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Habeas Corpus Perante STJ Fraude em Vestibulares Atipicidade Revogao de Priso Preventiva

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.

"HABEAS CORPUS"

Colenda Turma, Eminente Ministro Relator,

..........................., brasileir(a), divorciado, advogado regularmente inscrito na OAB-.... sob o n ...., com endereo profissional abaixo impresso, permissa mxima vnia vem perante a esta Egrgia Corte, com fundamento no artigo 5, LXVIII, da Constituio Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Cdigo de Processo Penal e art. 13, alneas a e b, art. 201, inc. IV, do Regimento Interno desta Casa, impetrar uma ordem de

"HABEAS CORPUS"
em favor dos Pacientes .............................................., brasileiro(a), est.civil, Profisso, CPF .................., RG .............., contra deciso emanada do acrdo, (doc. ...), proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, que indeferiu o

HC ...................., de forma ilegal, injustificvel e pilateana, constituindo notrio e indisfarvel constrangimento ilegal sanvel com o presente remdio herico de Habeas Corpus, nos termos dos dispositivos legais retro apontados, e face aos fatos, razes e fundamentos a seguir perfilados.

SMULA DOS FATOS


1 O Paciente foi indiciado e denunciado pelo Ministrio Pblico Federal do Estado do ......... , sob a suposta acusao de ter participado de eventual fraude, na modalidade de cola eletrnica, ocorrido durante o concurso vestibular da Faculdade de Medicina da Universidade Federal do .......... , (........), realizado em .............. (doc.......). 2 Inconformado, o Paciente, intentou pedido de habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, inobstante a flagrante e absoluta improcedncia da ocorrncia do tipo penal inserto na norma incriminadora do artigo 171 do Cdigo Penal, em virtude do entendimento j sedimentado por esta Excelsa Corte no sentido de dar como atpica a conduta atribuda ao Paciente, no havendo justa causa para figurar no elenco das imputaes submetidas a tutela jurisdicional. 3 Tanto o magistrado diretor do processo de conhecimento, quanto o Procurador da Repblica, do Estado do ......... , esto se portando de modo flagrantemente parcial, tendencioso, e desonesto, principalmente ao prestar informaes nos pedidos de habeas copus, como no caso de informar movimentos bancrios milionrios, e propriedades de veculos inexistentes, conforme se v nas cpias dos extratos bancrios e consultas no DETRAN- .... , do Paciente e sua companheira ................................. , alm de suas declaraes de imposto de renda, em anexo (doc. ......). A postura do Magistrado ......... indigna do cargo que exerce e ofensiva a honra da magistratura como um todo. 4 No Estado do ........... , est ocorrendo uma das mais vergonhosas atuaes do poder judicirio federal e da Procuradoria da Repblica, basta analisar a truculncia com so tratados

os advogados dos Acuados, e as desnecessrias decretaes das prises temporrias dos estudantes de medicina da ............. , e de seus pais, que embora estejam sendo acusados de participarem da fraude no vestibular de ........ , so pessoas radicadas na capital ............. , sem nenhum antecedente criminal ou qualquer hiptese justificadora das custdias cautelares. 5 inquestionvel que a criminalidade deve ser combatida em todas suas ramificaes, porm, no menos verdade que a autoridade judicante deva se pautar dentro de uma atividade tica e imparcial, vez que lhe dado o dever de promover e zelar pelo respeito aos direitos e garantias constitucionais de todos jurisdicionados. No o que est ocorrendo no Estado do ........ , onde o magistrado que preside o feito principal, recebeu uma denncia sem procedncia, permitindo a instaurao de uma ao penal temerria e atentatria ao status libertatis do Paciente e outros Acusados. 6 No acrdo, ora vergastado, ao indeferir o pedido de trancamento do inqurito policial ficou destacado:
No entendo que lhe assista razo. Registro, Inicialmente, que os acrdos citados pelo Impetrante na inicial referem-se a acusados de usar cola eletrnica, ou seja, aos candidatos, cuja conduta se considerou no visaria a obter vantagem patrimonial, elemento do tipo do estelionato. No caso dos autos, contudo, o Paciente est sob suspeita de ser o principal integrante de quadrilha que obtm expressiva vantagem patrimonial com a fraude de diversos vestibulares, no Brasil inteiro, em detrimento no apenas dos demais candidatos (vitimas indeterminadas), mas da credibilidade e eficincia da instituio que promove n certame (vtima direta e determinada). Essa conduta que lhe est sendo imputada, dentre muitas outras que tambm lhe esto sendo atribudas, no atpica, no se justificando, portanto, o seu pedido de arquivamento do inqurito policial. (Grifei)

