1

DACIN EN PAGO Felipe Osterling Parodi* Mario Castillo Freyre

SUMARIO: 1. CONCEPTO Y CONSIDERACIONES GENERALES. 2. REQUISITOS. 2.1. PREEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIN VLIDA. 2.2. CUMPLIMIENTO CON UNA OBLIGACIN DISTINTA AL OBJETO DE LA DEUDA. 2.3. CONSENTIMIENTO. 3. SUPUESTAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LA DACIN EN PAGO Y LA NOVACIN OBJETIVA. 3.1.SOBRE LA ALTERACIN DE LA RELACIN OBLIGATORIA. 3.2. SOBRE LA VOLUNTAD EXPRESA PARA CELEBRAR EL ACTO. 3.3. SOBRE LA SUSTITUCIN DE LA OBLIGACIN PRIMITIVA POR OTRA, CON PRESTACIN DISTINTA O A TTULO DIFERENTE. 3.4. SOBRE ACUERDOS RELATIVOS A CAMBIOS ACCESORIOS. 3.5. SOBRE LA SUPERVIVENCIA O EXTINCIN DE LAS GARANTAS PRESTADAS POR TERCEROS. 3.6. SOBRE LA POSIBILIDAD DE ACORDAR UN PAGO SUJETO A CONDICIN SUSPENSIVA, SIENDO LA OBLIGACIN ORIGINAL UNA PURA Y SIMPLE. 3.7. SOBRE LA POSIBILIDAD DE ACORDAR UN PAGO PURO Y SIMPLE, SIENDO LA OBLIGACIN ORIGINAL UNA SUJETA A CONDICIN SUSPENSIVA.3.8. SOBRE LA POSIBILIDAD DE ACORDAR UN PAGO SUJETO A CONDICIN RESOLUTORIA, SIENDO LA OBLIGACIN ORIGINAL UNA PURA Y SIMPLE. 3.9. SOBRE LA POSIBILIDAD DE ACORDAR UN PAGO PURO Y SIMPLE, SIENDO LA OBLIGACIN ORIGINAL UNA SUJETA A CONDICIN RESOLUTORIA. 3.10. SOBRE LA NULIDAD DE LA OBLIGACIN ORIGINAL. 3.11. SOBRE EL CARCTER ANULABLE DE LA OBLIGACIN ORIGINAL. 3.12. SOBRE LA NULIDAD O ANULACIN DE LA OBLIGACIN PRIMITIVA. 4. EFECTOS DE LA DACIN EN PAGO. 5. APARENTE SUPUESTO EN QUE LA DACIN EN PAGO SE REGULA POR LAS NORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 6. CONSIDERACIONES FINALES.

1.

CONCEPTO Y CONSIDERACIONES GENERALES

Es claro que slo el exacto cumplimiento de la prestacin debida permite al deudor obtener su liberacin. Esto, de acuerdo al principio de identidad en el pago, recogido en el artculo 1132 del Cdigo Civil de 1984 relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos, norma que no obstante su ubicacin resulta aplicable a todas las obligaciones, independientemente de su naturaleza. Sin embargo, la ley civil peruana reconoce dicha liberacin cuando, mediando acuerdo de los contratantes, el deudor ejecuta en pago de lo que debe una prestacin distinta a la originalmente pactada.
* Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling; profesor de Obligaciones de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho. Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

En efecto, siendo la norma prevista en el artculo 1132 del Cdigo Civil Peruano una de carcter dispositivo, bien pueden acreedor y deudor pactar la extincin de la relacin obligatoria mediante el cumplimiento de una prestacin nueva y distinta. A este convenio la ley peruana lo denomina dacin en pago. Bajo esta perspectiva, la dacin en pago es el medio extintivo de obligaciones por ejecucin de una prestacin diversa al objeto de la deuda. De este modo, la satisfaccin del inters del acreedor podr llevarse a cabo mediante la solutio (exacto cumplimiento de lo pactado) o, de manera excepcional, a travs de la satisfactio (cumplimiento de una prestacin distinta a la debida que, por acuerdo de partes, satisface la acreencia y libera al deudor). La dacin en pago, tambin denominada cesin en pago, adjudicacin en pago o pago por entrega de bienes, se define en doctrina como una convencin sustitutiva del objeto del pago. En nuestra opinin, la dacin en pago no es sino un supuesto ms de novacin objetiva, en la medida en que para que ella se produzca resulta necesario haber procedido a extinguir la obligacin originaria, dando vida a una nueva, por efmera que sea, que es aqulla que tendr que cumplirse. La extincin de la obligacin original resulta ineludible, independientemente de la magnitud (breve o considerable) del lapso que medie entre el acuerdo de dacin en pago y el cumplimiento de la nueva obligacin que de tal acuerdo emane. Resulta evidente que la dacin en pago implica un convenio novatorio entre acreedor y deudor, en la medida en que ambos deciden el cumplimiento de la obligacin con prestacin distinta a la originalmente pactada. No entendemos como posible el supuesto de pagar con prestacin diferente sin haber modificado previamente la obligacin original, pues ello equivaldra a admitir que se puede pagar una obligacin con algo que nunca se debi, ni siquiera por un instante. Dentro de tal orden de ideas, en opinin nuestra, la dacin en pago no es una figura que tenga autonoma conceptual. Se trata, simple y llanamente, de un caso de novacin objetiva.

