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ALGUMAS QUESTES JURDICAS SOBRE A FORMAO E APLICAO DO COSTUME INTERNACIONAL


Revista dos Tribunais | vol. 921 | p. 259 | Jul / 2012DTR\2012\44818 Valerio de Oliveira Mazzuoli Ps-Doutor em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela UFRGS. Mestre em Direito Internacional pela Unesp. Professor-adjunto de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos na UFMT. Coordenador do Programa de Mestrado em Direito da UFMT. Professor honorrio da Faculdade de Direito e Cincias Polticas da Universidade de Hunuco (Peru). Membro da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD). Advogado e parecerista. rea do Direito: Constitucional; Internacional Resumo: Este ensaio se prope estudar o costume internacional e os seus principais problemas jurdicos, tais como seus elementos formadores, sua extenso geogrfica, sua hierarquia em relao aos tratados, prova de sua existncia, sua interpretao, o problema de sua aplicao aos novos Estados e a questo polmica do "objetor persistente". Todos esses so pontos sensveis da teoria do costume internacional que este ensaio tentar resolver. Palavras-chave: Costume internacional - Elementos do costume - Extenso geogrfica do costume - Hierarquia do costume - Prova do costume - Teoria do "objetor persistente". Abstract: This paper intends to study the international customs and its main legal problems, such as its formative elements, its geographical extent, its hierarchy in relation to treaties, the proof of its existence, its interpretation, the problem of its application to new states and the controversial question about the "persistent objector". This essay will attempt to resolve all these sensitive points for the customary international law. Keywords: Customary international law - The elements of custom - The geographical extent of the customs - The custom hierarchy - The proof of custom - The "persistent objector" theory. Sumrio: 1.INTRODUO - 2.GNESE E CONCEITO DO COSTUME INTERNACIONAL - 3.ELEMENTOS FORMADORES DO COSTUME - 4.PROCESSOS (CLSSICO E CONTEMPORNEO) DE FORMAO DO COSTUME - 5.EXTENSO GEOGRFICA DO COSTUME - 6.HIERARQUIA ENTRE COSTUMES E TRATADOS INTERNACIONAIS - 7.PROVA DO COSTUME 8.INTERPRETAO DO COSTUME - 9.A QUESTO DOS NOVOS ESTADOS - 10.A (IM)POSSIBILIDADE JURDICA DA TEORIA DO OBJETOR PERSISTENTE - 11.CONCLUSO 12.REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1. INTRODUO O problema das fontes do Direito Internacional Pblico no novo e continua a despertar a ateno dos internacionalistas, principalmente aps o aparecimento de novos atores na sociedade internacional, que passaram a ampliar os meios tradicionais pelos quais o Direito Internacional opera. 1 Dentre essas fontes ainda se destaca o costume internacional, que vem expressamente previsto pelo art. 38, 1, b, do Estatuto da Corte Internacional de Justia, como a prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito. Junto aos tratados e aos princpios gerais de direito, so os costumes fontes primrias do Direito Internacional Pblico, de sorte que qualquer regra que pretenda ser considerada como norma de direito das gentes no pode derivar de outro lugar seno de uma delas. Diferentemente, porm, dos tratados e dos princpios gerais de direito, o costume internacional a fonte mais antiga do Direito Internacional Pblico. Sua importncia ainda advm do fato de no existir, no campo do Direito Internacional, um centro integrado de produo de normas jurdicas, no obstante a atual tendncia de codificao das normas internacionais de origem consuetudinria. A codificao do costume em documentos escritos demonstra nitidamente o seu carter de fonte formal do Direito Internacional, eis que uma srie de institutos - relativos, v.g., aos espaos martimos, ao comrcio, guerra e s relaes diplomticas - nasceram temporalmente muito antes que qualquer tratado sobre a matria, e inclusive antes da formao dos prprios Estados. De fato, o costume internacional, enquanto modo de elaborao do direito, uma fonte formal por se tratar de
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um processo regido pelo Direito Internacional e autnomo em relao a outros modos, como confirma o prprio art. 38 do ECIJ ao falar de prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito.2 O costume internacional tem ainda um papel de grande relevncia na formao e desenvolvimento do Direito Internacional Pblico, primeiro, por estabelecer um corpo de regras universalmente aplicveis em vrios domnios do direito das gentes e, segundo, por permitir a criao de regras gerais, que so as regras-fundamento da constituio da sociedade internacional. Da continuar sendo o costume - mesmo com a ascenso numrica dos tratados internacionais - um valioso elemento de determinao das regras do Direito Internacional Pblico.3 Ademais, exceo dos princpios gerais do direito internacional,4 no se conhecia regra alguma de Direito Internacional aplicvel toda a sociedade internacional que no fosse costumeira. E ainda hoje o fato que nenhum tratado multilateral logrou a ratificao da totalidade dos Estados componentes da sociedade internacional,5 o que faz sobrar aos costumes a regulao de vrias matrias no mbito do direito das gentes. Assim, a necessidade da sociedade internacional em buscar novos meios de regulao de suas atividades, como pelos tratados e pelas regras das organizaes internacionais, no retirou dos costumes a condio de fonte-base e anterior de todo o Direito Internacional Pblico, mesmo porque se sabe que a positivao dos costumes em normas convencionais no os extingue.6 Pelo contrrio: o costume, mesmo positivado em tratado, continua a existir para aqueles Estados que desse tratado no so partes ou, ainda, para aqueles Estados que se retiraram desse mesmo instrumento pela denncia unilateral. 2. GNESE E CONCEITO DO COSTUME INTERNACIONAL Segundo o art. 38, 1, b, do ECIJ, os costumes constituem-se numa prtica geral aceita como sendo o direito. O Restatement of the Law, Third (1987), 102(2), traz uma definio mais slida ao assinalar que o direito internacional costumeiro resulta de uma prtica geral e consistente por parte dos Estados, seguida por eles como consequncia de entend-la como uma obrigao legal.7 dizer, o costume internacional resulta da prtica geral e consistente (para alm de uniforme) dos atores da sociedade internacional em reconhecer como vlida e juridicamente exigvel determinada obrigao. Ou, nas palavras de Virally, surge quando os Estados adquirem o hbito de adotar, no que tange a uma certa situao, e sempre que a mesma se repita, uma atividade determinada, qual se atribui significado jurdico.8 A est a diferena do costume para o uso, uma vez que neste ltimo - ao contrrio do que sucede com o primeiro - no existe a crena (por parte dos atores da sociedade internacional) de obrigatoriedade daquilo que se est a praticar. So exemplos de usos, entre outros, as saudaes de cortesia no mar e o hbito de isentar veculos diplomticos de proibies de estacionamentos,9 prticas que jamais se entendeu serem dotadas da crena de obrigatoriedade. Diz ainda o Estatuto da CIJ ser o costume a prova de uma prtica geral. A expresso em destaque deve ser em parte criticada, por no ser o costume a prova de uma prtica, mas a prpria prtica internacional colocada em movimento. Ou seja, o costume no s a prova de uma prtica, como quer o Estatuto da CIJ, seno tambm o seu resultado.10 dizer, o costume resulta da prtica geral, consistente, contnua e uniforme dos Estados que reconhecem como vlida e juridicamente exigvel determinada obrigao. Denominam-se, por isso, as regras costumeiras geralmente aceitas entre os pases de Direito Internacional universal. Do oposto, a parte dessas regras obrigatrias somente para dois ou mais Estados o que se denomina Direito Internacional particular, no obstante alguns autores no considerarem o direito internacional particular como sendo propriamente Direito Internacional. 3. ELEMENTOS FORMADORES DO COSTUME Dois so os elementos necessrios formao do costume internacional, sem os quais no se pode determinar e provar a sua existncia: o material e o psicolgico (tambm chamados, respectivamente, de elementos objetivo e subjetivo). Nenhuma outra condio de existncia, alm desses dois elementos de integrao, necessria para que o costume se constitua como tal. O importante a ser frisado que tanto o elemento material (ou objetivo) como o elemento psicolgico (ou subjetivo) podem ser vislumbrados da prpria redao do 1., b, do art. 38 do ECIJ, segundo o qual o costume internacional consiste na prova de uma prtica geral (elemento material ou objetivo) aceita como sendo o direito (elemento psicolgico ou subjetivo). Vejamos, separadamente, cada um desses elementos:
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a) Elemento material ou objetivo. A repetio generalizada, reiterada e uniforme de certos atos praticados pelos sujeitos do Direito Internacional (exceto os particulares) ante a um quadro ftico o elemento material do costume (inveterata consuetudo).11 Consiste, para falar como o Estatuto da CIJ, na prova de uma prtica geral . Essa prtica sempre adotada em virtude da multiplicao dos precedentes costumeiros seguidos pelos atores da sociedade internacional. Por precedentes se entendem os casos aplicados pelos Estados ou organizaes internacionais, de forma reiterada e uniforme, quando da repetio de fatos semelhantes. Da se entender que a formao do costume opera pela imitao ou repetio (progressiva e espontnea) de fatos de variada natureza, que ocorrem na ordem jurdica interna ou internacional, objetivando a afirmao de um princpio do Direito Internacional Pblico. Tais precedentes - normalmente realizados pelos rgos dos Estados nas relaes internacionais12 - devem demonstrar no a existncia de uma prtica passageira ou fugaz, mas uma prtica reiterada (constante e uniforme) desses mesmos atos. Em razo disso, para uma regra ser considerada norma de Direito Internacional, deve ser ela geralmente aceita, tcita ou expressamente, pelos Estados ou organizaes internacionais (sendo certo que estas ltimas, ao contrrio do que se pensava h algumas dcadas, tambm participam do processo de formao do costume). Essa repetio de atos estatais ou organizacionais (que condio da consolidao da prtica) d origem a um hbito por parte de seus atores, que no necessita ser obrigatoriamente imemorial e tampouco comissivo, podendo perfeitamente constituir-se em uma absteno ou num no fazer perante determinado quadro de fato. No se exige, ademais, uma repetio de atos obrigatoriamente idnticos, devendo apenas estar relacionados a uma mesma matria ou a uma mesma questo de fato. Tanto os atos dos Estados (praticados, normalmente, por meio dos seus rgos nas relaes internacionais, como os Chefes de Estado, os Ministros de Relaes Exteriores ou os Agentes Diplomticos) quanto os das organizaes internacionais (manifestados em decises, diretrizes, declaraes, recomendaes, resolues ou outras espcies congneres) so aptos para criar a repetio necessria formao da chamada inveterata consuetudo, que se traduz no elemento material do costume. Mas frise-se que a prtica convencional, levada a efeito pelos Estados ou organizaes internacionais, tambm serve para criar norma costumeira, medida que vo se repetindo em tratados diversos certas clusulas-tipo, a exemplo da clusula standard da no ofensa ordem pblica e aos bons costumes, entre outras.13 Em suma, o elemento material do costume consubstancia-se na repetio generalizada e habitual de certos atos praticados pelos Estados ou organizaes internacionais, capaz de criar uma prtica entre eles. Mas frise-se, porm, ser impossvel estabelecer critrios exaustivos para prever as condutas que, pela sua repetio, podem ser capazes de criar uma prtica nas relaes entre Estados ou organizaes internacionais, no obstante j ter havido alguma tentativa nesse sentido.14 b) Elemento psicolgico ou subjetivo. O elemento material, entretanto, no estaria apto para formar a norma costumeira se a repetio de determinada prtica fosse determinada apenas por mero hbito, destitudo de qualquer obrigatoriedade jurdica. Por esse motivo que, para a formao concreta do costume, alm da prtica geral tambm necessria a convico de que aquilo que se pratica deve ser realmente (juridicamente) cumprido. Da ter estabelecido o ECIJ que essa prtica geral deve ser aceita como sendo o direito. Assim, para que o costume sobreviva como tal, necessrio que a prtica reiterada de atos estatais ou organizacionais seja comandada pela chamada opinio juris, que o elemento psicolgico, subjetivo ou espiritual da formao do costume (opinio juris sive necessitatis).15 A opinio juris (convico do direito) no apenas um acordo tcito ou abstrato de vontades (como pretendem os voluntaristas), mas sim a crena prematura dos atores da sociedade internacional (criadores daqueles precedentes j referidos) de que aquilo que se pratica reiteradamente se estima obrigatrio, pelo fato de ser justo e pertencente ao universo do Direito. Mas conota tambm uma convico (positiva) comum dos atores internacionais em agir levando em conta aquilo que os fatores histricos e sociais do contexto internacional impuseram. Tem-se, ento, a convico de que a prtica que se segue obrigatria por ser regra jurdica. Essa crena que os atores da sociedade internacional tm em relao obrigatoriedade de certa prtica pode ser verificada com base em inmeros indcios, como a ratificao de tratados, atos diplomticos estatais expressos ou tcitos, manifestaes unilaterais constantes dos sucessivos governos num mesmo sentido, decises reiteradas de organizaes internacionais etc. Sem embargo de muitos autores no aceitarem o elemento psicolgico como requisito para a formao do costume,16 cremos - junto a Ian Brownlie - que opinio juris , de fato, um ingrediente necessrio, uma vez que a convico de obrigatoriedade - que se contrape s normas de cortesia, justia ou moralidade - suficientemente
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palpvel, reconhecendo a prtica dos Estados a diferena entre obrigao e uso.17 Em suma, para a caracterizao do costume internacional deve haver, para alm dos citados precedentes, elementos de conscientizao capazes de transformar a prtica generalizada de um ato internacional em regra jurdica vinculante, sem os quais o hbito estatal ou organizacional relativo a determinada questo de fato no passar de mera cortesia ou simples uso, sem qualquer obrigatoriedade dentro do universo do Direito.18 Em outras palavras, os Estados ou as organizaes internacionais em causa devem estar persuadidos (por meio da expresso da opinio juris) de que esto aplicando uma norma cujo contedo jurdico e, portanto, passvel de sano em caso de descumprimento. 4. PROCESSOS (CLSSICO E CONTEMPORNEO) DE FORMAO DO COSTUME Segundo Clvis Bevilaqua, o processo (clssico) de formao do costume opera em quatro momentos distintos: (1) num primeiro momento, surge uma relao nova ou ainda no disciplinada entre os Estados; (2) esta relao passa, ento, a ser regulada segundo os princpios gerais de direito ou de acordo com o sentimento de justia vigente; (3) tal soluo, consistente na aplicao de princpios gerais de direito quela nova situao at ento no disciplinada internacionalmente, repercute satisfatoriamente no ordenamento jurdico internacional ou na conscincia dos indivduos, adquirindo a tendncia evolutiva repetio; (4) com o passar do tempo, casos idnticos se apresentam e o mesmo disciplinamento lhes aplicado, passando tal prtica a ser aceita pela sociedade internacional como se fosse Direito. Findo esse iter procedimental, tem-se a formao de um novo costume no seio da sociedade internacional.19 Frise-se, porm, que para alm desse modo clssico de formao do costume, h tambm mtodos contemporneos de sua formao. Estes se verificam, atualmente, na prtica das organizaes internacionais, quando adotam certas diretrizes e resolues, fruto de longas discusses e consensos obtidos nas votaes de suas assembleias-gerais. Tais normativas no so (e no materializam) o costume propriamente dito; elas so o incio do processo de formao (contemporneo) de um novo costume no seio da organizao e, consequentemente, no dos Estados que dela participam. A caracterstica que tem essa nova maneira de formao da norma costumeira a de ser mais consciente que aquela que v na sua formao o requisito da espontaneidade. Segundo entendemos, o costume internacional formado por atos de consenso (entre Estados ou organizaes internacionais) e no propriamente de maneira espontnea.20 E a vantagem desse elemento mais atual na formao do costume o de adapt-lo prtica cada vez mais inconstante da sociedade internacional atual. De qualquer forma, pode-se dizer que ambos os processos de formao (o clssico e o contemporneo) do costume ainda coexistem, e no est vista a substituio total do segundo pelo primeiro. 5. EXTENSO GEOGRFICA DO COSTUME A extenso geogrfica do costume, dentro do quadro da chamada prtica generalizada de atos, pode dar-se em contexto universal, regional ou, at mesmo, local. Assim, pode-se desdobrar o costume em: (1) costume internacional universal e (2) costume internacional particular. Este ltimo, por sua vez, se subdivide em: (a) costume internacional regional e (b) costume internacional local. O costume internacional universal aquele que atinge todos os sujeitos da sociedade internacional, independentemente de terem ou no participado de sua formao; o costume internacional particular o que atinge apenas certo nmero de sujeitos, podendo dizer respeito a um grupo determinado de Estados ou organizaes internacionais num contexto regional (costume internacional regional) ou apenas a dois nicos Estados ou organizaes internacionais (costume internacional local).21 Isto porque no so todos os sujeitos do direito das gentes que participam (ou tm a possibilidade de participar) da formao de um costume internacional, devendo ento ser possvel a particularizao de sua formao. Por exemplo: no so todos os Estados que dispem de mar territorial, sendo ainda em menor nmero aqueles que desempenham um papel ativo na formao do costume relativo ao espao extra-atmosfrico.22 Tal fato demonstra que a formao de um costume no depende obrigatoriamente da vontade de todos os Estados, a exemplo do que ficou estabelecido pela Corte Internacional de Justia no caso Haya de la Torre. O caso do asilo diplomtico bem ilustra esse exemplo, por ser prtica eminentemente latino-americana, e que, sem embargo, tornou-se costume entre os pases da regio.23 6. HIERARQUIA ENTRE COSTUMES E TRATADOS INTERNACIONAIS

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No h diferena hierrquica entre os costumes e os tratados internacionais. O tratado em vigor apto para derrogar, entre as partes que o concluem, certa norma costumeira anterior, na mesma proporo que o costume superveniente pode derrogar norma proveniente de tratado (caso em que normalmente se fala que o tratado caiu em desuso, por no ser mais observado ou por no mais satisfazer s necessidades correntes). Assim, se certo que tanto os tratados como os costumes tm uma posio proeminente sobre as demais fontes do Direito Internacional Pblico, no menos certo que ambos (tratados e costumes) desfrutam de idntica autoridade nas ordens interna e internacional.24 Podem aqui ser aplicados, igualmente, os mtodos tradicionais de soluo de conflitos de normas sucessivas sobre a mesma matria: o critrio da especialidade (lex specialis derogat legi generali) e o critrio cronolgico (lex posterior derogat priori). Tais critrios de resoluo de antinomias podem tambm ser utilizados no caso dos conflitos entre costumes, capazes de ocorrer entre dois costumes gerais, dois costumes regionais ou entre um costume geral e um costume regional.25 Nos dois primeiros casos o costume posterior (lex posterior) prevalece sobre o anterior e, no terceiro, o costume regional (lex specialis) prevalece sobre o geral. Mas, de volta ao caso da hierarquia entre tratados e costumes, como j se noticiou, na prtica, os tribunais internacionais tm dado preferncia s disposies especficas, de carter obrigatrio, dos tratados internacionais vigentes entre as partes, sobre as normas costumeiras internacionais, pelo fato de oferecer o tratado mais segurana e estabilidade s relaes internacionais (propriedades dificilmente encontradas no direito costumeiro). Esse o motivo talvez pelo qual as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes precedem o costume internacional no Estatuto da CIJ, o que no significa existir qualquer hierarquia tcnica entre tais normas. O caso da prevalncia do costume sobre a norma convencional, que se poderia citar a ttulo de exceo, diz respeito hiptese em que o costume verdadeira norma de jus cogens, caso em que prevalece (hierarquicamente) sobre quaisquer normas internacionais (sejam tratados ou mesmo costumes de outra natureza), tal como estabelecem os arts. 53 e 64 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.26 7. PROVA DO COSTUME Outra questo relevante atinente ao costume diz respeito sua prova. Nos termos do art. 38, 1, b, do ECIJ, a parte que alega um costume geral tem que provar que o mesmo oponvel parte contrria, o que certamente muito mais oneroso que provar a existncia de norma convencional em vigor, uma vez que esta ltima tem data certa no calendrio de quando foi celebrada e quando comeou a vigorar, ao passo que a existncia e a validade daquele tm de ser auferidas levando-se em conta outras circunstncias, normalmente atos diplomticos estatais. Por outro lado, tambm no se pode entender impossvel a prova do costume; os vrios precedentes sobre determinado assunto, os atos unilaterais dos Estados, a troca de correspondncia diplomtica, as legislaes estatais, bem assim as decises de tribunais internacionais e as resolues de organizaes internacionais so sempre fortes indcios de uma determinada opinio juris.27 Seja como for, no contencioso internacional a parte requerente que alega em sua defesa um costume internacional (quer universal, regional ou local) tem a obrigao de prov-lo.28 No por outra razo que em muitas sentenas de tribunais internacionais (judicirios ou arbitrais) os costumes j vm expressamente declarados e so confirmados pela doutrina internacionalista.29 A CIJ, em diversos julgamentos, tem demonstrado uma certa tendncia em flexibilizar a prova do costume. Mas no so as meras pretenses dos Estados ou das organizaes internacionais capazes de provar um costume internacional, sendo necessrio verificar qual a verdadeira prtica (inclusive, logicamente, a omissiva) desses mesmos atores relativamente questo que se pretende inconteste. No caso dos costumes regionais, sua alegao deve ser feita de modo a provar que o mesmo est estabelecido de tal maneira que se tornou vinculativo para a outra parte, como j decidiu a CIJ no Caso Lotus.30 8. INTERPRETAO DO COSTUME Constatar a existncia de um costume, com a coligao dos seus dois elementos constitutivos, implica tambm interpretar a conduta dos sujeitos envolvidos (Estados ou organizaes internacionais) no que tange valorao que seu comportamento - generalizado e aceito como sendo o Direito - tem relativamente a esses mesmos sujeitos. dizer, cada sujeito do Direito Internacional que aceita um mesmo costume (como prtica constante, uniforme e vinculativa), o aceita de maneira diferente, com valoraes e pesos diferentes, cada qual ao seu modo. Por ser a aceitao de um princpio no escrito, a interpretao do costume se torna mais onerosa que a interpretao de um tratado, por depender justamente da determinao do grau de aceitao da
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norma no seio da sociedade internacional, o que pode variar no tempo e de Estado para Estado. Quais so os atores dessa interpretao? So eles, os prprios Estados, as organizaes internacionais, os tribunais (internos e internacionais) e a doutrina lato sensu (obras dos autores mais consagrados, bem assim os trabalhos preparatrios de tratados, os relatrios e os pareceres emitidos no seio de organizaes internacionais etc.). Modernamente, a interpretao do costume tem se tornado relativamente mais fcil, medida que o direito internacional costumeiro vem sendo, ao longo dos anos, cristalizado em inmeros tratados internacionais. A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados exemplo concreto desse fenmeno, tendo nela sido codificadas vrias regras costumeiras relativas prtica dos Estados no que tange aos tratados, alm de outras regras tidas como universais, das quais so exemplos o jus cogens e o princpio pacta sunt servanda. A vantagem desse processo deixar assente o real significado do costume, impedindo uma imediata negao de sua existncia. O que se poderia objetar que os tratados (que cristalizam certos costumes) dependem da ratificao dos Estados para que, no seio destes, possam ter aplicao jurdica. Ocorre que a positivao de um costume em um tratado no faz com que o costume desaparea do cenrio internacional enquanto costume mesmo. A positivao to somente um facilitador da verificao da concretude do costume, em nada modificando sua existncia e validade enquanto norma costumeira per se, que continuar a aplicar-se independentemente de sua escritura em documento convencional. E, assim, mesmo no tendo ratificado o tratado positivador, o Estado em causa ainda est comprometido com a regra costumeira em vigor. De fato, a CIJ reiteradamente j entendeu (v.g., nos casos da Plataforma Continental do Mar do Norte, de 1969; das Atividades Militares e Paramilitares na Nicargua, de 1986; das Consequncias Jurdicas da Construo de um Muro no Territrio Palestino Ocupado, de 2004, dentre outros) que uma norma convencional pode ter efeito declaratrio, cristalizador ou at mesmo gerador de normas costumeiras; e que produzindo um desses efeitos o tratado obriga - como costume - independentemente de sua entrada em vigor e em relao a Estados no partes. Atualmente, porm, parece cada vez menos produtivo verificar a existncia de costumes j consolidados e transcritos em tratados internacionais, e muito mais importante identificar o nascimento de novos costumes medida que estes vo sendo criados. O fato de os costumes internacionais estarem cada vez mais impregnados nos tratados internacionais modernos nunca impediu (e talvez nunca impea) o seu andar lado a lado com as normas convencionais, uma vez que estas (apesar de serem escritas e trazerem mais segurana e estabilidade para as relaes internacionais) nem sempre conseguem esgotar o leque de possibilidades que o assunto nelas prprio versado apresenta. Da o motivo de alguns tratados internacionais, como as Convenes de Viena sobre Relaes Diplomticas e Consulares, de 1961 e 1963, respectivamente, disporem nos seus prembulos que as normas de Direito Internacional consuetudinrio devem continuar regendo as questes que no tenham sido expressamente reguladas nas disposies da presente Conveno [grifo nosso]. Os costumes internacionais, esclarea-se, tm sido reconhecidos por diversos tribunais internacionais, dentre os quais a Corte Internacional de Justia. Foi, ademais, com base no costume internacional que o Tribunal de Nuremberg, institudo para processar e julgar os crimes cometidos na Segunda Guerra, pelos nazistas, responsabilizou a Alemanha, no mbito internacional, pelo que ocorrera dentro de seu territrio. O Tribunal alegou a violao do direito costumeiro internacional que probe os crimes contra a humanidade. Foi a primeira vez na histria que um Estado viu-se responsabilizado por atos cometidos dentro do seu prprio territrio.31 9. A QUESTO DOS NOVOS ESTADOS Uma dificuldade clssica relativa aplicao do costume surge em relao aos chamados novos Estados, ou seja, aqueles que adquiriram sua independncia em momento posterior ao costume j formado e, por isso, no puderam participar do seu processo de formao.32 A pergunta que se coloca : esto os novos Estados obrigados juridicamente para com as regras costumeiras preexistentes ao seu nascimento? Inicialmente, esclarea-se que os novos Estados certamente encontraro resistncia por parte dos demais atores da sociedade internacional, caso pretendam deter a prerrogativa de aceitar ou no o costume j anteriormente reconhecido (ou seja, j formado) e em vigor no plano internacional. Certa parte da doutrina chega at mesmo a negar-lhes esta faculdade de escolha.33 Segundo esse entendimento, quando um novo Estado adquire sua independncia, passa ele a ingressar na sociedade internacional com todos os direitos e obrigaes que o Direito Internacional geral j anteriormente estabelecera. O comentrio d do Restatement of the Law, Third (1987), 102, entende dessa maneira (A state that enters the international system
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after a practice has ripened into a rule of international law is bound by that rule) e aplaudido pela doutrina.34 Contudo, no menos certo que, juridicamente, tais novos Estados tm o direito de afastar, em relao a si, expressa ou tacitamente, a aplicao de determinado costume internacional incompatvel com as suas convices ou interesses, no obstante estar cada vez mais em voga a ideia de um Direito Internacional geral aplicvel at mesmo queles Estados que jamais participaram de sua formao, quer pela falta da prtica reiterada de atos exigida para a formao do costume ( elemento material), quer pela falta de convico de sua juridicidade (elemento psicolgico). De qualquer sorte, o assunto ainda polmico e pouco pacfico. Para ns, parece vivel (e tambm justo) atribuir aos novos Estados o direito de escolha sobre o cumprimento de um costume j formado quando este atenta contra os seus ideais mais caros ou quando o costume em causa no se encontra totalmente ntido, a no ser (obviamente) em relao quelas normas imperativas de Direito Internacional geral que compem o universo do chamado jus cogens.35 10. A (IM)POSSIBILIDADE JURDICA DA TEORIA DO OBJETOR PERSISTENTE Por fim, cumpre noticiar a existncia da chamada teoria do objetor persistente (persistent objector), segundo a qual um Estado poderia se subtrair aplicao de um costume internacional em vigor caso prove que persistentemente e inequivocamente se ops ao seu contedo desde a sua formao.36 Nesse sentido, no Caso da Pesca entre Gr-Bretanha e Noruega, a CIJ afirmou que a regra das dez milhas no seria oponvel Noruega dada sua sistemtica oposio contra toda tentativa de aplic-la nas costas norueguesas.37 Como se v, essa doutrina, de cunho voluntarista, pretende fundamentar--se no princpio de que o Direito Internacional depende essencialmente do consenso dos Estados. Atualmente, evidentemente que tal doutrina - que se baseia numa ideia equivocada e j superada sobre a formao do costume - no tem mais qualquer razo de ser, uma vez que o entendimento atual no sentido de no necessitar o costume, para a sua formao, do consentimento unnime dos Estados-membros da sociedade internacional. O que se requer - como explica Cassese - que um certo comportamento esteja difuso dentre a maioria dos sujeitos internacionais, entendendo estes ltimos que tal comportamento os obriga juridicamente.38 Tambm a teoria do objetor persistente desaguaria na injustia de no exigir dos velhos Estados o acatamento do costume objetado persistentemente, ao mesmo tempo que obriga os novos Estados a respeitar in totum esse mesmo costume, de cuja formao no participaram; nesse sentido, no seria coerente admitir que um Estado velho se subtraia aplicao da norma consuetudinria estabelecida com a sua oposio e sustentar sua obrigatoriedade para os novos Estados que, precisamente por serem novos, no puderam participar de sua elaborao, nem opor-se a ela.39 Ora, se para haver a objeo persistente deve ela (a objeo) operar-se desde a formao do costume em causa, claro est que no se aplica aos novos Estados, que nasceram depois do costume j formado. O que podem fazer os novos Estados (e somente eles) , em casos excepcionais, exercer o direito de escolha sobre o cumprimento de um costume j formado, quando este atenta contra os seus ideais ou quando o costume no se encontra totalmente ntido (v. supra). Salvo tais nicas excees, o certo que o costume j formado h de valer por igual para todos os sujeitos do Direito Internacional Pblico, inclusive para aqueles que se opuseram ao seu contedo ou que de sua formao no participaram com o seu prprio comportamento.40 11. CONCLUSO Ao cabo desta exposio terica possvel concluir que o costume internacional ainda apresenta grande importncia para a teoria das fontes do Direito Internacional Pblico, no obstante ter perdido parcela de seu reinado para os tratados internacionais, que ganharam corpo a partir do sculo XVII (notadamente aps os Tratados de Westflia, que puseram fim Guerra dos Trinta Anos). De qualquer forma, os tribunais internacionais (em especial, a CIJ) tm aplicado correntemente o costume internacional na ausncia de conveno internacional, quer geral ou especial, entre os Estados litigantes. 12. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS Akehurst, Michael. The hierarchy of the sources of international law. The British Year Book of International Law. vol. 47. p. 273-285. Oxford: Oxford University Press, 1974. Aust, Anthony. Handbook of international law. 2 ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. Bevilaqua, Clvis. Direito pblico internacional: a synthese dos princpios e a contribuio do Brasil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1910. t. I.
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Bravo, Luigi Ferrari. Mthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des tats. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de La Haye. vol. 192. n. III. p. 233-330. Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 1985. Brownlie, Ian. Princpios de direito internacional pblico. Trad. Maria Manuela Farrajota et al. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. Buergenthal, Thomas; Gros Espiell, Hctor; Grossman, Claudio; Maier, Harold G. Manual de derecho internacional pblico. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 1994. Canado Trindade, Antnio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Cassese, Antonio. Diritto internazionale [a cura di Paola Gaeta]. Bologna: Il Mulino, 2006. Charney, Jonathan I. The persistent objector rule and the development of customary international law. The British Yearbook of International Law. vol. 56. p. 1-24. Oxford: Oxford University Press, 1985. Chaumont, Charles. Cours gnral de droit international public. Recueil des Cours- Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 129. n. I. p. 438-444. Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 1970. Conforti, Benedetto. Diritto internazionale. 6 ed. Napoli: Editoriale Scientifica, 2002. Dinh, Nguyen Quoc; Daillier, Patryck; Pellet, Alain. Direito internacional pblico. 2 ed. Trad. Vtor Marques Coelho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. Dinstein, Yoram. The interaction between customary international law and treaties. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 322. p. 265-292. Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 2006. Guggenheim, Paul. Contribution lhistoire des sources du droit des gens. Recueil des Cours Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 94. n. II. p. 52-53. Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 1958. ______. Les deux lments de la coutume en droit international public. Paris: tudes Scelle, 1950. vol. 1. Jayme, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 251. p. 9-267. Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 1995. Kamto, Maurice. La volont de ltat en droit international. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 310. p. 147-150. Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 2004. Kelsen, Hans. Princpios do direito internacional. Trad. Gilmar Antonio Bedin e Ulrich Dressel. Iju: Uniju, 2010. Kopelmanas, Lazare. Custom as a means of the creation of international law. The British Yearbook of Internacional Law. vol. 18. p. 127-151. Oxford: Oxford University Press, 1937. Lambert, Jean-Marie. Curso de direito internacional pblico (Fontes e sujeitos). 3. ed. Goinia: Kelps, 2003. vol. II. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2012. ______. Direito dos tratados. So Paulo: Ed. RT, 2011. ______. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. So Paulo: Saraiva, 2010. ______. Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed.
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RT, 2011. ONU. Caso da plataforma continental do mar do norte. International Court of Justice Reports, 1969. ______. Caso do asilo diplomtico. International Court of Justice Reports, 1950. ______. Caso da pesca. International Court of Justice Reports, 1951. ______. Caso do direito de asilo. International Court of Justice Reports, 1951. Pereira, Andr Gonalves; Quadros, Fausto de. Manual de direito internacional pblico, 3. ed. rev. e aum. 8. reimp. Coimbra: Almedina, 2009. Pereira, Luis Cezar Ramos. Costume internacional: gnese do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Quadri, Rolando. Le fondement du caractre obligatoire du droit international public. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 80. n. I. p. 579-633. Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 1952. Remiro Brotons, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Orihuela Calatayud, Esperanza; Dez-Hochleitner, Javier; Prez-Prat Durban, Luis. Derecho internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. Soares, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Atlas, 2002. vol. 1. Villiger, Mark Eugen. Customary international law and treaties: a study of their interactions and interrelations with special consideration of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1985. Virally, Michel. Manual de derecho internacional pblico. In: Srensen, Max (ed.). Manual de derecho internacional pblico. 1. ed. em espanhol. 7. reimp. Trad. Dotacin Carnegie para la Paz Internacional. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 2000. Wallace, Rebecca M. M. International law. 4. ed. London: Sweet & Maxwell, 2002.

1 V. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2012. p. 113-168. 2 V. Dinh, Nguyen Quoc; Daillier, Patryck; Pellet, Alain. Direito internacional pblico. 2. ed. Trad. Vtor Marques Coelho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 328. 3 V. Pereira, Luis Cezar Ramos. Costume internacional: gnese do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 5-7; e Pereira, Andr Gonalves; Quadros, Fausto de. Manual de direito internacional pblico. 3. ed. rev. e aum. (8. reimp.). Coimbra: Almedina, 2009. p. 155-168. 4 H diferena tcnica entre os princpios gerais do direito internacional e os princpios gerais de direito [interno], que no cabe analisar neste estudo. Sobre o tema, v. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Op. cit., p. 131-135. 5 Cf. Virally, Michel. Manual de derecho internacional pblico. In: Srensen, Max (ed.). Manual de derecho internacional pblico. 1. ed. em espanhol. 7. reimp. Trad. Dotacin Carnegie para la Paz Internacional. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 159. 6 Cf. Pereira, Luis Cezar Ramos. Op. cit., p. 102-103. 7 V. 102(2): Customary international law results from a general and consistent practice of states followed by them from a sense of legal obligation. 8 Virally, Michel. Op. cit., p. 160.
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9 Cf. Brownlie, Ian. Princpios de direito internacional pblico. Trad. Maria Manuela Farrajota et al. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 17. 10 Cf. Remiro Brotons, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Orihuela Calatayud, Esperanza; Dez-Hochleitner, Javier; Prez-Prat Durban, Luis. Derecho internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. p. 502-503. 11 Sobre o elemento material do costume, v. Villiger, Mark Eugen. Customary international law and treaties: a study of their interactions and interrelations with special consideration of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1985. p. 4-25; Dinstein, Yoram. The interaction between customary international law and treaties. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 322. p. 265-292; Wallace, Rebecca M. M. International law. 4. ed. London: Sweet & Maxwell, 2002. p. 9-15; Conforti, Benedetto. Diritto internazionale. 6. ed. Napoli: Editoriale Scientifica, 2002. p. 39-40; Dinh, Nguyen Quoc; Daillier, Patryck; Pellet, Alain. Op. cit., p. 331-337; e Remiro Brotons, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Orihuela Calatayud, Esperanza; Dez-Hochleitner, Javier; Prez-Prat Durban, Luis. Op. cit., p. 504-508. 12 Sobre os rgos dos Estados nas relaes internacionais, v. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Op. cit., p. 596-608. 13 Cf. Pereira, Luis Cezar Ramos. Op. cit., p. 194-195. 14 .V. Bravo, Luigi Ferrari. Mthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des tats. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de La Haye. vol. 192. n. III. p. 233-330. 15 Sobre a opinio juris na formao do costume, v. Villiger, Mark Eugen. Op. cit., p. 25-32; Dinstein, Yoram. Op. cit., p. 292-312; Wallace, Rebecca M. M. Op. cit., p. 16-19; Conforti, Benedetto. Op. cit., p. 36-38; Dinh, Nguyen Quoc; Daillier, Patryck; Pellet, Alain. Op. cit., p. 337-339; e Remiro Brotons, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Orihuela Calatayud, Esperanza; Dez-Hochleitner, Javier; Prez-Prat Durban, Luis. Op. cit., p. 508-511. 16 V., entre outros, Kopelmanas, Lazare. Custom as a means of the creation of international law. The British Yearbook of Internacional Law. vol. 18. p. 127-151. Oxford: Oxford University Press, 1937. 17 Brownlie, Ian. Op. cit., p. 19. Sobre a imprescindibilidade da opinio juris, v. ainda Pereira, Andr Gonalves; Quadros, Fausto de. Op. cit., p. 167-168. 18 V., nesse sentido, Guggenheim, Paul. Contribution lhistoire des sources du droit des gens. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 94. n. II. p. 52-53; e Pereira, Luis Cezar Ramos. Op. cit., p. 215. Assim tambm entendeu a Corte Internacional de Justia no Caso da plataforma continental do mar do norte. International Court of Justice Reports, 1969. p. 44. Antonio Cassese defende, entretanto, que o uso pode ter grande importncia na formao de uma norma consuetudinria, quando subsistem fortes divergncias de interesses econmicos ou polticos, admitindo, porm, a sua menor importncia nos outros casos (cf. seu Diritto internazionale [a cura di Paola Gaeta]. Bologna: Il Mulino, 2006. p. 218). 19 V. Bevilaqua, Clvis. Direito pblico internacional: a synthese dos princpios e a contribuio do Brasil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1910. t. I, p. 30-31. 20 Cf., nesse sentido, Pereira, Luis Cezar Ramos. Op. cit., p. 320. 21 V., assim, idem, p. 3. 22 Cf. Lambert, Jean-Marie. Curso de direito internacional pblico (fontes e sujeitos). 3. ed. Goinia: Kelps, 2003. vol. II, p. 49-50. 23 V. Caso do asilo diplomtico. International Court of Justice Reports,1950. p. 276. 24 V., por tudo, Akehurst, Michael. The hierarchy of the sources of international law. The British Year
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Book of International Law. vol. 47. p. 273-285. Oxford: Oxford University Press, 1974; Canado Trindade, Antnio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 22-24; e Pereira, Luis Cezar Ramos. Op. cit., p. 113-116. Este ltimo autor vai ainda mais alm, entendendo que no existe qualquer hierarquia at mesmo entre fontes oriundas dos Estados, em contrapartida da oriunda de Organizaes Internacionais ou de outras Pessoas de Direito Internacional, como tambm, no existe um privilgio entre fontes tidas como primrias em razo das secundrias, pois, na maioria dos casos onde tais fontes so chamadas para serem ouvidas, como os Princpios Gerais de Direito, estes passam a ser primordiais no importando o seu grau secundrio (idem, p. 116). 25 Dissemos no texto que os critrios clssicos de soluo de antinomias podem ser utilizados tanto no caso do conflito entre tratados e costumes, quanto no caso do conflito apenas entre costumes; mas bom fique ntido que quando a antinomia entre tratados e costumes (ou entre dois costumes) est a envolver o tema direitos humanos, a soluo melhor aquela que afasta os critrios clssicos (que apenas fazem operar uma nica resposta para cada caso) para dar lugar a uma soluo mais fluida e aberta a novas possibilidades, dentro do mbito daquilo que Erik Jayme chamou, no seu Curso de Haia de 1995, de dilogo das fontes. Cf. Jayme, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye . vol. 251. p. 259. Para um estudo aprofundado do tema, v. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 129-226. 26 Para detalhes, v. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 262-276. 27 Cf. Remiro Brotons, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Orihuela Calatayud, Esperanza; Dez-Hochleitner, Javier; Prez-Prat Durban, Luis. Op. cit., p. 510; e Aust, Anthony. Handbook of international law. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. 6. 28 Cf. Dinh, Nguyen Quoc; Daillier, Patryck; Pellet, Alain. Op. cit., p. 341. 29 Cf. Soares, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Atlas, 2002. vol. 1, p. 81. 30 Cf. Brownlie, Ian. Op. cit., p. 23. 31 Sobre o tema, v. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 21-41. 32 Para uma abordagem do problema, v. Chaumont, Charles. Cours gnral de droit international public. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 129. n. I. p. 438-444. Cf. tambm, Kelsen, Hans. Princpios do direito internacional. Trad. Gilmar Antonio Bedin e Ulrich Dressel. Iju: Uniju, 2010. p. 386-387. 33 V., nesse sentido, Guggenheim, Paul. Les deux lments de la coutume en droit international public. Paris: tudes Scelle, 1950. vol. 1, p. 275-280; e Quadri, Rolando. Le fondement du caractre obligatoire du droit international public. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 80. n. I. p. 579-633. 34 Assim, Buergenthal, Thomas; Gros Espiell, Hctor; Grossman, Claudio; Maier, Harold G. Manual de derecho internacional pblico. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 1994. p. 29. 35 Cf. Virally, Michel. Op. cit., p. 167. 36 A esse respeito, v. Charney, Jonathan I. The persistent objector rule and the development of customary international law. The British Yearbook of International Law. vol. 56. p. 1-24. Oxford: Oxford University Press, 1985. Cf. tambm, Dinstein, Yoram. Op. cit., p. 285-287; Kamto, Maurice. La volont de ltat en droit international. Recueil des Cours - Acadmie de Droit international de la Haye. vol. 310. p. 147-150; Remiro Brotons, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Orihuela Calatayud, Esperanza; Dez-Hochleitner, Javier; Prez-Prat Durban, Luis. Op. cit., p. 512-513; e Aust, Anthony. Op. cit., p. 6.
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37 V. Caso da pesca. International Court of Justice Reports, 1951. p. 131. O nico outro caso em que a CIJ manifestou-se nesse sentido foi o relativo ao Caso do direito de asilo. International Court of Justice Reports, 1951. p. 277-278. 38 V. Cassese, Antonio. Op. cit., p. 222. 39 Remiro Brotons, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Orihuela Calatayud, Esperanza; Dez-Hochleitner, Javier; Prez-Prat Durban, Luis. Op. cit., p. 512. 40 Nesse exato sentido, v. Cassese, Antonio. Op. cit., p. 222-223. A questo, contudo, ainda no pacfica e tem sido versada (especialmente pela poltica governamental) com oportunismo. Assim, enquanto os Estados desenvolvidos defendem a objeo persistente e lhe atribuem validade jurdica, os novos Estados advogam a oponibilidade do costume para todos os sujeitos do Direito Internacional, sem exceo. V. Remiro Brotons, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Orihuela Calatayud, Esperanza; Dez-Hochleitner, Javier; Prez-Prat Durban, Luis. Op. cit., p. 513. Quando a norma costumeira em causa formadora de jus cogens, no h o que se discutir; evidncia que no possvel objetar persistentemente uma norma da qual nenhuma derrogao permitida (art. 53 da Conveno de Viena de 1969).

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REFLEXES SOBRE O COSTUME, COMO NORMA INTERNACIONAL IMATERIALIZADA, E SOBRE O TRATADO, COMO NORMA INTERNACIONAL ASSENTADA EM SUPORTE FSICO
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 49 | p. 321 | Out / 2004 Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 1 | p. 49 | Fev / 2012DTR\2004\608 Alexandre Coutinho Pagliarini rea do Direito: Internacional Sumrio: 1.Consideraes gerais - 2.Costume e tratado como fontes do direito ou como o prprio direito? Bibliografia 1. Consideraes gerais Ao contrrio do que ocorre nos tratados, o costume no se assenta sobre a base material de um suporte fsico. Entretanto, no poder a norma costumeira internacional passar a viger no territrio de um dado Estado soberano se este, expressamente, no consente com a vigncia do dispositivo consuetudinrio internacional. Viger o costume, contudo, se o Estado no se expressar contrariamente e se o costume estiver sedimentado em seus atos. A sociedade internacional se dispe de maneira descentralizada, estando os Estados soberanos postos numa linha de igualdade horizontal. E justamente pelo fato de a sociedade internacional ser descentralizada, deu-se ensejo, no passado, para que o costume fosse a fonte principal do direito internacional pblico. Hans Kelsen chamava costume de direito internacional geral e tratado de direito internacional particular. De tal ensinamento, pode-se inferir: a norma costumeira internacional obriga todos os Estados que, ao longo do tempo, procedem repetidamente na prtica do evento X, acreditando tratar-se tal repetio de prtica geralmente aceita como lcita; o que se depreende do ensinamento de Rezek 1quando escreve que "a norma jurdica costumeira, nos termos do Estatuto da Corte, resulta de 'uma prtica geral aceita como sendo o direito'. Essa expresso d notcia do elemento material do costume, qual seja a prtica - a repetio, ao longo do tempo, de um certo modo de proceder ante determinado quadro de fato -, e de seu elemento subjetivo, qual seja a convico de que assim se procede no sem motivo, mas por ser necessrio, justo, e conseqentemente jurdico". O fato de o direito internacional haver surgido sob a forma costumeira leva parte da doutrina a consider-lo como direito com bases jusnaturalistas. Para discordar desta doutrina, raciocine-se assim: se direito consuetudinrio fosse direito natural, no que diz respeito ordem constitucional do Reino Unido, a mesma no seria direito positivo, mas uma simples ordem centrada na crena de um ordenamento jurdico dado pela natureza, e com tal inferncia no se pode concordar, pois tanto o direito escrito como o direito consuetudinrio so direitos positivos, um posto expressamente sobre as bases de um suporte fsico, o outro posto pela reiterao e pela crena de licitude. Sem dvida, o direito constitucional britnico direito posto, mas pelo costume, consubstanciando-se materialmente, depois, na multiplicao de leis esparsas materialmente constitucionais e na prtica jurisprudencial. Assim, no que atine ao costume, sua feio imaterial no suficiente para fazer crer que o mesmo seja direito natural: costume internacional direito posto que, nos termos da interpretao que se faz do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), cria-se da prtica geral aceita como direito. Sem dvida, ao se falar sobre costume como norma internacional, est-se discorrendo sobre algo desprovido de suporte fsico, e que no foi produzido nos moldes legalistas ou pactcios comuns. Sobre outras fontes do direito, que no as postas pelo processo oficial e legalista, Antnio Manuel Botelho Hespanha, 2do Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Lisboa, sem voltar tradio jusnaturalista, demonstra o saturamento do direito em face da reduo legalista, quando ensina que "por muito que uma historiografia retrospectiva o encubra, o ordenamento jurdico pr-oitocentista era essencialmente pluralista. Sobretudo por duas razes. Em primeiro lugar, a lei era, dentro do direito
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'oficial', uma fonte minoritria. O direito 'oficial' - i.e., aplicado pelos tribunais centrais ou pelos (poucos) tribunais perifricos - era, esmagadoramente, de natureza doutrinal, recolhendo os juristas do antigo regime mxima romana segundo a qual 'ius civile in sola prudentium interpretatione consistit' (Pomponius, D. I, 2, 2,12: o direito (civil) consiste apenas na interpretao dos juristas). A lei era parcamente usada, apenas como meio de suprir ou adaptar o direito doutrinal. (...) Em segundo lugar, o prprio direito escrito e erudito, de que a lei fazia parte, era tambm minoritrio. Na verdade, a maior parte da vida jurdica corria margem do direito escrito. Estudos estatsticos sobre a vida jurdica, em Portugal, no sculo XVII, mostram que o mundo do direito e da prtica jurdica escritos no devia tocar mais de 15% da populao, o que corresponde, porventura, ao mbito do grupo alfabetizado de ento. Os restantes 85% regulavam-se por padres de conduta fixados pela tradio, tutelados por formas por vezes antiqssimas de organizao comunitria". Com tais dados histricos, o jus-historiador lusitano Antnio Hespanha tece cidas crticas ao paradigma legalista contemporneo, classificando o direito oficial consubstanciado somente em leis escritas de reduo legalista. Logo, sem que se queira promover o retorno ao jusnaturalismo - por nele no crermos -, deve-se guardar as palavras do professor portugus para se reafirmar que, como os tratados, os costumes tambm impem um dever-ser que obriga, permite e probe condutas na sociedade dos Estados soberanos e das organizaes internacionais. Escreve Celso D. de Albuquerque Mello 3que "Philippe Manin sustenta que a maior parte dos costumes se formou, inicialmente, de modo inconsciente. Os Estados adotavam certas atitudes porque 'eram cmodas ou respondiam a uma necessidade'. Gradativamente foi-se tomando conscincia de que a repetio da prtica era 'boa para a ordem social'". Com as afirmaes supra, considerando que o costume no se assenta em suporte fsico formal, dissemos que costume veculo imaterializado de introduo de norma internacional, atentando-se para a possibilidade de o mesmo no passar a viger no territrio de um Estado soberano se este, expressamente, em sua Constituio ou em tratado institucional, no consentir que tal vigncia ocorra. Entretanto, a feio universal do direito internacional fornecida pelo costume, e isso se d porque os tratados s so obrigatrios, via de regra, para os Estados que expressaram a vontade de contrair obrigaes. Identificam-se no costume internacional dois elementos: um material, sendo este o uso; o outro subjetivo, a opinio juris vel necessitatis. Celso de Albuquerque Mello 4conclui que "(...) o elemento material est caracterizado pelas coordenadas de tempo e espao", querendo, com isso, dizer que no pode o costume desprezar as contingncias territoriais, sociais, polticas e econmicas que estejam afligindo a sociedade internacional num dado instante. Quanto ao elemento material do costume, o mesmo se cristaliza quando se torna detectvel a repetio regular de um certo ato que repercute nas relaes internacionais, devendo tal prtica levar-se adiante por um nmero considervel de Estados. Da pergunta-se: com que freqncia a prtica internacional aceita como costume deve ser repetida? Quantos sujeitos da sociedade internacional devem repetir tal prtica? Celso de Albuquerque Mello 5responde: "(...) no DI no existe um prazo determinado para que surja um costume internacional, sendo suficiente apenas 'provar que tal regra reconhecida como sendo direito' (Basdevant). No tocante ao uso existe uma grande divergncia entre os autores. Strupp nega que haja necessidade de repetio dos atos para a formao do uso. Tunkin afirma que ele no necessita ter longa durao e que pode ser descontnuo, pode resultar tanto da prtica de atos como de uma absteno. Bin Cheng chega a afirmar que se a opinio juris for bem determinada o uso pode ser abandonado. O costume nos dias atuais tem se formado com maior rapidez a fim de 'acompanhar as transformaes das relaes internacionais'. A outra caracterstica do elemento material a generalidade (espao), isto , que ele seja seguido por uma parcela da sociedade internacional. Uma norma costumeira rejeitada por grande parte dos Estados perde, em conseqncia, a sua generalidade". Realmente, tarefa rdua determinar o grau de repetio de prticas internacionais para que as mesmas possam ser consideradas como costume. Outrossim, impossvel empreender qualquer estudo lgico que tenha por finalidade a descoberta de quantos Estados soberanos precisaro estar atuando, na repetio de prticas tidas por lcitas, para que se configure o costume internacional. Tal fato se deve descentralizao do direito internacional, caracterstica esta que joga na zona do nebuloso todos os conceitos referentes ao direito das gentes, criando-se, assim, a necessidade dos ejetores das normas internacionais - Estados soberanos e organizaes internacionais - utilizarem-se
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daquilo que o autor das presentes linhas pede licena para chamar de bom-senso-mnimo-identificatrio, com o perdo pelo neologismo. E a utilizao deste bom-senso-mnimo-identificatrio no papel s dos criadores da norma internacional, mas tambm daqueles que utilizam a linguagem descritiva para denotar as suas proposies. Com tal ponderao, pode-se dizer que a existncia de um costume internacional se denota quando se identifica um nmero considervel de Estados soberanos na efetivao de alguma prtica, e que esta prtica seja honestamente aceita por eles - Estados soberanos - como prtica lcita. Podem servir como auxlio na detectao do costume internacional a utilizao de princpios gerais de direito internacional, tais como o da no-agresso, o da autodeterminao dos povos, o do desarmamento etc. Superado o elemento material do costume, o elemento subjetivo o propiciador dos maiores percalos jurdicos pela dificuldade de se aferir a real inteno que se encontra na cabea dos governantes quando, falando pelos Estados, desejam que a prtica X seja tida como costume internacional. Pergunta-se: como que se pode aferir se o Estado Y est convicto de que o ato Z lcito e obrigatrio? Tal pergunta jamais ser respondida, voltando-se, aqui, a propugnar pela anlise do que vem a ser o bom-senso-mnimo-identificatrio. Estar-se- utilizando o bom-senso-mnimo-identificatrio o Estado que estiver convicto de que os tratados internacionais nos quais expressa o seu consentimento devem ser respeitados; este um exemplo. Apesar da dificuldade de se atribuir relevncia jurdica aos fenmenos psicolgicos, no se pode rejeitar o elemento subjetivo como formador do costume internacional, isto porque ele - o elemento subjetivo - que faz com que seja possvel distinguir o uso do costume, ou seja, a prtica do ato da crena de que tal ato se efetiva conforme o direito internacional. Francisco Rezek 6identifica a opinio juris como elemento subjetivo do costume, centrando tal entendimento no julgamento do caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, pela Corte Internacional de Justia da Haia. Celso Mello 7 no aceita que a opinio juris vel necessitatis seja o elemento subjetivo, pois tal interpretao faria com que o elemento subjetivo se tornasse no-passvel de prova, preferindo Mello considerar ser o elemento subjetivo a "aceitao como sendo o novo direito". Prefere-se, nas presentes linhas, adotar a posio da corrente que considera o elemento subjetivo como sendo a opinio juris; e isso se d pelas seguintes razes: i) o elemento subjetivo, como o prprio nome sugere, vago, repousa numa crena. Logo, ou se aceita a opinio juris como elemento subjetivo, ou se extirpa o prprio elemento subjetivo como um dos elementos constituidores do costume internacional; ii) a "aceitao como sendo o novo direito" (Mello) to desprovida de concretude objetiva quanto o entendimento de que o elemento subjetivo reside na opinio juris; logo, de se preferir o entendimento de que o elemento subjetivo a opinio juris porque, com tal posicionamento, estar-se- evitando que, com a adoo de que o elemento subjetivo a "aceitao como sendo o novo direito", surjam discusses perifricas, tais como: a) o que novo direito? b) O costume no traz consigo uma carga derrogatria de direito preexistente, jamais podendo criar norma jurdica geral e abstrata do nada, quer dizer, juridicizando eventos ocorridos no mundo fsico internacional da sociedade de Estados soberanos? Uma certa norma costumeira X pode no viger num dado Estado se este, expressamente, por intermdio de tratado ou de norma constitucional de seu direito interno, no consente com que tal vigncia se verifique. Tal convico se d por algumas razes que passamos a expor: i) ou se firma o entendimento de que sem o elemento do consentimento no se promove o fluxo contnuo da validade multilateral da norma internacional ou, em vez disso, extinga-se o Estado e prive-se o direito internacional de seu maior ator; ii) no possvel que no atual desenvolvimento do direito dos tratados, direito esse que se expressa de modo muito mais concreto do que a norma costumeira, no seja possvel a um Estado soberano fechar as suas portas a um costume indesejado, fazendo-o de maneira expressa; iii) e mesmo que se entenda que o conceito de soberania deva ser abrandado crena da qual comungamos -, no se pode desconsiderar que mesmo o Estado ps-moderno, da soberania abrandada, no possa exprimir sua voz perante a comunidade internacional; iv) e se um Estado soberano resolve isolar-se, em regime que prime pela falta de contato com a comunidade internacional ou com os poderosos da sociedade internacional de Estados, o problema e o prejuzo sero desse Estado isolado, apesar de ser lamentvel o isolamento, sob qualquer pretexto. Sobre o assunto, o doutrinador Vellas entende que o Estado que se ope a determinado costume no se encontra obrigado a cumpri-lo, enquanto Rolando Quadri entende que tal obrigao subsiste. Para ns, Vellas est certo.

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Quanto aos costumes internacionais encontrveis somente no mbito de certas comunidades regionais, no h como se aceitar que tal norma consuetudinria possa vir a obrigar Estados que no faam parte daquela comunidade regional. Entre costume e tratado no h hierarquia visvel, nem foi esta a inteno do art. 38 do Estatuto da CIJ, no se devendo esquecer que os princpios gerais de direito pairam em importncia entre o costume e o tratado e lhes d fundamento lgico, possuindo tambm eles - os princpios gerais de direito - carter eminentemente positivado. No debate entre costume e tratado, apesar de no se detectar hierarquia, de se afirmar que o direito internacional contemporneo se desenvolve muito mais por intermdio dos suportes fsicos em que se consubstanciam os tratados do que por costumes, haja vista que estes possuem uma acentuada vaguidade que lhes inerente, pois o costume, sem dvida, mais dificilmente detectvel do que a norma pactcia, havendo obras, inclusive, de cunho sociolgico, como a Rechtssoziologie, de Max Weber, 8em que se sustenta que o direito costumeiro um direito de juristas. Sobre hierarquia entre costume e tratado e acerca da possibilidade de norma pactcia derrogar norma consuetudinria, o Min. Rezek 9pontifica que "(...) no h desnvel hierrquico entre normas costumeiras e normas convencionais. Um tratado idneo para derrogar, entre as partes celebrantes, certa norma costumeira. De igual modo, pode o costume derrogar a norma expressa em tratado: em alguns casos desse gnero comum dizer-se que o tratado quedou extinto por desuso. O Estatuto da Corte da Haia no tencionou ser hierarquizante ao mencionar os tratados antes do costume. sabido que aqueles primam grandemente sobre este em matria de operacionalidade: todo tratado oferece alto grau de segurana no que concerne apurao de sua existncia, de seu termo inicial de vigncia, das partes obrigadas, e do exato teor da norma - expressa articuladamente em linguagem jurdica. A apurao da norma costumeira muitas vezes rdua e nebulosa. Nem por isso, contudo, falta em doutrina quem entenda que o costume a principal, quando no a nica fonte verdadeira do direito das gentes, correspondendo lei nos sistemas de direito interno, enquanto os tratados equivaleriam, nesse mesmo quadro, a contratos entre particulares. Semelhante tese, mesmo quando no contaminada na raiz pela ideologia colonialista, haveria de rejeitar-se por inconsistncia. A sociedade internacional, no estgio contemporneo, no autoriza essa espcie de analogia com a ordem jurdica domstica dos Estados". A prova do costume perante uma Corte internacional tortuosa, ao contrrio do que ocorre com o tratado, pois no pode existir nada to singelo quanto a demonstrao da existncia de um acordo internacional, bastando, para isso, que a parte cuja norma pactcia lhe aproveita o apresente em instrumento autntico, com a respectiva ratificao. Prova-se a existncia do costume por intermdio de atos estatais (do Executivo, do Legislativo e do Judicirio) que tratem sobre questes relevantes de direito internacional pblico, provando-se, ainda, o costume, por intermdio da jurisprudncia internacional, tal qual ocorre no direito interno dos pases da common law, com a diferena de que, no mbito internacional, com a jurisprudncia internacional s se deseja provar a existncia do costume, ao passo que no mbito interno dos sistemas da common law pode-se, inclusive, encontrar efeito vinculante nos precedentes judiciais. At dos tratados pode-se deduzir valores consuetudinrios. Nos tempos atuais, os tratados assumiram extremada relevncia no desenvolvimento do direito internacional, e no era de se esperar o contrrio, pois os pactos escritos representam os suportes fsicos que do maior concretude norma de direito das gentes. No obstante do fato de o tratado ter-se tornado a principal fonte contempornea do direito internacional, o costume continua a irradiar a sua influncia, a ponto de Raul Pederneiras 10ter afirmado que "(...) o tratado internacional nada mais do que a manifestao escrita do direito consuetudinrio". Efetivamente, o direito internacional costumeiro primou at que o mundo passasse a se ver envolvido em negociaes multilaterais, principalmente aquelas dadas nos seios das nascentes organizaes internacionais de abrangncia mais ampla. Passou-se a vislumbrar, com o advento do plano da multilateralidade, a possibilidade de codificao do direito internacional, esforo este que verteria forma escrita o vultoso acervo de regras costumeiras internacionais imperativas. Todavia, as dificuldades no foram transpostas, pois a passagem do plano costumeiro ao patamar pactcio codificado tem-se efetivado de modo, no mnimo, embaraado, informando Rezek 11que "os percalos e contramarchas do processo de codificao do direito internacional evidenciam, melhor que tudo, a fragilidade operacional de muitas regras puramente costumeiras, das quais a impreciso parece ser atributo freqente. Impreciso
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cujas conseqncias tm sua gravidade multiplicada quando no mais se trata de deduzir a regra na quietude do labor doutrinrio, mas de equacionar a confrontao entre dois ou mais Estados que, em clima de litgio, enunciam-na cada qual a seu modo". Firme-se uma verdade: a norma internacional se expressa pelo direito consuetudinrio; logo, costume veculo introdutor de norma no assentado em suporte fsico. Firme-se outra verdade: a norma internacional se expressa pelo acordo internacional; logo, tratado veculo introdutor de norma assentado em suporte fsico. natural que os operadores do direito internacional pblico tenham desejado, e ainda desejem, codificar o direito costumeiro. Todavia, tal codificao, apesar de se mostrar vantajosa nos aspectos formais e operacionais, no vai fazer com que a norma costumeira passe a ser mais vlida por ter-se vertido em direito pactcio escrito; isso uma iluso e um desprestgio ao costume internacional como veculo introdutor de norma ou como norma internacional. Ademais, a codificao do costume internacional tem-se operado "a passos de cgado" pelo fato de o prprio direito dos tratados ainda encontrar-se em fase de desenvolvimento, bastando, para isso, lembrar que a Conveno de Viena sobre o direito dos tratados entrou em vigor apenas aos 27.01.1980 quando, nos termos de seu art. 84, alcanou-se o quorum mnimo de 35 Estados-partes. 12 No era de se esperar que a codificao do direito internacional se desse diferentemente. Veja-se esta inferncia: um objeto, existente no abstrato, faz dele, do abstrato, a essncia de sua prpria existncia. Outro objeto, existente no concreto, faz dele, do concreto, a essncia de sua prpria existncia. Logo, ambos objetos existem, autnoma e validamente. Da a dificuldade natural de fazer com que uma norma costumeira se verta em norma escrita. O costume, como o tratado, encontra seu fundamento no princpio pacta sunt servanda, pelo qual o Estado deve obedecer o que est prescrito nas convenes em que seja parte; segundo Charles Rousseau, 13 este o entendimento de Hugo Grotius e de Vattel. Todavia, a partir dos ensinamentos de Savigny, passou-se a vislumbrar o costume como uma regra exterior e superior s vontades das soberanias estatais, viso esta que fez com que o costume se assemelhasse ao direito natural e com a qual no podemos concordar, uma vez que um Estado s se obriga internacionalmente mediante a expresso, tcita ou expressa, de seu consentimento, como registrou Maringela Ariosi: 14"Esse consentimento pode ser tcito, manifestado pelo costume, ou expresso, mediante instrumento jurdico". de se inferir: se o fundamento de validade da obrigatoriedade do direito internacional pblico a pacta sunt servanda, ento o fundamento de validade da norma internacional a pacta sunt servanda. E se a norma internacional se pe pelo costume e pelo tratado, ento o fundamento de validade do costume e do tratado tambm a pacta sunt servanda. Se o direito internacional pblico repousa sobre o consentimento, ento o consentimento se manifesta tanto pelo costume como pelo tratado. 2. Costume e tratado como fontes do direito ou como o prprio direito? - Bibliografia Inauguramos esta segunda parte do artigo com algumas consideraes preliminares sobre decises judicirias na seara do direito das gentes, antes de se dar resposta pergunta que intitula o presente tpico. Quanto possibilidade de se considerar decises judicirias como normas de direito das gentes, ou seja, como fontes do direito internacional, h que se alertar para um problema lgico-lingstico: transportando-se o assunto para o direito interno, os grandes lingistas do direito, tais como Paulo de Barros Carvalho e Lourival Vilanova, no consideram que as decises judicirias sejam fontes do direito, mas consideram-nas como o prprio direito por serem a positivao de normas individuais e concretas na relao entre S' e S'", ou seja, na relao entre aquele sujeito que deve uma prestao (S') e aquele outro sujeito que incumbido pelo sistema de impor a sano, qual seja, o juiz (S'"). Nesse sentido, as decises judicirias 15no podem ser consideradas como fontes do direito, assim como no podem os costumes e os tratados, pois seriam todos eles o prprio direito, 16impondo obrigaes, permisses ou proibies, ficando de fora somente a doutrina, uma vez que esta metalinguagem, quer dizer, a forma de expresso descritiva da cincia do direito, no do direito como objeto prescritor de condutas. Paulo de Barros Carvalho,
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que vem se notabilizando por imprimir ao estudo da teoria geral do


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direito aspectos semiticos e lgicos, e que desenvolve seu pensamento a partir dos escritos de Lourival Vilanova, v com singularidade a questo das fontes do direito. Para o grande terico geral do direito e tributarista da PUC-SP "por fontes do direito havemos de compreender os focos ejetores de regras jurdicas, isto , os rgos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organizao escalonada, bem como a prpria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criao de normas. O significado da expresso fontes do direito implica refletirmos sobre a circunstncia de que regra jurdica alguma ingressa no sistema do direito positivo sem que seja introduzida por outra norma, que chamaremos, daqui avante, de 'veculo introdutor de normas'. Isso j nos autoriza a falar em 'normas introduzidas' e 'normas introdutoras'. Pois bem, nos limites desta proposta, as fontes do direito sero os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados para produzir normas jurdicas que introduzam no ordenamento outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas. Agora, tais ocorrncias sero colhidas enquanto atos de enunciao, j que os enunciados consubstanciam as prprias normas". Tem-se defendido neste texto que o costume ou, melhor dizendo, o direito consuetudinrio internacional, possui contedo dentico. Com isso, quer-se dizer que costume, apesar de no se assentar sobre um suporte fsico, veicula normas de maneira tcita, por intermdio da reiterao de atos entendidos como lcitos pelos Estados soberanos na sociedade internacional. Assim, traz-se uma novidade aos estudos do direito internacional pblico: a possibilidade de se considerar o costume, no como fonte do direito, mas como o prprio direito, na expresso mxima de sua normatividade genrica e abstrata. Com isso, no se deseja fugir do que ensina a doutrina tradicional e o prprio art. 38 do Estatuto da CIJ. 18Deseja-se, exclusivamente, colocar-se no horizonte dos estudos do direito internacional pblico este novo prisma, que h tempos j vem sendo estudado por Lourival Vilanova e, mais recentemente, desenvolvido por Paulo de Barros Carvalho e Eurico Marcos Diniz de Santi. Nada impede que se continue a ver o costume, o tratado e os princpios gerais de direito (art. 38 do Estatuto da CIJ) como principais fontes do direito internacional pblico, pois so tais elementos genricos e abstratos as partculas normativas que norteiam a interpretao que o juiz internacional efetivar na resoluo de um conflito de interesses num caso concreto. Do mesmo modo, mas sob outra tica, nada impede, tampouco, que se veja o costume, o tratado e os princpios gerais de direito, principalmente os dois primeiros, como o prprio direito internacional pblico, tido este como sistema de normas positivas dirigidas, genrica e abstratamente, s condutas dos atores da sociedade internacional. No se quer, no contexto dos presentes escritos, adentrar profundamente o universo dos intrincados e modernos estudos da lgica jurdica ou da linguagem do direito. Todavia, o brilhantismo de suas concluses no podia deixar de ser brevemente comentado. Para dar substncia mnima ao presente tpico, faa-se o seguinte desenvolvimento de raciocnio, verificvel no sistema jurdico nacional: Joo agredia Jos. Acontece que Joaquim testemunhou a agresso continuada e clamou pelo socorro do policial que se encontrava na esquina e acabou por flagrar o agressor Joo quando este ainda desferia a septuagsima quinta facada no corpo do j morto Jos. O delegado indiciou Joo por homicdio qualificado. O evento morte com o indiciamento tornou-se o fato morte, pois vertido em linguagem pela autoridade competente. O juiz condenou Joo. O tribunal confirmou a sentena, que vale porque est de acordo com o Cdigo Penal (LGL\1940\2) e com o Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8). Tudo est de acordo com os ditames da Constituio. Nas vises privilegiadas de Paulo de Barros Carvalho e Eurico Marcos Diniz de Santi, os fatos jurdicos acima relacionados - que so fatos porque vertidos em linguagem e retirados do mundo dos acontecimentos fsicos - foram as fontes para que se desencadeasse o sistema de produo normativa, da norma legislada norma aplicada. Costume e tratado internacional so tidos como normas internacionais. Com seus contedos normativos, eles prescrevem condutas aos atores da sociedade internacional. Desta maneira, mesmo que o costume no seja escrito, ele norma, tanto que, quando no observado, desencadeia a produo normativa, desde a norma costumeira detectada at a norma costumeira aplicada. Regras costumeiras existem, por exemplo, no domnio relativo ao alto-mar: dado o fato de um Estado no respeitar uma certa regra costumeira relativa ao alto-mar, deve-ser a aplicao da sano pelo
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Estado prejudicado ou pela organizao internacional que teve dispositivo pactcio no observado. V-se, assim, que tambm no plano do direito internacional pblico pode ocorrer que a norma costumeira se juridicize com um fato que tenha relevncia para o direito internacional. Assim, Paulo de Barros Carvalho diria, em tese: o fato fonte do direito internacional; costume e tratado so o prprio direito internacional em produo normativa. A questo factual parece no se desvincular da definio de fonte do direito. Veja-se, por exemplo, a definio dada pelo lusitano Jos de Oliveira Ascenso, 19que aborda o tema tanto do ponto de vista da fonte do direito como modo de revelao das regras jurdicas, quanto do modo de formao de tais regras: "Em sentido tcnico-jurdico, as fontes do direito so modos de formao e revelao de regras jurdicas. Damos aqui por suposta essa anlise. A fonte do direito , pois, uma manifestao ou fenmeno social que tem o sentido de conter uma regra jurdica. Assim como para a demarcao da ordem jurdica tivemos de partir do fato 'ordem social' para atingir o dever ser, tambm aqui devemos partir de manifestaes fticas para atingir as regras que elas contm. A prpria expresso 'fonte do direito' no desconhecida das legislaes: at o Captulo I do Cdigo Civil (LGL\2002\400) portugus tem justamente esta epgrafe. Dissemos que o significado que nos ocuparia seria prevalentemente o de fonte do direito como modo de revelao das regras jurdicas; mas que por vezes nos teramos de ocupar com o entendimento como modo de formao. Manifestao disso , logo no incio do estudo das fontes, a primeira classificao que se apresenta ter como critrio a prpria gnese ou modo de formao das regras jurdicas. Devemos dividir, atendendo ao fato que est na origem da regra, as fontes do direito em fontes: - no intencionais - intencionais. Ou, se quisermos, devemos distinguir consoante a regra tem na sua origem um fato jurdico em sentido restrito ou um ato jurdico. A fonte no intencional o costume". Com tais elucubraes, pode-se dizer que costume e tratado, sempre permeados positivamente pelos princpios gerais de direito, so o prprio direito internacional pblico, e no fontes dele, a no ser que se entenda o termo fontes como sinnimo da expresso normas. Verifique-se que dissemos, no incio deste pargrafo: "Com tais elucubraes, pode-se dizer (...)". No estamos transportando para o mbito da presente dissertao os pensamentos lgico-lingsticos de Lourival Vilanova e de Paulo de Barros Carvalho, a fim de que, com o transporte, os assumamos. Estamos, simplesmente, desejando trazer a possibilidade de se estudar o tema das fontes do direito internacional pblico sob um prisma diferenciado, o que no quer dizer que no concordemos com o art. 38 do Estatuto da CIJ e com os doutrinadores de direito das gentes que entendem que o costume, o tratado e os princpios gerais de direito so fontes do direito internacional pblico positivo. Sim, so fontes na medida em que so as sources que nortearo a cabea do juiz internacional, em seu trabalho interpretativo, para a resoluo de conflitos entre Estados soberanos: pactcia logo, so normas, e o juiz, seja ele o nacional ou o internacional, cria normas individuais e concretas a partir de outras normas que, no caso internacional, so o costume e o tratado, de acordo com os princpios gerais de direito que, por sua vez, so normas que, na viso metafrica de um muro normativo, cimentam tal parede cujos tijolos so o tratado e o costume. Se se admite que costume veculo introdutor de norma internacional, com muito mais facilidade se admite que tratado tambm o . Relembre-se que os acordos internacionais se assentam em suportes fsicos, e isso facilita a sua aferio. Bibliografia ARIOSI, Maringela. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas: o Judicirio brasileiro e a
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nova ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito. Introduo e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. HESPANHA, Antnio Manuel Botelho. Justia e litigiosidade: histria e perspectiva. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [s.d.]. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. vol. I. REZEK, J. Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. ROUSSEAU, Charles. Droit international public. 10. ed. Paris: Dalloz, 1984. WEBER, Max. Rechtssoziologie. Neuwied: [s.n.], 1960.

