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Lex Humana, Petrpolis, v. 5, n. 1, p.

57-77, 2013 ISSN 2175-0947

O PROCESSO CONSTITUCIONAL COMO GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO THE CONSTITUTIONAL PROCESS AS A GUARANTEE OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN DEMOCRATIC STATE LAW
GABRIELA OLIVEIRA FREITAS
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS, BRASIL

Resumo: O presente trabalho tem por objeto a anlise do processo, observada a teoria constitucionalista, como forma de garantia dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. Para tanto, analisar-se- o conceito de direitos e garantias fundamentais, fazendo a necessria distino entre estes, bem como diferenciando os direitos fundamentais dos direitos humanos. Posteriormente, ser feita uma breve apreciao do conceito de Estado Democrtico de Direito e suas caractersticas principais, marco terico do presente trabalho. Aps, ser analisado o modelo constitucional de processo e a ruptura da teoria geral do processo com a teoria da relao jurdica de Bullow e Liebman. Por derradeiro, para finalizar o estudo, ser abordada a questo principal, qual seja, o processo constitucional como garantia de direito fundamental no Estado Democrtico de Direito, a partir das questes anteriormente debatidas, visando afastar a noo de que o juiz o responsvel pela promoo da justia social e, por consequncia, combatendo o ativismo judicial. Para o presente estudo, utilizar-se- a pesquisa bibliogrfica e o mtodo dedutivo, partindo-se de uma perspectiva macro para uma concepo micro analtica acerca do tema ora em estudo e, por fim, como procedimento tcnico a anlise temtica, terica e interpretativa, buscando sugesto para a soluo da questo destacada. Palavras-chave: Direitos fundamentais; Garantias fundamentais; Devido processo legal; Fundamentao das decises; Teoria estruturalista; Modelo constitucional de processo; Ativismo Judicial. Abstract: This paper aims to examine the process, observed the constitutional theory, as a guarantee of fundamental rights in a democratic state. To do so, it will examine the concept of fundamental rights and guarantees, making the necessary distinction between these, as well as differentiating the fundamental rights of human rights. Later, there will be a brief assessment of the concept of a democratic state and its main features, theoretical framework of this study. Following will analyze the constitutional model of process and the rupture of the process general theory with the theory of legal relationship from Blow and Liebman. For the last, to finish the study, the main issue will be addressed, namely, the constitutional process as guaranteed

Artigo recebido em 22/02/2013 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 26/04/2013. Mestranda em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Brasil. Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/4971454368506778. E-mail: freitasgaby@hotmail.com.

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fundamental right in a democratic state, based on the issues previously discussed, aiming to get away from the notion that the judge is responsible for the promotion of social justice and therefore combating judicial activism. For the present study, we will use the literature search and the deductive method, starting with a macro to a micro analytic design on the subject now under study and, finally, as a technical procedure thematic analysis, theoretical and interpretive seeking suggestions for resolving the outstanding issue. Keywords: Fundamental Rights; Fundamental Guarantees; Due process of law; Reasons for decisions; Structuralist theory; Model constitutional process; Judicial Activism.

1. INTRODUO

Com a promulgao da Constituio da Repblica, em 1988, e trmino da fase poltica ditatorial, inaugurou-se no Brasil o Estado Democrtico de Direito e, por conseqncia, foram includos no texto constitucional um extenso rol de direitos humanos, que alaram a posio de direitos fundamentais. O princpio da dignidade da pessoa humana e todos os direitos fundamentais que lhe so inerentes tornaram-se fundamento do Estado Democrtico de Direito, nos termos do art. 2, II, da Constituio da Repblica. Desse modo, a proteo de tais direitos e seu efetivo exerccio passaram a ser o objetivo principal do Estado Democrtico de Direito. E, para que tais direitos se tornassem tambm efetivos, foram previstas garantias fundamentais. As garantias constitucionais passam a ter grande relevncia no estudo do processo, tendo em vista que vrias dessas garantias, apesar de previstas no texto constitucional, possuem natureza processual, motivo pelo qual, no Estado Democrtico de Direito, torna-se invivel desvincular o processo da Constituio. Em assim sendo, revela-se necessrio, para a compreenso adequada do tema proposto, a anlise do denominado modelo constitucional de processo, visando analisar o processo sob a perspectiva da disciplina principiolgica constitucional, abandonando a concepo do processo como relao jurdica entre juiz, autor e ru e de que este seria o instrumento da jurisdio. Neste sentido, o presente trabalho tem por objetivo demonstrar como o processo constitucional imprescindvel garantia dos direitos fundamentais e como a observncia destes necessria efetividade do prprio processo constitucional, o que afasta a noo de que o