El Cdigo Civil Peruano de 1984 regula en el artculo 1265 la datio in solutum como un medio de extincin de obligaciones. En este sentido, la dacin en pago puede catalogarse de la manera que anotamos a continuacin:
Artculo 1265.- El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse.

Por su idoneidad, la dacin en pago puede ser considerada como un medio no ideal de pago, porque supone una desviacin del destino natural de la obligacin originaria, cual es el cumplimiento de lo debido inicialmente, en la medida en que a travs de la dacin en pago se cumple con una prestacin distinta a la originalmente debida. De acuerdo a sus efectos, la datio in solutum es un medio extintivo de obligaciones, ya que a travs de ella la obligacin primigenia deja de tener existencia. Por las partes que intervienen, esta figura jurdica constituye un medio bilateral de pago, por cuanto requiere el acuerdo de ambas partes (acreedor y deudor) para que el acreedor reciba como cancelacin total o parcial una prestacin distinta a la originalmente pactada. Segn la intervencin de la voluntad humana, podramos decir que la dacin en pago es un medio voluntario de extincin de obligaciones, por considerar que lejos de operar de pleno derecho, la datio in solutum requiere, de acuerdo con lo sealado, de las voluntades del acreedor y deudor. Conforme al criterio clasificatorio de la normalidad, la dacin en pago es un medio normal de extincin de obligaciones, pues al encontrarse regulada en la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil, se configura como una de las vas que el Derecho auspicia para la referida finalidad. 2. REQUISITOS

Ahora bien, para que pueda configurarse la dacin en pago es necesaria la presencia de los siguientes requisitos:

2.1.

Preexistencia de una obligacin vlida

Constituye requisito esencial de la dacin en pago la existencia previa de una obligacin de objeto fsica y jurdicamente posible, contrada entre sujetos capaces y cuyo pago se halle pendiente. Cabe preguntarse, adems, si la obligacin primigenia necesariamente debe ser lquida, pura y exigible para que pueda operar la figura bajo anlisis. A nuestro modo de ver, la dacin en pago, en tanto medio voluntario de extincin de obligaciones, opera bajo la autonoma de la voluntad de los contratantes. En este sentido, nada obsta para que acreedor y deudor, de mutuo acuerdo, convengan en extinguir una deuda lquida o ilquida, vencida o no vencida, e incluso sujeta a otras modalidades del acto jurdico, dando en pago una prestacin diferente y contrada en trminos distintos y en las condiciones que las partes acuerden. Y formulamos estas afirmaciones porque, tal como ya lo hemos expresado, la dacin en pago constituye una novacin por cambio de objeto. Sobre el particular, Eduardo Serrano 1 anota que no existe inconveniente en admitir como objeto de la dacin en pago bienes futuros o conductas sometidas a condicin o trmino; lo que ocurrir en dichos casos ser que al estimar que no hay dacin en pago hasta que se ejecute la prestacin asumida, resultar evidente que el efecto extintivo de la dacin en pago se producir cuando el bien deje de ser futuro y la condicin o trmino se verifiquen. Mientras ello no ocurra es evidente que la obligacin originaria contina subsistente. No obstante lo sealado, quienes distinguen la dacin en pago de la novacin por cambio de objeto sostienen una opinin contraria, al afirmar que la dacin en pago opera nicamente sobre deudas exigibles, toda vez que slo es posible convenir datio in solutum el da del vencimiento de la deuda y no con anterioridad. Este criterio tiene coherencia para quienes admiten la dualidad de ambas instituciones, pues en caso contrario el acto jurdico tendra como naturaleza el de una novacin objetiva y no el de una dacin en pago. Habra dacin en pago, en la medida en que y as parece entenderlo la ley peruana no se cree una nueva
1 SERRANO, Eduardo. Consideraciones sobre la dacin en pago. En Revista de Derecho Privado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 431.

