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Ttulo original: Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriss der verstehenden Soziologie


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Weber, Max, 1864-1920
Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva / Max Weber; traduo
de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa; Reviso tcnica de Gabriel Cohn - Braslia, DF :
Editora Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1999.
586 p.
Traduo de: Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriss der verstehenden Soziologie
I. Economia. 2. Sociedade. 3. Assuntos. I. Ttulo
91-1205
ndice para catlogo sistemtico:
I. Economia 330
2. Sociedade: Sociologia 30I
CDD-330
-301
Foi feito o depsito legal na Biblioteca Nacional (Lei n" 1.825, de 20/12/1907)

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Por enquanto, no nos ocuparemos desses postulados do pensamento, mas
examinaremos algumas das qualidades Iormais gerais do direito que tm impor-
tncia para o seu Iuncionamento.
2. As formas de criao dos direitos subjetivos
Categorias logicas das "disposies juridicas".- "Direitos de liberdade" e "disposies
autorizadoras".- A "liberdade de contrato".- O desenvolvimento da liberdade de con-
trJto.- de status" e "contratos a origem juridico-historica dos
contratos Iuncionais.- As diversas signiIicaes praticas e os limites da "liberdade de
contrato".- Liberdade de contrato, autonomia e personalidade juridica das associaes.-
Liberdade e coao na comunidade juridica.
A Iuso de todas as demais associaes que so portadoras de uma "criao
de direito" numa unica instituio estatal coativa, que reivindica para si a condi-
o de Ionte de todo direito "legitimo", maniIesta-se de Iorma caracteristica na
maneira como o direito se coloca a servio dos interesses dos que tm a ver com
ele, especialmente a servio dos interesses econmicos. Consideramos, em outro
lugar, a existncia de um direito concreto, a potiori, como concesso de uma
probabilidade adicional de que determinadas expectativas no sejam Irustradas,
em Iavor dos individuos aos quais o direito "objetivo" atribuiu certos "direitos
subjetivos". Continuamos considerando a criao a potiori desse "direito subjeti-
vo" do interessado individual no direito como o caso normal, que, do ponto de
vista sociologico, esta ligado por Iormas de transio ao outro caso em que a
possibilidade juridicamente garantida existe para o individuo apenas na Iorma do
"reIlexo" de um "regulamento", deixando-o, portanto, sem "direito subjetivo".
Quem tem, de Iato, poder de disposio sobre uma coisa ou pessoa obtem, me-
diante a garantia juridica, segurana especiIica quanto a perdurao deste poder,
e aquele a quem Ioi prometida alguma coisa obtem segurana de que a promessa
seja cumprida. Estas so, de Iato, as relaes mais elementares entre o direito e a
economia. Mas no so as unicas possiveis. O direito pode tambem Iuncionar de
tal modo - ou, em termos sociologicos, a ao do aparato coativo, em virtude de
ordens empiricamente vigentes, pode assumir tal Iorma - que somente com
aes coativas possibilite a criao de determinadas relaes economicas; ordens
relativas ao poder de disposio economico ou as expectativas economicas base-
adas em acordos, na medida em que cria precisamente para este Iim, de modo
racional, um direito objetivo. Mas isso pressupe um estado muito especiIico do
"direito", e sobre este pressuposto cabe agora dizer alguma coisa.
Do ponto de vista juridico, um direito moderno compe-se de disposies
furidicas, isto e, normas abstratas com o conteudo de que determinada situao,
de Iato, deva ter determinadas conseqncias juridicas. A diviso mais corrente
das "disposies juridicas", como em todas as ordens, e a em normas "imperati-
vas", "proibitivas" e "permissivas", das quais nascem os direitos subjetivos dos
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individuos de ordenar, proibir ou permitir aos outros determinadas aes. A este
poder juridicamente garantido e limitado sobre as aes dos outros correspon-
dem sociologicamente as seguintes expectativas: 1) que outras pessoas Iaam
determinada coisa ou 2) que deixem de Iazer determinada coisa - as duas Ior-
mas de "pretenses" - ou 3) que uma pessoa pode Iazer ou, se quiser, deixar de
Iazer determinada coisa sem interveno de terceiros: "autorizaes". Todo direi-
to subjetivo e uma Ionte de poder que, no caso concreto, devido a existncia da
respectiva disposio juridica, pode tambem ser concedida a alguem que sem
esta disposio seria totalmente impotente. Ja por isso, a disposio juridica e
uma Ionte de situaes inteiramente novas no interior da ao social.
No se trata, porem, aqui deste assunto, mas da ampliao qualitativa da
esIera de disposio do individuo mediante disposies juridicas de determinado
tipo. Atualmente, o ultimo tipo mencionado de expectativas juridicamente garan-
tidas, as "autorizaes", em sua extenso e natureza, e de especial importncia,
de modo geral, para o desenvolvimento da ordem econmica. Compreendem
dois aspectos. Primeiro, os chamados "direitos de liberdade", isto e, a simples
proteo contra determinadas perturbaes por parte de terceiros, e, especial-
mente, por parte do aparato estatal, dentro do mbito do comportamento juridi-
camente permitido (liberdade de residncia, de conscincia e de disposio so-
bre uma coisa que constitui propriedade). Alem disso, as disposies juridicas
autorizadoras deixam tambem a discrio dos individuos o regulamento autno-
mo, dentro de determinados limites, de suas relaes reciprocas, mediante acor-
dos juridicos. O mbito em que este livre-arbitrio e permitido por uma ordem
juridica e o dominio do principio da liberdade de contrato. A extenso da liberda-
de de contrato, isto e, dos conteudos de acordos juridicos garantidos como "vali-
dos" pelo poder coativo - a signiIicao relativa, portanto, das disposies juri-
dicas que "autorizam" semelhantes atos de disposio baseados em acordos juri-
dicos no interior de uma ordem juridica - e naturalmente Iuno, em primeiro
lugar, de uma ampliao do mercado. Onde predomina a economia Iechada, sem
troca, o direito tem, naturalmente, muito mais a Iuno de delimitar, exteriormen-
te, como complexos de relaes juridicas e mediante disposies imperativas ou
proibitivas, as situaes em que o nascimento, a educao ou outros processos
no puramente econmicos colocam as pessoas, atribuindo, assim, ao individuo
uma esIera de liberdade, determinada pelo nascimento ou por outros Iatores
extra-econmicos. "Liberdade" signiIica, no sentido juridico, ter direitos, eIetivos
e potenciais. Estes, porem, numa comunidade sem mercado, devido a natureza
dessa, no se baseiam, em sua grande maioria, em "acordos juridicos" celebrados
pelos individos, mas sim diretamente nas disposies imperativas e proibitivas do
direito. A troca, sob o dominio de uma ordem juridica, e um "acordo juridico":
aquisio, cesso, renuncia, cumprimento de pretenses juridicas. Com toda a
ampliao do mercado, estas aumentam e diversiIicam-se. Mas em nenhuma ordem
juridica a liberdade de contrato e de tal modo ilimitada que o direito ponha a
disposio sua garantia coativa para acordos de qualquer conteudo. antes caracte-
ristica de cada ordem juridica a deciso sobre os conteudos para os quais isso
ocorre, ou no. Nesta questo, dependendo da estrutura da economia, a inIlun-
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cia decisiva vem de interessados muito diversos. Na situao de ampliao progressi-
va do mercado, vem em primeiro lugar, e sobretudo, dos interessados no mercado.
Por isso, e hoje a inIluncia.deles que primeiro determina a Iorma daqueles acordos
juridicos que o direito regula mediante disposies autorizadoras.
A situao, hoje normal, de ampla "liberdade de contrato" de modo algum
existe desde sempre. E quando existiu no passado, no se desenvolveu, na mai-
oria das vezes, naquela area em que hoje predomina, mas principalmente em
areas nas quais hoje ja no existe ou apenas em extenso muito mais limitada.