(1) REZEK. Direito internacional pblico: curso elementar, p. 113. (2) HESPANHA. Justia e litigiosidade: histria e perspectiva, p. 13-14. (3) MELLO. Curso de direito internacional pblico, vol. I, p. 231-232. (4) Idem, ibidem, p. 232. (5) Idem. (6) REZEK. Op. cit., p. 115. (7) MELLO. Op. cit., p. 233. (8) WEBER. Rechtssoziologie. (9) REZEK. Op. cit., p. 119-120. (10) Apud ARIOSI. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas: o Judicirio brasileiro e a nova ordem internacional, p. 21. (11) REZEK. Op. cit., p. 122. (12) O presidente Itamar Franco encaminhou, por intermdio de mensagem, em abril de 1992, o Texto da Conveno para exame e aprovao do Congresso Nacional. At hoje, no h notcia da promulgao do respectivo decreto-legislativo pelo presidente do Congresso. No incio de 1993, 56 Estados haviam aderido ou ratificado a Conveno de Viena de 1969. (13) ROUSSEAU. Droit international public, p. 79. (14) ARIOSI. Op. cit., p. 37. (15) Para ns, as decises judicirias internacionais no so fontes nem normas, estas no sentido geral e abstrato. Somente podem ser consideradas como normas no sentido individual e concreto, pois se dirigem a determinados sujeitos de uma relao processual internacional, no possuindo abrangncia erga omnes, ou geral e abstrata. (16) Costumes, tratados e princpios gerais podem ser normas gerais e abstratas de DIP. Por isso, consideramos tais veculos como sendo fontes do direito das gentes. Decises judicirias, apesar de serem normas (individuais e concretas) de DIP, no podem ser consideradas como fontes, uma vez
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que do termo fontes se denota generalidade e abstrao. (17) CARVALHO. Curso de direito tributrio, p. 45. (18) Entendemos que no art. 38 do Estatuto da CIJ a expresso fontes equivale expresso normas. Por isso, para ns, o dispositivo estatutrio citado relaciona o que os juzes da CIJ devem entender com normas de DIP. (19) ASCENSO. O direito. Introduo e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira, p. 248.

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COSTUME
Revista de Direito Privado | vol. 22 | p. 153 | Abr / 2005 Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 1 | p. 393 | Out / 2010DTR\2005\277 Jos Roberto Marques rea do Direito: Civil Sumrio: - 1.Conceito - 2.Distino entre lei e costume - 3.Costume: outras distines - 4.Papel dos costumes nos distintos campos do direito - 5.Os costumes e os povos - 6.Escola histrica do direito - 7.Os costumes e a lei brasileira - 8.O costume visto nos julgados - 9.Espcies de costumes - 10.Prova dos costumes - 11.Uma anlise pessoal - 12.Concluso - 13.Bibliografia

Resumo: O costume, como fonte do direito, tem importante funo na interpretao da lei. Mas tem valor diferenciado quando analisados os diversos ramos do direito e os povos que o produziram. Diferencia-se da lei, do hbito, das regras de trato social e das mximas de experincia. Ao Judicirio cabe a tarefa de interpret-lo, fazendo a necessria conciliao com as demais fontes e avaliando as provas aceitas em cada caso, que tambm variam. Palavras-chave: costume, costumes, usos e costumes, fonte do direito, direito consuetudinrio. 1. Conceito Costume significa, na acepo que nos interessa, "uso, hbito ou prtica geralmente observada". 1 De Plcido e Silva, em sua obra Vocabulrio, registra: "Derivado do latim consuetudo, designa o vocbulo tudo o que se estabelece por fora do hbito ou do uso. Embora se procure fazer distino entre uso e costume, tecnicamente, revelam-se equivalentes, aplicando-se indistintamente como sinnimos. Entanto, costume aplica-se mais especialmente ao procedimento particular das pessoas, em cujo sentido se dizem bons ou maus costumes, enquanto o uso, em acepo jurdica, mais se toma pela norma geral ou pela regra habitualmente em voga em certo local. No obstante, na tecnologia jurdica, costume vem mostrar o princpio ou a regra no escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tcito de todas as pessoas que admitiram a sua fora como norma a seguir na prtica de determinados atos". No direito antigo, anota Washington de Barros Monteiro, 2o costume gozava de grande projeo, "devido escassa funo legislativa e ao nmero limitado de leis escritas". Perdeu sua importncia no direito moderno na medida em que foram criadas as codificaes, o que no bastou, entretanto, para que fosse desprezado, pois continua "a brotar da conscincia jurdica popular, como inicial manifestao do direito". Citam os autores a necessidade, para a sua caracterizao, de dois elementos: um de ordem material, objetiva, que se identifica com "o fato da repetio constante e generalizada de certos atos"; outro, psicolgico, consistente na "convico de que esses atos correspondam execuo de uma obrigao jurdica". 3 Esse elemento de ordem material que, por alguns autores, chamado de elemento exterior, seria o uso. 4 Trcio Sampaio Ferraz Jnior, 5tratando da opinio necessitatis (convico geral da obrigatoriedade), afirma que "repousa neste silncio que presumidamente se rompe quando se quebra um uso reiterado". Antes, 6invocando Weber, afirma que o costume uma forma tpica de fonte do direito nos quadros da chamada dominao tradicional: "Baseia-se, nestes termos, na crena e na tradio, sob a qual est o argumento de que algo deve ser feito, e deve s-lo porque sempre o foi". A propsito do cumprimento do costume jurdico, Luiz Antonio Rizzatto Nunes 7observa que "no ficam muito claras as conseqncias caso sua prescrio no seja observada". E complementa:
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"Isso porque, pelo fato de no ser escrito, ele est firmado mais pelo contedo normativo do que pela eventual aplicao da sano. Em outras palavras, sabe-se que o costume deve ser cumprido; s no se sabe corretamente qual a sano pelo no-cumprimento... Isso no significa dizer que no existe sano, mas sim que esse aspecto secundrio, e, diante das circunstncias que fazem nascer o costume jurdico, a sano acaba ficando vaga. Pode nem haver sano clara, mas h obrigao de cumprimento, que caracterstica decorrente da fora da sano, porquanto o no-cumprimento do costume jurdico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei". Paulo Nader 8define Direito costumeiro como: "...um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, atravs do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza da obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado". E acrescenta, citando Iclio Vanni: "...duas foras psicolgicas concorrem para a formao dos costumes: o hbito e a imitao. O primeiro, considerado a segunda natureza do homem, regulado pela lei de inrcia, que nos induz a repetir um ato pela forma j conhecida e experimentada. Igual fenmeno ocorre com a imitao, que corresponde a uma tendncia, natural nos seres humanos, de copiar os modelos adotados por outras pessoas e que se revelam teis". Versando sobre o elemento intencional dos costumes, escreveu Miguel Reale: 9"De maneira mais objetiva, poderamos dizer que um costume adquire a qualidade de costume jurdico quando passa a se referir intencionalmente a valores do Direito, tanto para realizar um valor positivo, considerado de interesse social, como para impedir a ocorrncia de um valor negativo, de um desvalor". Ulpiano assim definia os costumes: "mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus" (os costumes so o tcito consenso do povo, inveterado por longo uso). Ren David 10leciona que o costume, adotando-se uma concepo sociolgica, desempenha um papel preponderante e, sobre ele, o direito edificado, contrariamente ao que ocorre com a interpretao da escola positivista, que reduz seu papel a nada, pois identificava-se com a vontade do legislador e, assim, foi codificado. O autor atribui especial importncia ao costume como fonte do direito, afastando-se das concepes sociolgica e positivista, fixando-se num plano intermedirio, na medida em que inevitvel "considerar a conduta habitual dos homens para estabelecer o que objetivamente considerado como justo na nossa sociedade". Ele atribui essa concluso necessidade que a lei tem do "suplemento introduzido pelo costume para ser compreendida". E justifica: "No se pode, sem apelar para o costume, dizer quando a conduta de uma pessoa faltosa, se uma certa marca constitui uma assinatura, se um indivduo agiu dentro de um prazo razovel, se o autor de uma infrao pode invocar circunstncias atenuantes, se um bem constitui uma recordao de famlia, se houve ou no impossibilidade moral de se conseguir a prova escrita de uma obrigao". Faamos aqui um parntese para consignar, com Miguel Reale, 11que por fontes do direito "designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia no contexto de uma estrutura normativa". Miguel Reale, na linha de sua Teoria Tridimensional do Direito, desenvolve fascinante raciocnio a respeito de fonte do direito e escreve: 12"...sendo o poder um elemento essencial e consubstancial ao conceito de fonte do direito, esta se diversifica em tantas modalidades ou tipos quantas so as formas do poder de decidir na experincia social. A meu ver, quatro so as fontes do direito: a legal, resultante do poder estatal de legislar editando leis e seus corolrios normativos; a consuetudinria, expresso do poder social, inerente vida coletiva e revelada atravs de sucessivas e constantes formas de comportamento; a jurisdicional, que se vincula ao Poder Judicirio, expressando-se atravs de sentenas de vrios graus e extenso; e, finalmente, a fonte negocial, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vnculos reguladores do pactuado com outrem". Para Norberto Bobbio, 13fontes do direito "so aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas". Claude Du Pasquier, citado por Lus Afonso Heck, 14ao se referir fonte, por sua vez escreve: "Este termo cria uma metfora muito feliz, pois remontar fonte de um rio buscar o lugar em que suas
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guas brotam da terra; do mesmo modo, inquirir da fonte de uma regra jurdica buscar o ponto do qual emerge, ou seja, das profundidades da vida social para aparecer na superfcie do direito". Franco Montoro, 15tratando da forma pela qual se apresenta o costume, afirma: "Com maior propriedade, podemos dizer que o direito 'consuetudinrio' se ope no ao direito escrito, mas ao direito 'legislado'". Assim afirma aps considerar que "o costume atualmente , com freqncia, formulado por escrito em repertrios e consolidaes que se fazem para sua fixao e provas", citando os "assentamentos de usos e costumes da praa do Estado de So Paulo" feitos pela Junta Comercial. Fonte originria do direito, afirma Montoro, o costume apresenta-se "como verdadeira norma jurdica, cuja principal caracterstica ser criada espontaneamente pela conscincia comum do povo e no editada pelo poder pblico". Jos Cretella Jnior consagrou".
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afirma, a respeito de costume: "norma jurdica no escrita que o uso

Para Bernardo Ribeiro de Morais: 17"Costume regra de conduta surgida da conscincia comum do povo, pela sua prtica constante e uniforme, sob a convico de que tem o carter de norma jurdica... Costume a norma jurdica no escrita que o uso consagrou; tal fato corresponde ao sentimento do direito, no sentido de que os interessados o conhecem como obrigatrio". Limongi Frana 18lembra a sinonmia existente entre costume, usos e costumes, direito costumeiro e direito consuetudinrio e complementa: "Por direito consuetudinrio, ensina Windscheid, se entende aquele que usado de fato, sem que o Estado o haja estabelecido. De nossa parte, tambm aqui distinguimos o direito propriamente dito, na forma por ele assumida, sendo de se notar que, segundo Ribas, o costume constitui um meio pelo qual o direito, latente na 'conscincia nacional', se manifesta, num estgio anterior ao da lei e da jurisprudncia". Consignamos o pensamento de Roberto de Ruggiero: 19"So duas as formas pelas quais o direito se estabelece: ou pela repetio de atos semelhantes, levada a efeito de modo constante e uniforme pelo povo, convencido de que traduz uma necessidade jurdica (consuetudine); ou pelo aparecimento de um preceito universal ditado pelos rgos do Estado, que tm por misso cri-lo, segundo a sua constituio poltica (lege)". Assim, a meu ver, o jurista italiano, embora ressalve no texto as diferenas entre a lei e os costumes, coloca-os em mesmo nvel, na qualidade de geradores do direito, sempre ressalvando o imprio da primeira sobre os ltimos. Afirma, inclusive, que apenas os costumes se constituem em fonte mediata de direito. Para ele a eqidade "se reduz a uma suavizao da norma em dado caso"; os princpios gerais do direito, "enquanto se considerem como ditados pela razo ou pelo direito ideal ou natural, e se encarem apenas de um determinado sistema de direito positivo vigente, ento so leis, visto estarem implicitamente contidos no sistema e serem derivados diretamente de normas particulares"; a autoritas rerum similiter judicatarum, "por maior que possa ser a influncia de uma srie de julgados conformes, nunca eles adquirem valor de norma obrigatria e universal, apenas podendo ter eficcia para aconselhar e obrigar a legislao a reformas ou inovaes, analogamente ao que, na sua mais alta finalidade, faz a cincia do direito". Afirmando serem os usos e costumes expresso do poder social, Miguel Reale 20assevera: "...o Direito costumeiro um Direito autnomo por excelncia, um Direito sem paternidade, que vai se consolidando em virtude das foras da imitao, do hbito, ou de 'comportamentos exemplares'". Referindo-se validade do Direito consuetudinrio, aponta Kelsen: 21"A validade do Direito consuetudinrio dentro de uma comunidade jurdica limitada, na medida em que a aplicao de normas gerais produzidas por via consuetudinria aos casos concretos apenas se pode realizar atravs de Direito estatudo, uma vez que s se pode operar atravs das normas individuais a estabelecer pelos rgos aplicadores do Direito - especialmente, onde j existam tribunais, atravs das decises judiciais, que representam normas individuais". E, ainda o mesmo autor, a respeito da origem dos costumes: 22"As normas atravs das quais uma conduta determinada como obrigatria (como devendo ser) podem tambm ser estabelecidas por
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atos que constituem o fato do costume. Quando os indivduos que vivem juntamente em sociedade se conduzem durante certo tempo, em iguais condies, de uma maneira igual, surge em cada indivduo a vontade de se conduzir da mesma maneira por que os membros da comunidade habitualmente se conduzem. O sentido subjetivo dos atos que constituem a situao ftica do costume no logo e desde o incio um dever-ser. Somente quando estes atos se repetiram durante um certo tempo surge no indivduo a idia de que se deve conduzir como costumam conduzir-se os membros da comunidade e a vontade de que tambm os outros membros da comunidade se comportem da mesma maneira. Se um membro da comunidade se no conduz pela forma como os outros membros da comunidade se costumam conduzir, a sua conduta censurada por esses outros porque ele no se conduz como estes querem. Desta forma a situao ftica do costume transforma-se numa vontade coletiva cujo sentido subjetivo um dever-ser. Porm, o sentido subjetivo dos atos constitutivos do costume apenas pode ser interpretado como norma objetivamente vlida se o costume assumido como fato produtor de normas por uma norma superior. Visto o fato do costume ser constitudo por atos de conduta humana, tambm as normas produzidas pelo costume so estabelecidas por atos de conduta humana e, portanto, normas postas, isto , normas positivas, tal como as normas que so o sentido subjetivo de atos legislativos. Atravs do costume tanto podem ser produzidas normas morais como normas jurdicas. As normas jurdicas so normas produzidas pelo costume se a Constituio da comunidade assume o costume - um costume qualificado - como fato criador de Direito". Para concluir, a conceituao clara de Roberto de Ruggiero: 23"O costume a forma espontnea da constituio do direito, ao passo que a lei a sua reflexa, e historicamente tambm a fonte primeira e exclusiva das normas jurdicas, podendo definir-se como 'a observncia constante e uniforme de uma regra de conduta, por parte dos membros de determinada comunidade social, convencidos da sua correspondncia a uma necessidade jurdica'". 2. Distino entre lei e costume Miguel Reale 24mostra-nos alguns critrios utilizados para distino entre a lei e o costume: a) quanto origem: a.1 A da lei sempre certa e predeterminada. Ela editada por quem tem competncia anteriormente prevista. Se federal, pelas casas do Congresso; se estadual, pela Assemblia Legislativa e, se municipal, pela respectiva Cmara. O Direito legislado emana de um rgo competente e que deve obedecer ao processo indicado na lei ou, por vezes, at mesmo na Constituio. A origem da lei sempre situada no tempo, ou seja, pode-se identificar o momento em que ela foi criada, que a norma foi introduzida no mundo jurdico, o que lhe d segurana e certeza. a.2 O costume, por sua vez, no tem origem certa, no tem rgo predeterminado para produzi-lo. Da mesma forma, no possvel afirmar-se quando ele surgiu no tempo, a poca em que comeou aquele uso ou hbito difundido. b) quanto forma de elaborao: b.1 A lei, alm de se originar de rgo certo, deve obedecer a trmites prefixados. Sua formao e seu desenvolvimento devem estar em conformidade com as normas pertinentes sua criao. Da que ela resulta da concluso de um processo cujos passos esto previstos numa lei anterior. b.2 Os costumes, ao contrrio, no tm forma predeterminada e seu surgimento imprevisvel. Revelam-se por processos das mais variadas formas, nunca obedecendo a uma frmula preexistente porque no existem logicamente. Miguel Reale, com propriedade, explica: "Ora um ato consciente de um homem que, por atender a uma exigncia social, passa a ser imitado e repetido, at transformar-se em um ato consciente no todo social; s vezes, uma simples casualidade, que sugere uma soluo no plano da conduta humana". c) quanto extenso ou mbito de eficcia: c.1 A lei genrica, "possui um elemento de universalidade". 25Mas pode, tambm, se apresentar particular quanto trata de um grupo especfico ou destina-se a pessoas previamente identificveis. c.2 Os costumes so particulares, atingindo a uma categoria de pessoas ou de atos, ou de situaes
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locais, municipais ou regionais. No se pode negar, contudo, que existem costumes de carter genrico, tais como aqueles que vigoram no Direito Internacional. d) quanto forma: d.1 A lei sempre escrita. Se no previsto prazo de sua vigncia, incide a regra estabelecida no art. 2. da LICC (LGL\1942\3): "Art. 2.. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2. A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3. Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia". A essas hipteses Miguel Reale acrescenta outra - a de manifesto desuso: "Verificada a prolongada falta de aplicao de uma norma legal, a sua validade formal ou vigncia torna-se aparente, esvazia-se por perda de eficcia". A vigncia, quanto norma legal, anterior, enquanto a eficcia posterior. d.2 O Direito costumeiro no escrito. Uma ressalva deve ser feita: h casos em que o Direito costumeiro consolidado e publicado por iniciativa de rgos administrativos. Essa situao vista nos procedimentos de Juntas Comerciais quando, relativamente a municpios e regies e tendo em vista uma matria especfica, publica resolues no Dirio Oficial, tornando objetivos os usos e costumes. No possvel determinar-se no tempo o perodo de sua vigncia, tanto o termo inicial quanto o final, nem a maneira pela qual vai se operar a extino. Certo que perdem sua vigncia pelo desuso, pois ela decorrncia da eficcia. Aqui, inversamente ao que ocorre com a norma legal, a vigncia decorre da eficcia. e) quanto produo dos respectivos efeitos: e.1 O direito legislado racional e externa os elementos da obrigatoriedade, operando-se erga omnes: de execuo imediata e geral, dispensando prova de sua existncia. e.2 O direito costumeiro, que tem sentido de espontaneidade, como que instintivo, suscetvel de prova em contrrio. Mesmo consolidado por escrito, pode ceder ante uma prova em contrrio. Reproduzimos, adiante, quadro comparativo indicado na obra de Paulo Nader: <d7> Referncias Lei Costume Autor Poder Legislativo Povo Forma Escrita Oral Obrigatoriedade Incio de vigncia A partir da efetividade Criao Reflexiva Espontnea Positividade Validade que aspira Efetividade que aspira efetividade validade Condies de validade Cumprimento de formas Ser admitido como fonte e

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e respeito hierarquia respeito hierarquia das fontes das normas Quanto legitimidade Quando traduz os costumes Presumida e valores sociais</d7> O jurista francs Jacques Cujas, ao procurar distinguir lei e costume, fez a seguinte colocao: " Quid consuetudo? - Lex non scripta. Quid lex? - Consuetudo scripta". 3. Costume: outras distines Devem-se distinguir costume e lei, alm do hbito, das regras de trato social e das mximas de experincia. Tratemos de uma por vez. Escreve Damsio 26com objetividade: "Distingue-se o costume do hbito pela convico de sua obrigatoriedade jurdica". Repetimos De Plcido e Silva: 27"...costume aplica-se mais especialmente ao procedimento particular das pessoas, em cujo sentido se dizem bons ou maus costumes, enquanto o uso, em acepo jurdica, mais se toma pela norma geral ou pela regra habitualmente em voga em certo local. No obstante, na tecnologia jurdica, costume vem mostrar o princpio ou a regra no escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tcito de todas as pessoas que admitiram a sua fora como norma a seguir na prtica de determinados atos". Regras de trato social no se confundem com costumes jurdicos, conforme adverte Paulo Nader. 28 Os costumes caracterizam-se pela exigibilidade e versam sobre interesses bsicos dos indivduos, ao passo que os usos sociais, alm de no serem exigveis, tratam de matria de menor profundidade. Das mximas de experincia distinguem-se os costumes, pois as primeiras representam juzos de valor individuais relativamente aplicao da lei, da analogia, dos princpios gerais do direito e dos prprios costumes. Explica Carlos Roberto Gonalves: 29 "Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem consigo a imagem do consenso geral, pois certos fatos e certas evidncias fazem parte da cultura de uma determinada esfera social". A regra relativa s mximas de experincia, em nossa legislao, vem descrita no art. 335 do CPC (LGL\1973\5): "Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial". Trata-se, na verdade, de um plus, conforme atenta Nelson Nery Junior, art. 126 do CPC (LGL\1973\5):
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em relao ao disposto no

"O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito". 4. Papel dos costumes nos distintos campos do direito O Direito Penal, pelo princpio da reserva legal que o instrui (art. 5., XXXIX, da CF/1988 (LGL\1988\3): "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal" e art. 1. do CP (LGL\1940\2): "No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal"), no admite qualquer interferncia dos costumes no que toca s normas
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incriminadoras. Assim, os costumes no podem criar novas figuras delituosas, por mais que a conduta ofenda a moral da coletividade (continua atpico o comportamento), nem impor penas. E mais: no podem, pelo desuso, revogar normas penais. Cite-se, a respeito, o delito do art. 240 do CP (LGL\1940\2) (crime de adultrio), cuja notitia criminis raramente era vista no dia-a-dia. Foi preciso que a Lei 11.106, de 28.03.2005, dispusesse expressamente, em seu art. 5., que referido dispositivo estava revogado. Mas, por outro lado, o costume "funciona como elemento heterointegrador das normas penais no incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer lhes especificando o contedo e a extenso". 31 Podem fornecer elementos de interpretao das normas incriminadoras, alm de influenciar o campo das normas permissivas. Tomamos como exemplo expresses inseridas pelo legislador em alguns tipos previstos no Estatuto Repressivo: dignidade e decoro (art. 140 do CP (LGL\1940\2): injria) e ato obsceno (art. 233 do CP (LGL\1940\2): ato obsceno). Passemos esses exemplos do campo abstrato para o concreto em dois casos: 1. A revista Vip, em sua edio 180 (abril/2000), na pgina 26, noticia que o jornalista Fernando Vanucci, fazendo a narrao do carnaval da Bahia, pela Rede Bandeirantes de Televiso, ao ter o cmera-man focalizado a artista Sheila Mello, que se apresentava, empolgado, gritou: " isso mesmo! Requebra, ordinria". Segundos aps, explicou: "Ordinria na Bahia no pejorativo. Significa uma mulher bonita". Essa situao foi proporcionada pelo costume do local. Em outra regio poderia estar configurado o delito de injria, pois ordinria tambm tem significado de sem carter. 32 2. Guardadas as devidas propores, em virtude da distncia fsica das regies e das leis que imperam nos dois locais, citemos um caso de ato obsceno. O ato de fechar quatro dedos da mo direita, mantendo o polegar esticado, usual no Brasil e tem o significado de pedir carona, enquanto o mesmo gesto, na Grcia, ofensivo, ofende a moralidade e menospreza aquele a quem dirigido. Magalhes Noronha, 33tratando da impossibilidade de derrogao ou ab-rogao da norma penal pelo costume, anota: "Ainda que disposies incriminadoras da lei no sejam aplicadas durante longo tempo, como acontecia com o duelo, na legislao passada, e sucede com o adultrio, na atual, bvio que elas permanecem com toda a sua fora repressiva, to logo o ofendido as invoque". Acrescenta que o direito consuetudinrio, entretanto, influencia certos elementos dos tipos delituosos, quando esses se referem, por exemplo, honra, decoro, inexperincia, justificvel confiana, mulher honesta, etc., pois esses conceitos alteraram-se com o passar do tempo e acabam adquirindo novos contornos, suficientes para descaracterizar uma determinada conduta, tornando-a penalmente impunvel. No Direito Administrativo, o costume tem um papel relevante, na medida em que as prticas administrativas no se acham, ainda, inteiramente disciplinadas pela legislao. Oportuna a transcrio, a esse ttulo, do ensinamento de Hely Lopes Meirelles: 34"No Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influncia, em razo da deficincia da legislao. A prtica administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na conscincia dos administradores e administrados, a praxe burocrtica passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina". Costume administrativo "a prtica observada reiteradamente pela administrao pblica", sintetiza Bernardo de Moraes. 35 O Direito do Trabalho, dado o seu carter de intensa modificao legislativa e intervencionista, no tem, segundo relata Valentin Carrion, 36os usos e costumes como fonte vital, relegando-os a um plano de quase total esquecimento. Na legislao em vigor, precisamente no art. 8. da CLT (LGL\1943\5), entretanto, deparamos com o seguinte texto:
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"As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico" (grifo nosso). Dlio Maranho 37ainda acrescenta outro exemplo: quando no tiver sido ajustado o salrio, o empregado far jus ao que for habitualmente pago para servio semelhante, nos termos do art. 460 da CLT (LGL\1943\5). Mais explcita, ainda, a regra do art. 458, caput, do CLT (LGL\1943\5): "Alm do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes 'in natura' que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado...". Para o Direito Tributrio, o costume no pode assumir papel outro que no seja o de excluir penalidades ao contribuinte, por fora da observncia do costume administrativo. Por fora do princpio da legalidade, no pode criar a obrigao tributria ou regular matria deferida lei fiscal. A prtica reiterada de atos pela administrao pblica (o costume) no pode ser aceita, assim, como fonte do direito tributrio, exceto sua invocao para efeito de eqidade (aqui surge como sua fonte secundria, quando d interpretao a certos atos). Os costumes administrativos no podem gerar a excluso de penalidade ao contribuinte, a cobrana de juros de mora e a atualizao do valor monetrio da base de clculo do tributo, tal como estabelece o art. 100, III e pargrafo nico, do CTN (LGL\1966\26): "Art. 100. So normas complementares das leis, dos tratados e das convenes internacionais e dos decretos: III - as prticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; Pargrafo nico. A observncia das normas referidas neste artigo exclui a imposio de penalidade, a cobrana de juros de mora e a atualizao do valor monetrio da base de clculo do tributo". No Direito Internacional v-se a adoo do costume (chamado fonte no-convencional) 38como forma bastante para dirimir conflitos internacionais, quando no haja tratado entre as naes envolvidas. Essa adoo determinada, segundo Montoro, 39"pela inexistncia de um Estado mundial, capaz de legislar", formando, dessa forma, com os tratados e convenes internacionais, fonte formal ou positiva dos direitos e obrigaes regulados pelo direito internacional. A jurisprudncia internacional, para reconhecer um costume, exige repetio dos atos no tempo (forma constante, ininterrupta e efetiva). desnecessrio que os atos repetidos sejam idnticos, mas exige-se que tenham o mesmo objetivo. A durao da prtica, in casu, varia em cada caso: aps longo perodo (Caso do Direito de Passagem) ou tempo relativamente curto (Caso Winbledon). 40 Ricardo Seitenfus e Deisy Ventura 41lembram das duas correntes existentes quanto aceitao dos costumes como fonte formal do direito: para a primeira, chamada voluntarista, "o costume sustenta-se no acordo tcito entre Estados: somente aqueles que manifestaram o acatamento ao costume a este esto vinculados"; a segunda, denominada objetiva, "considera que as regras costumeiras so uma manifestao sociolgica, que obriga os sujeitos de direito em sua totalidade". A indicao dessas duas teses suficiente para demonstrar que se trata de matria controvertida no direito internacional. Referidos autores fazem, a respeito, importante anotao: "Excetuando-se as normas imperativas, uma regra costumeira no imputvel ao sujeito de direito internacional se este manifestou sua objeo, quando da criao de dita regra, ou na hiptese de ter seu advento precedido o surgimento do sujeito, caso dos novos Estados. Todavia, regras que emanam do direito internacional privado podem impor-se aos sujeitos que aceitaram referi-las em convenes internacionais". Acrescentam, ainda, que o nus da prova da imputabilidade de um costume cabe a quem quer dele
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se beneficiar, o que tem levado a comunidade internacional a codificar esses costumes. Observam a respeito que se, de um lado, isso permite uma melhor visualizao do sistema jurdico, por outro, tem "o inconveniente de prejudicar seu carter evolutivo, trao ontolgico". Os costumes revestem-se de importncia, tambm, quando deles tratamos no Direito Internacional Privado. Os bons costumes, no nosso sistema legal, assim como em vrios outros, constituem limitao aplicao das normas jurdicas de um Estado em outro, quando contrariarem os bons costumes nacionais. No sentido, a norma expressa no art. 17 da LICC (LGL\1942\3): "As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes". No Direito Comercial, conforme ensina Octvio Mdici, 42no se v distino entre os termos uso e costume. A terminologia jurdica mercantil aponta-os como sinnimos, diferenciando-se, quanto a eles, os gerais dos locais. Em nenhum outro ramo do direito, os usos e costumes assumem o papel relevante que tm no Direito Comercial porque, inicialmente, segundo relata Rubens Requio, 43esse era um direito consuetudinrio, "fundado nos estilos dos comerciantes medievais". As codificaes do sculo XIX apenas sintetizaram os usos e costumes. O Cdigo Comercial, em muitos artigos, invoca a adoo dos costumes, a saber: 154 ("...ou por uso e prtica mercantil do lugar onde se cumprir o mandato, na falta se ajuste."); 168 ("...conformando-se com o uso do comrcio em casos semelhantes."); 179 ("... ser este regulado pelo estilo da praa onde residir o comissrio ..."); 186 ("...ser regulada pelo uso comercial do lugar onde se tiver executado o mandato."); 201 ("... de mercadoria conhecida nos usos do comrcio ...") e 207, n. 2 ("...ou por uso praticado em comrcio ..."). Reza o Cdigo Comercial, relativamente interpretao dos contratos: "Art. 130. As palavras dos contratos e convenes mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comrcio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa. Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: ... 4. o uso e prtica geralmente observada no comrcio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execuo, prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio que se pretenda dar s palavras". Bem revelador da importncia dos usos e costumes para a matria o disposto no art. 291 do mesmo estatuto: "As leis particulares do comrcio, a conveno das partes sempre que lhes no for contrria, e os usos comerciais, regulam toda a sorte de associao mercantil; no podendo recorrer-se ao direito civil para deciso de qualquer dvida que se oferea, seno na falta de lei ou uso comercial". Contrariamente ocorre com o disposto no art. 121, do CCo (LGL\1850\1), que determina aplicao da lei civil, no caso dos contratos, na falta de previso daquela codificao. Lembra Rubens Requio 44que deve ser encarada com reserva a afirmao de que os usos e costumes no podem se mostrar contra legem, pois, em Direito Comercial deve-se distinguir norma de ordem pblica da norma simplesmente supletiva da vontade das partes. Na primeira espcie, prevalece sempre o texto da lei, enquanto, na segunda, "pode ser substituda por um uso a que as partes dem intencionalmente preferncia". No Direito Civil, comumente, o costume no tem o carter de norma jurdica, sendo utilizado, apenas, para suprir lacunas ou deficincias da lei, nos exatos termos do art. 4. da LICC (LGL\1942\3): "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito".

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O Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1) referia-se aos costumes em vrios dispositivos, como por exemplo: arts. 395, III, ("que praticar atos contrrios moral e aos bons costumes"); 588, 2.. ("... de acordo com os costumes de cada localidade..."); 1.014 ("... consagrados pelo uso geral..."); 1.192, II ("... segundo o costume do lugar..."); 1.210 ("... regular-se- pelos usos locais".); 1.215 ("...segundo o costume do lugar"); 1.218 ("... segundo o costume do lugar..."); 1.219 ("... se, por conveno, ou costume..."); 1.221 ("...ou do costume do lugar..."); 1.226, III ("...contrrio aos bons costumes"...); 1.242 ("...de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar...") e 1.569, I ("... segundo a condio do finado e o costume do lugar".). O art. 1.807 revogou os usos e costumes concernentes s matrias de direito civil nele reguladas. O Cdigo Civil (LGL\2002\400) de 2002 refere-se aos costumes, entre outros, nos arts. 13 ("...ou contrariar os bons costumes"); ("...no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes..."); 187 ("...ou pelos bons costumes"); 432 ("...que no seja costume..."); 569, II ("...segundo o costume do lugar"); 596 ("...segundo o costume do lugar..."); 597 ("...ou costume..."); 599 ("...ou do costume do lugar..."); 615 ("...ou o costume do lugar..."); 965, I ("...e o costume do lugar"); 1.297, 1.. ("...de conformidade com os costumes da localidade..."); 1.336, IV ("...ou aos bons costumes"); 1.638, III (praticar atos contrrios moral e aos bons costumes) e 1.735, IV ("...ou os costumes..."). 5. Os costumes e os povos O Cdigo de Hamurabi, que data de, aproximadamente, 2.000 anos a.C., e a Lei das XII Tbuas, de cerca de 500 anos a.C., so considerados hoje compilaes de costumes. Eram coletneas que representavam "normas de controle social, geradas pelo consenso popular". 45 O primeiro direito escrito, em Roma, surgiu com a Lei das XII Tbuas, promulgada em 452 a.C. A respeito dela escreve Othon Sidou: "Uma vez editadas, as XII Tbuas passaram a corporalizar o direito prprio do povo romano, durante todo o restante do perodo histrico de Roma, quando ento a faina dos pretores passou a construir, sem derrog-las, normas paralelas para as situaes no contempladas ou carentes de eqidade, o chamado direito honorrio, ou ius praetorium, que abriu o velrio do perodo clssico. Assim, pode-se dizer que elas nunca foram ab-rogadas; antes, cederam ao peso de sua prpria interpretao". Com Justiniano, no governo do Imprio Romano no Oriente, ocorreram as compilaes jurdicas, sendo que o conjunto (Institutas, Digesto, Cdigo e Novelas) foi chamado de Corpus Juris Civilis. At ento, mesmo com a Lei das XII Tbuas, o direito em Roma mostrou-se predominantemente costumeiro. Mais tecnicamente, por volta de 1.300/800 a.C., Manu indicado como o mais antigo legislador do mundo, e seu Cdigo revela a adoo dos costumes logo em seu artigo 3.., referindo-se ao rei: "Que cada dia ele decida, uma depois da outra, pelas razes tiradas dos costumes particulares locais, classe e famlia e dos Cdigos de leis, as causas classificadas sob os dezoito principais ttulos que se seguem: ...". Fustel de Coulanges, em sua clssica obra "A cidade antiga", 46destacando os costumes e sua persistncia, logo no primeiro captulo ("Crenas a respeito da alma e da morte"), escreve: "At os ltimos tempos das histrias da Grcia e de Roma, vemos persistir entre o vulgo determinado conjunto de pensamentos e de costumes, por certo datando de poca muito remota, pelos quais j poderemos reconhecer as idias primitivas concebidas pelo homem a respeito de sua prpria natureza, de sua alma e sobre o mistrio da morte". Quando, no captulo III, trata do fogo sagrado, lembra que as casas dos gregos e romanos ostentavam um altar, onde deveria o dono da casa manter aceso fogo dia e noite. A extino dele significava a extino da famlia. Esse uso prendia-se a alguma antiga crena. Anota Coulanges: "As regras e os ritos ento observados mostram-nos que no se tratava de um costume qualquer. No lhes era permitido alimentar este fogo com qualquer tipo de madeira; a religio distinguia, entre as rvores, aquelas espcies que podiam ser usadas para esse fim, e aquelas cujo uso era taxado
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de impiedade. A religio ensinava ainda como este fogo devia permanecer sempre puro, o que, em sentido literal, significava que nenhum objeto impuro lhe devia ser atirado e que, em sentido figurado, nenhuma ao culposa deveria cometer-se em sua presena... Mas, para se acender o novo fogo, havia ritos que tinham de ser observados com todo o escrpulo. Deviam, sobretudo, evitar fazer fogo usando metal e pedra. Os nicos mtodos permitidos eram os de fazer concentrar num ponto o calor dos raios solares ou de friccionar dois pedaos de madeira de determinada espcie e deles fazer saltar a fagulha. Estas diferentes regras atestam satisfatoriamente como no estava no juzo dos antigos unicamente o fato de produzir ou de conservar um elemento til e agradvel; esses homens viam algo mais do que isso no fogo que ardia sobre os altares". Em Roma, no perodo arcaico, o costume foi, quase que exclusivamente, segundo aponta Thomas Marky, 47a nica fonte do direito. Ccero, segundo narra o autor, definiu-o "como sendo aprovado, sem lei, pelo decurso de longussimo tempo e pela vontade de todos". O papel fundamental dos costumes na vida de um povo pode ser observado, com total distino, na modernidade, na Inglaterra. Destaca-se, l, o papel dos costumes como fonte do direito, desde que consagrados pelos precedentes judicirios. Lembra Miguel Reale que, por fora dos usos e costumes, formou-se na Inglaterra o parlamentarismo e o governo de gabinete. Este tem sua formao ditada pelos costumes e, assim como a forma de governo, no necessita de previso em textos legais. Entretanto, a adeso aos costumes no ilimitada. Eles no tm a dimenso que muitos pretendem dar ao afirmar que a Inglaterra regida por usos e costumes, predominantemente. A esse respeito Ren David adverte: 48 "Ao lado da jurisprudncia e da lei, fontes por excelncia do direito ingls, uma terceira fonte constituda pelo costume (custom). Esta terceira fonte desempenha um papel muito secundrio e no pode comparar-se s duas primeiras. O direito ingls no um direito consuetudinrio. O costume geral imemorial do reino, sobre o qual teoricamente est fundada a common law, sempre foi uma simples fico. A common law pde retirar algumas das suas regras dos vrios costumes locais outrora em vigor, porm o processo em si de constituio da common law consistiu em elaborar um direito jurisprudencial, fundado sobre a razo, que substitusse o direito da poca anglo-saxnica, fundado sobre o costume". Ren David lembra, 49ainda, que, na ustria e na Itlia, a aplicao do costume est restrita aos casos em que a lei a ele remete expressamente os juzes. Na Alemanha, na Suia 50e na Grcia, o costume encontra-se num mesmo patamar em que a lei; o costume e a lei so fontes de mesmo nvel, esto no mesmo plano. E, comentando a funo dos costumes no direito sovitico, 51o autor afirma que ela , reconhecidamente, muito restrita, por fora da ordem que se instalou em virtude da revoluo civil que criou um novo Estado. Pretendia-se afastar os costumes do que lhe parecia "uma poca extinta". Os costumes tinham l o papel secundrio, marcando "uma rejeio completa da tradio russa". A Constituio da Unio Sovitica, em seu art. 69, enuncia: "O cidado da Unio Sovitica deve observar as normas da Constituio da Unio Sovitica e as leis soviticas, reajustar as regras de vida na sociedade socialista e manter dignamente o elevado ttulo de cidado da Unio Sovitica". Previa Ren David 52(porque a obra foi escrita em 1964), a partir desse texto, que o desprezo pelos costumes era provisrio, pois o ideal do regime imposto era o de uma sociedade onde o direito no existiria e que as relaes entre os homens estariam fundadas nos costumes. Esse futuro estava inscrito no dispositivo retro transcrito e em outras leis, sempre sob a frmula das "regras de vida em comum": "Esta frmula s pode ser compreendida se se considerar a era futura de uma sociedade comunista: desaparecer o direito, e apenas ficaro as regras de vida numa comunidade socialista, para dirigir o comportamento dos homens".

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Entretanto, esse quadro se alterou e, diante da separao dos Estados que compunham a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, com regime socialista amenizado ou distorcido, ou mesmo suprimido, o papel dos costumes deve ser revisto, pois constituir-se- em novo fenmeno digno de estudo. No incio do sculo, afastava a tradio russa; procurou-se, a partir da revoluo russa, instalar-se um Estado em que o costume, somente numa fase bem avanada do processo socialista, se constitusse em verdadeiro substituto do direito; hoje, com a queda do comunismo, qual costume ser considerado para preencher lacunas, para interpretar as leis? Invocando a dificuldade de se conhecer, de fato, os costumes dos africanos, o mesmo autor lembra que o direito africano (sul do Saara e Madagascar, notadamente) neles se funda. Transcrevemos as suas palavras, por sintetizarem a matria: "A submisso ao costume era espontnea, e cada indivduo sentia-se obrigado a viver como haviam vivido os seus antepassados; o temor das foras sobrenaturais e da opinio pblica eram suficientes, na maioria das vezes, para impor o respeito e a observncia dos modos tradicionais de vida". Refere-se dificuldade de conhecimento dos verdadeiros costumes dos povos africanos, fundado no fato de que os nativos freqentemente os deformam a fim de se amoldar queles que os questionam, bem como para assinalar o carter civilizado de sua tribo. Havendo conflito onde se mostra conduta contrria ao costume, no h regras preestabelecidas seno para indicar um rgo que se encarregar de dirimi-lo. Busca-se uma "amigvel conciliao entre os interessados", abandonando-se a frmula de atribuir a cada um o que lhe devido. E prossegue escrevendo: 53 "O verdadeiro sentido do 'justo', no contexto africano, liga-se, antes de tudo, necessidade de assegurar a coeso do grupo e de restabelecer a concrdia e a boa harmonia entre os seus membros". No mundo muulmano, o direito constitui apenas uma das faces da religio do isl. E ele no integrado pelo costume, embora tambm no o condene. O islamismo expandiu-se no mundo graas a uma atitude liberal, que "no exigia o sacrifcio dos modos de vida consagrados pelo costume". Mas o direito no reconhece o costume quando o considera ilegtimo. Adotam-se os costumes que trazem, por exemplo, complementos ao direito muulmano: os relativos ao montante e modalidade de pagamento do dote, referentes ao uso de guas correntes entre proprietrios rurais e aqueles que tratam de matria comercial. Por fim, lembremos que o costume, segundo regra do direito cannico, o melhor intrprete das leis (cn. 29). 6. Escola histrica do direito Na Alemanha, no incio do sculo XIX, visando ao combate do movimento racionalista, que sustentava a tese da codificao do Direito, a Escola Histrica do Direito, considerando-o como produto da conscincia popular, dedicou ampla anlise ao costume como fonte jurdica. Foi ela, segundo indica Roberto de Ruggiero, 55que colocou em evidncia, contrariamente s doutrinas antigas, o elemento interno do costume, consistente "na convico jurdica de que a observncia dessa prtica corresponda a uma necessidade de direito". Ruiz Moreno, citado por Paulo Nader, sintetizou o programa da Escola: a) comparao do Direito com a linguagem; b) o esprito ou conscincia do povo como origem do Direito; c) o costume como a fonte mais importante do Direito. A primeira tese, desenvolvida por Gustavo Hugo, estabelece um paralelo entre a formao e o desenvolvimento do Direito e do processo lingstico. Neste, a lngua surge do povo, de forma
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espontnea, enquanto os gramticos surgem em momento posterior, visando ao apuro tcnico e esttico da linguagem; no Direito, as regras so estabelecidas naturalmente pelo povo, resultado da vida em sociedade, ao passo que os juristas, semelhana dos gramticos, proveriam a forma e no a criao dele (Direito). Para a segunda teoria, objeto de estudo de Savigny, entre outros, a fonte do Direito identifica-se com o esprito do povo e, assim, no se fundaria meramente em idias abstratas, mas na conscincia jurdica do povo. Seria, em ltima anlise, tornar objetivo o esprito do povo, ou, ainda, materializar nas leis o que pensa o povo. A terceira vertente assenta-se na idia de que o costume a forma ideal de manifestao do Direito, colocando-se em posio superior da lei. Puchta, discpulo de Savigny, defensor dessa tese, sustenta ser o costume "a expresso mais legtima da vontade do povo, que o cria diretamente". 7. Os costumes e a lei brasileira A partir de 1769, com a Lei da Boa Razo, o costume perdeu muito sua importncia na construo do direito. Exigia, para que o costume fizesse lei: a) que no fosse contrrio lei, b) que estivesse em conformidade com a boa razo e c) excedesse de cem anos. A respeito anota Carlos Maximiliano: 56 "H exagero nos termos do ltimo requisito. No se coaduna com a essncia daquele instituto a durao prefixada, quase impossvel de provar a respeito do que , por natureza, impreciso, lentamente formado e nem sempre fcil de apreender. Basta que seja o costume observado, sem interrupes nem variantes perceptveis, por longo espao de tempo". Pretendia-se, com sua edio, o que se chamou literalmente de interpretaes abusivas, entendidas como aquelas "que ofendem a majestade das Leis, desautorizam a reputao dos Magistrados, e tm perplexa a justia dos litigantes, de sorte que no direito, e domnio dos bens dos Vassalos no possa haver aquela provvel certeza, que s pode conservar entre eles o pblico sossego;...". Tratava-se, na verdade, de repdio influncia do direito romano, caracteristicamente costumeiro. Procurava-se, como observava em aula o Professor Doutor Cludio de Cicco, em outras palavras, restringir o campo da Justia, cerceando a possibilidade de o magistrado recorrer aos costumes como fonte do direito, seno quando atendidos aqueles requisitos. Criava-se uma questo a ser respondida: o que se conformava boa razo? E uma dificuldade: como medir o perodo de cem anos? Neste sculo, num primeiro momento, a legislao brasileira mostrou-se insensvel aos costumes, notadamente quando da edio da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), quando no se fez qualquer referncia a eles e no os reconheceu como normas jurdicas. O art. 1.807, do CC/1916 (LGL\1916\1) por sua vez, declarou revogados os "usos e costumes concernentes s matrias de direito civil" por ele reguladas. A correo veio atravs do Dec.-lei 4.657, de 04.09.1942, nova verso da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), que, em seu art. 4.. enuncia: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". O art. 1.807 do CC/1916 (LGL\1916\1) assim dispe: "Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil reguladas neste Cdigo". Essa redao no tem o alcance que alguns pretendem dar a ela, de forma a desprezar os usos e costumes existentes poca da lei. Com propriedade, Carlos Maximiliano 57explica: "No lcito interpretar a lei de modo que resultem antinomias ou contradies entre os seus preceitos; ora o Cdigo brasileiro prestigia expressamente usos e costumes, prescreve a sua observncia, nos arts...; logo no poderia o artigo 1807 ser inspirado pelo intuito de os varrer todos da tela jurdica, sem excees futuras".
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Essa observao funda-se nas duas funes do costume: (1) a de preencher lacunas do direito escrito (atuando como direito subsidirio) e (2) de atuar como elemento de hermenutica (auxiliar da exegese). O art. 1.807 do CC/1916 (LGL\1916\1) atingiu a primeira hiptese na medida em que o costume se converteu em lei, enquanto no segundo ele participa da interpretao dos dispositivos legais, ficando "o seu emprego, neste particular, ao critrio do aplicador do Direito, como acontece, alis, com os demais fatores do trabalho interpretativo". Relativamente ao texto constitucional de 1946, aplicvel ao art. 5., II, da CF/1988 (LGL\1988\3) (com semelhante redao), acrescenta Carlos Maximiliano: 58 "A fora compulsria do costume no incompatvel com o disposto no art. 141, 2., da Constituio atual, que prescreve: 'Ningum pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei'. A palavra lei no foi empregada no estatuto supremo, na acepo restrita de ato do Congresso, e, sim, no sentido amplo, de Direito". O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), institudo pela Lei 5.869, de 11.01.1973, estabelece em seu art. 126: "O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais: no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito". O texto revogado, 59referente mesma matria, era o seguinte: "Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais ou costumeiras; nos casos omissos recorrer analogia e aos princpios gerais de direito". Decorre do texto do art. 126 do CPC (LGL\1973\5), o princpio da indeclinabilidade da jurisdio. A respeito das lacunas e dos costumes, ensina Nelson Nery Junior: 60"Pode haver lacuna na lei, mas no no direito. A integrao das lacunas pode dar-se por duas formas: a) auto-integrao; b) hetero-integrao (Carnelutti, Teoria generale, 39 ss, p. 86 ss). A auto-integrao se d pela analogia; a hetero-integrao ocorre pela aplicao dos costumes, princpios gerais de direito e eqidade. A auto-integrao e a hetero-integrao compem partes de uma anttese: a primeira uma soluo rgida, enquanto que a segunda soluo fluida; aquela favorece a conservao e esta a evoluo do direito; aquela tem como ponto central a lei, enquanto esta, o juiz; aquela sujeita a justia certeza, ao passo que esta faz prevalecer a justia certeza; aquela formada de preceitos abstratos e esta, de preceitos concretos (Carnelutti, Teoria generale, 40, p. 91)". Esse Estatuto tambm faz referncia prova do direito consuetudinrio, em seu art. 337, mas reservaremos esse tema para anlise no captulo X deste trabalho. 8. O costume visto nos julgados Criamos este captulo apenas para transcrever ementas e trechos de acrdos relativos aos usos e costumes, sob a tica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia: Ementa : "No possvel a formao de uma regra jurdica baseada no costume, se h lei em vigor". Voto : "... Ainda mesmo que seja certa a existncia do costume sergipano, de conclurem-se convenes de qualquer preo, sem prova por escrito, a tais convenes os tribunais no podem dar a sua adeso, tornando-os obrigatrios, por serem contrrios lei. O uso convencional s se pode estabelecer e ser admitido pela justia, quando a lei silencia a respeito. Si um preceito de suprimento regulamentar, por certo que no se pode sobrepor o direito constitudo" (sic). Origem : STF, RE-20829-SE, julgado de 05.08.52, relator Ministro Abner de Vasconcelos. Ementa : "Os usos e costumes, por mais arraigados que estejam no comrcio, no prevalecem sobre disposio legal. Fonte subsidiria da lei, ou cae em desuso, ou se torna inexistente com o advento da lei ou nela se consubstancia". Voto : "... Ora, o art. 2., do Reg. 737 de 1950 e o art. 291 do Cd. Comercial jamais autorizaram que um uso ou costume, por mais arraigado que estivesse no comercio, pudesse prevalecer sobre
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disposio expressa da lei. Fonte subsidiaria, na ausencia da lei, ou cae em desuso, ou se torna inexistente com o advento da lei ou se consubstancia em lei" (sic). Origem : STF, RE-19757, julgado de 13.01.53, Relator Ministro Afranio Costa. Ementa : "Usos e costumes comerciais. Sua relativa validade. Comrcio: Usos e costumes so admitidos, excepcionalmente, para suprir lacunas ou deficincias da lei; por motivos bvios, jamais os podem acolher os tribunais, contra preceito legal expresso". Voto : "... Profundo conhecedor dos nossos usos e costumes, da falta de contato intimo entre os centros comerciais do Brasil, disseminados por um territrio imenso, o ainda sabedor que as regras peculiares ao comrcio do caf, divergem essencialmente da borracha, do caco, do aucar etc., o legislador comercial prudentemente permitiu que pelos usos e costumes se pudesse suprir as deficincias casusticas" (sic). Origem : STF, RE-14465, julgado de 02.06.53, Relator Ministro Afranio Costa. Ementa : "Os usos e costumes comerciais que estabelecem regras supletivas para a serenidade das transaes mercantis, desde que no contrrias aos preceitos da lei art. do Cdigo Comercial fazem lei entre as partes e sobre elas expressamente convencionadas" (sic). Origem : STF, RE-12878, julgado de 29.12.59, Relator Ministro Afranio Costa. Ementa : "Vendas a termo - usos e costumes. I. Nas operaes de venda de cacau a termo, os usos e costumes preenchem o vazio das disposies legais, que reconhecem a licitude desses negcios inevitavelmente expostos especulao da bolsa de mercadorias. II. Nenhuma lei reserva ao produtor, que venda a termo, a mais valia decorrente da alta de preos entre o fechamento e a liquidao do negcio. III. No nega vigncia aos arts. 1.092 e 1.130 do CC/1916 (LGL\1916\1), o acrdo, que, interpretando clusulas contratuais e os usos e costumes da praa, decidiu que o comprador, depois de interpelar o vendedor, no estava obrigado a depositar previamente o preo para exigir a entrega da mercadoria". Origem : STF, RE-79545-BA, julgado de 22.11.74, Relator Ministro Aliomar Baleeiro. Ementa : "Recurso de Habeas Corpus - Direito Processual Penal - processo - trancamento - Trata-se o processo, antes da sentena, quando o fato descrito na denncia no configura nenhuma infrao penal. Acontece, relativamente violao de domiclio, mencionando que a entrada, nas dependncias da casa, se deu para o cumprimento de dever legal, nos limites do consentido pelas normas jurdicas, entre as quais as decorrentes dos usos e costumes. Assim, o ingresso de preposto de empresa fornecedora de energia eltrica para leitura do consumo mensal no registro, na parte externa do edifcio". Origem : STJ, RHC 867/MG , julgado de 29.04.91, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Ementa : "Contribuio Previdenciria... 1. O carvo de rvore em lenha, transformado por mtodos, procedimentos ou meios artesanais, primrios ou rudimentares (queima), classifica-se como produto rural. Pois a compreenso dos padres legais pertinentes, na alcatifa de interpretao teleolgica, revela que as enunciaes no so exaustivas, permitindo contemplar situaes nascidas dos usos e costumes de preparao do produto rural. Afinal, o direito no pode guerrear os fatos e as realidades...". Origem : STJ, Resp 80838/MG, julgado de 11.11.96, Relator Ministro Milton Luiz Pereira. 9. Espcies de costumes As espcies de costumes so definidas em relao forma como eles se mostram relativamente lei, distinguindo-se as seguintes: secundum legem, praeter legem e contra legem (ou adversus legem). Procuraremos dar um contorno simples a essas espcies, segundo a lio de Franco Montoro. 61 Diz-se secundum legem "quando a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade". 62Exemplo: o art. 1.218 do CC/1916 (LGL\1916\1), que, ao tratar "da locao de
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servios", dispunha: "No se tendo estipulado, nem chegando a acordo as partes, fixar-se- por arbitramento a retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade". O costume praeter legem "quando intervm na falta ou na omisso da lei. Tem carter supletivo. A lei deixa lacunas que so preenchidas pelo costume, apesar de no se referir a ele expressamente". Segundo tambm anota Carlos Roberto Gonalves, 63ele tem carter supletivo, ou seja, supre a lei no caso omisso, preenchendo uma lacuna da lei material ou da lei processual. Exemplificando: no silncio da lei sobre a maneira pela qual o arrendatrio devia tratar a propriedade arrendada, recorria-se aos costumes locais (arts. 1.210 do CC/1916 (LGL\1916\1)). Contra legem "quando contraria o que dispe a lei. O que pode ocorrer em dois casos: no desuso (desuetudo), quando o costume simplesmente suprime a lei, que fica letra morta, ou no costume ab-rogatrio (consuetudo ab-rogatoria), que cria uma nova regra". A aplicao dessa espcie de costume (contra legem), por se apresentar contrria ao texto da lei, afastada pelo disposto no art. 2. da LICC (LGL\1942\3): "No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue". Exemplo em que o autor da ao logrou reconhecimento de costume contra legem, citado por Nlson Nery Jnior, 64encontramos na RT 132/660. Pelo julgado se entendeu: " Segundo os usos e costumes dominantes no mercado de Barretos, os negcios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiana, verbalmente, sem que entre os contratantes haja troca de qualquer documento. Exigi-lo agora seria, alm de introduzir nos meios locais um fator de dissociao, condenar de antemo, ao malogro, todos os processos judiciais que acaso se viessem a intentar e relativos compra de gado". Esse julgado contraria o disposto no art. 401 do CPC (LGL\1973\5), que reza: "A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas ao tempo em que foram celebrados". Claro que a restrio a que se refere esse dispositivo refere-se prova do contrato e no prova de qualquer fato. Existe, tambm, deciso judicial 65reconhecendo o costume contra legem, quando se deferiu, ao arrepio do texto do art. 15 do Dec. 3.708/1919, reembolso do capital de scio que se retirava da sociedade mediante aferio da realidade fsico-contbil e no mediante observncia do ltimo balano da empresa. Considerou-se, ento, que a realidade social que vigorava na poca da edio daquele decreto havia se alterado substancialmente (descontrole da economia, basicamente) e que, assim, estava justificada a adequao do procedimento realidade. Por desuso, pois, estaria derrogado aquele dispositivo. Sobre a matria, escreve Carlos Maximiliano: 66"H preceitos escritos, decadentes ou mortos, incompatveis com o estado social e as idias dominantes; motivos superiores levam a silenciar sobre eles; exegese orientada cientificamente conclui pela sua inaplicabilidade em espcie, ante a falncia das condies pelo mesmo previstas; entretanto seria perigoso generalizar, concluir logo haver o desuso revogado, de fato, a norma. Nunca se ope a um texto explcito, de autoridade certa, uma prtica apenas consuetudinria 'sempre equvoca em sua fonte e de alcance muitas vezes duvidoso'". Arruda Alvim, citado por Carlos Roberto Gonalves, 67ensina: "Nas legislaes modernas, o costume, para ter funo jurdica, necessita de mais de um requisito, que a respectiva relevncia a ele emprestada pelo direito positivo, o que exige, para sua aplicao, uma lacuna da lei e a sua compatibilidade com o resto do ordenamento jurdico positivo". E complementa: "No possvel, portanto, de forma alguma, um costume infringir o ordenamento jurdico positivo. Se isto ocorrer, e se a soluo via analgica no tiver sido possvel, haver-se- de recorrer aos
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princpios gerais de direito". 10. Prova dos costumes Dispe o art. 337 do CPC (LGL\1973\5): " A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim determinar o juiz". Essa prova pode se dar por todos os meios em Direito admitidos, seja por vistorias, testemunhas (apenas relativamente ao fato material de sua reiterao), documentos, etc. Isso nas seguintes hipteses: se o juiz o determinar, se contestado pela parte contrria e se no for pblico e notrio (art. 334, I, do CPC (LGL\1973\5)). Fato notrio, segundo Nelson Nery Junior: 68 " o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo e no lugar onde o processo tramita e para cujo deslinde sua existncia tem relevncia". Em matria comercial, a prova se faz mediante certido fornecida pela Junta Comercial, que a fornecer depois de exame de seus arquivos. O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939, dispondo sobre a matria, em seu art. 262, estabelecia que o juiz ou tribunal que julgar provado costume comercial, remeter cpia da deciso repartio competente para ser registrada e arquivada. No direito comercial, de acordo com a lio de Octvio Mdici, 69a prova difcil, principalmente em virtude de duas das caractersticas dos costumes: repetio uniforme ou constncia material e formal e durao mais ou menos longa. Isso para o caso de no haver assentamento da prtica ou uso mercantil na Junta Comercial. Lembra, ainda, o jurista que a iniciativa dos assentamentos cabe prpria Junta, ex officio, procuradoria da Junta ou a qualquer entidade de classe comercial interessada na matria. E o procedimento para tanto aquele inscrito na Lei 4.726, de 13.07.1965, regulamentada pelo Dec. 57.651, de 19.01.1966: o uso ou prtica que se pretende assentar deve ser publicado pela imprensa, visando manifestao de interessados, seguindo-se a anlise pelos vogais da Junta e, em caso de aprovao, ao assento em livro especial, com publicao no rgo oficial da sede da Junta. Cabe ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio sugerir e propor a converso em lei dos usos e costumes de carter nacional, segundo prev o art. 4. da Lei 4.726/1965. A prova dos usos e costumes feita, segundo prev o art. 13 do Dec. 41.825/1963, por certido da Junta Comercial. Roberto de Ruggiero 70firmou posio no sentido de que a prova do costume no cabe a quem a ele recorre. Critica a opinio daqueles que, "considerando o costume na prpria essncia dos fatos (que o juiz no tem obrigao de conhecer), entendem que ele deve ser provado por quem invoca a sua aplicao". E complementa: "...Nos limites em que lhe reconhecida eficcia - verdadeiro e propriamente direito, e o juiz obrigado a conhecer e aplicar todo o direito constitudo, sem poder exigir qualquer documentao s partes". E excepciona: "Esse princpio s no tem aplicao no caso em que o costume alegado por uma parte seja contestado, na sua existncia ou nas suas modalidades, pelo adversrio". A prova do costume exigvel, desde que seja considerado como fato. Do contrrio, sendo direito, no deve ser objeto de prova, pois, assim, o juiz teria o dever de conhec-lo. 11. Uma anlise pessoal At aqui reproduzimos, o que se encontra na lei, na jurisprudncia e na doutrina, relativamente aos costumes, com breves posicionamentos pessoais, que, doravante, sero consignados de forma mais clara, embora no signifique da forma mais correta. Mas refletem, certamente, uma idia geral a
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respeito do tema. Das fontes do direito, destacam-se, entre as formais, a lei e o costume. Revelam-se como duas nascentes, como verdadeiras formas de produo de normas. As normas, por sua vez, lastreadas no costume, podem se exteriorizar como jurdicas ou morais, dependendo do reconhecimento que lhe fizer o ordenamento jurdico. Mas so as formas mais legtimas e primrias de se produzir o direito. A partir delas que se assentava o conjunto normativo que imperava num dado Estado e numa determinada poca. O costume, nesse passo, pode revelar situao que nasceu muito tempo antes daquele em que aplicado. Tem origem remota, muitas vezes, mas persiste dada a reiterao do comportamento e da convico de necessidade de atendimento e de que a conduta humana a ele deve se amoldar. Voltando ao passado, antes mesmo da lei, o costume j produziu Direito. Ele a forma mais natural do nascimento do direito, criando normas. At mesmo em perodo mais afastado do nosso tempo, estabeleceu sanes. H autores que registram que a Lei das XII Tbuas materializa, sob a roupagem de normas, costumes at ento vigentes. Trata-se, ento, de positivao do costume da poca em que editada. Fazemos um parntese aqui, apenas para registrar que existem costumes que no se caracterizam pela elevada antigidade. Ao contrrio, a origem, embora perdida no tempo, encontra-se em poca mais recente. So costumes novos. O costume a primeira fase: a que antecede, no raras vezes, a edio de uma norma jurdica pelo poder competente, encarregado de elaborar regras de comportamento para uma sociedade, provendo-as de sano. Normalmente, uma lei editada a partir da cristalizao de um costume, a partir de sua fixao e conscincia geral de obrigao de ajustamento a ele. No se pode esquecer, a respeito, que o Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939 determinava aos juzes que, a partir de decises que reconheciam costume no objetivado, encaminhassem cpias delas aos rgos competentes para o devido registro. A lei, pela competncia deferida ao rgo legislativo, encarregado de produzir normas jurdicas (acrescente-se aqui que o Poder Executivo, no nosso sistema, integra o processo legislativo na medida em pode sancionar ou vetar, total ou parcialmente uma lei, bem como detm, em alguns casos, a iniciativa do mesmo processo), sobressai-se, revelando-se a fonte primeira do direito, no superada por qualquer outra, seja de que natureza for. Assim, o costume no a supera, no a coloca em risco em face de sua majestade. No obstante possa se constituir numa fonte mais legtima e antiga, a invaso ao poder de legislar acabaria comprometendo a prpria estrutura do Estado, quando seu poder legiferante - criado justamente para a produo de normas jurdicas - cairia na inocuidade. Muitas leis so criadas a partir do reconhecimento de que o costume existe e acolhido pela sociedade que o aceita e o admite com fora vinculante. Mas outras existem que, at mesmo, desprezam o costume e ditam condutas opostas quelas habitualmente desenvolvidas pelo povo. certo que a legitimidade a ficaria comprometida, haja vista que o rgo encarregado de elaborar leis estaria contrariando aquilo que a comunidade tem como regra de comportamento, sem oposio. Mas ainda a, por outro lado, estaria esse rgo legitimado pela delegao do povo aos seus integrantes para, em seu nome, ditar normas. Na hierarquia das fontes a lei surge sem concorrente. Desde que amoldada norma fundamental, com relao a contedo, forma e competncia para o processo legislativo, nada a abala. Mas possui uma legitimidade, em relao ao costume, um pouco mais distante. O povo produz usos e costumes, enquanto o Poder Legislativo , antes, incumbido pelo mesmo povo de criar um ordenamento jurdico. Nesse passo, estariam no mesmo nvel a produo de normas costumeiras e a outorga de poderes a um rgo determinado para produzir leis. De qualquer forma, colocada a
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ordem jurdica tal como se encontra, no possvel se reconhecer a supremacia dos costumes, exceto quando as normas os reconhecem, remetendo o intrprete a eles. 12. Concluso A sociedade atual no comporta mais a valorizao dos costumes em prejuzo da lei, tal como outrora ocorreu e como hoje, raramente, ocorre. O crescimento da necessidade de um conjunto legislativo que abranja o maior nmero de comportamentos possvel, como forma de trazer a paz social almejada pelo direito, faz com que os costumes sejam positivados, trazendo um maior ndice de previsibilidade e segurana aos cidados. Essa concluso, certamente, no se amolda legitimidade que brota dos costumes, por significarem, na essncia, a vontade popular reconhecida antes mesmo da lei. Se, por um lado, o legislador, por meio da lei, fala em nome do povo, os costumes dele emergem diretamente, sem qualquer intermediao. No h transmissor entre o costume e o povo, pois este o produz e faz nascer da reiterao e da repetio, impondo-se, naturalmente, a convico da obrigatoriedade de sua aplicao, de seu atendimento. A submisso dos costumes lei hoje tendncia irreversvel, at mesmo nas sociedades que mais os preservam, que mais os valorizam, dada a imperiosidade de um conjunto do qual transparea maior previsibilidade conduta dos cidados e, conseqentemente, maior segurana. Contudo, no podemos deixar de admitir que os costumes ainda muito influenciaro a produo legislativa na medida em que se tornaro textos de leis. E novos costumes surgiro, sempre adaptados ao tempo, ao espao, ao desenvolvimento e s necessidades da sociedade moderna, e que estaro diante de lacunas da lei que por eles sero preenchidas. Converter-se-o, por sua vez, em novas leis e assim por diante. Isso se dar, justamente, pelo carter dinmico da sociedade moderna, em todos os seus aspectos. O desenvolvimento, notadamente o tecnolgico, valorizar, mais uma vez, os costumes como fonte do direito, e coloc-los- em igual patamar com a lei, sem, contudo, ter o poder de contrari-la. 13. Bibliografia BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed., Braslia: UNB, 1999. BURITY, Tarcsio. "Costume internacional". In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 23. ed., So Paulo: Saraiva, 1998. CINTRA, Geraldo de Ulha. "Corpus Juris Civilis". In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Hemus, 1975. CRETELLA JNIOR, Jos. "Costume (Direito administrativo)". In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. 3. ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998. DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 12. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. I. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 12. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, v. 1. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2. ed., So Paulo: Atlas, 1994. GONALVES, Carlos Roberto. "Anlise da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400): sua funo no ordenamento jurdico e, em especial, no processo civil". Revista de Processo. So Paulo: RT, n. 37, pp. 07-30, 1985.
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(1) Novo dicionrio bsico da lngua portuguesa Folha/Aurlio. (2) Curso de Direito Civil, p. 18. (3) Tarcsio Burity, inEnciclopdia Saraiva do Direito, verbete costume internacional. (4) Carlos Roberto Gonalves, in artigo "Anlise da lei de introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400): sua funo no ordenamento jurdico e, em especial, no processo civil". (5) Introduo ao estudo do Direito, p. 242. (6) Op. cit., p. 240. (7) Manual de Introduo ao Estudo do Direito, p. 88. (8) Introduo ao estudo do Direito, p. 150. (9) Lies preliminares de Direito, p. 158. (10) Os grandes sistemas do Direito contemporneo, p. 113. (11) Lies preliminares de Direito, p. 140. (12) Fontes e modelos do Direito, p. 12. (13) Teoria do ordenamento jurdico, p. 45. (14) In artigo "As fontes do Direito". (15) Introduo Cincia do Direito, p.347. (16) Enciclopdia Saraiva do Direito, verbete "costume" (direito administrativo). (17) Enciclopdia Saraiva do Direito, verbete "costume administrativo". (18) Enciclopdia Saraiva do Direito, verbete "costume". (19) Instituies de Direito Civil, v. 1, p. 115. (20) Lies preliminares de Direito, p. 145. (21) Teoria pura do Direito, p. 254. (22) Op. cit., p. 10. (23) Instituies de Direito Civil, p. 119. (24) Op. cit., p. 155. (25) Miguel Reale, op. cit., p. 156. (26) Direito Penal, v. 1, p. 25. (27) In "Vocabulrio Jurdico". (28) Op. cit., p. 151. (29) Revista de Processo 37/85 (DTR\1985\2), p. 24, in fine.
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(30) Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 520, nota ao art. 335. (31) Damsio, op. cit., p. 26. (32) Cf. dicionrio "Aurlio". (33) Direito penal, v. 1, p. 59. (34) Direito Administrativo Brasileiro, p. 37. (35) Enciclopdia Saraiva do Direito, verbete "costume administrativo". (36) Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, p. 65. (37) Direito do Trabalho, p. 23. (38) Ricardo Seitenfus e Deisy Ventura, in Introduo ao Direito Internacional Pblico, p. 55. (39) Op. cit., p. 349. (40) Cf. Tarcsio Burity, inEnciclopdia Saraiva do Direito. (41) Op.cit., p. 55 e 56. (42) Direito Comercial, p. 49. (43) Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 27. (44) Op. cit., p. 28. (45) Paulo Nader, inIntroduo ao estudo do Direito, p. 149. (46) p. 11. (47) Curso elementar de Direito Romano, p. 17. (48) Op. cit., p. 348. (49) Op. cit., p. 113. (50) Carlos Maximiliano, inHermenutica e aplicao do Direito, p. 190, transcreve o art. 1. do Cdigo Civil (LGL\2002\400) suo, vigente poca da edio de sua obra: "Na falta de uma disposio legal aplicvel, o juiz decide conforme o Direito Consuetudinrio". (51) Op. cit., p. 249. (52) Op. cit., p. 250. (53) Op. cit., p. 502. (55) Op. cit., p. 121. (56) Op. cit., p. 194. (57) Op. cit., p. 189. (58) Op. cit., p. 188.