obligacin. Pero en el caso propuesto ya se habra generado una nueva obligacin, cuyo objeto, justamente, consistira en bienes futuros o conductas sometidas a condicin o trmino. De otro lado, es preciso anotar que un sector de la doctrina afirma que debe existir imposibilidad de cumplir con la prestacin originaria para que opere la dacin en pago. Por nuestra parte, discrepamos tajantemente de este parecer, en la medida en que estimamos que la dacin en pago slo se puede convenir en tanto la prestacin que se encuentra in obligatione sea pasible de ejecutarse, es decir, que no haya imposibilidad de por medio. Cuando el objeto de una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la obligacin se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien cierto, en caso de prdida del bien resultan de aplicacin las disposiciones contenidas en los artculos 1137 y 1138 del Cdigo Civil Peruano. Adems, precisa sealarse que lo propio ocurrir si la prestacin resulta ser una de dar algn bien incierto o fungible, en la medida en que perezca el gnero o la especie, o si estamos en presencia de una prestacin de hacer o una de no hacer, para las que hacemos extensivas las mismas consideraciones. En suma, ante un supuesto de imposibilidad, la obligacin simplemente ya no resultar susceptible de ejecutarse, se habr extinguido y, por tanto, resulta lgico deducir que no cabra pactar dacin en pago alguna, ya que ella implica una sustitucin convencional para pagar con algo distinto de aquello que se debe. Pero, cuando ya no hay obligacin, simplemente nada se debe, a no ser, en su caso, la secuencia de los daos y perjuicios, razn por la cual no podra configurarse la dacin en pago. Dentro de este orden de ideas, y contrariamente a lo sealado por Serrano Alonso, s resulta indispensable conocer las causas por las cuales una prestacin no podra ser ejecutada, en la medida de que si ellas pasasen por un capricho del deudor (imposibilidad subjetiva), resultara factible pactar una dacin en pago, pero si realmente estamos hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya no habra lugar a celebrar un pacto de esta naturaleza.

2.2.

Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda

La diferencia existente entre la prestacin originalmente pactada y la que se da en pago, es presupuesto esencial para que pueda configurarse la dacin en pago. Se ha dicho que la diferencia entre la prestacin que se adeuda y la que sustituye aliud pro alio resulta tan esencial que, en realidad, es lo que configura la institucin y proporciona el elemento diferenciador con otras instituciones afines. Cuando en reemplazo de la entrega de un bien se satisface el inters del acreedor con la entrega de dinero, tericamente se configura la llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se entrega un bien distinto al pactado, se tratar de una datio in solutum rem pro re. Asimismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligacin de dar bienes, nos encontramos ante una datio in solutum rem pro facto. Sin embargo, debemos precisar que algunas legislaciones excluyen las prestaciones dinerarias como contenido de la nueva obligacin a dar en pago. El Cdigo Civil Peruano de 1936 slo conceba la dacin en pago cuando se entregaba alguna cosa que no fuese dinero en lugar del bien o hecho que se deba. El Cdigo Civil Peruano de 1984, sin embargo, adopta un concepto doctrinario ms amplio, de modo que cualquiera que sea el objeto de la nueva obligacin, siempre que se ejecute con asentimiento del acreedor en pago de la obligacin originaria, configurar dacin en pago. As, en nuestro ordenamiento jurdico es posible que los contratantes estipulen una datio in solutum rem pro pecunia, rem pro re, rem pro facto, facto pro factum o factum pro pecunia, y en todos estos casos hay, indudablemente, aliud pro alio. Sin perjuicio de lo anterior, debemos sealar que no siempre la entrega de ttulos valores en sustitucin de la prestacin originaria configurar datio in solutum. Tal es el caso, por ejemplo, de la emisin de un ttulo valor como pago del precio.

De este modo, si el precio de una venta se transforma en una deuda cambiaria, aqulla no se transforma en esencia; se modifica simplemente en el modo de cumplimiento: se ha convenido, en vez de un pago en efectivo, un crdito. En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dispuesto por el artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano, en el sentido de que La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin. Hemos recordado esta norma, ya que lo preceptuado por ella, referido a la novacin objetiva, resulta aplicable ntegramente al tema de la dacin en pago (ms an si dentro de nuestra ptica la dacin en pago carece de autonoma conceptual, siendo nicamente un supuesto ms de novacin objetiva).