Percorreremos, num breve esboo, as etapas de seu desenvolvimento. A peculia-
ridade material, essencial da vida juridica moderna, especialmente na area do
direito privado, em oposio a situao anterior, e a importncia muito maior do
acordo juridico, especialmente do contrato, como Ionte de pretenses garantidas
pela coao juridica. Essa situao e to caracteristica da esIera do direito privado
que se pode ate chamar, a potiori, de "sociedade de contratos" a Iorma atual de
relao associativa, no que se reIere ao mbito dessa esIera. Do ponto de vista
juridico, a situao econmica legitima, isto e, a soma dos direitos legitimamente
adquiridos no sentido juridico e das obrigaes legitimas do individuo, e hoje
determinada, por um lado, por heranas recebidas em virtude de relaes regula-
mentadas pelo direito Iamiliar, e, por outro, por contratos concluidos por ele
mesmo ou por terceiros em seu nome. A aquisio de direitos que se origina no
direito de sucesso constitui, na sociedade atual, o residuo mais importante da-
quele tipo de razo de posse de direitos legitimos que antigamente - e tambem
precisamente na esIera econmica - predominava absoluta ou quase absoluta-
mente, pois, na esIera do direito de sucesso, tinham e continuam tendo impor-
tncia relativamente grande, para o individuo, Iatores sobre os quais a ao juri-
dica dele proprio, pelo menos em principio, no exerce inIluncia alguma, mas,
pelo contrario, constitui, em grande extenso, o Iundamento previamente dado
dessa ao. Falamos de sua pertinncia a determinado circulo de pessoas, condi-
cionada, em regra, pelo "nascimento" como membro de uma Iamilia, isto e, pelas
relaes naturais reconhecidas no direito, e que, por isso, dentro da ordem social
e econmica, aparece como uma "qualidade" social, inseparavel dele; como algo,
portanto, que - para o direito privado - "e", de modo originario, independente-
mente de suas aes proprias, em virtude de consenso ou de uma ordem imposta,
no se tratando, portanto, de "relaes" no sentido do direito privado que ele mesmo
tenha criado para si intencionalmente, por meio de atos de relao associativa.
Naturalmente, a oposio e relativa, pois tambem pretenses de herana
podem basear-se em contratos (pactos de sucesso), e, no caso da sucesso tes-
tamentaria, o Iundamento juridico da aquisio no e a pertinncia ao circulo de
parentes, mas uma disposio unilateral do testador. No entanto, pactos de suces-
so no so Ireqentes hoje em dia, e seu caso normal de aplicao (em algumas
legislaes, como na austriaca, o unico) e o pacto de sucesso entre cnjuges,
Ieito na maioria das vezes ao contrair o matrimnio, regulamentando-se, paralela-
mente, a situao do Iuturo casal em relao aos bens; existe, portanto, em cone-
xo com a entrada numa relao Iamiliar. A grande maioria dos testamentos tem
hoje - alem dos atos de muniIicncia, que so considerados um dever moral -
o Iim de equilibrar os interesses dos membros da Iamilia diante das necessidades
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econmicas condicionadas, seja pela Iorma de composio do patrimnio, seja
por relaes pessoais individuais. Em todo caso, Iora do mbito do direito anglo-
saxnico, o testador Iica estreitamente limitado em sua liberdade de ao, em
virtude do direito dos parentes mais proximos. A relativa liberdade de testar de
certas legislaes da Antiguidade e da Epoca Moderna e a importncia muito
maior dos acordos contratuais na area das relaes Iamiliares, no passado, sero
examinadas, noutro lugar, quanto a sua signiIicao e as razes de seu desapare-
cimento. Hoje, a signiIicao do acordo juridico com conteudo livremente esta-
belecido pelas partes, em cada caso concreto, esta relativamente limitada a area
do direito Iamiliar e de sucesso.
E verdade que, na area das relaes juridicas publicas, a presena de acor-
dos contratuais, mesmo hoje, no e insigniIicante, sob aspectos puramente quan-
titativos, pois toda admisso de um Iuncionario publico e eIetuada na base de um
contrato, e tambem alguns processos muito importantes da administrao consti-
tucional (como, sobretudo, a Iixao de um oramento) pressupem, ainda que
no Iormalmente, mas apenas devido a propria situao, um acordo livre entre
varios orgos estatais autnomos, nenhum dos quais tem o direito de Iorar o
outro. Juridicamente, porem, o contrato de admisso do Iuncionario publico no
costuma ser considerado hoje como "causa" de seus deveres estabelecidos pela
lei - no mesmo sentido que um contrato qualquer na area do direito privado -,
mas como ato de submisso do Iuncionario ao poder do servio publico. E o
acordo, de Iato livre, acerca do oramento no costuma ser tratado como "contra-
to", nem o acordo, em geral, como um ato juridicamente essencial. Isso porque
- por bons motivos juridicos - a "soberania" e considerada um atributo essen-
cial do Estado atual, e este e visto como uma "unidade", enquanto os atos de seus
orgos so considerados obrigatorios. O lugar em que encontramos hoje contra-
tos livres, dentro da area das relaes publico-juridicas, e principalmente o direi-
to internacional. Essa concepo no existe desde sempre, nem seria adequada
para as relaes eIetivas entre as associaes politicas do passado. Sem duvida-
para continuar com os exemplos -, a posio do Iuncionario publico correspon-
dia, no passado, muito menos que hoje, a uma relao contratual livre como
causa, baseando-se, ao contrario - como veremos mais tarde -, na submisso a
uma autoridade senhorial, totalmente pessoal, de carater Iamiliar. Mas outros atos
politicos, como, por exemplo, precisamente a concesso de meios para Iins pu-
blicos, e tambem muitos outros atos administrativos no passavam, nas condi-
es da associao politica estamental, de contratos entre os poderes unidos, em
virtude de seus direitos subjetivos - privilegios e prerrogativas -, como mem-
bros da associao politica - principes e estamentos - e juridicamente eram
compreendidos neste sentido. O nexo Ieudal, em sua essncia, Iundamenta-se
em contratos. E quando as relaes do direito vigente, como as contidas nas leges
barbarorum - "codiIicaes de leis", em nossa terminologia -, Ireqentemente
autodenominavam-se pactus, queriam dizer precisamente isto; pois um direito
realmente "novo" somente podia ser criado, naquele tempo, mediante um acordo
livre entre o poder administrativo e as associaes julgadoras. E, por Iim, precisa-
mente as primitivas associaes puramente politicas Ireqentemente Iundamen-
tam-se, quanto a sua Iorma juridica, num acordo livre entre varios grupos, que
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internamente continuam sendo autnomos ("casas", entre os iroqueses). Tam-
bem as "casas dos homens" so primariamente relaes associativas livres, so que
concebidas para durar, em oposio as primitivas relaes associativas ocasionais
para Iins de aventura, que Iormalmente se baseavam, por inteiro, em acordos
livres. No menos originario e o contrato livre na area da aplicao do direito
propriamente dita, sendo praticamente a origem de tudo. O pacto arbitral, proce-
dente dos pactos expiatorios entre os cls - a submisso voluntaria a uma sen-
tena ou a um juizo de Deus -, e a Ionte no apenas de todo direito processual,
mas tambem, como logo veremos, dos tipos mais antigos de contratos do direito
privado, que tm sua origem, em sentido mais amplo, em contratos processuais.
Alem disso, quase todos os progressos tecnicos mais importantes da pratica pro-
cessual, pelo menos Iormalmente, produtos de acordos livres entre as partes
litigantes, e as intervenes oIiciais no processo (pelo lorde chanceler ou pelo
pretor) realizavam-se, em grande parte, na Iorma caracteristica de Iorar as partes
a chegar a certos acordos que possibilitassem a continuao do processo: como
"coao juridica para Iechar contratos", portanto coao que tambem na area do
direito politico (Ieudal), como "coao para enIeudar", desempenhava um papel
importante.