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juiz o responsvel pela busca da paz social e que o processo teria por objetivo alcanar escopos metajurdicos, o que leva, tambm, ao afastamento do atualmente to aclamado ativismo judicial. Apesar de h muito j ter sido superada a ideia e crena de que o exerccio do Poder decorreria de delegao divina ou de qualquer outra fonte mtica, ainda persiste, no s na sociedade, mas tambm prevista em diversos dispositivos do ordenamento jurdico ptrio, uma demasiada proteo daqueles que o exercem, principalmente os juzes, que acabam sendo vistos na sociedade como seres intocveis, responsveis pela busca pela Justia e pela pacificao social, o que lhes autorizaria a atuar de forma arbitrria no processo jurisdicional. Para tanto, analisar-se- o conceito de direitos fundamentais e a sua positivao no ordenamento jurdico ptrio, o Estado Democrtico de Direito e o modelo constitucional de processo, visando demonstrar a evoluo da teoria geral do processo at o momento em que o processo passou a ser estudado e desenvolvido como forma de garantia de tais direitos. Portanto, tem o presente trabalho o principal objetivo de analisar o processo no Estado Democrtico de Direito, rompendo com a teoria do processo como relao jurdica, e o seu papel como garantidor dos direitos fundamentais.

2.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Inicialmente, para que se possa compreender o processo como garantidor dos direitos fundamentais, revela-se necessrio definir o conceito de tais direitos, diferenciando-os, portanto, dos direitos humanos. Os direitos humanos, conforme estudo de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, so aqueles direitos inerentes natureza do ser humano reconhecidos e declarados nas normas das convenes, pactos e tratados internacionais, criando um sistema de proteo.1 Entende-se por os direitos fundamentais aqueles direitos humanos que alcanaram a expressa proteo no ordenamento jurdico constitucional, atingindo, por conseguinte, grau maior de certeza e efetiva possibilidade de serem garantidos.2

BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010,p.68. 2 BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010,p.68.
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Desse modo, de acordo com lio de Paulo Bonavides, os direitos fundamentais so aqueles que direitos que o direito vigente qualifica como tais3. Gilmar Mendes assevera que os direitos fundamentais so direitos de defesa, destinados a proteger determinadas posies subjetivas contra a interveno do Poder Pblico. Essa situao pode se estabelecer pelo no-impedimento da prtica de determinado ato, seja pela nointerveno em situaes subjetivas ou pela no-eliminao de posies jurdicas4. Segundo Jos Cirilo Vargas, os direitos fundamentais so aqueles vigentes numa dada e concreta ordem jurdica, enquanto que os direitos do homem tem uma dimenso jusnaturalista, ou seja, so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempo5. Ressalte-se que expresso direitos humanos remonta Revoluo Francesa, momento histrico em que a proteo dos direitos humanos tornou-se necessria e relevante, culminando na Declarao dos Direitos do Homem e dos Cidados, em 1789. Consagrou-se, no entanto, a proteo aos direitos humanos, em momento posterior, aps a Segunda Guerra Mundial, com a sua positivao nos ordenamentos jurdicos, como contraponto s atrocidades praticadas pelos regimes nazistas, sendo essa a motivao para incluir um catlogo de proteo dos direitos humanos nos textos dos tratados internacionais e das Constituies surgidos aps aquele sombrio perodo histrico6. No Brasil, a positivao de tais direitos tambm decorreu da quebra do regime totalitrio ditatorial, com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, que criou um bloco compacto de salvaguarda das pessoas e de suas liberdades contra quaisquer atos de abuso do poder ou de arbtrio provenientes do Estado, incompatveis com o princpio maior da vinculao de qualquer ato estatal ao Estado Democrtico de Direito7. Induvidoso que a Constituio deve no somente tutelar determinados direitos humanos, mas como tambm inserir em seu texto meios de garantias para que esses direitos possam ser amplamente exercidos, ou seja, a positivao dos direitos humanos insuficiente para assegurar a efetividade do livre exerccio de tais direitos, exigindo-se que o ordenamento jurdico tambm crie garantias que os tornem eficazes.8

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 560. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 2. 5 VARGAS, Jos Cirilo. Processo Penal e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 32. 6 BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010,p.69. 7 BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del rey, 2010, p. 70. 8 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira Baracho. Processo Constitucional. 2006, p. 53.
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No mesmo sentido, Ronaldo Brtas de Carvalho Dias afirma que de nada adiantaria um extenso rol de direitos fundamentais, se mecanismos que assegurassem sua concretizao tambm no fossem selecionados e includos no texto constitucional9. Assim, conclui-se, conforme o ensinamento de Jos Cirilo Vargas, que a mera previso e proclamao dos direitos insuficiente, vez que preciso dar os meios para exerc-los, para desfrut-los, de modo a afastar a ideia de mero complexo de princpios filosficos e generosos, sem eficcia executria10. Ressalte-se que, apesar de parte da doutrina considerar direitos fundamentais e garantias fundamentais como sinnimos, estes devem ser diferenciados, tendo em vista a redao do texto constitucional, em seu ttulo II, adota as duas expresses, mencionando direitos e garantias, motivo pelo qual devem ser tratado com institutos diversos. Sobre tal questo, o ensinamento de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias:
(...) enquanto os direitos fundamentais so os direitos humanos expressamente enumerados e declarados no ordenamento jurdicoconstitucional, as garantias constitucionais, por isto, garantias fundamentais, diversamente, compreendem as garantias processuais estabelecidas na prpria Constituio.11

Afirma tambm Jos Cirilo Vargas:


Os direitos individuais so direitos oponveis pelo homem ao Estado, visando precipuamente proteo dos direitos liberdade, segurana, propriedade, igualdade. As garantias so os instrumentos de efetividade desses direitos.12

Ressalte-se, ainda, que, ao contrrio do entendimento de parte da doutrina, os direitos fundamentais no podem ser considerados normas programticas, meras diretrizes e promessas da Administrao Pblica, mas sim devem ser elevados ao status de ttulos executivos lquidos, certos e exigveis13, conforme leciona Rosemiro Pereira Leal:
Os direitos postos por uma vontade processualmente demarcada, ao se enunciarem constitucionalmente fundamentais, pertencem a um bloco de direitos lquidos (autoexecutivos) e certos (infungveis) de cumprimento insuscetvel de novas reconfiguraes provimentais e, por conseguinte, s
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 72. 10 VARGAS, Jos Cirilo. Processo Penal e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 50. 11 BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 72. 12 VARGAS, Jos Cirilo. Processo Penal e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 33. 13 LEAL, Rosemiro Pereira. Modelos Processuais e Constituio Democrtica. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Constituio e Processo: A Contribuio do Processo ao Constitucionalismo Democrtico. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 288.
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passveis de leso ou ameaas aps efetivamente concretizados ex officio pela Administrao Governativa ou por via das aes constitucionais (devido processo legal) a serem manejadas por todos indistintamente ao exerccio da auto-incluso auferidora dos direitos fundamentais criados e garantidos no nvel constituinte da normatividade indeclinvel.14

Assim, no Estado Democrtico de Direito, o correto seria conceber a constituio como ttulo executivo extrajudicial quanto a direitos fundamentais15, conforme leciona Jos Alfredo de Oliveira Baracho:
O processo, como garantia constitucional, consolida-se nas constituies do sculo XX, atravs da consagrao de princpios de direito processual, com o reconhecimento e enumerao de direitos da pessoa humana, sendo que esses consolidam-se pelas garantias que os torna efetivo e exequveis.16

Esclarece Paulo Bonavides:


(...) temos visto nos ordenamentos constitucionais contemporneos crescer de importncia a figura da garantia constitucional, que repercute no somente no campo do direito constitucional de amplitude clssica, seno tambm dilata esfera do direito processual, atraindo-o, no tocante tutela jurisdicional da liberdade e dos direitos fundamentais, para o vasto territrio onde se renova e amplia cada vez mais o estudo da matria constitucional.17

Portanto, o texto da Constituio de 1988 no cuidou somente de tutelar determinados direitos humanos, levando-os condio de direitos fundamentais, mas tambm inseriu no ordenamento jurdico uma srie de garantias, tais como o devido processo legal (que abrange o contraditrio, a ampla defesa, a fundamentao das decises), as aes constitucionais (Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Habeas Data, Mandado de Injuno), a gratuidade judiciria, o juzo natural, dentre outros.

3.

O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

O atual texto constitucional dispe em seu art. 1 que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, o que expressa a realidade do Estado
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: Primeiros Estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 131. LEAL, Rosemiro Pereira. Modelos Processuais e Constituio Democrtica. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Constituio e Processo: A Contribuio do Processo ao Constitucionalismo Democrtico. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 285. 16 BARACHO. Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Revista Forense, v. 337, Rio de Janeiro, jan./mar. 1997, p. 106. 17 BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 533.
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contemporneo, fundamentado no exerccio do poder pelo povo e limitao deste poder pelo princpio legalidade. Entende-se, portanto, por Estado Democrtico de Direito, uma juno entre o Estado de Direito e o princpio democrtico, conforme o ensinamento de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias:
Tem-se, portanto, um Estado submetido s normas do direito e estruturado por leis, sobretudo a lei constitucional, um Estado no qual se estabelea estreita conexo interna entre dois grandes princpios jurdicos, democracia e Estado de Direito, ou seja, um Estado Constitucional Democrtico de Direito.18

Afirma Brtas, ainda, que:


(...) essa fuso permite criar um sistema constitucional marcado de forma preponderante pela associao do poder poltico legitimado do povo (democracia) com a limitao do poder estatal pelas normas constitucionais e infraconstitucionais que integram seu ordenamento jurdico (Estado de Direito), sobretudo aquelas pertinentes aos direitos fundamentais.19

No que se refere ao princpio democrtico, primeiramente, deve-se observar que democracia remete, primariamente, ideia governo do povo, ou seja, h democracia quando se permite a participao do povo, conferindo legitimidade atuao do Estado, nas esferas legislativa, administrativa e judicial. Nesse sentido, dispe o art. 1, pargrafo nico, da Constituio da Repblica de 1988: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Em razo da referida participao popular, em um Estado democrtico, o ordenamento jurdico consagra uma srie de institutos que introduzem o povo no governo do Estado, seja diretamente, seja por meio de representantes, ou, ainda, permitindo-se a cidados ligados a associaes e partidos diversos que participem da vida do Estado e concorram a cargos polticos. Assim, o Estado deve se ater principiologia constitucional da democracia, rompendo com a teoria do Estado Mnimo dos neoliberais e comprometendo-se, de modo amplo e

BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito.Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 54. 19 BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito.Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 147.
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irrestrito, com a liberdade poltica de participao para equacionar o nmero de demandas e as respostas surgidas na problemtica do povo20. Do Princpio democrtico resulta, ainda, no mbito jurisdicional, o dever do Estado e o direito do jurisdicionado de buscar uma resposta adequada s suas pretenses, com a devida fundamentao, mediante a garantia de ampla participao na construo das decises, observado, assim, o devido processo legal. Assevera, ainda, Humberto Theodoro Junior, acerca do tema, que o Estado Democrtico de Direito no pode apenas garantir a tutela jurisdicional, mas tem de assegurar uma tutela qualificada pela fiel observncia dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente21. Assim, ao estudar o Estado contemporneo, afirma Andr Del Negri que o Estado, dessa forma, uma instituio que se legitima na Constituio, no podendo ultrapassar a medida de seu caminho traado por esse texto articularizador22. Desse modo, tem-se que o devido processo legal a garantia constitucional que deve direcionar os estudos sobre o processo democrtico, sendo seu principal alicerce, tendo em vista que somente possvel se falar em processo democrtico mediante a sua devida observncia, por ser a garantia que permite a democratizao do provimento jurisdicional pela ampla participao das partes interessadas.

4.

O MODELO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO

Os estudos da teoria constitucionalista do processo surgem como uma superao da teoria processo como relao jurdica entre autor, juiz e ru e da escola instrumentalista, segundo a qual o processo seria mero instrumento da jurisdio, e tambm como uma complementao da teoria estruturalista de Elio Fazzalari. A teoria do processo como relao jurdica foi desenvolvida por Oskar Von Bullow, em 1868, que entendeu o processo como uma relao jurdica existente entre o Estado e as partes,

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 34. THEODORO JUNIOR, Humberto. Constituio e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. . In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Constituio e Processo: A Contribuio do Processo ao Constitucionalismo Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 259. 22 DEL NEGRI, Andr. Controle de Constitucionalidade no Processo Legislativo: teoria da legitimidade democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 26.
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sendo que nesse momento histrico comea a se formar uma cincia prpria do Direito Processual23. Tal teoria foi trazida ao Brasil por Enrico Tulio Liebman, influenciando Alfredo Buzaid na elaborao do Cdigo de Processo Civil de 1973 e disseminando a teoria pela denominada Escola Paulista/Instrumentalista de Processo, principalmente por Ada Pelegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco. Segundo Rosemiro Pereira Leal, os tericos dessa escola instrumentalista conectaram o Processo Jurisdio, em escopos metajurdicos, definindo processo como se fosse uma corda a servio da atividade jurisdicional24, que culminaria na Justia Redentora para todos os homens, trazendo-lhes paz e felicidade.25 No mesmo sentido, afirma Lnio Luiz Streck que os defensores da concepo instrumentalista do processo admitem a existncia de escopos metajurdicos, estando permitido ao juiz realizar determinaes jurdicas, mesmo que no contidas no direito legislado26 Em razo de tais objetivos metajurdicos do processo, admite-se, portanto, uma atuao livre do magistrado. Em verdade, o juiz a figura central do processo, e deve participar ativamente da relao jurdica que nele se desenvolve, equilibrando as partes e permitindo a efetivao do devido processo legal. Ao Estado cabe a pacificao social com justia, escopo que se no atingido implica na runa de todo um sistema.27 Para a doutrina instrumentalista, o conceito de jurisdio no seria jurdico, mas, poltico, j que ela expresso do poder do Estado28, fazendo com que a atividade do juiz seja influenciada por seus prprios princpios ideolgicos, construda unilateralmente por sua clarividncia, em uma atividade solitria e solipsista.

GOLDSCHIMIDT, James. Princpios Gerais do Processo Civil. Belo Horizonte: Lider, 2004, p. 17/18. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 79. 25 Sobre tais escopos metajurdicos do Processo, lecionam Candido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover e Antnio Cintra que a jurisdio teria finalidade pacificadora, tendo o Estado trs escopos em seu exerccio: sociais, polticos e jurdico. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 30). 26 STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido Conforme minha Conscincia?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.41. 27 PIOTTO, Danilo Chimera. O que se Esperar de um Juiz na Era do Estado Democrtico de Direito. Jus Societas, n 3, julho/dezembro 2009, p. 6. 28 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 157.
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Ou seja, ao tratar o processo como um instrumento de busca pela paz social e pela justia, admite-se que o magistrado se torne a figura suprema da relao processual e atue de forma discricionria e arbitrria, desconsiderando a atuao das partes. Como superao da mencionada teoria, surge a teoria estruturalista29 de Elio Fazzalari, segundo o qual o processo seria o procedimento em contraditrio. Assim, cuida Fazzalari de diferenciar procedimento de processo e de elevar o contraditrio condio de pressuposto essencial para a existncia de processo. Acerca da teoria de Fazzalari, o ensinamento de Rosemiro Pereira Leal:
O ilustre processualista explicitou que o processo no se define pela mera sequencia, direo ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presena do atendimento do direito ao contraditrio entre as partes, em simtrica paridade, no procedimento que, longe de ser uma sequencia de atos exteriorizadores do processo, equivalia a uma estrutura tcnica construda pelas partes, sob o comando do modelo normativo processual.30