2.3.

Consentimiento

Segn se ha sealado, y tal como lo estatuye el artculo 1132, primera norma que consagra nuestro Cdigo Civil a las obligaciones de dar, el acreedor no puede ser obligado a recibir un bien cierto distinto de aqul que el deudor se haba comprometido a entregar. Este precepto, como se recuerda, responde al principio de identidad en el pago. Para el caso de las obligaciones de hacer y de no hacer, el Cdigo Civil no ha previsto normas similares a las contenidas en el artculo 1132. No hay duda, sin embargo, que dicho principio tambin es de aplicacin a esa clase de obligaciones. De este modo, el acreedor de una prestacin de dar, hacer o no hacer no puede ser obligado a recibir en pago la ejecucin de una prestacin distinta, aunque sea de la misma naturaleza, sin que exista acuerdo previo, sobre el particular, entre deudor y acreedor. Es indudable que para ejecutar la prestacin debida no se requiere inexorablemente de acuerdo entre acreedor y deudor. No sucede lo mismo en la dacin en pago. Seala Carlos R. Fernndez Rodrguez que el deudor no puede constreir a su acreedor a recibir una prestacin distinta de la debida aliud pro alio invito creditore solvi non potest, y el acreedor no puede, a su vez, obligar al deudor a realizar una prestacin diferente de la debida aliud pro alio invito debitore peti non potest. Para que la obligacin se extinga mediante la realizacin de una prestacin

distinta de la debida, es necesario el consentimiento del acreedor y del deudor. No puede llevarse a cabo la dacin en pago, si no existe un acuerdo entre acreedor y deudor a este respecto. De otro lado, se ha dicho que ambas declaraciones de voluntad han de reunir las exigencias generales en materia de consentimiento contractual. Entre ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial del consentimiento. La dacin en pago, sin duda, es un acto de disposicin, porque adems del acuerdo para variar el objeto de la prestacin, implica el haber pagado o el pagar con la nueva prestacin. De ah que sea necesario, adems de la concurrencia de los requisitos de validez del acto jurdico previstos en el artculo 140 del Cdigo Civil, poder especial para ese cometido, cuando es el representante del acreedor quien debe asentir la ejecucin de una prestacin diversa a la que se debe, o el representante del deudor si es l quien dispone el cumplimiento de una prestacin distinta a la pactada. En tanto, como hemos expresado, para que se produzca dacin en pago resulta indispensable que acreedor y deudor lleguen a un acuerdo en tal sentido, vale decir, que ambos convengan en que ya no se pague al acreedor con el objeto debido inicialmente (hablando en el ms amplio sentido del trmino), sino con uno distinto. Este acuerdo, qu duda cabe, se celebra porque a ambas partes les interesa efectuar dicho cambio, pues en caso contrario, simplemente, no llegaran a celebrar el mencionado convenio. Dentro de tal orden de ideas, no nos cabe duda alguna de que en ambas partes est presente, y de la manera ms clara, el animus novandi, en la medida en que de modo expreso cambian una obligacin por otra. Ms an, consideramos que cabra preguntarnos si en el caso de la dacin en pago, la novacin que ella implica debe darse siempre de manera expresa, o si cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia simultnea de los dos objetos. Creemos que no hay razones para suponer que en la dacin en pago no puedan darse ambas posibilidades.

Ello porque, insistimos, se trata de un supuesto ms de novacin objetiva, y el Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla, dentro de sus normas, al segundo prrafo del artculo 1277, el mismo que prescribe que para que exista novacin, es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las clases o supuestos de novacin, ya que no todos ellos, por ms esfuerzos dialcticos que se efecten, son susceptibles de compararse con la dacin en pago. Como es sabido, la novacin reviste dos grandes formas. La primera es la novacin subjetiva, vale decir aquella en la que se produce una modificacin en los sujetos de la relacin obligatoria, permaneciendo el objeto de ella (la prestacin) inalterado. La novacin subjetiva, a su vez, puede ser por cambio de acreedor o por cambio de deudor. La novacin subjetiva por cambio de deudor, a su turno, se presenta por delegacin o por expromisin. La otra forma de novacin es la objetiva. Ella implica un cambio en el objeto de la relacin obligatoria, quedando los sujetos de dicha relacin tal como se encontraban antes de efectuarse la novacin. Como viene siendo expresado en estas pginas, la dacin en pago tiene relacin directa con el objeto de la obligacin, ya que ella genera un pago con prestacin distinta a aquella que es materia de la relacin obligatoria. En tal sentido, resultan obvias las diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin subjetiva por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en este ltimo caso, en cualquiera de sus dos modalidades). Todo lo contrario ocurre entre la dacin en pago y la novacin objetiva, pues es precisamente respecto a este tipo de novacin que surgen las opiniones destinadas a asimilar o a diferenciar ambas figuras. 3. SUPUESTAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LA DACIN EN PAGO Y LA
NOVACIN OBJETIVA

