desenvolvidos notaram a ampliao dos ativos intangveis de suas indstrias, tais como nomes, marcas, know-how, conhecimento, modelos de negcio etc. Com isso, os mecanismos de apropriao e exclusividade sobre tais ativos passaram a ser uma preocupao substancial para esses pases, tanto na incorporao em suas regulaes internas quanto na busca da adequao dessa realidade em pases consumidores de bens e servios. Os direitos de propriedade industrial excetuam a mxima, cristalizada ao longo dos tempos, de que o conhecimento consubtancia-se como um patrimnio comum humanidade. No incio do sculo XX, os direitos de propriedade intelectual eram a exceo e no a regra. A noo de que as idias e o conhecimen-

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to sempre seriam comuns era defendida de forma vigorosa. Porm, hoje se ataca um antigo consenso, com a ampliao do confinamento do domnio pblico. As criaes imateriais, como o conhecimento, no tm, de forma intrnseca, a escassez necessria para transform-las em bem econmico. Assim, a propriedade intelectual reveste de economicidade a atividade racional, mediante uma escassez artificial. A transformao dessa regra de aplicao ilimitada num bem econmico se d pela atribuio de uma exclusividade de direito.40 Assim, as patentes de inveno so mecanismos legais que constroem e sustentam a escassez e que, por sua vez, transformam a fluidez do conhecimento em bem apropriado e artificialmente retirado do domnio pblico. Essa retirada, em virtude de sua natureza excepcional, deve seguir regras estritas definidas nacional e internacionalmente. O que prevem essas regras no Brasil o que veremos neste captulo.
A busca prvia e os densos bancos de patente

A busca prvia de patentes concedidas ou depositadas um cuidado que todo inventor deve observar antes de iniciar os preparativos para um depsito patentrio. Isso porque o Brasil adota o princpio do first-to-file41 (primeiro a depositar), pelo qual, em caso de eventual conflito entre inventores diversos sobre o mesmo objeto de pedido, prevalecer o primeiro depsito, e no a comprovao de quem inventou primeiro. Vale ressaltar que a lei brasileira prev uma exceo a esse princpio. O art. 7o, pargrafo nico, estabelece que, havendo dois pedidos de patente com o mesmo objeto e autores diferentes, se o

40 41

Barbosa, 2002b. IDS, 2005.

CAMINHOS DA CONCESSO DAS PATENTES BRASILEIRAS

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primeiro desistir, o segundo passa automaticamente a ter prioridade, desde que o pedido retirado no produza nenhum efeito. No entanto, a aplicabilidade prtica desse artigo considerada discutvel, pois todo pedido de patente posteriormente retirado surte efeitos, uma vez que essa retirada deve ser tornada pblica.42 A busca prvia no obrigatria, mas convm fazer primeiro uma busca de anterioridade, que pode ser uma busca individual (realizada pelo interessado no Banco de Patentes do Inpi) ou uma busca isolada (solicitada pelo interessado e feita pelo corpo tcnico do Centro de Documentao e Informao do Inpi). O Inpi disponibiliza uma seo de orientao e busca que pode ser acionada para fornecer informaes procedimentais. A busca tambm pode ser feita atravs da internet, em bancos de dados de patentes nacionais ou internacionais.43 Os bancos de patente no so bases simples de consulta. Isso porque os ttulos das invenes nem sempre exprimem exatamente o objeto da inveno, podendo ser uma denominao genrica de sua utilizao, o que dificulta sua individualizao. O ttulo da patente deve ser uma breve ementa que tem por propsito facilitar o conhecimento da rea tcnica em que o pedido se situa,44 bem como da natureza do invento. Por exemplo: composio farmacutica slida compreendendo nanopartculas aglomeradas e processo de produo da mesma.

42

Com exceo de pedidos PCT (Patent Cooperation Treaty) retirados antes da publicao internacional, ou mesmo depois desta, desde que no tenham entrado na fase nacional brasileira (IDS, 2005). Entre os inmeros bancos existentes podemos citar: Inpi: <www.inpi.gov.br/ pesq_patentes/patentes.htm>; EUA: <www.delphion.com/>, <www.uspto.gov/>; Europa: <http://ep.espacenet.com/>; Derwent: <www.derwent.com/>; Canadian Intelectual Property Office: <http://patents1.ic.gc.ca/intro-e.html>. Barbosa, 2003b:433.

43

44

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Outro ponto o custo do acesso aos bancos de patente e, por fim, a expertise necessria para acessar o banco. As patentes por vezes possuem famlias, compostas de patentes de diviso, patentes dependentes etc. Um olhar treinado facilita a obteno de resultados satisfatrios, embora existam sistemas classificatrios de patentes.
O pedido de patentes: exigncias

As condies quanto forma e contedo dos documentos que integram os pedidos de patente constam em resolues, portarias e atos normativos expedidos pelo Inpi. Conforme o art. 19 da LPI, os pedidos de patente devem conter os itens a seguir:
Requerimento

Em regra, so trs vias do formulrio Pedido de privilgio, o qual fornecido pelo Inpi, com modelos especficos para pedidos de patente ou de certificado de adio.
Relatrio descritivo

Consiste em descrio detalhada da matria para a qual se requer a proteo.45 Juntamente com as reivindicaes e os desenhos (se necessrios), constitui a essncia do pedido de patente. O relatrio deve permitir que um tcnico no assunto seja capaz de replicar a inveno e indicar a melhor forma de executar o invento. Apesar de no ser considerado um quarto requisito de patenteabilidade, a chamada insuficincia descritiva pode ensejar a nulidade da patente. Vale ressaltar que essa regra est em consonncia com o art. 29 do Acordo Trips.
45

Ato Normativo no 127/97 (patente de inveno: item 15.1.2; biotecnologia: item 16.2).

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Reivindicaes

parte fundamental do pedido de patente, pois define a matria para a qual a proteo solicitada, estabelecendo os direitos do inventor/criador.46 Com base na descrio anterior, o examinador de patentes far a interpretao das reivindicaes. So elas que delimitaro a extenso da proteo futuramente concedida pela carta patente.
Desenhos

Os desenhos no so obrigatrios para as invenes. Quando constantes dos documentos, destinam-se a facilitar a compreenso do objeto do pedido exposto no relatrio descritivo, podendo, no caso de modelo de utilidade, definir o escopo da proteo. No podem conter textos descritivos, alm dos nmeros indicativos de todos os seus elementos.47
Resumo

um sumrio da descrio tcnica e das reivindicaes que permite uma breve avaliao da matria em questo.48 Indica ainda o campo tcnico ao qual pertence a inveno e deve permitir entrever o avano tcnico por ela proposto.
Comprovante do pagamento da retribuio relativa ao depsito

A guia de recolhimento fornecida pelo Inpi. Os valores correspondentes podem ser consultados no site do prprio Inpi.

46 47

Ato Normativo no 127/97 (patente de inveno: item 15.1.3). Ato Normativo no 127/97 (patente de inveno: item 15.1.4; modelo de utilidade: item 15.2.1.3). Ato Normativo no 127/97 (patente de inveno: item 15.1.5; modelo de utilidade: item 15.2.1.5).

48

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Alguns pagamentos podem ser reduzidos (descontados) conforme a natureza do servio prestado pelo Inpi a alguns atores especficos. So eles: pessoas fsicas;

instituies de ensino e pesquisa; sociedades ou associaes sem fins econmicos; rgos pblicos.

Outros documentos podem vir a ser necessrios, tais como documento de cesso, procurao, documento hbil do pas de origem etc.
Depsitos provenientes do exterior e o PCT

No Brasil, a Lei de Propriedade Industrial no se aplica exclusivamente aos brasileiros e aos estrangeiros natos, como estabelece a Constituio Federal em seu art. 5o. A LPI estende seu escopo de incidncia aos estrangeiros beneficirios de tratados e convenes de que sejam parte e tambm aos estrangeiros no beneficirios, desde que sejam nacionais ou domiciliados em pas que assegure reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes. Essa ampliao est de acordo com o art. 2o da Conveno da Unio de Paris (CUP), pelo qual os nacionais de cada um dos pases da Unio gozaro, em todos os outros pases, das vantagens que as leis respectivas concedem ou concedero futuramente aos nacionais e, em consequncia, tero a mesma proteo e os mesmos recursos legais contra atentados aos seus direitos, desde que observem as condies e formalidades impostas aos nacionais. O inventor estrangeiro deve obrigatoriamente depositar seu pedido no Brasil para fazer jus proteo advinda da lei. O depsito no exterior no basta para solicitar proteo no Brasil, dada a territorialidade da patente. O Patent Cooperation Treaty (PCT), tratado firmado pelo Brasil e administrado pela Ompi, se destina a facilitar os depsi-

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tos patentrios em diversos pases ao mesmo tempo. O tratado possibilita que um depsito apenas, de natureza internacional, seja realizado numa srie de pases (evitando a preparao de diversos depsitos individuais). Possibilita, igualmente, a realizao de uma busca internacional49 (para investigar o estado da tcnica mundial), a publicao internacional e tambm o exame preliminar internacional. O pedido internacional, junto com o relatrio internacional da busca, publicado aps o prazo de 18 meses contados a partir da data de depsito do primeiro pedido. A busca internacional poder ser feita por uma das 10 autoridades internacionais de busca (International Searching Authority ISA): Organizao Europia de Patentes (EPO), Austrlia (AU), ustria (AT), China (CN), Espanha (ES), Repblica da Coria (KR), Estados Unidos (US), Federao Russa (RU), Japo (JP) e Sucia (SE). O resultado ser remetido ao depositante e aos demais pases envolvidos. O Brasil elegeu o ingls como lngua oficial para o depsito do pedido internacional de patente. Em 1978, apenas 20 pases eram signatrios do PCT; atualmente, so 136.50 No Brasil, o PCT entrou em vigor atravs do Decreto no 81.742 de 1978.51 A Ompi possui em seu site um guia para utilizao do PCT.52

49

A busca internacional prevista obrigatria e poder ser realizada por uma das autoridades internacionais de busca junto ao tratado. O resultado dessa busca encaminhado ao depositante e demais pases designados pelo mesmo no ato do depsito. Os depositantes residentes ou domiciliados no Brasil podero escolher as seguintes autoridades de busca: a) escritrio europeu de patentes; b) escritrios de patente da Sucia; c) escritrios de patente da ustria; d) escritrios de patente dos EUA. Ver o quadro disponvel em: <www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?treaty_ id=6>. Vale ressaltar que o Brasil aderiu ao programa PCT-Easy, que permite ao requerente preparar seu formulrio de depsito de pedidos PCT. O programa distribudo gratuitamente (disponvel em: <http://pcteasy.wipo.int/en/index.html>). Disponvel em: <www.wipo.int/pct/guide/en/index.html>.

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Importante grifar que o PCT traz facilidade para que inventores estrangeiros depositem no Brasil e vice-versa. No entanto, os demais trmites de concesso da patente permanecem inalterados, procedendo-se de acordo com os requisitos internos de patenteabilidade, exame tcnico etc. A partir do depsito, da publicao e, em casos especficos, do exame preliminar, o pedido seguir os procedimentos internos do pas eleito.
Prioridade unionista

A LPI, em seu art. 16, permite que o pedido de patente depositado em pas que mantenha acordo com o Brasil ou em organizao internacional que produza depsito nacional tenha direito de prioridade nos prazos estabelecidos pelo acordo, impedindo invalidao ou qualquer outro prejuzo dentro desse perodo estabelecido. Trata-se da prioridade unionista prevista no art. 4o da CUP e que possibilita que a divulgao do invento, j realizada em outro pas em virtude de depsito anterior (ou mesmo de patente j concedida), no prejudique a novidade em pedido posterior. O pedido posterior deve se referir estritamente mesma matria depositada em outro pas. Por exemplo, um brasileiro que depositar uma patente ou modelo de utilidade no Brasil ter, durante o prazo de 12 meses, prioridade no depsito do pedido de concesso de tal patente ou modelo nos demais pases-membros da CUP. Ou, ao contrrio, se uma patente ou modelo de utilidade for depositada na Alemanha, por exemplo, que faz parte da CUP, o depositante daquela patente ou modelo ter direito de prioridade no depsito da mesma patente ou modelo de utilidade aqui no Brasil, contados 12 meses do depsito originrio l na Alemanha. Supondo que em 1o de janeiro de 2007 uma patente para a inveno de uma mquina do tempo capaz de transportar seres

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vivos e objetos para o futuro e para o passado foi depositada na Alemanha, o titular daquele pedido de patente tem 12 meses, a contar da data do depsito originrio na Alemanha, para depositar a mesma patente em qualquer outro pas que faa parte da CUP, como o Brasil, por exemplo, sem que o requisito da novidade seja descumprido. Assim, se uma terceira pessoa, em 23 de dezembro de 2007, depositar uma patente para a mesma inveno de uma mquina do tempo aqui no Brasil, o titular alemo do depsito originrio ter direito de prioridade perante o depsito feito pela terceira pessoa aqui no Brasil, caso o titular exera seu direito de prioridade at o dia 31 de dezembro de 2007, ou seja, deposite a patente no Brasil dentro de 12 meses contados do depsito originrio. importante ressaltar que a LPI conta em seu art. 17 com um dispositivo que estabelece a chamada prioridade interna. O pedido depositado originariamente no Brasil, sem reivindicao de prioridade e no publicado, assegurar o direito de prioridade ao pedido posterior, sobre a mesma matria, pelo mesmo requerente ou seus sucessores, depositado no Brasil, pelo prazo de um ano. Em suma, o mesmo requerente (ou sucessor) tem assegurado o direito de depositar a mesma matria, desde que antes da publicao e pelo prazo de um ano, e ainda assim garantir sua prioridade. Esse dispositivo permite a incluso de fundamentos mais apropriados no corpo do pedido, mas no garante prioridade para matrias adicionais constantes do novo pedido.
Depositei o pedido, mas quero produzir a inveno: e agora?

O depsito de pedido de patente constitui mera expectativa de direito, o que significa dizer que o depositante espera ver seu direito assegurado mediante a concesso da carta patente, que a afirmao do Estado de que o pedido cumpriu todas as exigncias e requisitos legais. Antes da efetiva concesso no h proprie-

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dade, mas apenas uma expectativa do direito, que pode lograr xito ou no. Pode ocorrer, por exemplo, um indeferimento ou mesmo abandono do pedido. O depositante de patente que deseja iniciar a produo do bem antes da concesso da carta deve tomar alguns cuidados, uma vez que o simples depsito no deve ser divulgado como uma patente concedida.53 Por exemplo, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em deciso proferida pela 4a Cmara Cvel, considerou concorrncia desleal propaganda de produto com sugesto de posse da carta patente pelo titular, quando em verdade o que havia era um simples depsito. Entre o depsito e a concesso da carta patente h um longo processo administrativo a ser percorrido (art. 30 e segs. da LPI). O incio da produo da inveno nesse perodo prtica comum, j que o procedimento administrativo no Inpi tem durado, em mdia, de sete anos. A LPI, em seu art. 44, 1o e 3o, busca assegurar direitos aos depositantes por explorao indevida do objeto, mesmo antes da concesso da patente, como vemos a seguir:
Art. 44 Ao titular da patente assegurado o direito de obter indenizao pela explorao indevida de seu objeto, inclusive em relao explorao ocorrida entre a data da publicao do pedido e a da concesso da patente. 1o Se o infrator obteve, por qualquer meio, conhecimento do contedo do pedido depositado, anteriormente publicao, contar-se- o perodo de explorao indevida para efeito da indenizao a partir da data de incio da explorao. (...)

53

Segundo o art. 195 da LPI, comete crime de concorrncia desleal quem: (...) XIII vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o seja, ou menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; (...) pena deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

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3o O direito de obter indenizao por explorao indevida, inclusive com relao ao perodo anterior concesso da patente, est limitado ao contedo do seu objeto, na forma do art. 41.