Tambem nas epocas e etapas passadas e ate nas mais remotas do desenvol-
vimento do direito, era, portanto, muito Ireqente a concepo do "contrato", no
sentido de um acordo livre, como Iundamento juridico que da origem a determi-
nadas pretenses e obrigaes. E isso precisamente naquelas areas em que hoje
a importncia do acordo livre diminuiu muito ou desapareceu totalmente: no
direito publico e processual e no direito Iamiliar e de sucesso. Ao contrario, a
importncia do contrato para a aquisio de bens a partir de Iontes que no esto
sujeitas ao direito Iamiliar ou de sucesso, contratos que hoje so Iundamentais,
e tanto menor quanto mais remontamos ao passado. A importncia atual do con-
trato nesta area e sobretudo produto do progresso intenso das relaes associati-
vas mercantis e do emprego de dinheiro. Alem de representar, portanto, a impor-
tncia crescente do contrato de direito privado - em geral, o lado juridico da
comunidade de mercado -, o contrato diIundido por esta comunidade e tambem
internamente de natureza diIerente daquela do contrato primitivo, que antiga-
mente desempenhava um papel to mais importante do que hoje, nas areas do
direito publico e do direito Iamiliar. Correspondendo a essa transIormao pro-
Iunda do carater geral do acordo livre, denominaremos aqueles tipos de contra-
tos privados contratos de status, em oposio aos contratos especiIicos a troca de
bens, isto e, a comunidade de mercado, que sero denominados contratos "Iun-
cionais". A diIerena maniIesta-se do seguinte modo: todos aqueles contratos
primitivos pelos quais eram criadas associaes politicas ou pessoais de outro
tipo, duradouras ou temporarias, ou relaes Iamiliares, por exemplo, continham
uma transIormao da qualidade juridica global, da posio universal e do babi-
tus social de pessoas. Para poder eIetua-los, eles so originalmente, sem exceo,
atos magicos, ou diretamente de alguma Iorma magicamente signiIicativos, e por
muito tempo conservam em seu simbolismo residuos desse carater. Na maioria
deles (particularmente no caso dos exemplos mencionados), trata-se de "contratos
de conIraternizao". Alguem deve ser, daqui em diante, Iilho, pai, mulher, irmo,
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senhor, escravo, membro do mesmo cl, companheiro de luta, patro, cliente,
sequaz, vassalo, sudito, amigo, no sentido mais amplo: "companheiro" de outra
pessoa. Mas uma "conIraternizao" nesse sentido no signiIica a realizao ou
promessa mutua de determinados atos uteis para Iins concretos, nem signiIica,
como nos diriamos: que daqui em diante se promete um comportamento mutuo
novo, qualiIicado em determinado sentido, mas sim: que as pessoas "se tornam"
qualitativamente outras, sem o que no seria possivel aquele comportamento
novo. Os participantes devem deixar que neles entre outra "alma". O sangue ou
a saliva tm de ser misturados e ingeridos - simbolo ja relativamente tardio -,
ou o processo animista de criar uma nova alma tem de ser realizado com outros
meios magicos equivalentes. Outra garantia de que os participantes realmente
adaptem seu comportamento mutuo global ao sentido da conIraternizao esta
Iora da imaginao do pensamento magicamente orientado, ou pelo menos - tal
como se modiIica o processo com o dominio crescente da ideia de deuses em
lugar do animismo - cada participante deve colocar-se sob o patrocinio de um
poder "sobrenatural" que a todos protege e ao mesmo tempo ameaa, no caso
de atos lesivos Iraternidade: o poder do juramento, imaginado originalmente, de
maneira magica, como entrega propria condicional aos maus espiritos, assume
agora este carater de condenao propria e invocao da ira divina. O juramento
continua sendo, portanto, uma das Iormas mais universais de todos os contratos
de conIraternizao. Mas no apenas destes, pois ele - em oposio aquelas
Iormas de conIraternizao genuinamente magicas - e tambem tecnicamente
adequado como meio de garantir contratos "Iuncionais", isto e, acordos que tm
apenas a Iuno de produzir determinados atos ou resultados concretos, quase
sempre econmicos, deixando intocado o status das pessoas participantes, isto e,
que - como a troca, por exemplo - no do origem, nestas pessoas, a novas
qualidades de "companheiro". Este Ienmeno no e originario.
Originalmente, a troca - o arquetipo de todos os contratos meramente
Iuncionais entre membros da mesma comunidade econmica ou politica - e um
Ienmeno de massa tipicamente regulamentado apenas na area no-econmica:
como troca de mulheres entre cls exogarnos, que assim se encontram numa
situao dupla peculiar, sendo em parte companheiros, em parte estranhos. Esta
troca signiIica, no caso de exogamia, ao mesmo tempo um "ato de conIraterniza-
o", pois, ainda que nela geralmente a mulher aparea apenas como objeto, no
costuma Ialtar por inteiro, com poucas excees, a ideia de que se trata de uma
mudana de status a ser conseguida por meios magicos. Aquela situao dupla
peculiar que Iaz surgir, na relao reciproca dos cls exogamos unidos, a exoga-
mia regulamentada talvez possa explicar o Ienmeno muito discutido de que,
vezes, a celebrao do matrimnio com a mulher principal se realiza de modo
inIormal, enquanto, no caso das mulheres secundarias, existem para ela Iormas
Iixas: a posio da mulher principal, por ser originaria e pre-exogama, no preci-
saria, neste caso, ser aIirmada por determinadas Iormas, porque a troca primitiva-
mente, antes da exogamia, nada tinha a ver com atos de conIraternizao. Parece,
porem, mais plausivel a explicao de que a necessidade de uma proteo econ-
mica, especial mediante contrato das mulheres secundarias, diante da situao
econmica geralmente estavel da mulher principal, condicionou as Iormas con-
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tratuais Iixas. A troca econmica nunca e apenas troca entre pessoas no-perten-
centes a mesma comunidade domestica, mas tambem e principalmente troca para
Iora, entre estranhos, sem haver consanginidade ou conIraternizao, entre no-
companheiros em todos os aspectos. Por isso, ela dispensa, na Iorma ja mencio-
nada da "troca muda", todo Iormalismo magico, e somente aos poucos, na Iorma
do direito do mercado, vai sendo colocada sob a proteo sagrada - o que
geralmente so Ioi possivel, de Iorma regulamentada, depois que ao lado da ma-
gia, cujos meios somente eram apropriados para garantir, pelo menos diretarnen-
te, contratos de status, surgiu a ideia de deuses. Ocorreu, as vezes, que tambem
a troca Ioi colocada sob a garantia dos contratos de status, mediante atos especi-
ais de conIraternizao ou outros equivalentes. Mas isso acontecia, em geral,
somente nos casos em que se tratava de terrenos, cuja situao especial logo sera
exposta. O normal, porem, era a Ialta - pelo menos relativa - de garantia na
troca e, em geral, a ausncia total da ideia de que se possa assumir uma "obriga-
o" no oriunda de uma conIraternizao universal, artiIicial ou dada pela natu-
reza. Isso condicionou que, primeiramente, a troca se realizasse sempre e exclusiva-
mente como entrega reciproca e imediata da posse dos bens de troca. A posse, por
sua vez, esta protegida pelo direito de vingana e expiao diante do ladro. Por
isso, a "proteo juridica" de que goza a troca no e nenhuma "proteo de obriga-
es", mas proteo de posse, pois a obrigao posterior de oIerecer uma garantia,
quando aparecia na pratica, era originalmente apenas protegida de modo indireto
(em Iorma de uma queixa de Iurto contra o vendedor no-autorizado).
Uma autntica construo juridica de carater Iormalista somente comea a
ligar-se a troca ao desenvolver-se a Iuno monetaria de determinados bens,
nascendo, assim, o ato de compra. Isso ocorre no so quando aparece o dinheiro
cartal ou ate o estatal, mas tambem, como mostra, especialmente o direito roma-
no, ja na base dos meios de pagamento ponderaveis. Os negocios per aes et
libram so uma das Iormas originarias de acordos juridicos do antigo direito civil
romano. Na base do desenvolvimento do direito urbano romano, essa Iorma de
compra a vista conquistou Iunes praticamente universais para quase todos os
tipos de acordos juridicos privados, tratando-se de assuntos do direito Iamiliar e
de sucesso ou de trocas autnticas. Em oposio aos contratos de conIraterniza-
o e outros contratos de status que sempre levam em considerao determina-
das qualidades universais do status social da pessoa, de sua integrao numa
associao que abarca a personalidade inteira, e que envolvem direitos e deveres
universais que requerem qualidades espirituais especiIicas, surge assim o contra-
to pecuniario, como acordo especiIico em sua essncia e Iuno, qualitativamen-
te limitado e Iixado e, consoante seu sentido, estranho a qualidade, abstrato e,
em geral, condicionado por Iatores puramente economicos: o arquetipo do con-
trato Iuncional. Em sua condio de contrato Iuncional aetico, o contrato pecuni-
ario era um meio adequado para eliminar o carater magico ou sagrado dos atos
juridicos, sendo, portanto, um meio tornar proIano o direito (assim, temos o
matrimnio civil romano, em Iorma da coemtio, em oposio ao matrimnio sacra-
mental, a confarreatio). No era o unico meio para isso, mas o mais apropriado.
Como negocio a vista especiIico, sem, pelo menos, originalmente conter qual-
quer elemento de carater promissorio que, transcendendo o proprio ato, se pro-
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jetasse sobre o Iuturo, era ate de natureza Iortemente conservadora, pois tambem
ele somente criava propriedade segura, garantia o bem adquirido, mas no dava
nenhuma garantia quanto ao cumprimento de promessas Ieitas. A ideia de uma
obrigao nascida de um contrato era totalmente estranha aos direitos primitivos.
Obrigaes reIerentes a determinadas prestaes e direitos de reclamar alguma
coisa somente existiam, na grande maioria deles, numa unica Iorma: como exi-
gncias ex delicto. O direito do prejudicado estava claramente tariIado pela prati-
ca do procedimento expiatorio e da tradio vinculada a este. A divida expiatoria
determinada pelo juiz era a divida autntica mais antiga, e a partir dela desenvol-
veram-se todas as outras relaes de divida. E, nesse sentido, tambem todas as
pretenses reclamaveis na justia eram originalmente pretenses reIerentes a de-
terminadas obrigaes. No existiu originalmente, tratando-se de disputas entre
membros de cls diIerentes, um processo Iormal para tratar da devoluo de
coisas. Toda queixa apoiava-se, necessariamente, na aIirmao de que o acusado
em pessoa tivesse Ieito um mal expiavel a pessoa do acusador. Por isso, alem de
no poder haver a queixa reIerente ao contrato e a rei persecutoria, tambem no
podia existir a queixa de status.