No Brasil, a teoria estruturalista e as idias de Fazzalari foram trazidas por Aroldo Plnio Gonalves, que define processo como espcie de procedimento realizado atravs d o contraditrio entre os interessados, conceituando contraditrio como a igualdade de oportunidade no processo e oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei31. Como complementao da teoria de Fazzalari, tem-se a teoria constitucionalista do processo, que no afasta a alegao de ser o processo um procedimento em contraditrio, apenas acrescentando que seria o processo tambm uma garantia ao exerccio dos direitos fundamentais, o que concede ao processo uma perspectiva constitucional.
a teoria estruturalista de Fazzalari carece de alguma complementao pelos elementos que compe a teoria constitucionalista, porque a insero do contraditrio no rol das garantias constitucionais decorre da exigncia lgica e democrtica da co-participao paritria das partes, no procedimento formativo da deciso jurisdicional que postulam no processo, razo pela qual conectada est garantia tambm constitucional da fundamentao das decises jurisdicionais centrada na reserva legal, condio de efetividade e legitimidade democrtica da atividade jurisdicional constitucionalizada.32

Ronaldo Brtas de Carvalho Dias e Carlos Henrique Soares afirmam que a teoria elaborada por Fazzalari denominada estruturalista, porque trata o processo como procedimento que se desenvolve dentro da estrutura dialtica e constitucionalizada do contraditrio (BRTAS; SORES, 2010, p. 103). 30 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 83. 31 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 113 e 127. 32 BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 91.
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Em assim sendo, em conformidade com o ensinamento de Humberto Theodoro Junior, formou-se e consolidou-se o fenmeno da constitucionalizao do processo, cujos princpios ganharam assento na sede reguladora dos direitos fundamentais33 Assim, o modelo constitucional do processo civil assenta-se no entendimento de que as normas e os princpios constitucionais resguardam o exerccio da funo jurisdicional 34, levando ao entendimento de que a jurisdio direito fundamental, sendo, por consequncia, invivel entender que o processo seja mero instrumento de sua realizao, devendo ser compreendido como forma de garantia no s deste, mas de todos os direitos fundamentais positivados pelo texto constitucional. A origem dos estudos acerca do processo em conjunto com o texto constitucional remonta ao mexicano Hector Fix-Zamudio e ao uruguaio Eduardo Couture35, sendo sistematizada no direito brasileiro por Jos Alfredo de Oliveira Baracho, segundo o qual o direito processual tem linhagem constitucional, circunstncia que d maior significao proteo efetiva dos direitos processuais, em todas as instncias36, afirmando tambm que o processo constitucional visa tutelar o princpio da supremacia constitucional, protegendo os direitos fundamentais37. Desse modo, tem-se que as normas processuais devem observar a supremacia da Constituio38, conforme ensinamento de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias:

THEODORO JUNIOR, Humberto. Constituio e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. . In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Constituio e Processo: A Contribuio do Processo ao Constitucionalismo Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 235. 34 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira Baracho. Teoria Geral do Processo Constitucional. In: Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte: Puc Minas, 1998, p. 92. 35 Apesar de verificar que Eduardo Couture ainda considera o processo como um instrumento da jurisdio, seguindo a orientao da Teoria do Processo como Relao Jurdica de Bllow, possvel constatar em seus estudos, um esboo de um direito processual constitucional, a partir da ideia de que o processo deve ser estruturado por meio de um mtodo dialtico, permitindo que as partes e o juiz realizem o deb ate segundo as formalidades estabelecidas previamente na lei, sendo assegurado o direito de ao e exceo de forma que o debate seja estabelecido de forma bilateral e igualitria. (CMARA, Bernardo Ribeiro; MACIEL, Gabriel de Deus; ASSIS JUNIOR, Jos Bernardo de; SILVA FILHO, Marcu Antnio Gonalves. Ao, Jurisdio e Processo em Couture. In: LEAL, Rosemiro Pereira (coord.) Estudos Continuados de Teoria do Processo. Vol. VI. Porto Alegre: Sntese, 2005, p. 214/215). 36 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira Baracho. Processo Constitucional. 2006, p. 14. 37 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Revista Forense, v. 337. Rio de Janeiro, jan./mar. 1997, p. 119. 38 Segundo Jos Afonso da Silva, Supremacia da Constituio significa que esta encontra-se no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade , e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos (Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 45). Afirma tambm Jos Cirilo Vargas que a constituio que forma o arcabouo jurdico -poltico de uma Nao, traando os pressupostos de todos os setores da ordem jurdica, inclusive do Processo. ( Processo Penal e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 57.
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a teoria constitucionalista do processo toma por base a idia primeira da supremacia das normas da Constituio sobre as normas processuais. Considera o processo uma importante garantia constitucional, da a razo pela qual surge consolidada nos textos das Constituies do moderno Estado Democrtico de Direito, sufragando os direitos das pessoas obterem a funo jurisdicional do Estado, segundo a metodologia normativa do processo constitucional. 39