Desse modo, antes mesmo da publicao do pedido de patente, que deve ocorrer no prazo de 18 meses contados do depsito, j lcito ao titular do pedido licenci-lo voluntariamente ou produzir a inveno, com possibilidade de obter indenizao pela explorao indevida caso haja concesso da patente ao fim do procedimento administrativo retroativa data da publicao do pedido da patente ou, mesmo antes da publicao do pedido da patente, do incio da explorao indevida, nesta ltima situao caso tenha havido conhecimento do contedo depositado antes da publicao do pedido. Conforme avaliao de Cerqueira (1982), para que se verifique a infrao necessrio que o produto fabricado por terceiro seja absolutamente idntico inveno concedida ou ainda que se empregue estritamente o mesmo processo depositado ou protegido por patente. Recomenda-se que ao iniciar a produo e comercializao de objeto depositado seja feita a indicao Pat. Req. PI... (nmero oficial do depsito) ou Pat. Req. MU... (nmero oficial do depsito), com o objetivo de dar cincia a terceiros de que se trata de matria depositada.54

Desdobramento de pedidos de patentes e publicao dos pedidos


O conceito inventivo e a possibilidade de desdobramento dos pedidos

O pedido de patente de inveno dever fazer referncia a uma nica inveno ou a um grupo de invenes inter-relaciona-

54

IDS, 2005.

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das compreendendo um nico conceito inventivo. O pedido de patente de modelo de utilidade ter de se referir a um nico modelo principal, que poder incluir uma pluralidade de elementos distintos, adicionais, ou variantes construtivas ou configurativas, desde que mantida a unidade tcnico-funcional e corporal do objeto (arts. 22 e 23 da LPI). A unidade de inveno descrita acima est intrinsecamente ligada idia de conceito inventivo. A LPI no esclarece o que conceito inventivo. Alguns autores, como Denis Barbosa (2002f), consideram que tal conceito constitui outro requisito das patentes.55 Ainda segundo Barbosa, pode-se defini-lo como a resoluo de um nico problema tcnico: assim, se para fabricar um novo produto especfico necessrio utilizar um novo aparelho e utilizar um novo processo, a anlise teleolgica indica a existncia de um s conceito inventivo. Ocorre que alguns pedidos de patentes excedem a unidade de conceito inventivo, incorrendo, em verdade, no depsito de mais de um invento (no inter-relacionados). Esses pedidos podem ser divididos em dois ou mais at o final do exame,56 mediante solicitao do depositante ou, ainda, para atender exigncia do Inpi, que poder requerer o desdobramento no caso de falta de unidade inventiva ou quando o exame revelar que o pedido complexo. O depositante poder requerer sempre a diviso, salvo se a diviso implicar mutilao ou dupla proteo da inveno ou modelo. Cabe ressaltar que o depositante no poder, em seu pedido de diviso, exceder a matria constante do pedido original (art.

55

Para Barbosa, existem outros requisitos das patentes que se depreendem da prtica dos rgos patentrios, da jurisprudncia e dos autores: a) ao humana; b) possibilidade de reproduo; c) unidade da inveno; d) conceito inventivo. O Ato Normativo no 127/97 do Inpi entende por final do exame a data do parecer conclusivo ou o trigsimo dia que antecede a publicao da deciso.

56

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26 da LPI). No entanto, existe a possibilidade de entrar com um pedido de certificado de adio, como visto no captulo 1. O depsito do pedido dividido dever conter: requerimento atravs de formulrio fornecido pelo Inpi;

a respectiva guia de recolhimento; os documentos que integram o pedido dividido de acordo com o Ato Normativo no 127/97 do Inpi, constando a indicao de se tratar de diviso com meno natureza, nmero e data do depsito do pedido original.

O relatrio descritivo, o resumo e, se for o caso, os desenhos do pedido dividido devero limitar-se ao contedo da matria nele reivindicada, salvo quando necessrio sua perfeita compreenso, caso em que podero incluir informao contida no pedido original. O pedido dividido dever ser considerado pelo Inpi como estando na mesma fase processual em que se encontra o pedido original.
Perodo de sigilo

O requerente da patente pode manter em sigilo seu depsito por 18 meses. Esse instituto constitui um direito, uma faculdade, pois o depositante pode optar por antecipar a publicao de seu pedido (art. 30, 1o, da LPI). Os 18 meses comeam a ser contados a partir da data do depsito ou da prioridade mais antiga, quando houver, aps o que ser publicado, exceto no caso de patente de interesse da defesa nacional.57 O perodo de sigilo permite ao depositante processar outros pedidos em pases que no preveem prazo de prioridade (signatrios de acordos internacionais com tal previso), donde sua importncia.

57

Art. 75 da LPI (unidade nacional: item 2.4).

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Em relao utilidade da publicao antecipada, o prprio Inpi afirma que esse expediente vlido para o depositante que esteja sofrendo contrafao, uma vez que os valores de indenizaes so calculados a partir da data de publicao do pedido.
Efeitos da publicao

A partir da publicao tem incio o prazo para requerimento do exame tcnico do pedido. Tem incio tambm a fase onde terceiros interessados podem participar do procedimento administrativo no Inpi. A publicao se d na Revista de Propriedade Industrial (RPI), do Inpi. Atualmente as informaes tambm esto disponveis no site do Inpi na internet. Vale lembrar que, a partir da publicao dos pedidos, o contedo integral dos mesmos fica disposio do pblico interessado.
Exceo ao princpio da publicao

O art. 75 da LPI traz uma exceo ao princpio da publicao do pedido de patente. Trata-se do direito do Estado de interferir no procedimento convencional de pedidos de patentes que interessem defesa nacional. No caso da ocorrncia de depsitos dessa natureza, os mesmos tramitaro em sigilo. A aplicao desse artigo est limitada aos depsitos originrios do Brasil. Os pedidos depositados primeiramente no exterior no se enquadram nessa exceo, uma vez que no factvel impedir a publicao de tais depsitos sob alegao do interesse da defesa nacional brasileira. O tema das patentes de interesse da defesa nacional est regulado pelo Decreto no 2.553, de 16 de abril de 1998, o qual estabelece que a Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica o rgo competente do Poder Executivo para manifes-

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tar-se, por iniciativa prpria ou a pedido do Inpi, sobre o carter sigiloso dos processos de pedido de patente originrios do Brasil. H previso legal de indenizao do depositante ou do titular da patente nos casos de restrio aos seus direitos. Nesse caso, o titular ou depositante dever demonstrar e comprovar os benefcios que teria auferido pela explorao ou cesso do objeto da patente.

Exame tcnico
Exame formal preliminar

Ao serem apresentados ao Inpi, todos os documentos arrolados no depsito passam por um exame preliminar em que se verifica a forma; o chamado exame formal (no tcnico). Se os documentos satisfizerem s exigncias do Inpi, o pedido ser protocolizado, considerando a data de apresentao como a data do depsito. Se o pedido no atender formalmente as exigncias, mas contiver dados referentes ao objeto, ao depositante e ao inventor, poder ser entregue. Nesse caso, o pedido receber um recibo datado e poder ser complementado no prazo de at 30 dias, sob pena de devoluo e arquivamento da documentao.
Requerimento de exame: quem requer? Quando?

Para que o pedido de patente seja examinado, ou seja, avaliado por um examinador de patentes quanto ao cumprimento dos requisitos de patenteabilidade, necessrio apresentar uma solicitao (requerimento de exame tcnico). O prazo para esse requerimento tem incio no depsito58 e segue por at 36 meses,

58

Essa uma importante alterao em relao ao Cdigo de Propriedade Industrial de 1971, j que anteriormente o prazo para requerimento do exame comeava a contar a partir da publicao do pedido.

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podendo ser proposto pelo depositante ou ainda por qualquer interessado. O no requerimento enseja o arquivamento simples do depsito do pedido. O arquivamento considerado simples porque o depositante poder solicitar seu desarquivamento dentro de 60 dias contados do arquivamento, mediante pagamento de uma retribuio especfica. Aps tal prazo, o procedimento ser definitivamente arquivado sem possibilidade de recurso, ou seja, o objeto do pedido cai em domnio pblico, possibilitando sua ampla explorao por quaisquer interessados.
Novidade: requerimentos de exame prioritrio

O Inpi emitiu em 17 de novembro de 2006 a Resoluo n 132 para disciplinar o exame prioritrio de pedidos de patente. Segundo essa resoluo, podem requerer exame prioritrio de pedidos de patente: o prprio depositante, quando comprovadamente tiver idade igual ou superior a 60 anos; quando o objeto do pedido de patente estiver sendo reproduzido por terceiros sem a sua autorizao, ou quando a concesso da patente for condio para a obteno de recursos financeiros de agncias de fomento ou instituies de crdito oficiais nacionais, liberados sob a forma de subveno econmica, financiamento ou participao societria, ou originrios de fundos mtuos de investimento, para a explorao do respectivo produto ou processo;
o

terceiros que comprovadamente estejam sendo acusados pelo depositante de reproduzir o objeto do pedido de patente sem a sua autorizao.

Uma alterao importante foi feita nesta resoluo atravs da Resoluo no 191/08. O novo art. 4o incluiu a possibilidade de que o Ministrio da Sade solicite antecipao de exame de

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medicamentos que sejam regularmente adquiridos pelo Sistema nico de Sade (SUS). H previso ainda de exames priorizados de ofcio, no caso dos pedidos de patente cujo objeto esteja abrangido pelo ato do Poder Executivo federal que declarar emergncia nacional ou interesse pblico, nas hipteses descritas nos 1o e 2o do art. 2o do Decreto no 3.201, de 6 de outubro de 1999.59 O requerimento de exame prioritrio de pedido de patente dever ser formulado por meio de petio, conforme modelo do Inpi, e no h cobrana de retribuio. Os requerimentos sero analisados por uma comisso de servidores do Inpi e julgados pelo diretor de patentes, dando-se publicidade deciso.
Subsdios ao exame: a lei brasileira e as oposies

A LPI prev, em seu art. 31, a possibilidade de interessados apresentarem informaes para subsidiar o exame de pedido de patentes, nos seguintes termos: publicado o pedido de patente e at o final do exame, ser facultada a apresentao, pelos interessados, de documentos e informaes para subsidiarem o exame. Como vimos anteriormente, o Ato Normativo no 127/97 do Inpi, por sua vez, estabelece que, para efeitos do art. 31 da LPI, deve-se considerar como final de exame a data do parecer conclusivo tcnico quanto patenteabilidade, ou o trigsimo dia que antecede a publicao de deferimento, indeferimento ou arquivo definitivo. Esse um tema polmico, visto que a mesma lei, em seu art. 226, estabelece que os atos do Inpi nos processos admi-

59

Essa legislao ser abordada ao discutirmos as licenas compulsrias e suas causas.

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nistrativos referentes propriedade industrial s produzem efeitos a partir de sua publicao. Sendo assim, em tese, o final do exame s ocorreria na data da publicao do mesmo em rgo oficial (site ou revista do Inpi), e no na data do parecer conclusivo ou no trigsimo dia anterior publicao. Como qualquer processo administrativo, o procedimento de exame de patentes est vinculado s regras do devido processo legal, instituto inserido no art. 5o, LIV, da Constituio Federal de 1988, que impe pleno direito de defesa. Esse o entendimento de Barbosa (2004) ao versar sobre procedimentos que tramitam perante o Inpi:
Portanto, sabendo-se que a concesso de um monoplio implicar a restrio de liberdade de iniciativa de terceiros, o procedimento administrativo dever obedecer aos princpios de publicidade dos atos administrativos, de ampla defesa e do contraditrio, todos contidos no princpio maior do devido processo legal. Ele se materializa, por exemplo, na medida em que o depsito de privilgio publicado em revista oficial, a fim de que terceiros interessados possam a ele se opor ou apresentar subsdios ao exame do invento.

O instituto do subsdio ao exame no era assim formatado na legislao de propriedade industrial anterior. O cdigo de 1971 previa a possibilidade de interferncia de terceiros atravs de uma etapa formal chamada oposio.60 Por ela era possvel que terceiros, dentro dos prximos 90 dias a contar da publicao do exame, apresentassem uma oposio. Essa ocorrncia era publicada para cincia do depositante, e a seguir o Inpi aguardava um prazo no inferior a 90 dias para manifestao do depositante.

60

Art. 19 Publicado o pedido de exame, correr prazo de 90 dias para apresentao de eventuais oposies, dando-se cincia ao depositante.

CAMINHOS DA CONCESSO DAS PATENTES BRASILEIRAS

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Pelas regras atuais, o depositante no ser notificado na RPI a respeito da apresentao de subsdios por terceiros e apenas atravs de parecer emitido pelo examinador tomar conhecimento das informaes apresentadas. Tal parecer j conter a opinio do examinador sobre a pertinncia ou no dos documentos e argumentos. Outra questo relevante a respeito da atual formatao da manifestao de terceiros a liberdade que os examinadores agora possuem de no considerar os subsdios apresentados, caso lhes cheguem aps a concluso do seu parecer final. Pode ocorrer que a petio de subsdios seja apresentada, porm no gerar os efeitos desejados pelo requerente se o examinador j tiver concludo o exame. Dada a inexistncia de um prazo especfico para a oposio, especialistas61 no tema recomendam que, mesmo de forma incerta, os interessados em apresentar subsdios ao exame o faam no perodo de 60 dias a contar da publicao do pedido, uma vez que o exame, se requerido, no ocorrer antes desse prazo.62 O caso especfico da anlise de pedidos de patentes de medicamentos conta com mais uma possibilidade de participao de terceiros interessados. Atravs da Resoluo da Diretoria Colegiada (RDC) 45/08 da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa, que dispe sobre o procedimento administrativo relativo prvia anuncia da Anvisa para a concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos, estabeleceu-se que at o final

61 62

IDS, 2005:65. Art. 31 Pargrafo nico O exame no ser iniciado antes de decorridos 60 dias da publicao do pedido.

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da anlise de que trata aquela resoluo, ser facultada a apresentao, pelos interessados, de documentos e informaes que subsidiem o exame da agncia.

Concesso e vigncia das patentes de inveno


Quando nasce uma patente?

O art. 38 da LPI estabelece que a patente ser concedida depois de deferido o pedido e comprovado o pagamento da retribuio correspondente, expedindo-se a respectiva carta patente. Seu 3o dirime eventuais dvidas sobre o momento da concesso ao estabelecer que seu nascimento marcado pela data de publicao do respectivo ato. A concesso de patentes para produtos e processos qumicofarmacuticos depende da anuncia de mais um rgo pblico alm do Inpi: a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), nos termos do art. 229-C da LPI. Esse tema ser aprofundado no captulo 5.
Prazo de validade de uma patente e de um modelo de utilidade

O Acordo Trips prev que a vigncia das patentes no ser inferior a um prazo de 20 anos, contados a partir da data de depsito (e no da concesso com a emisso da carta patente). O cdigo de 1971 estipulava vigncia de 15 anos para patentes de inveno e de 10 anos para patentes de modelo de utilidade. Com a nova lei, esses prazos foram ampliados, adequando-se ao novo ordenamento internacional. Assim, as patentes de inveno passaram a viger por 20 anos, e as patentes de modelo de utilidade, por 15 anos, ambos os prazos contados da data de depsito (art. 40, caput, da LPI). O depositante ou titular de uma patente de inveno pode, ainda,

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requerer certificado de adio para proteger aperfeioamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da inveno, como visto no captulo 1. A lei brasileira estabelece tambm que o prazo de vigncia no ser inferior a 10 anos para a patente de inveno e a sete anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concesso, ressalvada a hiptese de estar o Inpi impedido de proceder ao exame de mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada ou por motivo de fora maior (pargrafo nico do art. 40 da LPI). Esse dispositivo se destina a impedir que atrasos advindos do prprio processo de anlise do Inpi prejudiquem os interesses dos titulares. Terminado o prazo de validade, a inveno cai em domnio pblico, no havendo possibilidade de renovao.
A proteo conferida

A proteo conferida pela patente ser determinada pelo teor das reivindicaes, interpretadas com base no relatrio descritivo e nos desenhos (art. 41 da LPI). Em outras palavras, as reivindicaes definem a abrangncia dos direitos conferidos ao titular: o alcance da patente. Aps concedida a patente, seu titular possui os seguintes direitos: impedir terceiros, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos: a) produto objeto de patente; b) processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado (art. 42). Barbosa (2003b:456-457) lista uma srie de efeitos provenientes da carta patente para o titular: nasce o direito exclusivo o titular passa a poder coibir terceiros de no realizarem atividades que agora so privativas do titular da patente, sob pena de sano civil e penal;

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nasce o direito de ser indenizado o titular nesse momento faz jus a indenizaes provenientes de violaes de seu interesse jurdico protegido; nasce a obrigao de fazer bom uso do privilgio adquirido o titular deve produzir o objeto da patente orientado para o bem comum, sem abusar de seu direito.