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(59) O nmero do artigo era o mesmo. (60) Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) e legislao processual civil extravagante em vigor, p.383. (61) Op. cit., pp. 350 e 351. (62) Franco Montoro, in op. cit., p. 350. (63) Artigo citado. (64) Op. cit., p. 521. (65) ApCv 110.571-2, Rel. Des. Marcos Vinicius, j. 11.11.86, da 14. Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, v.u.). (66) Op. cit., p. 192. (67) Artigo "Anlise da lei de introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400): sua funo no ordenamento jurdico e, em especial, no processo civil". (68) Op. cit., p. 519. (69) Op. cit., p. 50. (70) Op. cit., p. 128.

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KELSEN E O DIREITO INTERNACIONAL CONSUETUDINRIO


Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 1 | p. 437 | Fev / 2012DTR\2012\2358 Tarcsio de Miranda Burity Professor Titular de Introduo Cincia do Direito da Universidade Federal da Paraba. Governador do Estado da Paraba. rea do Direito: Geral Sumrio: - 1.Kelsen e a renovao dos estudos jurdicos - 2.Anlise da formao da norma jurdica internacional consuetudinria - 3.Algumas consideraes guisa de concluso: a passagem do fato norma

Revista de Direito Civil RDCiv 57/71 jul.-set./1991 1. Kelsen e a renovao dos estudos jurdicos A influncia marcante do pensamento kelseniano relativamente Cincia do Direito em geral ao Direito Internacional, em particular, fato incontestvel. Todos reconhecem as suas inestimveis contribuies, quando repensou, ab imis fundamentis, os conceitos da linguagem jurdica, objetivando criar uma teoria geral do direito positivo e, implicitamente, uma teoria da interpretao jurdica. Teoria geral, sim, mas teoria pura, no sentido de que se utilizasse o mximo rigor metodolgico, a fim de que fosse possvel surpreender o objeto especfico da Cincia do Direito, em sua essncia mesma, dando-lhe plena autonomia epistemolgica. Construo de um exato aparelhamento conceitual, para que o trabalho do jurista enquanto tal, vale dizer, enquanto conhecimento do direito, exprimisse coerncia lgica absoluta, rigor verdadeiramente cientfico. No que tange particularmente ao direito internacional pblico, encontramos em seus estudos aquela mesma preocupao de pureza metodolgica, aquela mesma coerncia lgica, aquela mesma fora criativa. Qual o internacionalista que poder desconhecer as fecundas contribuies de Kelsen, na soluo de problemas os mais complexos, desse ramo particular do Direito? Basta lembrar, entre outros, os problemas que se referem criao e aplicao do direito internacional; s suas relaes com o direito nacional; s suas diversas esferas de validade (validade territorial, temporal, pessoal e material); os que dizer respeito ainda existncia jurdica dos diversos estados nacionais, isto , os relativos determinao das esferas de validade das ordens jurdicas nacionais pela ordem jurdica internacional; enfim, os que se relacionam com a prpria natureza do direito internacional e com os fundamentos de sua validade total. O direito internacional, pela sua natureza embrionria e dispondo de uma tcnica imperfeita est facilmente aberto s teses do sociologismo e s teorias jusnaturalistas. O sincrctismo metodolgico, to frtil em explicaes, porm em explicaes no muitas vezes convincentes, possui, dessa maneira, campo propcio s tentativas de verificao de suas afirmaes. A Teoria Pura surge, ainda uma vez, a pr ordem nos conceitos, a mostrar a especificidade jurdica das normas disciplinadoras das relaes internacionais. O direito internacional constitui, assim, dentro da concepo kelseniana, sobretudo uma ordem normativa, embora ordem normativa de natureza relativamente diferente da ordem jurdica nacional. Direito no sentido legtimo da cincia jurdica, porquanto pode ser descrito mediante as denominadas proposies de direito, pertencentes mesma natureza que as proposies de direito que descrevem o direito nacional, e porquanto ainda possibilita interpretar, em princpio, o emprego da fora dirigida por um estado contra outro, seja como sendo uma sano, seja como um ato ilcito.

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Mas se o direito internacional direito no mesmo sentido que o direito nacional, vrios so os aspectos em que se distinguem. Com efeito, assegura o criador da Teoria Pura, pode-se apontar, embora relativamente, as seguintes diferenas: a) enquanto as principais sanes estatudas pelo direito internacional so as represlias e a guerra, vale dizer, sanes que possuem a forma de medidas de autodefesa, as sanes do direito nacional so a pena e a execuo civil ou penal; b) se no direito internacional prevalece a responsabilidade coletiva, isto , se as sanes em caso de violao atingem geralmente outros sujeitos de direito alm dos autores dos atos ilcitos, no direito nacional predomina a responsabilidade individual; c) o direito internacional geral constitui uma ordem jurdica descentralizada, essa descentralizao manifestando-se atravs dos prprios mtodos de criao de suas normas o costume e os tratados, os quais no so elaborados por um rgo legislativo especial, e de sua aplicao no havendo tambm rgos especiais para faz-lo, nem organismos centralizados para a execuo das sanes. Se, portanto, a ordem normativa internacional Direito no sentido legtimo da cincia jurdica, embora de natureza relativamente diferente da ordem jurdica nacional, surge de pronto o problema relativo determinao das relaes entre o direito internacional e o direito nacional, ou, em outros termos, o problema que consiste em situar o direito internacional dentro do ordenamento jurdico geral. Nesse particular, a unidade do direito nacional e internacional apresenta-se como postulado bsico da teoria jurdica. um postulado epistemolgico, segundo Kelsen. Se as duas ordens jurdicas em questo so vistas como conjuntos de normas vlidas, devem ser ento compreendidas como partes integrantes de um sistema harmnico. E considerando-se que no existe uma terceira ordem jurdica alm das mencionadas, em relao qual as duas encontrassem o fundamento de sua validade, estaro, portanto, as mesmas isto , a ordem jurdica nacional e a internacional necessariamente em relao de superioridade e inferioridade. Ou superioridade da ordem jurdica internacional sobre a ordem jurdica nacional; ou superioridade desta sobre aquela. a concepo monista do problema, cujos contornos cientficos definitivos foram estabelecidos pela Teoria Pura. Apenas existe escreve Kelsen uma unidade cognoscitiva de todo o direito, o que significa que podemos conceber o conjunto formado pelo direito internacional e as ordens jurdicas nacionais como um sistema unitrio de normas justamente como estamos acostumados a considerar como uma unidade a ordem jurdica do estado singular e mais adiante: na medida em que a cincia jurdica quer apreender como direito o material que se lhe oferece com as caractersticas de direito internacional, precisamente da mesma maneira como o faz para aquele material que se apresenta como direito nacional, quer dizer, na medida em que pretende abranger sob a categoria de norma jurdica vlida, ela impe-se precisamente como a cincia da natureza a tarefa de descrever o seu objeto como uma unidade. O critrio negativo desta unidade a ausncia de contradio. Este princpio lgico vale tambm para o conhecimento no domnio das normas. Os dois sistemas monistas so perfeitamente aceitveis, do ponto de vista cientfico, embora a concepo monista da primazia do direito internacional sobre o direito nacional preferncia de Kelsen reflita mais adequadamente a prtica internacional vigente. Quanto objeo de que a viso monista da primazia do direito internacional incorreria no erro de desconhecer o fato de que as ordens jurdicas nacionais so historicamente anteriores ao direito internacional, a explicao consiste na necessidade de distinguir-se a relao histrica entre fatos, da relao lgica entre normas, relaes essas que no se excluem mutuamente, continuando necessria a relao lgica entre normas para a fundamentao da validade das duas ordens jurdicas em questo. A construo da chamada relao de superioridade subordinao, isto , a imagem espacial da hierarquia entre as normas (stufenbau) aplica-se, segundo Kelsen, ordem jurdica internacional. Se assim , onde se encontra a razo para a validade da ordem jurdica internacional? Em outros termos, qual a sua norma bsica? Para encontr-la, segue-se o mesmo procedimento empregado relativamente ordem jurdica nacional, vale dizer, devemos ter como ponto de partida a sentena de um Tribunal Internacional,
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procurando as razes de sua validade. E chegaremos, dessa maneira, a uma construo escalonada do direito internacional, em que as normas criadas por certos rgos, como por exemplo, as resolues do Conselho de Segurana das Naes Unidas, ou do Tribunal Internacional de Justia, ou ainda dos tribunais de arbitragem, encontram a razo de uma validade jurdica por fora dos tratados que criaram aqueles rgos; e esses tratados, por sua vez, sendo vlidos em virtude da norma do direito internacional geral, de carter consuetudinrio a norma pacta sunt servanda. E as normas costumeiras, por sua vez encontrando a razo de sua validade mediante a chamada norma fundamental, norma puramente suposta, de carter lgico, norma hipottica, cujo contedo o de conferir a qualidade de fato criador de normas jurdicas ao costume resultante da conduta recproca dos estados. A questo da norma fundamental do direito internacional situa-se, pois, no problema relativo ao fundamento da validade do direito internacional costumeiro. Faamos, por conseguinte, estudos mais aprofundados sobre a natureza do costume internacional, no s luz da doutrina, mas sobretudo base da interpretao da prtica internacional em vigor, dando, portanto, aspectos de maior concreo s nossas reflexes. 2. Anlise da formao da norma jurdica internacional consuetudinria Considerando a natureza deste trabalho, no temos a pretenso de fazer um estudo retrospectivo e crtico de todas as escolas que tentam apresentar os fundamentos do direito internacional costumeiro. Essas doutrinas so por demais conhecidas, sendo intil repetir, de maneira exaustiva, o contedo de seus argumentos e as crticas que lhe foram dirigidas. As nossas reflexes, nesse particular, tero como fonte principalmente a jurisprudncia internacional, particularmente as decises do Tribunal Permanente de Justia Internacional e as do Tribunal Internacional de Justia. Partiremos, assim, de base essencialmente prtica e objetiva. Pensamos tambm que o mtodo mais claro a seguir na exposio do assunto consiste em obedecer s grandes divises do estudo do costume feitas por todos os clssicos do direito internacional. Com efeito, sabemos que o fenmeno costumeiro implica na reunio de dois elementos, um elemento material (o fato da repetio constante e generalizada de certos atos) e um elemento psicolgico (a opinio juris, isto , a convico de que esses atos correspondem execuo de uma obrigao jurdica). Faamos, por conseguinte, em primeiro lugar o estudo da continuidade na aplicao de determinado uso, isto , repetio de certos atos no tempo e a anlise da repetio dos mesmos atos no espao, vale dizer, de sua aplicao generalizada, deixando para posterior observao o problema relativo ao elemento psicolgico. a) Continuidade de aplicao de certo uso no tempo A existncia de uma prtica constante e efetiva Em razo de sua prpria definio, no podemos compreender o fenmeno costumeiro sem a repetio dos mesmos atos no tempo. O uso deve manifestar-se de maneira constante e ininterrupta, isto , ele deve ser realmente efetivo. A jurisprudncia internacional revela, entretanto, que o fator tempo no cria a efetividade do uso em questo, mas apenas prova que o uso existe de modo intenso, constante, estvel. A durao da prtica varia extraordinariamente em cada caso particular. A transformao do uso facultativo em regra obrigatria feita, ou mediante longo perodo (C.I.J., Caso do direito de passagem, Recueil, 1960, pp. 39-40), ou aps tempo relativamente curto (T.P.J.I.: Caso Winbledon, srie A, n. 1, p. 28; e Aviso consultivo relativo cidade livre de Dantzig, srie B, n. 18, pp. 12-13). Segundo a jurisprudncia internacional o essencial que a prtica em questo seja observada de maneira ininterrupta, constante, efetiva. Referindo-se ainda a essa caracterstica, a jurisprudncia internacional emprega vrias expresses, como por exemplo: pratique internationale constante (T.P.J.I., srie A, n. 1, p. 25), tradition
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constante (T.P.J.I., srie B, n. 12, p. 30), usage constante et uniforme (T.I.J., Recueil, 1950, p. 276), constante and uniforme practice (T.P.J., Recueil, 1960, p. 40 e tambm pp. 99, 100, 101, 108 e 109). No conhecido caso do direito de asilo, o Tribunal Internacional de Justia exprime-se com bastante clareza a respeito desse elemento essencial de constncia necessrio formao do costume. Afirma o Tribunal: Os fatos submetidos ao Tribunal revelam tantas incertezas e contradies, tantas flutuaes e discordncias no exerccio do Asilo Diplomtico e nos pontos de vista oficialmente expressos em diversas ocasies; existe uma tal falta de consistncia na sucesso rpida dos textos convencionais relativos ao asilo, ratificados por certos estados e rejeitados por outros, e a prtica foi influenciada de tal maneira por consideraes de oportunidade poltica nos diversos casos que no possvel deduzir de tudo isso um costume constante e uniforme, aceito como sendo o direito no que tange pretendida regra da qualificao unilateral e definitiva do delito (T.I.J., Recueil, 1950, p. 277). Outra particularidade merece ser ressaltada. Com efeito, no necessrio que os atos repetidos sejam perfeitamente idnticos, mas apenas que estes tendam para um mesmo objetivo. O importante que seja possvel deduzir deles uma norma de conduta determinada. Nesse sentido, declara, por exemplo, o Tribunal Permanente de Justia Internacional, no Caso Winbledon: Como exemplo de acordos internacionais cujos resultados consistiram em promover restries parciais ao exerccio da soberania de certos estados, mas destinados a durarem para sempre, citaram-se perante o Tribunal as normas que foram estatudas relativamente aos Canais de Suez e de Panam. Essas normas no so idnticas nos dois casos; mas apresentam elas uma igual importncia, pelo fato de demonstrarem que o uso das grandes vias internacionais, no deve ser considerado como sendo incompatvel com a neutralidade do estado costeiro (T.P.I.J., srie A, n. 1, p. 25). No caso do direito de passagem no territrio indiano, entre Portugal e a ndia, o costume foi estabelecido, segundo o Tribunal Internacional de Justia tanto pela atividade das pessoas que atravessavam o territrio da ndia quanto pela atividade dos que permitiam a passagem. As duas aes no se manifestam de maneira idntica mas complementar (T.I.J., Recueil, 1960, p. 40). No mesmo sentido, a deciso relativa ao Caso Nottebohm (T.I.J., Recueil, 1955, p. 22). Isto posto, podemos concluir que, conforme a jurisprudncia internacional, o fator tempo no , em si mesmo, essencial para a constituio da norma costumeira, pois, ora uma prtica longa, ora uma prtica relativamente curta, suficiente para transformar um uso no facultativo em regra juridicamente obrigatria. O importante que a prtica em questo se manifeste de maneira constante e efetiva. Demais, no necessrio que a repetio seja constituda de atos idnticos, mas to-somente de atos que, embora distintos, tendam a uma mesma finalidade. O essencial que se possa deduzir deles, de maneira clara e inconfundvel, uma norma determinada de conduta. b) Existncia de uma prtica generalizada no espao Para que certos atos possam transformar-se em norma costumeira, no apenas necessrio que eles se repitam, de maneira constante e efetiva; exige-se tambm que os aludidos atos se manifestem de modo bastante generalizado, demonstrando, assim, que a expresso de uma prtica comum. O Tribunal Permanente de Justia Internacional e o Tribunal Internacional de Justia, referindo-se a esse carter de generalidade exigido para a formao de uma norma costumeira, emprega vrias expresses, como: rgles genralement appliques (T.P.J.I., srie A, n. 7, p. 22), rgles universellement admise (T.P.J.I., srie A, n. 9, p. 20), rgle genralement obscrve (T.I.J., Recueil, 1959, p. 27), pratique constant gnrale (T.P.J.I., srie A/B, n. 53, p. 91), principe genralement reconnu (T.P.J.I., srie A, n. 9, p. 31), droit universellement reconnu (T.I.J., Recueil, 1949, p. 206), droit international comum (T.P.J.I., srie A, n. 7, pp. 21, 22. 32 e 42; srie A, n. 9, p. 27 etc.). Podemos citar, como exemplo bastante claro a respeito desse carter de generalidade necessria formao de determinada norma costumeira, o caso das pescarias, entre o Reino Unido e a Noruega.
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Com efeito, tratava-se de saber, nesse caso, entre outras questes, se era uma regra reconhecida pelo direito internacional que uma baa, para ser considerada como tal, deve ter, no mximo, uma abertura de 10 milhas. O Tribunal Internacional afirmou: Nessas condies, o Tribunal acha necessrio observar que se a regra das 10 milhas foi adotada por certos estados, tanto em suas leis nacionais quanto nos seus tratados e convenes, e se algumas decises arbitrais aplicaram-na relativamente a esses estados, em compensao outros estados adotaram um limite diferente. Em conseqncia, a regra das 10 milhas no adquiriu fora de uma norma geral de direito internacional (T.I.J., Recueil, 1951, p. 11). interessante ressaltar ainda que o elemento generalidade, necessrio constituio da norma costumeira, deve ser apreciado com certa flexibilidade, pois h regras de costume que adquirem o carter de generalidade apenas entre alguns estados, manifestando-se, assim, como um costume puramente regional. Da a razo por que a jurisprudncia e a doutrina falam de costumes universais e de costumes regionais. Enquanto as normas costumeiras ditas universais obrigam mesmo os estados que no contriburam para a sua formao, as normas chamadas regionais tm apenas efeito relativo, pois se limitam exclusivamente aos estados que (para empregar um termo cmodo), as sancionaram, mediante prtica constante e efetiva (exemplo: uti possidetis). Ainda a respeito de normas costumeiras regionais interessante lembrar aqui o problema que se refere possibilidade ou impossibilidade da existncia de costume puramente bilateral. Esse problema foi largamente debatido, no caso do direito de passagem, entre Portugal e a ndia, no qual afirmou o Tribunal de Justia: Dificilmente percebe-se a razo por que o nmero dos estados, entre os quais um costume local se constitua base de uma prtica prolongada, deveria ser necessariamente superior a dois. O Tribunal no v razo para que uma prtica prolongada e contnua entre dois estados, prtica aceita por eles como disciplinadora de suas relaes, no constitua a base dos direitos e obrigaes recprocas entre esses dois estados (T.J.I., Recueil, 1960, p. 39). A questo, entretanto, continua a dividir bastante os internacionalistas, pois so poucos os que crem nessa hiptese apenas num acordo explcito, ou tcito, e no num costume. c) Anlise do elemento psicolgico do costume Uma prtica geral e constante dos mesmos atos por parte dos sujeitos do direito internacional suficiente para transformar um simples uso em norma costumeira especificamente jurdica? Segundo a maioria dos autores, faz-se mister, para a constituio do costume, no s o fato ou uma prtica comum, constante e efetiva, mas tambm a existncia da convico de que a referida prtica corresponde execuo de uma obrigao jurdica. Seria precisamente esse elemento psicolgico a opinio juris que seria o elemento distintivo entre uma norma jurdica costumeira e um simples uso. Entretanto, inmeras so as divergncias, quando se procura determinar a natureza da opinio juris. Sabemos que alguns autores, inspirando-se na escola do direito natural, vem na opinio juris o sentimento de que existe conformidade da norma costumeira a um princpio de moral que brota espontaneamente da natureza racional do prprio homem. A fora obrigatria do costume repousa, em ltima anlise, na ordem moral, a qual est subordinada a ordem jurdica. Assim, por exemplo, escreve Le Fur, um dos grandes representantes dessa tendncia, em seu conhecido e clebre Curso na Academia de Direito Internacional, em Haia: Llement psychologique, cest la conviction ou sont les tats de la necessit dabsorver la rgle en question comme tant fonde de justice ( Regles generales du droit de la paix, A.D.I., Recueil, 1935, IV, p. 198). Alis, essa subordinao do direito costumeiro moral era quase um dogma para os fundadores do direito internacional. Assim, Francisco Suarez escrevia desde o sc. XVII: Cosuetude autem contra legem naturae non meretur nomen consuetudinis, sed corruptalae, ut juro loquuntur. Unde nullum effectum legis habere potest, revocando vel introducendo illam (Tractatus de legibus ac deo legislatore, liv. 7, cap. IV, n, 4, p. 782, Coimbra, 1612). Outros autores, dentro de perspectiva sociologista, vem na fundamentao do costume as prprias
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necessidades da vida social, isto , as exigncias da vida internacional, de onde a norma costumeira brotaria espontaneamente. A jurisprudncia internacional, no que se refere questo do costume, segue as linhas gerais da tendncia tradicional. Com efeito, embora nunca faam, em suas decises, nenhuma anlise a respeito da natureza da opinio juris, os tribunais consideram-na, entretanto, como elemento indispensvel para a formao da norma costumeira. Assim foi a opinio do Tribunal Permanente de Justia Internacional, no caso lotus, entre a Frana e a Turquia. O Tribunal Internacional de Justia vem tambm aceitando a mesma concepo do problema. Em vrias decises, faz referncia expressa ao elemento psicolgico do costume. Podemos verificar isso no caso do direito de passagem em territrio indiano (Portugal e ndia), no caso sobre o direito de asilo, no caso Nottebohm. Como fcil verificar, a jurisprudncia internacional, embora se refira ao elemento psicolgico como necessrio formao do costume, no faz, entretanto, nenhuma considerao a respeito da natureza da opinio juris; a questo permanece, conseqentemente, em aberto, numa perspectiva de ordem terica. d) Novas anlises do elemento psicolgico Os obstculos em determinar a natureza da opinio juris so inmeros. A contradio parece surgir da prpria anlise do costume; com efeito, a opinio juris consiste na convico de que determinado uso corresponde execuo de uma obrigao jurdica, vale dizer, de que ele exprime uma regra de direito. Entretanto, a aplicao de direito supe logicamente a anterioridade da mencionada regra em relao aos atos de sua aplicao. Ora, a norma costumeira no pode ser anterior aos atos constantes e efetivos que lhe formam o elemento material, pela simples razo de que desses atos mesmos que ela nasce. Em outros termos: a convico de que certos atos constantes respeitam determinada regra anterior a eles, exclui a hiptese de que esses atos sejam os primeiros a estabelec-la como norma jurdica. Conseqentemente, aqueles que aceitam o elemento opinio juris como necessrio formao do costume cairiam na contradio lgica de afirmar que a norma costumeira preexistente aos atos mesmos que constituem a sua prpria razo de ser. A prpria Corte Internacional de Justia parece no ter sido feliz ao definir, no art. 38: A corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a), b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito. e) Kelsen e a Teoria do Direito Internacional costumeiro Kelsen, em seu clebre e exaustivo estudo sobre a Teoria do Direito Internacional costumeiro, publicado na Revue internationale de la thorie du droit, em 1939, j criticava essa colocao por parte da antiga Corte Permanente de Justia Internacional, que foi aceita e repetida pela Corte Internacional de Justia, da seguinte maneira: O costume no pode ser a prova de uma prtica geral porque o prprio costume j uma prtica geral; e uma prtica no pode ser aceita como o direito, porque o direito uma norma e a prtica um fato (ob. cit., p. 260). Essas mesmas crticas, ele repete nos seus Princpios de direito internacional pblico, publicado em 2. ed., em Nova York, em 1952, p. 264. Desse seu estudo exaustivo sobre a Teoria do Direito Internacional costumeiro, publicada, em 1939, na Revue Internationale de la Thorie du Droit, vamos encontrar todas as idias fundamentais de Kelsen, de forma definitiva a respeito do costume internacional, idias essas que ele apenas repetir, em parte, em seus trabalhos posteriores principalmente no seu livro Princpios de Direito Internacional Pblico, em 1952, em 2. ed., e na 2. ed. da sua Teoria Pura. Teve Kelsen a clara compreenso do assunto em questo, ao afirmar nesse artigo de 1939 que a questo da norma fundamental do direito internacional a questo do fundamento da validade do direito internacional costumeiro (ob. cit., p. 258).
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Considerando-se a natureza descentralizada do direito internacional, no que tange principalmente ao processo de criao de suas normas, como identificar nelas um sistema, suscetvel assim de observaes cientficas? Uma pluralidade de normas constitui uma unidade, um sistema, uma ordem, se sua validade pode referir-se a uma nica norma que forma a sua base ltima. Esta norma fundamental constitui, enquanto fonte ltima, a unidade na pluralidade de todas as normas que constituem uma ordem. E se uma norma pertence a uma certa ordem jurdica, apenas pela razo que sua validade pode referir-se a essa norma fundamental que fundamenta a ordem jurdica ( Theorie du Droit International Coutumier, ob. cit., p. 255). E a norma fundamental do direito internacional, a qual, por sua vez se aceitamos a concepo monista da prevalncia do direito internacional sobre o direito nacional ser tambm a norma fundamental das diversas ordens jurdicas nacionais, uma norma que confere qualidade de fato criador de normas jurdicas ao costume resultante da conduta recproca dos estados (Theorie du Droit International Coutumier, ob. cit., p. 259, e Teoria Pura). Relativamente ao elemento psicolgico do costume a opinio juris impossvel a prova de sua existncia. E renunciar prova desse elemento equivale a renunciar existncia desse elemento psicolgico como necessrio formao da norma costumeira. Isso significa que o rgo competente para aplicar uma regra do direito internacional costumeiro encontra-se absolutamente livre para considerar o fato da repetio prolongada e constante dos mesmos atos exteriores como suficiente ou no para constituir um costume criador de direito (Theorie, p. 265). O elemento psicolgico do costume tem sobretudo, segundo Kelsen, uma funo ideolgica. Com efeito, considerando que uma prova objetiva da existncia do elemento psicolgico no possvel, e que, por conseguinte, a existncia desse elemento, da mesma maneira que a qualidade moral do costume, ou sua concorrncia com a Justia, depende totalmente do arbtrio do rgo competente para aplicar a regra considerada como uma norma do direito costumeiro, a teoria que, ao descrever o estado de fato do costume, distingue, ao lado do elemento material, objetivo (a repetio de atos semelhantes), um elemento psicolgico (opinio juris) e um elemento moral (concordncia com a justia), elementos esses de carter subjetivo, essa teoria no tem outra funo seno a de dissimular o papel importante, para no dizer predominante, que exerce, na formao do direito costumeiro, o arbtrio do rgo competente a aplicar o direito. Este rgo sobretudo durante o perodo que segue imediatamente ao nascimento do costume um rgo criador do direito, numa medida muito mais vasta do que todo outro rgo de aplicao (Thorie, p. 266). Vale, finalmente, relembrar que, j nesse trabalho, Kelsen chamou a ateno para que no se confunda a chamada norma fundamental com a norma, de carter positivo, pacta sunt servanda. Com efeito, escreve ele: A teoria segundo a qual a regra pacta sunt servanda a norma fundamental do direito internacional no seno a nova edio de uma teoria abandonada desde muito tempo no direito interno, a saber, Teoria do contrato social (Thorie, ob. cit., p. 274). 3. Algumas consideraes guisa de concluso: a passagem do fato norma Pelo que vimos, o problema relativo fundamentao da norma costumeira corresponde, em ltima anlise, ao que diz respeito passagem do fato ao direito. No suficiente afirmar, com o sociologismo, que o direito internacional um produto da sociedade nascendo espontaneamente das necessidades da vida social, das exigncias da vida internacional. preciso explicar como se opera esse resultado, como se d essa passagem do fato norma. Ser indispensvel, ento, que as normas do direito internacional correspondam a certos valores fundamentais, inerentes comunidade poltica e social, dentro da qual so destinadas a serem aplicadas? Kelsen, na parte relativa s discusses sobre direito natural e direito positivo, com vrios pensadores, publicadas em 1963, na Revista Austraca de Direito Pblico, escreve a esse respeito: compartilho da opinio da doutrina do direito natural no sentido de que no se pode falar de validade do direito positivo seno em virtude de um princpio o qual, por sua vez, no de direito positivo. Mas dizer que esse princpio uma regra de direito, outra coisa. De minha parte, no posso compreend-lo seno como princpio hipottico, fictcio. Muitas vezes insisto sobre o fato de que, relativamente minha tese, a doutrina do direito natural se encontra numa posio vantajosa. Ela
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pode afirmar que foi um ser superior que promulgou o direito, a norma que constitui o princpio primeiro. Devo objetar que a norma de origem divina se encontra muitas vezes em contradio com o contedo do direito positivo, direito que eu devo entretanto considerar como vlido (Kelsen: Die Ruffassung, die ich mit der Naturrechtslehre teile, ist die: Ich gebe zu, da von der Geltung eines positiven Rechts nur unter einer Voraussetzung die Rede sein kann, die nicht selbst positives Recht ist. Das habe ich aber hunderte Male immer wieder betont. Aber, da diese Voraussetzung Recht ist, das habe ich nie behauptet. Sie ist nicht positives Recht. Was sie ist, das ist eine andere Frage. Ich sehe hier nichts anderes als eine hypothetische, eine fingierte Voraussetzung. Ich have wiederholdt betont, die Naturrechtslehre its mir gegenber in einer gunstigen, oder viel gunstigeren Situation als ich selbst. Die Naturrechtslehre, sagt: Die Voraussetzung ist eben das von Gott gesetzte Recht, die von Gott gesetze Norm. Meine Einwendung dagegen ist, da leider die von Gott gesetzte Norm mit dem Inhalt des positiven Rechts, das ich als gltig annehmen mu, sehr hlfig in Widerspruch steht. Wie kann ich dann diese mit dem positiven Rechte das ich als gultig annehmen mu nicht im Einklang stehende Norm als den Geltungsgrund des Rechts ansehen?). (In Osterreichische Zeitschrift fur Offentliches Recht, Wien, Springerverlag, jul./63, p. 155). A coerncia da teoria pura exata, nesse particular, desde que se continue a ver nessa norma fundamental uma norma simplesmente pensada, uma norma concebida apenas pela inteligncia, para continuar a ser conhecimento, apesar de sua referncia necessria ao Factum do costume como ato criador de direito. E esta ainda a posio de Kelsen, na 2. ed. de sua Teoria Pura (pp. 269-272). Entretanto, em conferncia publicada em 1963, na mesma revista austraca de direito pblico, modifica sua opinio, escrevendo: em obras anteriores tenho me referido a normas que no so o contedo de um ato de vontade. Em minha doutrina, a norma bsica foi sempre concebida como uma norma que no era o contedo significativo de um ato de vontade. Mas sim que era pressuposta por nosso pensamento. Devo confessar agora que no posso continuar mantendo esta doutrina: que devo abandon-la. Podem crer-me, no tem sido fcil renunciar a uma doutrina que tenha defendido durante dcadas. Abandonei-a ao comprovar que uma norma sollen deve ser o correlato de uma vontade (Wolen). Minha norma bsica uma norma fictcia baseada em um ato de vontade fictcio, relativamente norma fundamental se confere um ato de vontade fictcio que realmente no existe. (Kelsen: Herr Kollege Marcic, ich mu: Ihnen leider widersprechen. Ich habe in meinen frheren Schriften von Normen gesprochen, die nicht der Sinn von Willensakten sind. Meine ganze Lehre von der Grundnorm have ich dargestellt als eine Norm, die nicht der Sinn eines Willensaktes ist, sondem die im Denken vorausgesetzt wird. Nun mu ich Ihnen leider gestehen, meine Herren, da ich diese Lehre nicht mehr aufrechterhalten kann, da ich diese Lehre aufgeben mute. Sie knnen mir glauben, da es mir durchaus nicht leicht war, eine Lehre aufzugeben, die ich durch Jahrzehnte vertreten habe. Ich habe sie aufgegeben in der Erkanntnis, da ein Sollen das Korrelat eines Wollens sein mu. Meine Grundnorm ist eine fiktive Norm, die einen fiktiven Willensakt voraussetzt, der diese Norm setzt. Es ist die Fiktion, da irgendeine Autoritlit will, da dies sein soll. Sie werfen mir mit Recht vor, da ich gegen eine eigene, von mir selbst vetretene Lehre spreche. Das ist vollkommen richtig; Ich mute meine Lehre von der Grundnorm in ihrer Darstellung modifizieren. Es kann nicht blo gedachte. Normen geben, d. h. Normen, die der Sinn eines Denkaktes, nicht der Sinn eines Willensaktes sind. Was han sich bei der Grundnorm denkt, ist die Fiktion eines Willensaktes, der realiter nicht besteht) (in Osterreichische zeitschrift fur offentliches recht, Wien, Springerverlag, 1963, pp. 119-120). Em seu livro Allgemeine Theorie der Normem, publicado post-mortem pelo Instituto Hans Kelsen de Viena, em 1979, repete e esclarece melhor essa sua nova concepo da norma fundamental como norma fictcia, fruto de uma vontade tambm fictcia. Assim escreve ele: A norma fundamental de uma ordem positiva, moral ou jurdica, no nenhuma norma positiva, mas apenas uma norma simplesmente imaginria, ou seja, uma norma fictcia, significao no de um ato real de vontade, mas to-somente de um ato fictcio de vontade. (Die Grundnorm eine positiven Moral oder Rechtsordnung ist wie aus dem Vorhergehenden ersichtlich keine positive, sondern eine blo gedachte, und das heit eine fingierte Norm, der Sinn nicht eines realen, sondem eines blo fingierten Willensakter p. 206). Esclarece ainda Kelsen, no mesmo texto, que a sua idia de norma fundamental de carter fictcio
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corresponde ao conceito ou sentido de fico na filosofia do como se de Hans Vaihinger, em publicao de 1922 (Hans Vaihinger, Die Philosophie des Alls-Ob, 7 und 8 Aufl., Leipzig 1922). Chega mesmo a afirmar que: A norma fundamental no sentido da filosofia do como se de Vaihinger no constitui uma hiptese como eu mesmo a caracterizei ocasionalmente mas sim uma fico etc. p. 207. (Die Grundnorm einer positiven Moral oder Rechtssordnung ist wie aus dem Vorhergehenden ersichtlich keine positive, sondem eine blo gedachte, und das heit eine fingierte Norm, der Sinn nicht eines realen, sondem eines blo fingierten Willensaktes. Als solche ist sie eine echte oder eigentliche Fiktion im Sinne der Vaihingerschen Philosophie des Als Ob, die dadurch gekennzeichnet ist, da sie nicht nur der Wirklichkeit widerspricht, sondern auch in sich selbst widers pruchtvoll ist. Denn die Annhme einer Grundnorm wie etwa die Grundnorm einer religiosen Moralordnung: Man soll den Geboten Gottes gehorchen oder die Grundnorm einer Rechtsordnung: Man soll sich so verhalten, wie die historisch erste Verfassung bestimmt widers pricht nicht nur der Wirklichkeit, da keine solche Norm als Sinn eines wirklichen Willensates vorhanden ist, sie ist auch in sich selbst widerspruchsvoll, da sie die Ermchtigung einer hchsten Moral oder Rechtsautoritt darstellt, und damit von einer noch ber dieser Autoritt atehenden allerdings nur fingierten Autoritt ausgeht, Eine Fiktion ist nach Vaihinger, Die Philisopie des Als-Ob, V. und 8. Aufl., Leipzig 1922, ein Denkbehelf, dessen man sich bedient, wenn den Denksweck mit dem gegebenen Material nicht erreichen kann (a. a. O., S. 19). Der Denkzweeck der Grundnorm ist: die Begrundug der Geltung der eine positive Moral oder Rechtsordnung bildenden Norm, das ist die Deutung des subjektiven Sinnes der diese Normen sertzenden Akte als deren objektiven Sinn, das heit aber als gltige Norm, und der betreffenden Akte norm-setzende Akte. Dieses Ziel nur im Wege einer Fiktion zu erreichen. Daher ist zu beach ten, da die Grundnorm im Sinne der Vaihingerschen Als-Ob-Philosophie keine Hypo-these ist als was ich selbst sie gelegentlich gekennzeichner habe condern eine Fiktion, die sich von einer Hypothese dadurch unterscheidt, da sie von dem Bewutsein begleitet wird oder doch begleitet werden soll, da ihr die Wirklichkeit nicht entsprichet (a. a. O., S. 154 ff) (in Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien, Mainz-Verlag, 1979, pp. 206-207). A essa posio recente de Kelsen, objeta Alf Ross, em seu livro Lgica das Normas, no captulo referente Lgica Dentica: as fices nada significam no conhecimento. Uma vez que est claro que a idia de norma bsica no pode manter-se como pr-requisito cognoscitivo necessrio, como postulado do pensamento jurdico, e que no corresponde tampouco a nenhuma realidade, h que ir-se at o final; deve-se abandonar a doutrina da norma bsica (in Lgica de las Normas, Ed. Tecnos, Madri, 1971, trad. de Jos S. P. Hierro, p. 147). No haver, talvez a possibilidade de um normativismo, menos logicista, e mais eivado de concreo? Acreditamos que sim. Na verdade, talvez uma das distores fundamentais de Kelsen tenha sido reduzir uma Teoria do Ser do direito a uma Teoria do Conhecimento do Direito. Ele logifica o direito, ou trata com uma ontologia logicista o ser integral do direito, que no se exaure em pura estrutura proposicional normativa. Mas, se o isolamento provisrio (temtico, uma ponncia entre parnteses), justifica-se. certo, a Teoria Pura do Direito purifica a tal ponto o direito que o converte, s vezes em algo logide (Lourival Vilanova). Escreve Lourival Vilanova, comentando algumas dessas novas posies de Kelsen: Como se explica, ento, a oscilao kelseniana com essa admisso de uma vontade fictcia a ttulo de suporte da norma fundamental, tambm fictcia? Importa no abandono da primitiva atitude kantiana e numa concesso ao voluntarismo axiologicamente orientado. O dever de obedecer ao legislador originrio no se pode obter na norma fundamental mesma. um dever tico fundado numa valorao positiva da ordem e da paz que um sistema de mando impe numa coletividade. A eficacidade de um poder , por si, ndice de sua valiosidade. A norma fundamental, apesar de depurada formalmente, abriga inevitvel tomada-de-posio axiolgica e essa tomada-de-posio ultrapassa o limite de um ato meramente cognoscitivo. Sabe-se que Kelsen d vrias formulaes norma fundamental, uma delas sendo o dever de obedecer ao poder originrio. O dever ser contido no dever ele obedecer algo mais que mero conector lgico. Agora, a norma fundamental com esse mnimo de contedo material axiolgico no provm do pensamento, do sujeito cognascente. Advm do sujeito prtico que toma posio ante valores e funda norma nos valores apreendidos. S tendo em conta esse
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sujeito prtico (o legislador em sentido amplo) que Kelsen tenha retrocedido na tese admitida desde sempre, a de que a norma fundamental meramente pensada (conceptuada como categoria de conhecimento), sem ato de vontade real ou fictcia a ela subposta (in Anurio do Mestrado em Direito, Recife, 1977, p. 166). Cremos que certa luz apareceria acerca da fundamentao da ordem jurdica se nos debrussemos mais aprofundadamente sobre o conceito de efetividade no campo especfico do Direito. Ainda no h na doutrina uma coerncia a respeito do seu contedo. Ora concebida como puro fato de sein; ora como um verdadeiro princpio. Aceitando-se a primeira idia, de efetividade, chega-se concluso de que ela no pode ser a razo de validade ltima da ordem jurdica internacional. Do contrrio, todo poder, quer ele seja exercido arbitrariamente ou dentro de um sistema normativo geral, torna-se, assim, sinnimo de regra de direito. Achamos que uma anlise atenta do assunto em questo, dentro de um enfoque culturalista, demonstra que a efetividade da norma no um puro fato de sein, situado no mundo do ser e regido unicamente pelo princpio de causalidade, mas ao contrrio, constitui ab initio, um factum juridicum , algo j de qualificado, de construdo, vale dizer, um fato-de-estrutura-categorial ou significativa, integrao dialtica de ser e dever-ser, fato-no-sentido-da-norma, um sosein. E quanto ao costume internacional, repetimos que o elemento material surge, pois, como as duas faces de uma medalha; de um lado, uma prtica que se manifesta atravs da repetio comum e constante de certos atos necessrios ao interesse da coletividade; no lado inverso, uma outra prtica, que consiste na coero efetiva, toda vez que a primeira prtica no respeitada. Portanto, a prova de que existe o fato objetivo da reciprocidade efetiva na observncia de determinada prtica, de tal maneira que a sua violao por um estado acarreta como conseqncia atos coercitivos da parte dos outros estados da comunidade internacional, suficiente para revelar o carter jurdico da prtica em questo e, portanto, de sua obrigatoriedade. A ordem jurdica vlida porque efetiva e na medida desta efetividade. A efetividade sendo objeto cultural, isto , sntese do ser e dever-ser , sendo um fato-no-sentido-da-norma, vale dizer, um sosein, no apenas surge como a conditio sine qua non da validade, mas tambm como a sua conditio per quam, quer dizer, sua razo suficiente. Dessa maneira, a efetividade no apenas possui a mesma abrangncia da positividade do Direito, como tambm se constitui no fundamento real, objetivo, cientificamente observvel, da sua legitimidade. Embora reconhecendo os grandes mritos do normativismo lgico formal, acreditamos poder marchar no sentido de um normativismo pleno de concreo. Lus Alberto Warat O sentido de minha interveno est mais em parabenizar-me com o conferencista pelo brilho e clareza de sua exposio. Praticamente no tenho nenhum ponto conflituoso para colocar a nvel de debate. Mas eu queria colocar uma pequena questo, levantar um ponto que V. Exa. colocou, para intercalar um comentrio paralelo. Pela sua colocao, a concepo de Kelsen, em torno da norma fundamental, implica uma supresso da teoria do contrato social. Eu sei que este ponto bastante conflituoso, porque acho que a teoria da norma fundamental em sua lgica, no fundo, uma recuperao ao nvel epistemolgico da mesma verso do pacto social. No creio que detrs da norma fundamental no exista tambm uma reiterao da velha tese do contrato social. Por isso, to-somente, eu queria a fim de comear o debate saber a opinio do conferencista, se possivelmente coincide ou no com a afirmao de Kelsen, de eliminao dessa velha idia do pacto social ou, se o conferencista tambm no acha, que uma volta epistemolgica mais sofisticada, encoberta com outro discurso, com outra categoria, da mesma idia do pacto social.
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Tarcsio de Miranda Burity Quero agradecer a interveno do Prof. Lus Warat que , sem dvida, uma das maiores expresses da filosofia jurdica, tanto do Brasil quanto da Argentina. Vou apenas repetir a pergunta para me fazer entender: a interveno se prende a uma passagem de Kelsen, onde ele afirma que no se deve confundir o fundamento da ordem jurdica internacional com o pacta sunt servanda. Alguns autores, sobretudo aqueles da chamada corrente voluntarista, como o grande internacionalista italiano Anzilotti, asseguram que, o fundamento da ordem jurdica internacional o pacta sunt servanda. Kelsen diz que no, porque o pacta sunt servanda, de qualquer maneira, uma norma costumeira, ainda, positiva. Portanto, uma norma jurdica consuetudinria positiva, quer dizer, posta; posta pela vontade bilateral, ou multilateral, dos Estados. Esta a colocao de Kelsen: Qual o fundamento do pacta sunt servanda? Por que que os pactos devem ser respeitados? Quem que impe essa obrigatoriedade de respeito aos pactos internacionais, costumeiros ou escritos? Qual o fundamento de obrigatoriedade ou, a mesma coisa, qual o fundamento de validade do pacta sunt servanda? Quem que assim o determina? Ento, como o pacta sunt servanda est no ltimo degrau no plano do direito positivo consuetudinrio, a fundamentao da norma no pode mais ser encontrada na rbita do direito positivo. Para Kelsen, a nossa razo tem que pressupor uma norma, que a norma fundamental, de carter lgico. E valeria apenas como uma hiptese cientfica. Esta norma fundamental, de carter puramente lgico, seria, na expresso da linha neokantiana, a condio gnosiolgica, a primeira condio, um pressuposto para dar unidade, coerncia lgica, racional, a toda essa massa de fatos ou de normas que ns tipificamos como sendo normas especificamente jurdicas, e no morais ou de uso qualquer. Kelsen insiste nisso, ao contrrio das correntes voluntaristas, para quem a fundamentao da ordem jurdica internacional est no pacta sunt servanda. Kelsen acha que o pacta sunt servanda (e est realmente correto) ainda uma norma consuetudinria positiva, quer dizer posta, posita, pela vontade da comunidade internacional, bilateral ou multilateral. Ento eu devo procurar em outro plano o fundamento de obrigatoriedade do pacta sunt servanda. Por que devo obedecer os pactos? Responde Kelsen: Temos que pressupor uma norma de carter lgico, que seria a condio gnosiolgica de todo o ordenamento jurdico. Tal no pode ser, como dizem os sociologistas, a necessidade de sobrevivncia internacional porque, no plano do sociologismo, na concepo kelseniana, estaramos no mundo do ser, do sein. E no posso fundamentar uma norma, no caso o pacta sunt servanda, que um sollen, nas necessidades de convivncia da ordem internacional, socialmente falando, porque o mundo social para Kelsen no sollen mas sein. E uma contradio lgica fundamentar uma norma, que um dever-ser, um sollen, no mundo do ser, no sein porque do ser eu no posso, logicamente, extrair um dever-ser. O que , . O que , no deve-ser. Quer dizer, ser e o dever-ser so as duas categorias bsicas, o olho direito e o olho esquerdo, da razo humana. Ou ns observamos as coisas tal como elas so, na sua existncia, objetivamente, ou ns a observamos como elas deveriam ser. Ento, no posso fundamentar o pacta sunt servanda, que um dever-ser, nas necessidades de ordem social, porque as necessidades de ordem social, esto situadas no mundo do ser. Subordinando o pacta sunt servanda nas necessidades de ordem social, estou subordinando o dever-ser ao ser, que uma contradio lgica, para Kelsen.
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preciso pois que eu pressuponha uma outra norma, essa de carter puramente gnosiolgico, lgico simplesmente mental, cujo contedo ns devemos obedecer o que o costume nos determina. Est a a fundamentao do pacta sunt servanda. Eu no sigo a orientao neokantiana de Kelsen. Para contraditar Kelsen, devemos estudar a fundamentao das premissas de sua filosofia. Se ns aceitarmos essas premissas, dada coerncia lgica de Kelsen-cientista, ns teremos que ir com ele at o fim. Antes de criticar Kelsen, tem que se criticar os fundamentos filosficos do pensamento kelseniano. E os fundamentos filosficos do pensamento kelseniano, so neokantianos. Se nos orientarmos por uma outra filosofia, que no a neokantiana, mas uma filosofia mais realista e analisarmos o problema da relao entre ser e dever-ser, vamos verificar que no intermdio disto existe o fato cultural, que fruto da criao humana, portanto, da inteligncia humana. Tudo aquilo que o homem faz, constri e projeta, sntese de ser e dever-ser, porque tudo que ele faz, que objeto cultural, algo do mundo do ser que est imantado por valores, por um aspecto axiolgico. No s aquilo que o homem cria, projeta fora dele, constitui mundo cultural, mas a sua prpria ao, enquanto especificamente humana, tambm um fato cultural, um objeto cultural, portanto, sntese de ser e dever-ser. Na busca de fundamentao do costume, da norma costumeira, como eu falei, o aspecto da opinio juris praticamente impossvel de provar. S existem, cientificamente, aqueles critrios que so objetivos. E, na formao do costume, eu posso encontrar dois sinais palpveis, objetivamente existentes, portanto, cientificamente observveis: de um lado, a reiterao do uso, e, do outro lado, a reiterao da sano, toda vez que esse uso infringido. H dois fatos concretos, realmente existentes, portanto, objetivos (no nada de pressuposto lgico, mas observvel cientificamente) e isto basta cincia do Direito, para constatar a tipicidade do que jurdico, distinguindo do que moral, etc. Eu acho que a efetividade (o princpio da efetividade, ou o conceito de efetividade, ou o fato de efetividade, o fato cultural da efetividade) o fundamento da ordem costumeira. E, conseqentemente, da ordem jurdica, at mesmo da sua legitimidade. A ordem jurdica, qualquer que seja ela no interessa a ideologia, nem o sistema poltico desde que esta ordem jurdica seja efetiva e perdure, passa a ser uma ordem jurdica existente. Ningum pode negar que na Rssia existe ordem jurdica. Existe ordem jurdica, embora eu no concorde com ela, do ponto de vista poltico-filosfico, mas existe uma ordem jurdica. Como existiu ordem jurdica na poca do nazismo, como existe ordem jurdica em qualquer parte. Agora, eu posso criticar, do ponto de vista filosfico e poltico. O jurdico chega a posteriori. Neste ponto, o universo jurdico mais pobre, chega a posteriori. Posso discutir tudo isso e concordar ou discordar, baseando-me no plano filosfico ou no plano de poltica jurdica. Mas, no momento em que a ordem criada, a partir da, e s a partir da, aparece a funo do cientista do Direito. Ento, em sntese, Prof. Warat, Kelsen no aceita que o pacta sunt servanda seja a fundamentao da ordem costumeira, porque ainda uma norma de carter positivo, fruto de uma vontade, por conseqncia, contratosocial, fruto de uma vontade social. Impe-se esta pergunta: Qual o fundamento do pacta sunt servanda? Por que que os pactos devem ser respeitados? Para os sociologistas, necessidades de ordem social. No possvel, diz Kelsen, pois o mundo do ser. Para os moralistas, os ticos, os jusnaturalistas, a razo humana, o elemento tico. Para Kelsen, isto est em outro plano (metafsico), no no plano jurdico.
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Para a doutrina kelseniana, a fundamentao do pacta sunt servanda est na norma fundamental, que de carter gnosiolgico. Para os que aceitamos a corrente culturalista, a fundamentao ainda a efetividade. No sei se esclareci de maneira condizente. Nlson de Sousa Sampaio Minha interveno , em grande parte, para homenagear o brilhante conferencista. Eu, alis, imaginava que essa sesso fosse a sesso plenria de encerramento, em que no haveria debate: Roma locuta causa finita est. O Governador falou: a questo est terminada. Mas sucede que no o Governador que aqui est presente e, certamente, ele no gostar de que se considere que falou hoje, aqui, o Governador da Paraba, mas o Professor de Direito, o cultor da Filosofia do Direito. J o ouvi dizer, no I Encontro, que o Governador passa, mas a sua condio de Professor de Direito, essa que permanente (Aplausos). Eu indagaria, entretanto, se, ao colocar, como norma fundamental, no campo do Direito das Gentes, o princpio da efetividade no se trata, visceralmente, das duas faces da moeda, a do sollen, do dever-ser, e a do ser porque a eficcia realmente um problema de ser. No um problema da dogmtica jurdica, da teoria jurdica, da filosofia jurdica. Para que possamos saber se uma norma eficaz ou no, temos que fazer uma pesquisa na realidade. uma pesquisa, conseqentemente, de natureza sociolgica, por outras palavras de Sociologia do Direito. Poder-se- afirmar que cruciante o problema da norma fundamental em Kelsen, certamente o ponto nevrlgico, o ponto mais controvertido em Kelsen, porque a maioria das discusses sobre Kelsen gira em torno dessa norma fundamental: uns discordando do carter da norma fundamental, outros achando que ela at desnecessria. O prprio Kelsen para que os senhores vejam como estamos diante de uma vexata quaestio, de uma questo tormentosa, depois de ter sustentado que a norma fundamental tinha um carter exclusivamente cognitivo, gnosiolgico, de um princpio lgico, passou a admitir, na sua ltima fase, nos seus ltimos anos, que a norma fundamental era uma norma fictcia, posta por uma vontade fictcia tambm. Ento, a, parece que h, no ponto final, uma convergncia, do ser e do dever-ser. Temos os dois aspectos ao mesmo tempo. Parece que no se pode fazer poltica, como diz Carl Schimitt, Sem chegar a uma teologia. Est parecendo que no se pode fazer Direito, sem chegar a uma teologia, e se no fosse o absurdo paradoxal da frase ou da expresso, a uma teologia secularizada. Est falando aqui um homem, sem crenas religiosas, mas um homem que apela constantemente para a Graa de Deus. A culpa no minha, porque, segundo os telogos, especialmente Santo Thoms de Aquino, a f no um problema de razo, um problema do querer, mas um problema da graa. Essa graa ainda no me chegou; de modo que eu estou espera de que ela venha. Ento, como na teologia, o Direito e todo o mundo tico vai acabar num ser, num Ente Supremo, parece tambm que o Ente Supremo seria, no caso, a norma fundamental, que estaria imbuda tanto de dever-ser, como de ser. Se o Ente Supremo, para os crentes, um Ser que ao mesmo tempo bom, a encarnao da tica, porque no pode proceder, sob pena de negar-se a si mesmo, fora da tica, assim se daria na norma fundamental, tanto no plano do direito interno, como no plano do direito externo, do direito das gentes. essa a dvida que me ocorre. No sei se o nosso conferencista, eu no digo, o governador-filsofo, no sentido platnico, como algumas vezes se tem dito e comparado aos reis-filsofos, porque os reis-filsofos de Plato eram antidemocratas. Plato era partidrio de uma estrutura poltica que ressuscitasse o seu modelo preferido, o da velha Esparta e no o de Atenas. Era adversrio da democracia ateniense, que achava um regime tremendamente injusto, porque havia condenado morte o mais sbio e o mais justo dos homens, o seu grande mestre, Scrates. Da a sua concluso de que um regime que faz isso no pode ser um regime justo.

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Na classificao dos governos, que cronolgica, ao mesmo tempo, uma classificao hierrquica dos regimes, a Democracia est em ltimo lugar. Ele parte da aristocracia, passa pela timocracia e pela oligarquia. e termina com a democracia. De modo que eu no cometeria o equvoco, que alguns tm feito em relao ao nosso colega, o Prof. Burity: Compar-lo a um governador-filsofo no sentido platnico, mas sim, no sentido antiplatnico. Porque, do contrrio, estaramos admitindo que ele seria um antidemocrata, como todos que leram Plato, ou o conheceram mesmo atravs das mais superficiais vulgarizaes, sabem disso. Da a pergunta que eu dirijo ao Professor, ao Governador que , ao mesmo tempo, cultor do Direito e filsofo do Direito. Tarcsio de Miranda Burity Se bem compreendi, meu carssimo amigo e Professor, Nlson Sampaio que tanta contribuio cientfica tem dado ao Direito no Brasil e no Exterior eu devo dividir as suas consideraes em dois aspectos principais. Em primeiro lugar, a distino que Kelsen faz entre norma fundamental, na concepo dele e, digamos, uma norma fundamental de carter jus naturalista. Isto, na verdade, Kelsen estuda e de maneira at exaustiva. A diferena que ele apresenta a seguinte: a norma fundamental do direito natural (se se aceita o direito natural como um direito existente e como um direito que serve de fundamento ao direito positivo) o princpio bsico do direito natural uma norma de contedo tico. Quer dizer: no momento em que eu tenho a ordem jurdica positiva, eu tenho que verificar qual o contedo tico que est por dentro dessa ordem jurdica positiva. Se essa ordem jurdica positiva, se o seu contedo tico, axiolgico, entrar em contradio com o contedo tico do direito natural, ento essa ordem positiva no deve ser vlida, conseqentemente. no deve ser obrigatria. O estudo de Kelsen que eu citei aqui, publicado em 1963, foi apresentado em uma espcie de Simpsio em Viena, para o qual ele foi convidado, tendo como tema o Direito Positivo e o Direito Natural. Ele defendendo o positivismo e os demais defendendo o jusnaturalismo. uma conferncia muito interessante, inclusive os debates. quando ele tambm modifica um pouco a sua posio, quanto norma fundamental. Mas volta a insistir. A diferena entre o Direito Natural, a norma fundamental do Direito Natural e a norma fundamental kelseniana que a norma fundamental do Direito Natural de contedo tico, quer dizer, ela plena, ela no s apresenta a forma de um enlace de dever-ser, mas de um enlace (de dever-ser) pleno de aspectos axiolgicos. Possui carter material, de contedo. Se assim for, terei que analisar, tambm, o contedo axiolgico ou tico-material da ordem jurdica positiva, comparar. Se houvesse choque, ento, eu no deveria obedecer, no deveria reconhecer, fora obrigatria do Direito Positivo, que entrasse em contradio com a ordem jurdica natural. Ora diz ele claro que, neste aspecto, a concepo jusnaturalista at superior minha doutrina porque muito mais coerente e, como diz o Prof. Nlson Sampaio, uma concepo at mesmo teolgica. Ns lemos nos antigos, em Suarez, por exemplo, que foi um dos fundadores do Direito Internacional, que se um costume internacional, um costume qualquer a que se atribui normatividade, se este costume entra em contradio com a norma tica, ento, no costume, uma corruptela, no deve ser obedecido como costume jurdico. Thomas de Aquino diz a mesma coisa. na Suma Theologica claramente: a lei positiva dever ser um reflexo da lei natural, da lei racional, portanto, da Lei de Deus. colocada na natureza e no pensamento do homem. Kelsen analisa isto e diz que, na verdade, ele reconhece que uma doutrina superior a dele. Agora, a objeo que ele faz a seguinte: Mesmo que a norma positiva entre em contradio, do
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ponto de vista material de contedo axiolgico, com a ordem tica de um suposto Direito Natural, mesmo que entre em contradio, eu sou obrigado a obedecer o Direito Positivo. Por qu? Porque a ordem coercitiva do Estado. No se vai discutir, nos Tribunais, se essa ordem positiva est ou no de acordo com um Direito Natural, quer dizer, eu terei que obedecer o que est positivamente posto, positum, pela ordem jurdica de um determinado pas. Se existir alguma contradio, de qualquer maneira, eu sou obrigado a obedecer a ordem jurdica positiva. Posso discordar do ponto de vista filosfico, de poltica jurdica, mas no na prtica, na ordem social. Se no quiser obedecer, algum vai me forar a obedecer. Esse um aspecto. Ento, a norma fundamental, para Kelsen, uma norma vazia de contedo axiolgico, quer dizer, o conector a, o dever-ser, na concepo kelseniana, no um dever-ser axiolgico, mas um dever-ser digamos assim adiforo vazio, oco; um dever-ser puramente lgico. Para Kelsen, a norma fundamental no tem nada a ver com o contedo das normas jurdicas positivas. Ela, simplesmente, um pressuposto cientfico, vazia de contedo axiolgico. Logo, pode ser preenchida por qualquer ordem jurdica positiva, existencialmente, no tempo e no espao. Ningum pode negar que, no regime comunista, exista uma ordem jurdica. Existe ordem jurdica. Eu posso ser contra o regime comunista, mas eu no posso deixar de reconhecer que l existe uma ordem jurdica e que coercitiva. Quem mora l, tem que obedecer s leis da Rssia. Da mesma maneira que, infelizmente, temos que reconhecer, embora no concordando com ela, que a ordem jurdica existiu no fascismo, tambm no nazismo, como existe ordem jurdica na ordem democrtica. Esse vazio tico, da norma fundamental de Kelsen, para dar o carter cientfico e no o ideolgico. Para Kelsen toda vez que se coloca o axiolgico dentro da norma, est se resvalando para o ideolgico, que um falseamento da realidade, uma simulao do real. O ideolgico, no sentido at etimolgico da palavra idola, de dolos, estudar a realidade pensando que se est a apreend-la na plenitude das suas significaes. No se apreende a realidade tal como ela , mas, na verdade, como se apresenta, cognoscitivamente. Vem ento com roupagem ideolgica. Se resvalo para a ideologia, no estou fazendo cincia. Estou caindo num subjetivismo, que vai variar de pessoa a pessoa. Mas, se quero fazer cincia, se quero ter um mnimo de consistncia objetiva e de uma certa concordncia objetiva nos meus juzos lgicos, tenho que esvazi-los desse contedo axiolgico. Essa a opinio de Kelsen. Agora, o segundo ponto, quando falei em relao efetividade. Talvez um dos caminhos para superar estas barreiras esteja na contribuio que o culturalismo vem dando de um certo tempo para c, sobretudo, do sculo passado para c e na fenomenologia de Husserl. E verificar que, na verdade, tudo aqui que o homem faz e a sua prpria ao criadora um objeto cultural. Como o Prof. Nlson Sampaio falou muito bem, sntese de ser e dever-ser. Creio que a est o caminho por onde possamos dar uma fundamentao da obrigatoriedade de uma ordem jurdica, materialmente falando, portanto, aceitando a existncia de valores, sem precisar desgarrar para um plano metafsico. Numa ordem jurdica objetivamente existente e efetiva, como fruto da ao do homem (ou dos homens), est impregnada de valores. Que valores? Os valores socialmente existentes numa determinada poca, num determinado lugar, que podero variar com o tempo. Quem pode negar, que a ordem jurdica brasileira, a ordem jurdica americana, ou russa, ou alem, esta ordem jurdica existente est expressando e procurando realizar um determinado universo axiolgico, aceitvel pelo comum, pelo geral, daquela comunidade, naquele tempo, naquele espao? Ento, ela no vazia, ela no oca, como pretendia Kelsen, mas plena de significaes axiolgicas, objetivamente observvel, estudvel cientificamente e, ao mesmo tempo, eficaz no plano positivo, e isto basta ao Direito, como cincia. Agora, enquanto, talvez, filosofia do Direito ou poltica do Direito, ter que se fazer um
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relacionamento entre aquilo que a cincia do Direito estuda com as outras concepes. As fronteiras epistemolgicas da cincia do Direito no podem ser confundidas com a sociologia do Direito, a filosofia do Direito, a Psicologia do Direito e a Histria do Direito, todas enfoques importantes de um mesmo fenmeno, objetivamente existente, mas dentro de uma maneira peculiar. Sendo cincias diferentes, cada uma com as suas fronteiras epistemolgicas bastante ntidas, devem ter a especificidade do seu objeto racional. Para Kelsen, o contedo jusnaturalista , pelo menos na histria do Direito, sempre apareceu com carter ideolgico. O suposto direito natural surgiu para justificar a ordem monrquica. Achavam que todo o poder provinha de Deus, que o transmitia aos monarcas, cabendo aos sditos apenas obedecer. Era do Direito natural obedecer ao pai, ao Imperador. Apenas com a filosofia do Sculo XVIII surge Rousseau, com o Contrato Social, sustentando o contrrio: O poder est no povo e no no monarca. No Leviat , Hobbes confunde o direito natural com uma ordem ditatorial. Os democratas acham que o direito natural inverso. Encontra-se justificativa para o direito natural conforme a posio ideolgica de cada uma. Kelsen colocou a questo de indagar se o Direito uma cincia ou simplesmente uma arte. Sendo uma cincia, tratou de primeiro estabelecer rigorosamente as suas fronteiras epistemolgicas e, segundo, de livrar o direito das influncias ideolgicas. E a nica maneira de faz-lo, era dar essa fundamentao de carter puramente epistemolgico, vazia de contedo tico. Munir Karam Desejamos igualmente parabenizar o Prof. Tarcsio de Miranda Burity pela sua magnfica conferncia. V. Exa. nos deu, aqui, uma demonstrao extraordinria de seu grande conhecimento de filosofia do Direito e justificou plenamente a expectativa que se fez, desde o primeiro dia, pela sua presena neste Conclave. Quisemos, Exa., dar continuidade quele I Encontro, realizado em Joo Pessoa. E, para que possamos divulgar melhor o intercmbio das idias da jusfilosofia, ns esperamos que esses Encontros continuem permanentemente, resplandescendo nestes debates que tanto enriquecem a cultura nacional. Ns tambm fizemos uma referncia a V. Exa. como Governador-filsofo. E nos lembramos de Miguel Reale, quando nos disse, em uma de suas intervenes, que ofereceu um livro a Hans Kelsen, com a dedicatria: A Kelsen, o filsofo; e Kelsen respondeu que o jurista recebia o livro, no o filsofo. Disse Miguel Reale que, na verdade, apesar da resposta de Kelsen, ainda assim, ele o considerava um filsofo do Direito. Dentro deste contexto, ns tambm o acolhemos como Governador-filsofo. Mas, no, evidentemente, naquele sentido platnico. Queremos deixar bem claro, que ns o fizemos, Exa., dentro daquele esprito da Utopia de Thomas Morus. Porque tambm quem l Thomas Morus, no pode deixar de sensibilizar-se por essa obra notvel, na qual ele, mesmo utopicamente, pleiteia uma sociedade mais igual, uma sociedade mais justa, uma sociedade mais distributiva. E Thomas Morus quem diz que ns s chegaremos l, quando os nossos governantes estiverem suficientemente preparados para no se deixarem enredar e enganar pelos bajuladores, pelos maus conselheiros, pelo canto falso das sereias. Ento, diz Morus que, neste sentido, felizes seremos ns, quando tivermos, no governo, os reis-filsofos. No no sentido pejorativo, mas neste sentido construtivo, de reis que saibam escolher, que saibam decidir, e que saibam julgar. Citamos esta comparao da Utopia, porque acreditamos que, mais do que nunca, a nossa sociedade deve estar aberta e, sobretudo, confiante nos seus grandes lderes, nestes homens identificados com os problemas sociais. Como dissemos, homens que vivem o teatro do mundo, que saibam apreciar as crises contemporneas dentro de um contexto mais amplo e que tm formao suficiente para bem poderem decidir e para bem poderem julgar. So estas as boas-vindas que ns lhe trouxemos, Governador Burity, porque sabemos que V. Exa.
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vem fazendo, no seu governo a aplicao desses princpios, voltado sobretudo para o Bem Comum. E, dentro do tema da sua Conferncia, ns tambm gostaramos de trazer uma pequena contribuio, fazendo a V. Exa. uma indagao, j no voltada para a norma fundamental, que a cspide da pirmide, mas, sim, para aquilo que est na outra ponta da ordem normativa e que seria a sentena, ainda no plano do direito internacional. Ns perguntaramos a V. Exa. se, no seu entender, as arbitragens ou as sentenas, no plano internacional, chegariam ao ponto tambm de criar a norma, que seja a norma individual, sabendo-se que muitas correntes jurdicas contestam contenham tais decises carter sancionatrio. Em Kelsen, a sano prpria deste sistema normativo. Faltando ela, no plano internacional, entende V. Exa. que, assim, tais decises seriam possveis da criao das chamadas normas individuais? Tarcsio de Miranda Burity Prof. Karam, primeiramente, os meus agradecimentos pelas suas referncias elogiosas, que apenas me incentivam a cumprir mais o meu dever tanto de Governador quanto de Professor. O Prof. Karam, colocou uma questo muito interessante, no direito internacional: saber se as decises de arbitragens, se as decises da antiga Corte Permanente da Justia Internacional, da atual Corte Internacional de Justia so normas jurdicas efetivamente. Claro que so. Vamos recordar, rapidamente, a natureza da ordem jurdica internacional e a natureza da ordem jurdica nacional. As duas ordens tm que formar uma unidade, pelo menos lgica e gnosiolgica, para a Cincia do Direito, embora sejam de natureza bastante diferentes. Realo, sobretudo, um aspecto que fundamental: a centralizao e a descentralizao. Ordem jurdica nacional centralizada. Centralizada no que diz respeito s origens das normas. Ns sabemos quais so os rgos que, pela Constituio de um pas, criam as normas do Direito. A sentena do juiz cria a norma individual, o contrato uma criao do Direito, porque est disciplinado e previsto na ordem jurdica nacional, atravs da norma bsica que a Constituio daquele Estado. At a norma costumeira internacional s tal, se houver uma previso. A prpria ordem jurdica positiva tem que prever as hipteses em que so consideradas normas costumeiras nacionais. O art. 460, da Consolidao das Leis do Trabalho, p. ex., dispe que, na falta de estipulao do salrio, o juiz deve observar o costume local, para saber quanto se paga a um servio equivalente, para ento determinar o salrio devido. A prpria norma positiva prev as hipteses em que o costume adotado, no como uso mas como norma jurdica. Na ordem internacional, a dificuldade maior porque uma ordem descentralizada. Descentralizada, tanto quanto criao, quanto aplicao do Direito. Descentralizada quanto criao porque, p. ex., existe, um Poder Legislativo Internacional. As normas surgem ou atravs de contratos contratos bilaterais entre os Estados, ou multilaterais ou ento do costume internacional que resulta de prticas, at bilaterais, como ns vimos, aqui, na citao reconhecida, pela Corte Internacional, entre a ndia e Portugal. um costume internacional bilateral. Ou, ento, o costume internacional regional, como o caso do uti possidetis, aqui na Amrica Latina, que no se aplica em outra parte. Ou, ento, costumes internacionais gerais, por exemplo, o respeito ao mar territorial. Esta descentralizao na criao e na aplicao das normas, torna bem diferentes, as duas ordens. Mas, quais so as aplicaes? Uma deciso de arbitragem passa a ser norma jurdica porque antes houve um acordo entre dois Estados, que aceitaram a autoridade arbitral. O Brasil resolveu quase todas as suas questes de fronteiras por arbitragens. Mas, isto, em virtude de um acordo, de um tratado, onde as altas partes contratantes aceitaram a arbitragem. Se aceitaram, ento essa arbitragem tem fora jurdica. Tanto assim que o pas que perdeu na deciso arbitral, aceitou. E o prprio Brasil tambm perdeu, uma vez. No foi no tempo do Visconde de Rio Branco, mas com o pernambucano Joaquim Nabuco, que foi quem advogou a causa do Brasil. E
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perdeu a questo entre o Brasil e a Guiana Inglesa. E, dessa vez, o Brasil perdeu e aceitou. s vezes, no aceitam Bem, no aceitando, um ato ilcito. As decises judiciais proferidas no em arbitragem, mas atravs da antiga Corte Permanente da Justia Internacional, ou da Corte Internacional de Justia, s sero vlidas, juridicamente, para os pases que aceitaram fazer parte ou da antiga Liga das Naes Unidas, ou da atual ONU. O Estatuto da ONU j prev a criao do Tribunal Internacional de Justia e a fora jurdica das suas decises. A Sua no faz parte da ONU, mas declarou, explicitamente, que aceitava a obrigatoriedade das decises da Corte Internacional de Justia, porque pelo bom-senso verificou que no teria uma maneira jurdica e racional de resolver os seus conflitos. Ento, embora no fazendo parte da ONU, aceitou as decises da Corte Internacional de Justia, como rgo mximo. Quando tal no acontece, quando apesar das decises da Corte Internacional de Justia, no h obedincia, a ONU se movimenta, atravs de providncias, como as sanes contra a frica do Sul. As represlias so tidas, por Kelsen, como maneira de provar que est havendo a sano, chegando at a guerra primitiva, se for o caso. preciso porm que estes atos de represlia ou a guerra no se transformem em atos ilcitos. A partir de 1928, desde o Tratado Internacional de Paris, que tomou o nome do Primeiro Ministro francs Aristides Briand e de Kellog, estadista americano, que a guerra de conquista considerada um ato ilcito, que provoca no s uma reao de organismos internacionais, que so sociedades, mas tambm que pode provocar a reao individual dos Estados. Ento pela represlia at individual de um Estado, represlias como boicote econmico, represlias como bombardeamentos militares e, at mesmo, a guerra, reagindo contra um ato que se julga ilcito, caracteriza-se exatamente a sano. Agora, no fcil dada a descentralizao. Com a centralizao da ordem jurdica nacional, no porque existe um organismo centralizado, mas sim porque mesmo que no se concorde com ele, ao menos juridicamente, tem-se a verdade, tem-se a forma da verdade jurdica. Ele decidiu, quer se queira ou no, a verdade jurdica naquele momento.