O direito de considerar-se membro de uma comunidade domestica, de um
cl ou de uma associao politica era assunto interno unicamente destes grupos.
Mas, precisamente nesse aspecto, a situao mudou, pois uma das normas basi-
cas de toda especie de conIraternizao ou comunidade de piedade era a de que
o irmo no podia levar o irmo perante o juiz ou depor contra ele, nem o podia
Iazer membro de um cl ou de uma corporao com o outro ou o patro com o
cliente, assim como no era possivel entre eles a vendeta. Vingar os delitos come-
tidos entre eles era coisa dos espiritos e deuses, do poder sacerdotal de proscri-
o, do poder domestico ou da justia de linchamento da associao. Mas depois
de a associao constituir-se como comunidade militar, dependendo agora a ap-
tido para o servio militar e o direito politico do nascimento num matrimnio
reconhecido pela associao como perIeitamente valido e no podendo, portan-
to, as pessoas no-livres ou de qualidade inIerior ter o direito de portar armas ou
de participar do despojo de guerra, surgiu a' necessidade de estabelecer um meio
juridico que permitisse deIinir o status contestado de uma pessoa. Em conexo
com isso comeam a surgir as queixas relativas a posse de terras. Com a escassez
crescente, o poder de disposio sobre certas areas de solo aproveitavel tornou-
se o Iundamento cada vez mais importante de toda associao - tanto da associ-
ao politica quanto da comunidade domestica. A participao na associao,
com todos os direitos, conIeria o direito de participao nas terras, e, reciproca-
mente, somente o proprietario de terras era membro da associao com todos os
direitos de cidado. Por isso, as disputas entre as associaes relativas a posse de
terras sempre tinham, necessariamente, eIeitos rei persecutorios: a associao vi-
toriosa recebia as terras disputadas. Com a progressiva apropriao individual do
solo, a parte acusadora no era mais a associao, mas um membro individual
contra outro, e cada um deles recorria ao argumento de possuir a terra em virtude
de seu direito de membro da associao. Num processo relativo ao direito de os
membros de uma associao possuir terras, tinha que ser adjudicado a um dos
litigantes o objeto disputado, a base de toda a sua existncia politico-social, pois
22
apenas um dos dois podia ter este direito, como membro da associao, do mes-
mo modo que alguem somente podia ser ou membro ou no-membro, homem
livre ou no-livre. Particularmente nas associaes militaristas, como a polis da
Antiguidade, a disputa pelo fundus ou k/eros tinha que assumir a Iorma de um
processo necessariamente bilateral, no qual no se perseguia, pelo pretenso pre-
judicado, a outra parte como autora da injustia, procurando esta ultima provar
sua inocncia, mas cada um dos dois, evitando a evidncia objetiva, tinha que
declarar-se o titular. Quando se tratava, dessa Iorma, da questo do direito de
membro de uma associao como tal, o esquema da queixa de delito era inaplica-
vel. Um fundus no podia ser roubado, e isso no apenas por razes naturais,
mas porque no se podia roubar a alguem sua qualidade de membro de uma
associao. Por isso, quando se tratava de questes de status ou da posse de
terras, surgiu, ao lado da queixa de delito unilateral, a queixa bilateral - a dia-
dicasia helnica e a vindicatio romana - com reconveno obrigatoria do acu-
sado contra a pretenso do acusador. Aqui, nos litigios relativos ao status, aos
quais pertencia tambem a disputa do direito a participao nas terras comunitari-
as, encontrava-se a raiz da distino entre pretenses reais e pessoais. Esta distin-
o Ioi produto de um desenvolvimento e apareceu somente com a dissoluo
das antigas associaes pessoais, sobretudo com a do dominio rigoroso do cl
sobre a propriedade de bens. Pode-se dizer: aproximadamente na Iase de desen-
volvimento da comunidade de camponeses e do direito a participao nas terras
comunitarias ou numa Iase correspondente da organizao da propriedade. O
pensamento juridico primitivo, em lugar dessa oposio, conhecia duas situaes
Iundamentais: 1) em virtude de meu nascimento ou de minha criao na casa do
X, e em virtude de meu matrimnio, minha adoo, conIraternizao, habilitao
para as armas, iniciao, sou membro da associao Y e, por isso, posso preten-
der para mim a utilizao do bem Z; 2) X, membro da associao Y, cometeu contra
mim, A, ou contra um companheiro de minha associao, B, a oIensa C (a linguagem
juridica arabe no diz: Ioi derramado o sangue de A, mas, sim, Ioi derramado o
sangue de nos, membros do cl), por isso, ele e seus companheiros devem a nossa
associao, da qual A e membro, a expiao. Da primeira situao desenvolveu-se,
com a apropriao individual progressiva, a pretenso real (sobretudo as queixas
relativas a herana e a propriedade) contra terceiros. Da segunda nasceu a pretenso
pessoal contra aquele que deve cumprir, em Iavor do titular e somente em Iavor dele,
certas obrigaes, tambem e especialmente aquelas que prometeu cumprir e cujo
cumprimento somente pode ser realizado por ele pessoalmente.
A clareza da situao, de Iato primitiva, e o desenvolvimento retilineo que
dela parte so cruzados pelo dualismo da relao juridica entre as associaes de
cl e dentro delas. Entre os membros do mesmo cl, como vimos, no havia
controversias juridicas, mas apenas a arbitragem dos ancios e, contra o relutan-
te, o boicote. Faltam todas as Iormalidades juridicas magicas do processo; a con-
ciliao dentro do cl era um assunto administrativo. O processo juridico e o
direito, no sentido de uma pretenso garantida pela aplicao do direito e a
coao subseqente, somente existiam na relao entre associaes de cl diIe-
rentes e seus membros, que pertenciam a mesma associao politica. Ao desinte-
grar-se o cl em Iavor da coexistncia de comunidades domesticas, comunidades
ECONOMIA E SOCIEDADE 23
locais e associao politica, levanta-se a questo de ate que ponto se estende o
procedimento juridico da associao politica as relaes entre os membros do
mesmo cl e, aIinal, da mesma comunidade domestica. Quando isso ocorreu, as
pretenses individuais sobre o solo tornaram-se objeto de processos entre os
membros do mesmo grupo perante o juiz. Primeiro, na Iorma mencionada da
vindicao bilateral. Mas o poder politico tambem podia assumir carater patriar-
cal, pertencendo, portanto, o metodo de resolver os litigios, em extenso maior
ou menor, ao tipo "administrativo", aplicavel primitivamente apenas nas contro-
versias internas. Podia ocorrer, ento, que este tipo se estendesse tambem ao
procedimento juridico da associao politica. Com isso, conIundia-se, Irequente-
mente, a tipicidade clara, tanto da concepo antiga quanto da nova, na distino
entre as duas categorias de pretenses. A Iorma tecnica de delimitar as duas no
nos interessa aqui. Voltaremos a questo de como chegou a desenvolver-se, a
partir da responsabilidade pessoal, a obrigao contratual e como, a partir da
Ialta delituosa como razo de queixa, surgiu a divida contratual. O elo que ligava
as duas era a responsabilidade pela divida expiatoria constatada ou reconhecida
no processo juridico.
Um dos primeiros casos tipicos em que o reconhecimento da divida contra-
tual tinha que se tornar uma necessidade econmica e a divida por emprestimo.
Precisamente nesse caso, revela-se a lentido da emancipao da situao primi-
tiva, de responsabilidade exclusivamente pessoal. Originalmente, como vimos, o
emprestimo era apenas tipico entre irmos, como ajuda em caso de necessidade,
sem pagamento de juros. Ja que era uma transao entre irmos, isto e, membros
do mesmo cl ou da mesma corporao, ligados entre si por relaes de clientela
ou piedade, no podia haver nenhuma queixa. Um emprestimo concedido Iora
da associao conIraternal, quando ocorria, no estava sujeito juridicamente ao
preceito da gratuidade, mas, sob o dominio da responsabilidade pessoal, era
originalmente insuscetivel de queixas. Como meio de coao, o credor deIrauda-
do tinha a sua disposio somente procedimentos magicos, em parte numa Iorma
que nos parece grotesca e cujos restos sobreviveram por muito tempo. Na China,
o credor ameaava suicidar-se e, eventualmente, ate o Iazia, na esperana de
poder perseguir o devedor apos a morte. Na india, o credor sentava-se diante da
casa do devedor, morria de Iome ou enIorcava-se ali, porque desse modo o cl
tinha um motivo de vingar-se no devedor, e, quando o credor era brmane, o
devedor caia, como assassino de um brmane, nas mos do juiz. Em Roma, a
improbidade das Doze Tabuas e, mais tarde, a infamia, em casos de Ialtas graves
a fides, eram provavelmente restos do boicote social que ocorria, em lugar da
inexistente coao juridica, no caso de desrespeito da boa-Ie.