Como bem destacou, em seu parecer, o Procurador Regional da Repblica .......................................... "o trancamento do inqurito policial, neste momento, revela-se temerrio, pois h elementos graves e bastantes a indicar a existncia de diversos crimes, pelo menos em tese".

7 Como se v no excerto retro indicado a Desembargadora Relatora, no fundamentou adequadamente seu voto no sentido de perscrutar as elementares do crime de estelionato, restringindo-se pura e simplesmente em apontar eventual existncia de fraude com lucro de cunho patrimonial, porm no indica ou especifica qual seja a natureza do eventual prejuzo, alm de apontar com supostas vtima pessoas indeterminadas. O que alei no admite. Logo, a deciso deve ser cassada por Esta Excelsa Corte, vez que a conduta atribuda ao Paciente, (estelionato) no caso em apreo atpica. 8 pacfico na jurisprudncia de nossos Superiores Sodalcios, que a conduta conhecida como cola eletrnica, destinada a fraudar exames de vestibular, no se amolda ao tipos penal previsto no art. 171, do Cdigo Penal, por atipicidade, pelo que o recebimento da denncia com relao a este ilcito penal abusivo e ilegal, assim como tambm configurou crasso constrangimento ilegal o indeferimento do habeas corpus impetrado no Tribunal Regional Federal da 1 Regio, cuja deciso objeto do presente pedido. 9Em acrscimo, a este prembulo, h de se destacar que a miscelnea criminosa, em excrescncia, sugerida pelo Ministrio Pblico Federal do ........ , em sua nefasta denncia, e endossada pelo Juiz da Terceira Vara Federal daquela clula da Unio, com singelo despacho de recebimento da mesma, configura notria e indisfarvel ilegalidade, abuso de poder e constrangimento ilegal, perpetrado contra o status libertatis e status dignitatis, do Paciente, alm de constituir flagrante atropelamento e violao dos princpios constitucionais da reserva legal, do devido processo legal, sanvel pelo remdio herico do habeas corpus.

10 Datssima vnia, o nefasto acrdo, ora abjurado, no analisou o pedido em sua inteireza, deixando-se levar pelas falcias contidas nas informaes apresentadas pelo Juiz da Terceira Vara Federal do ....... , nas quais pintam um cenrio inexistente de com relao a bens e valores atribudos ao Paciente, conforme faz juntada ao presente pedido de sua movimentao bancria e propriedade de veculos (doc........). 11 O Paciente est sendo vtima de uma injusta e desnecessria decretao de priso preventiva, vez que oferece todas as garantias ao Juzo, pois empresrio residente em lugar certo e sabido, possui famlia regularmente constituda, e, embora tenha cogitado da ocorrncia de outras aes penais, isto no verdade, conforme certides criminais negativas em apenso.

DO DIREITO
O estelionato integra o elenco dos crimes contra o patrimnio, plurissubsistente, vez que para seu aperfeioamento, exaurimento ou consumao exige a composio de vrias atos e fases, para ser considerado fato tpico, dentre elas destaca-se a existncia de uma vtima certa e desfalque ilcito de natureza patrimonial. Faltando um de seus elementares no haver crime. Edita o Cdigo Penal:
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Senhor Relator Ilustres componentes desta Colenda Turma, corrente o entendimento, de que o crime, como entidade jurdico-penal, s se aperfeioa ou se consuma quando o agente realiza todos elementos que compem a descrio do tipo legal, ou seja, impretervel que na conduta atribuda ao possvel agente estejam

