ESFERA PROCESSUAL TRIBUTRIA AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL - III

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA ..... DA FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO COPIADORA DO MESTRE LTDA. (qualificao), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosa mente, presena de V. Exa., com fundamento no artigo 38 da Lei n. 6.830/80 e no artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, ajuizar AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL contra a FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: I - DOS FATOS 1. A Autora tem como objetivo social a reproduo de documentos, sendo, como tal, contribuinte do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN, devidamente inscrita no Cadastro do Municpio de So Paulo. Em maio de 1997, recebeu a Autora uma encomenda para a reproduo de 100.000 cpias de panfleto publicitrio. 2. Porm, para a surpresa da Autora, em janeiro ltimo foi autuada pela Fazenda do Estado de So Paulo, objetivando a constituio de crdito tributrio concernente ao ICMS incidente sobre a encomenda atendida em maio de 1997, por ter o ilustre Auditor Fiscal entendido que a aludida operao caracteriza-se como venda de panfletos, tendo em vista que o papel de sua impresso foi fornecido pela prpria Autora, ensejando, assim, a incidncia do ICMS. Ocorre, Excelncia, que conforme restar demonstrado, referida autuao encontra-se eivada de ilegalidade e inconstitu cionalidade, em face da incompetncia do Estado de So Paulo para exigir tributo incidente sobre a prestao de servios. Estes os fatos. II - DO DIREITO 3. O artigo 156 da Constituio Federal disciplina a competncia tributria dos Municpios e assim determina: "Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: ................................................................................................... III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar". A lei complementar a que se refere o aludido dispositivo, vigente poca dos fatos, o Decreto-Lei n. 406/68, com as alteraes introduzidas pela Lei Complementar n. 56/87, o qual estabeleceu a lista de servios tributveis pelos Municpios, a qual, em seu item 76, assim dispe: "76 - Cpia ou reproduo, por quaisquer processos, de documentos e outros papis, plantas ou desenhos". Da anlise das disposies acima transcritas se constata que a atividade exercida pela Autora encontra-se arrolada no item 76 da Lista de Servios anexa

ao Decreto-Lei n. 406/68, estando, assim, sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Servios, tal como vem sendo efetuado pela Autora. O entendimento da Fazenda do Estado de So Paulo encon tra-se totalmente equivocado e viola expressamente o disposto no artigo 8 do Decreto-Lei n. 406/68, que assim determina: "Art. 8 O imposto, de competncia dos Municpios, sobre servios de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa. 1 Os servios includos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestao envolva fornecimento de mercadorias. 2 O fornecimento de mercadorias com prestao de servios no especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulao de Mercadorias". Dvidas no h de que o servio de reproduo, mesmo que envolva fornecimento de mercadorias, no presente caso o papel, sujeita-se exclusivamente ao ISSQN e jamais ao ICMS, como entendeu a Fazenda do Estado de So Paulo. Comprovada est, portanto, a total ilegalidade e inconstitu cionalidade do auto de infrao lavrado pela Fazenda do Estado de So Paulo, em face de sua total incompetncia para tributar os servios de reproduo, mesmo que envolva fornecimento de mercadorias. 4. Por outro lado, mesmo que se admita a competncia do Estado de So Paulo, o que se faz somente para argumentar, da mesma forma o presente lanamento tributrio no tem condies de subsistir em decorrncia do decurso do prazo decadencial do direito da Fazenda de constituir o referido crdito. Ora, Excelncia, tratando-se de tributo sujeito ao lanamento por homologao, porm sem a antecipao do pagamento, a regra de decadncia a ser aplicada a prevista no artigo 173, I, do Cdigo Tributrio Nacional, que assim determina: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado;" Resta claro, portanto, que a operao de circulao de mercadoria que teria sido realizada em maio de 1997 encontra-se abrangida pela decadncia, uma vez que a Fazenda do Estado teria at o dia 31 de dezembro de 2002 para constituir o referido crdito. Dessa forma, nos termos do artigo 156, V, do Cdigo Tributrio Nacional, o crdito tributrio constitudo por intermdio do Auto de Infrao e Imposio de Multa lavrado em janeiro ltimo encontra-se extinto pela decadncia. Resta demonstrada assim a total nulidade do presente lanamento tributrio. III - DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA 5. O artigo 273 do Cdigo de Processo Civil dispe que: "Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao

e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru". A prova inequvoca da verossimilhana da alegao decorre do fato de a reproduo de cpias tratar-se de prestao de servi os, sujeita, portanto, ao ISSQN e no ao ICMS, o que configura a total incompetncia do Estado de So Paulo para constituir o presente crdito tributrio, bem como pelo fato de encontrar-se extinto o presente crdito pelo decurso do prazo decadencial dis ciplinado no artigo 173, I, do Cdigo Tributrio Nacional, confor me comprova o prprio Auto de Infrao e Imposio de Multa. O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao consiste no fato de que, sem a antecipao dos efeitos da tutela, o Ru certamente, tendo em vista que j inscreveu o referido Dbito na Dvida Ativa do Estado, ir ajuizar a competente Execuo Fiscal com a penhora de bens da Autora, o que por si s j trar enormes prejuzos Autora. Por outro lado, caso efetue o pagamento do dbito e, posteriormente, a presente ao venha a ser julgada procedente, a Autora ter de se sujeitar ao caminho tortuoso da repetio do indbito. Resta clara, assim, a presena dos requisitos previstos no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. IV - DO PEDIDO 6. Provado, saciedade, o direito da Autora de no ser compelida ao recolhimento do ICMS constitudo por intermdio do Auto de Infrao e Imposio de Multa lavrado em janeiro ltimo, tendo em vista a incompetncia do Estado de So Paulo para tributar as prestaes de servios de reproduo, requer, desde j, a antecipao dos efeitos da tutela a fim de afastar, de imediato, a exigibilidade do crdito tributrio constitudo por intermdio do referido Auto de Infrao e Imposio de Multa. Requer, ainda, a Autora seja citada a R, para, querendo, contestar a presente ao, a qual dever ser julgada totalmente procedente , a fim de que seja anulado o dbito correspondente ao ICMS constitudo por intermdio do Auto de Infrao e Imposio de Multa lavrado em janeiro ltimo, concernente prestao de servio de reproduo de panfleto publicitrio realizada em maio de 1997. Requer, outrossim, seja a R condenada ao pagamento dos honorrios advocatcios, custas e demais despesas processuais. A Autora provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Termos em que, dando causa o valor de R$ (valor do crdito tributrio a ser anulado)..., p. deferimento. Data Assinatura do Advogado