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A PRECARIEDADE DO SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL E PERSPECTIVAS PARA A PROMOO DE REGRAS JUS COGENS EM TEMPOS DE CRISE DA MODERNIDADE
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 56 | p. 251 | Jul / 2006 Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 1 | p. 217 | Fev / 2012DTR\2006\436 Giuliana Redin Mestre em Desenvolvimento, Gesto e Cidadania pela UNIJU. Mestre em Direito pela ULBRA. Professora das disciplinas de Direito Internacional Pblico e Privado e Cincia Poltica pela ULBRA. rea do Direito: Internacional Sumrio: - 1.Introduo - 2.O desenvolvimento das relaes internacionais e a adoo da concepo voluntarista para justificar a obrigatoriedade do direito internacional - 3.A importncia do art. 38 da Corte Internacional de Justia para o aprimoramento do sistema de fontes do direito internacional 4.A mudana de paradigma das relaes internacionais e as perspectivas para a promoo de regras jus cogens diante da crise da modernidade - 6.Referncias bibliogrficas

Resumo: O sistema jurdico internacional mostra-se precrio enquanto sistema normativo obrigatrio e eficaz na promoo de valores universais, esculpidos em normas jus cogens, as quais representam o compromisso da sociedade internacional com os direitos humanos. A credibilidade desse sistema normativo exige, primeiramente, a ruptura da concepo voluntarista como fundamento do direito internacional. Contudo, pensar em um sistema jurdico internacional eficiente e capaz de conduzir a sociedade internacional para a realizao dos j consagrados valores de solidariedade requer a anlise da crise da modernidade, que coloca em xeque os prprios critrios de legitimidade para o estabelecimento de padres universais e reconhecimento de regras jus cogens. Rsume: Le systme juridique international s'est dmontr insuffisant tant que systme normatif obligatoire et efficace dans la promotion des valeurs universels, gravs em normes jus cogens, qui rprsentent le compromis de la societ international, avec les droits humains. La crdibilit de ce systme normatif exige, premierment, la rupture de la conception volontariste comme fond du Droit International. Nanmoins, penser un systme juridique international efficient et capable de conduire la societ international pour la ralisation des valeurs de solidarit dj consacrs, demande l'analyse de la crise de la modernit laquelle joue avec ses propres points de lgitimit pour l'stablissement de cadres universels et reconaissance des rgles jus cogens. Palavras-chave: Direito internacional - Crise da modernidade - Relaes internacionais. Mots-clef: Droit International Crise - Modernit - Relations internationelles. 1. Introduo

A realizao de direitos humanos est associada ao prprio desenvolvimento da sociedade internacional, cuja articulao poltica orientada por um sistema jurdico precrio. Dessa forma, discutir perspectivas para a promoo de regras jus cogens, as quais contemplam o conjunto de valores universais e irrenunciveis, tambm reconstruir concepes tericas capazes de justificar a obrigatoriedade do sistema jurdico internacional. A crise da modernidade, que se manifesta pela chamada irracionalidade da sociedade diante do capitalismo selvagem, exige, paradoxalmente, a exaltao a questes que transcendem a esfera do Estado-nao, das quais a pontual preocupao com valores universais, como direitos humanos, meio ambiente e direito ao desenvolvimento do Estado-nao. Essas questes fomentam a interdependncia das relaes internacionais e so capazes de desestruturar o concebido "equilbrio de foras", reconhecido tradicionalmente como real sistema das relaes internacionais, tornando possvel o desenvolvimento de um sistema jurdico internacional mais eficiente.

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Portanto, no plano terico imprescindvel a ruptura da concepo voluntarista como fundamento da obrigatoriedade do direito internacional, para se afirmar a legitimidade desse sistema em padres cosmopolitas transcendentes vontade dos Estados. Contudo, a crise da modernidade distorce o centro de regulao da sociedade para o capital, selecionando e elegendo como grandes atores desse cenrio os conglomerados empresariais. Dessa forma, o prprio avano do direito internacional tambm passa a ser diretamente influenciado por esse fenmeno, uma vez que o "consenso", que caracteriza a possibilidade de materializao de regras de cunho universal e emancipatrio, elaborado pela lgica desses interesses. O estabelecimento e a realizao de regras jus cogens internacionais esto condicionados pelo cenrio de incertezas proporcionado pela crise da modernidade. Portanto, a eficcia dessas normas pode ser aprimorada pela releitura da teoria geral do direito internacional, de onde emanam as importantes discusses acerca dos fundamentos e das fontes desse sistema. 2. O desenvolvimento das relaes internacionais e a adoo da concepo voluntarista para justificar a obrigatoriedade do direito internacional

At o ltimo quartel do sculo XX, as relaes internacionais eram orientadas pela atuao dos Estados-soberanos dentro do chamado sistema de "equilbrio de poder". O grau de independncia desses atores era determinado pelo poder econmico e militar e pela sua capacidade de envolver Estados-nao menos favorecidos neste cenrio. Dessa forma, a perspectiva de realizao de um direito internacional sempre foi colocada em xeque. Muito embora a criao da Carta de So Francisco de 1945 tenha representado significativo avano para o aprimoramento do direito internacional, especialmente pela vulnerabilidade recproca entre os blocos envolvidos na Guerra Fria, o referido sistema no perdeu suas caractersticas que tornam discutvel sua plena realizao. O desenvolvimento do direito internacional, at o perodo da Guerra Fria, podia ser dividido em trs fases, segundo a concepo de Kaplan e Katzenbach:1a) da renascena ao Congresso de Viena, na qual os filsofos, procurando uma teoria que unificasse as relaes humanas para substituir a teoria e as instituies unificadoras do cristianismo, encontraram-na no direito natural universal; b) do perodo de 1815 Primeira Guerra Mundial, em que o "positivismo" procurou substituir o direito natural e o conceito universalista do direito das naes transformou-se em direito internacional dentro de uma orientao fortemente europia; e c) a partir da Primeira Guerra Mundial que foi caracterizada pela quebra do sistema europeu e a universalizao da poltica mundial dentro do sistema bipolar flexvel. Juntamente com o processo de desenvolvimento do direito internacional, desenvolveram-se correntes tericas buscando encontrar o fundamento de validade do direito internacional. A corrente terica voluntarista, ou positivista, baseada no conceito de soberania de Estados, encontrou representao significativa em Jellinek,2que sustentava o fundamento de validade do direito internacional na vontade dos Estados, onde a soberania era concebida como direito inalienvel. Essa concepo foi resultado do reconhecimento da funo reservada ao Estado territorial, de postura eminentemente individualista nas relaes internacionais, tendo como marco histrico a Paz de Vestflia (1648), onde se firmaram as premissas do princpio da soberania absoluta dos Estados, mantendo-se intacta at a ecloso da Primeira Guerra Mundial em 1914. Segundo Jellinek, a submisso dos Estados ao direito internacional estava debruada exclusivamente no exerccio voluntrio da faculdade do Estado em limitar sua soberania como decorrncia de um processo histrico de afirmao do Estado e da vida interior, o que no poderia ser subjugado nas relaes internacionais. Trata-se, para Jellinek, de uma afirmao do direito natural. Assim, "qualquer limitao do Estado nas relaes internacionais no poderia passar de moral, mas nunca jurdica".3 Do ponto de vista formal, concebe Jellinek que "o direito no pode ser derivado seno de relaes de vontade e de atos voluntrios convertidos em obrigatrios por outros atos de vontade",4pois do contrrio, na acepo histrica das garantias individuais, negar-se-ia o reconhecimento da soberania
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do Estado que, na verdade, d origem ao poder do Estado. Assim, a obrigatoriedade do direito internacional est associada a um elemento moral e decorre da faculdade do Estado de se autolimitar. Dessa teoria, Mello5afirma que se pode extrair uma simples crtica, no sentido de que a vontade do Estado em restabelecer a soberania limitada afastaria o carter obrigatrio do sistema jurdico. A teoria da autolimitao, contudo, sofreu adaptao em Wenzel, no sentido de que seria o prprio direito interno, em face do direito fundamental soberania do Estado, o nico capaz de autorizar o comprometimento do Estado perante o direito internacional, podendo o Estado se desobrigar livremente das regras, quando diante de um conflito entre o direito interno e o direito internacional. Portanto, Wenzel nega a obrigatoriedade deste ltimo. Teorias dessa natureza so discutveis sob o ponto de vista dos costumes internacionais, uma vez que os padres reconhecidos e praticados pela sociedade internacional, por sua natureza, sempre se mantiveram como regras gerais aplicveis a todos os sujeitos da sociedade internacional, independente da vontade dos Estados. Ademais, to pouco a tese do consentimento tcito dos Estados aos costumes pde vingar, j que o Estado estaria autorizado, em especial pela teoria da autolimitao, a manifestar-se no sentido de ver afastada a aplicabilidade da regra a qualquer instante. Em oposio concepo voluntarista, afirma Mello,6Grotio, atravs da Teoria dos Direitos Fundamentais do Estado, encabea uma segunda corrente de teorias que tentam justificar o fundamento do direito internacional. Segundo ele, as relaes internacionais so relaes tpicas de natureza, sendo que o direito internacional conseqncia desse fenmeno, uma vez que a igualdade jurdica dos Estados decorre de um direito natural advindo de sua existncia, sendo dotados de soberania absoluta. Pelo fato dos Estados existirem em um verdadeiro estado de natureza, a ordem internacional seria produto do prprio direito natural, cuja igualdade dos Estados seria conseqncia. Jellinek analisa, contudo, que: "La unin ntima de la autarqua con la nueva doctrina de la soberana, a la cul le hizo experimentar Grocio un avance, intilmente se tratar de descubrir en este autor, y justamente el fundador de la teora cientfica del derecho internacional tuvo ocasiones para plantearse la cuestin de si era concretable o concepto clsico del Estado con el reconocimiento de un derecho internacional y de lo que es una condicin de ste: la comunidad de los Estados. Si el Estado autrquico es la forma suprema de los fenmenos de la vida poltica, entonces es posible para el Estado formado de esta suerte mantenerse extrao a los dems; pero no es posible concebir entre l y las otras comunidades estadistas unas relaciones de cambio, permanentes y amistosas, encaminadas al desenvolvimiento de la cultura".7 Hobbes8afirma que a convivncia humana organizada possvel apenas dentro de uma estrutura estatal, uma vez que os homens livremente abrem mo de sua liberdade em favor do soberano, no sentido de manter a prpria sobrevivncia. A convivncia humana, portanto, apenas oportunizada no momento em que h a aceitao do princpio da obedincia ao soberano e s leis por ele estabelecidas. Assim, se somente o Estado concentrado em um poder absoluto capaz de promover uma vida tranqila e produtiva, observa Hobbes,9a este Estado alocado o Direito Natural de impor-se na sociedade internacional, mantida em estado de natureza, de forma anrquica e conflitual. No cenrio internacional negado qualquer princpio de sociabilidade, j que a vida internacional dominada pela discrdia, produto da competio, desconfiana e glria. Nesse sentido, observa Mello,10 que Espinosa adverte que o direito internacional pblico jamais seria oponvel contra os interesses particulares dos Estados, e assim como Austin, admite que as normas internacionais integrariam uma moral positiva. Seriam, segundo esses autores, regras desprovidas do carter coercitivo "por no se manifestarem no seio de uma sociedade organizada e pela sua falta de aplicabilidade, uma vez que as normas so imperativas por partirem de um soberano, restando muito pouco direito na comunidade internacional."11 nesse contexto que o realismo poltico reconhecido como paradigma das relaes internacionais, colocando em descrdito a legitimidade de um direito internacional, marcando as relaes
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internacionais desenvolvidas da Paz de Vestftia (1648) Primeira Grande Guerra Mundial, retomado, para alguns tericos, aps a Segunda Guerra Mundial, no perodo da Guerra Fria. As relaes internacionais consideradas sob a concepo realista se sedimentam no conceito de "equilbrio de poder", que orienta as relaes internacionais pela fora, figurando o poder como fator de deciso.12Portanto, no o direito internacional o elemento decisivo para o controle da sociedade internacional, mas sim a poltica de segurana nacional, decisiva potncia internacional nestas relaes. A concepo realista considera o Estado como nico ator da sociedade internacional e apresenta uma viso pessimista e pragmtica das relaes internacionais, uma vez que abstrai destas relaes critrios morais da poltica, a qual baseada exclusivamente no poder. 13 No obstante concepes tericas tenham tentado justificar a existncia de um direito internacional, das quais se destaca a teoria kelsiana14baseada na regra costumeira da pacta sunt servanda, cuja linha de pensamento acompanha Anzilotti,15 cedia a vulnerabilidade do sistema jurdico internacional, no sendo presumvel uma ordem jurdica estabelecida para garantir a efetividade da regra. plenamente justificvel a dificuldade terica em desenvolver-se um fundamento para o direito internacional, diante da peculiaridade da sociedade sobre a qual este se debrua. O direito s existe e os institutos legais s operam dentro de determinadas contexturas polticas. No sistema internacional, ponderam Kaplan e Katzenbach, "os processos do governo de direito esto muito menos desenvolvidos que os das naes", sendo que "a organizao poltica muito descentralizada pelos Estados-nao que so os principais participantes do processo".16 Admitindo-se a concepo analtica do "direito", no sentido de que ao juiz imparcial compete a aplicao objetiva de regras preestabelecidas para dirimir controvrsias, e a concepo da "poltica", como o processo em que predomina a influncia ou o interesse mais forte na distribuio social dos valores,17a tendncia de designar a este segundo plano a orientao das relaes internacionais. Nenhum observador do sistema poltico internacional ignora a existncia de uma ordem fortemente ligada a regras substanciais e formais, isto , a um corpo de leis e a um processo jurdico. Essas normas, contudo, "so apoiadas pelos instrumentos genunos das naes, para limitar certas formas de conduta internacional mesmo que, com isso, restrinjam sua prpria conduta e de outros Estados".
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Assim, para a compreenso da substncia e dos limites dessas normas restritivas necessrio o exame acerca dos interesses que as sustentam no sistema internacional, bem como dos meios pelos quais so tornadas eficazes e do papel que desempenham. Apenas dessa forma possvel predizer-se a amplitude da sua eficcia, os limites das restries que estabelecem e os fatores subjacentes nas modificaes normativas. O direito internacional existe, na concepo de Sorensen, "diante do que j se convencionou universalmente, sendo seu foco de anlise apenas a determinao do que o direito internacional probe, permite ou exige que se faa, em relao aos fatos concretos".19 Dessa forma, "quando se invoca uma regra de direito internacional em circunstncias particulares, se deve perguntar se esta uma verdadeira regra de direito internacional, ou, em outras palavras, se possui o carter obrigatrio das regras de direito internacional, ou, insistindo no mesmo, se uma regra vlida de direito internacional".20Portanto, a pergunta a ser formulada : de onde deriva a validade das normas de direito internacional?21 Assim " necessrio estabelecer qual o contedo de dita regra e a forma como foi criada",22o que depende do grau de evoluo da sociedade. Se, de um lado a doutrina do direito natural afirma que as regras obrigam a humanidade porque decorrem da vontade divina, ou que elas so ditadas pela razo, motivo pelo qual so imutveis e buscam apenas serem redescobertas, de outro, o direito positivo concebido atravs de seu contedo varivel e dependente da vontade e ao humanas, sendo vlido e obrigatrio apenas quando formulado segundo uma forma que lhe garanta validez e provenha de uma fonte reconhecida. Diante disso, o problema de validade do direito internacional no est debruado na questo do fundamento desse direito, mas nas fontes do mesmo, as quais, no mbito da sociedade internacional, partem de uma organizao social altamente precria, sendo muito mais difcil o
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estabelecimento de mtodos que venham a garantir a generalidade e permanncia de normas.23 Pensar na validade do direito internacional responder a indagaes relativas existncia ou no de hierarquia das normas que emanam dessa sociedade, estando de um lado as regras costumeiras e de outro os tratados, bem como indagar se a enumerao das fontes contida no art. 38 da Corte Internacional de Justia de carter definitivo ou se apenas descritiva. A criao da Organizao das Naes Unidas, em 1945, foi a tentativa de consolidao de uma verdadeira ordem mundial, pelo estabelecimento de categorias jurdicas e polticas centrais no cerne das relaes internacionais. Muito embora a estrutura da ONU se assentasse no reconhecimento e na legitimao da soberania de Estados individuais e, portanto, no velho alicerce do direito internacional definido por pactos e tratados, sua legitimao se inspirava na transferncia do direito soberano para um verdadeiro centro supranacional. A Conferncia de So Francisco foi denominada primeiramente de 'Conferncia das Naes Unidas para a Organizao Internacional' e estava aberta s Naes Unidas que lutaram contra o Eixo'".24 Essa conferncia foi idealizada pelos Estados Unidos, URSS, China e Gr-Bretanha. A ONU representou, pela primeira vez na Histria, a institucionalizao de uma idia de governo mundial, submetida aos ideais polticos norte-americanos, tendo como finalidades, no apenas a soluo pacfica de conflitos, mas tambm um sistema de cooperao internacional para deter uma agresso.25 A estrutura institucional da ONU consolidou um sistema de controle da "legalidade" nas relaes internacionais atravs de uma gama de atribuies e funes outorgadas aos rgos institucionalizados, especialmente o Conselho de Segurana e a Assemblia Geral. Nessa proposta, o Estado-nao deveria estar submetido a uma estrutura internacional, legitimada pelo "consenso da maioria". Kelsen foi grande defensor da necessidade dos Estados promoverem um arranjo parcial na lei domstica dos Estados para forar a universalidade, sustentando se tratar de uma questo de tica, capaz de dissolver os conflitos internacionais e o poder desigual dos Estados. Contudo, a imposio de limites por parte do Estado-nao legitimidade da ONU criaria obstculos intransponveis realizao da idia de um direito internacional.26 Muito embora no se possa negar a concepo de um direito internacional na regncia da vida da sociedade internacional, uma vez que, especialmente pelo advento da ONU, foram sistematizados valores indispensveis manuteno da ordem das relaes internacionais e prpria preservao da condio humana, o problema do referido sistema continua a residir muito mais na questo de sua efetividade. O respeito a esse conjunto normativo est vinculado ao sabor de interesses estratgicos e econmicos, dirigidos pela lgica do interesse do grande capital e impulsionados pela presso de novos atores com poder decisrio no tocante poltica econmica internacional. Ainda que a sociedade internacional tenha despertado para a importncia do respeito a valores difusos e universais, dos quais: a preservao do meio ambiente sustentvel e a necessidade de preservao da condio humana, cujos direitos mostram-se severamente violados pelo problema da fome em massa e pelo subdesenvolvimento dos povos perifricos; a questo econmica continua a prevalecer, ainda que ao revs desses interesses. Na atualidade exemplo veemente dessa realidade a no ratificao por parte dos Estados Unidos da Conveno-Quadro das Naes Unidas para Mudana do Clima, de 1992, e seu Protocolo de Kioto, de 1997, no obstante seja considerado o pas que mais emite gases poluentes na atmosfera. 27 Em mbito da biodiversidade as naes perifricas tambm esto merc das regras relativas s TRIP (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), voltadas a proteger o direito individual da propriedade intelectual mantido por transnacionais e estatais de pases altamente desenvolvidos, em detrimento da biodiversidade.28 Ademais, nesse rol de exemplos, faz-se necessrio mencionar as interpretaes construdas em torno da clusula rebus sic stantibus desenvolvida nos chamados "vinte anos em crise" do ps-Primeira Guerra Mundial,29autorizando os Estados que j tivessem se comprometido a determinados tratados a deixarem de cumpri-los, sob o argumento da alterao das circunstncias fticas que nortearam o compromisso. A freqncia do uso de artifcios, como as fices jurdicas no direito internacional pblico, afirma
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Canado Trindade, talvez no deva ser to surpreendente quanto primeira vista possa parecer. Nem por isso se deve ligar tal fator s caractersticas peculiares do ordenamento jurdico internacional tradicional, quais sejam, uma ordenao jurdica de coordenao, descentralizada, desprovida de um legislativo permanente e de rgos estritamente supranacionais, voltada a relaes individuais, e historicamente bem mais recente que os sistemas jurdicos internos. Donde a dificuldade de se aplicar ao direito internacional a medida do direito interno. Da mesma forma, h que se examinar com muita cautela e esprito crtico a tese do chamado "estado primitivo do direito internacional": se h autores respeitveis que a defendem, como Kelsen, Guggenheim e Scelle, tambm h os que hoje a rejeitam, como Virally e Ago, concentrando-se nas caractersticas essenciais do ordenamento jurdico internacional; h, enfim, os que preferem limitar-se a uma discusso geral da matria, como Lauterpacht e Walz.30 Inegvel, portanto, a existncia de um direito internacional, mas cuja efetivao muito mais complexa do que pode explicar o esgotamento conclusivo acerca dos fundamentos que levam obrigatoriedade desse direito. 3. A importncia do art. 38 da Corte Internacional de Justia para o aprimoramento do sistema de fontes do direito internacional

A evoluo do direito internacional, alm da questo de sua efetividade, acompanha a interpretao que vem sendo dada ao estatudo no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia,31que regula o sistema de fontes do direito internacional e sua diviso entre fontes formais e materiais, no sentido de tornar esse sistema jurdico mais democrtico e universal. A interpretao do art. 38 da Corte, que permite o reconhecimento da evoluo do Direito internacional, est relacionada ao enfrentamento das seguintes indagaes: a) se a ordem em que esto enumeradas as fontes tem algum significado no sentido de estabelecer uma hierarquia ou se esto dispostas apenas por convenincia; b) se a definio das fontes que enuncia o artigo de carter definitivo ou se apenas descritiva; e c) se a relao das fontes exaustiva ou se possvel admitir outras fontes no mencionadas ali.32 Em relao ao segundo e terceiro questionamentos, Sorensen33afirma, na tentativa de respond-los, que o carter exaustivo do art. 38 da Corte colocado em xeque diante do fato de que os atos unilaterais na prtica internacional contempornea, sejam eles atos dos Estados ou das organizaes internacionais, vm sendo admitidos como detentores de funo criadora de normas de direito internacional. Relativamente ao primeiro questionamento, Canado Trindade34sustenta que as dvidas se aplicariam apenas a tratados, costumes e princpios gerais do direito, uma vez que o prprio art. 38 cuida de estabelecer a jurisprudncia e a doutrina como meios auxiliares e atribuir funo limitada equidade. Para os que adotam uma fundamentao jusnaturalista do direito internacional, "torna-se menos difcil apreender o relacionamento entre princpios gerais do direito, tratados e costumes: nessa tica, tratados e costumes seriam atualizaes ou positivaes dos princpios gerais do direito, adaptadas s situaes histricas variveis".35Mas esta apenas uma das concepes existentes, adverte o autor, pois "o que pode ser tido como ponto pacfico que as chamadas fontes do direito internacional apresentam-se em constante e dinmica interao". A jurisprudncia da Corte Internacional de Justia relativa ao tema das fontes passou a firmar, a partir da dcada de 70, posicionamento quanto a ausncia de hierarquia entre direito convencional e o direito consuetudinrio. Uma norma contida em um tratado pode ser, ou chegar a ser, uma norma consuetudinria. Dessa forma, "uma distino rgida entre ambas as fontes, como se existissem em compartimentos estanques, no possvel".36Alis, esse fenmeno evidenciado pelas conferncias diplomticas, ou pelo menos em rgos das Naes Unidas, onde so firmados os acordos multilaterais gerais sobre vrias matrias, mediante aprovao de nmero significativo de participantes, sendo exemplo a Comisso da Assemblia Geral.

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Muito embora o art. 38 da Corte reconhea os princpios gerais de direito como fontes generalssimas do direito internacional,37no se pode negar que no existe nenhuma regra de direito internacional geral aplicvel a todos os membros da sociedade internacional sem exceo, que no suponha o costume.38 O costume produto direto das necessidades da vida internacional. Ele surge quando os Estados adquirem o hbito de adotar em relao ao fato dado e sempre que o mesmo se repita ao determinada qual se atribui significado jurdico. So os chamados precedentes.39 nesse sentido que o art. 38 da CIJ contempla como frmula de reconhecimento dos costumes internacionais prova da "prtica geral" aceita como direito. A questo que suscita controvrsia no tocante ao costume, reside no elemento psicolgico da formao do costume. o chamado elemento subjetivo, debruado na chamada opinio iure. Segundo Sorensen, "alguns autores negam a existncia desse elemento para a formao do costume, pois a interpretao jurdica dos fatos determinados objetivamente vem a substituir a indagao das crenas subjetivas". Contudo, isso no significa "que o costume no se encontre baseado em um consentimento da regra jurdica", mas sim, que "seu carter geral resulta do consentimento geral por parte dos Estados, e isto o que o artigo 38 busca expressar quando menciona 'uma prtica geralmente aceita como direito'".40 As qualidades de continuidade e generalidade, necessrias para que uma prtica internacional possa dar lugar a um costume, refletem a presena do dito consentimento. Aceitar a necessidade do elemento subjetivo na formao do fato costumeiro , essencialmente, admitir um consentimento tcito e, portanto, assumir uma posio calcada no conceito de soberania associado a uma concepo voluntarista do direito internacional. nesse sentido que Kelsen e seus seguidores passaram a defender apenas a necessidade do elemento objetivo para consolidar o costume.41 A questo do elemento subjetivo, contudo, embora esteja intimamente ligada com os problemas do fundamento do direito internacional, tambm se situa na anlise dos resultados prticos que expressam a produo normativa de direito internacional expressada especialmente atravs dos trabalhos das conferncias internacionais, que cristalizam ou declaram valores consuetudinrios. Ora, um costume geral obrigatrio ainda que venha a prejudicar um Estado, o qual, assim como os demais, est obrigado regra costumeira. justamente nesta questo que o consentimento tcito ou universal deixa de ser elemento imprescindvel para a formao do costume. Quando uma norma se cristaliza, nenhum sujeito de direito internacional pode refutar sua presuno, ou alegar sua no aceitao. Qualquer interpretao neste sentido privaria ao costume seu carter obrigatrio e o excluiria da categoria de fontes do direito internacional geral. "O costume uma prtica geral e consistente e se destaca em contraste com os tratados, os quais, em sua essncia, so instrumentos com que cada Estado se compromete em virtude de sua aceitao formal".42 As organizaes internacionais representam importante espao para o reconhecimento e estabelecimento dos padres costumeiros como regras de direito internacional, uma vez que so compostas por muitos Estados e so regidas por procedimentos que permitem aos membros formular e tomar posio com respeito aos princpios novos, facilitando o acordo geral sobre esses princpios. "Se depois eles chegarem a conformar-se pela prtica constante, podem ento adquirir o carter das regras consuetudinrias, sempre que, como usual, no se encontrem incorporados em tratados multilaterais".43 Muito embora autores contemporneos afirmem que as resolues da Assemblia Geral constituem uma fonte do direito internacional nova e autnoma, o art. 38 da CIJ no as enumera como fonte. Considerando que a Assemblia Geral da ONU um espao de deliberao de praticamente todos os Estados, por certo que suas resolues passam a assumir um carter positivo no sistema jurdico internacional, j que refletem a vontade coletiva a respeito dos princpios e normas jurdicas que devem reger a conduta dos Estados. Os Estados so, assim, os legisladores da comunidade internacional.44 nesse sentido que uma declarao da Assemblia Geral pode reconhecer como direito consuetudinrio normas existentes com anterioridade e declar-las como normas. Por essa razo,
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"(...) uma norma de status nascendi,de direito consuetudinrio em vias de formao, pode cristalizar graas ao fato de ter sido adotada por unanimidade em uma declarao da Assemblia Geral. Uma resoluo da Assemblia Geral serve de ponto de partida para que, posteriormente, e ajustando-se a ela, a prtica dos Estados transforme a resoluo em uma norma de direito internacional consuetudinrio".45 O direito consuetudinrio geral de carter jus cogens tem sido de grande importncia para a codificao de normas gerais, via tratado internacional, especialmente quando elaborado em mbito de organizaes internacionais, uma vez que o consentimento se organiza, fortalecendo seu carter. Assim, adverte Arechga que "uma norma contida em um tratado pode ser, ou chegar a ser, uma norma consuetudinria", razo porque, "uma distino rgida entre ambas fontes como se existissem em compartimentos estanques no possvel".46 Dessa forma, quando a regra costumeira geral d ensejo codificao via tratado, essa fonte de direito internacional se tornar obrigatria sem necessidade de ratificao, simplesmente por reconhecer formalmente uma regra j existente, independente do consentimento do agente internacional manifestado pela sua ratificao ou demais formas contempladas no tratado para a manifestao do consentimento. Alis, justamente diante dessa situao que se pode admitir a obrigatoriedade dos tratados internacionais que versam sobre direito humanos e difusos (meio ambiente), independente do consentimento dos Estados. Pode-se afirmar que tanto a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, de 1992,47como seu respectivo Protocolo de Kioto, de 1997,48os quais regulam a questo relativa emisso de gases poluentes na atmosfera, expressam regras obrigatrias a pases no signatrios. Se esses tratados eventualmente no possurem efeito declaratrio, em face da "prtica geral" da conduta, no mnimo possuem efeito cristalizador no sentido de expressar princpios gerais de direito. Nesse sentido, possvel admitir que "o direito internacional consuetudinrio caminha para uma evoluo, inclusive no sentido de afastar inevitavelmente a doutrina voluntarista como fundamento do direito internacional, relativamente alegao de concordncia tcita, do Estado demandado".49 A ausncia de hierarquia entre as fontes de direito internacional, conforme interpretao do art. 38 da CIJ, representa significativa evoluo desse sistema jurdico, refletindo a importncia do conceito jus cogens como padro de legitimidade do sistema. Tanto esse o indicativo, que os prprios tratados internacionais so inconcebveis sem a regra principiolgica da pacta sunt servanda. Os Estados e demais sujeitos de direito internacional ficam obrigados a cumprir os tratados celebrados de forma regular e que estejam em vigor, pela boa-f. As regras estabelecidas atualmente nos tratados so mais numerosas que as emanadas de qualquer outra fonte, sendo que esta categoria de regras continua crescendo e expressando padres normativos de suma importncia para a comunidade internacional. Nesse sentido, todos estes tratados dependem da regra da pacta sunt servanda, a qual, caso no obrigatria, implicaria a ruptura de toda a superestrutura do direito internacional contemporneo. A mxima pacta sunt servanda, compreendida como princpio geral de direito, coloca em relevo a posio preeminente que ocupa entre as regras de direito internacional. Em nenhum caso deve-se colocar em dvida que a regra pacta sunt servanda tem todas as caractersticas de uma regra consuetudinria. Os precedentes que a consagram so inmeros e a crena de que obrigatria totalmente universal. Na verdade provvel que seja a regra consuetudinria mais antiga e a que se afirma com maior freqncia.50 nesse sentido que, para a aplicao da regra da pacta sunt servanda, um conjunto de regras de carter tambm consuetudinrio veio a ser codificado atravs da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual estatui, em seu art. 27, que "uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado".51 Nesse status, Canado Trindade concebe os Princpios Gerais de Direito, quando sustenta que: "(...) a incluso dos princpios gerais do direito entre as 'fontes' do direito internacional consignadas
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no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Haia poderia ser explicada (...) por uma fundamentao jusnaturalista do direito internacional que, no entanto, corresponderia to-somente a uma das concepes existentes. O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional, tal como adotado (isto , contendo referncias inter alia ao costume e aos princpios gerais do direito), veio, na ponderao de um especialista na matria, repudiar a tese de que 'somente as regras criadas por meio de um processo formal so vlidas', e sustentar o ponto de vista de que, 'como os sistemas jurdicos internos, o direito internacional contm um certo nmero de princpios no-formulados".52 O processo de "codificao" do direito internacional tem se mostrado extremamente relevante no papel dos atos, resolues e decises das Conferncias Internacionais, bem como da prpria atuao dos tribunais internacionais, os quais tm contribudo significativamente para afirmarem padres jus cogens vigentes no sistema jurdico internacional. A questo da existncia de convenes, representativas de verdadeira codificao internacional, das quais a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, a Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de 1961 e Consulares de 1963, a Conveno sobre Direito do Mar de 1982, pela sua importncia no sentido de consolidar um "desenvolvimento progressivo" do direito internacional, contribuem significativamente para a formao do costume internacional, estejam elas ou no em vigor. Fitzmaurice,53ao rejeitar a proposio de que o consentimento dos Estados seria a fonte ltima das regras de direito internacional, afirma que tal posio voluntarista-positivista contraditria e inconsistente, uma vez que o consentimento externalizado por tratados ou pela prtica dos Estados hipoteticamente incapaz de explicar ou justificar sua prpria validade ou seus efeitos jurdicos e, tampouco, a existncia e validade dos princpios de direito essenciais a todo e qualquer sistema jurdico. Nesse sentido, Canado Trindade afirma que "os trabalhos que culminaram na adoo, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, aos 24 de outubro de 1970, da "Declarao Relativa aos Princpios do direito internacional que Regem as Relaes Amistosas e Cooperao entre os Estados Conforme a Carta das Naes Unidas" constituem exemplo dos mais pujantes da formao e consagrao dos princpios do direito internacional contemporneo. Um reexame das chamadas 'fontes' do direito internacional estaria incompleto se no levasse em conta os trabalhos conducentes adoo a histrica Declarao de 1970".54 O grande problema das fontes, contudo, considerando a importncia que as organizaes internacionais tm tido no sentido de estabelecerem os espaos para afirmao do consenso internacional, reside no processo de legitimao das regras convencionais emanadas. So exemplos os trabalhos da Organizao Mundial do Comrcio, em que o lobby de grandes corporaes empresariais decisivo na normatizao do comrcio internacional, imprescindvel ao direito ao desenvolvimento, conforme a prpria Carta das Naes Unidas concebe, bem como outras declaraes realizadas em seu mbito, das quais a Declarao para o Desenvolvimento de 1986. inegvel o avano do direito internacional a partir do vigor do art. 38 da Corte Internacional de Justia, especialmente no que tange a sua interpretao no hierarquizada, ao reconhecimento de seu carter meramente descritivo, bem como ao abandono das concepes voluntaristas no plano da legitimidade das fontes de direito internacional. Contudo, as dificuldades continuam a existir, no plano prtico, uma vez que os resultados da evoluo normativa pouco representam diante da insuficincia de um sistema de cooperao, nico capaz de condicionar os sujeitos de direito internacional realizao de padres j reconhecidos como fundamentais para a efetivao dos direitos humanos. O prprio aprimoramento das instituies internacionais que tornam presente o direito internacional, tambm est na dependncia desse sistema cooperativo. 4. A mudana de paradigma das relaes internacionais e as perspectivas para a promoo de regras jus cogens diante da crise da modernidade

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A crise do Estado-nao, acirrada no ltimo quartel do sculo XX por fenmenos econmicos resultantes especialmente pela atuao das empresas transnacionais no cenrio internacional e pela administrao no democrtica das organizaes financeiras e econmicas internacionais, representou a ruptura de um paradigma que veio consolidar a chamada modernidade. O projeto da modernidade foi estruturado sobre a necessidade de constituio de uma ordem para permitir a sobrevivncia do mercado. A racionalidade desse processo exigiu o reconhecimento de racionalidades emancipatrias capazes de permitir o aprimoramento social e democrtico (cultura/esttica). O convvio social, segundo Santos,55passou a ser sustentado por instituies de regulao, como o direito e o Estado. Dessa forma, a modernidade veio a justificar o papel do Estado, enquanto espao regulatrio e promotor das racionalidades emancipatrias, tomando por base a relao sociedade/Estado. A transformao dos alicerces que sedimentaram a concepo do Estado Nao e a perda do referencial para a constituio da identidade, tambm implicou a ruptura de um paradigma e contaminou a racionalidade cognitiva, de incertezas quanto ao espao para a preservao das identidades.56Nesse sentido, o novo "contrato social", que transcende para alm do Estado-nao, revela uma realidade difcil para a construo de identidades e para a realizao da cidadania, j que o "consenso" passa a ser obtido por setores detentores do capital. O prprio direito internacional, em conseguinte, passa a ser discutido enquanto sistema capaz de permitir a promoo de valores universais, dos quais, os valores humanos e os direitos de solidariedade, alicerados no compromisso da sociedade internacional com o desenvolvimento econmico e social homogneo dos seus grandes sujeitos de direito: os Estados-naes. O direito internacional humanitrio, por uma racionalidade lgica, sofreu inegvel evoluo antes da ruptura do paradigma da modernidade, especificamente no ps-Segunda Guerra Mundial, j que a sociedade internacional no estava apenas fortemente consolidada em um sistema de Estados, mas especialmente, em um sistema bipolar. Este sistema permitiu a orientao dos Estados em suas relaes internacionais e, de certa forma, de suas polticas internas, pela realizao do "Estado-Providncia", de forma a impedir a invaso de seu "corpo" de elementos "estranhos" capazes de contaminar e at mesmo corromper suas estruturas, status atribudos s possibilidades revolucionrias. O desenvolvimento tecnolgico, refletido em todos os setores da vida, monopolizado pelas grandes indstrias transnacionais e fomentado pelos pases desenvolvidos economicamente, passou a comprometer as possibilidades de auto sustentabilidade e desenvolvimento das estruturas estatais. O avano do prprio direito internacional, em conseguinte, passa a ser diretamente influenciado por esse fenmeno, uma vez que o "consenso", que caracteriza a possibilidade de materializao de regras de cunho emancipatrio (das quais so exemplos, os direitos humanos, o meio ambiente e a autodeterminao dos povos), tambm passa a sofrer um processo de influncia e desvio. Assim, ocorre a desregulamentao universal, mediante a inquestionvel e irrestrita prioridade outorgada irracionalidade e cegueira moral da competio de mercado. As habilidades sociais so solapadas, pois "o que costumava ser apresentado e mantido conjuntamente pelas habilidades individuais e com o uso de recursos inatos, tende agora a ser mediado por ferramentas tecnologicamente produzidas e que podem ser compradas pelo mercado". 57 A noo de consenso, afirma Vallejo, segundo a leitura que faz de Weber, entendida, prima face, como "certa conscincia de obrigatoriedade de determinadas formas habituais do atuar".58Este consensus gentium pretende uma aproximao menos formal do direito, que aplicado ao direito internacional, defende seu fundamento de validade, vem determinado pela probabilidade de sua efetividade e eficcia em virtude de um acordo social geral. Contudo, a igualdade entre os sujeitos de direito internacional meramente formal. As grandes potncias econmicas internacionais detm um poder decisivo no estabelecimento do "consenso". Portanto, o direito internacional passa a caminhar ao revs dos valores universais emancipatrios. Muito embora a interdependncia estimule o sistema de cooperao internacional em face da dependncia mtua tpica das relaes assimtricas tambm estimuladas pela difuso do poder, uma vez que questes vitais para a humanidade, como o meio ambiente, passam a ingressar na
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pauta das relaes internacionais, a realidade demonstra que a crise da modernidade apresenta uma gama de incertezas, o que torna difcil a perspectiva de promoo de valores universais. As relaes internacionais evoluram no sentido de permitir o estabelecimento de uma poltica econmica internacional, que, pelas suas caractersticas, excludente e alheia ao projeto de desenvolvimento inspirado pelas Naes Unidas. No bastasse a "mo invisvel" do mercado internacional intervir diretamente na base da soberania Estatal, tambm torna precrio o sistema de cooperao internacional. Os Estados mais desenvolvidos no se sensibilizam pela necessidade de socializar a tecnologia, em reduzir o protecionismo no mercado interno e, enfim, oportunizar condies reais para o desenvolvimento dos pases perifricos. a prova do que dizia Helvtius, sculo XVIII, "assim como o mundo fsico governado pelas leis do movimento, o universo moral governando pelas leis dos interesses".59 Dessa forma, a ruptura desse processo, que vem implicando no dficit de um direito internacional efetivo, extremamente difcil e depende, indiscutivelmente, da reconquista de espaos emancipatrios, onde, como cedio, inserem os movimentos sociais e a participao das Organizaes No-Governamentais. nesse cenrio, portanto, que se insere a necessidade de reforma das estruturas da ONU, cujo projeto consta da Declarao do Milnio, adotada pelos Estados membros no ano de 2000.60 5. Concluso A promoo de regras jus cogens, que permitam o desenvolvimento social calcados nos chamados direitos de solidariedade, exige uma releitura do sistema jurdico internacional a partir, no apenas da superao da concepo voluntarista para justificar a obrigatoriedade do direito internacional, mas tambm da anlise acerca dos limites da regra costumeira de direito internacional. Contudo, a par dessa reconstruo terica, imprescindvel a democratizao da sociedade internacional para a elaborao do "consenso" internacional, cujo processo no se sintetiza simplesmente na proposta de alterao, por exemplo, das estruturas institucionais das Naes Unidas. Muito embora o sistema de fontes do direito internacional exalte a importncia das organizaes internacionais no estabelecimento de espaos para afirmao do consenso, a sociedade internacional sofre a influncia da crise da modernidade. Nessa crise est o papel das empresas transnacionais, voltadas ao capitalismo feroz, cujo poder de deciso e elaborao do "consenso", compreendido como o grande fator no estabelecimento da fonte de direito internacional, garantido pela prpria sociedade internacional. O fenmeno da interdependncia observado nas relaes internacionais, talvez possa representar o fator decisivo para uma nova postura da sociedade internacional no que concerne ao estabelecimento do consenso. Todavia, os grandes controladores da vida social internacional, no sofrem diretamente e em curto prazo as conseqncias econmicas, sociais e humanas de uma poltica revelia dos direitos de solidariedade, ficando muito mais difcil o estabelecimento e aplicao de regras jus cogens no cenrio internacional. 6. Referncias bibliogrficas

ANZILOTTI, Dionsio. Curso de derecho internacional. Madrid: Editorial Reus, 1935. ARCHAGA, Eduardo Jimnez de. El derecho internacional contemporneo. Madrid: Editorial Tecnos, 1980. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. O direito internacional em um mundo emtransformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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CARR, Edward H. Vinte anos de crise: 1919-1939. Braslia: UNB, 2001. CHENG, Bin. General principles of law: as applied by international courts and tribunals. London: Stevens & Sons Limited, 1953. GOLDEMBERG, Jos. EUA se apresam em negar ps-Kyoto. So Paulo. Folha de So Paulo, 07.12.2004. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002. HIRSCHMAN, Albert O. As paixes e os interesses. So Paulo: Record, 2002. HOBBES, Thomas. Leviat. Col. Clssicos Cambridge. So Paulo: Martins Fontes, 2003. JELLINEK, Georg. Teoria general del Estado. Buenos Aires: Editorial Maip, 1970. KAPLAN, Norton A.; KATZENBACH, Nicholas de B. Fundamentos polticos do direitointernacional. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1964. KELSEN, Hans. Teoria general del derecho y del Estado. Mxico: Imprenta Universitaria, 1950. MAZZUOLI, Valrio (org). Coletnea de direito internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, v. 1. OLIVEIRA, Odete Maria de. Relaes internacionais. Curitiba: Juru, 2003. RANIERI, Nina. Um conceito mais amplo de liberdade: desenvolvimento, segurana e direitos humanos para todos. So Paulo: Paz e Terra. Revista de Poltica Externa, v. 14, n. 2, 2005. SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 1995. SORENSEN, Max. Manual de derecho internacional pblico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1973. VANDANA, Shiva. Biopirataria. Rio de Janeiro: Vozes, 2001. VELLEJO, Manuel Diez de Velasco. Instituiciones de derecho internacional pblico. Madrid: Editorial Tecnos, 1994. 13 So inspiradores desse paradigma, Maquiavel - 1532 - e Hobbes - 1615 -. 57 Cf. BAUMAN, 1998, p. 35.

1 KAPLAN, Norton A.; KATZENBACH, Nicholas de B. Fundamentos polticos do direito internacional. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1964. 2 JELLINEK, Georg. Teoria general del Estado. Buenos Aires: Editorial Maip, 1970. 3 Op. cit., 1970, p. 357. 4 Op. cit., 1970, p. 360. 5 MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, v. 1. 6 Op. cit., 2001.

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7 Op. cit.,1970, p. 329-330. 8 HOBBES, Thomas. Leviat. Col. Clssicos Cambridge. So Paulo: Martins Fontes, 2003. 9 Op. cit., 2003. 10 Op. cit., 2001. 11 Cf. KAPLAN; KATZENBHAC, 1964, p.18. 12 OLIVEIRA, Odete Maria de. Relaes internacionais. Curitiba: Juru, 2003. 14 KELSEN, Hans. Teoria general del derecho y del Estado. Mxico: Imprenta Universitaria, 1950. 15 ANZILOTTI, Dionsio. Curso de derecho internacional. Madrid: Editorial Reus, 1935. 16 Op. cit., 1964, p. 17. 17 Cf. KAPLAN; KATZENBHAC, 1964. 18 Cf. KAPLAN; KATZENBHAC, 1964, p. 17. 19 SORENSEN, Max. Manual de derecho internacional pblico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1973, p. 150. 20 Cf. SORENSEN, 1973, p. 151. 21 Op. cit., 1973. 22 Op. cit., 1973, p. 151. 23 Cf. SORENSEN, 1973, p. 152. 24 Cf. MELLO, 2001, p. 614. 25 Op. cit., 2001. 26 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002. 27 Os EUA so o maior emissor de gs carbnico do planeta. Sua economia, movida a petrleo e outros combustveis fsseis (principal fonte humana de CO2), responde por quase 25% das descargas globais desse gs na atmosfera. Cf. GOLDEMBERG, 2004. 28 Sobre o tema, ver VANDANA, Shiva. Biopirataria. Rio de Janeiro: Vozes, 2001. 29 Sobre o tema, ver CARR, Edward H. Carr. Vinte anos em crise: 1919-1939. Braslia: UnB, 2001. 30 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 184. 31 Reza o art. 38 da Corte Internacional de Justia, que: "1. A corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; c) os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; d) sob ressalva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio de auxiliar para a determinao das regras de direito. 2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem". Cf. MAZZUOLI, 2004, p. 35.

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32 Cf. SORENSEN, 1973. 33 Op. cit., 1973. 34 Op. cit., 2002. 35 Cf. CANADO TRINDADE, 2002, p. 21-22. 36 Cf. ARECHGUA, 1980, p. 18. 37 Os projetistas do Estatuto da Corte Internacional de Justia prestaram significativo servio para o direito internacional pela incorporao dos "princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas" como regras auxiliares a serem aplicadas pela Corte. Atravs dessa incorporao eles atingiram pelo menos sete propsitos: a) eles capacitaram a Corte de subterfgio para condicionar os princpios de direito queles amadurecidos, possibilitando a integrao do sistema legal; b) eles abriram novo canal atravs de conceitos de direito natural capazes de integrar o direito internacional; c) eles permitiram a possibilidade da Corte se espelhar em regras de outras instituies judiciais internacional; d) eles tornaram possvel para a Corte Internacional a ousadia de aplicar direito internacional, como forma de contornar a falha do to amplo poder de reservas; e) eles silenciaram as profecias pessimistas que, um dia, erigiram o direito internacional a um emaranhado normativo sem resultados; f) eles reintroduziram padres civilizatrios no direito internacional e reduziram a linha entre as naes civilizadas e as naes brbaras; e g) eles lanaram a mudana na doutrina do Direito Internacional na busca de novos estatutos. Cf. CHENG, 1953, p. 11. 38 Cf. SORENSEN, 1973. 39 Sorensen (1973, p. 161) adverte que as comunicaes diplomticas, as instrues e as misses diplomticas e os agentes consulares, as declaraes executivas e outros atos, se encontram entre os que constituem precedentes. A diferena entre os assuntos externos e os internos est longe de ser absoluta. Muitos atos pblicos relacionados com a poltica nacional ou com o direito interno tambm podem constituir precedentes, j que indicam a postura adotada por um Estado constituindo regra de direito internacional. 40 Op. cit., 1973, p. 165-5. 41 Cf. CANADO TRINDADE, 2002. 42 Cf. SORENSEN, 1973, p. 165. 43 Cf. SORENSEN, 169, p. 169. 44 Cf. ARCHAGA, Eduardo Jimnez de. El derecho internacional contemporneo. Madrid: Editorial Tecnos, 1980. 45 Cf. ARECHGA, 1980, p. 39. 46 Op. cit., 1980, p. 18. 47 Essa Conveno tem o objetivo de alcanar, em conformidade com suas disposies, a estabilizao das concentraes de gases de efeito estufa na atmosfera num nvel que impea uma interferncia antrpica perigosa no sistema climtico. Esse nvel, segundo a conveno, dever ser alcanado num prazo suficiente que permita aos ecossistemas adaptarem-se naturalmente mudana do clima, que assegure que a produo de alimentos no seja ameaada e que permita ao desenvolvimento econmico prosseguir de maneira sustentvel (art. 2.). Cf. MAZZUOLI, 2004, p. 585. 48 A Conveno garante, como no poderia deixar de inserir dentro de seus propsitos, o direito ao desenvolvimento progressivo, e com isso a garantia aos direitos econmicos, sociais e culturais, estabelecendo o compromisso dos Estados em adotar providncias em suas polticas internas. A conveno compreende um protocolo adicional sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos
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Econmicos, Sociais e Culturais, de 1988 (MAZZUOLI, 2004, p. 534). 49 Cf. ARECHGA, 1980, p. 32. 50 Cf. SORENSEN, 1973, p. 159. 51 MAZZUOLI, Valrio (org). Coletnea de direito internacional.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 52 Op. cit., 2002, p. 48-51. 53 Op. cit., 1958, p. 162-167, apud Canado Trindade, 2002, p. 47. 54 Op. cit., 2002, p. 91. 55 SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 1995. 56 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 58 VELLEJO, Manuel Diez de Velasco. Instituiciones de derecho internacional pblico. Madrid: Editorial. Tecnos, 1994, p. 95. 59 HIRSCHMAN, Albert O. As paixes e os interesses. So Paulo: Record, 2002. 60 A Declarao do Milnio visa a diminuio do gap entre aspiraes e realizaes, conforme aponta Ranieri. O documento enfatiza a necessidade de adoo de polticas e medidas de mbito mundial para viabilizar a distribuio mais eqitativa dos benefcios da globalizao e enfrentar a ameaa paz e segurana internacionais. O relatrio final desse projeto, apresentado em janeiro de 2005, traz como elementos centrais a necessidade de um mundo "Livre de Necessidade", "Livre do Medo" e "Livre para Viver com Liberdade".

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KELSEN E O DIREITO INTERNACIONAL


Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 47 | p. 297 | Abr / 2004DTR\2004\829 Paulo Caliendo rea do Direito: Internacional; Filosofia Sumrio: - 1.Introduo - 2.Elementos fundamentais ao pensamento de Hans Kelsen - 3.Os conceitos fundamentais no pensamento de Hans Kelsen - 4.Do Direito internacional e da Teoria Pura do Direito - 5.Da apreciao crtica do pensamento de Hans Kelsen sobre o Direito internacional - 6.Concluses - Bibliografia

Resumo: O presente trabalho pretende demonstrar a inconsistncia da tese do primado do Direito internacional com os conceitos fundamentais do pensamento de Hans Kelsen. <d9>"Oh my good lord, the world is but a word" Timon or Athens, Act II, Scene II, 161.</d9> 1. Introduo

Este trabalho procura inicialmente apresentar de modo sumrio o pensamento de Hans Kelsen, os seus conceitos fundamentais, a importncia do Direito internacional para o conjunto terico deste autor, sua opo pelo monismo com primado do Direito internacional, bem como proceder a uma anlise crtica de tal opo a partir de uma interpretao interna ao pensamento de Hans Kelsen. Entende-se como um a interpretao crtica sob o aspecto interno1do pensamento de Hans Kelsen, aquela interpretao capaz que garantir a coerncia entre os conceitos fundamentais (premissas) e as concluses que validamente possam ser alcanadas. No se trata, portanto, de uma crtica aos fundamentos do pensamento de Hans Kelsen, mas de uma anlise das incoerncias internas a este pensamento, ou seja, admitindo-se com no questionadas as suas premissas verifica-se a compatibilidade de suas concluses. Nesse sentido, pretende-se demonstrar a incompatibilidade do pensamento de Kelsen em um aspecto do mesmo, qual seja, o trato do Direito internacional. O presente trabalho pretende verificar a consistncia da argumentao kelseniana sobre o Direito internacional; bem como se dos conceitos fundamentais criados por Kelsen pode-se validamente chegar defesa do monismo com primado do Direito internacional, tal como defendido por este autor. Pretende demonstrar o presente trabalho que tal argumento incoerente com as suas premissas bsicas, ferindo a coerncia essencial ao mtodo utilizado por Hans Kelsen. Desse modo, a nica interpretao coerente com o sistema de postulados kelsenianos estaria na aceitao de um monismo com primado do Direito nacional ou interno. E, por outro lado, demonstrar que a escolha do monismo com o primado do Direito internacional ideolgica e incompatvel com o mtodo defendido por seu autor. Entende-se que a tarefa do jurista seja essencialmente uma tarefa crtica. Tal compreenso tem como expoente contemporneo os trabalhos de Ludwig Wittgenstein. Escreveu esse autor, no Prlogo do Tractatus Logico-Philosophicus, que a finalidade da filosofia era uma tarefa crtica. Tambm era este o objetivo de seu livro, conforme o autor: "O livro trata dos problemas filosficos e mostra, creio eu, que a formulao destes problemas repousa sobre o mau entendimento da lgica de nossa linguagem." Dessa forma, a tarefa crtica do presente trabalho ser, na medida de suas dimenses, proceder uma anlise do uso do conceito de "Direito internacional" e, portanto, da linguagem no mbito do discurso jurdico.
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2. Elementos fundamentais ao pensamento de Hans Kelsen 2.1 O pensamento de Hans Kelsen O presente trabalho tem por base o pensamento de Hans Kelsen,2tal como ele foi apresentado em seu perodo "clssico", em um conjunto de obras bem demarcado. A chamada "fase clssica" do pensamento de Hans Kelsen identifica o fato de o conjunto terico deste autor no ter sido constante durante toda a sua produo, recebendo, ao contrrio, diversas orientaes filosficas que, alterando suas premissas bsicas, alteraram o arcabouo terico de suas definies. 3 A teoria pura do Direito tem sido considerada, inclusive, como uma espcie de opus perpetum, em funo de sua continua transformao. 4 A classificao 5dessas fases obedece a critrios e denominaes diferenciadas, conforme o estudo desse autor e os critrios por este utilizados. De modo geral, pode-se dizer que existem no mnimo trs grandes fases no pensamento de Hans Kelsen. 6 Uma primeira fase, denominada "conceitualista", 7pode ser apresentada como herdeira da jurisprudncia dos conceitos 8da pandectstica. Seu objetivo principal est na construo do conceito do Direito. Essa fase ocorre entre 1911 e 1922. Ela inicia, portanto, com Hauptproblem der Staatsrechtslehre (Problemas fundamentais da Teoria do Estado) e se estende at 1922. A segunda fase, denominada "fase clssica", inicia em 1922 e vai at 1960. Tem como caracterstica um fundamento filosfico kantiano ou ps-kantiano, bem como o surgimento de um certo hibridismo do pensamento de Kelsen ao seu final. Ela ser denominada fase "clssica" porque o pensamento que tradicionalmente se imputa Kelsen deriva desse perodo, bem como as suas obras de maior expresso e debate. 9 Encontraremos nesse perodo a primeira publicao da Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito), bem como General Theory of Law and State (Teoria Geral do Direito e do Estado), de 1945; e Pure Theory of Law (Teoria Pura do Direito), em sua segunda edio de 1960. 10 Apesar dos fundamentos aparentemente idnticos, podemos encontrar nessa fase dois momentos diferenciados e que so demarcados em 1935. 11So algumas das diferenas apresentadas entre a fase "clssica" neokantiana 12(pr-1935) e a fase "clssica" neokantiana "moderada": 13 1. - Quanto identidade objeto-entendimento: na primeira fase adota-se particularmente a posio kantiana de identidade entre julgamento e objeto do julgamento. Na segunda fase Kelsen estabelece a distino entre "norma jurdica" e "proposio", em um artigo publicado na Harvard Law Review, de 1941, sob o ttulo de "The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence"; 14 2. - Quanto doutrina da estrutura hierrquica das normas: a idia de um Stufenbaulehre (doutrina de uma estrutura hierrquica) adotada de Adolf Julius Merkl. 15Na sua primeira fase Kelsen considerava to somente normas jurdicas gerais, afirmando que as normas individuais no careciam de ateno, visto que elas estavam previstas nas normas gerais. Na fase clssica Kelsen ir apreciar no somente as normas gerais, mas tambm verificar como incorporar todo um conjunto graduado de normas jurdicas, desde as normas mais gerais (constitucionais) at as normas individuais e concretas. A terceira fase pode ser denominada de "analtico-lingstica", devido a preocupao em tratar de fenmenos prprios derivados da noo de norma como "estrutura lingstica". 16 A terceira fase inicia em 1960 e se estende at o final da vida desse autor, e abrange a obra postumamente publicada General Theory of Norms. Fase tambm conhecida como "ctica", ter como caractersticas fundamentais a negao da aplicao da lgica ao Direito e a noo de norma como ato de vontade. 17 Ao tratarmos do tema do pensamento de Hans Kelsen e o Direito internacional estaremos falando especialmente da chamada fase "clssica" e, em particular, do entendimento construdo por Kelsen
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na segunda edio de Reine Rechstlehre. Verificar-se-, portanto, a consistncia dos conceitos construdos por Kelsen com o seu conceito de Direito internacional. 3. Os conceitos fundamentais no pensamento de Hans Kelsen 3.1 O pensamento de Hans Kelsen como uma variante de positivismo metodolgico

Estabelecer os conceitos fundamentais do pensamento de Hans Kelsen no uma tarefa fcil, o prprio autor procurou realiz-la em diversas obras tentando explicar o que vinha a ser a Teoria Pura do Direito. Podemos dizer que enquanto teoria, o sistema criado por Hans Kelsen insere-se na tradio positivista. 18Trata-se de um pensamento positivista ao negar a possibilidade de justificaes extrajurdicas para o Direito. Para Kelsen no h como buscar uma fundamentao para o direito no plano dos fatos (legitimidade e poltica) ou no plano dos valores (justia e moral). Desse modo, o pensamento de Hans Kelsen se insere em um movimento de construo de um conceito autnomo do Direito. 19 A novidade do projeto positivista de Hans Kelsen est em seu mtodo de construo do conceito de Direito. Para este autor trata-se de verificar quais so os critrios capazes de determinar se estamos perante um fenmeno jurdico ou perante outro fenmeno social. 20Trata-se, portanto, de um mtodo de estudo do jurdico. Para tanto, clebre a citao feita por Kelsen de Santo Agostinho que ir orientar o conjunto de sua obra. Na sua Civitas Dei, onde levanta a questo da distino entre ordens coativas, escreve o autor: "Que so os imprios sem Justia seno grandes bandos de salteadores? E so os bandos de salteadores outra coisa seno pequenos imprios? Um Estado, ou, para Agostinho, uma comunidade jurdica, no pode existir sem Justia. Pois "o Direito no pode existir onde no exista a verdadeira justia. O que acontece de conformidade com o Direito, acontece de fato justamente; o que feito de uma maneira injusta, no pode acontecer segundo o Direito" (Kelsen, 1997, p. 54). O Direito, nessa compreenso, tem a sua existncia ligada compreenso de justia. Poderamos dizer que o "critrio de existncia" do sistema seria a Justia. Sem justia no existiria Direito, mas apenas o uso da fora. O Direito seria uso da fora (coao) com Justia. Poderamos tentar construir o "critrio de existncia" de uma ordem jurdica no entendimento de Hans Kelsen, nessa compreenso, da seguinte forma: Uma norma uma norma legal vlida se (a) ela tiver sido criada em conformidade com a ordem legal a qual ela pertence, e (b) se ela no tiver sido anulada por estar em desconformidade com a Justia.
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Desse modo, o positivismo partilhado por Hans Kelsen essencialmente um mtodo de conhecimento do fenmeno jurdico e de sua identificao perante o plano dos fatos (poltica) e o plano dos valores (moral). Poderamos denominar este pensamento como sendo uma forma de "positivismo metodolgico" 22ou "epistemolgico". 23 3.2 O pensamento de Hans Kelsen como um pensamento consistente 24

O pensamento de Hans Kelsen caracteriza-se pela adoo de um conjunto de premissas claramente definidas que iro orientar o conjunto de sua obra e, em especial, da Teoria Pura do Direito. A busca de uma teoria consistente algo inegvel na obra de Hans Kelsen. Ele ir inquestionavelmente defender suas idias de modo resoluto mesmo em perodos extremamente difceis de sua vida, que por sinal no foram poucos. Trata-se de lugar comum entre os detratores de Kelsen afirmar que sua teoria "pura" permitiu e mesmo facilitou a ao de corrupo do sistema jurdico pela vontade ideolgica nazista. Dizem os seus detratores que uma concepo pura do
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direito permitiria a legitimao e a justificao do Direito por qualquer ideologia, totalitrias. 26

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inclusive as

Hans Kelsen no passou desapercebido pelo fenmeno do irracionalismo do nazismo. Pelo contrrio, em virtude de sua procedncia judia ele seria alvo direto de ataques dos nazistas. Relata Mtall que o jornal nacional-socialista Vlkischer Beobachter, em 23.10.1936, publicou que: "El estudiantado alemn de Praga protest hoy de manera honrosa contra el nombramiento del emigrante judo Dr. Hans Kelsen, como profesor ordinario de derecho internacional en la Universidad Alemana de Praga... Levantndose todo el auditorio alemn y abandonando el saln..." (Mtall, 1976, p. 76). Demonstra-se, dessa forma, que o sistema terico construdo por Kelsen estava fundado em premissas inegociveis, tais que sua crena nelas o faziam defend-las de modo resoluto mesmo nos momentos mais difceis. A trajetria pessoal de Hans Kelsen marcada pela busca de um sistema terico consistente, fundado em premissas bastante claras. Pode-se dizer que sua trajetria foi uma busca radical pela construo desse sistema terico consistente. 3.3 Dos conceitos fundamentais no pensamento de Hans Kelsen

Trata-se de uma tarefa difcil apresentar os conceitos necessrios e suficientes ao pensamento kelseniano, existindo controvrsias claras sobre os elementos que devem compor tal sistema, bem como sobre a ordem e importncia de cada elemento. Podemos estabelecer duas ordens de postulados: conceituais (quanto ao objeto do entendimento).
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epistemolgicos (quanto ao entendimento) e

So postulados quanto ao entendimento aqueles que versam sobre a capacidade de construir um "conhecimento" do fenmeno jurdico. Os postulados conceituais dizem respeito ao conceito de "Direito", ou melhor dizendo, aos critrios de identificao do Direito. 3.3.1 Postulados "epistemolgicos"

So postulados "epistemolgicos": a lei de Hume e a negao da metafsica. 1.) A lei de Hume:28 A impossibilidade de derivar-se proposies prescritivas de proposies descritivas falcia 30naturalista ou "Lei de Hume". 31
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chama-se de

A falcia naturalista 32foi inicialmente apontada por David Hume (filsofo escocs, 1711 a 1776), passando a originar da a expresso "Lei de Hume". Esta falcia foi apontada por Moore, em Principia Ethica. Poderamos formul-la do seguinte modo: "No o caso que possamos legitimamente 33inferir de um conjunto de premissas descritivas uma concluso prescritiva, sem a incluso de enunciados prescritivos em alguma das premissas". 2.) A negao da metafsica O pensamento de Kelsen est sustentado no projeto de construir um conceito autnomo de Direito, frente poltica (plano dos fatos) e moral (plano dos valores). Este projeto entende o Direito como um fato humano e, mais claramente, como um fato social. O Direito descrito como uma forma de organizao social especfica. Contudo, o Direito ser entendido mais como uma estrutura normativa do que como fatos sociais. 34 As normas jurdicas sero entendidas como atos humanos (de vontade ou de linguagem) e no como resultado de uma vontade superior (divina ou ideal) ou como construo da Razo (idia transcendente). A negao da metafsica ter como conseqncia o surgimento de um relativismo moral. Kelsen
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questionar a existncia de uma Moral Absoluta 35(Justia absoluta) qual derivaramos comparar a moralidade dos atos particulares e das normas jurdicas. Esse relativismo 36cognitivo (epistemolgico), derivado da impossibilidade de descobrir a "verdadeira" moral ou a "essncia" da moralidade , nos impele a aceitar a possibilidade de uma pluralidade de concepes como tendo o mesmo status ontolgico. Ser essa inexigncia de uma moralidade "mnima" ao Direito que ir provocar apaixonadas crticas obra de Kelsen. 3.3.2 Postulados "conceituais"

So postulados "conceituais": a noo do direito como um sistema de normas jurdicas, a teoria da norma fundamental e a teoria da hierarquia normativa. 1.) O direito como um sistema de normas jurdicas37 Para Kelsen, o Direito um sistema de normas jurdicas. O carter jurdico de uma norma decorre de sua pertinncia ao sistema de normas jurdicas. 38Assim, a validade caracterstica de uma norma pertencer ou no ao sistema jurdico. Parte inicialmente Kelsen da chamada "Lei de Hume" para fundamentar o seu conceito de direito. Se o direito um sistema de normas e a validade a "pertinencialidade" de uma norma ao sistema, qual o fundamento de validade de uma norma? Quando uma norma passa a pertencer ao sistema de normas? Kelsen responde a essa indagao da seguinte forma: "Do fato de algo ser no pode seguir que algo . O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma;" (Kelsen, 1997, p. 216). Uma norma que fundamenta a validade de outra norma pode esquematicamente ser chamada de norma superior e, por conseqncia, a norma fundamentada de inferior. Tal fundamentao deve prosseguir at encontrar a norma mais elevada do sistema de normas. A norma mais elevada do sistema deve ser pressuposta, visto que ser for posta por uma autoridade este ato deve estar fundado em uma norma de competncia. Nesse sentido, ela no seria a mais elevada; (Kelsen, 1997, p. 217). O sistema recebe assim o seu fechamento. Trata-se de um critrio de identificao interno.39Todas as normas cuja validade possam ser deduzidas de uma mesma norma fundamental formam um sistema. Dessa forma: " O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu fundamento de validade a norma fundamental desta ordem. a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa." (Grifos nossos.) Chegando aqui conclumos um conceito geral de Direito. O Direito ser um sistema de normas jurdicas. As normas jurdicas sero determinadas em funo de sua pertinencialidade ou no ao sistema (serem vlidas ou no), sendo que o fundamento de validade das normas jurdicas apenas um: a sua reconduo norma jurdica fundamental. O direito adquire uma estrutura escalonada de normas jurdicas. a to conhecida "estrutura piramidal" do Direito. 40 Atravs dessa breve sntese verifica-se a importncia mpar do conceito de norma fundamental. Sem ele o sistema cairia em uma inexorvel circularidade. 41O sistema composto de normas vlidas (pertencentes ao sistema); elas, por sua vez, so pertencentes ao sistema por serem vlidas. 2.) A teoria da norma fundamental Nesse sentido, podemos agora perguntar: mas o que essa norma fundamental pressuposta que determina a existncia de toda uma ordem normativa?