O desenvolvimento de um direito de obrigaes uniIorme tem sua origem,
sem duvida, na queixa de delito. Da responsabilidade do cl por um delito partiu,
por exemplo, o desenvolvimento da responsabilidade solidaria, muito divulgada,
de todos os membros do cl ou da comunidade domestica pelo contrato Iechado
por um deles. Mas, em geral, o desenvolvimento da obrigao contratual proces-
savel seguiu depois seus proprios caminhos. Muitas vezes, o aparecimento do
dinheiro na vida econmica desempenhava nisso o papel decisivo: o nexum, o
contrato de divida per aes et libram, e a stipulatio, o contrato de divida mediante
24 MAX
a entrega simbolica de um objeto de Iiana, as duas Iormas contratuais primitivas
do ius cioile romano, eram ambos, ao mesmo tempo, contratos pecuniarios, pois
tambem no caso da stipulatio pelo menos isso me parece certo. Mas ambas as
Iormas no negam sua origem na situao pre-contratual do direito. Os atos eram
de natureza rigorosamente Iormal, realizaveis apenas oral e pessoalmente. Am-
bos tm a mesma origem. Quanto a stipulatio, podemos supor, de acordo com
Mitteis, apoiando-nos na analogia do desenvolvimento juridico, conhecido tam-
bem no direito germnico, que ela deriva do processo, Iora do qual parece ter
desempenhado, originalmente, apenas um papel insigniIicante, servindo princi-
palmente para estipulaes acessorias (juros, etc.), pois, alem da troca, tambem o
em que se baseava o processo ja se encontrava no caminho
que levava ao contrato Iuncional, por ser um contrato entre inimigos e no um
contrato de conIraternizao, exigindo a Iormulao precisa do ponto litigioso e,
sobretudo, da questo sujeita a prova. O proprio processo, quanto mais Iixa sua
Iorma, oIerecia cada vez mais oportunidades para o desenvolvimento de acordos
juridicos criadores de obrigaes contratuais. Um dos passos mais importantes
era a garantia da parte litigante diante do adversario. O processo, que pretendia
acabar com a iniciativa propria, comeou em muitos sistemas juridicos com atos
de iniciativa propria. O acusador arrasta o acusado perante o tribunal e somente
o solta depois de ter certeza de que este, se o juiz o declarar culpado, no se
esquivara da expiao. Nesses casos, a iniciativa propria dirigia-se sempre contra
a pessoa do adversario, pois a queixa sempre se baseava, originalmente, na aIir-
mao no apenas de uma ao objetivamente contraria a lei, mas tambem, o que
era considerado totalmente idntico, de um crime do acusado contra o acusador,
crime pelo qual tinha que responder pessoalmente. A garantia que o acusado
tinha que dar para Iicar livre ate a sentena arbitral consistia na pessoa de um
Iiador (sponsor) ou num penhor. Estes dois institutos juridicos aparecem aqui
pela primeira vez no processo como acordos juridicos coerciveis. Em lugar da
Iiana de um terceiro, permitia-se, mais tarde, ao proprio acusado prometer o
cumprimento da sentena, sendo a concepo juridica a de ele ser o Iiador dele
proprio, do mesmo modo que a Iorma juridica mais antiga do contrato de traba-
lho livre era, por toda parte, a venda da propria pessoa para uma escravido
temporalmente limitada, em vez da venda normal por parte do pai ou senhor. As
obrigaes de dividas mais antigas, baseadas somente em contratos, representam
a transIerncia de atas processuais para a vida juridica extraprocessual. A entrega
de penhores ou reIens era tambem, no direito germnico, o meio mais antigo de
contrair dividas, no apenas do ponto de vista economico, mas precisamente sob
o aspecto do Iormalismo juridico. A Iiana, da qual tanto neste direito quanto
naquele Ioi derivada a autoIiana, sem duvida, tem sua origem, para o pensamen-
to juridico, na responsabilidade pessoal solidaria dos cls e dos membros da
comunidade domestica. O penhor, porem, a segunda Iorma de garantia para obri-
gaes a serem cumpridas no Iuturo, era tanto no direito romano quanto no
alemo, originalmente, ou um penhor tomado (penhor de execuo) ou entregue
voluntariamente, para evitar a queixa pessoal ou a execuo, no sendo, portan-
to, como hoje, uma garantia relativa a uma pretenso existente separadamente.
A entrega de um penhor inclui, ao contrario, a autorizao de utilizar determina-
ECONOMIA E SOCIEDADE 25
dos bens que, enquanto no seja paga a divida garantida, so propriedade legiti-
ma do credor; mas, depois de ser paga pontualmente a divida, passam a ser
propriedade ilegitima dele, constituindo a utilizao ulterior um delito contra o
ex-devedor. O penhor podia, portanto, ser integrado, com relativa Iacilidade, ao
esquema das razes de queixa mais antigas, Iamiliar ao pensamento juridico:
oIensa real a pessoa ou oIensa real a sua propriedade. O acordo juridico, tambem
universalmente divulgado da autovenda condicional para a servido por dividas,
tem sua origem, em parte, na possivel Iorma de execuo, em parte, na entrega
de um reIem, costumeira no processo. O corpo do proprio devedor era, nesse
caso, o penhor dado ao credor e tornava-se deIinitivamente propriedade legitima
deste quando no era paga a divida. A responsabilidade por dividas a base de
contratos, do mesmo modo que a responsabilidade expiatoria por atos que recla-
mavam vingana, origem da primeira, no era originalmente uma responsabilida-
de pessoal no sentido atual, somente relativa ao patrimonio do devedor, mas
reIeria-se a pessoa Iisica deste e a mais nada. Em caso de no-pagamento, o
credor somente podia contar com a pessoa do devedor. Matava-o ou prendia-o
como reIem, Iicava com ele como servo, vendia-o como escravo, e, quando havia
varios credores, estes podiam corta-lo em pedaos, como propunham as Doze
Tabuas, ou o credor sentava-se a mesa do devedor e este tinha que servi-lo - o
que ja era um passo em direo a responsabilidade patrimonial. Mas esta imps-
se apenas paulatinamente, e a responsabilidade pessoal como conseqncia da
insolvncia desapareceu em Roma somente durante a luta de estamentos e entre
nos somente no seculo XIX. Os mais antigos contratos puramente obrigatorios, o
nexum e a stipu/atio, a uiadiatio dos germanos, signiIicam a submisso volunta-
ria a uma prestao de bens prometida para o Iuturo, para evitar a responsabilida-
de pessoal imediata. Mas, quando a prestao no era realizada, a ao conse-
qente limitava-se, tambem, a pessoa do devedor.
Todos os contratos primitivos eram relativos a transIerncia de posse. Por
isso, todos os acordos juridicos que representavam Iormas realmente antigas da
responsabilidade contratual por dividas, especialmente a responsabilidade pecu-
niaria pelas dividas, rigorosamente Iormal por toda parte, estavam sempre simbo-
licamente ligados a uma transIerncia de posse Iormal-juridica. Alguns desses
simbolismos baseavam-se, sem duvida, em ideias magicas. Mas durante muito
tempo permaneceu decisiva a circunstncia de que o pensamento juridico no
reconhecia como relevantes Iatos invisiveis, a maneira das meras promessas de
pagar as dividas, mas apenas delitos, e estes eram oIensas contra os deuses, o
corpo e a vida de pessoas ou a propriedade visivel. Um contrato que pretendesse
ser juridicamente relevante geralmente tinha que incluir uma disposio sobre a
posse de bens visiveis ou, pelo menos, ser suscetivel de interpretao nesse sen-
tido. Sendo esse o caso, podia ele incluir, no curso do desenvolvimento, os con-
teudos mais diversos. Dos negocios impossiveis de revestir essa Iorma, primitiva-
mente tinham validade juridica apenas os negocios a vista e aqueles em que era
paga uma entrada, como prestao parcial, excluindo-se, assim, a possibilidade
de o promitente mudar de ideia. Disso resultou, em muitos sistemas juridicos, o
principio primitivo de que somente os contratos Iuncionais onerosos podiam ser
compromissorios duradouros. Essa ideia teve inIluncia to proIunda que ainda,
26 MAX WEBER
no Iim da Idade Media (seculo XV, oIicialmente desde Henrique VIII), a doutrina
inglesa da consideration se reIere a essa necessidade: quando era paga uma taxa
real (consideration), ainda que Iosse apenas aparentemente, o contrato podia ter
quase todo conteudo que no oIendia a lei. Era valido, mesmo que no tivesse,
Iora daquele pressuposto, nenhum esquema juridico ao qual pudesse correspon-
der. Os principios das Doze Tabuas, reIerentes a aquisio de propriedade, muito
di.scutidos em seu sentido, eram em seu teor uma sano, ainda que muito mais
primitiva, da liberdade material de disposio, tendo, em principio, um pressuposto
Iormal semelhante, mas uma capacidade de desenvolvimento mais limitada.