presentes todos requisitos descritos na norma incriminadora descrita no corpo do artigo supostamente violado. Examinando o crime sob um ngulo estritamente tcnico e formal, em sua aparncia mais evidente de oposio a uma norma jurdica, vrias definies podem ser lembradas: toda conduta que a lei probe sob a ameaa de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqncia de Direito (Von Liszt); toda ao legalmente punida (Maggiore); fato jurdico com que se infringe um preceito jurdico de sano especfica, que a pena (Manzini). Estas definies, porm, so insuficientes para a dogmtica penal moderna, que necessita colocar mais mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Da, dentre as definies analticas que tm propostas por importantes penalistas a mais aceitvel, atualmente, a que considera o fato-crime: uma ao (conduta) tpica (tipicidade), ilcita ou antijurdica (ilicitude) e culpvel (culpabilidade). (esta definio adotada por Anbal Bruno, Magalhes Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.) Inicialmente, no caso em apreo, h que ressaltar sendo a tipicidade, a justaposio ou adequao da conduta atribuda ao Acusado a um tipo legal de crime, ou seja, a conformidade do fato com a descrio precisa da definio legal da infrao penal objeto do persecutio criminis in judicio. Nesta linha de raciocnio, a ao do Acusado no pode ser considerada tpica ou ilcita, vez que descaracterizada de qualquer feio criminosa, por ausncia dos requisitos elementares tpicos, indispensveis para o aperfeioamento da conduta punvel (crime), que so a tipicidade, a ilicitude ou antijuridicidade, entendida como a relao de contrariedade entre a conduta da vida real e o ordenamento jurdico ( Welzel, Das Deutsche
Strafrecht, pag. 50; Jescheck, Lehrbuch, pag. 175; Petrocelli Lantigiuridicit,pag. 13 - Apud. - Francisco de Assis Toledo,

Princpios.. pag. 85 - Ed. 1991). Nesta esteira de raciocnio, temos que a tipicidade a subsuno, a justaposio, a adequao de uma conduta

da vida real a um tipo legal de crime 1 , ou a congruncia entre a ao concreta e o paradigma legal, pelo se conclui sem nenhum esforo intelectual que a tipicidade, sendo a realizao objetiva do fato punvel, fica excluda, quando na ao empreendida faltar qualquer elemento integrante do tipo.2 A falta de correspondncia ao tipo implica, evidentemente, na impunidade do fato. Assim, no ensinamento do Mestre luso Eduardo Corria, o juiz no pode valorar a seu talante as relaes submetidas a sua apreciao, mas deve sempre, em cada caso, para que as possa considerar antijurdicas, verificar se elas so subsumveis ao tipo legal de crime.3 No o que est ocorrendo no caso em apreo, quando na falta de dispositivo legal incriminador da conduta em investigao, o acrdo impugnado, se esquivou em prestar a tutela jurisdicional invocada, admitindo vlida a imputao que foi previamente atribuda ao Paciente. Em iluminado parecer o Ministro Jesus Costa Lima, do Superior Tribunal de Justia, no Habeas corpus n 4.5930, do Paran, leciona de forma magistral, leciona que o crime de estelionato, trata-se de crime material. Sem prejuzo no se configura estelionato, ressalvada a hiptese da tentativa. Invoca o magistrio de NELSON HUNGRIA, que adverte no basta a periculosidade social ou capacidade de delinqir do agente. Se no se apresenta a leso de um bem ou interesse jurdico, ou seja, de um direito subjetivo privado ou pblic, no identificvel crime algum.4 O insigne Mestre ainda enfatiza: A impropriedade para designar o crimem stellionatus est em que, neste,a matria punvel no a fraude em si mesma, o engano ou o
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Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos de Direito Penal, Saraiva, 4 Ed., Pg. 84; Hlio Tornaghi 3 Eduardo Corria, Unidade e Pluralidade de Infraes, 1645, pg. 107. 4 Nelson Hungria, Comentrios do Cdigo Penal, Forense, 1955, Vol. VII, pg. 191;

