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ESFERA PROCESSUAL TRIBUTRIA AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL - IV (COM PEDIDO DE ANTECIPAO DA TUTELA)

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CVEL DA COMARCA DE ..... ou EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO INDSTRIA E COMRCIO DE MVEIS DE MADEIRA SANTO ANTONIO LTDA. (qualificao), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, presena de V. Exa., com fundamento no artigo 38 da Lei n. 6.830/1980 e no artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, ajuizar a competente AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL contra a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: I - DOS FATOS 1. A Autora, em 21-5-1995, foi intimada da lavratura de Auto de Infrao e Imposio de Multa, pelo qual pretende a Fazenda Estadual a constituio de crdito tributrio de ICMS incidente sobre operao de venda de mercadoria, sem emisso de Nota Fiscal, realizada em 5-10-1990. A Fazenda Estadual, ao emitir o competente ato de lanamento, aplicou a alquota de 18% para a apurao do ICMS e a alquota de 30% para a apurao da multa pelo no-recolhimento do imposto, conforme o disposto na Lei n. 7.896, de 23-3-1995. Ocorre, Excelncia, que na data da ocorrncia do fato imponvel vigia a Lei n. 5.698/88, que fixava a alquota do ICMS no percentual de 10%. Portanto, desde j, comprova-se a ilegalidade do presente lanamento tributrio, uma vez que a lei aplicvel ao presente caso a lei vigente poca da ocorrncia do fato imponvel, conforme o disposto no artigo 144 do Cdigo Tributrio Nacional. Resta claro, assim, o direito da Autora de no ser compelida ao recolhimento do crdito tributrio de ICMS constitudo por intermdio do Auto de Infrao e Imposio de Multa, em face de sua flagrante ilegalidade. Estes os fatos. II - DO DIREITO 2. O artigo 150, inciso III, letra "a", do Texto Constitucional, ao dispor sobre o princpio da irretroatividade da lei tributria, assim disciplina: "Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: ................................................................................................... III - cobrar tributos: a)em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado; ................................................................................................ ". O princpio da irretroatividade da lei determina que a lei que institui ou aumenta tributos somente poder atingir fatos imponveis ocorridos posteriormente ao incio de sua vigncia.

Desde j se constata a nulidade do lanamento tributrio ora questionado, tendo em vista a violao do princpio da irretroatividade da lei tributria, uma vez que a autoridade administrativa est pretendendo a cobrana do ICMS com a aplicao da alquota disciplinada em lei posterior ocorrncia do fato imponvel. Por outro lado, o artigo 144 do Cdigo Tributrio Nacional expresso em determinar: "Art. 144. O lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada". A Fazenda Estadual, ao emitir o presente lanamento tributrio, no atendeu ao disposto no artigo 144 do Cdigo Tributrio Nacional, j que aplicou lei posterior ocorrncia do fato imponvel. Conforme acima exposto, a lei vigente poca do fato imponvel era a Lei n. 5.698/88, que fixava a alquota do ICMS no percentual de 10%, devendo, assim, a aludida alquota ser aplicada operao de venda de mercadoria realizada pela Autora em 5-10-1990, e no a alquota de 18% utilizada pela Fazenda Estadual, uma vez que prevista em lei posterior ocorrncia do fato imponvel. Nesse sentido as lies de LUCIANO AMARO, que assim ensina: "O lanamento deve reportar-se lei vigente na data da ocorrncia do fato gerador, como determina o caput do preceito transcrito, o que equivale a dizer que ele deve reger-se pela lei vigente por ocasio do nascimento da obrigao tributria que dele seja objeto" (Direito Tributrio Brasileiro, Editora Saraiva, p. 338) . 3. As nicas hipteses de retroao da lei tributria esto disciplinadas no artigo 106 do Cdigo Tributrio Nacional: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato no definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infrao; b) quando deixe de trat-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde que no tenha sido fraudulento e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prtica". A Lei n. 7.896/95, aplicada pela autoridade administrativa ao emitir o presente lanamento tributrio, somente poder prevalecer no tocante multa aplicada, uma vez que disciplina penalidade menos severa que a lei vigente poca do fato imponvel, porm jamais com relao alquota do imposto exigido. Resta demonstrada assim a total nulidade do presente lanamento tributrio. III - DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA 4. O artigo 273 do Cdigo de Processo Civil dispe que: "Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:

I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru". A prova inequvoca da verossimilhana da alegao decorre da flagrante violao ao disposto na alnea a do inciso III do artigo 150 do Texto Constitucional, bem como ao disposto no artigo 144 do Cdigo Tributrio Nacional, conforme amplamente demonstrado pela Autora. O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao consiste no fato de que, sem a antecipao dos efeitos da tutela, o Ru certamente determinar a inscrio do referido Dbito na Dvida Ativa do Estado, ajuizando a competente Execuo Fiscal com a penhora de bens da Autora, o que por si s j tratar enormes prejuzos Autora. Por outro lado, caso efetue o pagamento do dbito e, posteriormente, a presente ao venha a ser julgada procedente, a Autora ter de se sujeitar ao caminho tortuoso da repetio do indbito. Resta clara, assim, a presena dos requisitos previstos no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. IV - DO PEDIDO 5. Provado, saciedade, o direito da Autora de no ser compelida ao recolhimento do ICMS constitudo por intermdio do Auto de Infrao e Imposio de Multa lavrado em 21-5-1995 por total afronta ao princpio da irretroatividade da lei tributria e do disposto no artigo 144 do Cdigo Tributrio Nacional, requer, desde j, a antecipao dos efeitos da tutela a fim de afastar, de imediato, a exigibilidade do crdito tributrio constitudo por intermdio do referido Auto de Infrao e Imposio de Multa. Requer, ainda, a Autora seja citada a R, para, querendo, contestar a presente ao, a qual dever ser julgada totalmente procedente , a fim de que seja anulado o dbito correspondente ao ICMS constitudo por intermdio do Auto de Infrao e Imposio de Multa lavrado em 21 de maio de 1995, concernente operao de circulao de mercadoria realizada em 5-10-1990. Requer, outrossim, seja a R condenada ao pagamento dos honorrios advocatcios, custas e demais despesas processuais. A Autora provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Termos em que, dando causa o valor de R$ (valor do crdito tributrio a ser anulado)..., p. deferimento. Data Assinatura do Advogado