Segundo Dierle Jos Coelho Nunes, o processo comea a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrtico40. E, por consequncia, torna-se tambm uma garantia ao exerccio dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, ensina Cattoni de Oliveira que o processo constitucional forma de garantia de direitos de participao e condies procedimentais que possibilitam a gerao legtima do provimento jurisdicional41 Sobre o modelo constitucional de processo, no ordenamento jurdico brasileiro, comenta Luigi Paolo Comoglio, ao analisar o sistema de garantias constitucionais do processo, a partir da experincia da civil law, que la Costituzione federale de 1988 pure caratterizzata dal requisito dela rigidit configura um sistema di garanzie processual42 A denominao modelo constitucional de Processo foi cunhada pelos italianos Italo Andolina e Giuseppe Vignera, que tambm se destacam na ora analisada teoria constitucionalista, reconhecendo que o Processo, em seus novos contornos tericos na psmodernidade, apresenta-se como necessria instituio constitucionalizada43 Leciona Andr Cordeiro Leal:
Andolina e Vignera buscam demonstrar, em anlises objetiva e subjetiva, que foroso entender o processo como modelo constitucionalizado a ser obedecido na construo dos procedimentos na infra-constitucionalidade.44

Segundo Andolina e Vignera, conforme leciona Dierle Jos Coelho Nunes, o processo tem como caractersticas a expansividade, a variabilidade e a perfectibilidade, que permitem que

BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 92. 40 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru, 2011, p. 40. 41 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. O Processo Constitucional como o Instrumento da Jurisdio Constitucional. Revista da Faculdade Mineira de Direito. v.3, n 05 e 06, p. 165. 42 COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Costitucionali e giusto processo (modeli a confronti). Revista de Processo. V. 90, So Paulo, abr/jun. 1998, p. 139. 43 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 85. 44 LEAL, Andr Cordeiro. O Contraditrio e a Fundamentao das Decises. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 88.
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o modelo constitucional abranja qualquer tipo de processo, seja jurisdicional, legislativo ou administrativo. Corrobora o presente entendimento, a afirmao de Andr Del Negri:
(...) percebe-se, pois, que a expresso devido processo constitucional vista como instituio regenciadora de todo e qualquer procedimento (devido processo legal), a fim de tutelar a produo de provimentos, seja administrativo, legislativo ou judicial.45

Ensina Flaviane Magalhes de Barros, no mesmo sentido, que todo processo constitucional, vez que constitudo sobre uma base principiolgica unssona aplicvel a todo e qualquer processo. Prossegue:
Tal compreenso de modelo constitucional de processo, de um modelo nico e de tipologia plrima, se adapta noo de que na Constituio encontra-se a base unssona de princpios que definem o processo como garantia.46 (BARROS, 2009, p. 335).

Assim, resta induvidoso que foram includas no texto constitucional, em 1988, diversas garantias processuais, que pretendem a efetividade dos direitos fundamentais, o que no s aproxima o processo da Constituio, mas torna o texto constitucional indispensvel para o devido processo, situao esta que torna clara a denominao modelo constitucional de processo.

5.

O PROCESSO COMO GARANTIDOR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Processo Democrtico uma garantia constitucional construo da cidadania, por meio da participao ampla e irrestrita do povo no controle e construo dos provimentos estatais (legislativo, administrativo e judicial), observada a disciplina constitucional principiolgica, sendo induvidoso que o processo deve atender supremacia da constituio. o ensinamento de Lenio Luiz Streck:
Parece bvio dizer que, vivendo sob a gide de uma Constituio democrtica, compromissria e, qui, dirigente, o que se esperaria dos
DEL NEGRI, Andr. Controle de Constitucionalidade no Processo Legislativo: teoria da legitimidade democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 74. 46 BARROS, Flaviane Magalhaes de. O Modelo Constitucional de Processo e o Processo Penal: a necessidade de uma interpretao das reformas do processo penal a partir da Constituio. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Constituio e Processo: A Contribuio do Processo ao Constitucionalismo Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 333/334.
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juristas, no que se relaciona ao processo de aplicao do direito, que tivssemos construdo um sentimento constitucional-concretizante nesses vinte anos, a partir de um labor avassalador, pelo qual as leis infraconstitucionais seriam simplesmente devassadas a partir de uma implacvel hermenutica constitucionais.47

No entanto, parte da doutrina e dos aplicadores do direito continuam atrelados viso instrumentalista do processo, reconhecendo-o como uma relao jurdica e conferindo um excesso de poderes ao julgador. Em defesa da atuao do magistrado sob a tica da teoria da relao jurdica, tem-se o seguinte entendimento:
(...) a figura do juiz como legtimo representante estatal se revelou fundamental, j que possui o importante papel de pacificar os conflitos sociais. Sua participao no processo como mero espectador cedeu lugar a uma conduta mais enrgica, imprimindo maior diligncia e controle no desenrolar das disputas judiciais, assegurando aos jurisdicionados um processo mais igualitrio, justo e tempestivo3, distribuindo justia a quem efetivamente a merece, e no a quem possui mais condies financeiras ou sociais de obt-la. 48