Cabe aqui reforar que os direitos que nascem da obteno da patente possuem por lei natureza negativa. Isso significa dizer que o enfeixamento de direitos, que com a patente aderem ao titular, o torna capaz de se opor a todo e qualquer interessado em explorar seu produto ou processo. Dessa forma, a patente no permite apenas que o titular frua e goze de sua patente (o que constituiria o direito positivo), mas tambm que se oponha a todos os demais no titulares. Essa constituio de direitos similar lei norte-americana e tambm definio existente no Acordo Trips.63
Exausto de direitos das patentes

A exausto ou esgotamento de direitos das patentes constitui uma causa limitante dos direitos conferidos pelas patentes. Al-

63

Art. 28 Uma patente conferir a seu titular os seguintes direitos exclusivos: a) quando o objeto da patente for um produto, o de evitar que terceiros sem seu consentimento produzam, usem, coloquem venda, vendam, ou importem com esses propsitos aqueles bens. Esse direito, como todos os demais direitos conferidos por esse Acordo relativos ao uso, venda, importao e outra distribuio de bens, est sujeito ao disposto no art. 6o; b) quando o objeto da patente for um processo, o de evitar que terceiros sem seu consentimento usem o processo, coloquem venda, vendam, ou importem com esses propsitos pelo menos o produto obtido diretamente por aquele processo.

CAMINHOS DA CONCESSO DAS PATENTES BRASILEIRAS

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guns conceitos de exausto de direitos podem ser aqui destacados. Por exemplo, para Denis Barbosa (2002g)
a doutrina segundo a qual uma vez que o titular tenha auferido o benefcio econmico da exclusividade (posto no comrcio), atravs, por exemplo, da venda do produto patenteado, cessam os direitos do titular da patente sobre ele. Resta-lhe, apenas, a exclusividade de reproduo.

J para Figueira Barbosa (2001:104)


A exausto de direitos um princpio de carter geral relacionado aos direitos positivos de propriedade, significando que o proprietrio, aps vender a mercadoria protegida (patentes ou marcas), perde seu domnio sobre esta.

A importncia da doutrina da exausto de direitos destaca-se pela possibilidade da ocorrncia de importao paralela.64 Para Elizabeth Fekete, as importaes paralelas so o fato, e a exausto ou esgotamento de direitos o princpio jurdico destinado a disciplin-lo.65 O art. 6o do Acordo Trips permite que os pases fiquem livres para incorporar ou no o princpio da exausto de direitos. A LPI, em seu art. 43, IV, estabelece que o direito de impedir terceiro de realizar o objeto da patente no se aplica a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular

64 65

Ver captulo 4. Apud Fonseca, 2002.

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da patente ou com seu consentimento. Dessa forma, o Brasil incorporou em sua legislao a chamada exausto nacional de direitos. Isso significa dizer que, uma vez comercializado o produto patenteado no mercado interno, o titular da patente no poder mais controlar as operaes de revenda ou usos subsequentes primeira venda.66

66

Em virtude dessa lgica, a doutrina de exausto de direitos tambm chamada de doutrina da primeira venda (first sale doctrine).

Desfazendo ns: extino, flexibilidades, nulidades e infraes patentrias

Infraes e extino dos direitos concedidos pela carta patente


Explorao indevida do objeto da patente

Como visto no fim do captulo anterior, os titulares de patentes adquirem o direito, concedido pelo Estado, de se opor a terceiros que explorem o objeto de sua patente sem seu consentimento.67 No caso de explorao indevida da patente por terceiro, o titular tem o direito de reivindicar indenizao pelos atos atentatrios a sua propriedade (assim designada pelo Estado). O direito de ser indenizado diz respeito inclusive explorao ocorrida entre a data da publicao do pedido e a data da efetiva concesso. Assim, no perodo de trmite administrativo de anlise da patente, aps o perodo de sigilo (em que terceiros no poderiam ter cincia do depsito), o titular poder reivindicar seus direitos em face de terceiros que estejam produzindo, usando, colocando venda, vendendo ou importando o objeto de sua patente.
67

A licena compulsria e a proteo ao usurio anterior de boa-f constituem excees a essa regra. Ambas sero abordadas mais adiante neste captulo.

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O ordenamento jurdico brasileiro prev a possibilidade de pedido de indenizao por infrao patente ocorrida antes da publicao do pedido. Ocorrer quando o infrator obtiver, por qualquer meio, conhecimento do contedo do pedido depositado. Nesse caso, para efeito de indenizao, conta-se o perodo de infrao a partir do incio da explorao.
Do usurio anterior de boa-f

O art. 45 da LPI estabelece que pessoa de boa-f que, antes da data de depsito ou de prioridade de pedido de patente, explorava seu objeto no pas, ser assegurado o direito de continuar a explorao, sem nus, na forma e condio anteriores. Esse artigo apresenta uma das excees regra anteriormente descrita. Os terceiros que de boa-f exploravam o objeto da patente antes mesmo do depsito foram amparados pela lei, no s deixando de incidir sobre ele o direito a indenizao do titular, como tambm mantendo o direito explorao do invento. O jurista Miguel Reale (2003) nos ajuda a compreender a previso da LPI. Para ele a boa-f objetiva apresenta-se como uma exigncia de lealdade, um modelo objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual se impe o poder-dever de cada pessoa de ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. A conduta, segundo a boaf objetiva, assim entendida como noo sinnima de honestidade pblica. Concebida desse modo, a boa-f exige que a conduta individual ou coletiva quer em juzo, quer fora dele seja examinada no conjunto concreto das circunstncias de cada caso. Esses apontamentos trazem a necessidade de compreender o usurio anterior de boa-f como uma exceo justa regra do direito negativo concedido pelas patentes. Reale (2003) defende ainda que a boa-f deve ser avaliada caso a

DESFAZENDO NS

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caso, exigindo que o cumprimento da norma nas leis e nos contratos no seja in abstrato, e sim in concreto . Isto , em funo de sua funo social. O estabelecimento das regras quanto ao usurio anterior de boa-f constitui uma discricionariedade dos pases. O Acordo Trips no estabelece de forma imperativa as normas relativas matria, mas arrola em seu art. 3068 as excees aos direitos exclusivos obtidos a partir das patentes. Os direitos dos usurios anteriores encontram tambm fatores limitantes. Pode-se, com fulcro na literatura e na legislao, apontar trs deles: os direitos do usurio anterior de boa-f baseiam-se no mesmo princpio territorial das patentes. Assim, o usurio deveria ter explorado o invento no Brasil, no havendo possibilidade de extenso de direitos para o mesmo ato realizado no exterior e tambm reconhecido como de boa-f;69

o usurio anterior poder apenas vender ou arrendar seus direitos juntamente com seu negcio, ou a parte dele que estiver relacionada com o invento. Essa limitao significa que ele no poder licenciar seus direitos para terceiros que desejem explorar o objeto da patente (art. 45, 1o, da LPI); os direitos dos usurios anteriores de boa-f no beneficiam aqueles que tenham tido conhecimento do objeto da patente atravs de sua divulgao no perodo de graa.

68

Os membros podero conceder excees limitadas aos direitos exclusivos conferidos pela patente, desde que elas no conflitem de forma no razovel com sua explorao normal e no prejudiquem de forma no razovel os interesses legtimos de seu titular, levando em conta os interesses legtimos de terceiros. IDS, 2005:111.

69

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Causas de extino de patente de inveno

As causas de extino das patentes esto dispostas no art. 78 da LPI: pela expirao do prazo de vigncia;

pela renncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; pela caducidade; pela falta de pagamento da retribuio anual, nos prazos previstos no 2o do art. 84 e no art. 87; pela inobservncia do disposto no art. 217 (falta de procurador domiciliado no pas para o caso de depositantes estrangeiros).

Caso a patente seja extinta, seu objeto cai em domnio pblico, que do ponto de vista legal definido como todo objeto passvel de ser explorado independentemente de autorizao e remunerao. Vejamos detidamente cada forma de extino das patentes.
Pela expirao do prazo de vigncia

Conforme dito anteriormente, as patentes de inveno expiram em 20 anos, e os modelos de utilidade, em 15 anos, a contar do depsito no Brasil. A proteo no poder ser menor que 10 e sete anos, respectivamente, a contar da concesso. Ao cabo desses prazos a patente automaticamente cair em domnio pblico, independentemente de qualquer formalidade por parte do Inpi.
Pela renncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros

A renncia caracterizada pelo desejo voluntrio de abrir mo de um direito ou bem. O titular da patente tem a faculdade de renunci-la desde que no gere prejuzos a terceiros. Por exem-

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plo, se o titular j tiver acordado com terceiro a fabricao de um produto sob patente, atravs de uma licena voluntria, este ltimo poder sofrer prejuzo com a extino da patente, j que outros interessados podero fabricar o mesmo produto, que agora estaria em domnio pblico. Os interessados possuem o direito de ingressar com requerimento junto ao Inpi solicitando o indeferimento da renncia, tendo em vista a defesa de seus direitos adquiridos.
Pela caducidade

A caducidade das patentes est regulada no art. 80 da LPI e merece ateno especial. Em sentido jurdico mais generalizado, o conceito de caducidade significa a extino de um direito em virtude do decurso do prazo em que devia ser exercido, ou a extino de uma relao jurdica em virtude de ter decorrido o prazo convencionado ou legalmente previsto para a sua durao.70 A caducidade implica o efeito de perder fora, no caso, uma lei ou um direito. Pode ser entendida como uma espcie de sano pela falta de exerccio oportuno de um direito. O legislador subordina a aquisio (ou manuteno) de um direito a uma manifestao de vontade no decorrer de certo prazo. Se essa manifestao no se produz ao longo desse tempo, perde-se o direito. Para que seja possvel compreender a possibilidade de caducidade de patentes necessrio que retornemos CUP. Em sua ltima reviso (Estocolmo, 1967), a CUP alterou dispositivo que estava previsto em sua primeira verso (1883) e que concebia o conceito de obrigatoriedade de fabricao local (no

70

Hernndez, 2000.

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territrio), admitindo inclusive a adoo do instituto da caducidade pela legislao nacional dos pases-membros.71 Tal reviso estabeleceu que: a introduo, pelo titular da patente, no pas em que esta foi concedida, de objetos fabricados em qualquer dos pases da Unio no acarreta a caducidade da patente. Ou seja, importar bens patenteados no pas, mas fabricados em outro pas da Unio no enseja caducidade por falta de explorao local;

cada pas da Unio ter a faculdade de adotar medidas legislativas prevendo a concesso de licenas compulsrias para prevenir os abusos que poderiam resultar do exerccio do direito exclusivo conferido pela patente, como, por exemplo, a falta de explorao. A CUP prev a emisso de licenas compulsrias como mecanismo destinado a mitigar abusos, incluindo a falta de explorao local (no sendo possvel a caducidade imediata por ausncia de explorao); a caducidade da patente s poder ser prevista para os casos em que a concesso de licenas obrigatrias no tenha sido suficiente para prevenir tais abusos. No poder ser interposta ao de declarao de caducidade ou de anulao de uma patente antes de expirar o prazo de dois anos, a contar da concesso da primeira licena compulsria. Aqui a CUP no s refora a necessidade da emisso de licena compulsria anterior, como estabelece tempo para a proposio de ao de caducidade; no poder ser pedida licena compulsria, com o fundamento de falta ou insuficincia de explorao, antes de expirar o

71

A reviso de Haia (1925) j previa a adoo da caducidade apenas depois de tentada uma soluo atravs da emisso de licena compulsria, porm a norma foi cristalizada na reviso de Estocolmo (1967).

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prazo de quatro anos a contar da apresentao da patente (depsito), ou de trs anos a contar da concesso da patente, devendo aplicar-se o prazo mais longo; a licena ser recusada se o titular da patente justificar a sua inao por razes legtimas. A CUP tambm condiciona a emisso de licena compulsria por falta de explorao local em quatro anos a contar do depsito ou trs anos a contar da concesso. Alm disso, a licena ser rechaada por apresentao de razes legtimas, mas no h conceituao de quais seriam essas razes;

as disposies precedentes sero aplicveis, com as modificaes necessrias, aos modelos de utilidade.

A obrigatoriedade de fabricao local foi muito questionada ao longo do tempo, e a legislao recente sobre propriedade intelectual vem adotando um conceito mais elstico, o de explorao local. Segundo o conceito de explorao, a fabricao local no necessria desde que o titular satisfaa, atravs de importaes, as necessidades do mercado do pas que concede a patente. O art. 27.1 do Acordo Trips corrobora a interpretao da reviso de Estocolmo da CUP ao estabelecer que a importao do produto objeto de uma patente no poder ser considerada razo para a concesso de licena compulsria. Como podemos ver, as legislaes internacionais vm tornando mais difcil a aplicao de sanes, por parte dos pases, para conter abusos dos titulares dos ttulos patentrios. Conforme avaliao de Barbosa (2002c), com o Trips, a antiga e eficiente caducidade recolher-se- ao museu da Madame Tusseaud. A LPI, como no podia deixar de ser, seguiu os ltimos entendimentos. O art. 80 trata exclusivamente da caducidade elencada no art. 78:
Art. 80 Caducar a patente, de ofcio ou a requerimento de qualquer pessoa com legtimo interesse, se, decorridos dois anos

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da concesso da primeira licena compulsria, esse prazo no tiver sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo motivos justificveis.

Observa-se, portanto, a obrigatoriedade da concesso de licena compulsria anteriormente declarao de caducidade, quando aquela no for suficiente para conter abusos dos titulares das patentes. Dessa forma, a caducidade de uma patente nunca poder ser solicitada fundamentando-se simplesmente na falta de explorao local. No processo de caducidade instaurado a requerimento de qualquer interessado, o Inpi poder prosseguir se houver desistncia do requerente. O titular ser intimado mediante publicao para se manifestar no prazo de 60 dias, cabendo-lhe o nus da prova quanto explorao. A deciso da caducidade produzir efeitos a partir da data do requerimento ou da publicao da instaurao de ofcio do processo.

Flexibilidades do Trips e como foram incorporadas no ordenamento jurdico brasileiro


Solues imperfeitas para um sistema imperfeito

Como vimos no captulo 2, a partir da constituio da OMC todos os seus Estados-membros devem reconhecer patentes em todos os campos tecnolgicos. O Acordo Trips estendeu os padres mnimos de proteo intelectual aos Estados-membros ampliando muitas vezes seus nveis e escopos de proteo. Tal mudana trouxe consequncias diversas para os pases, uma vez que no havia uniformidade entre os estgios de desenvolvimento tecnolgico dos pases signatrios. No obstante a constatao de que muitos pases do globo no tm uma base tecnolgica slida, muitos deles possuem recursos genticos e conhecimentos tradicionais que so considera-

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dos valiosos para toda a sociedade. Assim, o tema de propriedade industrial relevante para todos, com ou sem capacidade de concorrer no mercado internacional com suas tecnologias patenteadas, por exemplo. O Trips prev alguma flexibilidade em seu corpo para que os pases possam elaborar seus sistemas de patentes. Tais flexibilidades podem mitigar impactos negativos do sistema de patentes, sobretudo em pases mais dependentes tecnologicamente. As chamadas flexibilidades do Acordo Trips nada mais so do que dispositivos para se contrapor aos direitos conferidos ao detentor da patente ou, ao menos, tentar equilibrar o direito que possa ser utilizado de forma excessiva. A maioria dos pases em desenvolvimento no dispe de capacidade significativa de pesquisa, sobretudo de pesquisa de inovao. Com essa realidade, esses pases tm pouco a ganhar com a ampla proteo de patentes como forma de otimizar suas pesquisas, porm tm muito a perder com o impacto das patentes nos preos e envio de royalties para o exterior.72 A heterogeneidade dos pases do mundo, no que tange a aspectos econmicos, tecnolgicos e sociais, um motivo substantivo para a existncia de diferentes nveis de proteo patentria. Da a necessidade da adoo de um sistema de patentes que melhor atendesse as suas circunstncias sociais e econmicas. A homogeneizao proposta pelo Trips impediu a normatizao baseada em aspectos locais, mas previu espaos em branco a serem preenchidos pelos pases conforme sua vontade, de modo a garantir um ambiente competitivo e minimizar os custos para seus consumidores. Assim, a incorporao nas legislaes internas das flexibilidades previstas no Acordo Trips tornou-se de interesse capital

72

Comisso para Direitos da Propriedade Intelectual, 2002.