induzimento em erro, mas a locupletao ilcita ou injusta leso patrimonial.5 (Grifei). Magalhes Noronha incisivo em afirmar a norma proibitiva do art. 171 do Cdigo Penal Brasileiro, tutela a inviolabilidade patrimonial, que se resume ao patrimnio: meio fraudulento mais erro, mais vantagem ilcita, mais leso patrimonial.6 Segundo Damsio de Jesus:
O estelionato delito material. Crime material aquele cujo tipo descreve o comportamento e menciona o resultado, exigindo a sua produo. Na espcie, o legislador define o comportamento do sujeito, empregando fraude no induzimento ou na manuteno de algum em erro, e o resultado, vantagem ilcita em prejuzo alheio. O ncleo do tipo o verbo "obter". Desta forma, para a existncia do delito perfeito imprescindvel que o sujeito obtenha vantagem ilcita. Em outros termos, o CP exige a produo do resultado duplo (vantagem ilcita em prejuzo alheio). Por isso, exigindo o tipo a produo do resultado, o crime material e no formal.7

Seria desnecessrio esmiuar toda doutrina nacional e aliengena, que de forma unssona e harmoniosa proclama ser impossvel o reconhecimento da prtica do crime de estelionato sem a comprovao de prejuzo de ordem patrimonial, alm do que, exigvel e indeclinvel que haja uma vtima certa e determinada. Proibida a concepo da in certa personam.8 A Jurisprudncia hodierna, unnime, em todos casos levados a apreciao dos Superiores Tribunais, de que a cola eletrnica, como meio de fraudar exames vestibulares ou concursos pblicos, constitui conduta incua na seara de nosso
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Idem, Ed. 1980, pg. 171 Magalhes Noronha, Direito Penal, Saraiva, 21 Ed., Vol. 2, pg. 360; 7 Damsio E. de Jesus, Direito Penal Parte Especial Saraiva, 9 Ed., pg. 444; 8 RTJ 24/313;

ordenamento jurdico penal, face a ausncia qualquer de dispositivo legal que possa enquadra-la como delito ou crime, em obedincia ao princpio milenar: nullum crimem sine lege. O Superior Tribunal de Justia chamado a se pronunciar em casos anlogos assim decidiu:
RECURSO ORDINRIO OFERECIDO A DESTEMPO - Vestibular -Cola Eletrnica" No caracterizao de crime. 1 - No obstante oferecido a destempo o recurso ordinrio, a teor da letra do artigo 30, da Lei 8.038/90, no h impedimento, sendo, inclusive, recomendado pela jurisprudncia, que dele se conhea como ordem de habeas corpus. 2 - O preenchimento atravs de "cola eletrnica", de gabaritos em concurso vestibular no tipifica crime de falsidade ideolgica. que nos gabaritos no foi omitida, inserida ou feita declarao falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declaraes ou inseres feitas nos cartes de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio no convencional. 3 - A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que no existe in incertam personam. 4-Recurso conhecido como habeas corpus. Ordem concedida para trancar a ao penal. (STJ - R-HC n 7.376 - SC - Reg. 98/0017486-9 - 6 T - Rel. Aristeval Frederico dos Santos - J. 01.06.98 - DJU 14.09.98 - m.v). "PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AO. VESTIBULAR. UTILIZAO DE APARELHOS TRANSMISSOR E RECEPTOR. ESTELIONATO.

I - O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artifcio, induzindo ou mantendo algum em erro, visando a obter vantagem patrimonial ilcita em proveito prprio ou de terceiro. H necessidade de vtima certa, determinada. II - A utilizao de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questes formuladas nas provas no constitui, mesmo em tese, crime. Pode configurar ao imoral. III - Recurso conhecido e provido para trancar a ao penal por atipicidade da conduta penal" (Recurso de "Habeas Corpus" n 4.593, STJ, 5 Turma, Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA, DJU de 28.08.95). O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artificio, induzindo ou mantendo algum em erro, visando obter vantagem patrimonial ilcita em proveito prprio ou de terceiro. H necessidade de vtima certa e determinada. A utilizao de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questes formuladas nas provas no constitui crime, mesmo em tese. (STJ RHC 4664 Rel. Costa Lima DJU 23.10.1995, pg. 35.684 e RT 723/542). Apud Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial Alberto Silva Franco 6 Ed. RT Vol I Tomo II pg. 2688).