10

En adelante, tal como lo hemos manifestado, vamos a comparar, en diversos rubros, dentro del rgimen legal peruano vigente, a la dacin en pago y la novacin objetiva, a fin de comprobar que ambas figuras comparten similar naturaleza jurdica.

3.1.

Sobre la alteracin de la relacin obligatoria

De acuerdo a lo establecido por el artculo 1265 del Cdigo Civil, la dacin en pago no implicara, necesariamente, una alteracin de la relacin obligatoria, en la medida en que slo se hace alusin a la posibilidad de efectuar el pago cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. Sin embargo, ello no resulta posible ni terica ni prcticamente, tal como ha sido explicado por nosotros. En la novacin necesariamente se produce un cambio o sustitucin de una obligacin por otra, segn lo prescribe el artculo 1277 del Cdigo Civil.

3.2.

Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto

Debemos sealar que no obstante que la escueta regulacin de la dacin en pago no se coloca en esta hiptesis, entendemos que sera perfectamente posible que a esta figura jurdica le sean de estricta aplicacin los conceptos regulados por el segundo prrafo del artculo 1277 del Cdigo Civil, en el sentido de que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Sin embargo, habra que ser muy cautos con esta ltima alternativa, cuando nos encontremos ante una dacin en pago, en la medida en que deber existir la absoluta certeza de que, efectivamente, se est produciendo una dacin en pago en relacin a la obligacin de que se trata, y no un pago distinto, derivado de otra causafuente, es decir, por efecto de alguna otra obligacin diferente.

3.3.

Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente

11

El artculo 1278 del Cdigo Civil seala que hay novacin objetiva cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente. En el caso de la dacin en pago, se entiende que sta se verifica por la modificacin de la prestacin con que se paga, mas no por una variacin en el ttulo de la obligacin, situacin que nos colocara aun dentro del rgimen legal peruano irremediablemente dentro del campo de la novacin objetiva.

3.4.

Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios

De conformidad con lo establecido por el artculo 1279 del Cdigo Civil, la emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin. Por nuestra parte diremos que, en general, no produce novacin cualquier cambio accesorio que se produzca en la obligacin. De acuerdo a lo previsto por el artculo 1351 del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. En ese orden de ideas, existe una posicin doctrinaria que seala que con la dacin en pago no se estara extinguiendo una relacin obligatoria, sino procediendo a su modificacin o regulacin. Justamente respecto a este punto debemos sealar que es cierto que los contratos pueden tener esas cuatro funciones y, en tal sentido, la dacin en pago, dentro del rgimen legal del Cdigo Civil Peruano, resultara ser un convenio con una finalidad modificatoria. La dacin en pago, tal como es concebida por nuestro Cdigo, simplemente constituye un pacto por el cual el acreedor accede a recibir un pago con una prestacin distinta a la originalmente debida. A travs de la dacin en pago se estara cambiando la obligacin y, por ello, generara efectos novatorios.

12

La dacin en pago tiene como caracterstica fundamental la variacin del objeto debido, es decir, se trata de un pacto para alterar de mutuo acuerdo el principio de identidad en el pago. Pero es obvio que la dacin en pago exige una diferencia sustancial o apreciable entre el objeto inicialmente pactado y aqul con el que se acuerda proceder a pagar, pues de lo contrario, vale decir, si el cambio fuese irrelevante, entonces nos encontraramos ante el pago de lo mismo, slo que tal vez con alguna modalidad especial, en cantidad mayor o menor, en plazo distinto, o, en general, con cualquier variacin que no sea fundamental como para considerar que estamos ante una dacin en pago y no ante el pago de lo mismo. Por otra parte, consideramos que este principio debera ser interpretado de manera coherente con el artculo 1279 del Cdigo Civil, pues el sentido de las apreciaciones que estamos realizando respecto a la dacin en pago es, prcticamente, el mismo que para el caso de la novacin objetiva. Dentro de tal orden de ideas, sera posible sostener que tanto para la dacin en pago como para la novacin objetiva, ningn cambio accesorio en la prestacin a pagar da origen a alguna de las dos figuras mencionadas.