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para os pases em desenvolvimento, uma vez que tais salvaguardas poderiam diminuir a incidncia das patentes nos preos e no acesso das populaes a produtos e processos tecnolgicos. A incorporao das flexibilidades constitui hoje a forma possvel, apesar de imperfeita, j que as regras gerais do Acordo Trips tm limites que ainda so considerados altos por muitos pases.
O que o Acordo Trips permite? Perodos de transio

Os arts. 65 e 66 estabelecem prazos para que os pases possam se adequar s novas disposies estabelecidas pelo acordo. Os prazos variam conforme o nvel de desenvolvimento de cada pas. Pases desenvolvidos tiveram at um ano (at 1996) para reformular suas legislaes, enquanto os pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos tiveram, respectivamente, cinco anos (at 2000) e 11 anos (at 2006) para faz-lo. O art. 65 tambm estabeleceu que os pases em desenvolvimento teriam cinco anos adicionais, ou seja, at 2005, para conferir proteo da propriedade intelectual em campos tecnolgicos no protegidos anteriormente. Vale ressaltar que a Declarao Ministerial sobre o Acordo Trips e Sade Pblica, conhecida como Declarao de Doha, estabelece que os pases menos desenvolvidos, que no reconheciam patentes para produtos farmacuticos antes da entrada em vigor do mesmo acordo, teriam um perodo de transio at 2016 para iniciar o reconhecimento.73

73

Segundo Chaves e outros (2007), pases como Argentina, Costa Rica, Honduras, Paraguai e Uruguai utilizaram parcialmente o perodo de transio para a concesso de patentes no setor farmacutico. No entanto, a vantagem conferida pelo uso dessa flexibilidade foi em parte anulada nos pases que incluram em

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Exausto internacional de direitos e importao paralela

Como vimos no captulo 3, a exausto de direitos constitui uma doutrina segundo a qual a primeira venda de um artigo patenteado, feita pelo titular da patente ou seu licenciado, exaure o seu controle sobre o bem. A exausto internacional, dessa forma, seria a possibilidade de um pas importar um produto patenteado de outro, desde que o produto tenha sido colocado no mercado deste pelo detentor da patente ou com o seu consentimento. Dessa forma, o proprietrio no poderia usar o direito de patente para controlar o uso ou o preo da revenda do artigo.74
Uso experimental e exceo Bolar75

O art. 30 do Acordo Trips estabelece os limites aos direitos conferidos pela patente, o que possibilita a implementao de flexibilidades como o uso experimental e a exceo Bolar.76 O uso experimental permite que o contedo tecnolgico da patente seja usado para fins de investigao cientfica. uma forma de promover um equilbrio entre os interesses do detentor da patente e os interesses dos pases, pois possibilita a utilizao da informao revelada pela patente com o intuito de promover o desenvolvimento cientfico e tecnolgico.77

suas legislaes sobre propriedade intelectual o dispositivo de pipeline. Trata-se de um tipo de proteo com efeito retroativo para produtos e processos farmacuticos patenteados em outros pases, mas no comercializados no pas.
74 75

Fonseca, 2001:222. O termo exceo Bolar teve origem em um painel de soluo de controvrsias na Organizao Mundial do Comrcio (OMC), no caso Canada-Patent Protection for Pharmaceutical Products, com a deciso de 7 de abril de 2000. Chaves et al., 2007. Chaves, 2006:24.

76 77

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A exceo Bolar, tambm conhecida como trabalho antecipado, permite que um laboratrio farmacutico se utilize do conhecimento de uma patente concedida para realizar testes necessrios obteno de registro sanitrio em agncias reguladoras antes da expirao da patente. Isso possibilita o lanamento de um medicamento genrico imediatamente aps a expirao da patente.
Licena compulsria

A licena compulsria talvez a principal flexibilidade prevista no Acordo Trips. Este dispe em seu art. 31 sobre os usos em que a explorao da patente prescinde da autorizao do titular, permitindo a explorao por terceiros de um produto ou processo patenteado. Tais usos e casos podero ser estabelecidos nas legislaes internas dos pases-membros, de modo que as circunstncias e condies podem variar de pas para pas. As condies em regra so baseadas em interesse pblico, falta de explorao da patente e situaes de emergncia nacional, visando remediar prticas anticompetitivas e de concorrncia desleal, por falta de produo local e na existncia de patentes dependentes. Alm das flexibilidades arroladas acima, o Trips, em seu art. 8o, permite aos pases adotarem medidas necessrias para proteger a sade pblica e nutrio e para promover o interesse pblico em setores de vital importncia para o desenvolvimento socioeconmico e tecnolgico, desde que compatveis com o disposto no Acordo.
Incorporaes moda brasileira: o que prev nossa legislao?

O Brasil incorporou a maioria das flexibilidades previstas no Acordo Trips. Por exemplo, o uso experimental tambm consta no art. 43 da LPI:

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O disposto no artigo anterior78 no se aplica: (...) II aos atos praticados por terceiros no autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas cientficas ou tecnolgicas.

A exceo Bolar foi garantida pela emenda LPI feita pela Lei no 10.196/2001, que acrescentou o inciso VII tambm ao art. 43:
O disposto no artigo anterior no se aplica: (...) VII aos atos praticados por terceiros no autorizados, relacionados inveno protegida por patente, destinados exclusivamente produo de informaes, dados e resultados de testes, visando obteno do registro de comercializao, no Brasil ou em outro pas, para a explorao e comercializao do produto objeto da patente, aps a expirao dos prazos estipulados no art. 40.

A importao paralela no est prevista de forma ampla na lei brasileira, por estar condicionada emisso de licena compulsria prvia:
Art. 68 O titular ficar sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econmico, comprovado nos termos da lei, por deciso administrativa ou judicial. (...) 3o No caso de a licena compulsria ser concedida em razo de abuso de poder econmico, ao licenciado, que prope fabrica-

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Art. 42, caput A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos: (...).

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o local, ser garantido um prazo, limitado ao estabelecido no art. 74, para proceder importao do objeto da licena, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com seu consentimento.

Segundo Sholze (2002b), no incio da tramitao da LPI


havia firme determinao por parte do Executivo de privilegiar a fabricao local e, ao mesmo tempo, permitir a importao paralela do objeto da patente (a chamada exausto internacional de direitos). Com o aprofundamento dos debates no Congresso Nacional, percebeu-se o conflito entre os dois mecanismos e houve uma mudana de posio do governo no sentido de adotar-se a exausto nacional, sabidamente de difcil defesa no contexto internacional.

Por fim, a licena compulsria est prevista nos arts. 68 a 74 da LPI. Vejamos mais detidamente seus limites e possibilidades no item seguinte.
Licenas compulsrias: limites e possibilidades

As licenas compulsrias so flexibilidades muito importantes para pases em desenvolvimento, pois em casos especficos servem para diminuir o impacto dos direitos de exclusividade sobre bens, sobretudo os essenciais.79 O titular da patente e seus herdeiros ou sucessores podero conceder licena para sua explorao: so as chamadas licenas voluntrias (arts. 61 a 63 da LPI). A licena pode ser exclusiva, quando ento o prprio titular excludo do direito de explorao, ou no exclusiva, o que permite ao titular fornecer licenas a diferentes pessoas ou companhias e ainda explorar ele prprio a patente.

79

Correa, 1999.

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A licena voluntria dever ser averbada no Inpi (art. 62). Concedida a licena e explorada a patente pelo licenciado, o titular da patente passa a fazer jus ao recebimento de royalties. Segundo o prprio Inpi, essa remunerao constitui-se geralmente numa percentagem dos preos de venda do produto e varia de acordo com o campo da tecnologia e, ainda, o escopo da patente.80 A LPI (arts. 68 a 74) tambm estabelece as licenas compulsrias, que independem da vontade do detentor da patente e so permitidas em alguns casos para coibir abusos por parte do titular ou sanar problemas especficos, a saber: abuso de poder econmico o abuso de poder econmico por meio de patentes advm do poder de mercado adquirido atravs de patente utilizada de forma a infringir a ordem econmica;

no explorao ou insuficincia de explorao o tema da explorao por fabricao local do invento tem suscitado querelas internacionais, como, por exemplo, o caso EUA vs. Brasil na OMC. Essa controvrsia chegou OMC em maio de 2000, atravs de consulta formulada pelos norte-americanos ao governo brasileiro. Os norte-americanos alegavam que o art. 68, I, estava em descompasso com o Acordo Trips (art. 27,1), que probe a discriminao quanto ao local de inveno, quanto ao setor tecnolgico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente;

80

Na maioria dos casos, uma percentagem ao redor de 5% considerada boa, enquanto em indstrias de alta produo e grande competio, como a indstria automobilstica, a percentagem menor, e em indstrias de baixa produo e alto custo, como na indstria de avies e em certas reas qumicas ou na indstria farmacutica, a percentagem mais elevada e chega a 7-8% ou ainda mais (disponvel em: <www.inpi.gov.br/patentes/titularidades/licencas.htm? tr14>).

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em junho de 2001, os EUA retiraram a queixa contra o Brasil, pressionados especialmente por ONGs internacionais que argumentavam que tal atitude poderia ter conseqncias negativas para o Programa Nacional de Aids, como no processo de cooperao entre o Brasil e outros pases em desenvolvimento na transferncia de tecnologia e know-how para a produo de medicamentos antirretrovirais;81 interesse pblico e/ou emergncia nacional emergncia nacional e interesse pblico so as nicas hipteses legais de concesso de ofcio de licena compulsria. Isso significa dizer que, nesses casos, no h que se falar em necessidade de negociao prvia com o titular da patente. Essas hipteses foram regulamentadas pelo Decreto no 3.201 de 1999; patentes dependentes visam as chamadas patentes de aperfeioamento. Os titulares dos pedidos de patentes de aperfeioamento (patentes dependentes), mesmo depois da concesso, precisam obter licena dos detentores de patente de base para explorar suas prprias invenes. O requerente dever ser pessoa com legtimo interesse e que tenha capacidade tcnica e econmica para realizar a explorao eficiente do objeto da patente.

A licena compulsria somente poder ser requerida depois de decorridos trs anos da concesso da patente (Lei no 9.279, arts. 68 a 74). Se aps dois anos tal licena no se revelar suficiente para prevenir ou sanar os abusos ou o desuso, salvo motivo justificado, poder ser declarada a caducidade, ou seja, a perda do direito, como visto anteriormente.

81

Chaves, 2005.

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Nulidade de patentes
A amplitude da possibilidade de nulidade patentria

A LPI estabelece que so nulas as patentes e os modelos de utilidade concedidos contrariando as suas disposies (art. 46), sem arrolar as causas da nulidade. Cabe aqui a interpretao de que quaisquer vcios podem ensejar a nulidade de uma patente, sejam eles atinentes matria da patente em si, seja forma com que o pedido deveria ter sido processado. Por exemplo, uma patente pode ser considerada nula por no atender aos requisitos de patenteabilidade (art. 8o), mas tambm pela no apresentao de documentos exigidos ao longo do processo administrativo no Inpi. No entanto, a nulidade poder no incidir sobre todas as reivindicaes, sendo considerada uma nulidade parcial, e no total nesse caso, algumas reivindicaes seriam anuladas, e as perfeitas permaneceriam vlidas. No obstante esse artigo, a LPI elenca as hipteses de possibilidade de instaurao de um processo administrativo de nulidade, como veremos mais adiante.
Os efeitos da nulidade no tempo

A nulidade da patente produzir efeito ex tunc, ou seja, a partir da data do depsito do pedido. A nulidade da patente pode ser pleiteada por duas vias: a administrativa e a judicial. Pela via administrativa, no prprio Inpi, o requerente dever inaugurar o processo at seis meses aps a concesso da patente. Essa uma mudana significativa em relao ao cdigo de 1971, que estabelecia prazo de um ano para a instaurao. A via judicial pode ser proposta a qualquer tempo, desde que na vigncia da patente. Veremos a seguir como se do essas formas de pleito.

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Processo administrativo de nulidade (PAN)

Os processos administrativos de nulidade de patentes (art. 50 e segs. da LPI) ao fim constituem a nica instncia administrativa de contestao formal, com contraditrio, entre depositantes e terceiros, j que a oposio como se conhecia foi modificada para a existncia do subsdio ao exame.
Procedimento

Qualquer terceiro legitimamente interessado ou o prprio Inpi, de ofcio, poder iniciar um procedimento de nulidade administrativa de patentes, para declarar sem efeito a concesso da patente, retroagindo data do depsito. O prazo para interposio do PAN de seis meses a contar da concesso da patente, sendo certo que o titular da patente objeto do PAN pode apresentar contestao em at 60 dias a contar da publicao deste na RPI. A partir da instaurao, de ofcio ou mediante requerimento, o titular da patente intimado a se manifestar no prazo de 60 dias. Havendo ou no manifestao, o Inpi deve emitir um parecer (exame), intimando o titular e o requerente a se manifestarem no prazo comum de 60 dias. Aps esse prazo, mesmo no apresentadas as manifestaes, o processo decidido pelo presidente do Inpi, encerrando-se a instncia administrativa (arts. 51 a 55 da LPI). A deciso do PAN tem efeitos retroativos, alcanando todos os atos que desencadearam a concesso do ttulo, inclusive quanto ao dever de indenizar terceiros prejudicados pelo exerccio de um direito considerado ilegtimo.

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Figura 3

Procedimento de nulidade administrativa


Expedio de carta patente 6 meses Nulidade administrativa 60 dias Manifestaes 60 dias Exame 60 dias Manifestaes sobre o exame

Deciso do presidente do Inpi

Hipteses de nulidade administrativa

Barbosa (2002c) chama a ateno para a importncia da observncia das causas de nulidade, levando em considerao sobretudo a funo social da patente, se a mesma est ou no servindo comunidade sem lesar os concorrentes. Segundo ele, a falta ou inadequao do resumo, por exemplo, pelo qual a comunidade na prtica se familiariza com o invento, causa serissima de nulidade por frustrao do dever de divulgar a tecnologia.

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A nulidade da patente ser declarada administrativamente quando: o no tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais (arts. 6 a 10);

o relatrio e as reivindicaes no atenderem ao disposto nos arts. 24 e 25 da LPI, respectivamente tais artigos tratam da suficincia descritiva e da correta formulao das reivindicaes; o objeto da patente se estender alm do contedo do pedido originalmente depositado nesse caso, a nulidade seria uma espcie de sano para a hiptese de o titular ter adicionado matria ao pedido durante seu processamento atravs de emenda voluntria (art. 32), de diviso (art. 26) ou atravs de emenda em resposta a parecer ou exigncia (art. 36); no seu processamento tiver sido omitida qualquer das formalidades essenciais, indispensveis concesso esse inciso alvo de crticas82 por se referir a vcios emanados do prprio rgo responsvel pelos procedimentos, o Inpi, com previso de punio ao titular da patente, o qual no poderia responder por erro da instituio.

Aes judiciais de nulidade

Como visto acima, as aes de nulidade podero ser propostas a qualquer tempo da vigncia da patente. Podem figurar no plo ativo dessas aes o prprio Inpi ou qualquer pessoa com legtimo interesse. Estudo realizado na Alemanha sobre processos judiciais de nulidade de patentes atesta que essa modalidade de ao vem
82

IDS, 2005:119.

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crescendo naquele pas na ltima dcada.83 Essas aes cresceram 80% entre 1985 e 2003, o que mostra a preocupao da concorrncia e de terceiros interessados em fiscalizar o bom funcionamento dos escritrios de patentes no mundo. Donde se conclui que os escritrios de patentes devem ser cleres, mas tambm eficazes no cumprimento da lei e na observao do desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. A LPI garante que a nulidade da patente poder ser arguida, a qualquer tempo, como matria de defesa. Por exemplo: a empresa Argamassas Capiberibe Ltda., titular da patente de inveno PI0001, ingressa com uma ao judicial em face de Materiais de Construo Olaria Ltda., alegando que esta ltima est infringindo sua patente ao fabricar o produto reivindicado em sua patente. Durante a mesma ao, Materiais de Construo Olaria argui em sua defesa a nulidade da patente PI0001, cujo titular ora a aciona. A eficcia da sentena proferida em juzo que declara a nulidade da patente ser ex tunc (assim como a deciso administrativa), retroagindo portanto data do depsito e produzindo efeitos erga omnes (contra todos). O foro para proposio das aes ser a Justia Federal, j que o Inpi constitui, como vimos, uma autarquia federal e por isso possui foro privilegiado.84 Quando o Inpi no figurar como autor da ao, dever intervir no feito.