E mais:
Afasta-se, pois, a neutralidade do magistrado antes reduzido a mero espectador, que deixava que o fluxo do processo fosse guiado pelos litigantes , para dar ensejo a um juiz ativo, que dirige o processo de modo que ele sirva ao direito material, alcanando seu propsito de justia, e no seja objeto de manipulao pela parte jurdica, econmica ou socialmente mais forte.49

Hermes Zanetti Junior, apesar de supostamente se filiar teoria constitucionalista do processo, entende que os valores na Constituio no tm aplicao absoluta e imediata e prossegue definindo a sentena como ato criativo e de vontade do juiz, que estaria influenciado pela sua conformao social, pelo seu conhecimento da matria e pelas peculiaridades do caso. Assim, segundo Hermes Zaneti Junior, a atividade criativa do juiz seria um complemento indispensvel para a atividade legislativa ordinria, atuando como poltico, com a ponderao

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Constituio e Processo ou de como discricionariedade no combina com democracia: o contraponto da resposta correta. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Constituio e Processo: A Contribuio do Processo ao Constitucionalismo Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 5/6. 48 XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Conhecimento. (Dissertao) Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas. Mestrado em Direito Processual. UFES Universidade Federal do Esprito Santo, 2008, p. 9. 49 XAVIER, Trcia Navarro. Poderes Instrutrios do Juiz no Processo de Conhecimento. (Dissertao) Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas. Mestrado em Direito Processual. UFES Universidade Federal do Esprito Santo, 2008, p. 17.
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de critrios de convenincia (proporcionalidade) advindos da sua sensibilidade e humanidade, sempre dentro do ordenamento constitucional50. Em razo de tais entendimentos equivocados e atrelados concepo instrumentalista do processo, certos julgamentos apresentam pronunciamentos totalmente em desconformidade com o modelo constitucional de processo e o Estado Democrtico de Direito, como o caso do Habeas Corpus n 84.665-6/RO, julgado pelo Supremo Tribunal Federal e relatado pelo Ministro Carlos Veloso, que afirmou que
o que a Constituio exige que o juiz ou Tribunal d as razes do seu convencimento, no estando ele obrigado a responder todas as alegaes dos rus, mas to somente quelas que julgar necessrias para fundamentar sua deciso.51

No mesmo sentido, merece destaque o acrdo do Recurso Extraordinrio n 140265 / SP, em que o Ministro Marco Aurlio de Mello afirma que:
(...) o juiz, ao defrontar-se com uma lide, deve idealizar a soluo mais justa para a controvrsia, valendo-se, nesta primeira fase, apenas da formao humanstica que possua. A seguir, ento, em respeito almejada segurana das relaes jurdicas, passa ao cotejo da soluo com os preceitos legais pertinentes hiptese.52

O supracitado entendimento do Ministro Marco Aurlio de Mello explicita a denominada tese do fingimento53, segundo a qual os juzes, diante de um caso que no apresenta referncia normativa precedente, decidem conforme suas convices e tentam fundament-las juridicamente54. Assim, afirma Ronaldo Brtas:
h casos em que o juiz julga em razo do que o direito deveria ser, segundo sua convico ou formao supostamente privilegiada e superior, mas tentando fundamentar ou justificar a deciso no ordenamento jurdico vigente.55

ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.187-188. 51 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84.665-6/RO. Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma. Julgado em 14 de dezembro de 2004. 52 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 140265/SP. Relator Ministro Marco Aurlio, Segunda Turma. Julgado em 20 de outubro de 1992. 53 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.49-50. 54 CARVALHO, Calos Eduardo A. Fundamentao Racional das Decises Jurdicas. In: TAVARES, Fernando Horta. Constituio, Direito e Processo: Princpios Constitucionais do Processo. Curitiba: Juru, 2007, p. 87. 55 BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 123.
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Sobre as decises judiciais proferidas sob o ponto de vista instrumentalista, explica Streck:
So decises que se baseiam em um conjunto de mtodos por vezes incompatveis ou incoerentes entre si ou, ainda, baseadas em leituras equivocadas de autores como Ronald Dworking ou at mesmo Gadamer, confundindo a superao dos mtodos com relativismos e/ou irracionalismos.56

Sobre a mesma questo, afirma Rosemiro Pereira Leal:


bvio que enquanto perdurar, por uma jurisprudncia de eruditos, a filiao proselitista a uma dogmtica solitria e taumaturga de salvao do direito pelo decisor, mesmo impensvel esperar de um intrprete-julgador, ainda no convencido do esgotamento do paradigma da filosofia da conscincia, a teorizao de um espao processualizado de auto-includncia, legitimado a todos, ao exerccio de direitos lquidos e certos j acertados no plano constituinte originrio.57