3.5.

Sobre la supervivencia o extincin de las garantas prestadas por terceros

De acuerdo a lo establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario. Como ha sido sealado, en la dacin en pago se produce al momento de celebrarse el acuerdo en virtud del cual se podr pagar con prestacin distinta una extincin de la obligacin existente entre acreedor y deudor; lo que significa, en buena cuenta, que dentro del rgimen legal peruano, una dacin en pago en la que todava no se ha verificado el pago, implica que el deudor deba al acreedor una prestacin diferente a la que en origen le deba. Esta situacin doctrinaria y conceptualmente nos parece correcta (y justamente por esto es que le negamos autonoma conceptual a la dacin en pago). Por tal razn, luego de celebrado un acuerdo de dacin en pago, en tanto el pago todava no se hubiese verificado, deber entenderse que est vigente la nueva

13

obligacin. Dentro de tal orden de ideas, en relacin al tema de las garantas que aseguran el cumplimiento de dicha obligacin, ellas se habrn extinguido, en la medida en que ha habido extincin de la obligacin primitiva y la sustitucin de esta obligacin por otra.

3.6.

Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin suspensiva, siendo la obligacin original una pura y simple

De conformidad con lo previsto por el primer prrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto en contrario. Este precepto, propio de la novacin, tambin resultara aplicable al caso de la dacin en pago, en la medida en que dentro de esta figura se produce la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra. Sin embargo, cabra preguntarse si resultara posible que se diera el caso de que se celebre una dacin en pago, pero las partes acuerden en esta dacin en pago que se pagar con una prestacin distinta a la debida, sujetando este hecho a la eventualidad de una condicin o al advenimiento de un plazo. Creemos que ello es factible y que tal situacin no impedira que se produzca una dacin en pago, en la medida en que nosotros negamos cualquier relevancia a las dimensiones del lapso que debe mediar entre el acuerdo de dacin en pago y el momento en que, efectivamente, se verifique dicho pago.

3.7.

Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin suspensiva

En virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil, las mismas reglas del primer prrafo de este numeral se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura. En lo que respecta a este prrafo, lo cuestionamos por considerar que la norma carece de sentido, y que los principios que deberan aplicarse son exactamente los contrarios.

14

Pero, no obstante nuestra posicin al respecto, debemos sealar que en este punto tambin sera posible imaginar una dacin en pago, en la cual se proponga hacer un pago puro y simple con una prestacin distinta a la debida originalmente, que hubiese estado sujeta a condicin suspensiva.

3.8.

Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin resolutoria, siendo la obligacin original una pura y simple

De acuerdo a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario. Es as que se podra imaginar que aquello que se hubiese acordado pagar en vez del objeto de la obligacin contrada, est sujeto a una condicin resolutoria. Esta situacin, sin embargo, no impedira que estuviramos en presencia de una dacin en pago.

3.9.

Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin resolutoria

El segundo prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil prescribe que similares reglas que aqullas contenidas en el primer prrafo de este numeral se aplican, si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva fuera simple. Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por nuestro Cdigo Civil, resultara factible de pactarse a manera de dacin en pago.

3.10. Sobre la nulidad de la obligacin original

El artculo 1286, primer prrafo, establece que si la obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin. Resulta obvio que si estuvisemos frente a una obligacin nula, no cabra la posibilidad de pactar una dacin en pago en torno a la misma, pues tambin sera nula.

3.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original

15

El artculo 1286, segundo prrafo, seala que si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin. En el caso de la dacin en pago, si estuvisemos frente a una obligacin anulable, sta sera una obligacin con validez actual e invalidez pendiente, la misma que podra llegar o no a verificarse en algn momento. De acuerdo con esta consideracin, mientras una obligacin anulable no se anule, es vlida y, en tal sentido, no habra razn alguna para proscribir la posibilidad de celebracin de una dacin en pago.