83

IP Campenhausen, 2004: o aumento constante do nmero de patentes em vigor na Alemanha na ltima dcada tambm levou a uma exploso do nmero de processos de nulidade, que aumentaram praticamente 80%, passando de 101 (1985) para 181 (2003), o que reflete a crescente importncia econmica dos processos de nulidade. Art. 109, I, da Constituio Federal.

84

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Fato curioso nas aes de nulidade o prazo diferenciado para a resposta do ru (titular da patente). Pela LPI (art. 57, 1o), os rus contam com 60 dias para responder em juzo, ao contrrio da regra do Cdigo de Processo Civil de apenas 15 dias. Depois de transitada em julgado a sentena, o Inpi dever publicar a anotao de nulidade da patente para cincia da sociedade.

Crimes contra patentes e prescrio


Atos considerados crimes contra patentes

Os crimes contra as patentes esto dispostos na LPI (arts. 183 a 186). A lei traz previso exaustiva de atos considerados infraes criminais (tipos) e civis. H variao entre previso de penas para atos de explorao direta da patente e cominaes mais brandas para exploraes indiretas do objeto patenteado. O sujeito ativo ou seja, aquele que comete o crime pode ser qualquer pessoa fsica ou jurdica, alm de serem admitidas co autorias e a participao. O inventor, depositante ou titular que cedeu integralmente a inveno comete crime em detrimento do novo titular, se realizar um dos tipos penais. O sujeito passivo sempre o titular da patente. Para os crimes contra patentes de inveno e modelos de utilidade temos, geralmente, as aes penais de iniciativa privada,85 ou seja, aes em que o Estado legitima o ofendido a agir em seu nome, ingressando com ao penal e pleiteando a condenao do sujeito ativo. Essas so hipteses excepcionais nas quais se verifica ntido predomnio do interesse particular sobre o cole85

Segundo Mirabete (2005:129), embora o jus puniendi pertena exclusivamente ao Estado, este transfere ao particular o direito de acusar (jus accusationis) em algumas hipteses. O direito de punir continua sendo do Estado, mas ao particular cabe o direito de agir.

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tivo, como o caso da proteo ao privilgio concedido por uma carta patente. A exceo a essa regra ocorre quando as infraes so praticadas em prejuzo de entidade de direito pblico.86 Comete crime contra patente de inveno ou de modelo de utilidade quem: fabrica produto que seja objeto de patente de inveno ou de modelo de utilidade, sem autorizao do titular;

usa meio ou processo que seja objeto de patente de inveno, sem autorizao do titular.

Essas so modalidades diretas de explorao de patentes. Para esses atos as penas estipuladas so de deteno de trs meses a um ano ou multa. Ademais, tambm comete crime contra patente de inveno ou de modelo de utilidade quem: exporta, vende, expe ou oferece para venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilizao com fins econmicos, produto fabricado com violao de patente de inveno ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado;

importa produto que seja objeto de patente de inveno ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no pas, para os fins previstos no item anterior e que no tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento.

Para essas modalidades indiretas as penas so de deteno de um a trs meses ou multa. Outro crime previsto na LPI consiste em fornecer componente de um produto patenteado ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicao final

86

Arruda, 2007.

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do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, explorao do objeto da patente. A pena prevista deteno de um a trs meses ou multa (art. 185). O art. 185 confere ao titular o direito de reprimir atos de terceiros em relao a componentes ou partes cuja aplicao final resulte no uso da patente. Por exemplo: a empresa Atlntida Lifts Ltda. possui patente de um elevador e mtodo de travar o carro do elevador. Esse elevador dotado de uma roldana de trao que movimenta o carro por meio dos cabos de iamento e de um aparelho de segurana montado em conjunto com o carro de elevador e encaixado em um trilho-guia. Esse aparelho de segurana foi projetado exclusivamente para o elevador e compe a patente da Atlntida Lifts, porm no o seu objeto reivindicado exclusivamente. A empresa Ascensores Romo Ltda. fabrica e vende o aparelho de segurana sem a permisso da Atlntida Lifts. Essa modalidade de infrao est prevista na legislao de patentes norte-americana que inspirou a redao do art. 185 da LPI. Pela lei norte-americana, a infrao de componentes ou material/equipamento para explorao de objeto patenteado denominada contributory infringement. Segundo Langinier e Marcoul (2005),
Empresas podem ser acusadas de infrao direta se elas usam ilegalmente uma inovao protegida por uma patente (direito de cpia ou marca registrada). Mas elas tambm podem ser acusadas de infrao indireta (tambm chamada infrao contributria),87 desde que elas ajudem a vender ou a promover produtos ou servios de uma companhia que infrinja uma patente. Formalmente, a lei de patentes tambm torna responsvel algum que ativamente induz

87

Grifo nosso.

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infrao de uma patente, ou algum que contribui para a infrao por outro se ele se oferece para vender ou vende um componente de uma mquina, manufatura, combinao ou composio patenteadas, ou um material ou aparato para uso na prtica de um processo patenteado.

O nome em ingls (contributory infringement) remete ao esprito da lei norte-americana, que entende que em tais atos o terceiro no autorizado age por contribuio e, portanto, de forma indireta. A lei brasileira, nesse sentido, mais restritiva, pois do art. 185 se depreende que o terceiro considerado um infrator direto.88
Abrangncia civil e penal e reivindicaes constantes da carta patente

Os crimes contra as patentes sero caracterizados ainda que a violao no atinja todas as reivindicaes da patente ou se restrinja utilizao de meios equivalentes ao objeto da patente (art. 186). Como vimos anteriormente, as patentes podem conter uma pluralidade de reivindicaes. Caso apenas uma delas seja violada, ainda assim persiste a conduta criminosa e h possibilidade de responsabilizao de terceiros. O art. 186 traz um tema controverso, qual seja, a equivalncia em matria de patentes. A equivalncia trabalha com a noo de que a patente, em verdade, protege a idia inventiva, e no estritamente a matria reivindicada. Portanto, copiar o princpio ou modo de operao descrito uma violao de patente, embora tal cpia seja diversa em forma ou em proporo.89

88 89

IDS, 2005:357. Barbosa, 2003a.

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Deve-se, no entanto, levar em considerao os princpios norteadores das regras de direito privado e, sobretudo, entender que o sistema de apropriao de conhecimentos industriais constitui exceo desejvel circulao livre de tecnologia e informao e tambm ao princpio constitucional da livre concorrncia. Nesse sentido, as regras de proteo patentria devem ser avaliadas da forma mais restritiva possvel, tendo em vista o bem-estar da sociedade e o desenvolvimento cientfico e tecnolgico do pas. Os crimes descritos no item anterior tambm so considerados ilcitos civis, e a responsabilidade civil que se segue a tais fatos consiste na reparao do dano. Diferentemente, aos crimes segue-se a responsabilidade penal, que no consiste na reparao do interesse do ofendido, mas no restabelecimento do equilbrio de interesses anterior violao da lei. O quadro arrola as condutas penais e civis estabelecidas pela LPI:
Teor civil e tipo penal previstos na LPI comparativo
Teor civil Tipo penal

produzir objeto de patente ou produto fabricar obtido diretamente por processo patenteado usar processo usar produto objeto de patente ou produto obtido diretamente por processo patenteado vender objeto de patente ou produto obtido diretamente por processo patenteado colocar venda objeto de patente ou produto obtido diretamente por processo patenteado usar meio ou processo exportar

vender

expor venda

continua

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Teor civil

Tipo penal ter em estoque ocultar para utilizao com fins econmicos receber para utilizao com fins econmicos

importar com o propsito de produzir, usar, colocar venda ou vender objeto de patente ou produto obtido diretamente por processo patenteado impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo

importar produto para utilizao com fins econmicos que no tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento fornecer componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicao final do componente material ou equipamento induza, necessariamente, explorao do objeto da patente ainda que a violao no atinja todas as reivindicaes da patente utilizao de meios equivalentes ao objeto da patente

Fonte: Barbosa, 2002a.

A LPI dispe sobre as regras que nortearo os julgadores no caso de infrao de patentes e a consequente necessidade de estabelecer indenizaes ao titular. O art. 208 estabelece que a indenizao ser determinada pelos benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido. Essa a regra, disposta no Cdigo Civil (art. 927), das perdas e danos (que abrangem o que o prejudicado perdeu, bem como o que deixou de ganhar em virtude de atos de terceiros, os chamados lucros cessantes). De acordo com a LPI (art. 210), os lucros cessantes sero determinados pela forma mais favorvel parte lesada, obedecendo aos seguintes critrios:

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os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse acontecido; os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.

A prescrio para reparar danos causados aos direitos de propriedade industrial

A prescrio faz referncia ao decurso do tempo sobre os direitos. Um direito pode ser extinto, em virtude da inrcia, ao transcorrer determinado perodo de tempo fixado em lei. Savigny90 avalia: o fundamento da prescrio reside na necessidade de serem fixadas as relaes jurdicas certas, suscetveis de dvidas e controvrsias, encerrando-se a incerteza em determinado lapso de tempo. Para Soares (2002), juridicamente o modo de adquirir um direito ou uma propriedade, de ser isento de uma obrigao pela posse no interrompida ou pela cessao do exerccio do direito de outrem durante certo tempo fixado pela lei. a extino de um direito que no se exerce por determinado tempo. O Cdigo Civil estabeleceu em seu art. 205 que a prescrio ocorre em 10 anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. O art. 225 da LPI estabeleceu prazo menor ao determinar que prescreve em cinco anos a ao para reparao de dano causado ao direito de propriedade industrial.

90

Apud Soares, 2002.

Questes atuais sobre patentes de inveno: vendo o noticirio e entendendo a notcia

Patentes farmacuticas
A indstria farmacutica figura como exemplo claro de indstria intensiva em conhecimento (science-based), onde a inovao largamente determinada por avanos conjuntos das cincias bsicas e aplicadas, associados a progressos complementares nas tecnologias de pesquisa. Dessa forma, a entrada e manuteno no mercado de empresas nesse segmento dependem em grande parte da inovao tecnolgica, seja mediante novos produtos ou processos, seja pelo incremento daqueles j existentes. Essas caractersticas encontram acolhimento no sistema atual de proteo industrial. Na seara farmacutica, os depsitos patentrios recorrentes de novos produtos ou processos visam inibir a concorrncia e criar ilhas de monoplio. No por acaso, as empresas farmacuticas influenciaram decisivamente o deslocamento das regras de propriedade industrial da Ompi para a OMC, em 1994.91 Como vimos, o Brasil alterou sua legislao de propriedade industrial em 1996, ajustando-se s novas regras da OMC. A nova

91

Adede, 2003.

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lei ampliou o escopo das matrias patenteveis, estabelecendo a possibilidade de proteo de todos os campos tecnolgicos, alterando a proibio da lei anterior (Lei no 5.772/71) quanto, por exemplo, a substncias, matrias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e medicamentos, de qualquer espcie, bem como os respectivos processos de obteno ou modificao.
A garantia da sade no Brasil e o acesso a antirretrovirais (ARVs)

A Constituio Federal de 1988, ao afirmar que sade direito de todo cidado e dever do Estado, forneceu as bases para a construo do Sistema nico de Sade (SUS) por meio das leis no 8.080/90 e no 8.142/90. A partir de ento, apresentou-se o desafio de desenvolver um sistema pblico de sade obedecendo a princpios fundamentais, como a universalidade do acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia, a integralidade de assistncia, a igualdade da assistncia sade sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie , a participao da comunidade, a descentralizao poltico-administrativa, entre outros. Entre os campos de atuao do SUS est a assistncia teraputica integral, incluindo a farmacutica (art. 6o da Lei no 8.080/ 90). Esta ltima, considerando sua amplitude e complexidade, tambm se transformou em compromisso poltico de longo prazo por meio da Portaria no 3.916/96 a Poltica Nacional de Medicamentos , materializando diretrizes e prioridades para a garantia do acesso a medicamentos essenciais e de qualidade. No mbito da epidemia de HIV/Aids no Brasil, a Lei no 9.313/9692 (Lei de Acesso Universal) fortaleceu o arcabouo legal

92

Art. 1o Os portadores do HIV (vrus da imunodeficincia humana) e doentes de Aids (sndrome da imunodeficincia adquirida) recebero, gratuitamente, do Sistema nico de Sade, toda a medicao necessria a seu tratamento.

QUESTES ATUAIS SOBRE PATENTES DE INVENO

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j existente para a garantia do acesso a ARVs (medicamentos para o tratamento do HIV e da Aids) e outros medicamentos para o tratamento da infeco. A aprovao da referida lei foi determinante para a melhor estruturao do Programa Nacional de Aids. A lei ainda impulsionou os gestores do SUS, nas trs esferas, a formularem e implementarem um sistema logstico para aquisio e distribuio de medicamentos, assim como a estruturarem uma rede nacional de servios de sade para fornecer, de forma coordenada, servios de assistncia mdica, apoio e diagnstico laboratorial. As conseqncias da Lei de Acesso Universal podem ser ilustradas em nmeros: entre 1997 e 2004, houve uma reduo da mortalidade em 40% e da morbidade em 70%; uma reduo das internaes hospitalares em 80% e do tempo mdio de internao hospitalar, gerando uma economia de gastos com internaes da ordem de US$ 2,3 bilhes e como contrapartida um gasto de US$ 2 bilhes em ARVs no mesmo perodo. No entanto, a manuteno da distribuio universal de ARVs encontra-se ameaada pela sustentabilidade financeira do programa. Atualmente o Ministrio da Sade fornece 17 medicamentos ARVs (Abacavir, Atazanavir, Amprenavir, Delavirdina, Didanosina, Efavirenz, Estavudina, Indinavir, Lamivudina, Lopinavir/Ritonavir, Nelfinavir, Nevirapina, Ritonavir, Saquinavir, Tenofovir, Zalcitabina e Zidovudina), sendo oito deles produzidos por laboratrios farmacuticos nacionais. Os medicamentos produzidos localmente no esto sob proteo patentria no Brasil, e esse fato permitiu a diminuio substancial dos valores das terapias, assim ampliando o acesso. No entanto, essa realidade foi alterada de forma indelvel com o reconhecimento de patentes farmacuticas no pas. O marco legal que estabelece a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos pelo Estado no significa a garantia de

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sua sustentabilidade, sobretudo quando consideramos enfermidades que consomem medicamentos patenteados, como o caso do HIV/Aids. Ao longo dos ltimos 10 anos, diversos desafios tiveram que ser enfrentados com a paralela aprovao da nova lei de patentes. Inicialmente, a reduo de preos dos tratamentos deveu-se em grande parte produo local e concorrncia internacional pela indstria de medicamentos genricos. O cenrio nacional de produo encontra peculiaridades, como a existncia de 18 laboratrios pblicos com forte vocao para o atendimento das demandas pblicas. No cenrio internacional, o retardamento do ajuste das leis internas de pases produtores de genricos, como a ndia, promoveu a concorrncia e ampliou a possibilidade de acesso a medicamentos com preos mais acessveis. Num segundo momento, o Ministrio da Sade inaugurou as negociaes com os laboratrios farmacuticos transnacionais, detentores das patentes dos ARVs importados. Essa estratgia teve incio em 2001, envolvendo os laboratrios Merck, Roche e Abbott. Nessa ocasio, houve reduo de preos e a assinatura de um contrato de transferncia de tecnologia (licena voluntria) para a produo do medicamento patenteado pela Merck. Em 2003, nova rodada de negociaes teve incio, e foi criado um grupo de negociao para aquisio e produo de ARV. Dessa vez, nem todos os objetivos foram alcanados, j que no foi possvel um contrato de transferncia de tecnologia. Por fim, em 2005, a negociao com a empresa Abbott culminou com a assinatura de um contrato com clusulas restritivas. Todas as negociaes foram entabuladas sob ameaa de emisso de licenas compulsrias dos medicamentos. Porm, o Brasil no licenciou compulsoriamente medicamentos para HIV ou para qualquer outra patologia desde a implementao da nova LPI at maio de 2007. A emisso da primeira licena compulsria para medicamentos no Brasil ser abordada a seguir.