Alem de desenvolver os esquemas originados, por um lado, nos negocios
pecuniarios Iormal-juridicos e, por outro, nas Iianas processuais, as necessida-
des da vida juridica serviram-se de terceira possibilidade de conseguir, para
o contrato Iuncional, a garantia da coao juridica: o desenvolvimento artiIicial
de novas queixas de delito. Isso ocorreu mesmo em sistemas juridicos muito
desenvolvidos, como o ingls, ainda em plena Idade Media. A racionalizao
econmica do direito Iavoreceu o nascimento da ideia de que a responsabilidade
expiatoria no era tanto resgate da vingana (a ideia primitiva) quanto compensa-
o do prejuizo. O no-cumprimento de um contrato podia ento ser qualiIicado
tambem como daniIicao que devia ser expiada. A pratica dos advogados e a
jurisdio dos tribunais reais na Inglaterra, desde o seculo XIII, qualiIicam como
tres-pass o no-cumprimento de um numero cada vez maior de contratos, criando
assim para estes uma proteo juridica (particularmente por meio do writ of
assumpsit), de modo semelhante - ainda que tecnicamente de Iorma muito diIe-
rente - a que a pratica juridica dos pretores romanos que estendeu a proteo
juridica para alem de seu mbito primitivo, primeiro pela ampliao da pratica
das queixas de delito, e mais tarde pelo conceito de do/uso
Com a criao de pretenses contratuais processaveis e livremente diIeren-
ciaveis em seu conteudo no se alcana ainda, nem de longe, a situao juridica
exigida por um comercio desenvolvido, exclusivamente interessado em nego-
cios. Todo empreendimento racional, especialmente, requer a possibilidade
de adquirir direitos e assumir obrigaes, ambos Iixados em contratos, por meio de
representantes - com Iunes ocasionais ou permanentes. Um comercio desen-
volvido requer, alem disso, a possibilidade de cesso de credito, possibilidade
legitima e com base juridica segura para o adquirente, que dispensa a reviso dos
direitos do antecessor juridico. O desenvolvimento das instituies juridicas in-
dispensaveis para o capitalista moderno sera examinado noutro lugar. Aqui re-
lembramos em poucas palavras a pratica do passado mais remoto. Nos direitos da
Antiguidade, a representao direta em acordos juridicos, a Iim de assumir obri-
gaes, Ioi quase impossibilitada no direito romano, em oposio ao direito gre-
go, que a conhecia. Estas condies juridicas, ligadas ao Iormalismo da queixa
civil, permitiam, evidentemente, o emprego de escravos nos empreendimentos
de Iato capitalistas, para os quais a representao estava, em grande parte, reco-
nhecida na pratica. A cesso de credito era estranha ao direito romano antigo e
ao germnico, devido ao carater rigorosamente pessoal da relao credor-deve-
dor. Somente muito mais tarde, o direito romano criou um sucedneo, ao admitir
ECONOMIA E SOCIEDADE 27
a representao indireta, chegando aIinal a um direito de cesso, cuja utilidade
para o proprio comercio Ioi novamente contrariada pelas tendncias para uma
etica material da legislao imperial posterior. Uma necessidade pratica bastante
grande de poder ceder o credito existia, ate o comeo da Epoca Moderna, somen-
te em relao aqueles direitos que eram objeto de transaes regularmente eIetu-
adas ou serviam di retamente para ceder credito a terceiros.
Para estas necessidades Ioi criada a comercializao mediante os documen-
tos ordem e ao portador, que Iuncionam tanto para a cesso de creditos, espe-
cialmente pecuniarios, quanto para a transIerncia de poderes de disposio so-
bre bens mercantis e participaes em empreendimentos. Para o direito romano
eram totalmente desconhecidos. Ate hoje, no temos certeza de se, como supe
Goldschmidt, alguns dos documentos helenisticos emitidos ao portador ou, como
acredita Kohler, dos babilnicos, que ja existiam no tempo de Hamurabi, so
documentos ao portador autnticos. Mas, em todo caso, possibilitavam o paga-
mento a terceiros e por terceiros de uma Iorma que o direito oIicial romano
somente permitia indiretamente. O direito romano classico desconhecia o docu-
mento dispositivo, a no ser que se queira qualiIicar como talo contrato literal da
contabilidade bancaria. No direito helenistico e no romano tardio, a obrigao de
registro, que primeiro servia, principalmente, para Iins Iiscais, Ioi provavelmente
imposta pelo Estado. Isso deu origem ao desenvolvimento ulterior da tecnica
documental do Oriente, existente desde os tempos mais remotos, relativa docu-
mentao obrigatoria de determinados negocios e ao surgimento de titulos ana-
logos aos valores. Nas cidades helnicas e helenisticas, a tecnica documental era
aplicada, no interesse da publicidade, por duas instituies desconhecidas dos
romanos: os secretarios judiciais e os notarios. A instituio dos notarios chegou
da parte oriental do Imperio para o Ocidente. Mas somente a pratica documental
do tempo pos-romano, a partir do seculo XII, trouxe ao Ocidente o desenvolvi-
mento ulterior da pratica documental romana tardia, Iomentado talvez pela Iorte
imigrao de comerciantes orientais, especialmente sirios. Em seguida, o docu-
mento em sua qualidade de veiculo de direitos, tanto como documento ordem
quanto ao portador, experimentou um desenvolvimento extremamente rapido,
inesperavel numa epoca cuja intensidade de comercio, comparada a da Antigui-
dade classica, devemos considerar extremamente limitada. Parece, portanto, que,
neste caso, como ocorre Ireqentemente, a tecnica juridica seguiu seus proprios
caminhos. O decisivo e que, depois de desaparecer o direito uniIorme, os inte-
ressados dos centros comerciais e seus notarios com preparo apenas tecnico de-
terminaram o desenvolvimento e que, da tradio comercial-juridica da Antigui-
dade, o notariado sobreviveu como unico representante, com atividades criati-
vas. Aconteceu, no entanto, como ja mencionamos, que precisamente na pratica
documental o desenvolvimento Ioi Iavorecido pelas Iormas de pensamento irra-
cionais do direito germnico. Na concepo popular, o documento representava
uma especie de Ietiche, cuja entrega Iormal, primeiramente na presena de teste-
munhas, dava origem a eIeitos juridicos especiIicos, do mesmo modo que outros
simbolos originalmente semimagicos: o lanamento do dardo, a festuka do direi-
to germnico e sua contrapartida no direito babilnico, o bukannu. O ato simbo-
lico tradicional no era realizado primitivamente com o documento escrito, mas
28 MAX
com o pergaminho em branco, no qual os participantes escreviam o protocolo
somente apos este ato. Mas enquanto o direito italiano, em virtude da ao con-
corrente do simbolismo juridico-germnico e da pratica notarial, ja nos inicios da
Idade Media Iavoreceu Iortemente a prova documental, o direito ingls Iicou
ainda por muito tempo sem conhec-la, com o selo desempenhando o papel
decisivo na criao de direitos. O desenvolvimento dos diversos tipos de valores
do direito mercantil moderno, porem, realizou-se em grande parte sob inIluncia
arabe, em conseqncia de necessidades, em parte comerciais, em parte adminis-
trativas, que surgiram durante a Idade Media. O comercio romano da Antiguida-
de, ao que parece, podia arranjar-se - e tinha que Iaz-lo - sem esses importan-
tes meios tecnicos que hoje consideramos indispensaveis.
Por Iim, a situao que temos, em principio, na atualidade: que qualquer
conteudo de um contrato cria direito entre as partes, desde que os limites da
liberdade de contrato no o impeam e que este ato somente exige Iormas espe-
ciais quando o direito o prescreve, de modo obrigatorio, por razes de conveni-
ncia, particularmente no interesse da demonstrabilidade univoca dos direitos e,
portanto, da segurana juridica. Esta situao somente Ioi alcanada muito tarde,
em Roma, devido a internacionalizao paulatina do direito, e na Epoca Moder-
na, devido a inIluncia da doutrina do direito comum e das necessidades do
comercio. Se, apesar dessa liberdade de contrato, hoje geralmente existente, a
legislao moderna no se contenta com a constatao de que, com a reserva de
certas restries especiais, em principio, se pode acordar, com validade juridica,
o que se quiser, mas regulamenta, mediante varias disposies autorizadoras es-
peciais, os diversos tipos de acordos, de tal modo que as conseqncias legais
advm onde as partes no combinam outra coisa (direito dispositivo), essas me-
didas determinam-se, em primeiro lugar, por meras consideraes de convenin-
cia: em regra, as partes no cogitam em regulamentar expressamente todos os
pontos possivelmente relevantes, e alem disso e cmodo poder orientar-se por
tipos provados e, sobretudo, conhecidos. Sem estes, a pratica juridica moderna
diIicilmente seria possivel. Mas com isso no se esgota, nem de longe, a signiIica-
o das normas autorizadoras e da liberdade de contrato, pois estas podem ter
uma signiIicao muito mais Iundamental.