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Trata-se de uma norma pensada, pressuposta. 42 Ela poderia ser apresentada da seguinte forma: "Devemos conduzir-nos como a Constituio prescreve". A norma fundamental pode ser apresentada como premissa maior de um silogismo assim formulado por Robert Alexy: 43 "(1) Si una Constitucin ha sido realmente promulgada y es sociablemente eficaz, jurdicamente ordenado comportarse de acuerdo con esta Constitucin. (2) La Constitucin C ha sido realmente promulgada y es socialmente eficaz. 45 (3) Est jurdicamente ordenado comportarse de acuerdo con la constitucin C." (Alexy, 1997, p. 98) A incluso da premissa maior (1) fundamental para que no ocorra uma passagem do plano dos fatos ao plano normativo. O plano dos fatos est na eficcia social da Constituio e na legalidade efetiva (Alexy, 1997, p. 96). Para Kelsen o Direito um sistema de normas jurdicas. O carter de jurdico de uma norma decorre de sua pertinncia ao sistema de normas jurdicas. Assim, a validade caracterstica de uma norma pertencer ou no ao sistema jurdico. Parte inicialmente Kelsen da chamada "Lei de Hume" para fundamentar o seu conceito de direito. Se o direito um sistema de normas e a validade a "pertinencialidade" de uma norma ao sistema, qual o fundamento de validade de uma norma? Quando uma norma passa a pertencer ao sistema de normas? Kelsen responde a essa indagao da seguinte forma: "Do fato de algo ser no pode seguir que algo . O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma;" (Kelsen, 1997, p. 216). A teoria da norma fundamental essencial para garantir o respeito Lei de Hume. 4. Do Direito internacional e da Teoria Pura do Direito 4.1 A importncia do Direito internacional para a Teoria Pura do Direito
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entonces ser

A Teoria Pura do Direito de Kelsen precisar aplicar seus conceitos bsicos a um setor totalmente inspito. Como afinal aplicar as formulaes de Kelsen ao Direito internacional? Para este autor o Direito fruto de uma ordem coativa, de um poder que detm o monoplio da violncia, onde o sistema normativo assenta-se em normas fundadas na existncia de sanes (punies, penas). Onde afinal estariam esses conceitos no Direito internacional? Onde poder-se-ia encontrar o Direito em uma ordem descentralizada, com normas vagamente fundadas na coero, onde as vontades dominantes pouco atentam para os princpios jurdicos? Onde, afinal, estaria o Direito em um sistema em que os tratados (normas jurdicas internacionais) mais aproximam-se de "apelos" s partes contratantes? Tais dificuldades no passaram desapercebidas por esse grande filsofo e o obrigaram a meditar profundamente sobre o tema. Hans Kelsen ir publicar trs obras importantes sobre os auspcios da Academia de Direito internacional de Haya, na Holanda. Ele ir publicar nos Recueil des Cours as seguintes obras sobre Direito internacional: Les rapportes de systme entre le droit interne et le droit international public, em 1926; depois Thorie gnrale du droit international public. Problms choisis, em 1932 e, finalmente, Thorie du droit international, em 1953. 46 Tambm sobre o tema do Direito internacional Kelsen ir publicar The legal process and International order (1934), Legal Technique in International Law (1939), Law and peace in International Relations (1942), Peace through Law (1944), The Law of the United Nations (1950) e Principles of International Law (1952), entre outros. 47
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Kelsen, de forma sistemtica, de professor de Direito pblico tornou-se professor de Direito internacional na Universidade de Colnia (1929-33), igualmente no Instituto Universitrio de Altos Estudos Internacionais, em Genebra (1933-40); na Universidade da Califrnia, em Berkeley (1942-52); novamente no Instituto Universitrio de Altos Estudos Internacionais, em Genebra (1952-53) e no U.S. Naval War College, Newport (1953-54). A primeira tentativa de tratar da questo do Direito internacional por Kelsen foi a obra Das Problem der Souvernitat und die Theorie des Vlkerrechts, a qual foi escrita durante a I Grande Guerra, publicado em 1920, e com o sugestivo ttulo de Beitrag zu einer reinen Rechtslehre (Contribuio para uma Teoria Pura do Direito). 48 As preocupaes de Kelsen com o Direito internacional so realmente muito grandes. Pode-se dizer que o grande campo de testes de seu pensamento, enquanto um todo coerente, deu-se no exame do Direito internacional. Afinal, como poderia sobreviver o seu conceito de Direito como um sistema de normas jurdicas encadeadas com a noo de Direito internacional? Como explicar a teoria da norma fundamental com o sistema jurdico internacional? Todas estas respostas exigiro a dedicao de uma vida. Para Kelsen a norma fundamental ( Grundnorm) passa a ser considerada a norma costumeira do pacta sunt servanda. 4.2 Dos conceitos de monismo e dualismo no Direito internacional

A teoria dualista surge em 1899 com a obra de Heirich Triepel, Volkerrecht und Landesrecht. Para este autor a ordem jurdica internacional e a ordem jurdica interna so absolutamente diversas, como linhas paralelas que nunca se tocam. Elas so independentes, inexistindo nenhum ponto de contato entre ambas. Para a teoria dualista so trs as caractersticas diferenciadoras: a) quanto ao sujeito: no Direito internacional o sujeito o Estado, enquanto que no Direito nacional o indivduo sujeito de direito; b) quanto fonte: no Direito nacional resultante da vontade de apenas um Estado, enquanto que no Direito internacional resultado da vontade coletiva dos Estados, manifestando-se expressamente nos tratados-leis; c) quanto estrutura: no Direito nacional a estrutura fundamentalmente de subordinao, enquanto no Direito internacional h uma relao de coordenao. Os Estados iguais encontram-se em posio paritria. Essa concepo foi adotada por diversos autores de Direito internacional, entre eles Dionsio Anziolotti ( Il Dirito Internationale nel giudizio interno, 1905). O monismo, por outro lado, no aceita a existncia de duas ordens jurdicas independentes e no derivadas. O mesmo sustenta o entendimento de que existe apenas uma ordem jurdica. Essa compreenso ter duas variantes bsicas: uma que defende a primazia do Direito interno e outra que defende a primazia do Direito internacional. O monismo com primado do Direito interno considera o fundamento do Direito internacional no Direito interno dos Estados. Para Hegel o Estado portador de uma vontade absoluta derivada de sua identificao com o Absoluto. Para Jellinek, o primado do Direito interno deriva do surgimento do Direito internacional como conseqncia da autolimitao da soberania do Estado. Esta concepo foi defendida por Verdross 49(inicialmente), pelos juristas soviticos, nazistas, por Georges segundo Burdeau, Wenzel, Zorn, Decencire-Ferrandire, entre outros. Diversas crticas foram apresentadas contra essa teoria. A primeira afirma que essa formulao nega a existncia do Direito internacional como um direito autnomo, independente, reduzindo-se puramente aos direitos nacionais. Tratar-se-ia, como apresenta Burdeau de um "Direito nacional para uso externo" (Mello, 1997, p. 105). Contudo, diversos autores tm sustentado de que, se assim
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fosse, toda e qualquer alterao revolucionria ou alterao constitucional iria provocar a caducidade dos tratados internacionais anteriormente celebrados. Entretanto, fundamenta-se que tal no ocorre em razo do princpio da continuidade e permanncia do Estado, que permanecer obrigado a cumprir os tratados concludos no regime jurdico anterior. O monismo com primado do Direito internacional 50foi defendido especialmente por Kelsen, Verdross, Kunz, Duguit e Politis, entre outros celebrados autores. O argumento fundamental est assentado na idia da inexistncia de diferenas essenciais entre o Direito interno e o Direito internacional. A prpria noo de soberania dos Estados deve ser entendida de modo relativo, mais no sentido de "competncia" do que no sentido de poder absoluto (Mello, 1997, p. 106). Tanto o dualismo, quanto o monismo passaro a receber novas formulaes que sero conhecidas como verses moderadas das teses originais. Teremos assim o surgimento de uma teoria "monista moderada" e uma teoria "dualista moderada". O "dualismo moderado" admite a possibilidade de um conflito entre a ordem jurdica nacional e internacional. Caso ocorresse uma "contradio" entre as duas ordens jurdicas, haveria a necessidade de uma harmonizao dos ordenamentos. Havendo um conflito inconcilivel, valeria a norma de Direito interno na ordem interna, e a norma de Direito internacional no mbito internacional. Contudo, o descumprimento da norma de Direito internacional geraria conseqncias no plano internacional, acarretando a responsabilidade internacional do Estado violador. 51 O "monismo moderado" a concepo que entende que podem existir normas internas e internacionais contraditrias e vlidas ao mesmo tempo. Essa situao dever ser solucionada pelo sistema jurdico, que buscar dispor de mecanismos de resoluo. Para alguns autores, como Verdross, esses mecanismo esto previstos no Direito internacional. 4.3 A teoria dualista do Direito internacional

A doutrina dualista em Direito internacional prevaleceu durante muitos anos em diversos sistemas jurdicos nacionais, como por exemplo na Itlia e na jurisprudncia brasileira. Talvez o seu maior defensor tenha sido Carl Heinrich Triepel, nascido em Leipzig em 1868. Triepel teve uma profunda atividade acadmica e profissional ligada ao Direito internacional. Para Triepel: "(...) o Direito internacional pblico e o Direito interno so no somente duas partes, dois ramos do direito distintos, mas tambm dois sistemas jurdicos distintos. Eles so dois crculos que esto em contato ntimo, mas que nunca se sobrepem" (grifos nossos). 52 Para Triepel a origem desta distino e, mesmo de uma oposio ("l'opposition entre ces deux systmes est en mmem une opposition des sources juridiques"); est nas fontes jurdicas de cada "sistema", (cf. Triepel, 1923, p. 82). Tambm quanto ao destinatrio das normas essas sero diferenciadas. Cabe ao Direito internacional regular as condutas dos Estados e cabe ao Direito nacional normatizar as condutas dos indivduos. Trata-se de uma diferenciao quanto o objeto das normas jurdicas de cada sistema, (cf. Triepel, 1923, p. 86). Para o autor, a teoria monista, especialmente em sua defesa por Kelsen, 53 anti-histrica. Desse modo, como a fonte do Direito interno a vontade de um Estado e a fonte do Direito internacional a vontade de diversos Estados eles se regem por sistemas jurdicos diferentes. Para Triepel, o Estado uma verdadeira personalidade jurdica, distinta do somatrio de seus membros. 4.4 Kelsen e o primado do Direito internacional 4.4.1 O fundamento de validade do Direito internacional em Kelsen

Como anteriormente explicitado, as preocupaes de Kelsen com o Direito internacional so


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profundas e receberam uma dedicao extraordinria. Pode-se afirmar que tal empenho estava altura dos desafios postos pelo Direito internacional a uma assimilao pelo pensamento de Kelsen. Para esse autor o Direito internacional um complexo de normas que regulam a conduta recproca dos sujeitos de Direito internacional (Estados). Inicialmente Kelsen ir questionar se o Direito internacional direito no mesmo sentido que falamos em Direito Estadual (nacional), (cf. Kelsen, 1997, p. 354-355). Ser Direito se for uma ordem coercitiva da conduta humana, se ligar a fatos determinados como pressupostos atos de coero por ele definidos como conseqncia normativa. Ser Direito se, finalmente, puder ser descrito em termos de uma proposio normativa. O Direito internacional ser definido por Kelsen como uma ordem jurdica no mesmo sentido do Direito nacional. A sua diferena ser to somente de grau. O Direito internacional ser uma espcie de ordem jurdica primitiva. Essa diferena de grau decorrer da ausncia de um organismo centralizado para "(...) a criao e a aplicao das suas normas". Dessa maneira, o Direito internacional encontra-se em um "(...) estgio de grande descentralizao" (Kelsen, 1997, p. 358). Dessa forma, a criao das normas de Direito internacional processa-se por meio do costume, de tratados, ou seja, por intermdio dos prprios membros da comunidade e no por obra de um poder legislativo especial. A comunidade internacional assemelhar-se-ia, desse modo, a uma comunidade primitiva, e o Direito internacional ao Direito de uma comunidade tambm primitiva. Se o Direito internacional Direito do mesmo modo que o Direito Estadual (nacional), onde estar a estrutura escalonada das normas jurdicas to conhecidas de Kelsen? Onde estar a norma fundamental? Kelsen ir defender na Teoria Pura do Direito que: " O Direito internacional consta de normas que originariamente foram criadas atravs de atos de Estados - quer dizer, dos rgos para o efeito competentes as ordens jurdicas dos Estados singulares - para regulamentao de relaes interestaduais, atos esses que operaram tal efeito pela via do costume. So estas as normas do Direito internacional geral - geral porque impe deveres e atribui direitos a todos os Estados. Entre elas tem particular importncia a norma que usualmente designada pela frmula pacta sunt servanda." (Grifos nossos.) Desse Direito internacional geral encontraremos um Direito internacional "pactcio", fruto das normas convencionais (tratados). A relao entre esses dois grupos de normas internacionais uma relao de hierarquia. O primeiro ser um escalo superior e o segundo um escalo inferior. Assim, os tratados internacionais tm a sua validade derivada de uma norma superior de natureza consuetudinria, isto , uma norma fundamental pressuposta. Para Kelsen: "(...) mister que, (...), valha como norma fundamental pressuposta do Direito internacional uma norma que institua como fato gerador de Direito o costume constitudo pela conduta recproca dos Estados" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 360). 4.4.2 A unidade cognoscitiva do Direito internacional e do Direito nacional

Para Kelsen no possvel entender a existncia de um sistema unitrio de normas jurdicas internacionais e nacionais. A unidade do Direito uma unidade cognoscitiva to somente. Para o autor: " Apenas existe uma unidade cognoscitiva de todo o Direito, o que significa que podemos conceber o conjunto formado pelo Direito internacional e as ordens jurdicas nacionais como um sistema unitrio de normas..." (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 364). Critica, desse modo, a compreenso que tende a separar o Direito nacional do Direito internacional afirmando tratar-se de duas espcies de normas diferentes, de naturezas diversas e com normas fundamentais independentes. Se o Direito internacional e o Direito nacional conformam um nico sistema jurdico, ento conclui-se
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que h uma relao de hierarquia entre ambos. Nesse caso devero existir normas de nvel superior e normas de nvel inferior. As normas de nvel inferior iro extrair o seu fundamento de validade de normas de nvel superior. A questo colocada ser: ou o Direito internacional deve ser concebido como uma ordem delegada pela ordem jurdica nacional ou o Direito nacional ser entendido como decorrncia de uma ordem jurdica global, de onde emanam as ordens jurdicas parciais. 4.4.2.1 O primado do Direito nacional - Nessa concepo o Direito internacional apenas vigora em relao a um Estado quando seja reconhecido por este como vinculante. O reconhecimento pode ser comprovado por qualquer ato de aplicao por parte do Estado em questo (decises judiciais, atos administrativos, convnios internacionais, respeito s imunidades atribudas internacionalmente, entre outras). 54 Dessa maneira se o Estado no reconhecer o Direito internacional como vinculante para si, aquele no valer (no ser vigente) para ele. Para Kelsen "a idia de que o Direito internacional no vale em relao a um Estado, de que as relaes deste com outros Estados no esto subordinadas ao Direito internacional, no invivel", (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 371). Quanto questo do fundamento de validade do Direito internacional, Kelsen ir afirmar que o Direito internacional tem de ser reconhecido por este para que possa valer em relao a ele. Assim, o fundamento de validade deve ser procurado no interior da ordem jurdica nacional. Para Kelsen a soberania "o fator decisivo para a admisso do primado da ordem jurdica estadual" (Kelsen, 1997, p. 372). A soberania considerada uma pressuposio. A pressuposio de uma ordem normativa suprema cuja validade no depende de nenhum poder superior. No se trata de uma realidade ftica ou natural. Afinal de contas, apresenta Kelsen, existem Estados que devem ser considerados soberanos mesmo que no possam nem de longe ser comparados s grandes potncias. Para o autor, saber se uma ordem soberana saber se se pressupe a ordem jurdica interna como suprema. Assim: "Dizer que o Estado soberano no significa outra coisa seno que a fixao da primeira Constituio histrica se pressupe como fato gerador de Direito sem que a esse propsito se faa referncia a uma norma do Direito internacional que institua este fato como fato produtor de Direito" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 372). Dessa maneira, a unidade do Direito internacional e do Direito interno obtida com base no primado do Direito interno de cada Estado. 4.4.2.2 Do primado do Direito internacional - Na teoria do primado do Direito internacional toma-se por fundamento a ordem jurdica internacional. Nesse caso, o Direito nacional ter seu fundamento tambm derivado do Direito internacional. Isso possvel devido ao princpio da efetividade, que segundo Kelsen uma norma do Direito internacional positivo. Esse princpio ir determinar o mbito de validade espacial, pessoal e temporal de validade das ordens jurdicas nacionais. O conceito de soberania ser aqui amplamente substitudo pelo conceito de "competncia". 55 Haver uma repartio de competncias, entre a ordem nacional e a ordem internacional, que lembrar a repartio de competncias constitucionais no interior de determinado pas. A ordem jurdica internacional estatui tambm que o domnio territorial de determinado Estado nacional equivalente extenso que tiver a eficcia desta ordem jurdica. Ter-se- um Estado quando uma ordem centralizada for globalmente eficaz e no submetida a nenhum outro poder externo. Desse modo, uma ordem jurdica nacional somente pode estatuir regras e normas no interior do territrio que lhe atribudo pelo Direito internacional. Sendo assim, torna-se possvel a coexistncia de uma pluralidade de ordens jurdicas. Do ponto de vista da esfera de validade material, cada ordem jurdica particular tambm ser limitada pelo Direito internacional. Cada Estado mantm a sua competncia fundamental para normalizar qualquer assunto, desde que o Direito internacional no se "aposse" de uma matria (cf. Kelsen, 1997, p. 376).
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Desse modo, as ordens jurdicas nacionais encontram seu fundamento de validade e a sua esfera de validade no Direito internacional. Ressalta Kelsen, novamente, o carter lgico dessa construo ao responder sobre a compatibilidade entre esta concepo e o costume como norma fundamental. Poder-se-ia questionar como possvel que o Direito internacional seja fonte de onde surgem as ordens jurdicas nacionais, se o prprio Direito internacional surge do costume dos Estados. Se o costume a norma fundamental no Direito internacional, ento os Estados Nacionais pr-existem ao Direito internacional. Logo, desse no podem derivar os Estados como ordens jurdicas parciais. Kelsen argumenta que se trata de "(...) uma falta de distino entre a relao histrica dos fatos e a relao lgica das normas", e como exemplo apresenta o caso da famlia que historicamente antecede o Estado, mas no fundamenta a validade deste. Para o autor: "no devemos confundir a conexo histrica com a conexo normolgica" (Kelsen, 1997, p. 377). 4.4.2.3 Da diferena entre as duas concepes monistas - A diferena entre as duas concepes monistas respeita apenas quanto ao fundamento de validade do Direito internacional, e no quanto ao seu contedo. Para a idia de primado do Direito nacional o fundamento de validade est na fixao da primeira constituio histrica. Segundo a outra concepo monista, o "fundamento de validade a norma fundamental pressuposta por virtude da qual o costume dos Estados um fato gerador de Direito" (Kelsen, 1997, p. 378). Agora podemos nos questionar: afinal de contas, qual a concepo mais correta? Devemos optar pelo monismo com primado do Direito internacional ou do Direito interno? A resposta de Kelsen no ser absoluta na Teoria Pura do Direito. Dir o autor que: "A sua oposio baseia-se na diferena de dois sistemas de referncia diversos. Um est solidamente vinculado com a ordem jurdica do nosso prprio Estado, o outro com a ordem jurdica internacional. Os dois sistemas so igualmente corretos e igualmente justificados. impossvel, com base numa considerao de cincia jurdica, decidir jurdico-cientificamente por um deles. A cincia jurdica apenas pode apresentar as duas e verificar que um ou outro dos sistemas de referncia tem de ser aceito quando se pretenda definir a relao entre Direito internacional e Direito estadual" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 385). Podemos nos questionar: como podemos ento nos decidir por uma ou outra concepo? Kelsen responder que ser por consideraes tico-polticas. Para o autor: " A deciso por um deles, situa-se fora da cincia jurdica. Ela apenas pode ser determinada por outras consideraes que no as cientficas - por consideraes polticas. Aquele para que a idia da soberania do seu Estado valiosa, porque se identifica com este na sua autoconscincia exaltada, preferir o primado da ordem jurdica estadual ao primado da ordem jurdica internacional. Aquele, para quem a idia de uma organizao mundial mais valiosa, preferir o primado do Direito internacional ao primado do Direito estadual" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 385). Contudo, ressalta Kelsen que: "Isto no significa, como j foi acentuado, que a teoria do primado da ordem jurdica estadual seja menos favorvel ao ideal de organizao mundial do que o primado da ordem jurdica internacional" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 386). Desse modo apresenta Kelsen, na Teoria Pura do Direito, a concepo da impossibilidade de, nos marcos da cincia jurdica, proceder a uma escolha decisiva entre uma das espcies de monismo. Sendo os dois considerados corretos e legtimos. Mesmo as consideraes polticas no sero fundamento suficiente para uma distino, visto que tambm o monismo com primado do Direito estadual pode ser favorvel a um ideal de organizao mundial. Sua distino ser antes de nfase e ponto de referncia metodolgico do que uma distino intransponvel entre as duas vises. Kelsen defender, em outra obra ( Thorie du droit international public, 1953) uma posio semelhante, 56isto , entender que a construo monista do primado do Direito nacional inconcilivel com a noo de uma pluralidade de Estados soberanos. Para ele ela significa afirmar que, com a exceo de um s Estado, os demais so privados de soberania. 57 Apesar de sustentar a impossibilidade de demonstrao de superioridade de uma concepo sobre a outra, em termos meramente jurdicos, nota-se claramente a opo do autor por considerar a
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doutrina do primado do Direito internacional como a mais apropriada. As obras de Kelsen demonstram esse entendimento de modo importante, especialmente o artigo publicado pela Academia de Direito internacional de Haya, Thorie gnrale du droit international public. Problms choisis, de 1932. 5. Da apreciao crtica do pensamento de Hans Kelsen sobre o Direito internacional

Como exposto anteriormente, a questo do Direito internacional reveste-se de particular importncia na obra e na vida de Kelsen. Um conjunto de obras importantes foi escrito sobre o tema e grande parte de sua vida Kelsen dedicou a estudos sobre o mesmo. Contudo, pretende o presente trabalho demonstrar a inconsistncia58da tese do primado do Direito internacional com o conjunto das premissas assumidas por Kelsen. Assim, no possvel validamente derivar a concluso do primado do Direito internacional do conjunto de pressupostos tericos defendidos por Kelsen. No se pretende interpretar aqui o alcance da relao entre lgica e Direito no pensamento de Kelsen, tema que foi por demais relevante para a evoluo do pensamento deste autor. Pretende-se sim, por outro lado, entender se dadas as premissas da Teoria Pura, possvel compreender o Direito internacional sob o ponto de vista do primado do Direito internacional. Pretender-se- demonstrar especialmente que existem duas ordens de incompatibilidades 59no pensamento kelseniano, entre suas premissas e a assuno da tese do primado do Direito internacional, quais sejam: incompatibilidades epistemolgicas e incompatibilidades conceituais. So incompatibilidades epistemolgicas aquelas que ferem a "pureza" metodolgica da Teoria Pura do Direito, 60por violar alguns de seus postulados metodolgicos fundamentais. 61Assim, nesse sentido, so incompatibilidades epistemolgicas: 1.) a assuno 62do costume como norma jurdica, por violar a "lei de Hume"; 2.) a defesa do primado do Direito internacional como uma escolha tico-poltica, ferindo a "pureza" metodolgica da Teoria Pura do Direito; 3.) a assuno do "princpio da efetividade" como princpio fundamental no Direito internacional, por ferir a separao entre o plano do ser do plano do dever-ser. So incompatibilidades conceituais aquelas que ferem alguns postulados fundamentais estrutura conceitual construda pela Teoria Pura do Direito. So incompatibilidades dessa espcie: a) o entendimento do costume como fundamento do Direito internacional e; b) a aplicao do conceito de sano ao Direito internacional. 5.1 Das incompatibilidades epistemolgicas na teoria do primado do Direito internacional 5.1.1 A assuno do costume como norma jurdica, por violar a "lei de Hume"

Segundo Kelsen o costume: "(...) caracterizado pela circunstncia de os indivduos pertencentes comunidade jurdica se conduzirem por forma sempre idntica sob certas e determinadas circunstncias, de esta conduta se processar por tempo suficientemente longo, de por essa forma surgir, nos indivduos que, atravs de seus atos, constituem o costume, a vontade coletiva de que assim nos conduzamos. Ento, o sentido subjetivo do fato que constitui o costume um dever-ser: o sentido de que nos devemos conduzir de acordo com o costume" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 251). Encontramos em Kelsen os elementos essenciais do costume, tais como ele tem sido tradicionalmente definido, como opinio juris vel necessitatis mais usus. 63

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A opinio juris representa a idia de que determinada conduta conforme o Direito 64(sentido subjetivo conforme Kelsen). O usus denota a reiterao de determinada conduta (conduo "por forma sempre idntica por tempo suficientemente longo"). O costume poderia ser definido, portanto, como a reiterao de determinada conduta aceita como conforme ao Direito. A par da discusso da importncia do usus e da opinio juris para a formulao do conceito e, mesmo, da imprescindibilidade dos dois conceitos para o mesmo, verifiquemos os usos dados a estes. O que significa a conduta ser considerada conforme o Direito? Significa ser criada por fonte autorizada pelo Direito? Significa ser moralmente conforme a uma idia tico-poltica do que venha a ser Direito? O segundo caso no ser comentado agora e ser suspensa a sua verificao. Creditando-se o entendimento que no se trata de soluo satisfatria. Quanto a primeira hiptese ( opinio juris) apenas estamos afirmando que a norma norma porque foi criada em conformidade com as regras estabelecidas em uma norma superior. Nesse ponto, reafirmamos o nosso conceito de validade que nada tem a ver com eficcia e com o plano dos fatos (usus). 65A opinio juris, neste caso, nada mais seria do que uma norma jurdica que contm em sua hiptese jurdica a indicao de determinada classe de fatos jurdicos produtores de efeitos ("atos reiterados"). O costume no seria norma, mas integrante da hiptese jurdica. Vejamos o segundo requisito ( usus). O que significa uma prtica reiterada? Defrontamo-nos, neste caso, com as "incmodas" perguntas sobre "contagem e computao" 66de ocorrncias no tempo. 67 A aceitao de que o mero usus capaz de se caracterizar como norma jurdica ferir o postulado de que "enunciados prescritivos" no derivam de postulados "descritivos". Uma coisa, contudo, entender o costume como norma jurdica outra, bem diferente entend-lo como "fonte" de produo de normas jurdicas. Estabelecida a incompatibilidade do costume como norma jurdica (em face do seu carter descritivo), cabe verificar o costume como criador de Direito. Nesse sentido, nos reportamos novamente as construes de Kelsen sobre os "atos produtores de normas" 68ou "atos instituidores de normas", 69(as chamadas fontes do Direito 70). Para este autor "(...) a funo constitutiva (obs. nossa: de Direito), isto , criadora de Direito, do costume no pode ser posta em dvida, da mesma forma que a da lei" (grifos nossos), (cf. Kelsen, 1997, p. 253). Contudo, tal entendimento atinge frontalmente aos seus postulados iniciais, visto que se admitiu anteriormente que o Direito ser entendido como um sistema de normas jurdicas, e dado que as normas jurdicas so determinadas em funo de sua pertinencialidade ou no ao sistema (serem vlidas ou no). Ento o no pode ser criador do Direito (visto que no), porque nesse caso estaramos constituindo um "critrio de identificao externo" para o sistema. A pertinencialidade ao sistema, nesse caso, seria dada por um elemento externo (o costume) e no por elementos internos ao sistema (reconduo escalonada de normas jurdicas at a norma fundamental). 5.1.2 A defesa do primado do Direito internacional como uma escolha tico-poltica, ferindo a "pureza" metodolgica da Teoria Pura do Direito

A defesa do primado do Direito internacional claramente uma escolha tico-poltica nos dizeres de Kelsen ( sic!). 71Apesar de absolutamente espantoso sua construo terica, o autor claramente assume este ponto de vista, em completo paradoxo a "pureza" de seu mtodo. Tomamos a liberdade de, abusando da pacincia do leitor, novamente repetir as consideraes de Kelsen sobre o assunto na Teoria Pura do Direito. Tal atitude justifica-se em face da absoluta incongruncia que tais entendimentos geram na Teoria Pura. Assevera Kelsen, ao tratar da distino entre o monismo com primado do Direito nacional e com primado do Direito internacional, que: "A sua oposio baseia-se na diferena de dois sistemas de referncia diversos. Um est solidamente vinculado com a ordem jurdica do nosso prprio Estado, o outro com a ordem jurdica internacional. Os dois sistemas so igualmente corretos e igualmente
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justificados. impossvel, com base numa considerao de cincia jurdica, decidir jurdico-cientificamente por um deles. A cincia jurdica apenas pode apresentar as duas e verificar que um ou outro dos sistemas de referncia tem de ser aceito quando se pretenda definir a relao entre Direito internacional e Direito Estadual" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 385). Novamente podemos nos questionar: como podemos ento nos decidir por uma ou outra concepo? Kelsen responder: "atravs de consideraes tico-polticas". Para o autor: " A deciso por um deles essa situa-se fora da cincia jurdica. Ela apenas pode ser determinada por outras consideraes que no as cientficas - por consideraes polticas. Aquele para que a idia da soberania do seu Estado valiosa, porque se identifica com este na sua autoconscincia exaltada, preferir o primado da ordem jurdica estadual ao primado da ordem jurdica internacional. Aquele, para quem a idia de uma organizao mundial mais valiosa, preferir o primado do Direito internacional ao primado do Direito estadual" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 385). Novamente teremos a violao de uma construo de uma Teoria Pura do Direito em bases estritamente "jurdicas". Novamente teremos o fundamento do Direito em consideraes extrajurdicas, tais como o plano dos fatos (poltica) e do plano dos valores (tica). Se fundada em consideraes polticas (fticas) teremos o Direito novamente surgindo de enunciados prescritivos, ferindo a separao entre o plano do ser de dever-ser. 72Caso contrrio estaramos derivando o Direito da Moral (consideraes ticas), num ou noutro caso estaremos ferindo o "princpio metodolgico fundamental". Visto que todo o sistema jurdico deriva de sua reconduo lgica ao primado do Direito internacional, e este depende de uma escolha "tico-poltica" inicial, toda a nossa construo sobre a autonomia do Direito cai por terra, por fundarmos todo o nosso sistema em consideraes tico-polticas. Logo, toda a Teoria Pura do Direito tem sua origem em uma escolha tico-poltica. 5.1.3 Assuno do "princpio da efetividade" como princpio fundamental no Direito internacional, por ferir a separao entre o plano do ser do plano do dever-ser A questo da eficcia no pensamento de Kelsen uma das mais relevantes. 73As contradies decorrentes de determinadas assunes por parte deste autor so significativas, bem como as tentativas de conciliar o seu sistema com um certo "realismo filosfico". 74No se pretende aqui tratar exaustivamente do tema, dadas as suas dimenses especulativas. Contudo, iremos verificar brevemente em que sentido ela conduz incompatibilidades epistemolgicas. Ao tratar da norma fundamental Kelsen afirma que esta questo se "desloca" para o Direito internacional, visto que as ordens nacionais seriam partes da ordem internacional. Desta forma, a norma fundamental de Direito internacional "(...) representa o pressuposto sob o qual o chamado Direito internacional geral, isto , as normas globalmente eficazes, que regulam a conduta de todos os Estados entre si, so consideradas como normas jurdicas que vinculam os Estados" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 240). A partir daqui surgem os questionamentos: o que so 'ordens globalmente eficazes'? Qual a importncia da eficcia para a Teoria Pura? Kelsen, ao fundar um projeto autnomo para o Direito, tratou de responder sobre as relaes entre validade (plano do dever-ser) e eficcia (plano do ser). Para este autor o direito no provm de enunciados fticos: "Uma teoria jurdica positivista posta perante a tarefa de encontrar entre os dois extremos, ambos insustentveis, o meio-termo correto. Um dos extremos representado pela tese de que, entre validade como um dever-ser e eficcia como um ser, no existe conexo de espcie alguma, que a validade do direito completamente independente da sua eficcia. O outro extremo a tese de que a validade do direito se identifica com a sua eficcia" (Kelsen, 1997, p. 235). Kelsen, para realizar essa difcil tarefa, faz uma distino entre condio e pressuposto de validade. Pressuposto de validade a norma fundamental. A eficcia ser a condio de validade. Mas, qual a diferena entre pressuposto e condio de validade?

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Kelsen procede a uma instigante comparao. Parte o autor do entendimento de que a condio no pode identificar-se com aquilo que condiciona. Compara, assim, o sistema de normas com a vida. Um homem, diz ele, para viver tem de nascer. Para permanecer vivo, contudo, deve preencher outras condies, como por exemplo, receber alimento. "A vida, porm, no se identifica nem com o fato de nascer nem com o fato de receber alimento" (Kelsen, 1997, p. 236). O fundamento de validade, por outro lado, responde a questo de saber o motivo pelo qual as normas de determinada ordem jurdica devem ser observadas e aplicadas. A eficcia: "(...) condio de no sentido de que uma ordem jurdica como um todo e uma norma jurdica singular j no so consideradas como vlidas quando cessam de ser eficazes" (sic!) (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 236). A eficcia no ser, contudo, fundamento, mas sim condio de validade. A invalidade por ineficcia poder ser da ordem jurdica ou de uma norma individual. A perda da eficcia da ordem jurdica globalmente apresentada acarreta a invalidade de cada uma das normas jurdicas individualmente consideradas ( sic!). 75 Uma norma individual ou singular pode perder a validade se for ineficaz. No em alguns casos particulares, mas se nunca for observada ou aplicada. Esse processo de permanecer por largo perodo de tempo inaplicada ou inobservada ser chamado de desuetudo. A desuetudo ser considerada por Kelsen como uma espcie de "costume negativo". Podemos dizer, conforme Kelsen, que uma norma pode perder a validade por sua ineficcia (sic!). 76 O critrio utilizado por Kelsen se dirige tanto s normas gerais, quanto s normas individuais. Tanto num caso, quanto no outro as normas podem perder a sua validade por serem ineficazes. A relao entre validade e eficcia nada mais do que a relao entre Direito e poder (fora). Para Kelsen, isso somente confirma o fato de que o Direito no pode existir sem a fora, mas, no entanto, no se identifica com esta (cf. Kelsen, 1997, p. 238). Para Kelsen, o Direito uma ordem coativa. As normas jurdicas no podem existir sem sano. A aparente soluo encontrada por Kelsen acaba por gerar uma dificuldade gigantesca em seu pensamento. lcito perguntar, como o fez Barzotto, sobre o que resta do conceito de validade aps essa tematizao da eficcia por Kelsen (cf. Barzotto, 1999, p. 64). No h como negar a originalidade na soluo apontada por Kelsen na tentativa de evitar a identificao do direito com a eficcia (realismo) e na sua separao absoluta com a realidade (idealismo). Tambm a sua derivao do dever-ser pelo plano do ser, mediada pela norma fundamental apresenta-se como uma soluo interessantssima. Contudo, cabe perguntar: no realiza essa soluo uma incluso sutil da eficcia como o real "critrio de existncia" de uma dada ordem jurdica? No realiza essa soluo uma quebra na segurana sobre o "critrio de identificao" das normas jurdicas? Tnhamos visto que as normas jurdicas somente existem se forem vlidas (pertencentes ao sistema) e sabamos que as normas pertenciam ao sistema porque atravs da estrutura escalonada das normas se reconduziam norma fundamental. Contudo, se a validade das normas gerais e individuais decorre tambm de sua eficcia particular, ento a norma ineficaz no ser vlida (no pertencente ao sistema). Logo, teremos dois critrios de identificao das normas pertencentes ao sistema (vlidas) as normas criadas segundo outras normas (vlidas) e as normas inaplicadas (ineficazes). Saberemos se uma norma 'norma do sistema' se tiver sido criada em conformidade com outras normas e no for ineficaz. 5.2 Das incompatibilidades conceituais na teoria do primado do Direito internacional 5.2.1 O entendimento do costume como fundamento do Direito internacional

Conforme Kelsen, para entender o costume como fundamento do Direito internacional necessrio
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pressupor: "(...) uma norma fundamental que institui o costume dos Estados como fato produtor de Direito. O seu teor : os Estados, quer dizer, os governos dos Estados, devem conduzir-se nas suas relaes mtuas em harmonia comum dado costume dos Estados, ou: a coao de um Estado contra outro deve ser exercida sob os pressupostos e pela forma correspondentes a um dado costume dos Estados. esta a constituio - lgico-jurdica - do Direito internacional." (Grifos nossos.) Esta formulao da norma fundamental para o Direito internacional em Kelsen coberta de contradies insuperveis. Poderamos listar no mnimo trs ordens de incongruncias: uma incompatibilidade gentica, um estatismo inconcebvel e uma multiplicao de conceitos. 5.2.1.1 Argumentao circular - A primeira incompatibilidade decorre de uma argumentao circular, afirma Kelsen que o teor da norma fundamental : "os Estados, quer dizer, os governos dos Estados, devem conduzir-se nas suas relaes mtuas em harmonia comum dado costume dos Estados". 77 Assim, a ordem jurdica constituda pela conduta dos Estados ("constituio - lgico-jurdica - do Direito internacional.") estes por sua vez so criados pela ordem jurdica "global"; que por sua vez criada... Kelsen, antevendo as dificuldades de sua argumentao, procurou defender que esta incompreenso se trata de "(...) uma falta de distino entre e a relao histrica dos fatos e a relao lgica das normas", e como exemplo apresenta o caso da famlia que historicamente antecede o Estado, mas no fundamenta a validade deste. Para o autor: "no devemos confundir a conexo histrica com a conexo normolgica" (Kelsen, 1997, p. 377). Contudo, o que se verifica justamente a incongruncia lgica de tal construo, pela sua absoluta "circulariedade". 5.2.1.2 Estatismo - A segunda incompatibilidade est no estatismo insustentvel de Kelsen. Trata-se de uma incompatibilidade porque fere um postulado bsico do positivismo. O projeto positivista entende o Direito como um fato humano e, mais claramente, como um fato social. O Direito descrito como uma forma de organizao social especfica. O Direito um fato estatal somente como derivao de sua condio de fato humano. Nada impede o entendimento de que o Direito internacional tenha por sujeitos os indivduos. O Direito internacional entendido como um fato humano e no como um fato estatal. O sujeito neste caso o indivduo, o "agregado" (conceito geral) seria o Estado. Esta postura se trata de um erro imperdovel, visto que fere a chamada " lei de Occam" (tambm chamada de "navalha de Occam", por cortar a multiplicao desnecessria de conceitos). 78Esta afirma que a multiplicao de conceitos se trata de um erro metodolgico. 79 Esse vcio da multiplicao de conceitos no Direito tem sua difuso e reinveno na pandectstica. O mtodo de derivao de conceitos a partir de uma "pirmide de conceitos" surge com Puchta (Larenz, 1983, p. 21 et seq.). Ele constri o conhecimento sistemtico atravs de uma genealogia dos conceitos. Esse mtodo, aplicado de forma matizada, encontra-se por detrs de trabalho "cientfico" de grande parte dos privatistas, mesmo hoje em dia. interessante o exemplo dado por Ryle 80para demonstrar o uso "metafrico" da linguagem. Ryle questiona o uso do conceito sobrenatural de "sat". Ao dizer: "sat existe" parece que estamos nos referindo a "existe" como se fosse um predicado, no caso de "sat". Na realidade, apesar das aparncias, expresses como "Deus" e "Sat" so expresses predicativas. Assim, "Deus existe" deve ser entendido como "alguma coisa, e uma s, onisciente, onipotente e infinitamente boa" (Larenz, 1983, p. 21 et seq.). Ryle nos apresenta essa classe de palavras, as fices, como sistematicamente enganadoras. Da mesma forma, dizer que a palavra "Estado" uma fico, o seu uso o de uma expresso sistematicamente enganadora. Por mais que procuremos, o mundo no contm fices como contm pedras e plantas. Como diz Ryle: "No existe nenhum sujeito atribudo de tal forma que possamos dizer 'eis aqui uma fico'".

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Da mesma forma que no podemos dizer "eis aqui a linha do Equador", no podemos dizer validamente "ei! Olhe aqui um Estado! Veja outro l!". Os Estados so conceitos gerais que denotam certa organizao social (humana), e to-somente isto, no possuem realidade prpria. Caso contrrio estaramos assumindo uma tese nitidamente metafsica (platnica), de existncia real das idias. 81 Nota-se claramente a impropriedade de tal formulao da norma fundamental do Direito internacional por ferir princpios metodolgicos fundamentais. 5.2.1.3 Multiplicao de conceitos - Outra dificuldade decorrente da tese da norma fundamental do Direito internacional "os Estados, quer dizer, os governos dos Estados, devem conduzir-se nas suas relaes mtuas em harmonia comum dado o costume dos Estados". Ou seja, est tornando o problema ainda mais vago. O que significa existir um Estado? Quando surge um novo Estado ou um novo "governo"? As dificuldades longe de serem solvidas se avolumam. O que significa a origem gentica da norma fundamental, que para ser pressuposta pressupe o entendimento dos seus termos. Poder-se-ia dizer que existe um novo Estado quando estamos perante uma ordem "globalmente" eficaz. Mas o que significa existir uma ordem "globalmente" eficaz? Conforme Kelsen: "A norma fundamental refere-se apenas a uma constituio que efetivamente estabelecida por um ato legislativo ou pelo costume e que eficaz. Uma Constituio eficaz se as normas postas de conformidade com ela so globalmente e em regra, aplicadas e observadas..." (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 234). Tal regra se orienta pelo chamado "princpio da efetividade". Um caso interessante a anlise de Kelsen do problema da revoluo. Entende Kelsen que: "Desde o momento em que a antiga Constituio perdeu a sua eficcia e a nova se tornou eficaz (...) os atos que surgem com o sentido subjetivo de criar ou aplicar normas jurdicas j no mais so pensados sob a pressuposio da antiga norma fundamental, mas sob a pressuposio da nova norma fundamental" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 234). Segue o autor ao entender que: "As leis ditadas sob a antiga Constituio e que no sejam recebidas j no so consideradas vlidas..." (grifos nossos). Assim, se a Revoluo no tivesse sido bem sucedida, ou seja, se a Constituio revolucionria no tivesse sido eficaz, no haveria porque pressupor uma norma fundamental no lugar da antiga. Dessa forma, a revoluo no seria interpretada como um processo produtor de normas, mas como um crime perante a antiga ordem. Chama Kelsen a esse princpio de princpio da efetividade. Apesar da simplicidade do exemplo apresentado, que nos seja conferido o benefcio da dvida. Deixe-nos perguntar: Em que momento um processo revolucionrio solapa a ordem anterior e estabelece nova ordem coativa? Inicialmente tal pergunta parece descabida, ainda mais quando comparamos tal situao ao modelo revolucionrio da Frana de 1789, ou Rssia de 1917. Contudo, examinemos de perto algumas situaes mais densas tais como: o processo colombiano ou Taiwan. Na Colmbia o governo constitucionalmente constitudo reconheceu que no exerce jurisdio sobre aproximadamente quarenta por cento do territrio colombiano. Poderamos perguntar: isso significa, ento, que em grande parcela do territrio colombiano o sistema jurdico perdeu sua validade por ser "globalmente" considerado ineficaz? Qual a importncia dessas consideraes? Elas so fundamentais para a aplicao do critrio da existncia em Kelsen. Se eficaz for a ordem coativa globalmente considerada, ento estaremos perante um sistema jurdico existente; caso contrrio, no. No presente caso, utilizando os conceitos de Kelsen poderamos dizer que, considerando "globalmente", a ordem coativa colombiana divide-se em dois territrios demarcados durante um largo perodo de tempo. 82Ou seja, existem (critrio da existncia) dois sistemas jurdicos convivendo
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lado a lado. E mais, disputando a sua sobrevivncia, visto que um quer tornar o outro inexistente ou ineficaz (ou seja, invlido). Tomemos outro exemplo. At 1972, o territrio da China era representado na Organizao das Naes Unidas (ONU) pelo governo instalado na China insular, conhecida tambm por Taiwan, 83 muito apesar da existncia de um governo e de um Estado declarado e reconhecido por um nmero limitado de pases. Tratava-se da Repblica Popular da China. O que fazia com que existisse o entendimento que as leis da nsula fossem aplicveis, mas no aplicadas, ao continente chins, apesar de sua absoluta ineficcia durante mais de vinte anos? O mesmo se d em sentido inverso, no qual a China continental considera Taiwan mera provncia rebelde, mas sujeita, mesmo assim, ao sistema continental. Seriam as normas aplicveis, mas nunca aplicadas da China Insular (Taiwan) ineficazes e, portanto, invlidas? Talvez o critrio da efetividade no funcionasse nesse caso ou no Direito internacional como um todo? Talvez existam alguns critrios para definir-se a efetividade de uma ordem coativa "globalmente" considerada que nos auxiliem a resolver esse problema. Quando poderamos considerar uma ordem como efetivamente existente? Poderia existir, por exemplo, um sistema jurdico reconhecido como uma ordem "globalmente" eficaz se nesse Estado vivessem aproximadamente sessenta mil habitantes em um territrio de duzentos quilmetros, no tivesse exrcito ou moeda prpria. Considere que mesmo assim esse pequeno territrio gozasse de igualdade de direitos perante comunidades humanas de um bilho de habitantes, tivesse assento em organismos internacionais e assinasse tratados. Isso seria possvel? Bem, sim. Poderamos estar falando de Antgua e Barbuda ou de Andorra. E poderamos afirmar que so categoricamente entendidas como ordens "globalmente" eficazes, e com uma margem de imaginao, poderamos dizer ordens coativas "globalmente" eficazes. 84 Por outro lado, o territrio ocupado pelas Foras Armadas Revolucionrias Colombianas (FARC) ou pela Autoridade Palestina (OLP - Organizao para a Libertao da Palestina), no , ou no pode ser considerado como uma ordem "coativa" globalmente eficaz, mesmo que na prtica o sejam, ao contrrio de Antgua e Barbuda ou de Andorra, Mnaco, San Marino e alguma ilhota perdida no Oceano Pacfico? Os mesmos questionamentos postos at o momento poderiam suscitar as dvidas sobre a perda da validade de uma ordem coativa por sua ineficcia global. Teria a ordem "colombiana" perdido eficcia e, portanto, validade, sobre parte de seu territrio? Em que momento as normas de Taiwan teriam perdido validade (eficcia) sobre o territrio da China Continental? Quando perder o sistema jurdico de Israel eficcia (validade) sobre o territrio da Palestina? A estas outras questes poderiam juntar-se. Poderamos citar dvidas sobre o perodo de tempo necessrio para que uma ordem fosse considerada como eficaz. Digamos que as FARC adquiram controle sobre setenta por cento do territrio colombiano, seria suficiente para atestar a morte por ineficcia da ordem vigente anterior? E se fosse oitenta por cento? E se fosse noventa por cento durante um dia? Talvez por um ms, um ano? Quanto seria necessrio, em termos temporais e espaciais, para determinar a invalidade da ordem colombiana anterior por ineficcia e o surgimento de nova ordem jurdica. Cremos que novamente ser necessrio questionar o uso que se faz aqui das expresses "eficcia" de uma ordem coativa e sistema "globalmente eficaz". Podemos afirmar que o uso da expresso "globalmente eficaz", para determinar a validade de uma ordem jurdica, no traz grandes esclarecimentos. Principalmente se consideramos a experincia internacional. Talvez ela funcione em estveis Estados-naes, isentos de miscigenao e historicamente consolidados, mas no na complexa vida de seis bilhes de habitantes de cento e oitenta e sete pases, at o momento. Como definir a validade por to efmero critrio tal como a eficcia e responder a situaes to
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complexas como a Palestina, a Colmbia, Andorra, Mnaco e Chechnia? Como estabelecer critrios fticos que produzam validade para to dspares situaes. Tomemos mais dois singelos exemplos. Consideremos que um grupo de mil ambientalistas tomem uma plataforma abandonada em alto mar e estabeleam um governo prprio, com moeda (o "Verde"), sistema poltico ("democracia direta") e controle de fronteiras. Consideremos que esse grupo tenha sido deixado "em paz" por razovel perodo de tempo por qualquer poder reconhecido sobre a terra.. Teria sido eficaz esta ordem? Em que momento passaramos a consider-los como "globalmente" eficazes? Existiria um padro de mensurao temporal ou de outra ordem? Digamos, contudo, que uma nao tenha se sentido incomodada com a nao emergente. Condenado os antigos senhores da plataforma por furto e violao da propriedade. Teria sido a ordem anterior vlida e eficaz? E se o ato dessa nao tivesse sido entendido como uma invaso de um territrio soberano pelo conjunto da comunidade internacional? Alegaria a nao restauradora da ordem que nunca existiu um Estado (ordem jurdica "globalmente" eficaz) e que tal queixa internacional meramente ideolgica e despropositada. Imaginemos o que aconteceria se tal situao se relacionasse com uma grande extenso territorial como o Tibete ou a ustria para o regime nazista. Novamente se verifica a impropriedade da formulao da norma fundamental kelseniana do Direito internacional, como "os Estados, quer dizer, os governos dos Estados, devem conduzir-se nas suas relaes mtuas em harmonia comum dado costume dos Estados". Tais consideraes somente podem conduzir negao da formulao do primado do Direito internacional. 5.2.2 A aplicao do conceito de sano ao Direito internacional

A aplicao do conceito de sano ao Direito internacional ser outro ponto de incompatibilidade com a Teoria Pura do Direito. Para Kelsen: "Se o Direito concebido como uma ordem de coero, isto , como uma ordem estatuidora de atos de coero, ento a proposio jurdica que descreve o Direito toma a forma da afirmao segundo a qual, sob certas condies ou pressupostos pela ordem jurdica determinados, deve executar-se um ato de coao, pela mesma ordem jurdica especificado" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 121). Para Kelsen: "As sanes no sentido especfico desta palavra aparecem - no domnio das ordens jurdicas estaduais - sob duas formas diferentes: como pena (no sentido estrito da palavra) e como execuo (execuo forada)" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 121). Utilizando esse raciocnio, Kelsen ir explicar o sentido das sanes no Direito internacional: " As sanes no Direito internacional geral (represlias e guerra) - das quais se falar mais tarde - no so, na verdade, qualificadas quer como penas, quer como execuo civil, mas representam, tal como estas, uma privao compulsria de bens ou, o que significa o mesmo, uma leso, estatuda pela ordem jurdica, de interesse de um Estado (que, alis, em outras circunstncias, so protegidos) por parte de um outro Estado" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 124). O prprio Kelsen ir admitir que: "Saber, contudo, se as represlias e a guerra podem sequer ser interpretadas como sanes no Direito internacional e se este, portanto, deve ser considerado como uma ordem jurdica constitui uma questo muito debatida" (grifos nossos); (Kelsen, 1997, p. 124). Dessa forma, entende-se que a aplicao do conceito de sano ao Direito internacional, longe de ser assunto pacfico, trata-se de questo controvertida e, no nosso entender, inaplicvel. Face ao fato do Direito internacional ser equiparado por Kelsen, a um Direito primitivo, e a comunidade internacional a uma comunidade primitiva, a responsabilidade pela aplicao das sanes ser descentralizada entre os membros da comunidade dos Estados. Surgir, portanto, a pergunta: quando uma privao compulsria de bens jurdicos ser considerada uma sano (autorizada pelo sistema) e quando ser um ilcito? A resposta estaria no costume dos Estados, mas
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tal afirmao antes de resolver conduz a maiores dificuldades, tais como o conceito de costume ou quanto ao tratamento no caso de costumes contraditrios, ambguos, ou na inexistncia de conduta internacional A inexistncia de regras claras que permitam a verificao de quando as sanes podem ser aplicadas impe a incompatibilidade do reconhecimento das sanes no Direito internacional, tal como originalmente formulado por Kelsen. 85 Outro tema polmico est na admisso da idia de uma guerra justa86no pensamento de Kelsen. 87 Tal conceito tem sido criticado por novamente introduzir questes de natureza tico-poltica na tese do primado do Direito internacional. 88 Desta forma, somente resta a concluso de que o conceito kelseniano de sano no pode ser aplicado de modo inequvoco ao Direito internacional, conduzindo a incompatibilidades insuperveis em sua tese do primado do Direito internacional. 6. Concluses - Bibliografia

Como muito bem apresentou Kelsen, a adoo de determinado sistema de referncia fundamental para a tomada de decises e escolhas metodolgicas. Se considerarmos que o Direito um sistema de normas jurdicas e que as normas jurdicas sero determinadas em funo de sua pertinencialidade ou no ao sistema (serem vlidas ou no), ento deveremos atender a outras conseqncias derivadas desse raciocnio. Se consideramos que o fundamento de validade das normas jurdicas um e apenas um, a sua reconduo norma jurdica fundamental, que o direito adquire uma estrutura escalonada de normas jurdicas, a to conhecida "estrutura piramidal" do Direito, ento a busca do fundamento de validade das normas de Direito internacional deve ser buscada no interior desse sistema. Considerando a estrutura das normas jurdicas como contendo uma hiptese e uma conseqncia, e que a criao do Direito ocorre pela aplicao de normas jurdicas de escalo superior, ento no ser possvel aceitar a tese dualista e nem o monismo com primado do Direito internacional. O dualismo no ser compatvel com uma viso unitria do Direito. No possvel afirmar que as normas de Direito internacional e as normas de Direito nacional tenham estrutura diferente. Sua estrutura bimembre (tese e preceito) a mesma, sua finalidade de regular condutas humanas igualmente, sua forma de criao tambm, nos dois casos a norma jurdica apenas apresenta um "quadro geral" de possibilidades de preenchimento. Podemos realmente afirmar que inexiste uma separao absoluta entre a ordem jurdica nacional e a ordem jurdica internacional. As duas no so como que duas linhas paralelas que nunca se cruzam. Pelo contrrio, uma necessidade lgica considerar que as normas de Direito internacional e de Direito nacional fazem parte do mesmo sistema jurdico. Mais difcil ser, contudo, afirmar a equivocidade do monismo com primado do Direito internacional. Tal dificuldade no decorre de uma ausncia de argumentos, pelo contrrio, decorre de razes meramente tico-polticas. Trata-se de uma rdua tarefa defender o primado do Direito nacional em um mundo que clama por regras de coexistncia pacfica, em um mundo que exige o cumprimento das regras bsicas de proteo dos direitos humanos, da proteo da ecologia, do regramento do capital financeiro, do fluxo de investimentos e de tantos outros problemas que afetam um mundo cada vez mais prximo e mundializado. Todas essas consideraes so, contudo, exatamente tico-polticas. So posicionamentos que representam o patrimnio mais aprimorado da humanidade at o presente momento. Trata-se de consideraes que, se prudentemente meditadas, exigiriam uma cautela no seu uso. Afinal de contas, qual o valor mais relevante os direitos humanos aos direitos civis e polticos ou os direitos humanos educao e desenvolvimento econmico? Como estabelecer um critrio hierrquico entre as diversas geraes de direitos humanos? Isso ser possvel? O que deve prevalecer: a proteo ao meio ambiente ou o direito ao desenvolvimento econmico? E havendo conflito entre eles, como dever ser tal situao solucionada?

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Todas essas questes exigem respostas que devem ser orientadas por uma cultura, uma ideologia, ou seja, uma concepo tico-poltica. Com base no que foi anteriormente afirmado, podemos asseverar que o fundamento do Direito internacional est na fixao da primeira Constituio histrica. E podemos tambm afirmar que o fundamento de validade do Direito internacional no "a norma fundamental pressuposta por virtude da qual o costume dos Estados um fato gerador de Direito". Tambm no podemos afirmar que os tratados internacionais tenham essa natureza "constituinte". 89 Se as normas jurdicas so aquelas que pertencem ao sistema jurdico por que foram criadas por rgo autorizado e em conformidade com procedimento previsto no sistema, e o costume no uma norma jurdica ento, o costume no cria Direito. No mximo, podemos considerar que o costume compe a hiptese da estrutura normativa completa. Se considerarmos que o costume no pode ser criador do Direito, mas to-somente outras normas jurdicas, torna-se resultante que o Direito internacional no pode ter como fundamento o costume internacional. Dessa forma, decorre logicamente que o costume no pode ser fundamento de validade do Direito internacional, ento somente poderemos aceitar a explicao monista com primado do Direito interno 90 como uma explicao razovel sobre o fundamento do Direito internacional. 91 Para Verdross o fundamento da comunidade internacional o preceito pacta sunt servanda.92Para o autor, este preceito tem estatura de "norma fundamental", que deve ser a "constituio" da "comunidade". Entendemos que esse preceito no pode ser entendido como uma norma jurdica. Faltam-lhe elementos para tanto. No mximo, pode ser entendido como princpio ou costume de Direito internacional. 93 Bibliografia Livros de Kelsen sobre Direito internacional KELSEN, Hans. El contrato y el tratado - Analizados desde el punto de vista de la teoria pura del derecho. Mexico: Imprenta Universitaria, 1943. ---. Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale. Milano: Giuffr, 1989. ---. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Fabris, 1986. ---. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997. ---. The law of the United Nations. New York: Frederick Praeger, 1951. --- e CAMPAGNOLO, Umberto. Diritto internazionale e Stato sovrano. A cura di Mario G. Losano. Milano: Giuffr, 1999. ---. Que es la Teoria Pura del Derecho? 3. ed. Mxico: Fontamara, 1993. Artigos de Kelsen sobre Direito internacional KELSEN, Hans. "Les rapportes de systme entre le droit interne et le droit international public". Recueil de Cours da Acadmie de Droit International, t. 14, 1926. ---. "Thorie du droit international", Recueil de Cours da Acadmie de Droit International, t. 84, 1953. ---. "Thorie gnrale du droit international public. Problms choisis". Recueil de Cours da Acadmie de Droit International, t. 42, 1932. Livros e artigos sobre Kelsen

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(1) Procura-se dessa maneira submeter a parte do pensamento kelseniano (relativo ao Direito internacional) a uma forma de "teste de coerncia" ( test of coherence), de que nos fala R. W. Sellars; ver Sellar (1925, p. 281). Tal atitude antes de ser uma ofensa magnitude do pensamento de Hans Kelsen realiza um tributo ao seu mtodo de anlise que, como bem lembrou Clemens
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Jabloner: "(...) in the Pure Theory of Law Kelsen demonstrated that a lot of traditional legal constructions cannot pass the test of consistent, formal analysis, thereby revealing the ideological function of these constructions" (grifos nossos), ver Jabloner (1998, p. 177). (2) Sobre a histria pessoal do autor e de seu pensamento recomenda-se a obra de Rudolf Aladr Mtall, Hans Kelsen, vida y obra. Ver Mtall (1976). (3) Sobre uma anlise sistemtica do pensamento de Hans Kelsen e das fases pelas quais este passou veja-se o artigo de Stanley Paulson, "Four phases in Hans Kelsen's legal theory? Reflections on a periodization", in Paulson (1998) . Este artigo apresenta um debate sobre os critrios de periodizao do pensamento kelseniano utilizados por Carsten Heidemann, Die Norm als Tatsache. Zur Normentheorie Hans Kelsen, 1997. Outros textos, contudo, devem ser citados como o "Saggio Introdutivo", de Mario Losano, in Kelsen La dottrina pura del diritto, entre outros. (4) Conforme Mario Losano: "La teoria pura del derecho es un opus perpetuum tanto en el sentido hoy obvio de monumentum aere perennius como en el sentidode perpetum mobile, es decir, de teoria en continua transformacin. Este incesante movimento interno h impedido hasta hoy su embalsamiento monumental, tendencia que se encontrara favorecida en cambio por la importancia que aun sus adversarios le reconocen", (grifos nossos) . Ver Losano (1992, p. 42). (5) Parte-se do postulado de que inexistem classificaes corretas ou incorretas, mas to somente classificaes "teis" ou "inteis". Nesse sentido, a escolha de um critrio classificatrio obedece mais a razes de ordem sistemtica e de conhecimento, do que uma perfeita descrio de tipos existentes na natureza. (6) Utiliza-se, desse modo, o entendimento defendido por Paulson (1998, p. 161 et seq.). (7) O conceito utilizado por Stanley Paulson e Carsten Heidemann o de fase "construtivista". Conforme estes autores: "in traditional German legal science, 'construction' means concept formation, and one of Kelsen's central aims in this first phase - and not just there - is to establish legal science as a 'normative' discipline, which he understands as a discipline addressed to normative material. It is this goal that makes sense of Kelsen's effort to 'construct' the fundamental concepts of the law". Preferimos, contudo, a denominao em portugus para esta fase como sendo "conceitualista". Tal escolha de denominao d-se como forma de explicitar melhor a linha de continuidade e ruptura entre o pensamento jurdico alemo da pandectstica e o pensamento de Hans Kelsen. A pandectstica e fundada em um positivismo de conceitos ou em um positivismo cientfico (como prefere denominar Franz Wiecker). Conforme Wiecker o positivismo cientfico: "(...) deduzia as normas jurdicas e a sua aplicao exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princpios doutrinrios da cincia jurdica, sem conceber a valores ou objectivos extrajurdicos... a possibilidade de confirmar ou infirmar as solues jurdicas", ver, nesse sentido, Wiecker (1967, p. 492). (8) Sobre a distino da teoria pura do Direito da jurisprudncia dos conceitos veja-se Bobbio (1980, p. 139-141). (9) A denominao "clssica" tem por sentido apresentar a fase do pensamento de Kelsen que se encontra mais difundida e identificada com o pensamento deste autor. (10) Segundo Mario Losano a verso mais abalizada da segunda edio da Teoria Pura do Direito a traduo italiana de 1966, por razes que o autor salienta em seu livro Teora Pura del Derecho Evolucin y puntos cruciales, de 1992, conforme este: "(...) la versin ms puesta al da de la segunda edicin de la Teoria Pura del derecho no es la original alemana de 1960, sino la traduccin italiana de 1960", ver Losano (1992, p. 51). (11) No mesmo sentido, veja-se Losano, conforme o autor: "La segunda edicin de 1960 es un libro substancialmente distinto de la primera edicin de 1934", ver Losano (1992, p. 51). (12) Para Stanley Paulson, a fase clssica se subdivide em: perodo kantiano (1922-35) e perodo hbrido (1935-60). O perodo hbrido ainda estaria submetido ao signo do pensamento kantiano, mesmo que com a presena de elementos que posteriormente iriam conformar a terceira fase do pensamento de Kelsen.
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(13) Heidemann denomina o perodo de 1922-35 de fase transcendental e a fase de 1935-62 de fase realista. A distino das duas fases est no entendimento epistemolgico de Kelsen nos dois perodos, conforme este autor, sendo que o cerne da distino est na possibilidade da identificao entre o sujeito do conhecimento e o objeto de conhecimento. A fase transcendental seria claramente kantiana, com a identificao entre entendimento e objeto. O conhecimento jurdico seria constitutivo de seu objeto (Paulson, 1998, p. 160). A fase "realista" entende que o conhecimento (cognio) na cincia jurdica descreve reproduzindo objetos previamente apresentados, sendo que a objetividade da cognio relaciona-se com a verificabilidade emprica. Ver, nesse sentido, Paulson (1998, p. 155). Para o autor: "(...) Kelsen abandons the Kantian machinery that was central to his transcendental phase, introducing in its place, albeit tacitly, realist desiderata. First, cognition in legal science amounts to a descriptive reproduction of objects previously given, a notion in sharp contrast to a hallmark of Kelsen's transcendental phase, the Kantian idea of cognition as constitutive in character, creating its object". (14) Ver Hans Kelsen, "The pure theory of law and analytical jurisprudence". Harvard Law Review, 55/44-70, 1941-42. (15) Conforme Mtall: "(...) en su libro 'El problema de la soberana y la teora del derecho internacional, en cuyo subttulo aparecieron por primera vez las palabras 'teoria pura del derecho', aprovech Kelsen, tambin por vez primera, la doctrina de la estructura jerrquica del orden jurdico desarollada por su discpulo y amigo Adolf Merkl", ver Mtall (1976, p. 45). (16) Tal a denominao de Carsten Heidemann, sendo que Stanley Paulson prefere a denominao "fase ctica", o que no nosso entender no se justifica. A meno de uma fase "ctica" induz ao entendimento de uma filiao de Kelsen ao ceticismo, o que no se pode afirmar que ocorreu. O ceticismo, nascido no perodo helenstico da filosofia grega, pregava a impossibilidade de juzos definitivos e no contraditrios sobre as coisas e, portanto, a nica atitude permitida seria a suspenso do juzo. Ver, nesse sentido, Russel (1961, p 243). Os cticos afirmavam uma espcie de "dogmatic doubt" (dvida dogmtica), que no encontramos em Kelsen em sua defesa da democracia ou do internacionalismo. (17) A questo da aplicao de princpios lgicos ao direito se transformou em um dos elementos mais importantes para a evoluo do pensamento de Kelsen sua terceira fase. Conforme Losano: "Kelsen inici as una progressiva revisin de sus concepciones, que culmin com la negacin de la aplicabilidad al derecho de cualquier principio logico. Esta aceptacin del irracionalismo jurdico... es la orientacin intelectual que caracteriza la Teora general de las normas" (grifos nossos), ver Losano (1992, p. 52). Aps 1960 Kelsen ir completar o seu movimento na definio sobre as relaes entre o Direito e a Lgica atravs de uma sucesso de textos sobre o tema tais como Derogation (1962); Law and Logic (1965); Recht und Logik (1965); Recht, Rechtswissenschaft und Logik (1966); Nochmals: Recht und Logik (1967) e finalmente Zur Frage des praktischen Syllogismus (1968). Acrescente-se a esta listagem as correspondncias realizadas com Ulrich Klug. (18) Para Kelsen: "La teora pura del derecho es positivismo jurdico, es simplemente la teora del positivismo jurdico..." (grifos nossos), ver Kelsen (1993, p. 33). (19) Sobre a (im)possibilidade de um tal projeto no pensamento kelseniano veja-se a excelente obra de Lus Fernando Barzotto, "O positivismo jurdico contemporneo". Nesse sentido ver Barzotto (1999, p. 19). A expresso "conceito autnomo", utilizada a partir daqui extrada do trabalho de Fernando Barzotto. Afirma o autor que: "O conceito de direito que realiza esse anseio por segurana, delimitando o fenmeno jurdico em relao moral e poltica, ser o chamado conceito autnomo" (itlicos nossos). (20) Nesse sentido ver Barzotto: "O que constitui, portanto, o direito como sistema normativo a presena de um critrio regulativo que possibilite determinar a pertinncia ou no de uma norma ao sistema, o que significa qualific-la como jurdica" (grifos nossos); ver Barzotto (1999, p. 19). (21) A estrutura da formulao trata-se claramente de um simile da formulao apresentada por Raz, reproduzida anteriormente.