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A licena compulsria do medicamento Efavirenz no Brasil

No dia 4 de maio de 2007, o governo brasileiro emitiu a licencia compulsria do medicamento Efavirenz, cuja patente pertence ao laboratrio Merck Sharp & Dohme. De acordo com o Programa de DST/Aids do Ministrio da Sade, o antirretroviral Efavirenz o medicamento importado mais utilizado no tratamento da Aids. Atualmente, 38% das pessoas vivendo com HIV/ Aids no Brasil utilizam o remdio nos seus esquemas teraputicos. Estima-se que, at o final de 2007, 75 mil das 200 mil pessoas faro uso do Efavirenz. Ainda segundo aquele programa, com os valores praticados pelo laboratrio para o pas, o custo por paciente/ano equivale a US$ 580, o que representaria um oramento anual de US$ 42,9 milhes para 2007. Os preos do produto genrico variam de US$ 163,22 a US$ 166,36 por paciente/ano. A partir desses valores, com o licenciamento compulsrio, a reduo de gastos em 2007 ser em torno de US$ 30 milhes. A estimativa de economia at 2012, data em que expira a patente Efavirenz, de US$ 236,8 milhes. Em nota conjunta anunciando o incio do licenciamento compulsrio, os ministrios da Sade e das Relaes Exteriores afirmaram que este seria feito com vistas a assegurar a viabilidade do Programa Nacional DST-Aids e em conformidade com a normativa nacional e internacional aplicvel. Pode-se dizer que vrios fatores influenciaram a deciso do Executivo de emitir a licena compulsria do Efavirenz: a inflexibilidade do laboratrio em rever seus preos para o mercado brasileiro; o desgaste da licena compulsria como instrumento de presso (fato que restou evidente ao longo das respectivas negociaes nos anos anteriores); e a presso da sociedade civil

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brasileira, sobretudo de grupos ligados sade e aos direitos humanos.93 O Efavirenz um medicamento patenteado no Brasil atravs do mecanismo pipeline, apesar de o primeiro depsito ter sido feito em outros pases em 1992. Outros fatores foram apontados por setores da sociedade civil como responsveis pela deciso do Executivo: a prpria empresa vende o mesmo medicamento a preos muito inferiores em pases de igual nvel de desenvolvimento e com menor nmero de pessoas em tratamento (mas com um percentual de soropositivos acima de 1%, o que no o caso do Brasil);

h verses genricas muito mais baratas de at US$ 0,45 por comprimido, ou custo anual de US$ 164,25 por paciente produzidas por empresas indianas (Cipla, Ranbaxy e Aurobindo). A Merck no apresentou uma proposta aceitvel para o governo brasileiro, desconsiderando o tamanho da demanda no pas, crescente a cada ano, o compromisso com o acesso universal e ainda o fato de que o atual protocolo de tratamento inclui o Efavirenz como um dos medicamentos de primeira escolha (ou tratamento de primeira linha).

A empresa inicialmente apresentou uma proposta de 2% de reduo; depois, com a declarao de interesse pblico do medicamento, ofereceu 30%. O governo considerou a proposta insatisfatria e finalmente decretou o licenciamento compulsrio para a importao inicial das verses genricas produzidas na ndia e, posteriormente, para a produo local.94

93 94

Kweitel e Reis, 2007. Chaves, 2007.

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A Declarao de Doha

As flexibilidades dos direitos de propriedade industrial, principalmente aqueles relacionados com patentes concedidas para medicamentos, foram largamente discutidas durante a 4a Sesso da Conferncia Ministerial de Doha, no Qatar, na qual foi aprovada uma declarao sobre o Acordo Trips e a sade pblica: a Declarao de Doha. Com a assinatura da Declarao de Doha, os pases-membros da OMC concordaram que a sade pblica deve ter primazia sobre os interesses comerciais, para que os pases em desenvolvimento possam assegurar a todos os seus cidados medicamentos com preos acessveis, valendo-se de todos os meios de flexibilizao dos direitos decorrentes da proteo da propriedade intelectual previstos no Trips. A declarao traz os seguintes termos:
4. Concordamos que o Acordo Trips no impede e no deve impedir que os membros adotem medidas de proteo sade pblica. Deste modo, ao mesmo tempo em que reiteramos nosso compromisso com o Acordo Trips, afirmamos que o acordo pode e deve ser interpretado e implementado de modo a implicar apoio ao direito dos membros da OMC de proteger a sade pblica e, em particular, de promover o acesso de todos aos medicamentos. Neste sentido, reafirmamos o direito dos membros da OMC de fazer uso, em toda a sua plenitude, da flexibilidade implcita nas disposies do Acordo Trips para tal fim. 5. Dessa forma, e luz do item 4, acima, embora mantendo nossos compromissos com o previsto no Acordo Trips, reconhecemos que essa flexibilidade significa que: a) na aplicao das tradicionais regras de interpretao da legislao internacional pblica, cada clusula do Acordo Trips dever ser entendida luz do objeto e da finalidade do acordo, na forma expressa em seus objetivos e princpios.

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Cada membro tem o direito de conceder licenas compulsrias, bem como liberdade para determinar as bases em que tais licenas so concedidas. Cada membro tem o direito de determinar o que constitui emergncia nacional ou outras circunstncias de extrema urgncia, subentendendo-se que crises de sade pblica, inclusive as relacionadas com o HIV/Aids, com a tuberculose, a malria e outras epidemias, so passveis de constituir emergncia nacional ou circunstncias de extrema urgncia. (...) 7. Ratificamos o compromisso dos membros de pases desenvolvidos de conceder incentivos a suas empresas e instituies, para que se promova e estimule a transferncia de tecnologia aos membros de pases menos desenvolvidos (...).

No mesmo sentido, tanto a Organizao Mundial de Sade (OMS) quanto a Organizao das Naes Unidas (ONU) j se pronunciaram no sentido de que o direito propriedade intelectual, em casos de acesso a medicamentos para pacientes com Aids em pases em desenvolvimento, deve ser relativizado. Desse modo, as regulamentaes internacionais acerca do tema, mesmo reconhecendo o direito da propriedade industrial sobre os medicamentos, estabelecem que os pases em desenvolvimento podem adotar medidas que protejam a sade pblica e assegurem o acesso a medicamentos.
A anuncia prvia da Anvisa

O processo de concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos difere do procedimento convencional dos demais campos tecnolgicos. Os medicamentos so bens diferenciados por sua importncia social, levando o legislador criao do instituto da anuncia prvia, estabelecido inicialmen-

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te em medida provisria (MP no 2.006, de 15 de dezembro de 1999) e posteriormente consolidado no art. 229-C da LPI. O art. 229-C determina que os depsitos patentrios de processos e produtos farmacuticos apenas sero deferidos e se transformaro em patentes aps a anuncia prvia da Anvisa. Ressalte-se que essa anuncia concedida ou negada aps a avaliao do pedido pelo Inpi, considerando aspectos de forma e de mrito. O referido artigo estabelece: a concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos depender da prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa. A fim de dar cumprimento ao dispositivo legal supracitado, a Anvisa assumiu essa tarefa em 1999, e seu corpo tcnico passou a analisar os processos de pedido de patentes. Considerando a importncia do tema para a rea de sade e as polticas do governo brasileiro sobre propriedade intelectual, os trabalhos desenvolvidos pela Anvisa consideram os aspectos substantivos expressos na Lei de Propriedade Industrial (Lei no 9.279/96) atrelados a uma viso de sade pblica, descrita no arcabouo legal. O trmite de um processo enquadrado no 229-C feito da seguinte forma: o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi) faz uma avaliao tcnica, e os processos que entende estarem em condies de patenteabilidade so remetidos Anvisa para anlise. Esta declara, em forma de parecer, o seu entendimento sobre se o objeto em questo passvel ou no de proteo. Ambas as instituies concedem o direito a ampla defesa aos requerentes, ao contraditrio. Uma vez expedido o parecer tcnico de anuncia ou no por parte da Anvisa, ele encaminhado ao Inpi para que seja expedida a carta patente nos casos em que o direito proteo patentria foi reconhecido, ou ainda para que o indeferimento por no cumprimento dos requisitos legais de patenteabilidade seja publicado.

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Caso o instituto da anuncia prvia no seja considerado pelo Inpi, o processo estar sujeito a um processo administrativo ou ao de nulidade, em conformidade com a Lei no 9.279/96. O art. 46 dispe que so nulas as patentes e os modelos de utilidade concedidos contrariando as sua disposies. Cabe aqui a interpretao de que quaisquer vcios podem ensejar a nulidade de uma patente, sejam eles atinentes matria da patente em si ou forma pela qual o pedido deveria ter sido processado por exemplo, o desrespeito ao dispositivo da anuncia prvia.
O caso indiano

Desde a dcada de 1970, a ndia no reconhecia patentes para o setor farmacutico, fato que, como parte de uma forte poltica industrial, possibilitou o desenvolvimento de um parque industrial farmacutico.95 A partir de 2005, a lei de patentes indiana passou a reconhecer patentes para esse setor, o que representou um impacto para a produo de verses genricas mais baratas at ento exportadas para diferentes pases em desenvolvimento ou menos desenvolvidos.96 Na nova emenda lei, a seo 3(d) previu a no concesso de proteo patentria aos pedidos relativos mera descoberta de uma nova formulao de uma substncia j conhecida e que no resulte em aumento da eficcia j conhecida da substncia; ou mera descoberta de qualquer propriedade ou novo uso de uma substncia conhecida (...). Adicionalmente, a seo 25 inserida previu a possibilidade de se opor concesso de patentes. Com base nos referidos artigos, grupos de pacientes com cncer entraram com oposio ao pedido de patente do mesilato

95 96

Chaudhuri, 2005. Medecins sans Frontires, 2006.

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de imatinib conhecido pelo nome comercial Glivec produzido pela Novartis. O resultado da oposio foi a no concesso, na ndia, da patente desse produto. Essa vitria para os grupos proponentes foi considerada emblemtica97 porque abriu precedente para que grupos de outras enfermidades, principalmente HIV/Aids, entrassem com oposio contra pedidos de patentes de novas formulaes de substncias j conhecidas e de combinaes duplas em doses fixas de substncias j conhecidas e, muitas vezes, recomendadas pela Organizao Mundial da Sade. Como exemplos destas ltimas, vale citar o caso da combinao de zidovudina e lamivudina conhecida pelo nome de marca Combivir, depositado pela GlaxoSmithKline (GSK) , contra a qual soropositivos na ndia entraram com pedido de oposio no dia 30 de maro de 2006. O mesmo vem sendo feito para os pedidos de patentes envolvendo as seguintes substncias: fumarato de tenofovir disoproxil, nevirapina, abacavir, atazanavir, amprenavir e outros. O impacto dessas aes de oposio vem provocando tamanha reao por parte das empresas farmacuticas transnacionais que, recentemente, a Novartis contestou no Judicirio indiano a seo 3(d) da lei indiana de patentes, alegando que a mesma no compatvel com o Acordo Trips.98

Patentes pipeline no Brasil


Que so patentes pipeline?

Como vimos no captulo 2, o Brasil alterou sua lei de propriedade industrial em 1996. A nova legislao incluiu em seus arts.

97 98

Radhakrishnan e Park, 2006. Medecins Sans Frontires, 2006b.

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230 e 231 as chamadas patentes pipeline, isto , uma disposio temporria por meio da qual foram aceitos depsitos de patentes em campos tecnolgicos no reconhecidos at ento, possibilitando a proteo patentria de medicamentos, entre outros. A redao do art. 230 da Lei de Propriedade Industrial a seguinte:
Poder ser depositado pedido de patente relativo a substncias, matrias ou produtos obtidos por meios ou processos qumicos e a substncias, matrias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e medicamentos, de qualquer espcie, bem como os respectivos processos de obteno ou modificao, por quem tenha proteo garantida em tratado ou conveno em vigor no Brasil, ficando assegurada a data do primeiro depsito no exterior, desde que seu objeto no tenha sido colocado em qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tenham sido realizados, por terceiros, no pas, srios e efetivos preparativos para a explorao do objeto do pedido ou da patente. 1o O depsito dever ser feito dentro do prazo de um ano contado da publicao desta Lei, e dever indicar a data do primeiro depsito no exterior.

Os depsitos pipeline impactaram fortemente reas do conhecimento no passveis de registro at ento, com a possibilidade de patenteamento de substncias obtidas por processos qumicos, produtos qumico-farmacuticos, medicamentos de qualquer espcie, e seus processos de obteno ou modificao, sem anlise dos requisitos de patenteabilidade dispostos no art. 8o da Lei no 9.279/96.
Operacionalizao do pipeline

A LPI dispensou as patentes pipeline da anlise dos requisitos de patenteabilidade previstos em seu art. 8o. De outra parte,

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submeteu-as a requisitos formais especficos previstos em seu art. 230, o qual imps as seguintes condies para sua concesso: o objeto do pedido de patente no pode ter sido colocado em nenhum mercado;

no terem sido realizados no Brasil srios e efetivos preparativos para a explorao do objeto da patente; prazo de um ano para requerimento de patentes pipeline, a contar da data de publicao da LPI (ou seja, de 14 de maio de 1996 a 14 de maio de 1997); indicao da data do primeiro depsito no exterior; comprovao de concesso da patente no pas onde foi depositado o primeiro pedido; o objeto solicitado no pode infringir o disposto nos arts. 10 e 18 da LPI.

Assim, de acordo com o entendimento desse instituto, os pedidos pipeline depositados segundo as regras do art. 230 da LPI estariam sujeitos apenas a uma anlise formal, e no a um exame de mrito, uma vez que seriam considerados os termos de concesso e o prazo de validade da patente concedida originalmente, mas, repetimos, no seriam realizadas anlises de cumprimento dos requisitos de patenteabilidade no Brasil. Assim, vale ressaltar que o contedo depositado no Brasil deveria ter teor idntico ao do documento concedido no pas de origem. Como vimos, com a dispensa de avaliao dos requisitos bsicos de patenteabilidade exigidos pelo art. 8o da LPI, os depsitos estrangeiros foram aceitos no Brasil desde que houvesse pedidos correspondentes ou patentes concedidas em outro pas. Desse critrio ficaram excludos os depsitos cujos inventores fossem nacionais, para os quais o exame deveria ser efetuado

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normalmente, considerando os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial.


Figura 4

Operacionalizao do pipeline

Vigncia da patente pipeline no Brasil

1o depsito no pas de origem

Concesso da patente no pas de origem

Poder ser concedido pipeline no Brasil desde que: solicitado no prazo de um ano da entrada em vigor da lei o objeto da patente no tenha sido comercializado em nenhum mercado no tenham sido realizados srios e efetivos esforos de produo no Brasil

Entrada do produto ou processo no mercado

Domnio pblico

reas abrangidas: frmacos (processos e produtos); alimentos (processos e produtos); qumicos (processos e produtos).
Fonte: Sholze, 2002b:112.

importante salientar que o dispositivo pipeline no foi uma exigncia do Acordo Trips, mas uma iniciativa que partiu do prprio Legislativo brasileiro. No Congresso Nacional, poca, os que defendiam sua incluso observavam que, desta forma, o pas

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tranquilizaria empresas estrangeiras especialmente os laboratrios farmacuticos que estariam temerosas de investir no Brasil, alegando fragilidade de proteo propriedade intelectual. Os contrrios ao pipeline justificavam seu posicionamento pelo receio de que os laboratrios nacionais tivessem de pagar royalties sobre produtos lanados h sete ou oito anos.99 Em um ano de vigncia da possibilidade de depsito de patentes pipeline foram depositados cerca de 1.170 pedidos, dos quais cerca de 19% so relativos a invenes do campo da biotecnologia. Os pedidos provenientes de universidades e instituies pblicas somam 30 ou 13,4% do total , dos quais sete de origem brasileira, sendo trs da Fiocruz, dois da Embrapa, um da UFRJ e um da Universidade de Caxias do Sul. Atualmente j foram concedidas mais de 700 patentes pipeline, e cerca de 500 pedidos ainda podem ser deferidos, pois esto em andamento no Inpi ou aguardam concesso no exterior (condio sine qua non pelo art. 230 e seus pargrafos).
O questionamento da constitucionalidade das patentes pipeline

O referido art. 230 da Lei de Propriedade Industrial vem sendo questionado no que se refere a sua constitucionalidade, especialmente pela violao dos princpios constitucionais que regem a propriedade industrial (art. 5o, XXIX); pela violao do devido processo legal substantivo (art. 5o, LIV); e pela afronta ao princpio da isonomia (art. 5o, caput). A Constituio Federal de 1988, ao determinar a proteo da propriedade e, por conseguinte, da propriedade industrial, estabeleceu tambm as diretrizes e os objetivos de tal proteo,

99

Biasi et al., 1997.