3.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin primitiva

En virtud de lo establecido por el artculo 1287 del Cdigo Civil, si la nueva obligacin se declara nula o es anulada, la primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por terceros. Algo similar a lo sealado en este numeral sera susceptible de presentarse en la dacin en pago, pues esta figura, lo reiteramos, constituye slo un supuesto ms de novacin objetiva. 4. EFECTOS DE LA DACIN EN PAGO

Desde el punto de vista prctico, el tema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago parecera indiferente. No obstante, de la posicin que se adopte al respecto van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse. Al haber adoptado nosotros la teora que considera a la dacin en pago como un supuesto de novacin objetiva, estimamos que los efectos de la dacin en pago seran los que mencionamos a continuacin. Por considerar que la dacin en pago es un supuesto de novacin objetiva, en nuestra opinin la extincin definitiva y absoluta de la obligacin originaria y de las garantas reales o personales que sobre sta se hubiesen constituido, son consecuencia de esta institucin. Sin embargo, no existe un criterio unvoco sobre el tema.

16

As, por ejemplo, en caso de que el acreedor del bien dado en pago sea vencido en un proceso sobre la propiedad de dicho bien, se discute en doctrina si la obligacin primitiva revive o no, de forma tal que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la deuda originaria. Por otro lado, si la dacin en pago es slo un supuesto de novacin objetiva, resulta evidente que en materia de la teora del riesgo, los efectos de ambas figuras sern exactamente los mismos. Dentro de tal orden de ideas, entendemos que si se ha producido una dacin en pago o una novacin objetiva, hasta antes de haberse efectuado el pago (que en el caso de las obligaciones de dar equivale a decir hasta antes de haberse entregado el bien), la teora del riesgo y los alcances del artculo 1138 del Cdigo Civil se vinculan ineludiblemente con el bien objeto de la nueva obligacin. Esto significa que lo que ocurra en relacin al bien objeto de la primera obligacin (la ya extinguida), no tendr relevancia alguna. Est claro que si se tratase de un contrato con prestaciones recprocas tambin seran aplicables las disposiciones de los artculos 1431, 1432 y 1433 del Cdigo Civil; y si, adems, fuese un contrato de compraventa, seran aplicables los numerales 1567, 1568, 1569 y 1570 del referido cuerpo legal. Tambin resulta evidente que la teora del riesgo sera aplicable a la nueva obligacin cuando nos encontrsemos ante una obligacin de hacer o de no hacer. Con referencia al reconocimiento de las obligaciones, debemos sealar que si se presentase un supuesto de eventual reconocimiento de una obligacin, luego de haberse celebrado un convenio de dacin en pago, dicho reconocimiento podra recaer nica y exclusivamente en la obligacin surgida del acuerdo de dacin en pago, y no de la anterior obligacin ya extinguida. En relacin a la transmisin de las obligaciones a travs de la cesin de derechos, resulta pertinente sealar que luego de producida una dacin en pago y antes de verificarse dicho pago, slo resultara posible que el acreedor cediera a un tercero cesionario el derecho a hacer efectiva la nueva obligacin, nica subsistente. Es obvio que aqu no cabra ceder derechos que corresponderan a una obligacin extinguida.

17

Resulta evidente, dentro de la lnea de pensamiento expresada, que los efectos propios del artculo 1218 del Cdigo Civil, que prescribe que la obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohbe la ley, o se ha pactado en contrario, sern aplicables a la obligacin que surge del acuerdo de dacin en pago y no a la anterior. Los mismos conceptos resultan de aplicacin a los efectos de las obligaciones contenidas en el artculo 1219 del Cdigo sustantivo. Es claro que todas las disposiciones generales del pago slo son aplicables a la obligacin resultante del acuerdo de dacin en pago, nica exigible. Si luego de concertado un acuerdo de dacin en pago, media un lapso suficiente como para generar intereses, stos se devengarn sobre la obligacin nacida del acuerdo de dacin en pago. Si celebrado el acuerdo de dacin en pago, el acreedor se negase a recibir el pago o, por alguna circunstancia distinta, se encontrara en la imposibilidad de recibirlo, el deudor tendr el derecho de consignar la prestacin debida, que, obviamente, sera aqulla fruto del acuerdo de dacin en pago. Si se presentase algn supuesto de imputacin del pago entre un mismo deudor y un mismo acreedor de diferentes obligaciones, tendra que considerarse, para cualquier efecto, a la obligacin surgida de la dacin en pago. Tanto en el supuesto de la subrogacin de pleno derecho, como de la subrogacin convencional, el pago que se efecte debe estar referido a la nueva obligacin. Resulta evidente que un eventual pago de la obligacin primigenia ya extinguida no surtira, para los fines de la subrogacin, efecto alguno. En lo referente al pago indebido, podra presentarse este supuesto si el deudor o un tercero, incurriendo en error de hecho o de derecho, pagara la obligacin primitiva en lugar de la correspondiente al acuerdo de dacin en pago. Como reiteradamente lo hemos sealado, en nuestra opinin los efectos de la dacin en pago son, fundamentalmente, los mismos que aquellos que corresponden

18

a la novacin objetiva. Al celebrarse una dacin en pago se est concertando, en rigor, una novacin objetiva, al cambiarse una obligacin por otra. Pero esto no constituye obstculo para que, luego de producida la dacin en pago, se pueda volver a celebrar un nuevo acuerdo de dacin en pago o novatorio (lo que en buena cuenta significa lo mismo) respecto de la nueva obligacin.