tambm, este entendimento que impera nos Tribunais Regionais Federais, que com a devida vnia transcrevemos os seguintes arestos:

"PENAL E PROCESSO PENAL. APARELHO DE ESCUTA EM PROVA DE VESTIBULAR. FALTA DE TIPICIDADE. I - A utilizao de artefato eletrnico, em exame vestibular, para estabelecer comunicao com terceiros, visando a obter destes respostas para as questes formuladas na prova, constitui ilcito mas no chega a caracterizar crime, por falta de tipicidade. II - "Habeas corpus" concedido para trancar a ao penal ("Habeas Corpus" n 93.02.194639/RJ, Relatora a Desembargadora Federal TNIA HEINE)" HC 1999.01 .00.071817-8 /GO ; HABEAS CORPUS Relator JUIZ MRIO CSAR RIBEIRO (299) rgo Julgador QUARTA TURMA TRF-1 Regio Publicao DJ 04 /08 /2000 P.261 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AO PENAL. TRANCAMENTO. FALSIDADE IDEOLGICA. COLA ELETRNICA. CONCURSO PBLICO. TRT-18a REGIO. ATIPICIDADE. l. atpica a conduta de preenchimento de gabaritos de concurso pblico, por intermdio de "cola eletrnica ". Trata-se de conduta imoral, mas, no criminosa. 2. Habeas corpus concedido. Data 14 !03 / 2000 Deciso; unanimidade, concedeu a ordem de HABEAS CORPUS. Participaram do Julgamento os (as) Exmos (as) Sr. (as) Juzes HILTON QUEIROZ e I'TALO MENDES. RECURSO CRIMINAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE CONCURSO PBLICO.

ESTELIONATO. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. . Para a configurao do delito de estelionato indispensvel a obteno de vantagem patrimonial, por se tratar de crime material, alm de vtima determinada. . A conduta do paciente de usar "cala eletrnica " no se subsume em estelionato ou em qualquer outro delito, motivo pelo qual o inqurito policial deve ser trancando, por falta de "justa causa", em decorrncia da atipicidade da conduta. . Ademais, passados mais de trs anos desde a ocorrncia do suposto ato delituoso, no h fundamento suficiente para a manuteno do inqurito policial, uma vez que at o presente momento no houve instaurao da ao penal.. Recurso Criminal em habeas corpus provido.Data da Deciso: 06/11 /2002. Turma, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Criminal em habeas corpus.

Na mesma trilha de entendimento aclamam os julgados proferidos pelos Tribunais do Estados, a destacar:
FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO - Falsificao de cdula de identidade e prestao de exames vestibulares como se fora o verdadeiro candidato - Falsificao absorvida pelo delito de uso - Estelionato inocorrente - Recurso provido. O crime de estelionato eminentemente patrimonial, uma vez que consta do elenco dos Crimes Contra o Patrimnio do Cdigo Penal. (TJSP - Apelao Criminal n 191.270-3 Presidente Prudente Apelantes e reciprocamente Apelados: Justia Pblica, Romes Leandro Alves e Outro. Relator GERALDO XAVIER, In Revista LEX, Volume 215 - Pgina 309), julgado em 4/03/98.).

Para se configurar o delito de estelionato, torna-se indispensvel a concorrncia de dois requisitos: Fraude e leso patrimonial. Inexistindo um dos requisitos configuradores, o delito resta incompleto. (TACRIM-SP AC Rel. Ren Ricuperto RT 719/463). Se a conduta fraudulenta do acusado no se dirige a vtima definida que em razo dela, tenha sofrido desfalque patrimonial, impossvel a condenao por estelionato: o sujeito passivo definido elemento indispensvel admisso da figura prevista no art. 171 do CP (TACRIM-SP AC Rel. Gonzaga Francheschini - RT 640/313). O estelionato crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilicita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o engano, e apenas o meio de que se serve o meliante para alcana o ilcito objetivo. (TACRIM-SP CJ Rel. Lauro Malheiros JUTACRIM-SP 32/141).