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associando-a necessria ateno ao interesse pblico. Assim prev a Constituio em seu art. 5o:
XXIII a propriedade atender a sua funo social; (...) XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas; (...).

H, portanto, a necessidade de que a proteo patentria atenda ao interesse social, o que questionvel no caso das pipeline. Como j visto, as patentes pipeline criadas pelo art. 230 da Lei de Propriedade Industrial permitem a proteo de medicamentos sem a anlise material, oferecendo proteo ao que j estava sendo usado e j era conhecido pela sociedade. Assim, a concesso de patentes pipeline viola o princpio da inderrogabilidade do domnio pblico, pelo qual um conhecimento, aps ter entrado em domnio pblico, no pode mais dele ser retirado. O conceito de domnio pblico foi estabelecido da seguinte forma por Hely Lopes Meirelles:
A expresso domnio pblico ora significa o poder que o Estado exerce sobre os bens prprios e alheios, ora designa a condio desses bens. (...) A mesma expresso pode ainda ser tomada como conjunto de bens destinados ao uso pblico (direto ou indireto geral ou especial uti singuli ou uti universia) como pode designar o regime a que se subordina esse complexo de coisas afetadas de interesse pblico.

Tendo ingressado no domnio pblico, a criao nele se enraza e no pode ser novamente apropriada. O ingresso no dom-

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nio pblico faz com que determinado bem se torne comum a todos, e a coletividade adquire o direito de mant-lo disponvel, impedindo sua apropriao individual. Segundo Denis Barbosa (2003b), o ingresso no domnio pblico em cada sistema jurdico incondicional, universal e definitivo. No caso dos bens intangveis, como a propriedade intelectual, sua entrada no domnio pblico permite plena fruio pela sociedade. Considerando que o sistema de patentes possibilita a apropriao privada de um bem intangvel, gerando escassez de um bem no escasso, entende-se que a concesso de patentes bloqueia a entrada no domnio pblico de um conhecimento que poderia servir coletividade, sendo injustificvel sua concesso quando esta no representar algo novo. Mais uma vez, citando Denis Barbosa:
A exclusiva, porm, s se justifica na presena do novo, da criao que acresa ao conhecimento, cultura ou s artes teis das tecnologias, sob pena da instituio de um monoplio imitigado, de uma supresso irrazovel do que j esteja no domnio comum, como liberdade de todos.

No caso das patentes pipeline notrio o conflito com o princpio da inderrogabilidade do domnio pblico. Uma vez disponibilizado o conhecimento por meio da publicao do depsito dos pedidos de patentes no exterior, no deveria o Poder Legislativo brasileiro autorizar a concesso de patente nacional cujo efeito seja retirar conhecimento j existente no domnio pblico, restringindo o livre acesso ao bem j disponvel e violando os preceitos constitucionais. Ainda mais considerando que foi adotado no Brasil o princpio da novidade absoluta em matria de patente, ou seja, se a tecnologia para a qual se pede proteo j entrou no estado da tcnica em qualquer lugar, em qualquer tempo, no existe privilgio.

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Alm disso, o art. 230 da Lei de Propriedade Industrial viola o princpio do devido processo legal substantivo, representado na razoabilidade e proporcionalidade das medidas, ao permitir a proteo patentria sem a anlise dos requisitos materiais e revelia dos princpios constitucionais que determinam a funo social da propriedade. A Constituio Federal, em seu art. 5o, assim prev: LIV ningum ser privado da liberdade e de seus bens sem o devido processo legal. A proporcionalidade e a razoabilidade de medidas legislativas e administrativas devem ser apreciadas de acordo com o princpio do devido processo legal substantivo, cuja interpretao tem sido desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal e constitui parmetro para anlise de coerncia constitucional dos referidos atos. Nos dizeres do ministro Celso de Mello, quando do julgamento da ADIn no 1.158:
Todos sabemos que a clusula do devido processo legal objeto de expressa proclamao pelo art. 5o, LIV, da Constituio deve ser entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no s sob aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material, que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio ou irrazovel. A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao [ou ato] que se revele opressiva ou, como no caso, destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade.

No caso, o art. 230 da Lei de Propriedade Industrial permite a proteo de medicamentos produtos de absoluta essencialidade para a proteo e garantia dos direitos fundamentais vida e sade , sem a anlise de sua pertinncia material e retirando

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conhecimento que j estava em domnio pblico, constituindo assim medida no razovel e desproporcional na perspectiva dos princpios constitucionais. Por fim, cumpre ressaltar que as patentes pipeline, como implementadas pelo referido art. 230 da LPI, violam tambm o princpio da isonomia, consubstanciado no caput do art. 5o da Constituio Federal, ao permitir tratamento diferenciado entre nacionais e estrangeiros. Dispe de forma definitiva o art. 5o: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...). No mesmo sentido, o Estatuto do Estrangeiro, em seu art. 95, destaca que o estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituio e das leis. No entanto, houve uma desigualdade de tratamento entre depositantes nacionais e estrangeiros no que tange s patentes pipeline. Enquanto o depsito do inventor nacional s foi aceito mediante o preenchimento dos requisitos de patenteabilidade estabelecidos na lei nacional (art. 8o da LPI), os depositantes estrangeiros foram submetidos apenas aos requisitos exigidos no pas de origem diferentes, em muitos casos, dos previstos no Brasil , podendo ter sua patente concedida mesmo sem preencher os requisitos aqui exigidos. Essa situao traz graves distores ao sistema, uma vez que alguns pases, como a Blgica, sequer realizam exame tcnico. As incongruncias do referido artigo da LPI ficam ainda mais evidentes quando se leva em conta a possibilidade de patenteamento de invenes at ento no patenteveis. As patentes pipeline visaram alcanar os inventores que no tiveram seus objetos de inveno contemplados no cdigo de propriedade industrial bra-

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sileiro anterior. No entanto, aqueles que j haviam depositado suas invenes na vigncia do antigo cdigo, ainda que as mesmas no pertencessem ao rol de matrias patenteveis no Brasil poca, foram tambm contemplados. Segundo o art. 230, 5o, o depositante que tivesse pedido de patente em andamento relativo s matrias contempladas pelo pipeline poderia apresentar novo pedido, no prazo desse artigo, desde que desistisse do pedido em andamento. Essa possibilidade demonstra que o depositante que tentava a obteno de proteo para matria no patentevel no Brasil foi premiado pela nova legislao, podendo inclusive ingressar com novo pedido para o mesmo objeto, dessa vez adequado nova lei. O Grupo de Trabalho sobre Propriedade Intelectual (GTPI) da Rebrip100 props em 28 de novembro de 2007 uma representao junto ao procurador-geral da Repblica, para que este ingressasse com uma ao direta de inconstitucionalidade das patentes pipeline. Em maio de 2009, o procurador geral da Repblica ingressou com a ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4234) questionando as patentes pipeline.101

Patentes de biotecnologia
A explorao de recursos naturais vem servindo de base para a perpetuao das sociedades ao longo do tempo. A manipulao da natureza incluindo seres vivos, no entanto, sofisticou-se, alterando seu status: de matria prima de construo de base material para as sociedades industriais passou a fonte de experimentos de cincias e tecnologias avanadas.
100

Grupo organizado da sociedade civil coordenado pela Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids (Abia). Ver <www.abiaids.org.br/projetos/ projetoview.aspx?lang=pt&seq=110258mid=5&fg=projetos> e <www.rebrip.org. br/_rebrip/>. Reis, Terto Jr. e Pimenta, 2009.

101

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A biotecnologia pode ser conceituada como qualquer aplicao tecnolgica que utilize sistemas biolgicos, organismos vivos ou derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilizao especfica.102 Alguns autores103 classificam a biotecnologia em tradicional ou clssica e biotecnologia moderna. A primeira diz respeito ao emprego de microorganismos visando a fermentao de substncias vegetais e animais para consumo humano. Porm, o desenvolvimento das tcnicas que exigiam manipulao de microorganismos comeou a ser obstaculizado pela impossibilidade de encontrar na natureza todas as propriedades desejadas para determinados experimentos. Alm disso, nas reas agrcola e pecuria, o sistema tradicional de melhoramento gentico, atravs de transferncia de caractersticas hereditrias, tambm apresentava limitaes. A descoberta da molcula DNA e o desenvolvimento das tcnicas de transferncia de material gentico entre organismos vivos por meios bioqumicos representaram um marco na cincia e deram origem biotecnologia moderna. A biotecnologia possui alto grau de internacionalizao, tanto nas atividades de pesquisa quanto de produo, comercializao e consumo. considerada uma das novas tecnologias fundamentais neste comeo de sculo, com enormes perspectivas de aumento de produtividade, economia de matria-prima, reduo de consumo, explorao de fontes alternativas de energia e superao de problemas ligados poluio.
Biotecnologia e patentes

Em 1871, pela primeira vez outorgou-se uma patente para um organismo vivo (uma levedura livre de germes patognicos,

102 103

Conferncia Nacional de Cincia, Tecnologia e Inovao em Sade, 2004. Sholze, 2002a; Azevedo et al., 2002.

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aperfeioando o processo de fabricao da cerveja), a Louis Pasteur, na Frana. Alguns consideram que o marco jurdico internacional da concesso de patentes para organismos vivos ocorreu com a deciso da Suprema Corte norte-americana em 1980, quando do patenteamento da bactria Pseudomonas, com base no fato de que a bactria patenteada fora produzida em laboratrio, tendo como aplicao a degradao do leo cru.104 Cabe esclarecer que os direitos de propriedade intelectual sobre seres vivos ou material biolgico esto relacionados informao contida nos genes do organismo, e no ao organismo propriamente dito. Mesmo com essa diferena, a propriedade intelectual sobre um ser vivo ou matria biolgica pode afetar o acesso ao mesmo (ou a alguns de seus componentes), bem como o uso que se possa fazer dele.105 Atualmente so previstas diversas formas de proteo legal de matrias vivas. Por exemplo: patentes de sequncias de DNA para justificar o patenteamento de genes tem-se recorrido aplicao analgica de critrios aceitos com relao s molculas qumicas, partindo do pressuposto de que o DNA um composto qumico.106 Mesmo com as resistncias ao patenteamento de sequncias gnicas do ser humano, j ganha espao a possibilidade de patenteamento de genes humanos a partir de seu uso em pesquisas com fins teraputicos;107

patentes de micro-organismos de origem animal ou vegetal de sua sequncia de genes ou, em casos muito peculiares, do prprio micro-organismo.
Ver captulo 1. Albagli, 1998. Castilho, 2001. Albagli, 1998.

104 105 106 107

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O grande problema com relao ao registro patentrio de organismos vivos reside na sua no compatibilizao imediata com alguns pr-requisitos do sistema de patentes, mais precisamente o de ser uma novidade e ter aplicao industrial, alm dos problemas envolvendo os relatrios descritivos (que constituem o passo a passo ou o desvendamento da inveno). As anlises dessas inconformidades foram baseadas no estudo realizado por Santos (1996). Em relao novidade, h um liame muito tnue entre descoberta e inventividade. A mera descoberta no caracteriza uma inveno; logo, excluiria a possibilidade de registro, como vimos no captulo 1. Os argumentos referentes proibio do registro seguem na linha de que as inovaes biolgicas carecem de capacidade inventiva, originando-se da manipulao ou da recombinao de materiais genticos preexistentes ou, ainda, do isolamento de produtos e substncias que ocorrem na natureza, tratando-se portanto de descobertas, e no de invenes. Os que defendem a apropriao, por sua vez, afirmam que o sistema de patentes a nica forma de evitar o uso no autorizado de inovaes biolgicas, uma vez conhecidas pela concorrncia. A utilizao industrial uma premissa do sistema de patentes. H uma querela, no entanto, no caso das inovaes biotecnolgicas, uma vez que o patenteamento de material gentico de uso exclusivo em atividades de pesquisa pode levar monopolizao de processos experimentais e obstaculizar o desenvolvimento cientfico tecnolgico. O desvendamento completo da inveno a contrapartida exigida pelo Estado para que o inventor possua o monoplio de determinado invento. Assim, um tcnico da rea poder, seguindo as indicaes das descries do autor, reproduzir o invento. Segundo Santos (1996), a revelao da inveno, alm de esti-

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mular a competio imediatamente aps a revelao da mesma, permite formar um estoque de tecnologias que de outra forma no seria constitudo por estarem protegidas por segredo industrial. Ocorre que a descrio perfeita do todo ou de parte de seres vivos por vezes pode se transformar num bice revelao de invenes. Outra questo a ser abordada diz respeito ao fato frequente do comprometimento da repetio do processo de obteno de um organismo com base na descrio da inovao, por estar sujeito a mudanas aleatrias, fruto dos processos biolgicos naturais inerentes, anulando o principal item da contrapartida do inventor. No h evidncia clara e irrefutvel de que a proteo intelectual estimule a pesquisa. Segundo Schneider,108 houve progresso das biotecnologias antes da concesso de patentes em pases industrializados. Porm, o que no deixa dvidas o interesse econmico despertado atravs do patenteamento de material biotecnolgico, fato atestado pela concentrao de capital das indstrias farmacuticas ao redor do mundo.
Biotecnologia e patentes no Brasil

A LPI considera patenteveis os micro-organismos transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade que no sejam mera descoberta (art. 18, III). Como vimos, a conceituao de microorganismos transgnicos na LPI : organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no alcanvel pela espcie em condies naturais.

108

Apud Castilho, 2001.

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Os organismos geneticamente modificados (OGMs) so tratados na Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, na qual so conceituados da seguinte forma: organismo cujo material gentico ADN/ARN tenha sido modificado por qualquer tcnica de engenharia gentica. Segundo Castilho (2001:72), a conceituao de microorganismo suscitou muito debate, pois, em si, no significa muita coisa, apenas um ser vivo pequeno. O patenteamento de microorganismos, mesmo que apenas de transgnicos, abre portas para o patenteamento de seres vivos superiores. O conceito de microrganismo tem sido indevidamente ampliado de tal forma que a Ompi j reconhece como microrganismo clulas isoladas, tecidos, plasmdeos, DNA, um gene, uma protena. Cabe ressaltar que as plantas e a biotecnologia vegetal esto excludas da sistemtica de patentes, mas foram includas no rol das protees intelectuais atravs da Lei no 9.456/97, a chamada Lei de Cultivares, seguindo as diretrizes da Unio Internacional para a Proteo de Obtenes Vegetais (Upov), que visa ao desenvolvimento agrcola mundial.
Projetos de Lei sobre a matria

At o final de janeiro de 2009 encontrava-se em tramitao na Cmara dos Deputados projetos de lei visando a alterao da atual Lei de Propriedade Industrial brasileira no que diz respeito ao patenteamento de matrias obtidas de seres vivos, retirando da mesma a possibilidade de patenteamento de organismos geneticamente modificados (OGMs). O Projeto de Lei (PL) no 4.961 de 2005 de autoria do deputado federal Antonio Carlos Mendes Thame (PSDB/SP) e prope a alterao da Lei no 9.279/96, modificando a redao de dispositivos que definem o que considerado inveno ou mo-

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delo de utilidade e quais produtos biolgicos no seriam patenteveis. Esse Projeto de Lei estipula uma exceo restrio de patenteamento de seres vivos e materiais biolgicos, tornando passvel de patenteamento as substncias ou materiais deles [dos seres vivos] extradas, obtidas ou isoladas, as quais apresentem os requisitos previstos do art. 8o e que no sejam mera descoberta. Na justificao, o autor ressalta ser essa medida uma necessidade estratgica para o pas, visto que a atual legislao desestimularia investimentos pblicos e privados direcionados ao conhecimento e aproveitamento econmico da flora e fauna brasileiras. O PL foi proposto em 29 de maro de 2005, e o despacho de 6 de abril de 2005 estabeleceu que o mesmo se dirigiria s seguintes comisses: meio ambiente e desenvolvimento sustentvel; cincia e tecnologia; comunicao e informtica; desenvolvimento econmico, indstria e comrcio; constituio e justia; e cidadania. Foi ento designado relator o deputado Jorge Pinheiro (PL/ DF), que votou pela rejeio do PL. Em 2006 o relator voltou atrs e apresentou parecer favorvel proposio, aps considerao dos argumentos apresentados no voto em separado do deputado Hamilton Casara. Por fim, o Projeto de Lei no 4.961/05 foi arquivado ao fim da legislatura anterior, e desarquivado em abril de 2007 por requerimento do autor. Encerrado o prazo, no foram apresentadas emendas. Em dezembro de 2007, o deputado Antonio Carlos Mendes Thame requereu tramitao em conjunto do Projeto de Lei no 654/07. Deferido o requerimento, apensou-se o ltimo proposio inicial. O Projeto de Lei apensado (no 654/07) de autoria do deputado Nazareno Fonteles (PT/PI) e tambm prope a alterao da Lei de Propriedade Industrial brasileira. Esse PL tambm se direciona a alteraes do art. 18 da Lei no 9.279/96, que define o

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que no patentevel no Brasil. Pela proposta de nova redao, considera-se no patentevel o todo ou parte dos seres vivos, inclusive os organismos geneticamente modificados (OGMs). O pargrafo nico do inciso passa a definir OGMs em termos abrangentes, de forma a abarcar todos os organismos cujo material gentico tenha sido modificado por qualquer tcnica de engenharia gentica. Na justificativa, o autor enfatiza que os OGMs so de interesse para o agronegcio e ressalta que a monocultura de alta lucratividade, alm de impactos ambientais, leva formao de latifndios e concentrao de renda. O autor considera a proibio de patenteamento de OGMs como benfica para os pequenos agricultores e para a sociedade como um todo. Enquanto tramitavam separadamente, o Projeto de Lei no 654/07 recebeu do relator, deputado Gervsio Silva, parecer pela rejeio, com votos em separado, pela aprovao, dos deputados Edson Duarte e Leonardo Monteiro, este ltimo na forma de substitutivo. O assunto promete criar polmica entre os setores interessados e na sociedade como um todo, tendo em vista a importncia e a extenso das mudanas sugeridas.