Em certos casos, a regulamentao por meio de normas autorizadoras ultra-
passa, necessariamente - e isso nos interessa agora -, a esIera da simples deli-
mitao do espao de liberdade individual das partes, pois os acordos juridicos
permitidos incluem, geralmente, a autorizao, em Iavor dos interessados, de
envolver tambem terceiros, no-participantes no respectivo ato. Em algum grau e
sentido, quase todo acordo juridico entre duas pessoas inIlui sobre as relaes
com um numero indeterminado de terceiros, por modiIicar a Iorma de distribui-
o dos poderes de disposio juridicamente garantidos. Mas isso ocorre de Ior-
ma muito diversa. Quando o acordo cria direitos e obrigaes somente entre
aqueles que o concluem, a aparncia puramente exterior no revela essa situa-
o, pois, nesse caso, parece estar juridicamente garantida somente a possibilidade
de que a promessa sera cumprida. Tratando-se nesse caso - como em regra
- de transIerncia de propriedade, mediante acordo juridico, de uma pessoa
para outra, o interesse de terceiros parece pouco aIetado pelo Iato de que devem
ECONOMIA E SOCIEDADE 29
respeitar agora outro proprietario de um objeto ja antes inacessivel. Na verdade,
esta no-aIetao dos interesses de terceiros e sempre relativa. Assim, os interes-
ses dos credores eventuais de qualquer pessoa que contraia uma divida so aIe-
tados pelo aumento das obrigaes dessa pessoa, e os interesses dos vizinhos,
no caso da venda de um terreno, so aIetados, por exemplo, por aquelas modiIi-
caes que o novo proprietario, a diIerena do anterior, esta ou no economica-
mente capaz de realizar, no que se reIere a utilizao do terreno. Estes so, de
Iato, eIeitos reIlexos possiveis dos direitos subjetivos juridicamente permitidos e
garantidos, e nem sempre as ordens juridicas os ignoram, como demonstra, por
exemplo, a proibio da cesso de credito a "mais poderosos" (potentiores) no
direito romano tardio.
No entanto, ha casos em que os interesses de terceiros podem ser aIetados,
de uma outra maneira especiIica, pelo aproveitamento da liberdade de contrato.
Quando, por exemplo, alguem se vende para a "escravido" ou uma mulher se
coloca sob a "autoridade marital", mediante contrato, ou quando um terreno e
declarado "Iideicomisso" ou varias pessoas Iundam uma "sociedade por aes",
os interesses de terceiros so eIetivamente aIetados por estes atas em grau muito
diverso em cada caso e Ireqentemente ate em extenso muito menor do que nos
exemplos anteriores, mas sempre de uma Iorma qualitativamente diIerente da
destes casos, pois, nos ultimos casos, em oposio aos primeiros, as regras das
relaes furidicas validas ate ento, de modo geral, para determinados bens ma-
teriais e pessoas, por exemplo, regras relativas a validez de contratos ou ao aces-
so dos credores a objetos que Iazem parte do patrimnio, so substituidas, em
conseqncia destes acordos, por normas juridicas especiais totalmente novas
e diIerentes, em Iavor dos contratantes, que se estendem tambem as pretenses e
possibilidades de terceiros, concedendo-se ao livre-arbitrio dos contratantes vi-
gncia juridica e garantia coativa. Pelo menos todos os contratos Iuturos, mas
muitas vezes tambem os anteriores, do escravo, da esposa, do proprietario de
terras que se tornou Iiduciario e tambem certos contratos das pessoas que repre-
sentam a sociedade nova esto, dali em diante, sujeitos a disposies juridicas
totalmente diIerentes daquelas que ate ento eram aplicaveis segundo as regras
geralmente vigentes: esto sujeitos a um direito especial. A tecnica de expresso
juridica oculta muitas vezes, nestes casos, a Iorma em que so aIetados os inte-
resses de terceiros e o sentido do direito especial. Por exemplo, que uma socie-
dade por aes deve ter legalmente determinado "capital" declarado e que, sob
determinadas condies cautelares, pode "diminuir" este capital, por deciso da
assembleia geral, signiIica praticamente: por disposio da lei, as pessoas que
acordam uma sociedade Iuncional deste tipo devem declarar, no interesse dos
credores e dos socios Iuturos, determinado excedente permanentemente existen-
te de bens materiais e credito possuidos em comum, sobre as "dividas". Esta
declarao compromete os diretores e os outros socios participantes no calculo
do "lucro" a ser distribuido, sob a ameaa de conseqncias penais, no sentido
de que o "lucro" somente pode ser distribuido quando, aplicando-se as regras de
avaliao e contabilidade regulares, Iique coberta aquela quantia declarada como
"capital". Mas, sob certas condies cautelares, os socios participantes no caso
concreto esto autorizados a revogar aquela declarao e tambem, portanto, a
30 MAX WEBER
diminuir a correspondente garantia para os credores e socios Iuturos, isto e, a
distribuir o lucro, apesar de no estar coberta a quantia inicialmente declarada. E
claro que a possibilidade, baseada nestas ou noutras semelhantes disposies
juridicas especiais, de Iundar uma "sociedade por aes" aIeta, de Iorma qualita-
tivamente muito especiIica, os interesses de terceiros no-pertencentes ao grupo
dos socios: os credores e os acionistas Iuturos. O mesmo ocorre, naturalmente,
no caso do escravo, cuja capacidade contratual em relao a terceiros Iica limita-
da com a entrada na escravido, ou, por exemplo, no caso das hipotecas gerais
que surgem com o casamento da mulher e que esta, em alguns sistemas juridicos,
adquire no patrimnio do marido, mesmo as custas de obrigaes mais antigas,
garantidas por penhor. E, alem disso, e claro que esta Iorma de inIluncia sobre
a situao juridica de terceiros ultrapassa aqueles "eIeitos reflexos", que, Iora do
circulo dos participantes, podem acontecer como conseqncia de quase todo
acordo juridico, por distanciar-se das regras furidicas geralmente vigentes. No
examinaremos aqui o grau em que entre estas situaes opostas existem Iormas
de transio. Em todo caso, a "liberdade de contrato" - no sentido de uma
autorizao para contrair, de modo valido e com um numero relativamente limita-
do de restries que protegem o interesse de "terceiros", acordos juridicos que
ultrapassam a relao interna dos contratantes no apenas a maneira de um reIle-
xo, mas em virtude de um direito especial de carater especiIico - signiIica mais
do que a mera concesso de um "direito de liberdade", no sentido de uma sim-
ples autorizao para realizar ou omitir arbitrariamente certos atas concretos.
Por outro lado, o direito pode tambem negar a validez juridica a acordos
que no parecem aIetar, pelo menos no diretamente, os interesses de no-parti-
cipantes e que no compreendem nenhuma regra especial que ultrapasse o direi-
to geralmente vigente, ou que parecem prometer aos terceiros apenas vantagens,
mas nenhum prejuizo. As razes dessas restries da liberdade de contrato po-
dem ser as mais diversas. Assim, o direito romano classico excluiu no apenas
todas as Iormas de responsabilidade limitada que aIetam diretamente, em Iorma
de direitos especiais, os interesses de terceiros e constituem um direito anormal
(sociedade por aes e semelhantes), e as normas especiais da sociedade mer-
cantil aberta (responsabilidade solidaria e patrimnio especial), como tambem
negou, entre outras coisas, a possibilidade de constituir rendas perpetuas que
aIetam terceiros somente a maneira de um reIlexo, como, por exemplo, a compra
de rendas e as relaes de enIiteuse (pelo menos para pessoas particulares, pois
a instituio do ager vectigalis tinham originalmente acesso apenas as comunas, e
somente mais tarde tambem os senhores de terras). Alem disso, desconhecia os
documentos a ordem e ao portador e primitivamente nem permitia a cesso de
credito a terceiros. E tambem o direito especiIicamente moderno no apenas
recusa, por exemplo, o reconhecimento de contratos que encerram uma sujeio
pessoal numa relao semelhante a escravido, isto e, a criao de um direito
especial, mas tambem excluiu, na Alemanha, ate pouco tempo, do mesmo modo
que o direito romano, todo gravame de terrenos com rendas perpetuas (que ago-
ra esta permitido, sob determinadas condies). Declara, alem disso, "contrarios
aos bons costumes" e, por isso, invalidos muitos contratos que no aIetam tercei-
ros, nem por criarem direitos especiais nem por produzirem eIeitos reIlexos, e
ECONOMIA E SOCIEDADE 31
L
que na Antiguidade eram considerados totalmente normais. Impossiveis so, par-
ticularmente, acordos individuais relativos a relaes sexuais (para os quais exis-
tia, por exemplo, no Egito antigo, liberdade de contrato quase total) em Iavor do
matrimnio legal, a unica relao atualmente admissivel, do mesmo modo que
outras estipulaes na area do direito Iamiliar, como a maioria dos acordos co-
nhecidos na Antiguidade, relativos a autoridade paternal ou marital.