5.

APARENTE SUPUESTO EN QUE LA DACIN EN PAGO SE REGULA POR LAS

NORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

El artculo 1266 del Cdigo Civil Peruano de 1984 regula un supuesto en el que las normas del contrato de compraventa resultaran aplicables a la dacin en pago:
Artculo 1266.- Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa.

El precepto citado, al asumir la tesis que identifica la dacin en pago con el contrato de compraventa, contradice la norma previa, esto es el artculo 1265, que acoge otra posicin doctrinaria, es decir, aqulla que sostiene la autonoma conceptual de la dacin en pago. Por lo dems, si la hiptesis del artculo 1266 asimila la dacin en pago al contrato de compraventa, por qu, nos preguntamos, no efectuar igual asimilacin, cuando aparezcan semejanzas, a otros contratos, tpicos o atpicos, de distintas prestaciones de dar, o de prestaciones de hacer o de no hacer. Dentro de la tesis adoptada por el Cdigo nacional, con la cual discrepamos, el cumplimiento de una prestacin distinta a la que se debe, naturalmente con asentimiento del acreedor, no determinar que la diferente naturaleza de la nueva prestacin cambie la naturaleza del contrato, debido a que la dacin en pago, tal como es entendida por el Cdigo Civil Peruano de 1984, es slo un medio extintivo de las obligaciones (nunca un medio creador, modificatorio o regulador de las mismas). Por tal razn, y siempre dentro de la posicin asumida por nuestro Cdigo Civil, el contrato originario permanecera siendo el mismo, a pesar de que se hubiera pagado con alguna prestacin distinta a la debida.

19

Entendemos que la razn por la cual la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil incluy el artculo 1266 en el Cdigo Civil fue la de lograr que se aplicaran a un contrato al que originalmente no le eran aplicables las normas sobre obligaciones de saneamiento, si luego de producida la dacin en pago apareca como que se haba transferido la propiedad de un bien (obligacin que no estaba presente en el contrato originario). 6. CONSIDERACIONES FINALES

Antes de concluir nuestro anlisis sobre la dacin en pago, precisamos sealar que existen dos normas complementarias en el Cdigo Civil Peruano en las que se hace referencia a este medio extintivo de obligaciones: los artculos 1369 y 1593, en adicin al artculo 1900 que dispone que el fiador queda liberado si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque despus lo pierda por eviccin. El artculo 1369 est ubicado dentro del Ttulo I, Disposiciones Generales de los Contratos en General, y su texto es el siguiente:
Artculo 1369.- No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artculo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dacin en pago.

En una primera impresin, no existira argumento alguno que sustente la inclusin del artculo 1369 del Cdigo Civil, como un supuesto de excepcin a las prohibiciones establecidas de manera general en relacin con la adquisicin de derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, directa o indirectamente o por persona interpuesta, por el artculo 1366. Pero s lo hay, porque lo que se desea es evitar que las personas comprendidas dentro de las prohibiciones de la norma, celebren contratos sobre bienes que no estn prohibidos de adquirir, y que luego adquieran otros esta vez s prohibidos va dacin en pago. El otro precepto del Cdigo Civil en el que se hace mencin a la dacin en pago es el artculo 1593, ubicado dentro del Captulo relativo al Derecho de Retracto, en el Ttulo referente al Contrato de Compraventa. El texto de la norma es el siguiente:

20

Artculo 1593.- El derecho de retracto tambin procede en la dacin en pago.

La lgica de este numeral es la misma que inspira al artculo 1369 antes comentado. Pero, por lo dems, ese precepto resulta insuficiente, ya que los efectos que se desean evitar podran ser obtenidos por las partes recurriendo a otros medios extintivos de las obligaciones, como por ejemplo la novacin objetiva (uno de cuyos supuestos es la dacin en pago) o la transaccin, slo por citar dos formas ante las cuales el artculo 1593 del Cdigo Civil resulta palmariamente incompleto.

Lima, abril del 2008