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(22) Conforme Norberto Bobbio o positivismo pode ser entendido de trs formas diferentes: como mtodo, como teoria e como ideologia. Como mtodo: "(...) which therefore sets at the centre of inquiry the 'formal' problem of the validity of law, not the axiological one of the justice of the contents of norms", como teoria "(...) law coincides perfectly with the positive order..."; e, como ideologia "(...) the law of the states deserves absolute obedience as such..."; ver Bobbio (1998, p. 360). (23) Assim inicia Kelsen a sua obra Que es la Teora Pura del Derecho?, (Was ist die reine Rechtslehre?, 1953): "el derecho puede ser objeto del conocimiento de muy diversas maneras", ver Kelsen (1993, p. 7). Ao especificar as condies necessrias criao de uma teoria geral do Directo, escreve Kelsen que: "Esta teora tiene que precisar el mtodo especfico y los conceptos fundamentales con los cuales es posible describir y concebir cualquier tipo de derecho; desta manera, proporciona la fundamentacin teortica de toda consideracin que tenga por objeto un derecho o institucin jurdica especial" (grifo nosso); ver Kelsen (1993, p. 8). (24) Conforme Clemens Jabloner: "the success of the Pure Theory of Law was ultimately also founded on the ' elegant' solution (i.e., purely legal and consistent)..." (grifo nosso); Jabloner (1998, p. 374). (25) Como bem observou Norberto Bobbio: "Kelsen h distinguido hasta la saciedad el problema de valor del Derecho del de la validez, es decir, el problema de si una norma es justa... del problema de si existe..."; ver Bobbio (1980, p. 122). (26) Kelsen no nega a ligao essencial entre Direito e poltica, para ele: "El derecho no puede ser separado de la poltica, pues es esencialmente un instrumento de la poltica", ver Kelsen (1993, p. 31). Contudo, para este autor "La despolitizacin que la teora pura del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho no a su objeto, el derecho", ver Kelsen (1993, p. 32) . Defende o autor esta separao para que a cincia se afirme enquanto cincia. (27) Segundo Jos Ferrater Mora: "(...) podem considerar-se os postulados simplesmente como teoremas iniciais numa cadeia dedutiva. O que parece caracterizar a noo de postulado no a sua aprioridade mas a sua posio que ocupa num sistema dedutivo" (grifos nossos); Mora (1982, p. 317). (28) A chamada Lei de Hume reconhecidamente essencial para o sistema da Teoria Pura do Directo; nesse sentido escreveu Kelsen que: "La distincin lgica entre ser y deber ser y la imposibilidad de pasar mediante deduccin lgica del campo del uno al del otro, es una de las posiciones esenciales de la teora pura del derecho", ver Kelsen (1993, p. 14) . (29) Encontraremos em Kelsen esse postulado como um princpio metodolgico fundamental. Afirma o autor: "Do fato de algo ser no pode seguir que algo . O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma"; Kelsen (1997, p. 216). (30) Entender-se- por falcia: "(...) como uma forma de raciocnio que parece correta, mas que, quando examinada cuidadosamente, no o ". Copi (1978, p. 73). A falcia " um tipo de raciocnio incorreto"; idem, ibidem. A falcia o argumento composto de um conjunto de enunciados que no podem legitimamente gerar uma concluso sem a incluso de uma nova premissa. (31) Essa expresso, "Lei de Hume" utilizada por Guibourg (1999, p. 148). (32) A expresso " falcia naturalista" deriva de George Edward Moore (filsofo ingls, 1873 a 1958) e aparece em Principia Ethica (1903), para designar o erro de identificar a moral com qualquer propriedade natural. Dessa noo deriva que fato e valor permanecem irrefutavelmente distintos. Nela Moore critica as tentativas de definio do adjetivo "bom", o que considerava indefinvel, em termos de objetos naturais. Sobre a falcia naturalista verifica-se Prior, Arthur N. Logic and the basis of Ethics; Hume: Critical Assessments (ed. S. Tweynman); Carcaterra, Gaetano. Il Problema della Fallacia Naturalistica. Sobre a crtica idia da existncia da falcia naturalista ver as obras de Anscombe, On Brute Facts e Modern Moral Philosophy (ambos no vol. III dos Philosophical Papers), bem como o j referido artigo "How to derive an 'ought' from an 'is'". (33) Iremos considerar "legitimidade" como o caso no qual "(...) um argumento legtimo se e
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somente se no possvel que suas premissas sejam verdadeiras e a concluso, falsa"; Mates (1968, p. 4). (34) Nesse sentido, ver Jabloner (1998, p. 371), no qual o autor entende que: " a. The basic issue of Pure Theory of Law is the description of law as a specific social method involving the control of human behavior by means of coercion. b. The Pure Theory is a theory about norms: it sees its subject - positive law - as an ought-system (Sollensordnung). The legal system is described as a structure of legal norms rather than of social facts. Only this normative interpretation is adequate in respect to the immanent meaning of law, its claim to validity. The Pure Theory of Law thus stands in opposition to certains theories of sociological jurisprudence, which deny the possibility of normative (legal doctrinal) jurisprudence". (35) Nesse sentido, entende Kelsen: "Desde el punto de vista de la ciencia no existe ninguna realidad absoluta", ver Kelsen (1993, p. 15). (36) Segundo Kelsen: "(...) el positivismo est intimamente vinculado com el relativismo", ver Kelsen (1993, p. 33). (37) Para Franois Rigaux a teoria do Direito em Kelsen representa uma abordagem normolgica do Direito ( Nomological approach). Conforme este autor: "Kelsen's monistic and logical approach is so well known as not to require lenghty explanation. Its basic elements are i) the identification of law and state; ii) the idea that a legal order is a compound of norms, the validity of which relies on a hypothetical basic norm, the Grundnorm; iii) the exclusion of any factual element in the construction of a legal order; and iv) the repudiation of any reference to other non-logical premises, such as morals or natural law", ver, nesse sentido, Rigaux (1998, p. 328). (38) Uma das grandes novidades apresentadas pelas obras de Kelsen est neste direcionamento a uma "teoria do ordenamento jurdico", ao entender o direito como um sistema de normas. Nesse sentido, entende Norberto Bobbio que: " Confrntese la teora de Kelsen com una de las obras ms importantes de la teora general del Derecho que la precedi: Subjektives Recht und juristische Norm (Derecho subjetivo y norma jurdica, 1878) de Augusto Thon. Lo que falta totalmente en la obra de Thon , al lado de muchos sutiles anlises de algunas partes del sistema jurdico, es la idea del ordenamiento jurdico como sistema" (grifos nossos); ver Bobbio (1980, p. 251). (39) Iremos utilizar aqui a terminologia desenvolvida por Joseph Raz. Para o autor o critrio de identidade responde a seguinte questo: "que leis formam um dado sistema?" ( which laws form a given system?), Raz (1978, p. 1). (40) Para Joseph Raz seria mais apropriado falar-se em "diagrama em rvore" ( tree diagram) de um sistema legal. Para ele a mais indesejvel conseqncia do uso do termo "pirmide a sua indicao de um modelo com o mesmo nmero de camadas em todo o sistema legal. Sobre o assunto, ver Raz (1978, p. 99). (41) Ver, nesse sentido, Alexy (1997, p. 97). " Los problemas internos resultan de la circularidad de la definicin de la validez jurdica. Ella dice que una norma vale jurdicamente cuando ha sido dictada por un rgano competente en la forma prescripta y no viola un derecho de orden superior; dicho brevemente: cuando ha sido dictada de acuerdo com el ordenamiento. Pero, los conceptos de rgano competente, del dictado de una norma y del derecho de orden superior presuponen ya el concepto de validez jurdica. Slo puede referirse a un rgano competente en virtud de normas jurdicas vlidas, a una forma de dictar normas jurdicamente reglada y a un derecho de orden superior jurdicamente vlida. En caso contrario, no se trataria del concepto de validez jurdica en sentido estricto. El instrumento ms importante para la superacin del crculo contenido en el concepto de la validez jurdica es la norma fundamental" (grifos nossos); Alexy (1997, p. 95). (42) Kelsen apresenta a seguinte comparao: se a "(...) tica teolgica que considera Deus como a mais elevada instncia legisladora no pode ( -mos) afirmar o fato de que qualquer outra pessoa ordenou que obedeamos a vontade de Deus". Dessa forma, o preceito "devemos obedecer s normas de Deus" no pode ser o resultado da vontade de qualquer pessoa. Deve, portanto, ser um ato de conhecimento. Assim: "se a norma fundamental no pode ser uma norma querida, mas a sua afirmao na premissa maior de um silogismo logicamente indispensvel para a fundamentao da
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validade objetiva das normas, ela apenas pode ser uma norma pensada" (grifos nossos); Kelsen (1997, p. 227). (43) Ver, nesse sentido, Alexy (1997, p. 98). A apresentao da norma fundamental como parte de um silogismo referendado expressamente no pensamento de Kelsen. Nesse sentido, entende o autor que: "A fundamentao de validade de uma norma positiva (isto , estabelecida atravs de um ato de vontade) que prescreve uma determinada conduta realiza-se atravs de um processo silogstico" (grifos nossos); ver Kelsen (1997, p. 226). No mesmo sentido: "A norma afirmada como objetivamente vlida na premissa maior, que opera a fundamentao, a norma fundamental...", idem ibidem. (44) Encontramos em Kelsen a confirmao de que a eficcia condio de 0validade, participando da premissa maior desse "silogismo de validade". Assim para Kelsen "(...) uma norma que pensada como pressuposto quando uma ordem coercitiva globalmente eficaz interpretada como um sistema de normas juridicamente vlidas" (grifos nossos); Kelsen (1997, p. 227). (45) Trata-se de um argumento que segue a famosa lei chamada como modus ponens, ou tambm conhecida como modus ponendo ponens. Trata-se da forma que "afirma afirmando": assim, dado que (p # q) a afirmao do antecedente "p" permite afirmar o conseqente. A sua formulao completa seria: [(p # q) . p ] # q. Para maiores esclarecimentos ver Guibourg (1999, p. 92). (46) Podemos notar que, conforme uma sistematizao realizada na primeira parte deste trabalho, as principais obras de Kelsen sobre o Direito internacional se inserem na chamada fase "clssica" do pensamento kelseniano; sendo que o interior destes dois cursos se situa no perodo anterior a 1935, perodo "neokantiano" ( Les rapportes de systme entre le droit interne et le droit international public, de 1926; e Thorie gnrale du droit international public. Problms choisis, de 1932). H tambm uma obra pertencente ao perodo "neokantiano" moderado, posterior a 1935 ( Thorie du droit international, de 1953). (47) Conforme Charles Leben, de um total de 387 ttulos listados como de autoria de Hans Kelsen, pelo Instituto Hans Kelsen de Viena, 106 referem-se ao Direito internacional, 96 Teoria Geral do Direito e 92 ao Direito Constitucional; ver Charles Leben (1998, p. 288). (48) Sobre o tema ver os comentrios de Franois Rigaux, conforme o autor os trs cursos subsequentes publicados pela Hague Academy of International Law foram baseados nesta obra inicial, ver Rigaux (1998, p. 326). (49) Alfred von Verdross nasceu em Innsbruck, em 1890 e foi professor da Universidade de Viena. (50) Um caso clssico no debate entre o primado do Direito interno e do Direito internacional encontra-se no julgamento, pela Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), do famoso " caso Lotus" . O caso Lotus foi julgado pela CPJI em 7 de setembro de 1927 e decidido por voto de desempate do presidente da Corte, gerando profcua controvrsia na doutrina internacional. O caso versa sobre o fato de que em 02.08.1926, em alto-mar, o capito Demons, que comandava o barco Lotus, de pavilho francs, agiu com culpa e abalroou o navio Bez-Kourt, de pavilho turco, cujo capito de nacionalidade turca tambm agiu com culpa e concorreu para o naufrgio do seu barco e a morte de oito marinheiros e tripulantes de seu navio. O capito francs recolheu os sobreviventes e aportou em Istambul, onde foi processado e criminalmente condenado, juntamente com o capito turco, segundo as normas penais da Turquia. A Frana protestou e ambas as partes concordaram em submeter tal litgio CPJI. A Frana alegava em sua defesa que a Turquia agira ilicitamente visto ter ratificado a Conveno de Lausanne, de 24.07.1923. Decidiu o tribunal que: "o que se passa a bordo de um navio em alto-mar deve ser considerado como se tivesse ocorrido no territrio do Estado cuja bandeira o navio usa e, portanto, deve concluir-se que nenhuma regra de Direito internacional probe ao Estado, de que depende o navio onde os efeitos do delito se manifestaram, considerar esse delito como se tivesse sido cometido no seu territrio e exercer a ao penal contra o delinqente ( Lotus, arrt n. 9, CPJI, srie A, n. 10, p. 25 e 28)". Ver, nesse sentido, Fonseca (1995, p. 370). (51) Sobre o assunto ver Mello (1997, p. 106 et seq.), Schoueri (1995, p. 91) e Grupenmacher (1999, p. 69).
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(52) Ver Triepel (1923, p. 83). Segundo o autor: "(...) le droit international public et le droit interne sont non seulement des parties, des branches du droit distinctes, mais aussi des systmes juridiques distncts. Ce sont deux cercles qui sont en contact intime, mais qui ne se superposent jamais". (53) Triepel realiza uma crtica direta a obra de Kelsen Das problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, obra que complementa as idias expressas por Kelsen em Hauptproblem der Staatsrechtslehre. (54) Essa teoria chamada por Mirkine-Guetzvitch de "nacionalismo constitucional", conforme o autor: "Le nationalisme constitutionnel ou reconnaissance de la primaut dudroit interne, systme en vertu duquel lobligation mme des normes du droit international est determine par le droit constitutionnel, ce qui revient dire que lEtat nadmet le droit internacional que dans la mesure o la rgle envisage est conforme au droit interne", em face do qual rejeita claramente esta sada para o entendimento do Direito internacional. Ver, nesse sentido, Mirkine-Guetzvitch (1931, p. 49). (55) Conforme Danilo Zolo, para Kelsen: "(...) international law is accordingly incompatible with the idea of the sovereignty of national, territorial states and their legal systems: this idea must be 'radically eliminated'", ver Zolo (1998, p. 309). Para Kelsen: "(...) the domestic law of states is merely a 'partial system' in relation to the universality of the international legal system: indeed, it is the latter's full legality and validity that confers validity on the national. For this reason, domestic norms can never be in contradiction with international ones, on pain of nullity"; ver, nesse sentido, Zolo (1998, p. 309). (56) Esse entendimento, contudo, no retira a crena de Kelsen no fato que a escolha de uma ou de outra concepo repousa em razes de ordem extrajurdicas. Diz o autor: " La possibilit d'interprter le monde du droit l'aide de deux constructions diffrentes, fondes l'une sur la primaut de l'ordre juridique national et l'autre sur la primaut de du droit international, est comparable la possibilit d'interpreter le monde de la physique selon des systmes diffrentes de rfrence" , assim entende Kelsen que " pour la science juridique ces deux systmes sont galement admissibles, car elle ne connat pas de mthode permettant de donneer la prfrence l'un au dtriment de l'autre" (grifos nossos), nesse sentido, Kelsen (1953, p. 192-193). Esse entendimento do igual valor terico das duas concepes monistas encontra-se tambm em Les rapports de systme entre le droit interne el le Droit International Public, onde o autor afirma que: "(...) la thse de la primaut de l'ordre tatique est parfaitment lgitime", Kelsen (1926, p. 313). (57) Nesse sentido, ver Kelsen (1953, p. 190). Nessa obra o autor afirma que: "De mme la construction moniste de la primaut du droit national, laquelle la construction dualiste aboutit par as thorie de la reconnaissance destine conserver le dogme de la souverainet, est tout fait inconciable avec la notion d'une pluralit d'Etats souverains. Elle signifie en dernire analyse qu' l'exception d'un seul les Etats sont privs de souverainet; et mme qu'ils n'existent pas comme tels, puisque pour cette thorie la souverainet est un lement essentiel de l'Etat". (58) Entender-se- para fins do presente trabalho consistncia como uma adequao lgica e necessria de determinadas concluses em face da adoo de determinadas premissas. Nesse sentido: " to think consistently means to avoid self-contradiction . The conclusions we draw must be related to the premises we accept in accordance with logical necessity. Consistent thinking must not sin against the Laws of Thought and must contain a recognized harmony among its parts" (grifos nossos); ver, nesse sentido, Sellars (1925, p. 306-307). (59) O conceito de incompatibilidade, aqui utilizado, no esconde as suas dificuldades. A incompatibilidade pode ser tomada no sentido de ausncia de "coerncia". Nesse sentido, utilizado por Copi como sinnimo de "coerncia", assim afirma o autor que: "o requisito de que uma hiptese aceitvel seja compatvel ou coerente com outras hipteses que j foram bem confirmadas sumamente razovel", Copi (1978, p. 387). Tal uso do conceito traz algumas questes interessantes que no faro parte deste estudo, contudo, o uso da noo de "coerncia" no Direito est no centro da anlise de diversos filsofos do Direito, que apresentam o discurso jurdico como uma ordem ou um argumento "coerente", veja-se, nesse, sentido Robert Alexy e MacCormick, entre outros. No presente estudo a noo de "incompatibilidade" ter uso diverso. Entender-se- como incompatvel o argumento ou sistema de enunciados tais que exista a seleo de premissas incongruentes que no
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permitam como resultado um argumento legtimo (vlido). O conceito de incompatibilidade estar mais prximo, nesse ponto de vista, do conceito clssico de "contradio". A lei da no contradio na lgica altica e na dentica afirma que um mesmo ato no pode ser ao mesmo tempo verdadeiro ou "obrigatrio p" e falso ou "permitido no p"; (Op. P-p), ver Guibourg (1999, p. 132). A distino entre proposies contraditrias e contrrias est no fato de que na contradio somente uma proposio pode ser verdadeira, enquanto na contrariedade ambas as proposies podem ser falsas. (60) O princpio metodolgico fundamental de Kelsen encontra-se exposto na Teoria Pura do Direito, em que o autor assevera que: "Quando a si prpria se designa como 'pura' teoria do Direito, isto significa que ela se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Este o seu princpio metodolgico fundamental" (grifos nossos); ver, nesse sentido (Kelsen, 1997, p. 1). Intrinsecamente ligado a este postulado est a separao entre o plano do ser do plano do dever-ser. (61) Esta tambm a concluso de Danilo Zolo, o qual entende que: "The thesis of the primacy of international law (with its four corollaries, in particular acceptance of the doctrine of the iustum bellum) cannot aspire to any particular scientific validity , not even in the attenuated version that presents it as a hypothesis needed in order to construct legal knowledge" (grifos nossos), ver Zolo (1998, p. 323). (62) " Assuno: (...) ||(fil.) Proposio menor de um silogismo ||(...)", ver Caldas Aulete. Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Delta, 1958. vol. 1. (63) Tambm conhecidos como longa consuetudo e opinio iuris vel necessitatis. (64) A idia de que determinada conduta conforme o Direito ( opinio juris) bastante controversa, no podendo dar origem a uma norma de conduta. Interessante o exemplo trazido por Alberto Xavier. Nos apresenta o autor que: "Duas outras regras comearam a ganhar foros de costume internacional: o da tributao exclusiva das sociedades de navegao martima e area no lugar da residncia da sociedade; e aquela Segunda, a qual o cidado de um Estado s pode ser submetido a imposto, por razo de atividade empresarial noutro Estado, quando a tivesse constitudo estabelecimento estvel (princpio do estabelecimento permanente). Todavia, as crticas de que uma e outra destas normas tm sido recentemente objeto por parte de pases em vias de desenvolvimento, parecem afetar a necessria convico da sua obrigatoriedade" (grifos nossos), Xavier (1999, p. 196). A convico de obrigatoriedade um dos pontos mais precrios da noo de costume, o que implica em reconhec-lo como mero enunciado prescritivo que ir compor a norma e no como norma jurdica. (65) Assim conforme Kelsen: "o sentido subjetivo do fato consuetudinrio s pode, porm, ser pensado como norma jurdica objetivamente vlida se este fato assim qualificado inserido na Constituio como fato produtor de normas jurdicas", ver Kelsen (1997, p. 251). Assim rigorosamente necessrio "(...) pressupor-se uma norma fundamental que institua como fato produtor de Direito no s o fato legislativo como tambm o fato do costume qualificado", ver, nesse sentido, Kelsen (1997, p. 251-252). (66) Sobre a insuficincia do "mtodo de contagem e computao" ver Raz (1978, p. 203). O autor entende que: " How should cases of disobedience be counted? Suppose that one drives a car for 50 miles exceeding the speed limit. How many times did one violate the law? How should the number of opportunities to obey the law be counted? (...) It seems to me that no method of computation can make much sense" (grifos nossos). (67) Em Direito internacional fala-se na existncia, polmica, de um persistent objector. "This conclusion leads to the question whether a state that objects to a norm can be exempted from it. The so-called persistent objector rule provides that, if a state objects to the establishment, of a norm while it is becoming law and persistently objects up to the present, it is exempt from that norm. (...) The objection must be persistent and must run to the present... Furthermore, it is too difficult to find a state that long maintains persistent objections to any rule of international law. The United States persistently objected to expand fisheries and territorial sea zones but was treated by claming coastal states as fi were bound by the law" (grifos nossos). "The International Court has referred to the
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persistent objector rule in two judgments, but only as dicta, and decided the cases on other grounds" (grifos nossos). Sobre o assunto ver Charney (1993, p. 538-539). (68) Ver Kelsen (1997, p. 250). (69) Idem, ibidem. (70) Ressalte-se que para Kelsen: "(...) a equivocidade ou pluralidade de significaes do termo 'fonte de Direito' f-lo aparecer como juridicamente imprestvel", ver Kelsen (1997, p. 259). (71) Nesse sentido entende Norberto Bobbio de que: "Without neglecting the fact that at the international level law is for Kelsen associated with a fundamental value, namely peace", ver sobre o assunto Bobbio (1998, p. 358). (72) No mesmo sentido escreve Zolo que: "Once the system of the world state has absorved all the other normative systems, the law will become 'the organization of mankind, and accordingly all or a piece with the supreme ethical idea'. Dropping all methodological caution. Kelsen ends by committing himself to a downright historical prophesy: "it is only temporarily, by no means forever, that contemporary humanity is divided into states, formed in any case in more or less arbitrary fashion. Its legal unity, that is the civitas maxima as organization of the world: this is the political core of the primacy of international law, which is at the same time the fundamental idea of that pacifism which, in the sphere of international politics, constitutes the inverted image of imperialism". Segue o autor ao entender que: "It is accordingly clear that the option in favour of primacy of international law and against the idea of the sovereignty of nation-states in Kelsen is, despite the claimed neo-Kantian purity of his science of law, an ideological and political choice loaded with methodological decisions, value assumptions and moral implications. On the one hand Kelsen associates the primacy of international law with a pacifist, anti-imperialist ideology..." (grifos nossos); ver, nesse sentido, Zolo (1998, p. 310). (73) Sobre a eficcia no pensamento de Kelsen e as incongruncias das teses fundamentais de Kelsen com o tratamento da questo da eficcia, veja-se o excelente trabalho de Lus Fernando Barzotto, "O positivismo jurdico contemporneo". (74) O termo "realismo" no significa aqui "realismo jurdico", mas uma espcie de postura na teoria do conhecimento na qual se entende que o conhecimento (cognio) na cincia jurdica descreve reproduzindo objetos previamente apresentados, sendo que a objetividade da cognio relaciona-se com a verificabilidade emprica. (75) Nesse sentido, Kelsen: "Logo que a Constituio e, portanto, a ordem jurdica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eficcia, a ordem jurdica, e com ela cada uma de suas normas, perdem validade (vigncia)" (1997, p. 237). (76) Kelsen (1997, p. 237). Conforme Kelsen: "Por outro lado, tambm no se considera como vlida uma norma que nunca observada ou aplicada. E, de fato, uma norma jurdica pode perder a sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, quer dizer, atravs da chamada desuetudo. A desuetudo como que um costume negativo cuja funo consiste em anular a validade de uma norma existente. Se o costume em geral um fato gerador de Direito, ento tambm o Direito estatudo (legislado) pode ser derrogado atravs do costume". Kelsen (1999, p. 237). (77) Para Kelsen: "As normas do Direito consuetudinrio adquirem existncia atravs de uma determinada conduta dos indivduos sujeitos ordem jurdica", ver, nesse sentido, Kelsen (1997, p. 254). (78) Este era um problema importante que feria um princpio lgico-filosfico muito importante chamado de navalha de Occam, em homenagem a um filsofo e frade franciscano que viveu no sc. XIV e que entendia que no se devia multiplicar desnecessariamente as entidades e dever-se-ia eliminar as entidades excessivas. Esse autor entendia de modo diverso a Plato e Aristteles quanto relao entre os conceitos e as coisas. Para Plato, os universais tinham realidades anteriores s coisas; enquanto para Aristteles os universais eram integrados s coisas mesmas. Para Occam, os
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universais so simples nomes com os quais designamos as coisas. Dessa forma, para o autor, no devemos supor entidades alm das que forem estritamente necessrias. Conforme Occam: "(...) todo universal uma coisa singular, e por isso no h universal seno pela significao, enquanto sinal de muitas coisas", ver Occam (1973, p. 355) e, no mesmo sentido, "(...) da se conclui que nenhuma substncia universal", Occam (1973, p. 358) e ainda, no mesmo sentido, "(...) o universal no alguma coisa real, dotada de ser subjetivo, quer na alma, quer fora dela, as tem apenas ser objetivo na alma, e certa coisa fictcia...", Occam (1973, p. 358). (79) Guilherme de Occam (1298-1349), nasceu em Occam u Ockham, no condado de Surrey, ingressou na Ordem Franciscana e estudou em Oxford. Foi acusado de heterodoxia pelo papa Joo XXII. Foi para Munique, onde desenvolveu intensa atividade intelectual, Mora (1982, p. 448). (80) Gilbert Ryle (1900-) faz parte do chamado Grupo de Oxford. Este grupo uma das tendncias no interior da chamada "filosofia analtica". A "filosofia analtica" assim conhecida pela especial ateno que dedica linguagem e em especial a linguagem corrente. A primeira tendncia constituda pelo chamado Grupo de Cambridge, que se inspira no pensamento de Wittgenstein. Seu representante mais conhecido John Wisdom (1904-). A segunda tendncia o Grupo de Oxford, que decididamente lingstico, que exclui qualquer outro interesse. Participam desse grupo Gilbert Ryle, John Langshaw Austin e Peter Frederick Strawson, sendo citado tambm Willard van Orman Quine. Cita-se, entre suas obras, Systematic Misleading Expressions (1932). (81) Plato (427-347 a.C.). Para Plato, "(...) a realidade est concentrada no mundo das Idias, que so mais reais que as coisas fugazes e individuais no mundo visvel", Luce (1994, p. 102). (82) Raz nos apresenta uma outra situao. Segundo ele, poderamos imaginar: "A society may be governed by two legal systems, for example, one religious, the other a state legal system, which, even if sometimes conflicting, are compatible". Ver Raz (1978, p. 207). (83) Nesse sentido, ver Raz (1978, p. 208). Entende o autor que: "Thus, for all I know, the legal system in force in Formosa in 1968 may have applied also to mainland China. The criteria of existence make it possible to establish that this legal system in fact exists only in Formosa". Segue o autor que: "A legal system always exists at certain moment or during a certain period. It must be remembered, however, that the tests of efficacy and exclusion yield results only if carried out during a certain minimum period of time. A legal system exists at any given moment if this moment is part of a period in which it exists". (84) Interessante nesse aspecto foi o debate sobre personalidade jurdica de Liechtenstein, um pequeno principado europeu, com sessenta e duas milhas quadradas e com 190.304 habitantes em 1967. Sobre a defesa dessa possibilidade, ver Walter S. G. Kohn, The sovereignty of Liechtenstein. Kohn (1967). (85) No mesmo sentido: " Like all primitive societies, the international community leaves to its own members the task of exercising force in the form of self-defense or of forced compensation for harm. But it does not do so indiscriminately: it does so by laying down certain rules that define recourse to violence among states as rightful or wrongful" (grifos nossos), ver, nesse sentido, Zolo (1998, p. 312). (86) Segundo Rigaux o conceito de ' guerra justa' em Kelsen ir surgir em 1940-41 nas suas Oliver Wendell Holmes Lectures, ver, sobre o assunto, Rigaux (1998, p. 335). (87) Nesse sentido est a defesa de Kelsen da chamada "guerra justa", conforme o autor: "(.. .) whoever rejects the theory of the iustium bellum denies the legal nature of international law", Kelsen apud Zolo (1998, p. 312). (88) Sobre a noo de " guerra justa" tem sido entendido que esta: "there has been equally heated criticism of Kelsen's attempt to incorporate in his 'pure theory' of law the ethical-theological notion of the 'just war' as a foundation of the legal nature of international law. It is undoubtedly paradoxical for an author who lays claim to pacifist and anti-imperialist ideals - and makes peace the ultimate end of law - to assume (just) war as te condition for the legal nature of the international system..." (grifos nossos), ver Zolo (1998, p. 315).

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(89) No mesmo sentido expressa Carl Schmitt. O autor nega o carter 'constitucional' dos tratados internacionais. Para o autor: "un tratado internacional como tal, no es nunca una Constitucin en sentido positivo. Tampoco pode ser parte de la Constitucin de un Estado independente", Schmitt (1950?, p. 81). (90) Tal tese foi defendida por Umberto Campagnolo em sua tese de doutoramento "Nazione i diritto, ovvero lo sviluppo del diritto internazionale como svilupo dello Stato" em Genebra, em 1937. Hans Kelsen participou do juzo desta tese, tendo as suas consideraes sido publicadas na obra Diritto Internazionale e Stato sovrano, por Mario G. Losano. Escreve Kelsen que: " Campagnolo crede di poter confutare quest'obiezione dimonstrando che il presuporre l'esistenza di una plurarit di Stati o di ordinamenti giuridici statali di cui il diritto internazionale parte non ostacolo all'esigenza epistemologica dell'unit del diritto come oggeto della scienza giuridica. Egli crede che l'esistenza di una pluralit di Stati non affatto in contrasto com l'unit sistematica della scienza del diritto (...) cos come l 'antropologiea non deve chiederse se esiste un solo essere umano o una pluralit di esseri umani: essa deve soltanto distinguere un essere umano dagli altri. L'unit della scienza dipendi solo dall'unit concettuale del suo oggetto, che constituito da una molteplicit di esperienze Quest'osservassione rivolta contro la Dottrina Pura del diritto, la quale ritiene che l'unit dell'oggetto della conoscenza giuridica viene raggiunta soltanto se tutte le norme considerate diritto sono incluse in un nico sistema privo di contradizione; ed essa vede questo sistema nel diritto internazionale, il quale delega tutti gli ordinamenti giuridici dei singoli Stati e quindi li comprende tutti...", (grifos nossos); ver, nesse sentido, Kelsen in Losano (1999, p. 306). Apesar dos questionamentos realizados por Kelsen nesta defesa de tese, entendo pela correo e adequao de seus postulados com os postulados adotados exatamente por Kelsen. Umberto Campagnolo teria sido nesse ponto, de defesa do monismo com primado do Direito interno, adotado um argumento consistente com os postulados fundamentais da Teoria Pura do Direito, do prprio Kelsen. (91) Sobre o conceito de jus cogens entende-se que o seu surgimento ocorre inicialmente fora do mbito do Direito internacional, sendo incorporado por esse. " The concept of jus cogens is taken from municipal legal systems and its reception in international law shares the possible pitfalls inherent in municipal law analogies" (grifos nossos). Sobre o conceito internacional de jus cogens entende o autor que: " The traditional municipal law terminology opposes jus cogens, which is absolute, ordering, prohibiting, to 'jus dispositivum', to rules which yield to the will of the parties". Assevera o autor que: " the idea of making a provision on internacional jus cogens part of an officia codification of the law of treaties originates in Lauterpachts Firts Report on the Law of Treaties of 1953". Ele, contudo, no utiliza o termo jus cogens ou peremptory norm. " He suggested a provision (Article 15 of his draft) that a treaty, or any of its provisions, is void if its performance involves an act which is illegal under international law and if it is declared so to be by the International Court of Justice". Sobre o assunto, ver Schwelb (1967, p. 948 et seq. - grifos nossos). (92) A frmula pacta sunt servanda referia-se a expresso histrica que o pretor romano declarava, sobre certos pactos, que estes deviam ser considerados vlidos em razo de sua autoridade para enunciar normas concretas. Tratava-se da frmula: Aid Praetor: Pacta conventa quae neque dolo malo, neque avdersus leges, plebiscita, senatus consulta, edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt "servabo", Dig. , 2, 14,1,7, 7, o Dolo maloait Praetor pactum se "non servaturum", eod, 9. "O pretor apresenta os convnios que, em virtude de sua faculdade de decidir como autoridade, garante proteo e declara executivos. Pelo contrrio, o postulado geral pacta sunt servanda no diz nada acerca de que pactos so vlidos e obrigatrios e, portanto, devem ser observados. Repete sempre o mesmo, que os pactos vlidos devem ser observados, o que quer dizer que so vlidos". (93) No mesmo sentido ver Schmitt (1950?, p. 79). Para o autor: "El postulado pacta sunt servanda enuncia que es posible obligarse jurdicamente por medio de pactos. Hoy eso es algo evidente, y no costitue ni una norma, ni el fundamento moral de la validez de las normas. Antes bien, o es una completa duplicacin e hipstasis tautolgica, o enuncia que el pacto concreto no vale, sino tan slo la 'norma' general de que los pactos valen. Adicionar a cada pacto en vigor la 'norma' de que los pactos en general son vlidos, es una vcua ficcin, pues el pacto concreto vale e obliga jurdicamente por virtud de Derecho positivo y no virtud de la norma pacta sunt servanda".

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DIREITO E COSTUME
Revista dos Tribunais | vol. 773 | p. 735 | Mar / 2000DTR\2000\162 Ana Letcia Abocater da Costa Advogada em Uberaba-MG. Especializanda em Direito do Estado na Universidade de Uberaba. rea do Direito: Geral Sumrio: 1.Introduo - 2.Desenvolvimento - 3.Concluso - 4.Bibliografia 1. Introduo Partindo-se da viso de que "o ser humano o legislador natural das normas jurdicas da sociedade em que vive", 1pode-se analisar a vivncia e a experincia de suas relaes jurdicas como fatos que geram a criao do costume. Como forma de conduta humana e social, portanto, encontra-se o costume vinculado ao Direito natural, caracterizando-se, pois, como fonte primeira da criao do Direito positivo, se visualizarmos que o Direito tem suas razes na conscincia pessoal e no sentimento jurdico das pessoas que entre si se relacionam. Assim, so os indivduos que ditam as regras de agir e de conduzir-se das quais resulta um consenso coletivo e global de uso freqente nas comunidades humanas. Regras, portanto, do Direito Natural, j que criadas na conscincia social dos indivduos que fixam a conduta humana da sociedade, ou seja, a conduta costumeira que j existe ou preexiste no consenso geral, antes mesmo que um ato de vontade poltica resolva formalizar constitucionalmente o costume jurdico, impondo-o como norma jurdica positiva. 2 Nas palavras exatas de Benedito Hespanha, 3"o costume, ou seja, o Direito costumeiro, fonte formal dogmtica, idntica lei, ou seja, ao Direito legislado, com fora de criar o Direito positivo. O costume fonte do esprito do homem e do povo, atravs de um processo natural de validade coletiva, de legitimidade global e de observncia positiva em determinado tempo e lugar de que o Direito positivo faz uso, dando existncia e validade de norma jurdica geral. Neste sentido o costume norma de conduta humana e social, eficazmente jurdica, que j existe vigente, por fora da vontade legislativa dos indivduos". Deste modo, o costume fato produtor a que se vincula o sistema de normas positivas da ordem jurdica. E no Direito brasileiro h o pressuposto de que o costume, como fato produtor, j se consolidou na lei que o legislador criou constitucionalmente, e serve de base para a produo e interpretao da lei. Neste sentido, a criao do Direito positivo, ligada a uma hierarquia de fontes, deve ser vista como um processo histrico, com razes no costume jurdico, que expresso viva da realidade social. 2. Desenvolvimento 2.1 O valor humano e social do costume na criao, interpretao, observao e aplicao do Direito positivo e aplicao do Direito positivo Diz Hespanha que "o Direito, antes de mais nada, humanismo dialtico e dinmico que se move de homem para homem". 4 Diante de tal fato, o costume prtica jurdica da vida do homem, que luta por seus direitos dentro de uma sociedade em permanente movimento. O costume jurdico neste contexto social, portanto, torna-se fator preponderante das relaes humanas e qualifica a forma e o modo de os homens se conduzirem, dentro de uma convico de prtica aceita como "positividade natural". 5

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Entretanto, deve-se observar que uma regra de Direito natural s se transforma em norma jurdica positiva com o reconhecimento da Constituio de um Estado. E aqui, vale lembrar, que em um sistema jurdico como o brasileiro, na criao, na observncia e na aplicao do Direito positivo, o costume, ao contrrio do que se tem ocorrido, deve ser interpretado de uma forma dinmica e no esttica. Num quase total esquecimento ao costume, a ordem jurdica encontra-se muitas vezes estagnada. O legislador e o aplicador das leis ignora, na maioria dos casos, a origem do costume jurdico que as produziu, fazendo com que leis abstratas, essencialmente justas, na realidade prtica de cada dia, no atendam distribuio da justia e da igualdade, desatendendo o contedo do costume jurdico que lhes deu positividade, e, portanto, no acompanhando o dinamismo das relaes sociais, das quais provm o Direito. Hespanha defende, ademais, o pensamento de que "dentro da concepo positivista, o contedo da distribuio da justia objetiva, por fora da observncia e aplicao das leis, e continua sendo um crime contra o costume do qual o homem continua sendo o legtimo criador. Em tal situao, o Direito positivo, em vez de ajudar o crescimento social do homem, aperfeioando o costume jurdico de suas relaes sociais, srio obstculo atualizao do Direito da humanidade, mesmo porque com base na criao, na interpretao, na observncia ou na aplicao das leis, destitudas da sensibilidade natural do costume jurdico, so cometidas injustias individuais". 6 Uma lei positiva, cujo fundamento encontra-se na pureza do costume jurdico, deve se apresentar como fonte de libertao do homem pelo Direito positivo, pois este, tem suas razes mais profundas no esprito e na vivncia do homem social. O Direito positivo, se realmente quiser ter validade sobre o poder jurdico de cada indivduo que compe a sociedade, deve ter como obrigatrio o reexame do costume jurdico, que fonte das aspiraes do homem social. Criar, observar e aplicar o Direito legislado dissociado dos costumes jurdicos, desatenderia a noo de justia que o ser humano busca em suas relaes sociais. Nota-se de imediato que o Direito democrtico em suas prprias origens costumeiras. E esta a razo pela qual o direito imposto ou aplicado ditatorialmente, acaba por ser revogado j que fere a conscincia pessoal e a livre iniciativa dos indivduos na forma e no modo costumeiro de conduzir-se na sociedade, pois, os homens aceitam e acatam o Direito positivo porque ele est de acordo com o poder jurdico de cada um em face do poder jurdico global da sociedade poltica. 7 Portanto, "se o legislador e o aplicador do Direito positivo no atenderem vontade do homem, legislador e aplicador natural do costume jurdico, fica desatendido e deturpado o contedo de fundo de justia objetiva que cada indivduo busca em suas relaes sociais". 8 2.2 Costume como fonte do Direito 2.2.1 O costume como "fonte formal indireta" no sistema jurdico brasileiro "Uma ordem jurdica existe porque ela criada por fora da vontade global humana, com fundamento de validade nos costumes jurdicos j, de certo modo, positivados pela conscincia coletiva. Por conseqncia lgica desta vontade global radicada no costume jurdico, que fonte formal dogmtica da criao de qualquer ordem jurdica, a Constituio constri e fixa as bases do contedo de fundo do sistema positivo de normas jurdicas. Pode mesmo acontecer que o costume jurdico nem seja considerado pela Constituio, como fonte formal direta das normas jurdicas, como ocorre no Brasil, cuja Constituio de contedo jurdico-positivo e de modelo escrito rgido, recolhe as legtimas aspiraes do povo, emanadas atravs dos costumes jurdicos, pela fonte formal dogmtica da lei. Para a Constituio so as regras legais, e no os costumes jurdicos que produzem as normas jurdicas do Direito positivo", 9como bem conclui Benedito Hespanha, j citado vrias vezes neste estudo por sua brilhante forma de dissertar sobre o assunto. Se o costume no fonte formal principal, e no vale, portanto, de interpretao direta do Direito positivo, na ordem jurdica brasileira, poder-se-ia ento, embora em linguagem tcnica inadequada, dizer que o costume "fonte formal indireta", visto que o art. 4. da LICC (LGL\1942\3) diz que sendo omissa a lei, ou seja, a fonte formal direta, o rgo aplicador decidir de acordo com os costumes. Conclui-se, ento, que a lei isolada no todo o Direito positivo, pois ela pode ser lacunosa e esta
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idia fez com que se criasse no nosso ordenamento jurdico o costume, como fonte formal para integrar a lacuna da regra legal, j que proibida a denegao de justia por parte do Estado. 2.2.2 O costume como fonte formal direta Na histria da humanidade, so os costumes jurdicos as bases da ordem jurdica. Antes de serem constitudas pela legislao, as ordens jurdicas das sociedades polticas no mundo so institudas pela forma peculiar de os homens criarem normas de conduta humana na vida social, ou seja, pelos costumes. Por isso, a Constituio de um Estado pode, em determinado tempo e lugar, instituir o costume como fato ou fonte produtora do Direito positivo. o que aconteceu com a Constituio da Inglaterra e com todos os pases de tradio inglesa, como os Estados Unidos, Austrlia, Esccia, Irlanda, Pas de Gales ou Nova Zelndia, em que o costume, alando-se ao lado da lei, fonte formal dogmtica que diretamente cria o Direito positivo e, como lgico, serve tambm de fonte formal direta para a observncia ou a aplicao das normas jurdicas. 2.3 Sistema costumeiro da common law nos pases de tradio anglo-americana Na ordem social que ainda no se converteu em ordem jurdica positiva, dominam os costumes que consciente e livremente os indivduos pactuaram entre si. Neste sentido podemos dizer que entre os homens existe uma norma geral costumeira que tem seu fundamento no fato de fazer justia, onde os indivduos devem conduzir-se como os outros. Vale ressaltar que no Direito internacional, de contedo costumeiro, ocorre idntica interao psquica nas relaes polticas dos Estados, uns em relao aos outros, onde os costumes por eles criados servem de contratos ou pactos. A common law o sistema do Direito positivo que regula as relaes jurdicas dos pases de tradio anglo-americana; Direito comum, de essncia costumeira, que se aplica na Inglaterra, desde os tempos mais antigos. Este Direito costumeiro tem seu fundamento nas sentenas dos Juzes e dos tribunais porque os rgos judiciais ingleses no tinham e no tm leis escritas para se orientarem nos julgamentos dos casos concretos. Por esta razo a common law consiste num corpo de regras de precedentes de Direito que se veio formando na Inglaterra e nos pases de origem anglo-saxnica e foram paulatinamente cristalizando as solues dadas pelos Juzes e pelos tribunais ao julgarem novos casos jurdicos litigiosos. O tpico do sistema costumeiro da common law que o rgo do Poder Judicirio, usando o costume jurdico, cria a norma jurdica aplicvel ao caso concreto, sem necessidade de obedincia a qualquer princpio de legalidade. Assim, o Direito costumeiro, uma vez admitido pela Constituio, no encontra bices dentro de um sistema positivista de normas jurdicas. 2.4 O conceito de costume vinculado ao de Direito natural difcil termos uma dimenso exata do contedo do conceito do costume diante de suas vrias conotaes na conduta social. De acordo com Benedito Hespanha, 10o fundamental saber que o costume jurdico uma espcie de costume social e que o homem quem o cria e lhe d a qualificao de determinadas relaes sociais por ele praticadas dentro de uma convico geral, contnua e constante. E, de acordo com seus ensinamentos, o costume jurdico se caracteriza, portanto, pela circunstncia de os indivduos pertencentes mesma comunidade poltica criarem as suas prprias normas de conduta social, as quais o tempo impe sociedade de forma obrigatria e generalizada, e cuja prtica notria, constante e idntica induz os indivduos vontade coletiva de que assim se conduzindo esto observando o Direito sem a necessidade de imposio positiva e formal por qualquer autoridade poltica. Assim, pode-se dizer que o Direito costumeiro uma fonte formal da criao do Direito do homem que, na cincia jurdica, se costuma chamar de Direito natural com vida prpria, pois ele procede da conscincia pessoal e do sentimento jurdico do ser humano na sua vivncia jurdica na sociedade. Este Direito natural, sob a tica da observncia do homem, encontra-se na mesma posio do Direito positivo, pois este Direito legislado, em princpio, contm as regras jurdicas que no contrastam com
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o Direito natural, ou seja, com a natureza da conscincia e do sentimento jurdico do homem. 2.5 Contedo normativo do costume jurdico Assim como a lei escrita, o costume jurdico uma norma de dever ser, cujo ncleo jurdico se refere a uma conduta humana que se pratica na sociedade de forma espontnea e reiterada. Tal prtica cria o uso pela observncia a casos semelhantes por parte do grupo social, dando validade criao normativa do costume. V-se, da, que a necessidade da observncia de tal prtica pelo grupo fundamental na criao do costume jurdico e, para ressaltar tal aspecto, Giorgio Del Vecchio diz que o que importa que a regra seja observada por todos ou por quase todos, ou em quase todos os casos nos quais se apresenta a faculdade objetiva de observ-la, de que a repetio possa ser interpretada como a expresso de uma persuaso ou convico global. 11 2.6 Valor cultural do costume na histria da humanidade O costume fator bsico da civilizao da humanidade, visto que se encontra intimamente ligado com as origens das quais emana o Direito no mundo. O costume, historicamente, a parte jurdica mais tradicional, mais antiga das sociedades humanas, pois os indivduos de todas as pocas viveram a experincia de seus semelhantes e dentro de sua conscincia e sentimento pessoais, consideram e ho de considerar costume tudo aquilo que a gente faz, porque assim sempre se fez e porque assim se deve fazer. Quase todas manifestaes vivas da arte, da cultura, e da tecnologia so costumes sociais em que os indivduos, os grupos, as associaes de classes e as instituies pblicas ou privadas procuraram e procuram imprimir um carter mais ou menos estvel, generalizado e uniforme que exigem a prtica de relao em comum. 2.7 O Direito legislado e o Direito costumeiro O Direito positivo, cujas origens se encontram no Direito costumeiro, se torna Direito legislado quando no o prprio Direito consuetudinrio que se impe com fundamento de validade, de vigncia e de eficcia, em razo da estatuio constitucional, perante a sociedade poltica de um Estado. Tanto o costume jurdico quanto a lei escrita exprimem a vontade social e poltica do Estado j que ambos esto includos na disciplina normativa da conduta humana e das relaes da vida social. O Direito consuetudinrio possui, portanto, a mesma validade do Direito legislado. Aquele cria o precedente judicirio como norma jurdica e to democrtico quanto este, que cria leis para serem aplicadas pelos rgos jurdicos que procedem da manifestao do povo, atravs da Constituio. O povo tem expresso democrtica, tanto na vontade mediata criadora do Poder Legislativo, que prolongamento natural do poder jurdico popular, quanto na produo imediata democrtica do costume jurdico, que prpria criao popular. 12 As normas jurdicas, criadas pela Constituio, dentro da concepo do Estado moderno, so praticadas pela sociedade com validade nos costumes dos indivduos que vivem nos limites da rea poltica dos Estados, ou seja, que observam o Direito positivo nacional ou vivem nos limites pressupostos da rea dos Estados, ou seja, que observam as regras do Direito internacional. Nestas condies, o Direito costumeiro se assemelha ao Direito legislado, a partir da viso de que os dois so direitos do Estado na medida em que a Constituio atribui competncia para a criao do costume jurdico como norma de contedo positivo. Entretanto, podemos afirmar que, no Brasil, existe um Direito Costumeiro que observado ou aplicado? 2.8 Relaes entre costume e lei Ao contrrio dos pases de origem anglo-saxnica, o Direito consuetudinrio no Brasil no institudo pela Constituio como fato produtor do Direito positivo, mas sim como fonte de integrao da lei formal escrita e positiva. E aqui, merece destaque a observao de Bulos quando reflete que "por mais extensas que sejam as generalizaes legais, desdobradas em artigos, pargrafos, incisos
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e alneas, estas jamais conseguiro subsumir todas as situaes da realidade circundante, to varivel de lugar para lugar e de povo para povo". 13 Ademais, como bem sintetiza Miguel Reale, 14 o ordenamento jurdico "no seu todo" que pleno e no o mero "sistema da legislao", visto que at o prprio legislador reconhece as omisses inevitveis da lei, determinando, conforme o art. 4., da LICC (LGL\1942\3), que, sendo ela omissa o Juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. Pode-se ento analisar o costume, no Direito brasileiro, como fonte supletiva do Direito legislado para integrao de lacunas, pois o prprio art. 5. da LICC (LGL\1942\3) considera que o Poder Judicirio pode aplic-lo para solucionar o caso concreto, levando em conta os fins sociais e as exigncias do bem comum. O costume, entretanto, apresenta-se perante a lei, de trs formas diversas, ou seja, como costume jurdico secundum legem, praeter legem e contra legem. O costume jurdico secundum legem contm o preceito jurdico que a lei no regulou e, diante da lacuna do Direito legislado, reconhecido, interpretado e aplicado, com fora obrigatria, em substituio regra legal. Neste caso, a prtica consuetudinria vem descrita na prpria lei que reconhece o dever de sua observncia. Segundo o art. 4. da LICC (LGL\1942\3), o costume jurdico praeter legem fonte de integrao que tem por funo suprir as lacunas da lei quando esta for omissa ou no existir similar no ordenamento jurdico para o caso de aplicao analgica. Em outras palavras, so os costumes que se desenvolvem na ordem jurdica com a finalidade de lhe preencher as lacunas, falhas e deficincias. Finalmente, encontra-se o costume jurdico contra legem, o qual visto como fonte de natureza especial que surge com contedo normativo contrrio lei. Aqui, a lei realmente existe, mas existem normas jurdicas costumeiras que se opem a ela, ou seja, h uma prtica oposta disposio normada ou seu desuso que a torna letra morta. So, portanto, os costumes que se formam mediante comportamentos e prticas contrrias s normas legais porque a lei est em contradio com os fatos, com a conscincia coletiva, com as necessidades sociais e com os valores e concepes vigentes no meio social em causa. 2.9 O costume contrrio lei e a possibilidade de revogao da lei pelo costume O costume contrrio lei, para Bulos, 15configura verdadeiro atentado ordem jurdica instituda, pois, para o jurista, um comando legislado s pode ser revogado por outro. Em sua opinio, qualquer prtica afrontadora de normas jurdicas, venha de onde vier, deve ser repelida. Ademais, o papel do intrprete dar vida aos textos legais e no deterior-los por meio de recursos antagnicos, homenageando expedientes contrrios ao Direito vigente. Alis, merecendo destaque para defesa da posio citada, aparece o art. 2. da LICC (LGL\1942\3) que diz que "a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue", ou seja, mesmo havendo decises jurisprudenciais que privilegiam costumes contrrios lei, bem como exemplos de sua incidncia, os costumes contra legem agridem o ordenamento jurdico, principalmente em pases como o Brasil onde a lei fonte primria, imediata e primordial. Maximiliano reflete sobre o assunto da seguinte maneira: "Como o papel do hermenuta dar vida aos textos..., jamais poderia lanar mo de costumes cuja vigncia importasse, de fato, na queda do valor imperativo das normas, escritas ou cientificamente estabelecidas. Por isso, nem sequer para o efeito interpretativo se admitem usos inveterados, ou prticas consuetudinrias, em antagonismo com a lei...". 16 Certos autores, entretanto, aceitam o costume contra legem e acatam o argumento de que, quando a lei no corresponde ao desenvolvimento da conscincia nacional, o povo desobedece-a ou pede a sua revogao, perdendo esta, portanto, tacitamente, toda a sua fora obrigatria, ou melhor, toda a sua eficcia social. Importante, neste sentido, a posio de Maria Helena Diniz, citada por Bulos, 17que argumenta que, em alguns casos excepcionais de lacuna, possvel admitir-se a eficcia do costume contra legem, aplicando-se o art. 5. da LICC (LGL\1942\3), embora entenda inadmissvel a sua fora ab-rogatria,
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revogando uma lei. Assim, em princpio, para ela, o costume no pode contrariar a lei, pois esta s se modifica ou se revoga por outra de mesma hierarquia ou de hierarquia superior, conforme art. 2. da LICC (LGL\1942\3). Todavia, defende que no Direito brasileiro h casos em que os Juzes aplicaram o costume contra legem, e cita como exemplos: RT 132/660-662 e RTJ 54/63, resolvendo, no caso sub judice, apenas uma lacuna ontolgica por exemplo, sem que com isso haja alguma revogao legal. Benedito Hespanha 18analisa tal situao, defendendo que o Direito legislado deve adaptar-se s vivncias humanas e s relaes sociais em mutao, mesmo que o rgo jurdico tenha que aplicar um costume contra legem, permitido pela ordem jurdica, e alerta para o fato de que isto tem sido observado com certa freqncia em determinadas decises de carter tico-poltico proferidas pelo STF. Parte-se aqui, segundo a posio deste jurista, do princpio de que o costume fato criador mediato ou imediato do Direito positivo e da anlise de que, segundo a concepo positivista, compete pouco ao legislador e muito ao aplicador saber se o costume jurdico foi ou no foi seguido no Direito legislado. Nitidamente ressaltada se encontra, portanto, para o autor citado, a importncia do rgo aplicador, ao qual incumbe indagar e conhecer se existe validade, vigncia e eficcia de uma conduta costumeira, que deu condies legislativas criao do Direito positivo, para sua aplicao em oposio norma legal no caso concreto. 19 E, tambm defendendo a aplicao do costume contra legem, vai mais alm o jurista Roberto Piragibe da Fonseca, 20para quem incontestvel a subordinao da lei ao costume jurdico, argumentando que o Direito brasileiro o reconhece de certa forma, pois que, falta de dispositivo escrito aplicvel, confere ao costume projeo legal, conforme o art. 4. da LICC (LGL\1942\3). E, argumenta, ainda, que incontestvel , tambm, a subordinao da lei ao desuso legal, isto , ao reconhecimento de que a lei a que se no mais recorre lei morta. Afirmando, ademais, que o Direito brasileiro admite a fora derrogatria do desuso quando proclama que "na aplicao da lei, o Juiz atender aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum", conforme o art. 5. da LICC (LGL\1942\3). E, para finalizar tal discusso, merece destaque a lio de Miguel Reale quando diz que "costuma-se dizer que uma lei s pode ser revogada por outra lei de igual ou superior categoria, e esta uma verdade no plano da vigncia, no o sendo, porm, no plano de sua correlao com a eficcia. H, com efeito, leis que s possuem existncia formal, sem qualquer conseqncia ou reflexo no campo das relaes humanas (so as chamadas leis do papel) at ao ponto do legislador esquecer de revog-las. Se no se opera, salvo casos especiais, a revogao das leis pelo continuado desuso, este as esvazia de fora cogente, levando o intrprete, ao ser surpreendido com a sua imprevista invocao, a encapuz-las no bojo de outras normas, de modo a atenuar-lhes o ruinoso efeito". 21 2.10 O costume constitucional Na rbita constitucional, as noes j expostas se ajustam plenamente; entretanto, existem certos aspectos delineadores do costume constitucional que merecem anlise especial. A inferioridade do costume em relao s normas constitucionais um destes aspectos que merecem ser discutidos. Os costumes, no se colocando em posio de superioridade s normas constitucionais, so, pois, inferiores a elas e, portanto, limitam-se Constituio, segundo Georges Burdeau, citado por Bulos, e em conseqncia, no reformam, nem revogam seus preceitos supremos. A superioridade das normas constitucionais escritas sobre o costume constitucional resulta, alm da significao formal, do fato caracterstico da Constituio, como Lei Maior, assegurar uma idia incomparvel de Direito. 22 Sob outra tica, tambm merece debate a posio do costume constitucional em face de leis infraconstitucionais, havendo, aqui, a possibilidade de revogao destas leis pelo costume constitucional. Bulos salienta, no momento certo, a explicao de Pontes de Miranda de que "uma norma no escrita, em nvel constitucional, pode cortar a legislao ordinria que dela discrepe, do mesmo modo que a cortaria uma norma escrita do Direito constitucional, formado de preceitos escritos ou
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no escritos, sem perder a sua homogeneidade". 23 E, segundo o mesmo autor, a prtica jurdica tambm evidencia que o controle de constitucionalidade das leis pode, indiretamente, com base em norma constitucional costumeira, entender inconstitucional determinada lei ordinria. Por exemplo, se a lei ordinria intervm em campo de natureza constitucional, ela inegavelmente inconstitucional e o costume constitucional que atue em tal matria prevalece diante deste confronto. Se, todavia, a norma ordinria o meio previsto constitucionalmente para a complementao de disposies constitucionais e atuao da norma constitucional, o costume constitucional poder ceder diante dela. Assim, num confronto com normas ordinrias, pode prevalecer ou no o costume de natureza constitucional, ou seja, este pode, em determinadas circunstncias e dentro de certos limites, ser afastado por leis ordinrias; o caso de mais um exemplo como o do costume constitucional que disciplina matria falta de lei complementar que o faa, e quando esta lei formal advm, suprime o costume. 24 Questo de extrema importncia a que diz respeito compatibilidade dos costumes constitucionais com a rigidez das Constituies. Assim, torna-se imprescindvel a anlise da harmonia entre a Constituio formal, escrita e rgida, com os usos e costumes constitucionais. Grande parte dos professores de Direito nega a existncia dos costumes constitucionais diante da supremacia de um texto escrito, formal e rgido, defendendo que no h espao para as prticas consuetudinrias nesta seara. Por outro lado, so inmeros os autores que aceitam a compatibilidade dos costumes constitucionais com a rigidez de uma Constituio formal e escrita, justificando tal posio com inmeros argumentos. Para tais juristas, o Direito constitucional no se resume nas normas escritas, j que, para eles, os costumes constitucionais so inerentes aos rgos estatais para o exerccio do regime poltico, alm de que os costumes constitucionais contribuem para o processo de mutao das Constituies quando eliminam recursos formais neste sentido. Defendem a idia de que tais costumes surgem da prpria rigidez, pois, na verdade, quanto mais difceis so os bices deparados pelo legislador reformador, no sentido de alterar a Lex Legum, mais freqentes se tornam os processos informais de mudana da Constituio, que ocorrem, inclusive, pelas prticas consuetudinrias. 25 Pode-se concluir, portanto, que as prticas constitucionais so ajustveis aos textos escritos, formais e rgidos, pois, se assim no fosse, difcil seria explicar o fato de os costumes exercerem as funes interpretativa e supletiva, admitidas, tacitamente, pelo legislador constituinte e, expressamente, pelo legislador ordinrio, como, por exemplo, o art. 4. da LICC (LGL\1942\3). Assim, o costume constitucional revela a capacidade de atenuar as lacunas e obscuridades da Constituio, que, muitas vezes, abriga verdadeiros vazios normativos. As prticas consuetudinrias, portanto, podem ser vistas como recursos para suprir esta deficincia do produto constitucional legislado. Logo, os costumes constitucionais possuem grande importncia, mesmo, e principalmente, nos ordenamentos de Constituio escrita, formal e rgida como os nossos, porque podem suprir as deficincias da manifestao constituinte inicial. Entretanto, h que se ressaltar que a ao dos poderes pblicos, ao criarem o costume constitucional, nitidamente limitada, em dois aspectos. O primeiro que o costume constitucional no substitui a norma expressa na Constituio; e o segundo, que no se aceita a formao do costume contra constitutionem, ou costume contra legem, muitas vezes promanado de rgo incompetente para aplicar a norma. 26 Claro e incontestvel, portanto, que o costume constitucional no toma o lugar das normas prescritas na Carta Maior, visto tratar-se de uma manifestao do Poder Constituinte difuso, que no est previsto formalmente na Constituio, como menciona Bulos, 27e, por isso, no possui a mesma fora impositiva das normas constitucionais escritas, advindas de um poder originrio, cuja fora se espraia sobre toda a ordenao jurdica com foro de superioridade. Neste sentido, apesar da supremacia das normas constitucionais sobre o costume jurdico, inegvel a importncia do mesmo, visto que o Direito constitucional no lhe retira o valor para sanar as falhas do Direito legislado, apenas o coloca em posio secundria, diante da totalidade das relaes polticas que disciplina, as quais nem sempre encontram respaldo normativo.
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Merece destaque, ainda, a aceitao (ou no) do costume contra legem no campo do Direito constitucional, ou seja, do costume contra constitutionem. A realidade constitucional, ao contrrio do que pensam inmeros doutrinadores, demonstra a incidncia do costume contra constitutionem nos diversos ordenamentos jurdicos; por isso, no podemos afirmar que ele inexiste. Assim, h casos em que se aplica o costume constitucional contra a lei, principalmente quando os preceitos constitucionais se prestem em dois ou mais sentidos e algum ou alguns dos seus destinatrios lhes dem um entendimento discrepante do de outros ou do entendimento mais generalizado. Tal costume pode aparecer, tambm, naqueles sistemas em que no funciona uma fiscalizao jurdica ou jurisdicional da constitucionalidade das leis e dos demais atos do poder ou que, funcionando, no consegue eliminar certas prticas constitucionais que, com o decurso do tempo, se consolidam. E, ainda, podem nascer quando o sistema de fiscalizao da constitucionalidade tem sido organizado em vista de leis e de outros atos normativos, e no em vista de atos polticos, de governo e de atos de contedo individual e concreto e, por isso, sobretudo nesta esfera poltica, que tm aparecido os costumes contrrios s leis. 28 2.11 Costume constitucional e mudana difusa da Constituio H, na realidade constitucional dos Estados, um poder cuja ao permanente e cujo procedimento no vem consagrado expressamente nas Constituies, embora atribua a essas feies novas, no contempladas na etapa de criao de seus dispositivos. Esse poder, que no est previsto nos mecanismos institudos na ordem jurdica, e no advm da linguagem prescritiva do legislador constituinte, estudado por Georges Burdeau e citado por Bulos, 29 trata-se do poder constituinte difuso. Sim, difuso, pois, no vem expresso nos textos constitucionais, apesar de presente na maioria dos ordenamentos jurdicos, mas que, apesar de se apresentar invisvel, encontra-se latente e aparece quando necessrio, ou seja, para dar efetividade Constituio nos casos possveis de vazios normativos. Assim, destacando o costume constitucional, e lembrando da interpretao e construo judiciria, ressalta-se que todos esses recursos podem desencadear mudanas difusas na Constituio. A prtica comprova que o costume constitucional, em suas trs categorias, inclusive o costume contra constitutionem, atua provocando alteraes informais no texto constitucional. Assim, o costume secundum legem ou interpretativo, que se funda em uma clusula expressa na Constituio que precisa ser aclarada, desencadeia alteraes no contedo das normas constitucionais e, como artifcio de interpretao, torna-se valoroso instrumento de mutao constitucional. Os costumes, alm de sua grande importncia como recurso de interpretao, servem tambm para adaptar o texto formal da Constituio dinmica da realidade social, servindo para acrescer, retirar, alterar ou influenciar as normas constitucionais. E da surge outra modalidade do costume jurdico, ou seja, o integrativo ou praeter legem, o qual se apresenta como necessrio quando houver uma complementao a ser feita, um preenchimento de lacunas, criando-se, pois, normas para casos no disciplinados legislativamente, sanando, assim, omisses e descuidos do legislador constituinte. H que se ressaltar, agora, os costumes contra legem, que, tambm mudam difusamente as normas da Constituio. Como exemplo, podem ser citadas as prticas parlamentaristas do Segundo Imprio, inteiramente margem e at mesmo contra dispositivos da Carta de 1824, que dava ao Imperador o poder de nomear e demitir livremente os seus ministros, e nos Estados Unidos, a prtica das comisses parlamentares, por meio das quais se estabelecem relaes muito estreitas entre o presidente e o Congresso, no obstante a rigidez com que a Constituio proclama e aplica, na estrutura constitucional, o princpio da separao dos poderes. 30 Muitos juristas, como acima citado, defendem que os costumes contra constitutionem devem ser repelidos, independentemente da ocorrncia dos mesmos no campo concreto dos fatos, e argumentam, como Bulos, 31que no porque as prticas contrrias lei existem que devemos acolh-las, e, mesmo que evidente o fato de que os costumes contra legem mudam a Constituio, isto no suficiente para que se acolha e sejam prestigiadas prticas afrontadoras da manifestao
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constituinte originria. Entretanto, alguns setores da doutrina procuram justificar que essas modificaes costumeiras contra legem tm fundamento, desde que aliceradas numa base psicolgica sria quando os rgos do Estado que as criam, o faam de boa-f. Em suma, merece destaque a posio de Meirelles Teixeira, citado por Bulos, onde ressalta que "os costumes contrrios Lei Magna so juridicamente inexistentes, configurando apenas estados de fato, situaes inconstitucionais para as quais inexiste sano, e que, por isso mesmo, e pela fora das conjunturas polticas e sociais que lhe deram origem, conseguem manter-se indefinidamente, acabando, por vezes, consagrados pela prtica constitucional. Irrelevantes, destarte, em teoria, no possvel, todavia, desconhecer que produzem, na prtica, efeitos jurdicos, e seria negar a evidncia desconhecer-lhes a importncia, por vezes fundamental, na vida poltica". 32 3. Concluso Plenamente admissvel e incontestvel, portanto, a evoluo e mudana das Constituies pelos costumes. Para tanto, necessrio que atuem em harmonia com o princpio da legalidade, adaptando as normas da Lei Mxima a novas necessidades e situaes cotidianas. Importantssima se apresenta, ento, neste passo, a misso dos poderes pblicos, pois, se por um lado, devem primar pelo respeito juridicidade da Constituio, por outro, tm que adapt-la, mesmo que por meios informais como o costume constitucional, realidade social, pois, uma Constituio, escrita ou no, nunca uma obra perfeita e acabada, mas uma abertura de possibilidades para que os homens realizem sua convivncia. 33 Portanto, impossvel negar a importncia e a validade do costume em qualquer ordenamento jurdico como fonte permanente de regras do Direito, ainda que considerado como fonte formal "indireta" de integrao da lei positiva, como se d no Direito brasileiro onde h predominncia do Direito positivo legislado de natureza escrita. E aqui deve-se alertar para o fato de que, como bem disserta Hespanha, "se os costumes jurdicos no forem captados legislativamente pelo Direito legislado do Estado, assim como eles so criados na conscincia pessoal e no sentimento jurdico das pessoas, sero fatalmente sacrificados diante da convenincia e dos fins, muitas vezes escusos e injustos do Direito positivo do Estado que se esquece de que a causa final de toda criao, de toda a observncia e de toda a aplicao fazer justia objetiva s relaes sociais vividas no dia-a-dia. O legislador e a lei que falham na captao dos costumes jurdicos, impedindo a finalidade maior da distribuio de justia objetiva, de acordo com o sentir costumeiro das pessoas do grupo social, no podem justificar permanentemente a sua existncia e a sua validade na observncia e na aplicao das relaes jurdicas de hoje e de amanh". 34 De grande importncia para a concluso deste estudo a colocao da Profa. Carmen Lcia Antunes Rocha, 35quando diz que "a Constituio somente pode continuar a ter a finalidade poltica que a sociedade contempornea espera com ela realizar, se a entendemos dotada do sentido dinmico da prpria histria, que com ela se quer fazer", e, aqui, diga-se de passagem, que tal histria feita dos costumes sociais, nascidos da prpria conscincia dos indivduos que compem uma nao em determinada poca e lugar. Ademais, ressalta-se que, ao mencionar a Constituio, que nossa Lei Maior, inclui-se neste aspecto todo ordenamento jurdico de um Estado, ou seja, as leis infraconstitucionais, as quais, alis, admitem expressamente a presena do costume jurdico, conforme o art. 4. da LICC (LGL\1942\3). E, partindo-se de uma viso mais moderna do Estado, merece destaque o entendimento do Prof. Rosemiro Pereira Leal de que a preocupao dos juristas de hoje se detm na qualidade da Constituio e no no absolutismo de suas normas, ao contrrio do que pensam os frreos defensores do legalismo, destacando que a crise do formalismo jurdico teve em Carl Schmitt o seu ponto de estrangulamento ao colocar na deciso do povo o prprio fundamento da norma constitucional. Ademais, para o jurista, a nossa Constituio registra o significado moderno que a soberania assumiu no seu ciclo histrico de buscar no povo de uma nao, muito antes que no Estado, a fonte de sua prpria existncia, eficcia e legitimidade jurdicas. 36 Mencionamos, ainda, a lio de Jos Alfredo de Oliveira Baracho, de que a Teoria da Constituio, como herdeira das conquistas do passado, deve ter em conta as exigncias de nosso tempo, para no ficar como puro saber formalista, acrescentando que, para o nosso tempo, ela deve assentar-se no sistema de valores fundamentais da Constituio, partindo do pressuposto de que no so
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imutveis. 37 Para concluir, nada melhor do que as lies de Lassale sobre a essncia da Constituio, a qual, como Lei Mxima de uma nao, nos remete a solues sobre o ordenamento jurdico como um todo. Para ele, a Constituio escrita deve corresponder real; caso contrrio, impossvel evitar um conflito no qual a Constituio escrita, a "folha de papel", sucumbir necessariamente perante Constituio real, ou seja, a das verdadeiras foras vitais do pas; e argumenta que os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder, j que a verdadeira Constituio de um pas tem por base os fatores reais e efetivos do poder vigente e as Constituies escritas no tm valor nem so durveis, a no ser que exprimam fielmente tais fatores do poder que imperam na realidade social. 38E, com base no Estado Democrtico de Direito proclamado por nossa Constituio, os fatores reais do poder se encontram, hoje, sobretudo na soberania popular, ou seja, nas mos do povo que define o destino de sua histria. 4. Bibliografia BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituio. So Paulo : Resenha Universitria, 1979. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo : Saraiva, 1996. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400). So Paulo : Max Limonad Editor, 1957. v. I. BULOS, Uadi Lammgo. "Costume constitucional". Revista de Informao Legislativa. Braslia, v. 33, n. 131, jul./set. 1996. ------. Mutao constitucional. So Paulo : Saraiva, 1997. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. So Paulo : Martins Fontes, 1993. DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antnio Jos Brando. 5. ed. Coimbra : Armnio Amado Editor, 1979. FONSECA, Roberto Piragibe da. Introduo ao estudo do direito: brevirio de principiologia jurdica. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo : Livraria Freitas Bastos S.A., 1964. HESPANHA, Benedito . Tratado de teoria do processo. Rio de Janeiro : Forense, 1986. v. I. KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo : Martins Fontes, 1993. LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio: prefcio de Aurlio Wander Bastos. Rio de Janeiro : Liber Juris, 1985. LEAL, Rosemiro Pereira. Soberania e mercado mundial. So Paulo : Editora de Direito, 1996. LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo : Ed. RT, 1993. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 8. ed. Rio de Janeiro/So Paulo : Freitas Bastos, 1965. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 16. ed. So Paulo : Saraiva, 1994. ------. Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo : Saraiva, 1995. ROCHA, Carmen Lcia Antunes . Constituio e constitucionalidade. Belo Horizonte : L, 1991.