Andr Del Negri que tal entendimento equivocado sobre o que seja o processo constitucional e o Estado Democrtico de Direito, faz com que o rgo administrativogovernativo tome decises aleatrias e antiquadas58, atuando de forma chamada ativista, justamente por acreditar em um suposto excesso de poderes do julgador, em razo das nobres razes que motivariam o exerccio de suas funes, chamados por Cndido Rangel Dinamarco de escopos metajurdicos do processo. A atuao do julgador deve ser analisada sob essa perspectiva democrtica, o que significa que o exerccio da funo jurisdicional deve ocorrer mediante ampla participao dos interessados, observando o princpio do contraditrio, colocando, assim, as partes no centro do processo e no o julgador, buscando a efetivao do princpio da eficincia na atividade jurisdicional. Ao contrrio, na disciplina constitucional principiolgica, todos os provimentos (jurisdicionais, administrativos e legislativos) devem ser fundamentados, observado, principalmente o contraditrio e a legalidade, impedindo os espaos de criao

STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido Conforme minha Conscincia?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 24. 57 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 129/130. 58 DEL NEGRI, Andr. Processo Constitucional e Deciso Interna Corporis. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 111.
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(discricionariedade judicial na sua aplicao) e que sejam preenchidos de forma arbitrria e ilegtima59 Em assim sendo, o provimento produzido nessa postura ativista invlido pela ausncia de ampla participao das partes em sua construo, conforme ensina Dierle Jos Nunes: Assim, em decorrncia da conjugao das garantias constitucionais do contraditrio e da defesa, cria-se uma impossibilidade de atuao monolgica do juiz na construo de todos os provimentos, pois estes seriam invlidos toda vez que levassem em considerao aspectos fticos e jurdicos no debatidos e problematizados com as partes. Cria-se, ento, obrigatoriamente, uma estrutura procedimental intersubjetiva e comparticipativa de formao de todos os provimentos judiciais.60 Por derradeiro, conforme lio de Streck no se pode olvidar a tendncia contempornea (brasileira) de apostar no protagonismo judicial como uma das formas de concretizar direitos61. Desse modo, no se admite, no Estado Democrtico de Direito, tal viso instrumentalista ou viso equivocada do processo constitucional, que culminam no excesso de poderes do julgador e no ativismo judicial, devendo o processo ser compreendido sob a perspectiva da teoria constitucionalista do processo.

No o protagonismo judicial e, por consequncia, decises solipsistas que concretizam os direitos, ao contrrio do que acreditam alguns processualistas e julgadores, como se viu anteriormente. Pelo contrrio, tais decises marcadas pelo ativismo judicial violam as principais garantias processuais previstas no texto constitucional, sendo, por conseguinte, completamente invlidas, nulas, inexistentes e inconstitucionais. Somente possvel falar em concretizao de direitos pelo devido processo constitucional, permitindo s partes o devido exerccio do contraditrio, da ampla defesa, do acesso jurisdio, da fundamentao das decises.

FREITAS, Srgio Henriques Zandona; FREITAS, Carla R.Clark C.Z. Os Institutos Jurdicos da Teoria Geral do Estado. In: CASTRO, Joo Antnio de Lima. Direito Processual: Estudos no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: IEC PUC Minas, 2008, p. 173. 60 NUNES, Dierle Jos. Direito Constitucional ao Recurso: Da Teoria Geral dos Recursos das Reformas Processuais e da Comparticipao nas Decises. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 151. 61 STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido Conforme minha Conscincia?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 20.
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6.

CONSIDERAES FINAIS

Diante de tais consideraes, percebe-se que a positivao dos direitos fundamentais e a instituio do Estado Democrtico de Direito ocasionaram grandes alteraes nos estudos do direito processual, tornando estreita a vinculao entre o processo e a Constituio, de modo que somente possvel estudar o processo a partir de uma perspectiva constitucional, ou seja, partindo da afirmativa que todo processo constitucional estando sujeito Supremacia da Constituio. Desse modo, o processo, analisado pela teoria constitucionalista, passa a ser compreendido como garantidor de direitos fundamentais, rompendo, por consequncia, com a teoria do processo como relao jurdica e com a escola instrumentalista do processo. Assim, no mais possvel admitir que sejam proferidos provimentos arbitrrios, discricionrios e solipsistas, sejam eles administrativos, legislativos ou jurisdicionais, sendo tambm inadmissvel que o processo seja concebido como uma relao jurdica entre as partes, conferindo excesso de poderes aos julgadores, sob um falso argumento de busca pela paz e justia social. Diante das diretrizes decorrentes do princpio do Estado Democrtico de Direito, o provimento deve ser construdo, em contraditrio, pelas partes, a partir de suas alegaes, argumentaes e produes probatrias, com o devido exerccio das garantias fundamentais processuais (devido processo legal, ampla defesa, contraditrio, fundamentao das decises), e no por meio de uma atividade solitria, sensitiva e de clarividncia dos julgadores. Somente possvel que um provimento (jurisdicional, administrativo ou legislativo) garanta, de forma devida e eficaz, o direito pretendido, caso permita a participao de todos os interessados, observando o devido processo legal, oportunizando, assim, o contraditrio e a ampla defesa, garantindo a construo de um provimento participado, mediante a disciplina constitucional. Portanto, pode-se concluir que somente possvel garantir aos jurisdicionados o efetivo exerccio dos direitos fundamentais por meio do processo constitucional.

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