Em caso recentssimo levado a julgamento ao Supremo Tribunal Federal, o ex-ministro Mauricio Correa, no Inqurito n 1145, ainda em tramitao pela Excelsa Corte, (doc. 14), que apura suposta fraude no concurso vestibular da Universidade Federal da Paraba, imputada ao Deputado Armando Ablio (PSDB-PB), emitiu voto no sentido de rejeitar a denncia por entender que para a caracterizao do crime de estelionato necessria a existncia de vtima certa de vtima certa e determinada para se consumar o crime e citou o julgamento da Corte no HC 39.495, alm disso, imprescindvel a existncia de prejuzo patrimonial, o que no ocorreu disse o Ministro. Ainda, no citado caso, ao analisar precedente do Superior Tribunal de Justia, o ministro Maurcio Corra retirou a seguinte ementa da deciso proferida: "No a cola eletrnica, em prova de vestibular, estelionato ou outro crime qualquer. Sem prejuzo patrimonial no h falar em estelionato. Inexistindo outro ilcito

de natureza penal, caracterizado na conduta dos pacientes, , neste mbito, irrelevante a ao". Corra lembrou que no h na legislao penal brasileira, norma que sancione a cola por meio eletrnico, embora seja uma conduta de alta reprovao social. "Como se sabe, nos editais de concurso, constam: clusulas alertando os candidatos acerca da proibio do uso de artifcios para solucionar as questes propostas, mas a sano no passa da eliminao sumria do infrator do certame, incorrendo apenas em ilcito administrativo, e no penal ", salientou o relator. Dessa forma, o ministro rejeitou a denuncia.9 (doc.15). A atipicidade da conduta atribuda ao Paciente, to crassa e notria, que no Congresso Nacional, tramitam vrio Projeto visando criar uma tipificao para as fraudes em vestibulares e concursos pblicos, uma destas propostas est no Projeto de Lei n 1673/03, do Deputado Carlos Souza (PL-AM), que visa punir com dois anos de deteno quem fraudar concurso pblico ou vestibular, transmitindo ou obtendo as respostas de forma irregular para obter lucro. Se no houver a inteno de lucro a penas seria de seis meses de deteno. (doc. 16). O acrdo fustigado, como dito outrora, no analisou delito de estelionato luz da legalidade como ente jurdico, com todos requisitos tpicos de sua constituio, deixando de apontar qual seria a vtima e qual o prejuzo de ordem patrimonial, eventualmente provocado pelo Paciente. Assim, Senhor Ministro Relator, e demais Membro desta Excelsa Corte, dvida no resta de que a ao penal intentada contra a pessoa do Paciente, busca a apurao e elucidao de fato alheio a rbita da represso penal, por atipicidade da conduta que lhe imputada, pelo que deve ser determinada o TRANCAMENTO da ao penal, com relao ao crime de estelionato, no que concerne a suposta fraude no vestibular da Universidade do .......... realizado em ..................., por configurar notria coao ilegal e indiscutvel constrangimento ilegal, por parte da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, sanvel com o presente pedido de HABEAS CORPUS.

Ministrio Pblico-RS Cenro de Apoio Criminal - Cola Eletrnica, em principio, apenas ilcito administrativo Informe 28/04/2004;