Bibliografia

ADEDE, A. O. Origins and history of the Trips negotiations. In: BELLMANN, C.; DUTFIELD, G.; MELNDEZ-ORTIZ, R. (Eds.). Trading in knowledge. Development perspectives on Trips, trade and sustainability. London: Earthscan, 2003. ALBAGLI, Sarita. Da biodiversidade biotecnologia: a nova fronteira da informao. Cincia da Informao, v. 27, n. 1, 1998. ARRUDA, Viviane. Propriedade industrial: contagem do prazo para a interposio da queixa-crime. 2007. Disponvel em: <http:// conjur.estadao.com.br/static/text/52512,1>. Acesso em: 6 dez. 2007. AZEVEDO, Nara et al. Pesquisa cientfica e inovao tecnolgica: a via brasileira da biotecnologia. Dados, v. 45, n. 1, p.139-176, 2002. BARBOSA, Denis Borges. Contedo da exclusividade das patentes de inveno. 2002a. Disponvel em: <http://denisbarbosa.addr.com/ 83.doc>. Acesso em: 6 dez. 2007. _____. Da noo de bens imateriais. 2002b. Disponvel em: <http:// denisbarbosa.addr.com/136.doc>. Acesso em: 6 dez. 2007. _____. Perecimento e usucapio de patentes de inveno. 2002c. Disponvel em: <http://denisbarbosa.addr.com/123.rtf>. Acesso em: 2 mar. 2007.

142

SRIE FGV JURDICA | PATENTES E CRIAES INDUSTRIAIS

_____. Tipos de patente . 2002d. Disponvel em: <http:// denisbarbosa.addr.com/131.doc>. Acesso em: 6 dez. 2007. _____. A legislao de propriedade intelectual em vigor. 2002e. Disponvel em: <http://denisbarbosa.addr.com/73.doc>. Acesso em: 6 dez. 2007. _____. Os requisitos da patente de inveno. 2002f. Disponvel em: <http: //denisbarbosa.addr.com/119.rtf>. _____. Limites do direito de patente. 2002g. Disponvel em: <http:// denisbarbosa.addr.com/103.rtf>. _____. Impossibilidade de aplicao da doutrina de equivalentes. 2003a. Disponvel em: <http://denisbarbosa.addr.com/guerra2.doc>. Acesso em: 6 dez. 2007. _____. Uma introduo propriedade intelectual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b. _____. A natureza do exame das patentes. 2004. Disponvel em: <http: //denisbarbosa.addr.com/falta.doc>. BARBOSA, L. Figueira. Preos na indstria farmacutica: abusos, salvaguardas em propriedade industrial. A questo brasileira atual. Poltica de patentes em sade humana. So Paulo: Atlas, 2001. BIASI, Gabriel di et al. A propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1997. CARVALHO, Sergio Medeiros Paulino de; PESSANHA, Lavnia Davis Rangel. Propriedade intelectual, estratgias empresariais e mecanismos de apropriao econmica do esforo de inovao no mercado brasileiro de sementes. Revista de Economia Contempornea, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, p. 151-182, jan./jun. 2001. CASTILHO, Ela Wieko Volkmer de. Patentes de origem biolgica. In: PICARELLI, Mrcia Flvia Santini; ARANHA, Mrcio Iorio. Poltica de patentes em sade humana. So Paulo: Atlas, 2001.

BIBLIOGRAFIA

143

CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado sobre propriedade industrial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. v. 1. CHAMAS, Claudia I. Inovaes e descobertas. 2006. Disponvel em: <www.cipi-qf.org.br/artigos.asp?artigo=12>. Acesso em: 6 dez. 2007. CHAUDHURI, S. The WTO and Indias pharmaceuticals industry: patent protection, Trips and developing countries. London: Oxford University Press, 2005. CHAVES, Gabriela Costa. O processo de implementao do Acordo Trips em pases da Amrica Latina e Caribe: anlise das legislaes de propriedade industrial sob a tica da sade pblica. Dissertao (Mestrado em Sade Pblica) Ensp/Fiocruz, Rio de Janeiro, 2005. _____. Patentes farmacuticas: por que dificultam o acesso a medicamentos? Rio de Janeiro: Abia, 2006. _____. Perguntas e respostas sobre o licenciamento compulsrio do medicamento Efavirenz no Brasil. 2007. Disponvel em: <www.abiaids.org.br/ _img/media/EFAVIRENZ.pdf>. _____ et al. A evoluo do sistema internacional de propriedade intelectual: proteo patentria para o setor farmacutico e acesso a medicamentos. Cadernos de Sade Pblica, v. 23, n. 2, fev. 2007. COMISSO PARA DIREITOS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL. Integrando direitos de propriedade intelectual e poltica de desenvolvimento. Londres: Comisso sobre Direitos de Propriedade Intelectual, 2002. CONFERNCIA NACIONAL DE CINCIA, TECNOLOGIA E INOVAO EM SADE, 2. Anais... Braslia: Ministrio da Sade, 2004. CORREA, Carlos Maria. Intellectual property rights and the use of compulsory licenses: options for developing countries. South Centre, 1999.

144

SRIE FGV JURDICA | PATENTES E CRIAES INDUSTRIAIS

CRUZ, Sebastio C. Velasco e. Estado e mercado: a OMC e a constituio (incerta) de uma ordem econmica global. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 20, n. 57, 2005. Disponvel em: <www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-6909200500 0100006&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 10 mar. 2007. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Propriedade industrial e defesa da concorrncia. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; HUCK, Hermes Marcelo; CASELLA, Paulo Barbosa (Orgs.). Direito e comrcio internacional: tendncias e perspectivas. So Paulo: LTr, 1994. FONSECA, Antnio. Exausto internacional de patentes e questes afins. In: PICARELLI, Mrcia Flvia Santini; ARANHA, Mrcio Iorio. Poltica de patentes em sade humana. So Paulo: Atlas, 2001. _____. Importao paralela de medicamentos. 2002. Disponvel em: <www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_154/R154-03.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2007. FUJINO, A.; STAL, E.; PLONSKY, G. A. A proteo do conhecimento na universidade. Revista de Administrao, So Paulo, v. 34, n. 4, out./dez. 1999. FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro. Braslia, DF: Braslia Jurdica, 1996. GONTIJO, Ccero. O acordo sobre propriedade intelectual contido no Gatt e suas implicaes para o Brasil. Revista de Informao Legislativa, Senado Federal, jan./mar. 1995. HERNNDEZ, Francisco R. La prescripcin y la caducidad. Perspectivas legislativas. 2000. Disponvel em: <http://civil.udg.edu/tossa/2000/ Textos/p/3/rivero.htm>. Acesso em: 2 mar. 2007. IDS (Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual). Comentrios Lei de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. IP CAMPENHAUSEN. Patent nullity proceedings and costs for patent litigation in Germany overview of proceedings, and cost estimates of court fees and representative fees. 2004. Disponvel em: <www.scielo.br/

BIBLIOGRAFIA

145

scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69092005000100006 &lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 10 mar. 2007. KWEITEL, Juana; REIS, Renata. A primeira licena compulsria de medicamento na Amrica Latina. 2007. Disponvel em: <www.ictsd.org/ monthly/pontes/PONTES3-3.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2007. LANGINIER, Corinne; MARCOUL, Philippe. Contributory infringement rule and patents. Department of Economics/Iowa State University, 2005. (Working Paper n. 5.010). LATIF, Ahmed Abdel. Coordinacin de los pases en desarrollo en el establecimiento de normas internacionales de propiedad intelectual. South Centre, 2005. MEDECINS SANS FRONTIRES. Untangling the web of price reductions. A pricing guide for the purchase of ARVs for developing countries. 2006a. Disponvel em: <www.accessmed-msf.org/documents/ untanglingtheweb%209.pdf>. ______. Campaign for access to essential medicines. As Novartis challenges Indias Patent Law, Msf warns access to medicines is under threat. 2006b. Disponvel em: <www.accessmed-msf.org/prod/publications.asp?scntid =26920061032487&contenttype=PARA&>. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1983. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 2005. OKUBO, Yoshiko. Indicateurs bibliometriques et analyse des systemes de recherche: methodes et exemples. Paris: OCDE, 1997. OSTRY, Sylvia. The Uruguay Round North-South grand bargain: implications for future negotiations. In: KENNEDY, Daniel M.; SOUTHWICK, James D. The political economy of international trade law. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. p. 285-300. PARANAGU, Pedro. Propriedade intelectual e acesso ao conhecimento: por que e como isso afeta sua vida? 2006. Disponvel em: <www.a2k brasil.org.br/Propriedade-Intelectual-e-acesso>. Acesso em: 6 dez. 2007.

146

SRIE FGV JURDICA | PATENTES E CRIAES INDUSTRIAIS

PEREIRA, Lia Valls. Sistema de propriedade industrial no contexto internacional . Rio de Janeiro: Eaesp/FGV, 1993. Disponvel em: <www.schwartzman.org.br/simon/scipol/pdf/propind.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2007. RADHAKRISHNAN, P.; PARK, C. Taking the fight to their realm: the role of patent oppositions in the struggle for access to medicines. In: INTERNATIONAL AIDS CONFERENCE, 16. Toronto, Canada, Aug. 2006. Disponvel em: <www.aids2006.org/pag/PSession.aspx?s =242>. Acesso em: 6 dez. 2007. RAPP, Richard T.; ROZEK, Richard P. Benefits and costs of intellectual property protection in developing countries. Journal of World Trade, v. 24, n. 1, p. 75-102, 1990. REALE, Miguel. A boa-f no Cdigo Civil. 2003. Disponvel em: <www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm>. Acesso em: 6 dez. 2007. REIS, Renata. As vozes do laboratrio: a perspectiva dos pesquisadores de biotecnologia da Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro e Universidade Livre de Bruxelas sobre patentes e pesquisas em inovao. Dissertao Uenf, Campo dos Goytacazes, 2005. _____. TERTO JR., Veriano; PIMENTA, Cristina. Intellectual property rights and access to ARV medicines: civil society resistance in the global south. Rio de Janeiro: ABIA, 2009. REZENDE, Pedro Antnio Dourado de; LACERDA, Hudson Flvio Meneses. Computadores, softwares e patentes. In: CONFERNCIA LATINO-AMERICANA E DO CARIBE SOBRE DESENVOLVIMENTO E USO DE SOFTWARE LIVRE DA UNESCO, 1., 2005. Disponvel em: <www.cic.unb.br/docentes/pedro/trabs/LACFREE 2005.html>. Acesso em: 6 dez. 2007. SALVIO, Gabriella Giovanna Lucarelli de; CABRAL, Jeanine Gama S. Reflexes sobre o mecanismo de soluo de controvrsias do Mercosul e o impacto de suas decises no mecanismo de soluo de controvrsias da OMC. Artigos, Rio de Janeiro: Centro Brasileiro de Relaes Internacionais, v. 1, n. 4, out./nov., 2006.

BIBLIOGRAFIA

147

SANTOS, Mrcio de M. Direitos de propriedade intelectual na rea biolgica: alguns pontos a serem considerados na preparao de legislaes nacionais. 1996. Disponvel em: <http://free.freespeech.org/ transgenicos/transgenicos/txts/cidadaos/marcio.htm>. SELL, Susan. Private power, public law. Cambridge University Press, 2005. (Cambridge Studies in International Relations Series, 88). SHIVA, Vandana. Biopirataria: a pilhagem da natureza e do conhecimento. Rio de Janeiro: Vozes, 2001. SHOLZE, Simone H. C. Poltica de patentes em face da pesquisa em sade humana: desafios e perspectivas no Brasil. In: PICARELLI, Marcia Flavia S.; ARANHA, Marcio Iorio (Orgs.). Poltica de patentes em sade humana. So Paulo: Atlas, 2001. _____. Patentes, transgnicos e clonagem: implicaes jurdicas e bioticas. Braslia, DF: Universidade de Braslia, 2002a. _____. Fabricao local, licena compulsria e importao paralela na Lei de Propriedade Industrial. Revista da ABPI, out. 2002b. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. SOARES, Jos Carlos Tinoco. Prescrio, por sem dvida a qinqenal. Revista da ABPI, n. 61, dez. 2002. SOUZA, Orlando de. Proteo por modelo de utilidade. Instituto de Tecnologia do Paran. Agncia Paranaense de Propriedade Industrial APPI, 2003. Disponvel em: <www.tecpar.br/appi/NewsLetter/ Prote%E7%E3o%20por%20modelo%20de%20utilidade.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2007. TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes. So Paulo: Paz e Terra, 1993.

Sobre os autores

Pedro Paranagu
Doutorando em direito da propriedade intelectual na Universidade de Duke, Durham, EUA; mestre em direito da propriedade intelectual pela Universidade de Londres, Queen Mary, Reino Unido. Professor em tempo integral na graduao e ps-graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV. Coordenador do Programa A2K Brasil do Centro de Tecnologia e Sociedade da mesma Escola. Coordenador executivo acadmico dos cursos de direito a distncia do FGV Online. Professor convidado de vrias instituies como a Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), a Universidade Estadual do Rio de Janeiro (Uerj), a Escola Superior de Advocacia da OAB-SP, a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi). Representante da Escola de Direito do Rio da FGV na Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi), da ONU, em Genebra. Pesquisador associado da IQSensato, uma think tank independente e internacional, sem fins lucrativos, com sede em Genebra. Trabalhou por trs anos em escritrio de propriedade intelectual de grande porte em So Paulo. Em seguida, liderou um grupo de pesquisas sobre acesso a

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medicamentos e licena compulsria, trabalhando em conjunto com a Mdico Sem Fronteiras no Brasil. Autor de diversos livros, artigos e ensaios sobre propriedade intelectual. Palestrante no Brasil e no exterior, incluindo a Ompi, Unesco e Pnud, todas da ONU.

Renata Reis
Advogada e jornalista, mestre em polticas sociais pela Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro (Uenf ), com mestrado-sanduche (sete meses) na Universit Libre de Bruxelles (Dpartement dconomie Applique Dulpea). Extenso em direitos de propriedade intelectual e sade pblica na Universidade de Buenos Aires (Ceidie), no Ministrio da Sade da Argentina, na Organizao Mundial da Sade e Organizao Pan-Americana de Sade. Extenso em propriedade intelectual na FGV Direito Rio. Assessora de projetos da Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids (Abia) e coordenadora do Grupo de Trabalho sobre Propriedade Intelectual (GTPI) da Rede Brasileira pela Integrao dos Povos (Rebrip).