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257. (2) Idem, ibidem, p. 258-259. (3) Idem, ibidem, p. 259. (4) Idem, ibidem, p. 262. (5) Idem, ibidem. (6) Idem, ibidem, p. 263. (7) Idem, ibidem, p. 264-265. (8) Idem, ibidem, p. 265. (9) Idem, ibidem, p. 265-266. (10) Idem, ibidem, p. 271-272. (11) DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. 5. ed. Coimbra : Armnio Amado Editor, 1979. p. 405-424. (12) HESPANHA, Benedito. Op. cit., p. 278. (13) BULOS, Uadi Lammgo. "Costume constitucional". Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 33, n. 131, p. 95-107, jul./set. 1996. (14) REALE, Miguel. Filosofia do direito. 16. ed. So Paulo : Saraiva, 1994. p. 565. (15) BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 97. (16) MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 8. ed. Rio de Janeiro/So Paulo : Livraria Freitas Bastos S.A., 1965. p. 205. (17) BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 98. (18) HESPANHA, Benedito. Op. cit., p. 280. (19) Idem, ibidem, p. 281-282. (20) FONSECA, Roberto Piragibe da. Introduo ao estudo do direito: brevirio de principiologia jurdica. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo : Livraria Freitas Bastos S.A., 1964. (21) REALE, Miguel. Op. cit., p. 566. (22) BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 101. (23) Idem, ibidem. (24) Idem, ibidem. (25) Idem, ibidem, p. 102. (26) Idem, ibidem, p. 103. (27) Idem, ibidem. (28) Idem, ibidem, p. 104.

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(29) BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo : Saraiva, 1997. p. 171. (30) BULOS, Uadi Lammgo. "Costume constitucional". Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 33, n. 131, p. 95-107, jul./set. 1996. (31) Idem, ibidem. (32) Idem, ibidem. (33) Idem, ibidem. (34) HESPANHA, Benedito. Op. cit., p. 287-288. (35) ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Constituio e constitucionalidade. Belo Horizonte, 1991. p. 8. (36) LEAL, Rosemiro Pereira. Soberania e mercado mundial. So Paulo : Editora de Direito, 1996. p. 29-51. (37) BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituio. So Paulo : Resenha Universitria, 1979. p. 46-47. (38) LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio: prefcio de Aurlio Wander Bastos. Rio de Janeiro : Liber Juris, 1985. p. 42-49.

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O COSTUME COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL: RELEMBRANDO NUREMBERG


Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 59 | p. 9 | Mar / 2006 Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 1 | p. 629 | Out / 2010 Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 1 | p. 25 | Fev / 2012DTR\2006\855 Adauto Suannes Desembargador aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo e membro fundador do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais rea do Direito: Internacional Sumrio:

<d5> Resumo: A questo que me proponho discutir : havia fundamento jurdico para condenar juizes alemes que agiram de acordo com a lei do III Reich? Para respond-la ser necessria uma incurso pela evoluo do Direito Internacional e suas principais fontes. Palavras-chave: tica - Direitos Humanos - Fontes do Direito - Dignidade Humana. Dizer que o Direito , antes e acima de tudo, um fato social, 1surgido da evoluo da civilizao, ser falar do bvio, pois at mesmo o mais leigo dos mortais tem conhecimento de que a tendncia dos animais sempre foi a de se imporem sobre os demais, sejam ou no da mesma manada, donde sobreviverem os mais aptos, regra a que, evidentemente, no estavam imunes os homindeos. "O exame sociolgico do Direito no diz apenas com as normas legais e seu substrato social, mas tambm com o comportamento e a atividade humanos. Que o Direito seja entendido como produto de foras sociais significa que ele produto da atividade humana, determinada por foras sociais e determinando foras sociais", diz Neumann. 2 certo, portanto, que, em certo momento histrico, o direito da fora comeou a ceder terreno fora do Direito, visto ele como um conjunto de regras e princpios que normatizam a vida social dos seres humanos, algo que passou a acompanhar a vida da Humanidade, expresso em vrios arqutipos, como o confronto entre Caim e Abel, smbolo mtico do que ocorre nos inter-relacionamentos humanos, com freqente infrao das regras de convvio. Quando isso teria ocorrido? Por que teria ocorrido? Tudo o que temos so conjecturas, meras suposies, quer quando se fala da relao interpessoal existente dentro dos limites do pas, como quando se cuida de grupos humanos organizados juridicamente e seu inter-relacionamento, o que chamaremos de fatos ocorrentes extra muros. Isso quando no estamos diante do comodismo positivista, 3assim censurado por Paulo Ferreira da Cunha: "A identificao lei-Direito hoje praticamente total. E pode-se ter estudado ao pormenor a teorizao das fontes de direito, conceptuais ou hipotticas e institucionais ou legais, que no vale a pena: tudo isso teoria. Com grande pragmatismo e sentido do real, quase todos sabem que a lei que manda, e o resto floreado". 4 Supe-se que, chegando concluso de que a predominncia do argumento da fora, a nvel meramente intra muros, seria extremamente desgastante, transformando a vida em uma eterna disputa por territrio, tal como ocorre com muitos dos animais irracionais, sem haver tempo para mais nada, resolveram os seres humanos dividir melhor seu curto tempo de vida. Quando se considera o que ocorre com os smios, comea-se a alar uma das pontas do vu do mistrio: num grupo composto de adultos e jovens, masculinos e femininos, um deles, no geral do sexo masculino, acaba por impor-se, vindo a ser aceito por todos os membros do grupo, como seu lder, at que, envelhecendo, venha a ceder o posto a um membro mais jovem. At esse momento tal liderana respeitada, no sendo raro que o ex-lder imponha a si prprio a pena do ostracismo, aps ceder, forado pelas circunstncias, o posto ao novo lder. Essa escolha de liderana feita, falta de melhor critrio, ainda pela imposio fsica, mas o grupo j possui certas normas de conduta que
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regem a inter-relao dos seus elementos componentes, sendo notvel a continuidade dessas normas de comportamento, qualquer que seja o lder do grupo. Donde dizer Paulo da Cunha que, no que se refere ao Direito, "se est diante de um produto sofisticado da civilizao, uma criao eminentemente cultural, do mais cultural que h: uma construo epistemolgica". 5 Extra muros, ainda temos muito a avanar, pois de nossos dias o modo ajurdico como desavenas entre naes so resolvidas, com nmero incontvel de vidas humanas sacrificadas nessas contendas. 6 A unidade tica da vida moral impe considerarmos que o Direito no pode ser algo absolutamente apartado das regras que as conscincias bem formadas tm por indispensveis vida social. Da mostrarem os autores a convergncia entre tais normas, que costumam ser sublinhadas em uns tantos princpios, situados acima do prprio direito positivo, tais como o reconhecimento da vulnerabilidade humana. "As exigncias comuns do Direito e da Moral consistem, na sua maior parte, no em servios activos a serem prestados, mas em abstenes, as quais so usualmente formuladas na forma negativa, como proibies. Destas, as mais importantes para a vida social so as que restringem o uso da violncia para matar ou causar ofensas corporais. A natureza fundamental de tais regras pode exprimir-se numa pergunta: se no houvesse estas regras, que sentido poderia ter, quanto a seres como ns prprios, o facto de termos regras de qualquer outro tipo?", indaga-nos Herbert L. A. Hart. 7 O mesmo autor nos lembra que "constitui um facto de muito grande importncia para a compreenso das formas diferentes do Direito e da Moral a circunstncia de nenhum indivduo ser muito mais poderoso do que os outros, de tal modo que algum seja capaz, sem cooperao, de dominar ou subjugar os outros por tempo superior a um perodo curto." 8Por isso, a vida social constitui "um sistema de abstenes mtuas e de compromisso que est na base, quer da obrigao jurdica, quer da moral. A vida social, com suas regras a exigir tais abstenes, , por vezes, penosa, mas , de qualquer modo, menos desagradvel, menos brutal e menos abrupta do que a agresso sem restries, para seres aproximadamente iguais", como so os humanos. 9 No campo interno no difcil imaginar como teriam surgido essas normas. Para no irmos muito longe, vejamos um fato bastante conhecido e no to remoto que bem ilustra isso: o estabelecimento de normas disciplinando as atividades do rei da Inglaterra, como expresso de seu poder. Desde antes de William, o Conquistador (1066-1087), assumir a ilha, os reis ingleses exibiam uma crueldade mpar, conta da necessidade de impor o poder sobre os sditos, ainda que fosse custa do terror. Por exemplo, "a caminho da Terceira Cruzada, Ricardo Corao de Leo (1189-1199) fez uma lei contra o furto praticado por marinheiros, que dizia: 'Quem quer que seja condenado por furto, ter sua cabea raspada, besuntada com piche, sobre o qual se despejaro as penas de um travesseiro, para que ele seja reconhecido (como ladro); e ser ele posto na primeira praia que seja tocada pela embarcao e ali deixado'." 10 Os mtodos de julgamento beiravam o ridculo, no fossem as conseqncias trgicas que quase sempre produziam. Assim era o julgamento pelo corsned. 11"Godwine, o pai do Rei Harold (janeiro-outubro de 1066), foi acusado de assassinato durante o reinado de Eduardo, o Confessor, e julgado de acordo com o metido do corsned. Uma ona de po foi consagrada pelo exorcista e determinado ao ru que o comesse, mas o po entalou na garganta de Godwine e ele morreu." 12 Morto Richard, na batalha de Chalus, assumiu o trono John the Lackland, seu irmo, que, em vida, por mais de uma vez havia tentado, sem xito, destron-lo. "John I no era, como fora seu irmo, um guerreiro. Entretanto, herdou a situao catica do Reino, que Ricardo havia levado praticamente falncia com gastos realizados em atividades blicas no Exterior. Os bares, que no aceitavam o modo como os reis vinham limitando a autoridade deles, no tinham, porm, um pretexto adequado para insurgirem-se contra o soberano. O prprio rei, contudo, deu-lhes esse motivo quando, afrontando a autoridade papal, se recusou a aceitar a designao de Stephen Langton para assumir o Arcebispado de Canterbury, em 1206. O papa Inocncio III, em represlia, alm de excomungar o rei, determinou o fechamento de todas as igrejas do pas, o que significou ficar o sofrido povo ingls sem o refrigrio trazido por sua f. A insatisfao
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popular levou o soberano a reconsiderar seu ato, submetendo-se autoridade papal em 1213. Esse precedente seria habilmente explorado pela nobreza no futuro. "De fato, no ano seguinte, uma fracassada tentativa do rei de retomar parte das terras ocupadas pela Frana elevou o clima de confronto entre o baronato e o soberano. Estrategicamente, encarregaram ningum menos do que o arcebispo de Canterbury para redigir uma petio dirigida ao rei, na qual era reivindicado o reconhecimento de alguns direitos dos sditos em face do monarca. Eram 63 temas, a maioria dos quais, porm, interessando apenas ao baronato. "Inicialmente o rei recusou-se a apor o selo real no documento, o que justificou que bispos e nobres realizassem a marcha do Exrcito de Deus e da Santa Igreja em direo cidade de Londres, que foi por eles tomada, ameaando alastrar a revolta por todo o pas. No dia 15 de junho de 1215 John I finalmente reconheceu que no tinha escolha e acolheu a petio, comprometendo-se a pautar sua conduta em relao aos sditos de acordo com o ali proposto. Aps o selo real no documento, exclamando a frase clebre: As well may they ask for my crown!13 "Formalizou-se, assim, a Magna Carta (LGL\1988\3) Libertatum, seu Concordia inter regem Johannem et Barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni Angli , 14semente do constitucionalismo moderno." 15 Ora, a exclamao do soberano aponta claramente para um fato: o acordo que havia acabado de fazer com a nobreza e o alto clero era, na prtica, limitaes de seu poder, pois lhe deixaram apenas o smbolo dela, sua intil coroa. Mesmo porque esse poder jamais poderia, na evoluo da Humanidade, ser absoluto, como pretendia o monarca, cujas atribuies, da em diante, s fizeram diminuir. Na histria inglesa tal fato inequvoco. "James I cometeu um grave erro quando, em 1607, quatro anos depois de haver chegado da Esccia e estando ainda pouco afeito s normas locais, haver resolvido julgar um caso relativo a disputa de terras, dando a ele seu julgamento. A deciso foi reformada de acordo com as normas locais, pois incidia a o common law. Ele justificou-se dizendo, ironicamente, que julgava que o Direito estava fundado na razo e que ele, tanto quanto os juizes, possua bom discernimento. Mas o Lord Chief Justice da Inglaterra, Sir Edward Coke, notvel jurista, negou que isso bastasse". 16Travou-se uma queda de brao entre o rei e o jurista, que acabou sendo preso, porm sempre sustentando que o rei extrapolara de seus poderes constitucionais. Continuou ele a afirmar que Deus havia provido Sua Majestade de muito conhecimento e excelente discernimento, mas Sua Majestade desconhecia as leis do Reino da Inglaterra, as quais determinavam que as causas relativas vida, herana e bens no deveriam ser decididas pelo senso comum, pela razo natural, pois so questes que exigem longa formao e muita experincia. 17 A submisso do governante lei, naquele pas e em todos os pases democrticos, fundamental para que o Direito no seja fruto do capricho do legislador nem do desdm do seu executor, mas ato que expresse o sentir mdio do povo, ao qual h de submeter-se no s quem tenha a atribuio de formalizar as normas jurdicas como quem as deva executar e fazer cumprir, bem como quem deva apreciar as dvidas que sua aplicao possa gerar. "Todos so tentados por vezes a preferir os seus prprios interesses imediatos e, na ausncia de uma organizao especial para a sua descoberta e punio, muitos sucumbiriam tentao. Indubitavelmente, as vantagens das abstenes recprocas so to palpveis que o nmero e a fora dos que cooperariam voluntariamente num sistema coercivo sero normalmente maiores do que qualquer associao possvel de malfeitores", diz Hart, com otimismo. 18"Contudo, excepto em sociedades muito pequenas e fortemente coesas, a submisso a um sistema de restries seria loucura, se no houvesse nenhuma organizao para a coero daqueles que tentariam ento obter as vantagens do sistema, sem se sujeitarem suas obrigaes", diz ele, realisticamente. 19 Entretanto, quando dizemos que, no campo interno, a soberania o poder de querer coercitivamente, centralizado em algum, estamos a omitir algo que culturalmente sempre esteve presente nesse conceito: esse poder no pode ser absoluto. Seja por fora do poder maior atribudo aos deuses, seja por respeito pessoa humana, digna desse respeito pelo s fato de ser humana, h na idia de Direito, qualquer que seja o conceito que nossa cincia possa traar para defini-lo, esse ponto que no parece ser mais discutvel: nenhum poder humano deve ser absoluto. Seu limite
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a dignidade do ser humano. Fora convir, no entanto, que, naquilo que chamamos sistema intra muros, h uma relao vertical entre o titular do poder e cada uma das pessoas subordinadas a ele. Esse o modo grfico de se entender o conceito de soberania nesse tipo de relacionamento. J no que diz com as relaes ocorrentes extra muros, a soberania no pode manifestar-se verticalmente, por isso que inexiste o tal "querer coercitivamente". Assim, a mesma palavra designa agora fenmeno outro: soberania significa a possibilidade de uma nao organizada juridicamente relacionar-se com outra nao, tambm assim organizada, e ambas estabelecerem normas definidoras de seus mtuos interesses. L, soberania diz com poder de imposio: aqui, diz com liberdade, com poder de escolha. Sendo to diverso o conceito de soberania quando se cuida de fenmenos que ocorram para l ou para c do muro demarcatrio da nao, para perguntar se o Direito se forma da mesma maneira l como c. a tormentosa questo da fonte do Direito. "Como a base do Direito das Naes o consenso dos Estados-membros da Famlia das Naes, evidente que devem existir muitas fontes do Direito Internacional, dada a multiplicidade de fatos sobre os quais esse consenso pode incidir. Um Estado, tanto quanto um indivduo, deve dar seu consentimento, seja diretamente, numa declarao expressa, seja tacitamente, pela conduta que ele tomaria caso no concordasse com a proposta feita." 20 Se Estado , por definio, sinteticamente falando, uma nao organizada juridicamente, 21temos na prpria definio a exigncia de existncia de normas que identificaro essa nao, fazendo-a diferir de todas as demais naes, dotadas igualmente de soberania. Para conhecer esse Estado, vamos buscar conhecer o modo como essa nao se constituiu em Estado, como funcionaro seus rgos representativos e como sero tratadas as pessoas fsicas que compem a populao que habita esse pas, palavra a designar o limite fsico da nao. E essa nao, na medida em que sua populao se dispe a constituir-se juridicamente em Estado, estabelecer o estatuto dela, que outro nome no poderia ter, dada sua finalidade, seno Constituio, conjunto de ttes de chapitres, disposies programticas a serem observadas pelos rgos administrativos e pela populao, uma vez explicitados em normas complementares os princpios e as normas constantes dessa lei primeira. O Direito, pois, no campo interno, s ser Direito quando componha um conjunto de normas (regras e princpios) cuja observncia h de ser imposta pelas autoridades constitucionalmente designadas para tanto. O chamado "Direito Natural" , em termos pragmticos, um conjunto de princpios gerais de que o exegeta seguramente se valer quando cuidar de dar ao Direito formalizado ou ao costume o seu desejvel sentido, dada precisamente a ausncia da coercitividade. Sintetizando-se isso numa frmula teremos: potestas + norma = jus. Bem diverso o que ocorre alm dos muros nacionais. Como em tal campo no h potestas, falta um dos elementos para o surgimento da mesma equao. Logo, no em uma super-lei que se iro buscar as normas que regularo as relaes entre naes soberanas. Sendo a soberania, em tal terreno, o poder de contratar, nesse contrato que se assentaro as regras e os princpios que regero aquelas relaes. Mas, ainda assim, estamos diante de um impasse: se no campo interno a obedincia daqueles que esto sujeitos norma jurdica imposta coercitivamente, como poder dar-se esse cumprimento por parte de organizaes internacionais livres, como so as naes organizadas juridicamente, vale dizer, os Estados soberanos? Note-se que no mais estamos diante de algo que graficamente poderia ser mostrado como uma relao de verticalidade, mas sim de uma relao de horizontalidade, pois s a igualdade dos Estados, em termos de serem titulares do poder de contratar, justifica que tal relacionamento no se faa pela fora. No h dvida de que isso decorrer do fato de, ao longo do tempo, as naes entenderem ser de sua convenincia respeitarem a palavra dada, mesmo no havendo, como no poderia haver, norma de Direito dizendo isso. H no relacionamento entre naes a presena necessria da boa-f, no sentido de que as partes contratantes esto supondo que a outra parte honrar a palavra empenhada, que de outro modo no poder ser cobrada, ao reverso do que ocorre no campo do
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Direito interno. o costume que alicera essas normas. Fcil dizer; difcil comprovar. J houve quem afirmasse serem as normas consuetudinrias como que esfinges, espera de decifradores. 22 "Geralmente se considera que o costume deve ter dois elementos: a prtica do Estado e a opinio juris. A prtica do Estado refere-se a uma prtica geral e consistente por parte dos Estados, enquanto a opinio juris significa que essa prtica seguida da crena de ser ela legalmente obrigatria." 23 Alguns autores encontram paradoxo na exigncia do elemento subjetivo, pois, que motivos haveria para algum supor que a norma fosse obrigatria seno o erro? Sendo isso assim, seria lcito atribuir ao erro a causa do direito? Robert Kolb expe tal tese e procura refut-la com respeitveis argumentos. 24 Pode dizer-se que "a natureza fundamental de tais regras pode exprimir-se numa pergunta: se no houvesse regras, que sentido poderia ter, quanto a seres como ns prprios, o facto de termos regras de qualquer outro tipo? A fora desta questo retrica repousa no facto de que os homens so simultaneamente levados a efectuar, de forma ocasional, ataques fsicos e, normalmente, so vulnerveis a estes". 25Dito de outro modo, o conhecimento da natureza humana que nos d a certeza de que sem o estabelecimento desses pactos de convivncia e a disposio de serem eles mantidos, por fora da boa-f com que foram institudos, a vida em coletividade, seja intra muros, seja extra muros, perigaria. o que sublinha a melhor doutrina. "O Direito Internacional tem-se expandido desde 1945, para incluir muitos temas morais, tais como direitos humanos, o uso da fora e a proteo ambiental. Louis Henkin caracteriza esse desenvolvimento como um movimento dos valores do Estado para os valores do ser humano, e de um Estado liberal para um welfare system. As prticas dos Estados so menos importantes na formao dos modernos costumes porque estes costumes estabelecem padres de conduta ideais mais do que descrevem prticas j existentes. Por exemplo, a consuetudinria proibio da tortura expressa mais uma rejeio moral da tortura do que uma precisa descrio de uma prtica de algum Estado." 26 Os internacionalistas falam haver costume quando "um claro e contnuo hbito no modo de fazer algo observado, sob a gide da convico de que estas aes esto de acordo com o Direito Internacional, sendo pois obrigatrias." 27 isso algo que diz com a tica, no com o Direito, como de todo curial. E essa postura foi sendo observada ao longo do tempo pelas naes, 28que viram nisso algo que era de seu interesse. Esse modo de agir reiterado, essa consuetudo, que se tornou a norma. Donde podermos estabelecer outra frmula, diversa daquela: modus (consuetudo) + tempus = jus. "O elemento objetivo do direito internacional costumeiro, a prtica, baseada em trs elementos: durao, uniformidade e generalidade", diz a doutrina, ressalvando Kolb que "o direito costumeiro no duration + uniformity + generality, mas um complexo desses trs elementos. 29 No nos esqueamos, porm, de que a opinio juris, como elemento subjetivo, deve fazer-se presente, no sentido de que tal prtica, era, de fato, obrigatria. No dizer de Kolb, "se se considerar que a formao do costume um processo gradual, pode-se perfeitamente aceitar que uma legal conviction (isto , a concepo de que a prtica , em primeiro lugar, legalmente til, depois legalmente emergente e, por fim legalmente obrigatria) amadurece lentamente. 30 Intra muros, a observncia do preceito decorre do jus, fruto da potestas, a possibilidade de impor-se coercitivamente tal observncia, enquanto que, extra muros, d-se exatamente o inverso: o jus decorre da observncia de um preceito, que as partes esto aceitando como sendo de obrigatria observncia, ainda que no haja possibilidade de impor-se ele coercitivamente. Ainda uma vez valemo-nos da sempre oportuna lio de mestre Oppenheim: Como o mero uso tem uma tendncia para tornar-se costume, a questo que se apresenta : "at what stage does an usage turn into a custom?" Quando o mero uso se transforma em costume? Esta questo, diz ele, no uma questo de fato, mas de teoria. Tudo o que a teoria pode dizer : sempre que uma linha de conduta, no campo internacional, adotada com freqncia por Estados, sendo considerada por eles de observncia obrigatria, a regra que pode ser retirada dessa conduta uma regra de direito
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costumeiro internacional. 31 Registre-se que os elaboradores do Estatuto da Corte Internacional de Justia parece no haverem levado em conta essa inverso, ao enumerar as fontes do Direito Internacional: "a) conveno internacional, seja geral ou particular, estabelecendo regras expressamente reconhecidas pelos Estados signatrios; b) costume internacional, 'as evidence of a general practice accepted as law' (art. 38)." Fosse-nos permitido o atrevimento de propor modificao do texto, ele apresentaria as duas fontes em ordem inversa, dada a relevantssima importncia do costume, alterando-se sua redao: "international custom, as a general practice accepted as law". Por outro lado, tanto no primeiro como no segundo caso, temos regras e princpios de Direito (Law's rules and principles). Essa distino fundamental quando se cuida do problema da fonte do Direito. Que fonte? "A palavra fonte apresenta, normalmente, o sentido de lugar de onde provm alguma coisa. Quando dizemos fonte de gua, estamos distinguindo a gua da fonte, muito embora uma exista necessariamente com a outra (sem gua no se poderia falar em fonte; sem fonte no se produziria a gua)", dissemos alhures. 32 Dizamos mais: "quando falamos em fonte do Direito, ns queremos indicar esses dois sentidos: como nasce o Direito (fonte de produo) e como o Direito (fonte de conhecimento)". 33 Oppenheim no concorda com isso. E se utiliza desse mesmo smile para distinguir entre o conhecimento do Direito e a produo do Direito. Subirmos o regato da norma jurdica at atingirmos o local onde essa gua brota jamais nos mostrar como a gua se formou, pois isso se d nas profundezas da terra, l onde o oxignio, casando-se adequadamente com o hidrognio, dar nascimento ao precioso lquido. Tudo o que a fonte pode nos proporcionar o conhecimento do Direito, jamais como ele se forma, diz ele. H, a seu ver, que distinguir, entre causa do Direito e fonte do Direito, coisas que os juristas, a seu ver, bastas vezes confundem. "Fontes do Direito (sources of law) , na verdade, o nome para um fato histrico do qual regras (rules) de conduta surgiram e adquiriram fora legal". 34Note-se a necessria distino feita por ele entre law e rule, o que, como quase tudo em Direito Internacional, no tema pacfico. De fato, observa Oppenheim que diferentes escritores que escreveram sobre a Lei das Naes discordam largamente com respeito s espcies e nmero das fontes do Direito Internacional. O fato que o termo fonte do Direito ( source of Law) usado com diferentes significados pelos diferentes autores, seja quando se cuida de Direito Internacional, seja de Direito em geral. 35 Tradicionalmente afirma-se haver uma fonte primria do Direito e fontes secundrias dele, no sentido oppenheimiano de que a gua no brota necessariamente de uma nica nascente. "Alm da lei, que a fonte do Direito Positivo por excelncia, quando mais no seja porque o Estado, ao promulg-la, se compromete a emprestar sua fora para proteger de fato aquele que na lei aparece como titular do direito a previsto, devemos considerar aquelas outras fontes que, juntamente com a lei ou em sua falta, permitem que a vida social no sofra soluo de continuidade, no conflito de interesses que essa vida social pode propiciar", dizamos, falando do costume, ao cuidar do que ocorre intra muros.
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Sobre o costume, sempre em face do Direito interno, e tendo em mente as especificidades do Direito brasileiro, dizamos: "O direito que se contm nas fontes mediatas ou indiretas no pode, evidentemente, ser contrrio ao direito que est na lei. possvel, realmente, que o costume acabe por impor a modificao da lei. Na realidade, historicamente, o costume que mostra ao legislador aquilo que deve conter a lei, sendo, sob tal aspecto, anterior lei. Entretanto, em sistemas de direito escrito, sempre perigoso pretender-se colocar o costume acima da lei ou no mesmo p de igualdade, tanto assim que nossa legislao determina que se lance mo do costume no caso de falta ou omisso da lei. 37" E a prtica consuetudinria possui alguns pressupostos que se poderiam chamar naturais, tal como o natural acontecer das coisas, o quod plerumque accidit. "Os homens no so demnios dominados por um desejo de se exterminarem uns aos outros e a demonstrao de que, por fora apenas da finalidade modesta da sobrevivncia as regras bsicas
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do Direito e da Moral so coisas necessrias, no deve ser identificada com o ponto de vista falso de que os homens so predominantemente egostas e no tm uma preocupao desinteressada na sobrevivncia ou no bem-estar dos seus semelhantes. Mas, se os homens no so demnios, to-pouco so anjos; e o facto de que esto a meio caminho entre estes dois extremos algo que torna um sistema de abstenes recprocas simultaneamente necessrio e possvel." 38 Destarte, at mesmo para que no nos precipitemos no desespero decorrente de uma viso catastrfica da vida, necessrio que nos esforcemos para acreditar que h no ser humano uma tendncia para o bem, da mesmssima forma como os vegetais tendem para a luz, por mais adverso que seja o ambiente em que eles vicejam. Isso deve constituir um pressuposto bsico, seja quando se cuida de normas jurdicas, seja quando nos empenhamos em descobrir quais so os comportamentos que, por sua reiterao, possam ser chamados de costume. E se isso assim no campo interno, algo um pouco diverso ocorre no campo externo, ainda que os pressupostos sejam os mesmos, at porque a vida extra muros, tanto quanto a vida intra muros, tem o mesmo ser humano como seu protagonista. que, como j dito, a norma primria do Direito no ambiente externo e s pode ser o costume. Antes de os Estados resolverem registrar por escrito as normas que regero suas relaes, havia o proceder generalizado de que aquilo que as naes juridicamente organizadas costumavam fazer tinha o carter de norma obrigatria, assentando-se isso no na lei, que no havia, mas na bona fides que sempre regeu tais relaes. Realmente, os tratados constituem uma segunda fonte ( second source) do Direito Internacional, e uma fonte que de suma importncia, ressalva Oppenheim. 39Eles so a cristalizao daquilo que os Estados entendem ser a melhor regncia de suas recprocas relaes, dando-se seu surgimento depois do tempo necessrio maturao do proceder que ali ser cristalizado. simplesmente impensvel que os Estados resolvam reunir-se para criar do nada regras que regero suas futuras relaes. 40Da mesma forma como impensvel que um Estado no se faa representar (ou presentar, como prefere o jurista brasileiro Pontes de Miranda, no sentido de que a pessoa jurdica, um ser abstrato, se faz presente por intermdio da pessoa fsica) por algum dotado de poderes tais que possa obrigar o Estado que o designou para aquele conclave. E o adjetivo que se d a tal representante no deixa margem a dvida: plenipotencirio. A soberania do Estado est nas mos de seu representante, que tem amplos poderes para falar por quem o designou. A ser assim, simplesmente impensvel que um Estado que, por seu ministro plenipotencirio, se tenha obrigado a observar determinada conduta, ou a abster-se disso, venha no futuro negar valor palavra dada, o que, no campo do Direito interno, se vitupera com o nemo allegare turpitudinem suam potest. Se no for para alegar a prpria torpeza, que motivos seriam invocveis para tal rompimento? Eticamente falando, nenhum. O mesmo raciocnio vale quando a manifestao do Estado no se faz de modo formal e explcito, pela assinatura e ulterior formalizao do tratado, como quando se cuida de outros atos cuja aprovao necessitou do consentimento de vrios Estados, ainda que no estejam sujeitos a tais ratificaes. Pense-se, por exemplo, na redao e aprovao do estatuto de uma organizao plurinacional. Temos aqui duas possibilidades. De um lado, muito embora o Estado no tenha formalizado sua adeso ao ato de que se cuida, passou ele a agir em conformidade com tal ato. Ora, em tal caso, a origem da obrigao no estar na fonte secundria do Direito internacional (o tratado), mas na fonte primria: o costume. Modus (a observncia do preceito sugerido) mais tempus (a reiterao dessa observncia) dar origem ao dever jurdico (jus). Tal raciocnio permite resolver, por exemplo, a abrolhosa questo da pretensa no-obrigatoriedade das recomendaes baixadas por organismos internacionais. H a considerar aqui dois aspectos. Em primeiro lugar, esses rgos plurinacionais existem no interesse das naes que os compem. de presumir, portanto, que suas deliberaes reflitam o pensamento da maioria desses Estados, se no for o da totalidade de seus membros. Ora, se a norma que rege a aprovao dessas deliberaes foi baixada de acordo com o estatuto dessa entidade, o que sempre se presume tenha ocorrido, segue-se que, ao aprovarem esse estatuto, os
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Estados deram, ex ante, ao rgo deliberativo poder de represent-los quando no se exija manifestao expressa de todos os membros da entidade. Por outro lado, se meras recomendaes passaram a ser observadas por alguns ou por todos os Estados, como se obrigatrias fossem, camos na vala comum da fonte primria do Direito internacional: o costume, expresso de uma conduta tica que se presume. que, "quando o altrusmo no ilimitado, exige-se um processo permanente destinado a regular os actos autovinculativos, com a finalidade de criar uma forma mnima de confiana no comportamento futuro dos outros e para assegurar a previsibilidade necessria cooperao." 41 Como desdobramento destas reflexes, deveramos ater-nos ao papel da jurisprudncia, como inequvoca fonte de conhecimento do Direito, no sentido de que o declara a cada caso concreto julgado. 42Se for verdade o dito clebre de Benjamin Cardozo, no sentido de que a Constituio norte-americana diz aquilo que a Suprema Corte diz que ela diz, uma vez que os Estados reconheam que cabe a um tribunal internacional declarar o Direito, tal papel ser de grande utilidade quando se procurar conhecer o real alcance daquilo que, com as naturais limitaes humanas, o costume tanto quanto o tratado, procuraram explicitar. Ainda uma vez, a aceitao do papel da Corte feita pelos Estados, implica aceitao tambm das normas que ele, exegeticamente, explicitar. A Corte Internacional, embora no considere suas decises anteriores com fora vinculativa, refere-se a elas com grande freqncia ( "The International Court, while prevented from treating its previous decisions as binding, has referred to them with increasing frequency.") provvel que, em face das dificuldades de se obter uma codificao do Direito Internacional, "os tribunais internacionais contribuam, no futuro, de modo cuidadoso mas eficiente, na grande tarefa de desenvolver os princpios do Direito Internacional." 43 que "os costumes podem mudar e realmente mudam de tempos em tempos, sendo uma fonte do Direito fluida ("is a fluid source of law"). O contedo do costume no algo fixo; ele pode desenvolver-se e mudar luz de novas circunstncias. A formao e a modificao do costume um processo incerto porque o Direito Internacional no tem nenhum critrio obrigatrio para indicar o nmero de vezes, a durao e a freqncia de uma prtica de Estado requeridos para desenvolver ou mudar um costume." 44 Da a importncia da Corte, como local de conhecimento do Direito Internacional, especialmente quando se cuida de Direito consuetudinrio, ou quando trata da interpretao de clusulas de um tratado ou de uma conveno. No dizer de Hart, "os juizes no esto confinados, ao interpretarem, quer as leis, quer os precedentes, s alternativas de uma escolha cega e arbitrria, ou deduo mecnica de regras com um sentido pr-determinado. A sua escolha guiada muito freqentemente pela considerao de que a finalidade das regras que se est a interpretar razovel, de tal forma que no se pretende com as regras criar injustias ou ofender princpios morais assentes." 45 Assim, "uma simples afirmao feita por um juiz de que aquela proposio se aplica alm do vnculo que liga as partes contendoras poder fazer dessa proposio uma norma aplicvel pelo Direito Internacional, uma vez que, por uma fico legal, os tribunais declaram o Direito. 46 Esse tipo de entendimento, no que diz com as tradicionais fontes do Direito Internacional, auxiliar, segundo cremos, na resoluo de alguns problemas jurdicos que vm desafiando os internacionalistas, como, por exemplo, o da legitimidade da Corte de Nuremberg, para trazermos reflexo um caso extremo. Como se sabe, encerrada a II Guerra Mundial, suscitaram alguns governantes a questo da responsabilizao jurdica dos autores de atos consistentes na imposio desnecessria de sofrimento a nmero incalculvel de pessoas, principalmente em face de serem no-arianos ou homossexuais, conduta que se pautava pelo Direito germnico, que a lastreava. Como, porm, julg-los, se no havia ainda nenhuma Corte Internacional com competncia para tanto? Como julg-los se no havia ainda documento escrito, de valor transnacional, a dizer que o genocdio constitua crime contra a Humanidade? Como julgar quem havia agido secundum jus?
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Doug Linder assim relata o impasse, que os mais novos talvez no conheam em seus pormenores: Em 1944, quando eventual vitria sobre as foras do Eixo parecia provvel, o Presidente Franklin D. Roosevelt pediu ao Departamento de Guerra ( War Department) para esboar um plano para punio dos criminosos de guerra. Antes que aquele Departamento apresentasse tal plano, o Secretrio do Tesouro, Henry Morgenthau, mandou ao Presidente um projeto sobre o assunto. A sugesto de Morgenthau era que se eliminassem os mais destacados lderes nazistas, aplicando-se o olho-por-olho, a pena de Talio, to logo fossem eles presos, banindo-se lderes inferiores para locais distantes. Pelo plano de Morgenthau, a Alemanha deveria ser forada a reconstruir a Europa. O objetivo do Secretrio do Tesouro era destruir o que sobrasse do parque industrial alemo, tornando-a um pas fraco, dependente apenas da agricultura. O Secretrio da Guerra Henry Stimson via as coisas de modo diverso. A contra-proposta de Stimson, elaborada pelo coronel Murray Bernays, do setor de projetos especiais ( Special Projects Branch), era no sentido de se responsabilizarem os lderes nazistas nos tribunais. O Departamento de Guerra considerava as atrocidades cometidas como crimes de guerra. Alm disso, propunha que se tratasse o regime nazista como autor de conspirao criminosa ("as a criminal conspiracy"). O presidente Roosevelt preferiu o plano do Departamento de Guerra. Outros lderes aliados, contudo, tinham suas prprias idias. Winston Churchill informou Joseph Stalin de que era favorvel execuo dos lderes nazistas, ao que Stalin objetou: na Unio Sovitica ns no executamos ningum sem prvio julgamento ("in the Soviet Union, we never execute anyone without a trial."). Churchill concordou com isso, dizendo "of course, of course. We should give them a trial first." Os trs lderes reuniram-se em Yalta, em fevereiro de 1945, concordando na redao de regras para tal julgamento. 47 Deliberada a realizao do julgamento, nos termos do costume invocado por Stalin, a ubiquao jurdica dos fatos a serem imputados aos rus e qual o tribunal competente para o julgamento, escolheu-se para tanto o local onde se deram os fatos. Havia base jurdica para isso? Realmente, no dizer da Magna Carta (LGL\1988\3), que desde 1215, havia antecipado aquilo que viria a se constituir no due process of law, 48clusula que permanece em vigor at os dias de hoje, 49 nenhum ru poderia ser julgado por fato que ainda no constitua crime ao tempo do cometimento. Nem poderia ser julgado por tribunal ad hoc. O "Nullum crimen sine prvia lege" e o "Nullum judex post factum" esto a compreendidos, quando se diz que o rei no poder substituir o Juzo natural, devendo, outrossim, a infrao estar prevista na lei da terra, o que supe sua necessria anterioridade ao fato. Na narrativa de Linder, em abril de 1945, duas semanas depois da morte do presidente Roosevelt, 50 o juiz da Suprema Corte norte-americana Robert Jackson recebeu em sua casa Samuel Rosenman, que, em nome do presidente Harry S. Truman, 51convidou-o para ser o chefe dos acusadores, representando os Estados Unidos no julgamento que ocorreria to logo a guerra terminasse. Truman queria para tal funo uma figura respeitvel, um homem de integridade moral inatacvel, para representar o pas naquela Corte. Trs dias depois Jackson aceitou o convite. Em maio Harry Truman formalmente o indicou como chefe dos acusadores ("formally appointed him chief prosecutor"). Mas, indaga o autor, acusador de quem, e sob que autoridade? Essa e outras questes permaneceram sem resposta. 52 Como quer que fosse, passados dez dias de discusso, o perfil do procedimento a ser observado foi ficando mais claro. A corte de tal julgamento seria chamada Tribunal Militar Internacional ( the International Military Tribunal) e cada pas indicaria um juiz e um suplente. O sistema acusatrio, preferido por norte-americanos e ingleses, seria o utilizado no julgamento. As acusaes evitariam falar em cumprimento de ordens superiores ("The indictments against the defendants would prohibit defenses based on superior orders"). Os delegados dos pases foram instrudos a no permitir que os acusados e seus defensores pusessem em dvida a conduta das foras aliadas ("Delegates were determined not to let the defendants and their German lawyers turn the trial into one that would expose questionable war conduct by Allied forces."). 53 Para muitos internacionalistas, "O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a condenao criminal de indivduos envolvidos na prtica de crimes contra a paz,
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crime de guerra e crimes contra a Humanidade", tal como constou do Acordo de Londres, pelo qual se criou aquela Corte, pouco importando que se cuidasse de lex post factum comissum. 54 Pouco importou aos internacionalistas que os acusados houvessem obrado em perfeita conformidade com o Direito germnico, no demonstrando terem conscincia da gravidade do que haviam confessadamente feito. Realmente, quem veio aos julgamentos esperando encontrar ali monstros sdicos, ficou desapontado. O que era chocante no julgamento de Nuremberg era precisamente isso: os rus eram homens comuns, que deviam ser bons pais de famlia, amantes dos animais, e que haviam, mesmo sem o assumir, cometido crimes indescritveis. Anos mais tarde, referindo-se ao julgamento de Adolf Eichmann, Hannah Arendt escreveu sobre a banalidade do mal. Como Eichmann, muitos rus de Nuremberg nunca haviam pensado em virem a ser viles. Alm disso, eles se identificavam com uma causa ideolgica e sofreram de falta de imaginao ou de empatia em relao s vtimas: eles no poderiam apreciar de modo total as conseqncias de suas decises polticas. 55 Ou seja, o que ali se viu foram bons pater famlias, que haviam agido de acordo com o sadio esprito do povo alemo, o Volksgeist, princpio superior de Direito que informava toda a hermenutica nazista. De fato, a partir de abril de 1934, o direito de julgar casos de traio, por exemplo, que at ento havia sido da jurisdio exclusiva da Suprema Corte alem, foi transferido para uma nova corte, a Volksgerischtshof, ou Corte Popular, que logo se tornou o tribunal mais temido do pas. Tinha a forma de escabinado, sendo composta de dois juzes togados e cinco juzes laicos, escolhidos dentre os funcionrios do partido, da polcia e das foras armadas. Lembremos, en passant, que o "esprito do povo", que Savigny, inspirado em Hegel, concebia como a fonte por excelncia do Direito, era para Weber produto de inumerveis variveis culturais e no o fundamento real de todos os fenmenos culturais de um povo, como ocorria na Alemanha nazista. O desconhecimento dessa diferena que teria levado aquelas autoridades a concluir que omne quod licet honestum est, esquecidos de que outra era a lio dos sbios romanos. "No h dvida de que a teoria Nacional Socialista e sua prtica rejeitam o postulado da regra do Direito. Direito nada mais do que a vontade do Lder", diz Neuman. 56Alis, para perguntar se essa estrutura de poder no desnaturaria aquilo que se entende por Estado de Direito. "Is the National Socialist state a Rechtstaat?" indaga o mesmo autor. 57 Entretanto, para indagar se, ao aceitar que a vontade do Fuhrer, como sntese da vontade do povo alemo, fosse, por excelncia, a fonte do Direito, sem fazer cogitaes de ordem moral, estariam as autoridades germnicas sob erro desculpvel? Seria lcito dizer que elas poderiam escolher entre impor o sacrifcio da vida aos no-arianos e o sacrifcio da prpria vida (pois a tanto levaria a recusa ao cumprir a vontade do Fuhrer), em um clima de terror oficial, como havia na Alemanha nazista? No nos esqueamos que a punibilidade do criminoso se assenta em um pressuposto tico: a exigibilidade de conduta diversa. Difcil, pois, responder tais indagaes, j que tanto o Direito quanto a Moral no almejam que os seres humanos atinjam a santidade, mas apenas que pautem sua vida de tal modo que, sendo seu exemplo observado por todos, em todo tempo e em todo lugar, no s o ser humano, como o ambiente em que ele vive tendero a evoluir, no sentido do timo, e no involuir no sentido do pssimo. Digna de recordar a indagao de Herbert Hart: "Em que medida, quando se est confrontado com pedidos moralmente inquos, melhor pensar 'isto no direito em nenhum sentido', em vez de 'isto direito demasiado inquo para se lhe obedecer ou para o aplicar'?" 58 Dito de outro modo: "Tornaria isto os homens mais esclarecidos ou prontos para desobedecer, quando a moral o exige? Conduziria isto a modos mais eficazes de resolver problemas, tais como os que o regime nazi deixou atrs de si?" 59 Como quer que seja, importa anotar que doze julgamentos, envolvendo uma centena de rus e vrias Cortes, tiveram lugar em Nuremberg de 1945 a 1949. De longe, a maior ateno, por motivos bvios, foi dada ao primeiro desses julgamentos, quando vinte e um rus, dentre os mais graduados membros do governo nazista, foram julgados. Muitos dos onze julgamentos restantes, contudo,
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tambm envolveram casos interessantes, como, por exemplo, o julgamento de dezesseis juzes germnicos e oficiais do Ministrio do Reich, quando se discutiu a responsabilidade criminal dos juzes que aplicavam leis imorais (" German judges and officials of the Reich Ministry considered the criminal responsibility of judges who enforce immoral laws.") 60 Assim relata Ferencz a constituio do Tribunal e suas conseqncias futuras: dezenove outras naes adeririam chamada Carta de Nuremberg. Os princpios vigentes no julgamento e o prprio julgamento foram confirmados pela Assemblia Geral da ONU em 1945. Impressionada pelas desumanidades reveladas pelos julgamentos de Nuremberg, as Naes Unidas prontamente nomearam comisses para codificar os Princpios de Nuremberg em um cdigo penal e para criar uma jurisdio criminal internacional onde tais ofensas, incluindo o crime de genocdio, poderiam ser julgados e punidos. 61 Em resumo, tal precedente sugere que mentes bem formadas no podem invocar desconhecimento daquilo que intuitivo, como o respeito dignidade humana e a possibilidade de responsabilizao jurdica em caso de descumprimento a tal norma costumeira. De outra parte, tambm se conclui que a existncia de norma interna negando tal costume, tal como aquela que, em nome do Volksgeist, determinava o genocdio, no de proveitosa invocao, da mesma forma como o timor reverentialis e a obedincia hierrquica no se podem sobrepor a um costume que diz com o devido respeito dignidade da pessoa humana, que se presume conhecido e aceito por todas as pessoas razoavelmente civilizadas. "O contedo moral da moderna concepo do costume explica a forte tendncia para no se dar importncia s prticas contrrias dos Estados. A no ser que o assunto dos costumes modernos no seja moralmente neutro, a comunidade internacional tende a no aceitar norma estabelecida pelo Estado que afronte princpios morais de genrica aceitao" pelas naes civilizadas. 62 Dito de outra forma, nem mesmo o estado de necessidade (o sacrifcio de bem jurdico alheio em proveito prprio, em circunstncias especialssimas, como o risco de morte a que estavam sujeitos os agentes do Estado germnico em caso de desobedincia), pode justificar o agente que se tenha afastado dessa exigncia superior a qualquer norma jurdica em sentido diverso. H nessa paradoxal concluso uma proposta tica embutida: uma vez reconhecido pelos homens de bem, assim considerados aqueles cuja conscincia sempre se pautou pela observao dos mais elementares preceitos morais (sendo o principal deles o reconhecimento da dignidade do ser humano), que a autoridade constituda institui normas jurdicas que atentam contra a dignidade humana, no estaremos diante do direito individual de descumpri-las, mas diante de um dever de lutar para que tais normas sejam revogadas, pena de pecarmos por omisso. Luta que, evidentemente, no poder ser a de um s indivduo, mas de uma multido de heris annimos. Negar-se a isso ser pactuar com as atrocidades cometidas com supedneo na lei inqua. Sendo o Direito, tanto quanto a Moral, um conjunto de regras e princpios voltados, no para o presente, menos ainda para o passado, mas voltado para o futuro, o compromisso do ser humano com a espcie humana e com o meio ambiental, 63onde se desenvolvem ele e os demais seres humanos a que est naturalmente vinculado, inclui-se no costume, como fonte de direitos e obrigaes, pois a vida s se justifica tendo-se dela uma viso escatolgica, no sentido teolgico, no no sentido fisiolgico, como a de muitos seres humanos. Ser ela uma vida que no digna de ser vivida, enquadrando-se o omisso no rol dos medocres, a quem Jos Ingenieros dedicou pginas candentes. "La continuidad de la vida social sera posible sin esa compacta masa de hombres puramente imitativos, capaces de conservar los hbitos rutinarios que la sociedad les trasfunde mediante la educacin? El mediocre no inventa nada, no cra, no empuja, no rompe, no engendra, pero, en cambio, custodia celosamente la armazn de automatismos, prejuicios y dogmas acumulados durante siglos, defendiendo ese capital comn contra la asechanza de los inadaptables." 64

1 "Where we find that such rules come into existence, there is the source of them. They rise from
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facts in the historical development of a community (L. Oppenheim, International Law, vol. I, 18. ed., 1955, Longmans, p. 24) 2 Franz L. Neumann, The Rule of Law, Berg Publishers, Dover, 1986, p. 27 3 "Quando Bugnet afirmava nem sequer saber o que era o Direito Civil, pois s ensinava o Cdigo Napoleo; quando Demolombe proclamava como seu dever e profisso de f a fidelidade aos textos e a nada mais, ambos poderiam dizer no possuir uma filosofia do Direito, porque este, na sua cegueira, se resumiria lei. Mas para qualquer observador claro, clarssimo, que eram fiis devotos desse positivismo legalista a tapar o sol da Filosofia com a peneira da sua negao - afinal, uma lupa de aumento" (Paulo Ferreira da Cunha, Pensar o Direito, Livraria Medina, Coimbra, 1990, tomo I, p. 13). 4 Ob. cit., p. 42. 5 Ob. cit., p. 44. 6 cf. Adauto Suannes, Entre a Civilizao e a Barbrie. Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2003, cap. I. 7 O Conceito de Direito, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, trad. de A. Ribeiro Mendes, 2. ed., 1996, p. 210. 8 Ob. cit., p. 211. 9 Id., ib. 10 Nigel Cawthorne, The Strange Laws of Old England, Piatikus Books, London, 2004, p. 27 11 "A species of ordeal in use among the Saxons, performed by eating a piece of bread over which the priest had pronounced a certain imprecation. If the accused ate it freely, he was pronounced innocent; but, if it stuck in his throat, it was considered as a proof of his guilt" (Black's Law Dictionary). 12 Cawthorne, ob. cit., p. 34 13 Segundo outros autores, a frase seria interrogativa: "Why do they not ask for my kingdom?" (cf. Pontes de Miranda, Histria e Prtica do Habeas Corpus, Saraiva, 8. ed., 1979, tomo I, p. 16). 14 Pontes de Miranda, ob. e loc. cits. 15 Cf. Adauto Suannes, Os Fundamentos ticos do Devido Processo Penal, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 115. 16 Nigel Cawthorne, The Strange Laws of Old England, Piatikus Books, London, 2004, p. 2 17 Cawthorne, ob. cit., p. 3. 18 Hart, ob. cit., p. 214. 19 Id., ib. 20 Oppenheim, ob. cit., p. 25. 21 "A people permanently occupying a fixed territory bound together by common-law habits and custom into one body politic exercising, through the medium of an organized government, independent sovereignty and control over all persons and things within its boundaries, capable of making war and peace and of entering into international relations with other communities of the globe", na longa definio do Black's Law Dictionary. 22 "As with everything which cannot be seen or grasped, costumary law remains something of a
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smiling sphinx in the realm of legal theory." (Robert Kolb, Elected Problems in the Theory of Costumary International Law, Netherlands International Law Review, 2003, p. 119.) 23 Anthea Elizabeth Roberts, Traditional and Modern Approaches to Customary International Law , The American Journal of International Law, vol. 95, p. 757. 24 Selected Problems, p. 137. 25 Hart, ob. cit., p. 210. 26 Roberts, ob. cit., p. 764. 27 Oppenheim, ob. cit., p. 26, onde ele distingue custom from usage, havendo este, no aquele, quando no h aquela convico de obrigatoriedade na prtica usual. 28 Quer individualmente consideradas, quer como partes integrantes de organismos internacionais, os quais devem ser includos no rol de sujeitos de Direito Internacional (cf. Kolb, ob, cit., p. 120). 29 Ob. cit., p. 134. 30 Ob. cit., p. 139. 31 Id., p. 27. 32 cf. Adauto Alonso S. Suannes, Noes de Direito Pblico e Privado, Max Limonad, So Paulo, 2. ed., 1980, p. 50. 33 Id., ib. 34 Ob. cit., p. 25. 35 Id., ib. 36 cf. Adauto Alonso S. Suannes, Noes cit., p. 61. 37 Ob. cit., p. 62. 38 Hart, ob. cit., p. 212. 39 Ob. cit., p. 27. 40 Uma das excees a esse princpio, citadas pelos autores, o Tratado de Paz, que, evidentemente, prope que se faa exatamente o inverso do que os Estados-partes estavam fazendo at ali. 41 Hart, ob. cit., p. 213. 42 "The insufficiency of the traditional theory of custom is equally visible in the filed of international jurisprudence law", destaca Kolb (ob. cit. p. 128). 43 Oppenheim, ob. cit., p. 31. 44 Roberts, ob. cit., p. 757. 45 Ob. cit., p. 220. 46 Kolb, ob. cit., p. 128. 47 cf. Doug Linder, Artigo The Nuremberg Trials. Famous World Trials, no stio da Internet www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/ftrials.htm, 2000.
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48 Textualmente, "ne corpus liberi hominis capiatur, nec imprisonetur, nec dissuasietur, nec utlagetur, nec exsuletur, nec aliquo modo destruatur, nec rex eat vel mittat super eum vi, nisi per juditium parium suorum vel per legem terrae". 49 Nigel Cawthorne, ob. cit., p. 5. 50 Franklin Delano Roosevelt died in 1945, while on vacation in Georgia. 51 Harry S. Truman became the new USA's President. Truman did not have a middle name, but only a middle initial. It was a common practice in southern states to use initials rather than names. 52 cf. Doug Linder, Artigo The Nuremberg Trials , Famous World Trials, no stio da Internet www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/ftrials.htm, 2000. 53 Diz ainda Linder: "Jackson believed that the war crimes trials should be held in Germany. Few German cities in 1945, however, had a standing courthouse in which a major trial could be held. One of the few cities that did was Nuremberg, site of Zeppelin Field and some of Hitler's most spectacular rallies. It was also in Nuremberg that Nazi leaders proclaimed the infamous Nuremberg Laws, stripping Jews of their property and basic rights. Jackson liked that connection. The city was 91% destroyed, but in addition to the Palace of Justice, the best hotel in town - the Grand Hotel - was miraculously spared and would serve as an operating base for court officers and the world press. Over the objection of the Soviets (who preferred Berlin), Allied representatives decided to conduct the trial in Nuremberg. On August 6, the representatives signed the Charter of the International Military Tribunal, establishing the laws and procedures that would govern the Nuremberg trials. Six days later, a cargo plane carrying most of major war trial defendants landed in Nuremberg. Allied military personel loaded the prisoners into ambulances and took them to a secure cell block of the Palace of Justice, where they spent the next fourteen months. Judges for the IMT met for the first time on October 13. The American judge was Francis Biddle, who was appointed to the job by Harry Truman perhaps out of a feeling of guilt after the President dismissed him as Attorney General. Robert Jackson pressured Biddle, who desperately wanted the position of chief judge, to support instead the British judge, Sir Geoffrey Lawrence. Jackson thought the selection of a British as president of the IMT would ease criticism that the Americans were playing too large a role in the trials. Votes from the Americans, British, and French elected Lawrence chief judge. With a November 20 opening trial date approaching, Nuremberg began to fill with visitors. A prosecutorial staff of over 600 Americans plus additional hundreds from the other three powers assembled and began interviewing potential witnesses and identifying documents from among the 100.000 captured for the prosecution case." (loc. cit.) 54 cf. Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Max Limonad, So Paulo, 5. ed., 2002, p. 136, com farta citao doutrinria. 55 cf. Doug Linder, ob. e loc. cits. 56 Neumann, ob. cit., p. 293. 57 Ob. e loc. cits. 58 Ob. cit., p. 226. 59 Id., ib. 60 Ferencz, ob. e loc. cits. 61 Benjamin B. Ferencz, The Evolution of International Criminal Law, Silverburg, Sanford R., McFarland Publishing, 1999. 62 Roberts, ob. cit., p. 765. 63 cf. Ian Brownlie, A Survey of International Costumary Rules of Enviromental Protection, Natural
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Resources Jornal, Oxford, 1973. 64 Jos Ingenieros, El Hombre Mediocre, Editora Latino Americana, Buenos Aires, 1957.

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O COSTUME JURDICO
Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 1 | p. 221 | Out / 2010DTR\2012\1537 Eduardo J. V. Manso Advogado em So Paulo. rea do Direito: Fundamentos do Direito Sumrio:

Revista dos Tribunais RT 522/17 abr./1979 O homem vive em sociedade em virtude de sua natureza eminentemente social. Homem algum uma ilha, dizia o poeta,1 afirmando que, sozinho, o homem perde sua prpria humanidade. Apenas por exceo o homem vive isolado de outros homens; por mala fortuna, corruptio naturae, ou excellentia naturae, ensinava Santo Toms de Aquino, completando o pensamento de Aristteles (o homem que vive s, ou um bruto, ou um deus). Outros seres h que, tambm por natureza, agrupam-se no que apenas impropriamente poderamos chamar sociedade. Unem-se, todavia, uns aos outros, simplesmente por instinto, com a finalidade precpua de preservar a espcie. O homem, no entanto, ser racional por excelncia, no s se une a outros homens como, principalmente, associa-se a eles. Nenhum homem s basta a si mesmo; sendo inteligente, sabe afeioar os instrumentos adequados para ultrapassar os obstculos que o mundo lhe ope. O homem um ser que tem conscincia de seu prprio ser, e do que tal ser pode ser. Por isso, busca incessantemente, aperfeioar-se, atravs de sua associao aos outros homens. Vale-se dessa sociedade, como instrumento essencialmente humano, que ele constri a partir de sua inteligncia. Por outro lado, o homem um ser infinito, com infinitas necessidades humanas. Em decorrncia, organiza, dentro da sociedade, grupos sociais que so instrumentos especializados para o exerccio de suas atividades peculiares. Cada grupo social, assim, tem uma finalidade prpria, a qual a razo de ser desse mesmo grupo. O homem vive em sociedade e em grupos sociais. No seio de cada grupo, desempenha um papel que deve ser adequado finalidade desse grupo, exercendo atividades que, necessariamente, interferem nas atividades dos outros homens do grupo. Essas interferncias mtuas e permanentes so o verdadeiro tecido das sociedades, o que autoriza dizer-se que nelas no h vazios: o espao que medeia entre um homem e outro est preenchido pelo campo de ao de cada um desses homens. O homem atua nesse seu campo e recebe a atuao de outros homens, estabelecendo-se verdadeiras interaes que integram a prpria estrutura do homem. O homem um mecanismo de ao e reao: age sobre os outros homens e reage ante as aes destes sobre ele.2 Toda sociedade produto da inteligncia humana, e tem em vista, sempre, um fim a realizar. Subjacente na constituio de todo grupo social, h sempre uma idia a realizar, e cuja realizao o homem sabe ser impossvel, para si s: essa idia o fim para o qual o grupo se organiza. A idia, que o grupo pretende realizar, realiza o grupo. Realizar o grupo dispor os meios em tal ordem que o levam ao seu fim. Realizar o grupo ordenar os meios para a consecuo dos objetivos que o grupo visa a alcanar.3 De tal sorte, a ordem no grupo necessria para que os homens que o integram atuem livremente em seus campos. A ordem, assim, to necessria quanto o prprio grupo, de tal forma que se pode mesmo afirmar que este no existir como tal se aquela no existir. A conscincia da necessidade de uma ordem outra nota caracterstica do ser humano. O homem vive ordenadamente em grupos sociais e na sociedade. O estabelecimento dessa ordem, portanto, condio sine qua non de existncia do grupo. E dela advm a autoridade que os membros nele reconhecem para poder ordenar-se e ordenar seus componentes. Donde o poder de editar normas de conduta, que ho de estabelecer limites nas atuaes dos homens, dentro do grupo, e do prprio grupo.
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, pois, da conscincia da necessidade de existncia do grupo, bem como da certeza de que esse grupo h de ter poder normativo, que nasce a legitimao dos dirigentes do grupo para o estabelecimento de regras: o poder legtimo do qual emanaro as normas permitindo, ou proibindo certas aes, tendo em vista a idia final desse grupo. a conscincia dessa necessidade que legtima o poder de regular as atividades do homem. Somente aquelas atividades que forem apropriadas, ou que no forem prejudiciais consecuo do ideal do grupo, que podero ser desenvolvidas, com autorizao do grupo; e as que lhe forem perniciosas devero ser proibidas. A liberdade do homem em sociedade a quantidade de movimentos autorizados, ou no proibidos pelo governo legtima do grupo. Ou, como disse Fulton Sheen, liberdade o direito de fazer o que deve ser feito,4 visto que as aes e omisses do homem precisam ser apenas as interaes necessrias, isto , aes e omisses que necessariamente devem ser autorizadas ou proibidas, mediante mandamentos emanados do legtimo governo do grupo. Tais mandamentos so a prpria vontade do grupo, porquanto devem expressar as condies indispensveis para que o grupo seja o instrumento de que o homem precisa utilizar-se para alcanar seus objetivos. So normas, regras de conduta, leis ticas, que indicam quais as aes que o homem deve e pode praticar, assim como quais aquelas que no deve e no pode praticar. So normas que se referem necessidade do homem e do grupo, e, portanto, dizem respeito s interaes necessrias para que esse grupo seja o que precisa ser.5 Da noo de necessidade no sentido de que no possvel ser de outra maneira nascem os sentimentos de dever e de poder: o homem no s deve (visto que esse o meio adequado para atingir seus fins) como pode (j que essa maneira indispensvel para que os consiga) praticar determinadas aes. A norma, ento, que o grupo promulga especializa-se: deixa de ser mera indicao de conduta para se tornar em autorizao para agir. Nasce a norma jurdica: o mandamento autorizante. A norma jurdica nasce da conscincia que o grupo tem de sua necessidade. Ela no mera formulao terica; no simples produto da inteligncia; no apenas uma inveno dissociada da realidade social. A norma jurdica uma descoberta da inteligncia6 voltada para o futuro, tendo em vista uma idia a realizar. Toda lei (lato sensu) uma projeo para o porvir; sempre uma previso: plano concebido do que vai acontecer.7 Da por que dizia Gorges Rnard8 que a lei uma tentativa audaz de domnio do presente sobre o futuro. Sempre, no entanto, a norma jurdica se funda numa determinada situao social, posto que, necessariamente, ela se dirige ao grupo de homens a que se destina hoje. a condio bsica de sobrevivncia da sociedade, enquanto humana. o meio de que se serve o grupo social para possibilitar aos seus membros a conquista de seus objetivos. frmula para realizao da idia que causou o prprio grupo. A norma jurdica condio da existncia humana do homem e se revela atravs da necessidade consciente de que somente em sociedade poder o homem prosseguir em busca de seu destino, de sua perfeio. O direito a deduo lgica das relaes humanas, enquanto oficialmente autorizadas pelo governo legtimo do grupo, ou omisses impostas da mesma forma.9 O costume um fenmeno de natureza essencialmente social: nasce de uso que tende generalizao, graas repetio diuturna de um determinado comportamento, em face de determinadas circunstncias sociais. Essa repetio quase habitual, nos primeiros anos de vida humana, tem mnima participao da conscincia do homem. Nos primrdios da civilizao, o homem no distinguia, nos seus hbitos, atitudes morais, ou religiosas, nem jurdicas. O mundo que o cercava era um mistrio completo e era preciso fazer o que seu antepassado fizera para no correr o risco de castigos desconhecidos.10 Um dia, nasceu o esprito crtico, atravs de uma dvida curiosa, e o homem comeou a indagar, com algum mtodo, esse comportamento. Desse juzo, muitas vezes, surgiu a rebelio contra o costume. Exatamente em razo da desobedincia consciente das atitudes costumeiras, emergiu a pretenso normativa do costume.11
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A medida que essa normatividade emergente do costume se aplicava a determinadas situaes da vida em sociedade, com sentido corretivo, e com o apoio do governo do grupo, para preservao de um equilbrio social, o costume assim considerado assumia carter nitidamente jurdico, diferenciando-se, cada vez mais, dos costumes morais, ou religiosos, ou de simples trato social. Era chegado o momento em que o homem tomava conscincia de si mesmo, estabelecendo valores em sua vida. Sua aceitao quase irracional de um determinado comportamento passou a ter conotaes conscientes: o reconhecimento de uma necessidade grupal na manuteno de tais costumes fazia nascer o sentimento de juridicidade deles. O homem, a partir de ento, passou a sentir-se autorizado, pelas normas emergentes do costume, a praticar os atos de que se tratava, no mais porque assim sempre fora, mas porque assim deveria ser, porquanto tais atos integram a prpria constituio da sociedade em que vivem, e so necessrios vida social, segurana das relaes humanas. A regra nascida de tais comportamentos se reveste de um autorizamento intrnseco que o governo do grupo confere a cada individuo desse mesmo grupo, tendo em vista o bem comum. regra nascida da conscincia de sua necessidade, em prol da manuteno de um comportamento que til sociedade e que, por isso mesmo, merece a sano do governo do grupo.12 E apenas nessa sano da chefia do grupo, nessa autorizao contida nessa norma, nessa conscincia de necessidade essencial ao prprio grupo, que reside a diferena fundamental entre norma costumeira, de carter jurdico, de outras, da natureza moral, religiosa, ou de trato social. O homem pode esperar que o seu semelhante tenha um comportamento previsvel, porque a isso est autorizado e porque, se o comportamento de seu prximo no for aquele estabelecido pela norma, pode socorrer-se do prprio governo do grupo, a fim de obter o comportamento previsto e desejado. No se trata, simplesmente, de obter uma cominao de pena (sano) a quem lesou o seu interesse, violando tal norma costumeira: trata-se, muito mais, de poder exigir, oficialmente, esse comportamento esperado, ou a reparao do dano que sua inadimplncia causar. As demais normas emergentes do costume (normas morais, religiosas, de trato social) tambm so acompanhadas de alguma sano pblica, mas no oficial. conhecida a posio de quem se via desafiado para um duelo, no sculo XIX: ou se sujeitava disputa, mesmo contrariando o Direito que proibia tais pelejas ou se submetia a uma terrvel sano social que o rotularia, para sempre, como covarde. Tal conduta, no entanto, por no ser necessria aos destinos do grupo, no se revestia de juridicidade e no podia ser oficialmente exigida, sendo mesmo proibida. A idia de necessidade, pois, como j se viu, indispensvel para a formulao de uma norma jurdica, porque esta h de ser promulgada pelo governo do grupo, a fim de poder ser oficialmente exigido o seu cumprimento. Essa mesma idia de necessidade preside ao nascimento de normas jurdicas costumeiras, com base em comportamento reiterado que a sociedade, por seu governo, entende indispensvel ao fim a que ela mesma sociedade se destina. A conduta costumeira, para refletir norma jurdica, deve dar ao homem a certeza de que pode esperar que o seu semelhante se comporte de uma determinada maneira, sob pena de, no o fazendo, poder contar com o prprio governo do grupo para exigir aquele comportamento, ou para receber a reparao do dano que a inadimplncia causar.13 O costume jurdico, dessa forma, o modo primitivo de manifestao do Direito. Nasce diretamente da conscincia humana, da vida humana, sem qualquer trabalho de elaborao terica, nem intelectual. Se nest point la coutume qui en a fait une rgle de droit, mais cest une rgle de droit qui se manifeste lextrieur par la coutume, afirma Lon Duguit.14 Cabe ao governo do grupo descobrir no costume a norma de Direito e dar-lhe a guarida necessria para sua eficcia, j que, via de regra, ser em pretrios oficiais que tal regra h de recobrar toda a sua fora de imperativo autorizante. Exatamente porque o costume jurdico o direito que se manifesta como que brotando diretamente da conscincia humana, ele o mais fiel limite da dimenso da vigncia efetiva da norma,15 vale dizer: o direito intensamente vivido, com a mesma naturalidade com que o homem vive em sociedade. Eis por que, ao se falar em fonte do direito, surge o costume como sua primeira e mais natural maneira de produo. A palavra fonte, no entanto, no sentido de lugar de onde provm o direito, mero tropismo de linguagem, j que a nica e verdadeira fonte a conscincia humana. A palavra fonte, pois, deve ser entendida como modo da manifestao do direito, ou mtodo de estudo
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histrico do direito. Essas maneiras de manifestao do direito que, inadvertidamente, uns chamam de forma de manifestao,16 podem dar-se formal e informalmente. O costume, que manifestao informal do direito, sempre antecede, logicamente, manifestao formal, quer quanto elaborao de leis, regulamentos etc., quer quanto jurisprudncia.17 Em razo dessa verdade, sempre concilivel a existncia do direito costumeiro, em sociedade amplamente desenvolvida, ao lado de um direito legislado, posto que todo costume criado pela comunidade subjacente e no pelo Estado-poder, no obstante dependa deste para o reconhecimento de sua fora obrigatria, e para que tenha, efetivamente, eficcia. Cabe ao poder governante reconhecer a fora jurdica do costume, consagrando aquela opinio juris dos interessados e a necessitas que a prpria sociedade, pela sua reiterao, j lhe reconheceu.18 A conscincia humana, em verdade, pois, a nica fonte produtora do direito, sua nica fonte, estrito senso. A sociedade, como instrumento humano, o campo onde essa criao se projeta, e o governo dela tem por dever irrecusvel reconhecer o costume, sua fora de autorizamento, desde que essa atividade seja adequada prpria finalidade dessa mesma sociedade. Deve o governo do grupo formalizar as regras que emergem do costume, quer elaborando, a partir delas, leis, quer dando-lhe plena guarida nos seus pretrios, onde os homens vo buscar a satisfao de seu direito violado, e onde, em verdade, se aplica o direito em concreto.19 Nos tribunais, em verdade, onde mais se faz sentir essa fora jurgena do costume.20 No , todavia, apenas ali que se d, como parece ter acreditado nosso Clvis Bevilqua. Nosso querido jurista parece no ter sentido essa verdade profunda, visto que atribua ao costume a qualidade de um verdadeiro princpio geral de direito (quando ele j o direito em si mesmo), laborando em evidente equivoco (cf., Comentrios ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), I/81, So Paulo, 1959). Disse, com efeito, o mestre: Ordinariamente, o costume se forma de um modo refletido pela jurisprudncia e pela doutrina.21 verdade, porm, que Clvis chegou a admitir que o costume tambm se forma atravs da prtica dos interessados (casuisticamente, portanto), quer dizer, no uso que uma lei posterior inscreve no direito legal.22 A verdade que a formao do costume essencialmente espontnea, no nascedouro, e brota diretamente do sentimento de que sua prtica corresponde a uma necessidade jurdica, isto , necessidade que o governo do grupo tem por funo principal fazer respeitar,23 se o governo verdadeiramente legtimo vale dizer, se est inclinado, seriamente, a conduzir o grupo aos fins a que este se props. Tamanho o enraizamento, na conscincia popular, da necessidade e eficcia do costume jurdico, que os pases de direito costumeiro hoje, como ontem sempre sofrem menor influncia de legislaes estrangeiras, ou dc direito escrito de qualquer outra nao. Em Frana, nas regies em que imperava o droit coutumier, no ancien rgime, segundo nos contam Aubry e Rau,24 o Direito Romano que serviu de fonte subsidiria ao Direito local, quando e onde o costume fosse silente a respeito de um determinado problema. A conscincia do que h de jurdico no costume que realiza, ao mximo, a humanizao de homem. Por Direito brasileiro deve-se entender o conjunto de normas jurdicas que regulam as relaes humanas na sociedade brasileira. , pois, o conjunto de imperativos autorizantes, que do aos brasileiros a dimenso de suas interaes necessrias. Tais normas recolhidas da profundidade da conscincia do homem brasileiro so todas as regras que vigoram em determinado tempo e num certo espao. Assim, o costume, no Direito brasileiro, no mera fonte subsidiria como se pretende, merc de uma anlise apressada do que dispe o art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400). Com efeito, falar-se em omisso da lei no o mesmo que falar-se em omisso do direito. O que se pretende, com tal dispositivo, que a lei tenha primazia, na soluo dos conflitos, visto que, por ser escrita, encerra um maior grau de certeza do prprio direito, tanto para os que o pedem ao juiz
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como para o prprio juiz que o deve dar. A rigor, no se poderia mesmo falar de omisso de direito: se h um determinado fato, em que os interessados intervm com sua plena e comum conscincia jurdica, apoiados pelos demais componentes do grupo social a que pertencem, tal fato j se encontra eivado de juridicidade, muito embora possa no existir lei (nem mesmo costume), que o regule. Cumprir ao intrprete descobrir, na manifestao da vontade dos interessados, bem como atravs da opinio juris dos componentes do grupo, a norma que emergir desse fato, e aplic-la. Quando, por outro modo, h omisso da lei, sem que haja efetivamente uma norma jurdica que possa regular a espcie, porque o fato defeso pela conscincia jurdica do homem comum, e tal fato no poder constituir-se em costume jurdico, por ser indesejvel ao grupo, tendo em vista o fim prprio de cada sociedade, que o de servir ao homem, como seu mais humano instrumento de persecuo de seus objetivos. O problema de omisso, ou de lacuna, pois, somente diz respeito lei escrita e no ao Direito, como conjunto de normas jurdicas que regem uma determinada sociedade. O direito sempre existir, onde quer que exista uma interao necessria dos homens que compem a sociedade de que se trata. Apenas a forma de ser revelado esse direito que ser matria de disposio legal, onde o direito escrito for a tnica da formulao das normas jurdicas. Da por que o art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400) deve ser entendido como uma autorizao ao juiz para que ele descubra o direito no seio da prpria sociedade (costumes e princpios gerais de direito) se a legislao no dispuser a respeito do fato que lhe posto sob anlise. Menos que autorizao, talvez o art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400) seja apenas um simples lembrete de ordem normativa, porque o juiz no pode desconhecer o direito (da mihi factum, dabo tibi jus) e dever extra-lo das fontes de que dispe. Dessa forma, o juiz, como rgo do poder governante, promulgar a norma que ainda no estava promulgada atravs da edio de uma lei escrita. No Direito brasileiro, parece no ser muito apropriada a distino dos costumes em secundum legem, practer legem e contra legem. Segundo os doutrinadores, secundum legem um preceito que, embora no esteja contido na lei, por ela admitido expressamente; ou, ento, o costume que estabelece uma norma de interpretao, ou de aplicao de uma lei; praeter legem, o costume supletivo que somente pode ser aplicado na omisso da lei, que vai alm da lei, preenchendo-lhe a lacuna; contra legem, o que estabelece norma contrria lei. J se viu que o costume uma manifestao social impregnada da norma jurdica. Se a lei escrita remete o aplicador ao costume, no quer isso dizer que o costume esteja sendo admitido pela lei, como se fosse esta que fizesse o costume tornar-se jurdico e, portanto, conter norma jurdica. Ocorre, simplesmente, que a lei, por no pretender regular aquilo que j est satisfatoriamente regulado pela norma contida no costume, remete o aplicador a essa norma que, evidentemente, j existia mesmo antes da existncia da prpria lei. Assim, a norma emergente do costume, ao qual a lei faz remisso, no surge secundum, ou por causa da lei: ela j est viva no prprio costume, e perfeitamente reconhecida pelo governo do grupo: reconhecida duas vezes, at. Uma porque a norma vigora, independentemente da lei, por tcito consenso desse governo; outra, porque, deixando esse consenso tcito, expressamente o governo a sanciona muito embora de maneira vaga, sem especificar qual o costume a que se refere. E isso explicvel, porque se a lei tivesse de reproduzir a norma costumeira, esta passava categoria de lei; e, por mais, o costume, devido sua prpria natureza, tem intensidades e efeitos jurdicos diversos, nos diversos lugares em que se manifesta. Dessa forma, a lei, para conservar essa denominao, com propriedade, deveria referir-se a todos os costumes atinentes matria. Da por que a lei remete o intrprete simplesmente ao costume para que deste aquele extraia a norma aplicvel ao caso concreto. Assim, no a lei que d ao costume uma fora revestida de obrigatoriedade, isto , no a lei que transforma a norma contida no costume em um mandamento autorizante. Ele j o , desde que o grupo o quis assim, uma norma jurdica, por seus prprios efeitos jurdicos. Da mesma forma, dizer-se que h costume praeter legem, isto , alm da lei, ser o mesmo que reconhecerem-se diferenas entre as normas jurdicas reveladas pela lei e as que o costume revela. Se o governo do grupo deixou de legislar sobre determinado fato, ou o fez porque para esse fato j
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havia norma jurdica suficiente (contida em um costume), ou porque esse fato ainda no fora objeto de suas consideraes. Em ambas as hipteses, desde que se trata de um fato, tendo o grupo social estabelecido a maneira de regul-lo, de acordo com sua prpria conscincia jurdica, de conformidade com sua moral e com os princpios de direito que o inspiram, a norma jurdica j est vigente, e ser uma petio de princpio dizer que, por ser silente a lei, o costume vai alm desta. Quanto ao costume contra legem, preciso consider-lo sob dois aspectos: o costume que contraria uma lei inaplicvel ou inaplicada; o costume que contraria uma lei que est sendo aplicada. No primeiro caso, no se pode falar, propriamente, de um costume contra legem, porque lei que no se aplica, embora a hiptese que ela prev esteja ocorrendo, no lei com eficcia, isto , lei nenhuma. o caso muitas vezes examinado do art. 141 de nosso CC. Esse dispositivo legal estabelece: Art. 141. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no passe de Cr$ 10.000,00. A redao desse artigo foi dada pela Lei 1.768, de 18.12.52, e, pois, a importncia nele mencionada equivale, hoje, a Cr$ 10,00. Pois bem: recente julgado do STF no RE 68.704-MG, relatado pelo eminente Min. Barros Monteiro (in RTJ 54/63), nossa Maior Corte decidiu: Venda de gado. Sendo negcio em que costume ser feita verbalmente, no nega vigncia ao art. 141 do CC, acrdo que o admite provado apenas por testemunhas, principalmente se confirmado, posteriormente, por gestos e atitudes do vendedor. que, segundo disse outro julgado (RT 132/660), exigir que os contratantes cumprissem tal dispositivo seria, alm de introduzir nos meios pecuaristas locais um fator de dissociao, visto que, segundo os usos e costumes correntes no mercado de Barretos, os negcios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiana, verbalmente, sem que entre os contratantes haja troca de qualquer documento. No Direito brasileiro, o costume se manifesta em todos os setores de nosso sistema jurdico: No Direito Civil, est, expressamente previsto nos arts. 882, 2., 1.014, 1.192, II, 1.210, 1.215, 1.218, 1.221, 1.242, 1.569, I, do CC, na Lei 492/37, art. 3., e no Dec.-lei 9.588/46, art. 8., entre outros. No Direito Comercial, onde sua influncia mais marcante, os costumes ganham, mesmo, foros de direito escrito, eis que sua principal maneira de prova o seu assentamento nas Juntas Comerciais. A Junta Comercial de So Paulo, por sinal, em 1940, chegou a publicar os costumes das praas de So Paulo e de Santos, como que os codificando, no obstante isso no lhes tire a natureza especifica de jus non scriptum. No Direito do Trabalho (art. 8. da CLT (LGL\1943\5)); no Direito Processual Civil, onde foi por demais generalizado o costume de entrega de memoriais aos julgadores, contrariando as expressas determinaes do princpio de oralidade do processo. At mesmo no Direito Penal sensvel a infiltrao dos costumes, que a despeito de toda a conotao de legalismo desse Direito, a partir de Beccaria; admite sua influncia, quando auxilia a compreenso de determinados conceitos (mulher honesta, honra, decoro), bem como na extenso de causas da excluso de antijuridicidade ou de culpabilidade.25 Tambm no Direito Processual Penal h presena dos costumes, agindo, embora at mesmo ante o silncio da lei, quanto sua aplicao como norma de interpretao (art. 3. do CPP (LGL\1941\8)).26 Por fim, em face da prpria natureza do Direito Internacional Pblico, e mngua de um rgo governante das naes (mister a que nem mesmo a prpria ONU pode pretender, e muito menos os tribunais internacionais, pela falta absoluta de um Poder Internacional), os costumes tm primazia quase absoluta na regulamentao das regras de conflito e de convenes. Aqui, mais que alhures, na regra pacta sunt servanda, tm aplicao direta os costumes internacionais que se baseiam, precipuamente, nas normas ditas de cortesia internacional. To marcante e deve ser a presena do costume jurdico na vida de uma nao, que no parece absurdo afirmar-se que um povo que se sujeitasse, estritamente, aos ditames de seus legisladores, seria povo sem alma, sem esperanas, sem liberdade.
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1 John Donne, citado por Thomaz Merton, in Homem algum uma ilha, p. 21, Agir, So Paulo, 1961. 2 Goffredo Telles Jr., O Direito Quntico (1. ed., p. 256, Max Limonad, So Paulo); Os vazios na sociedade no so vazios: so campos. S seres humanos e seus respectivos campos enchem todo o espao social. Nesses campos que os homens e os grupos humanos agem uns sobre os outros. Neles, portanto, que se do as interaes dos homens e dos grupos. 3 Goffredo Telles Jr., ob. cit., p. 255. 4 Fulton Sheen, O Problema da Liberdade, Agir, So Paulo. 5 Goffredo Telles Jr., ob cit., p. 258. 6 Goffredo Telles Jr., ob. cit.: Observe-se que a norma jurdica no resulta de uma inveno da inteligncia, mas de uma descoberta (p. 260). V. tambm Jos Gomes B. Cmara, In Subsdios para a Histria do Direito Brasileiro (tomo III/265, Livraria Brasiliana Editora, Rio, 1966): A verdadeira norma jurdica no se cria, no se estabelece arbitrariamente, no se decreta: descobre-se, formula-se. 7 Goffredo Telles Jr., ob. cit., p. 233: A lei o plano concebido do que vai acontecer. 8 Gorges Rnard, Le Droit, lOrdre et la Raison, p. 11, Sirey, Paris, 1927. 9 M. Ortolan, Explication Historique des Instituts de lEmpreur Justinien p. 368, nota 2, (H. Plon Editeur, Paris, 1957): Le droit nest outre chose quune concption mtaphisique, que notre raison dduit de tout rapport dhomme homme dans lequel lun a la facult dexigir de lautre une action ou une inaction. 10 Luis Recasns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho (p. 153, Porrua Mxico 1952): la costumbre para el hombre primitivo, representa no tanto la consciencia de un deber ser, sino ms hien el carril forzado sobre el cual discurre por inercia su vida. 11 Idem Tratado General de Filosofia del Derecho, p. 169, Porrua, Mxico, 1970: Entonces, pues, se dibuja en la costumbre la expresin de un deber ser que estar o no justificado, pero que tiene esa pretensin. 12 Paul Roubier, Thorie Gnrale de Droit, p. 15, Recuell, Sirey, Paris, 1951: La rgle coutumire tire toute sa valeur de la ncessit qui la fait adopter; elle offre cet gard une valeur pratique certaine. 13 Lon Duguit, Manuel de Droit Constitutional, p. 55, Albert Fontemoing diteur, Paris, 1907: Lorsqune certaine manire de procder a t suivie pendant un certain temps, toutes les fois que la mme situation se prsentait, elle devient une rgle et une rgle couturniere. 14 Idem, ob. e loc. cits. 15 Luis Recasns Siches, ob. cit., p, 168, nota 11: por vigencia efectiva entiendo el hecho de que una forma objetivada y colectiva de vida humana sea realmente practicada, sea revivida habitualmente por las gentes del grupo. 16 Cf. R. Limongi Frana, Formas e Aplicao do Direito Positivo, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1969. 17 Paul Roubier, ob. cit., p. 12: Au vrai, pour peu quen y rflechisse, le problme des sources non-formelles aparait mme comme le problme fundamental: car les sourmelles, si elles ont t
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adoptes par les pouvoirs publics, remontent toujours une origine antrieur; elles furent auparavant dj des rgles non-formelles, et celles-ci aparaissent alors comme des sources prlmalres ausquelles lordre juridique, en les transformant en sources formelles, a seulement ajout un titre suplmentaire, savoir, la raison dautorit. 18 Jean Dabin Thorie Gnrale du Droit, p. 39, Dalloz, Paris 1969: En premier lieu, quelle que soit la dfinition que lon donne de la coutume (juridique) et mme si lon tient, avec la doctrine classique, quelle est le fait du peuple, indpendamment de tout concours, de lautorit publique, est indniable que dans la socet politiquement organise, la coutume ne saurait au cas de fitige simposer se les autorits de ltat (ou dune societ des tats) refusent de lui reconnaitre force obligatoire: lopinio juris des intresss doit recevoir la conscration de tribunaux et des organes daplication du droit. Franois Gny, Mthode dInterpretation et Sources en Droit Positif, I/32, Librairie Gnral de Droit et de Jursprucence, Paris, 1954: La loi et la coutume travaillent elles-mmes constament sur ce tissu complexe de la vie sociale, sans lequel la plupart de leurs disposittons resteraient incomprhensibles et vaines. Il ny a pas stonner, par suite, que les textes lgaux renvoient souvent les usages de ce genre (trs impropement qualifis coutumes) qui leur permettent de fixer par assimilation las rgles quils entendent tablir. 19 Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, 1./278, Max Limonad, So Paulo, 1952: As fontes do Direito, pois, consideradas em sua substncia, encontram-se, potencialmente, na conscincia comum do povo; consideradas, porm em sua manifestao exterior, e formal encontram-se no Estado, que s atualiza, delas extraindo normas positivas, dotadas de vida e forma e obrigatoriedade. 20 Bartolo disse, com muita argcia; Actos inducunt consuetudinem, non quia judicium sit causa consuetudinis, sed quia ex illis actibus faciliter comprehenditur tacitus consensus populi. 21 Clvis Bevilaqua, Teoria Geral do Direito Civil, 7. ed. atualizada por Achilles e Isaas Bevilqua, p. 25, livraria Francisco Alves, So Paulo, 1955: Kohler diz que o Direito Consuetudinrio uma expresso da conscincia do povo e, por isso mesmo, uma formao social espontnea. Sem dvida, o costume expresso da conscincia coletiva, como tambm o e direito escrito; mas no nos devemos iludir com essa espontaneidade com que se constitu o direito extralegal. Ordinariamente, o costume se forma de um modo refletido, pela jurisprudncia dos tribunais (auctoritas rerum similiter judicatarum) e pela opinio dos escritores (responsa prudentium, opinio doctorum). 22 Idem, ibidem, p. 27 e ss. 23 Roberto de Ruggiero, Instituies de Direito Civil, p. 98, trad. de Ary dos Santos, Saraiva, So Paulo, 1957: O costume a forma espontnea da formao do Direito, ao passo que a lei sua reflexa, e historicamente tambm a fonte primeira e exclusiva das normas jurdicas. Para esse autor, costume a observncia constante e uniforme de uma regra de conduta, por parte dos membros de determinada comunidade social, convencidos de sua correspondncia a uma necessidade jurdica, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, p. 20, Parte Geral, Saraiva, So Paulo, 1960: Sua legitimidade promana dessa reiterao, que produz a tendncia conformidade geral, transformando-a em ordem autoritria do ente coletivo. 24 Aubry e Rau, Cours de Droit Civil Franais, 6. ed., I/255, Librairie Marchal & Billard, Paris, 1936: O Direito Romano, de um modo geral, no obteve, nas regies regidas pelo costume, fora obrigatria de um direito escrito, entretanto, quando o estudo cientfico da legislao justiniana teve progresso na Frana, ele foi consultado como razo escrita, para suprir, no silncio dos costumes, principalmente em matria de obrigaes e contratos. 25 Anbal Bruno, Direito Penal, Parte Geral, I/189, Forense, Rio, 1959: Em muitos desses casos, o prprio fundamento da justificao ou dirimente, ou a limitao da sua eficcia, est no costume, na prtica uniforme e constante, segundo os interesses e tendncias sociais e culturais. 26 Hlio Tornaghi, Instituies de Processo Penal, I/140, Forense; Rio, 1959: Conquanto o art. 3. do CPP (LGL\1941\8) no faa referncia ao costume, claro que ele poder servir para colmar as lacunas da lei.
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COSTUME: FORMA DE EXPRESSO DO DIREITO POSITIVO


Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 1 | p. 671 | Out / 2010DTR\2012\1418 MARTA VINAGRE Advogada no Estado do Par. rea do Direito: Civil Sumrio: - 1.Fonte do Direito e forma de expresso do Direito - 2.Costumes Definio, requisitos, aspectos gerais - 3.Fundamento jurdico dos costumes - 4.Importncia dos costumes Confronto com a lei 5.Prova dos costumes - 6.Espcies de costumes - 7.Direito consuetudinrio contra legem 8.Costumes jurdicos (exemplos)

Revista de Direito Civil RDCiv 45/16 jul.-set./1988 1. Fonte do Direito e forma de expresso do Direito No se confunda fonte com forma de expresso ou de revelao do Direito. Fonte, no sentido de causa geradora, causa eficiente, de ante-suposto da existncia, de fato de onde provm, no tem o mesmo significado que forma de expresso, de testemunho, de revelao do fenmeno, como a febre no a causa da infeco, embora a revele. Assim, a melhor e mais moderna doutrina (no Brasil, principalmente com Limongi Frana) aponta que o Direito Positivo no se cria ao lu, no surge na sociedade como a fruta madura que despenca da rvore. A causa geradora do Direito o direito natural, aliado vontade humana. Verificada uma necessidade social, recolhe-a e interpreta-a o arbtrio humano, e as regras que as necessidades impem se transformam naquilo que se denomina Direito Positivo. Portanto, o que se convencionou chamar de fontes formais, na verdade e realmente, no so fontes; pelo menos no so fontes no sentido estrito e tcnico do vocbulo. O Direito precisa ser revelado, transmitido, exteriorizado, para que seja conhecido, imposto, divulgado, obedecido. E aqui que vo cumprir d seu importante papel as formas de expresso do Direito, os modos pelos quais o Direito se manifesta. Se permitem a comparao, as formas de expresso so como que o aparelho de televiso, que transmite, que revela, que exterioriza a imagem, embora alhures esteja a fonte geradora. Forma fundamental de expresso do Direito a lei, havendo muitas formas complementares, podendo citar-se o costume, a jurisprudncia, os princpios gerais de Direito. Deixamos propositalmente de apontar a analogia, pois ela consiste em aplicar a uma hiptese no-prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante, tratando-se, portanto, nem de fonte, nem de forma de expresso do Direito, mas de um processo lgico de interpretao. um mtodo de aplicao da lei. 2. Costumes Definio, requisitos, aspectos gerais Transmitidos esses conceitos preliminares, analisaremos, agora, o tema especfico a que nos propomos, que referto de questes da mais alta indagao, no s jurdica, como filosfica e sociolgica, e tem sido objeto da preocupao de juristas e pensadores desde a mais remota antiguidade. Comecemos pela definio de costumes, aproveitando a de Vicente Ro, que nos parece excelente: Costume a regra de conduta criada espontaneamente pela conscincia comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica.1 A doutrina, tradicionalmente, exige dois requisitos para a configurao do costume: um objetivo, ftico, material, e outro subjetivo, espiritual, psicolgico. O primeiro o uso prolongado, com caracteres de uniformidade, publicidade, generalidade. O segundo a convico de sua obrigatoriedade, que os romanos chamavam opinio necessitatis. Alm desses elementos, no se
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olvide que os costumes, para que tenham significao jurdica, no podem divorciar-se da moral e que, como todo elemento da ordem jurdica. tm de estar conforme o Direito Natural. A repetio por um longo tempo da conduta, em interferncia intersubjetiva, a marca, o aspecto capital do costume. Pelo que acima expusemos, fcil desde logo ver-se que no basta a pluralidade de atos uniformes. O costume passa a ser jurdico quando consagrado e valorizado pela opinio necessitatis. pela convico arraigada de que ali existe uma regra de conduta. A opinio juris et necessitatis, ou, mais simplificadamente, opinio necessitatis que transmuda um mero uso, um costume qualquer, em costume jurdico. E do costume jurdico que desejamos tratar aqui. H outras regras de conduta no corpo social de vria natureza: morais, religiosas, tcnicas, de cortesia, de higiene, de etiqueta, de moda, enfim, convencionalismos no-jurdicos, prticas sociais as mais diversas. Mas norma de conduta com fundamento jurdico s ter o costume, e na medida em que seja reputado como vinculante e obrigatrio pela conscincia popular. Este dado, de ordem espiritual, ideal, que o grande Savigny chamou Volksgeist, tem o condo de juridicizar o uso, transformando-o em jurdico e a reside o elemento mais alto e nobre do costume, porque o que o consagra como obrigatrio, funcionando como o animus, que tem o poder de mudar a natureza da deteno, elevando-a categoria de posse. Embora alguns autores estabeleam sinonmia entre usos e costumes e at preceitos legais se refiram a eles, assim, englobadamente, tecnicamente representam figuras distintas: uso a repetio de atos, a reiterao da conduta. O costume vem a ser a regra que do uso decorre. H usos que se transformam em costumes e que formam o Direito Consuetudinrio. E h usos e costume, que no so jurdicos. O que essencialmente distingue o costume de outras regras que emanam tambm das prticas sociais que a conduta uniforme e veterana que o forja no seio do povo reflete um ponto-de-vista sobre justia, 2e dele surge uma norma, norma jurdica, dotada de sano e coativamente assegurada. Alm do contedo diverso, o elemento de convico que estabelece a fronteira entre o costume e aquelas outras figuras. Se h costume, no porque existe apenas uma prtica no corpo social, por mais anci que ela seja, mas porque, alm disso, os membros da coletividade esto imbudos da crena e da certeza de que h obrigatoriedade naquela determinada prtica e ela deve ser seguida, no por bondade ou altrusmo, mas em razo de se estar diante de uma norma de conduta a ser obedecida; de uma regra jurdica a ser cumprida. Como os sentimentos humanos mais puros, fortes e duradouros, que se sedimentam aos poucos e vo se erguendo com segurana e solidez, tornando-se quase irremovveis, o Direito que emerge dos costumes no nasce de pronto, no aparece de repente, no surge de um jato; a sua formao se d paulatinamente, atravs de uma continuidade lenta e gradual. Em nada parece com a avulso e seus caracteres so o de aluvio, como observa Louis Josserand. 3 Jus non scriptum, Direito Consuetudinrio, Direito Costumeiro, Direito Popular, Direito Espontneo, Direito Extralegal (Pontes de Miranda), Direito Autntico (Savigny), Direito Usual (Ihering), Direito Instintivo (Picard), qualquer dos nomes que o costume recebe, revela a sua gnese no seio da comunidade; a sua origem na conscincia popular; a sua consagrao no esprito do povo. Por tais atributos, o costume a forma de expresso do Direito mais livre, mais autntica, mais democrtica. A lei corre o risco de ser e s vezes inadequada, arbitrria, indesejada, anti-social. Nada mais dramtico do que a lei injusta. Tais erros e desvios no podem, normalmente, ocorrer com o costume, pois, por sua prpria natureza, ele exsurge naturalmente, espontaneamente, diretamente da vontade dos jurisdicionados. No imposto por uma organizao formal, por um Poder estatal, mas nasceu porque foi querido pelo povo. Ulpiano deu uma definio de costumes que atravessou os tempos e ainda hoje pode ser aproveitada, em mais uma demonstrao da uniformidade, permanncia e atualidade das lies dos velhos jurisconsultos romanos: mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus, ou, em vernculo: Costumes so os tcitos consentimentos do povo pela inveterada prtica de atos semelhantes. Qual o tempo que deve ter essa inveterada prtica? A famosa Lei da Boa Razo, de 18.8.1769, inspirada pelo clebre Marqus de Pombal, reprovou os costumes contrrios boa razo, os que
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conflitassem com as leis e os que no tivessem a durao de 100 anos, pelo menos. Nosso Regulamento Comercial, n. 738, de 25.11.1850, arts. 25 e 26, reduziu o prazo para 50 anos. Data venia, consideramos arbitrrio e sem base lgica e cientfica estabelecer-se um tempo de durao para que uma conduta reiterada seja e possa ser juridicizada. No razovel e a nosso ver nem possvel prefixar-se um perodo de tempo para que um uso constante e reiterado se transforme em costume. Como marcar com exatido o seu termo inicial, p. ex.? Vicente Ro4 pondera ser certo que, ao lado de costumes de prtica imemorial, outros existem de prtica relativamente recente. A longa consuetudo e os diuturni mores do Direito Romano, conceitos fluidos e variveis, passveis, por sua abrangncia e flexibilidade, de serem aplicados generalidade dos casos, so melhores que frmulas aritmticas. Abandonando um critrio rgido e certo, mas atento a que a prtica social tem de ser vetusta, para que um costume seja considerado norma jurdica, o intrprete alm dos demais requisitos que apontamos acima deve considerar a natureza do fato, as circunstncias do caso, e verificar se houve uma conduta reiterada, generalizada, contnua, uniforme, durante um tempo mais ou menos longo, e se essa conduta tida e reputada como obrigatria e vinculante pela sociedade. Os costumes tm ingresso ou no so acatados, conforme o ramo do Direito de que se trata. So moeda corrente no Direito Comercial e no Internacional. Tm aceitao mais ou menos franca no Direito Civil e no Notarial. No os admite o Direito Tributrio. Do Direito Penal foram banidos por fora da ideologia liberal dominante, e vigora o standard legislativo de Feuerbach: nullum crimen nulla poena sine praevia lege, ou seja, o princpio da reserva legal, que o Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro abraa, no art. 1.: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. No Direito Processual aceita-se a heterointegrao com o Direito costumeiro, bastando ver-se os estilos do foro, os usos e costumes, a chamada praxe forense, sempre presente para regular supletivamente o modo e a forma do procedimento. No Direito laboral, as circunstncias do trabalho, tacitamente ajustadas e observadas, obrigam as partes da relao de emprego. A CLT (LGL\1943\5) a isto se refere, nos arts. 8. e 442. Incontveis so as normas jurdicas trabalhistas oriundas de produo consuetudinria. Das reunies de operrios franceses em uma praa, denominada Place de Grve, surgiu o instituto batizado com o mesmo nome. O salrio que no tiver sido ajustado corresponder ao que habitualmente for pago para servio semelhante. Os acordos coletivos entre sindicatos e empresas no eram previstos em lei, embora fossem celebrados e concludos por fora dos costumes. No Direito Agrrio, os costumes rurgenas representam importante forma de expresso jurdica, dada a imensa extenso territorial de nosso Pas, com regies diversificadas, recebendo influncias culturais, sociais e econmicas as mais diversas e no raro disparatadas. Para ficarmos apenas com o depoimento de Fulvio Maroi, transcrevemos: No vasto campo da atividade rural fcil perceber-se que o agricultor, ao plantar uma rvore com a distncia devida do confrontante, ao respeitar o curso natural das guas, ao abster-se de fazer escavaes no seu imvel ou outros servios prejudiciais ao imvel vizinho, no age assim porque esteja coagido pelos tribunais; e sim, quase por instinto, imprimindo em sua conduta o senso inato do interesse mtuo, da solidariedade que, no campo do Direito Agrrio, perene fonte criadora de normas jurdicas. 5 O Direito Consuetudinrio a mais antiga e j foi a nica forma de revelao do Direito. Nas origens de Roma, no perodo anterior Lei das XII Tbuas, no havia normas escritas. Alis, os povos primitivos eram grafos. Conforme a precisa imagem de Picard, no seu excelente O Direito Puro, 6os costumes representam o Direito no estado cartilaginoso, aguardando a sua ossificao nas leis escritas, e procedem-nas, como a palavra precedeu escrita. Que os costumes integram o jus non scriptum afirma-se h sculos, e verdade e reverdade. Se o legislador reconhece o costume e o transforma em lei, normatizando estatutariamente aquele preceito que antes existia difuso no corpo social, o costume deixa de s-lo, claro, pela curial razo de se ter transformado em jus scriptum, tanto quanto a propriedade que redundou da usucapio no mais posse ad usucapionem porque j propriedade. Se, entretanto, o costume apenas consolidado, revelado pela jurisprudncia, recopilado, registrado, assume uma forma escrita,. mas no perde a sua natureza de Direito Consuetudinrio. Em exemplo lembrado por Miguel Reale, 7a Junta Comercial de So Paulo, atravs de resoluo publicada no Dirio Oficial do Estado, consolidou os usos e costumes das praas comerciais de So Paulo e Santos, especialmente em matria de comrcio cafeeiro. E nem por isso tais regras desertaram do Direito costumeiro, como as Ordenaes Filipinas no deixaram de ser as Ordenaes Filipinas por
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ter o genial Augusto Teixeira de Freitas promovido a Consolidao das Leis Civis. Discute-se se o costume, para valer como tal e ser obrigatrio, precisa antes ser verificado pelo Poder Judicirio. Na maioria dos pases de Direito Consuetudinrio, em que os costumes representam a forma por excelncia de expresso do Direito, devem eles constar dos precedentes judicirios (sistema anglo-norte-americano), embora tal requisito seja dispensado em alguns subsistemas do mesmo grupo (hindu, p. ex.). No obstante, mesmo em pases que no integram os do sistema de Direito Consuetudinrio, e formam a famlia romano-germnica, h opinies de peso no sentido de que o costume externa direito vlido somente no caso de o Estado reconhec-lo, pelos tribunais. O padroeiro desta tese douard Lambert8 e muitos outros autores tambm entendem que o preceito obrigatrio, a sano dos costumes, s pode ser dada pela autoridade dos juzes. a lio de Lus Recasns Siches, 9 e, entre ns, Orlando Gomes10 abona este parecer, afirmando: A tese da confirmao jurisprudencial aceitvel. Segundo seus adeptos, o costume adquire fora obrigatria quando reconhecido e aplicado pelos tribunais. Necessrio, portanto, se consagre atravs da prtica judiciria. De outro lado posiciona-se Franois Gny11 ao observar que as sentenas tero especialmente o mrito de qualificar os costumes, no os podendo constituir nem substituir. E ficamos com esta egrgia lio. Realmente, no nos parece que o costume para valer como jurdico carea do prvio reconhecimento pela jurisprudncia. O juiz no cria o costume. Este preexiste; j representa uma fora viva, que o magistrado apenas revela, somente reconhece. Entendemos que a sentena que acata e manda aplicar a norma que o costume consagrou tem, quanto a este aspecto, carter declaratrio e no constitutivo. Tanto a lei quanto o costume so direito, ou formas de expresso do direito antes de receber o reconhecimento judicial. O juiz aplica o Direito que existe, o que no quer dizer que a aplicao que determina a existncia do Direito. Pode at o costume se formar com a jurisprudncia, como no caso de reiterao de julgados uniformes. Mas este outro aspecto da questo. Se a prtica juridicizada j existe no corpo social, se j se trata de uma regra impositiva, de uma norma de conduta, de comportamento tido e havido como obrigatrio, o juiz apenas atesta, aponta, reconhece esta evidncia. A confirmao jurisprudencial, no que concerne aos costumes, no se acha no plano da existncia, nem da validade, nem mesmo no da eficcia dos mesmos. Que dizer, p. ex., se jamais houvesse necessidade de interveno judicial; se nunca tivesse ocorrido contradio e demanda que motivasse a prestao jurisdicional? O costume no existiria? No se deve, entretanto, apequenar o papel da confirmao jurisprudencial que, por sua relevncia, robustece o costume, difunde-o, serve como elemento de fixao do mesmo, proclama a sua fora obrigatria aos quatro ventos, tornando-a mais certa e ntida. Mas no o juiz que a cria insistamos nisso nem a sentena o seu fundamento ou razo de ser, funcionando como se fosse um espelho. que reflete a claridade, mas no a fonte da luz. Tanto a lei quanto o costume fazem parte do todo orgnico, do universo normativo, do conjunto sistemtico que representa a ordem jurdica positiva. Direito Positivo no apenas o escrito, no somente o que foi revelado pelos Poderes estatais, formalmente estabelecidos, mas tambm o que decorre dos fatos sociais, da histria e do instinto, expressado pelos costumes jurdicos. 3. Fundamento jurdico dos costumes Para alguns juristas, o costume uma lei tacitamente instituda. Ele receberia sua fora obrigatria do Poder estatal. a opinio tpica daqueles que no conseguem vislumbrar o Direito fora de um esquema institucional. No sculo passado, na Alemanha, Puchta e Savigny, principais figuras da Escola Histrica, apontaram que o fundamento jurdico da obrigatoriedade do costume est na convico popular, na vontade coletiva, no esprito do povo (Volksgeist). Gny entende que o costume se impe por si mesmo, como um fato, na natureza das coisas, encontrando na necessidade social o fator determinante de sua formao e obrigatoriedade. Parece seguir esse entendimento o Prof. Limongi Frana, quando diz que o fundamento do costume o mesmo da lei, a saber, o Direito Natural, constituindo uma resposta a certas necessidades scio-jurdicas, no reguladas em lei, que promanam da natureza das coisas. 4. Importncia dos costumes Confronto com a lei
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Na luta, velha de sculos, entre a lei e o costume, a lei logrou vencer. a Direito legislado, a cada dia, e em nmero cada vez maior de pases, tem recebido grande prestgio. Mesmo no sistema da common law, embasado nos precedentes judiciais, e onde o Direito Costumeiro sempre teve primazia, o statute law (direito escrito) vem ganhando terreno e se afirmando vigorosamente, num movimento semelhante ao ocorrido muito tempo atrs nos outros sistemas, como o romano-germnico. No seu famoso e clssico Filosofia do Direito, Del Vecchio opina que, no atual estdio jurdico da humanidade, o costume se acha em condio inferior lei, no porque assim o afirme a prpria lei, e sim pela imperiosa exigncia de uma regulamentao fixa, ditada pela necessidade de uniformizao do sistema jurdico, que da ndole do Estado moderno. 12 No se pode mesmo deixar de admitir que os pressupostos de certeza e segurana do Direito encontram na lei melhor guarida. Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho chegam concluso de que: Nos Estados constitucionais modernos, o costume perdeu a maior parte da sua importncia, como fonte do Direito, dada a existncia de um rgo especialmente destinado a elaborar as normas de conduta social, tornando possvel atender, de pronto, s novas necessidades da sociedade. 13 Em nosso meio, a supremacia da lei incontestvel, sendo ela, efetivamente, a principal das formas de expresso do Direito. Num sistema de Direito escrito, como o que vigora no Brasil, quase todas as relaes sociais seguem os ditames estabelecidos pelo legislador e a lei quem d a resposta para a grande maioria das questes jurdicas. Inserido num dos mais nobres captulos da prpria Carta Magna (LGL\1988\3), Dos Direitos e Garantias Individuais, o art. 153, 2., proclama: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. 14Por sua vez, o art. 4. da LICC (LGL\1942\3), determina que, somente quando a lei for omissa, que se aplicaro as outras formas de expresso do Direito, que, portanto, so tidas como suplementares e consideradas secundrias. Tratando dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz, o CPC (LGL\1973\5), art. 126, com a redao que lhe deu a Lei 5.925, de 1.10.73, para voltar ao sistema da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), como anota o eminente Theotonio Negro, dispe: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de Direito. No vemos por que estimular o confronto entre a lei e o costume, como realidades, que, por natureza e destino, tenham fatalmente que pelejar. Afinal, que a lei, seno a forma escrita do costume (nulla lex sine moribus)? E que o costume, seno a lei que no foi escrita (lex non scripta)? Cujaccio j deixou assentado: Quid lex? Consuetudo scripta. Quid est consuetudo? Lex non scripta. Nem o fetichismo da lei, nem o fanatismo pelo costume: um equilbrio deve. ser buscado, tentado e alcanado. Incorreto dizer, como alerta J. M. Othon Sidou, 15que o costume seja uma espcie jurdica em declnio. Vencido pela lei, o costume no est morto, nem pode ser desprezado. Como fato social, como realidade ftica, como forma popular de expresso do Direito, ele coexiste com a lei; e erro da maior graveza seria desconhecer a sua influncia, a sua pertinncia, a sua importncia. A expanso legislativa, entre ns, um fenmeno at assustador. Fala-se mesmo em orgia legiferante, em elefantase legislativa. Mas, apesar dessa exagerada e espantosa superproduo, o legislador, por mais sagaz, esperto e previdente que seja, no consegue regular todos os fenmenos sociais, multifacetados, complexos, abundantes, surpreendentes. E quem conserta, supre e remedia as falhas e omisses da lei o costume. No sistema industrial, na sociedade em transio na qual vivemos, na corrida desenvolvimentista a que assistimos, as mutaes na vida da coletividade so constantes, vertiginosas. A velocidade dos transportes, das comunicaes, tambm um atributo que se tem exigido para as atitudes e comportamentos. O Direito tem de refletir essas tendncias, escutar esses apelos, aplainando caminhos (e descaminhos!) com extrema presteza, fluidez e certeza. A lei, por sua elaborao em rgo especializado, por sua objetividade e logicidade, atende mais e melhor a tais carncias modernas. E at j se reclama que o prprio legislador vagaroso e tardonho, respondendo com morosidade aos reclamos da sociedade de massas Para tanta pressa e diante de to magnos valores, os autores apontam as excelncias da lei, pela sua rigidez, publicidade, clareza, preciso e supresso ou modificao mais rpidas.

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Pode ser! Que ningum, todavia, desdenhe dos costumes, deixando de atentar para a imensa utilidade das formaes consuetudinrias, e do papel que elas desempenharam e ainda tm de desempenhar neste palco, no mnico como instrumento corretivo das leis. A Histria mestra da vida e incorreram em grande erro aqueles que no passado procuraram identificao entre a lei e o Direito, como se este se esgotasse naquela, e toda a tentativa, neste sentido, dos comentadores do Code Napolon (Escola de Exegese), foi frustrada, v e melanclica. Em trabalho doutrinrio tivemos oportunidade de opinar, contradizendo os que acham que o Direito objetivo exclusivo do Estado, que, deveras, tudo o que o Estado estabelece por via legislativa norma jurdica, mas isto no quer dizer que ele seja o nico criador de tais normas, ou detenha o monoplio dos comandos jurdicos. 16 Pontes de Miranda, no seu estilo inconfundvel, professa: A lei no todo o contedo efetivo do sistema jurdico ou da cincia jurdica, como o documento constitui simples elemento de cognio indireta, e no o contedo efetivo da Histria. 17 5. Prova dos costumes Outra indagao que se faz, sobre este tema, se o costume precisa ser provado pela parte que o alega. Inicialmente, no se pode deixar de concordar que o costume, como forma de expresso do Direito, de formao lenta e difusa no meio social; que sua verificao mais incerta e imprecisa, mais difcil e penosa, portanto, do que o modo de revelao feito pela lei. Tudo isso verdade. Mas dificuldade no impossibilidade. No se pode olvidar que costume Direito, ou forma de expresso do Direito. E o juiz supe-se conhece o Direito (jura novit curia), esperando-se que ele conhea o Direito direito. Logo, pelos princpios, o costume nem precisaria ser alegado em juzo, para ser reconhecido e aplicado pelo magistrado. Por maior razo, no haveria necessidade de ser comprovado. Pelo mesmo motivo de que ningum precisa apontar o artigo do Cdigo que o beneficia, nem, muito menos, levar a juzo o exemplar do Dirio Oficial que publicou a lei. Embora seja o costume um testemunho e afirmao do Direito, to verdadeiro, hbil e pertinente como a lei, seu conhecimento, temos de convir, menos franco e fcil. Em alguns casos, h dificuldade para sua constatao. Vicente Ro18 resume: impossvel exigir-se do juiz um conhecimento do Direito costumeiro to perfeito quanto o que ele deve ter da lei. Por esses motivos, quem alega a existncia do costume, demonstra prudncia se se antecipa em prov-lo. Mas isto no quer dizer que esta prova seja necessria, e exigvel, sempre. Alguns autores at afirmam que sim, com base no art. 337 do CPC (LGL\1973\5). Mas leram maIo dispositivo, pois a prova do teor e da vigncia do costume, pela parte que o alegar, s requisito imposto pela lei processual se assim o determinar o juiz. E isto razovel, pois o magistrado, num caso concreto, pode desconhecer o costume enunciado. Por outro lado, a norma consuetudinria pode ter existido, mas, assim como a vontade popular tem a fora para cri-la, tem o poder de desconstitu-la. O descostume a revogao do costume pelo prprio costume, e com este movimento espontneo inverso, fica suprimida a norma jurdica que havia emanado do Direito Popular. Em passagem lapidar, Miguel Reale aponta: As regras de Direito costumeiro perdem a sua vigncia pelo desuso, pois a sua vigncia mera decorrncia da eficcia. Em seguida, Reale compara: Na vida da norma legal, a vigncia prius; a eficcia posterius. Tratando-se de regra costumeira, d-se o contrrio, pois a vigncia deflui da eficcia. 19 Se o juiz conhece o costume alegado, no haver de determinar a produo da prova do mesmo. Alm de agredir ao bom senso, seria um atentado aos princpios da celeridade e economia do Processo. Como tambm achamos que, ainda que o costume no tenha sido alegado, pode e at o juiz aplic-lo, como pode e deve aplicar a lei, mesmo que as partes no a tenham mencionado. 6. Espcies de costumes tradicional tripartir-se os costumes, relacionados com a lei, em costumes secundum legem, costumes praeter legem e costumes contra legem. Costumes secundum legem no so, como quer alguma doutrina, aqueles que esto contidos na lei. O que se externa em preceito legal, o que se exterioriza em norma escrita, pode ter sido costume, e no mais, simplesmente porque lei. Continuar chamando costume ao que j foi assimilado pelo Poder estatal e transformado em lei, dar um pulo para trs, como diria Pontes de Miranda, e
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estabelecer equivocidade que em nada beneficia a Cincia. A se aceitar tal raciocnio, e levando-o s ltimas conseqncias, todas as leis seriam costumes, na medida em que o legislador no inventa nem cria o Direito, mas assimila e revela aqui que est no consenso do povo ou representa uma aspirao da comunidade. Se o costume est na lei, lei. Embora no perca a sua qualidade de antecedente histrico, fator determinante, fonte estimuladora da norma legal. Secundum legem, assim, so os costumes reconhecidos pela lei, apontados e admitidos por ela, ou que representam a uniforme interpretao e aplicao da lei (costume interpretativo), como elemento complementar da mesma. Costumes praeter legem (praeter aqui no sentido de alm de) so os que funcionam como forma de expresso jurdica supletiva da lei, operando na falta ou omisso desta. a categoria prevista no art. 4., da LICC (LGL\1942\3). Subsidirios da lex scripta, tais costumes no apenas a repetem, complementam ou interpretam, mas tm uma funo construtiva, regulando matrias que a lei no tratou, dilatando, dinamizando o contedo imediato da disposio literal e representando pea essencial da engrenagem que busca alcanar a integrao do Direito e a plenitude da ordem jurdica positiva. Costumes contra legem so os que se formam em oposio lei. Ou de forma positiva, num movimento e sentido contrrios lei, conflitando abertamente com ela, ou de forma negativa, ocasionando a habitual no-aplicao da lei. A essas duas categorias chamou-se, respectivamente, consuetudo abrogatoria e desuetudo. E saber-se se o costume tem o poder de revogar ou antiquar a lei uma das mais rduas do Direito, vexata quaestio que os autores antigos e modernos tm enfrentado. 7. Direito consuetudinrio contra legem Consuetudo abrogatoria a que surge de atos positivos, uniformes, repetidos, contrrios ao estatudo na lei. Desuetudo a que se manifesta de atos negativos, de abstenes intencionais e sistemticas, da inao e da inrcia. Em suma, de um sentimento passivo, que simplesmente ocasiona o descumprimento, a desobedincia ao comando legal. Franois Gny20 identifica as duas espcies e a ambas nega eficcia contra legem. O Conselheiro Antnio Joaquim Ribas, 21no precioso Curso de Direito Civil Brasileiro, mostra, tambm, a desnecessidade de distinguir a desuetudo (desuso) da consuetudo abrogatoria (costume revogador). Costume contrrio e desuso, afinal, dizem a mesma coisa e levam mesma antinomia entre o comportamento social e a lei, como desobedece ao pai no apenas o filho que pratica atos opostos aos que o genitor ordenou, como o que deixa de fazer o que o pai determinou. A revogao ou a antiquao da lei, segundo difundida opinio, no podem ser alcanadas pelos costumes, nem pela jurisprudncia, Em nosso Pas, a LICC (LGL\1942\3), art. 2., dispe que a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. A Introduo anterior dizia o mesmo. Portanto, com base na prpria lei de aplicao das normas jurdicas, revogar, alterar ou modificar a lei, extinguir sua validade, cassar-lhe a obrigatoriedade, s se pode fazer por outra lei. No obstante, j foi observado que a prpria disposio legal que exclui a fora derrogatria do costume pode muito bem cair em desuso(!), o que nos faz lembrar frase do Prof. Slvio Meira, ao referir que usucapio, no Brasil, virou palavra masculina por usucapio. Pontes de Miranda observa que o Projeto de Teixeira de Freitas (na verdade, o Esboo) no se ocupou do valor do costume, nem da revogao das leis; era nele assaz grande a dose de esprito cientfico, para que entendesse determinar, arbitrariamente, em lei, o que independe das legislaes e resulta de condies sociais, mecnicas, de elaborao coletiva, estranha ao querer individual e das assemblias. 22 A maioria dos autores modernos nega aos costumes eficcia revogatria da lei. A corrente minoritria, entretanto, possui figuras respeitveis e expressivas. No Brasil, podemos apontar: Paulo de Lacerda, Clvis Bevilaqua, Carlos Maximiliano, Pontes de Miranda, Serpa Lopes, Haroldo Vallado, Miguel Reale. A realidade, positiva e induvidosa, que, apesar de todas as elucubraes cientficas e doutrinrias, de todas as afirmaes peremptrias, o costume, em muitos casos, ope-se eficazmente lei, num fenmeno que os socilogos do Direito j chamaram de revolta dos fatos contra os Cdigos. H, ningum ser estulto ao extremo de pr isso em dvida, leis que no pegaram, normas legais que representam letra morta e at letra feia, preceitos legislativos que s funcionam no papel.
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So leis que surgiram natimortas, ou ficaram precocemente senis e caducas, ou as que o tempo tornou inoperantes. O tempo implacvel e acaba com tudo: com o amor, com o dio e tambm com as leis. Certos comandos legais so contornados, negligenciados, desatendidos e at abertamente violados, sem que o Estado imponha qualquer sano. Como poder um juiz. sem causar repulsa e horror, ordenar a aplicao de uma lei que ficou francamente ultrapassada e com a qual conflitam, aberta e flagrantemente, as mais arraigadas e eloqentes prticas sociais? Como esperar que o magistrado mande obedecer norma escrita que se ope a um imemorial costume jurdico? Como poder ele impor vassalagem a uma disposio que caiu em desuso, que caducou, que injusta, e que ele prprio. como cidado comum, no cumpre? O Direito uma realidade viva, em processo de constante adaptao, em permanente mutao. No um dado amorfo e inerte, como as peas histricas dos museus tradicionais, Mas representa um fenmeno ativo. vibrante, dinmico, um movimento ininterrupto, ora evoluindo, ora involuindo. sempre se amoldando s exigncias sociais. Deve-se, em nome da tcnica e de um culto exagerado lei, mant-lo trancafiado nas palavras que o legislador exprimiu, ainda que isto redunde em jus iniquum? Ou ser melhor que, atravs do costume, ele realize sua funo adaptativa, libertando-se das amarras e seguindo os novos rumos que se oferecem e outros caminhos? Miguel Reale, em vrias passagens de suas Lies Preliminares de Direito admite, sem meias palavras, o costume jurdico contra legem e prope ser possvel a revogao das normas legais pelo desuso, concluindo o mestre paulista: preciso reconhecer que se no pode admitir a eficcia de uma norma legal que, durante largo tempo, no teve qualquer aplicao, to profundo era o seu divrcio com a experincia social. 23 No outro o magistrio do saudoso Miguel M. de Serpa Lopes: Uma lei pode impor tudo, menos a sua prpria irrevogabilidade, e, embora ela prescreva, como medida de segurana, que a sua revogao s se pode dar em razo de outra lei escrita; a realidade entretanto mais forte do que os preceitos; e a realidade, atravs de um costume reiterado, enraizado nos dados sociolgicos, em harmonia com as necessidades econmicas e morais de um determinado povo, demasiado poderosa e capaz, portanto, de romper os diques de uma norma, justa em regra, mas que excepcionalmente pode se converter num mero artifcio, respeitada a semelhana de um filho que seguisse o paganismo paterno, somente para manter uma tradio, e no escutando um apelo de sua prpria conscincia. 24(grifos nossos). Uma lei pode ter vigncia, entendendo-se aqui o termo como validade formal ou tcnico-jurdica, e no ter eficcia (validade social), por falta de cumprimento efetivo do preceito pela comunidade. Wilson de Souza Campos Batalha, neste passo fortemente influenciado por Hans Kelsen, alude que a eficcia da lei depende do fato de ser acatada: Pode a lei desaparecer quando o ordenamento jurdico deixa ostensivamente de ser respeitado. Para que a ordem jurdica legislativa seja eficaz, no basta que seja vlida ou vigente: necessrio um mnimo de observncia (circunstncia de fato) . 25 Em sntese: se atentarmos para a distino entre vigncia e eficcia da lei, veremos ser possvel existir no sistema norma vigente que no , todavia, eficaz, porque no seguida nem obedecida pelo corpo social. Ainda que o desuso, falando pela via ordinria, no possa tirar a validade da norma legal, pode priv-la de eficcia. Um dos paladinos, no Brasil, da tese em favor da fora revogatria dos costumes, foi o grande Prof Haroldo Vallado. Em seu Anteprojeto oficial de reforma da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), que ele chamou corretamente Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas (dezembro/63), consignou, no art. 4.: A lei se revoga, no todo ou em parte, de forma expressa ou tcita, por lei posterior e por fora do costume ou desuso, geral e contnuo, confirmado pela jurisprudncia ausente. Tal soluo, para o mestre, permitiria participao direta do povo no processo jurdico. 26E a confirmao jurisprudencial que deita razes nas proposies de Lambert seria um elemento de fixao e segurana, que afastaria abusos e perplexidades. No seu afamado Curso, o comercialista paranaense, Rubens Requio, assevera que os usos co podem se opor norma legal, no podem ser contra legem. mas o autor pondera que a assertiva deve ser tomada em termos, pois na lei comercial h que distinguir as normas de ordem pblica das normas simplesmente supletivas da vontade das partes, afirmando: bvio que, no sendo a regra legal imperativa, de ordem pblica, pode ser substituda por um uso a que as partes dem
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intencionalmente preferncia. Verificando que a inteno das partes, pela natureza do negcio e suas condies, foi a de adotar, embora implicitamente, determinado uso comercial, o julgador deve aplic-la, sobrepondo-o norma legal no-imperativa. 27 Parece-nos, data maxima venia, que o eminente Professor ladeia a questo. A hiptese que ele aventa no a de revogao da lei pelo costume, mas a da existncia de uma lei supletiva ou permissiva, que, por definio, no se impe compulsoriamente, facultando-se s pessoas, como corolrio da autonomia da vontade, segui-las ou no. 28Como sabemos, leis proibitivas ou imperativas so as que se impem coativamente a todos os indivduos, traduzindo regras e preceitos inderrogveis pela vontade privada (Jus publicum privatorum pactis mutari non potest). De outro lado, as leis supletivas no se integram no jus cogens: expressam regras que o jurisdicionado como emanao de sua liberdade individual seguir ou no. Destinam-se, muitas delas, a vigorar supletivamente, como subsidirias da vontade manifestada pelos interessados, conforme os propsitos e as convenincias dos mesmos. Em Direito Civil, localizam-se principalmente no campo contratual, sede por excelncia do jus permissivum, e no raro ver-se as partes estatuir um preceito, impor uma conduta, estabelecer uma soluo que contraria a prevista na norma legal. E isto possvel e legtimo, dada a natureza desse tipo de preceito legal, sem que tal atitude importe, absolutamente, revogao do mesmo. Clvis Bevilaqua ofereceu parecer sobre a matria, e observa que no estado atual de nossa cultura, com o funcionamento regular dos poderes polticos, dados o contato direto entre o povo e os seus representantes, e a influncia sobre estes, da opinio pblica, no se faz necessrio dar ao costume a ao revogatria da lei escrita, argumentando o ilustre Autor do Projeto do Cdigo Civil (LGL\2002\400) que seria inconveniente que se lha desse, porque desapareceriam, do aparelho jurdico, a supremacia da lei e a certeza das prescries legais. Todavia, o excelso Civilista concede temperamentos: Se o legislador for imprevidente em desenvolver a legislao nacional de harmonia com as transformaes econmicas, intelectuais e morais operadas no Pas, casos excepcionais haver em que, apesar da declarao peremptria da ineficcia ab-rogatria do costume, este prevalea contra legem. 29 Pontes de Miranda, de forma mais enftica, assegura que o texto legal pode sofrer derrogao pelo costume, quando a regra jurdica j no corresponde convico da sociedade ou sua funo adaptativa, como acontece a uma poro de posturas municipais inaplicveis, de que se esqueceram os artigos derrogatrios das leis novas, lecionando o ilustre Autor: Ainda quando um Cdigo diz que a lei s se derroga por outra, o que ocorre a confuso do legislador: pretendeu legislar sobre Direito intertemporal, ou sobre fontes e interpretao das leis (dois ramos de sobredireito) e invadiu a mecnica social; como se uma repartio encarregada de punir os atentados s rvores, decretasse que no fossem mais suscetveis de ser cortadas, atribuindo-lhes, assim, a dureza do ao. Algo parecido com aquela Constituio espanhola em que se postulava que todos os espanhis sero bons. 30 Essa investigao, sobre o poder derrogatrio do costume, no um problema novo. Julianus ( Digesto, I, III, frag. 32, 1.) dava a mesma posio hierrquica lei e aos costumes, desde que estes se harmonizassem com a razo, e admitia francamente que eles podiam ab-rogar a lei. Constantinus (Codex, VIII, LIII), ao contrrio, vedava aos costumes prevalncia sobre a lei. Nesse conflito milenar, que posio tomamos? Conscientes de que estamos nos filiando corrente hoje amplamente minoritria, ficamos com aqueles que acham poder a eficcia da lei ser afastada pelo costume. At pelos exemplos, que forneceremos a seguir, demonstra-se, saciedade, que as realidades sociais e exigncias da vida colocam por terra e infirmam os rigores da tcnica e os excessos da dogmtica. 31 Aponte-se, porm, que nem sempre o desuso prova cabal de repulsa generalisada ao preceito legal. Nem sempre exprimir a convico popular no sentido indubitvel da revogao da lei. A falta de publicidade do preceito, a inrcia, a debilidade, a negligncia do Poder Pblico, podem determinar a ocorrncia. Assim, o no-uso da lei, desvestido da inteno de antiqu-la, pode ter outras razes e motivaes que no propriamente o intuito social e a deliberao coletiva de desprezar e infirmar a norma legal. Quem ousaria afirmar que est revogado pela desuetudo todo o captulo do Cdigo Civil (LGL\2002\400) brasileiro que regula o regime dotal (arts. 278 a 311), apenas porque no se constata a utilizao de tal regime de bens nos casamentos celebrados neste Pas? Registre-se, por fim, que o costume, mesmo sem chegar a revogar a lei (nem podendo faz-lo. como
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querem muitos juristas), pode impor norma legal uma nova concepo, um outro alcance, dar um diverso entendimento ao seu contedo, mudando seu rumo e objetivo, rejuvenescendo o preceito que ela encerra, adaptando a regra a outras e emergentes exigncias sociais, estabelecendo interpretao construtiva, amoldando a norma escrita maneira como vem sendo compreendida na coletividade. Callistratus, no Digesto (I, III, frag. 37), alertava: optima enim est legum interpres consuetudo ( o costume o melhor intrprete das leis). Tem o costume, portanto, um papel educativo, reformador, criador, diramos que at revolucionrio, quando exsurge para superar alguma injustia da lei, levando, inclusive, o legislador a mud-la, e a observao de Limongi Frana. 32 8. Costumes jurdicos (exemplos) a) arraigada praxe notarial colocar a impresso digital do analfabeto na margem dos livros de procurao e escrituras, e isto no decorre de nenhuma exigncia legal; b) no h norma que exija a forma pblica para a emancipao do filho menor, por outorga dos pais, e de tal maneira difundida a crena da exigibilidade de forma especial para esse ato jurdico que os oficiais de registro civil negam-se a registrar instrumentos particulares de emancipao. Os autores do Projeto do Cdigo Civil (LGL\2002\400), a par deste arraigado costume, e pretendendo torn-lo norma legal, estabeleceram que a emancipao por concesso paterna tem de ser feita por instrumento pblico (art. 5., pargrafo nico, a); c) o cheque visado no era previsto em lei, e no havia quem negasse a sua condio de figura jurdica, largamente utilizada na prtica dos negcios, acatada, respeitada, juridicizada: d) a fila indiana. nos cinemas, estdios, bancos, postos do Inamps, no h lei que ordene, nem h cidado que impunemente fure; e) a generalizada exigncia do reconhecimento de firmas em papis e documentos especialmente de obrigaes embora vrias normas escritas, visando desburocratizao, tenham feito dispensa expressa da formalidade. Ningum se considera dono do automvel que adquiriu antes de reconhecer a assinatura do vendedor. E, sem essa providncia apesar daquelas normas! as reparties pblicas no promovem a transferncia do veculo para o nome do adquirente; f) o estacionamento de carros. em fila indiana, e em diagonal, conforme uma artria ou outra, sem que isto tenha sido estabelecido em qualquer regra escrita. e no h quem ouse desobedecer; g) a abolio. na prtica. da pblica forma de documentos, ante a aceitao generalizada da xerox autenticada; e a prpria utilizao do termo xerox, que marca de fbrica, j evidencia o costume; h) a gorjeta deriva do costume; a gratificao tem origem consuetudinria; i) o Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) no se refere a inventrio negativo. Ele surgiu de uma necessidade social, consagrando-se atravs do costume, ratificado e reconhecido pela jurisprudncia. Talvez a causa principal do surgimento dessa figura jurdica seja o interesse de se casar o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, e que no pode contrair novas npcias enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (CC, art. 183, XIII). H casos em que o de cujus no deixou bens e, para evitar as cominaes dos arts. 225 e 226 do CC, o cnjuge suprstite providencia o inventrio negativo para demonstrar essa circunstncia. Alis, a locuo inventrio negativo implica uma contradictio in adjectio, pois inventariar enumerar, apontar, relacionar, descrever bens. Inventrio negativo inventrio nenhum; inventrio onde no h inventrio; j) as clusulas FOB (free on board), FAS (free alongside) e CIF (cost, insurance and freight) so expressivos exemplos de costumes no Direito Comercial, com o detalhe de que a sigla CIF, de to propalada e difundida, virou gria: tudo CIF, hoje, no baile? Vejamos, agora, casos de costumes que contrariam as leis, que se opem s normas escritas, veros exemplos de costumes contra legem, no Brasil: a) o laudmio, embora a lei estabelea que deva ser pago pelo transmitente, , na prtica dos negcios, pago pelo comprador do imvel enfitutico; b) para outorgar mandato, o menor, relativamente incapaz, precisa ser assistido pelo representante legal. E, quando se trata de procurao para promover a matrcula do outorgante numa escola, no h quem exija esta formalidade, mesmo que a matrcula esteja sendo feita em um Curso Jurdico, e o encarregado de faz-la seja um catedrtico de Direito Civil; c) quase ningum usa cinto de segurana ao dirigir veculos, embora isso seja uma exigncia regulamentar. Ningum incomodado, ou multado, por cometer a infringncia. O guarda de trnsito passaria um vexame se o tentasse; d) apesar da norma proibitiva, ningum deixa de fumar (se for fumante, claro) em veculos, lojas e ambientes fechados. At nos plenrios das Cmaras, onde as leis foram discutidas e aprovadas, os parlamentares pagam tributo ao vcio. Mas, curioso, ningum fuma nos cinemas, e aqui o costume no colide com a norma escrita; e) em nossas Casas Legislativas h a figura do lder do Governo, o deputado ou senador escolhido para ser o defensor do Executivo e porta-voz deste no Parlamento. Ora, pelos princpios, o Legislativo exerce uma funo fiscalizadora do Executivo, alm
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de outras. A prpria CF (LGL\1988\3), art. 6., pargrafo nico, in fine, estabelece que quem for investido na funo de um dos Poderes no pode exercer a de outro. Parlamentar ser lder do Governo, defensor e porta-voz do Executivo, uma simbiose que busca razes nos costumes, mas contraria as bases do Direito Constitucional; f) o casamento de menores que ainda no alcanaram a idade nbil s pode ser autorizado para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal (CC, art. 214). a nica exceo legal. Todavia, mormente nas comarcas interioranas, nas comunidades rurais, permite-se e d-se autorizao para o casamento de pessoas que ainda no atingiram a idade legal, especialmente se se trata de uma menor (de 15, 14 e at de 13 anos) que se acha grvida, mesmo que no se esteja cogitando de ilcito criminal, ou querendo obviar a imposio ou o cumprimento de pena; g) nos mercados, feiras, exposies e leiles de gado, por todo o Brasil. os negcios por maior vulto que apresentem concluem-se verbalmente, na base da confiana. Nesse meio, raro o inadimplemento, mas, quando ocorre, os juzes reconhecem o costume e acatam a prova exclusivamente testemunhal. Por fora da lei (CC, art. 141) ela no poderia ser admitida; f) o seguro de vida era expressamente proibido pelo Cdigo Comercial (art. 686, II), e, no obstante, largamente utilizado em nosso Pas, mesmo antes de lei especial e do Cdigo Civil (LGL\2002\400), que o regularam. Uma das marcas da genialidade de Rudolf Von Ihering est na permanente utilizao de exemplos: os mais simples, sutis e at pitorescos, com vistas a facilitar a compreenso de suas idias e tornar mais acessveis as suas venerandas lies. Mais pelos exemplos do que propriamente pelo texto que melhor se assimila e compreende a teoria objetiva da posse. Em nada isso diminuiu a importncia da obra do imortal Professor de Gttingen, muito pelo contrrio. escassa, em nossa literatura jurdica, a exemplificao. Sobre os costumes, ento, a pobreza patente. Dedicamos este captulo, justo o derradeiro deste despretensioso trabalho, no com a veleidade de pretender suprir uma lacuna, ou consertar uma deficincia, mas com o intuito de, com dados prticos e fatos do cotidiano, corroborar algumas de nossas concluses, e, acima disso, com o singelo objetivo de, sobre um tema to complexo e controvertido, facilitar a aprendizagem dos jovens estudantes de Direito, que eventualmente venham a ler este texto, que oferecemos, com muito carinho, aos nossos colegas do Curso de ps-graduao em Direito Civil, da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco.

1 O Direito e a Vida dos Direitos, 2. ed., 1976, v. I, t. II/218, n. 180. 2 Wilson de Souza Campos Batalha, Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), Max Limonad, v. I/264. 3 Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterola, 1952, v. I, t. I/24, apud Wilson S. C. Batalha, ob. cit., p. 262. 4 Ob. cit., n. 182, p. 220. 5 Scritti Giuridice, v. II/6, apud Raimundo Laranjeira, Propedutica do Direito Agrrio, 2. ed., 1981, p. 117. 6 Edmond Picard, 1951, reviso de A. Souza Jr. 93, p. 171. 7 Lies Preliminares de Direito, 4. ed., 1977, p. 157. 8 La Fonction du Droit Civil Compar, p. 210. 9 Introduccin al Estudio del Derecho, 4. ed., 1977, p. 166. 10 Introduo ao Direito Civil, 7. ed., 1983, n. 21. p. 37. 11 Mthode dInterprtation et Sources en Droit Priv Positif, t. I. 366. 12 Del Vecchio, Filosofia do Direito, apud J. M. Othon Sidou, O Direito Legal, 1. ed., 1985, n. 23, p. 39.
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13 A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro (LGL\1942\3), 1943, v. 1./114. 14 Jos Celso de Mello Filho (Constituio Federal (LGL\1988\3) Anotada, 2. ed., 1986, p. 429) declara que o princpio da legalidade implica a exigncia de uma atuao subordinada lei formal. Significa a necessria sujeio s normas e prescries consubstanciadas em ato emanado do Poder Legislativo. Carlos Maximiliano (Hermenutica e Aplicao do Direito, 9. ed., 2. tiragem, 1981, n. 206, p. 188) acha que a fora compulsria do costume no incompatvel com o princpio da legalidade: A palavra lei no foi empregada no estatuto supremo na acepo restrita de ato do Congresso, e, sim, no sentido amplo, de Direito. 15 O Direito Legal, 1. ed., 1985, n. 16, p. 32. 16 Marta Vinagre, A Outra Face do Contrato, Belm, 1988, p. 23. 17 Tratado da Ao Rescisria, 5. ed., 1976, 24, p. 264. 18 Ob. cit., n. 188, p. 226. 19 Ob. cit., p. 157. 20 Ob. cit., p. 406. 21 Curso de Direito Civil, 1. ed., 1865, p. 138. 22 Pontes de Miranda, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, 2. ed., 1981, ns. 54 e 55, p. 109. 23 Ob. cit., p. 121. 24 Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), 2. ed., 1959, v. I/72, n. 39. 25 Ob. cit., p. 326. 26 Haroldo Vallado, Material de Classe de Direito Internacional Privado, 13. ed., 1984, p. 151. 27 Curso de Direito Comercial, 18. ed., 1988, v. I/28, n. 17. 28 Marta Vinagre, A Outra Face do Contrato, Belm, 1988, cap. III. 29 Clvis Bevilaqua, Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed., 1972, p. 32. 30 Pontes de Miranda, Tratado da Ao Rescisria, 5. ed., 1976, 24, p. 280. 31 Maria Helena Diniz, Conceito de Norma, p. 30. 32 Manual de Direito Civil, 2. ed., 1971, v. 1/35.

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