No caso em apreo, pelo que se depreende dos documentos em apenso, a sentena que instituiu a custdia cautelar do Paciente procurou agasalho nas hipteses previstas no art. 1, inc. I, II, e III da Lei 7.960/89, sem, contudo indicar de modo preciso quais fatos propiciaram a concluso, de que a medida extrema fosse necessria, uma vez que o Paciente, empresrio na cidade de Anpolis, possui endereo certo e sabido, onde poderia facilmente ser encontrado para eventual convocao judicial ou policial, sendo assim totalmente improcedente os motivos elencados na deciso que decretou sua priso. Mesmo que se tratando de priso preventiva, ausentes esto suas hipteses ensejadoras da aplicao da medida restritiva de libertade, previstas no art. 312 do CPP. A definio de ordem pblica tem sido motivo de grande preocupao tanto da doutrina quanto da jurisprudncia hodierna. Consoante o magistrio de Gabriel Bertin de Almeida, 10 muito comum ver decises a respeito de pedidos de priso preventiva que simplesmente repetem a frmula legal, afirmando, tout court, que a priso cabvel para a garantia da ordem pblica. Nesses casos, nem mesmo se tenta definir o que ordem pblica e muito menos por que sua garantia estaria em jogo. Evidentemente, so decises nulas ipso iure. Fauzi Hassan Choukr diz que a simples "repetio da frmula legal presente em vrias decises, sendo uma das linhas mais perceptveis, mesmo porque no se d ao trabalho de tentar definir o que seja ordem pblica, limitando a decretar a priso cautelar (ou mant-la apenas proferindo a letra da lei)".11 Aponta alguns julgados que a segurana do acusado pode ensejar a decretao de sua priso preventiva para a preservao da ordem pblica.12 O que evidentemente constitui uma aberrao ao pretender tutelar a vida ou a integridade fsica do cidado com a supresso de sua liberdade. H ainda, julgados que costumam identificar a ordem pblica com a credibilidade da justia13, necessidade
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Afinal quando possvel a decretao da priso preventiva para a garantia da ordem pblica RBCCrim. 44/73. 11 A ordem pblica como fundamento da priso cautelar RBCCrim 4/92. 12 TJRJ , HC 8402, j. 09.06.83, rel. Des. Joo Francisco, RT 589/397. 13 TJMG, Habeas Corpus, rel. Jesus de Oliveira Sobrinho, RT 594/408.

de acautelar-se o meio social, a gravidade do delito14 e, tambm, o clamor pblico. No entanto, os tribunais, principalmente os superiores, se inclinam cada vez mais na firmao do entendimento de que essas situaes de intranqilidade social, decorrentes de crimes graves e falta de confiana no sistema judicirio como um todo, no podem embasar decreto de priso preventiva. Vejamos: O STF assim vem decidindo: "Priso preventiva - Inadmissibilidade se ausente a demonstrao, em concreto, do periculum libertatis do acusado. Irrelevncia da gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, da reprovabilidade do fato e do conseqente clamor pblico"."Do voto do Ministro-relator, porque relevante para a presente discusso, extrai-se: "Tal como fundamentada, a priso preventiva, data vnia, insustentvel. Tanto o decreto impugnado quanto as decises que o avalizaram e, agora, o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica traem maldisfarada nostalgia da velha priso preventiva obrigatria e o vezo que lhe era inerente de abuso da deteno cautelar como forma de antecipao de sano penal. So vcios freqentes nas prises preventivas decretadas com base unicamente na invocao de garantia da ordem pblica, confundida com a autorizao para utilizar a medida com fins, no apenas de preveno especial, j em si discutvel, mas sobretudo de preveno geral, de todo incompatveis com a presuno constitucional de no culpabilidade. A jurisprudncia do tribunal - com raras excees - tem sido rigorosamente avessa a expedientes do gnero: assim, por exemplo, tem proclamado que nem a gravidade abstrata do crime, ainda quando qualificado de hediondo (v.g., HC 65.950, Rezek, RTJ 128/147; HC 67.850, Pertence, RTJ 131/667; HC 76.730, Galvo, 10.03.1998; HC 79.204, Pertence, 1..06.1999), nem a reprovabilidade do fato, nem o conseqente clamor pblico (HC 71.289, Galvo, 09.08. 1994) justificam por si ss a priso preventiva, se no se demonstra em concreto a ocorrncia do periculum libertatis, que medida da necessidade cautelar que a legitima".15

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MIRABETE, Processo Penal 3a. Ed., Atlas, 1994, pg. 371. STF, RO. Em HC 79.200-6-BA, 1a. Turma, j. 22.06.1999, rel. Min. Splveda Pertence, RT 770/510.

No caso vertente, Senhor Relator, o Paciente, a decretao da priso foi arbitrria e sentena restou carente de fundamentao ftica a respeito da sua imprescindibilidade, assim como o acrdo que a manteve. Inexiste, at o presente momento qualquer fato concreto de leve a ilao de que em liberdade o Paciente poder atentar contra a ordem pblica, a convenincia da instruo criminal ou burlar a aplicao da lei penal ou que justifiquem a manuteno da priso temporria e preventiva do Paciente. Com festejado Heleno Fragoso:
No bastam simples temores subjetivos do julgador. necessrio que os fatos seja objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da priso preventiva. (in Jurisprudncia Criminal Ed. Borsoi pag. 392).

muita

propriedade,

acentua

Hlio Tornaghi, por seu turno enfoca questo com mais veemncia:
O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a priso como garantia da ordem pblica ou para assegurar a aplicao da lei penal substantiva. No basta de maneira alguma, no fundamentao, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: considerando que a priso necessria para garantir a ordem pblica...ou ento a provas dos autos revela que a priso conveniente para a instruo criminal.... Frmulas como essas so as mais rematadas expresses de prepotncia, do arbtrio da opresso. Revelam displicncia, tirania ou ignorncia, pois alm de tudo envolvem petio de princpio: com elas o juiz toma como base

exatamente aquilo que deveria demonstrar.(in Manuel de Processo Penal Vol. II pag. 619)

neste mesmo diapaso que os Superiores Pretrios ptrios tm decidido, acerca da demonstrao inequvoca da necessariedade da decretao da priso cautelar como instrumento tutelador dos interesses sociais e da liberdade individual, conforme o excerto do seguinte julgado proferido por nosso Egrgio Tribunal Goiano, atravs de sua 1 Cmara Criminal, no HC 10.689, como relator o ilustre Desembargador Joo Batista de Faria Filho, cuja ementa assim adita:
Habeas Corpus. Priso Preventiva. Falta de Fundamentao. Se os fundamentos da priso preventiva no encontram apoio algum na prova dos autos, mas, ao revs, resultam de simples suposio, tem-se uma deciso imprestvel. Ordem concedida.

Da mesma forma so os pronunciamentos de nossos Tribunais de teto:


PROCESSUAL PENAL HABEAS-CORPUS PRISO PREVENTIVA PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAO INSUFICIENTE A priso preventiva, medida extrema que implica sacrifcio liberdade individual, concebida com cautela luz do princpio constitucional da inocncia presumida, deve fundar-se em razes objetivas, demonstrativas da existncia de motivos concretos susceptveis de autorizar sua imposio. Meras consideraes sobre a gravidade do delito, bem como a possibilidade de fuga no autorizam nem justificam a decretao de custdia cautelar. Habeas-corpus concedido. (STJ HC 16553 SP 6 T. Rel. Min. Vicente Leal DJU 17.09.2001 p. 00198)

Exemplificativamente, mais absurda e despropositada e inoportuna, seria a eleio da hiptese de assegurar a aplicao da lei penal no acrdo conspurcado, haja vista que em nenhum momento o Paciente esboou qualquer inteno e evadir-se para burlar ou tornar impossvel a aplicao de eventual reprimenda penal, o fato de se esquivar ao cumprimento do mandado de priso, foi em exerccio de seu direito de cidado de no se curvar diante de um dito vil, arbitrrio e ao arrepio da Lei, consoante lhe garante ordem constitucional imposta pelo art. 5, LV e LVII de nossa Carta Poltica. Conforme documentao em apenso o Paciente trata-se de pessoa com residncia fixa no distrito da culpa, exerce atividade laborativa lcita da qual retira o sustento de sua famlia constituda de esposa e um filho de tenra idade.

EX POSITIS
espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coao ilegal de que est sendo vtima o Paciente, retro nominado mandando que se expea, o competente SALVO CONDUTO, determinando o trancamento da ao penal na forma j delineada, oficiando-se autoridade tida como coatora, para prestar suas informaes em carter de urgncia, pois desta forma esse Egrgio Sodalcio, estar como de costume restabelecendo o imprio da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIA.

LOCAL E DATA

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