As razes dessas limitaes, cada vez mais diIerentes da liberdade de con-
trato, so diversas. A ausncia de determinadas autorizaes pode dever-se ao
Iato de que o reconhecimento juridico das respectivas instituies no constituia
nenhuma necessidade urgente da tecnica comercial da epoca em questo. Assim,
se poderia explicar a ausncia de documentos a ordem ou ao portador no direito
romano antigo ou, para expressa-lo com maior cautela, no direito oIicial do Im-
perio Romano, pois documentos de aspecto semelhante no eram desconhecidos
na Antiguidade, nem na epoca da Babilnia antiga. Explicaria tambem a inexis-
tncia das modernas Iormas capitalistas de relaes associativas, das quais ape-
nas encontramos paralelos nas associaes capitalistas-estatais da Antiguidade,
pois o capitalismo da Antiguidade vivia principalmente do Estado. Mas a ausn-
cia de um instituto juridico, no passado, nem sempre pode ser explicada pela
inexistncia de uma necessidade econmica. Os esquemas racionais de relaes
tecnico-juridicas, aos quais o direito deve dar garantias, do mesmo modo que
manipulaes proIissional-tecnicas, primeiro tm que ser "inventados" para po-
der colocar-se a servio de interesses econmicos atuais. Por isso, a peculiarida-
de tecnico-juridica especiIica de uma ordem juridica, a natureza das Iormas de
pensamento com que esta trabalha, e de importncia muito maior do que se
costuma imaginar para a probabilidade de ser inventada em seu meio determina-
do instituto juridico. Situaes econmicas no engendram, automaticamente,
novas Iormas juridicas, mas compreendem em si apenas a possibilidade de que
uma inveno tecnico-juridica, uma vez Ieita, tambem se divulgara. O Iato de que
muitas de nossas instituies juridicas especiIicamente capitalistas so de origem
medieval e no romana - apesar de que, nos aspectos logicos, o direito romano
estava muito mais racionalizado do que o medieval - deve-se, sem duvida, a
algumas razes econmicas, mas, alem disso, a varias razes puramente tecnico-
juridicas. As Iormas de pensamento do direito medieval ocidental, por exemplo,
seu conceito no puramente logico do documento como meio racional de prova,
mas puramente plastico (originalmente magico), como "representante" material
de direitos - uma especie de "animismo" juridico -, assim como seu costume,
resultante do particularismo juridico, de admitir a responsabilidade solidaria obri-
gatoria nas relaes exteriores de todas as especies de comunidades por seus
membros, e seu habito de aceitar a desintegrao de patrimnios especiais nas
areas mais diversas - ambos os Ienmenos explicam-se somente por determina-
das condies politicas -, todos estes "atrasos" do desenvolvimento do direito
em direo a logica e a instituio estatal permitiram ao mundo das relaes
comerciais o desenvolvimento de uma riqueza muito maior de esquemas tecnico-
juridicos praticamente uteis do que era acessivel ao direito romano, muito mais
racionalizado sob aspectos logicos e tecnico-politicos. E, de modo muito geral,
aquelas criaes especiais que - como particularmente as instituies do direito
32 MAX WEBER
mercantil na Idade Media - correspondiam to perIeitamente as necessidades do
capitalismo moderno nascente podiam desenvolver-se com maior Iacilidade so-
bre a base de uma sociedade que, por motivos politicos, ja costumava produzir
grande numero de direitos especiais, correspondentes aos interesses de circulos
concretos. Mas contribuiu para este desenvolvimento, entre outras coisas, tam-
bem a circunstncia de que aquele direito, ainda no logicamente racionalizado,
desconhecia a maxima do tratamento especiIicamente "cientiIico" do direito: que
aquilo que o jurista com seu acervo conceitual no pode "construir", no poden-
do "pensa-lo", portanto, no pode existir juridicamente. O racionalismo juridico
signiIica, de Iato - por mais que se tenda hoje a exagerar este aspecto -, um
"empobrecimento" eventual no que se reIere a riqueza de Iormas. Outros limites
da liberdade de contrato, como, exemplo, a excluso ou limitao dessa em
assuntos Iamiliares, existentes na maioria dos direitos modernos, bem como a
desaprovao da sujeio contratual a escravido, esto condicionados por ideias
e interesses predominantemente eticos ou politicos.
A liberdade de contrato sexual no e um Ienmeno primitivo. As tribos com
a maior carncia de Ierramentas e a menor diIerenciao social e econmica vi-
vem em poligamia patriarcal praticamente vitalicia. O repudio a endogamia come-
ou, evidentemente, num circulo muito limitado, dentro da comunidade domes-
tica, em conseqncia da diminuio relativa do instinto sexual, devido a criao
comum. A troca da irm propria pela irm da outra parte deve ter sido o contrato
sexual mais antigo, a partir do qual se desenvolveu a aquisio dela pelas mos
de seu cl, em troca de produtos do solo, e, por Iim, a Iorma normal de matrim-
nio: a compra da mulher, que Ioi conservada, por exemplo, na India e em Roma,
como Iorma especiIicamente plebeia de contrair o matrirnnio, ao lado da Iorma
nobre: o rapto com matrimnio conseqente ou o matrimnio sacramental. Estas
ultimas duas Iormas de matrimnio so produtos da Iormao de associaes: a
primeira e conseqncia da relao associativa militar entre os homens, que reti-
rou o jovem da comunidade Iamiliar e uniu a mulher e os Iilhos no grupo mater-
no. Para a casa dos homens, o rapto da mulher tornou-se a maneira heroica de
conquista-la. Ao lado do rapto existia a compra de mulheres de outras comunida-
des para os homens que viviam em comum, Iorma que, em combinao com o
rapto de mulheres estranhas, causou a Iormao de carteis para a troca de mulhe-
res e tambem, provavelmente, o surgimento da exogamia. Esta era totemicamente
regulamentada nos lugares onde penetraram ideias animistas de determinado
carater, primitivamente, sobretudo, em povos cujas Iratrias eram ao mesmo tempo
grupos de caadores, transIormando-se, ento, em comunidades cultuais magicas
com ritos sacramentais. Quanto menos rigido era o desenvolvimento das Iratrias
e quanto mais avanada estava sua decadncia, tanto mais importncia ganhava o
matrimnio patriarcal entre os cheIes e bonoratiore, como poligamia com autori-
dade muitas vezes ilimitada do senhor da Iamilia sobre todos os membros da
comunidade domestica, os quais ele empregava ou em proveito proprio ou, onde
os cls permaneceram Iortes, em negocios de troca, entregando parte do ganho
aos outros membros do cl. Restries nestas praticas Ioram-lhe impostas primei-
ro pelo cl da mulher: linhagens respeitaveis no vendiam suas Iilhas como ani-
mais de trabalho, nem para a disposio arbitral de alguem, mas separavam-se
ECONOMIA E SOCIEDADE 33
L
delas somente quando eram garantidas sua segurana pessoal e a posio privile-
giada de seus Iilhos, em relao aos Iilhos de outras mulheres e escravas Em
troca, davam a Iilha um dote ao entrega-la ao marido: assim surgiram os papeis da
mulher principal legitima e dos Iilhos legitimos, isto e, as caracteristicas juridicas
do matrimnio legitimo. O dote e o contrato escrito sobre o sustento permanente
da mulher, a penso de viuvez e a indenizao em caso de repudio, como tam-
bem sobre a situao juridica de seus Iilhos, tornaram-se caracteristicas distinti-
vas do matrimnio perIeitamente valido, em oposio a todas as demais unies
sexuais. Ao lado deste, porem, desenvolveu-se tambem a liberdade de contrato
sexual nas Iormas e graus mais diversos. Surgiram o matrimnio de servio, o
matrimnio de prova e o matrimnio de prazer, temporalmente limitado, e preci-
samente as Iilhas de Iamilias nobres procuravam evitar a sujeio ao poder patri-
arcal do marido e conservar sua independncia. Paralelamente, existiam todas as
Iormas de prostituio propriamente dita, isto e, da prestao de servios eroticos
em troca de remunerao concreta, em oposio a sustentao econmica perma-
nente que continuou especiIica do matrimnio. A prostituio, tanto a heterosse-
xual quanto a homossexual, e to antiga quanto a possibilidade de obter por ela
uma remunerao. Por outro lado, diIicilmente houve, em algum lugar, uma co-
munidade em que este tipo de atividade lucrativa no Iosse considerado inIa-
mante. A valorizao especiIicamente etica e politica do matrimnio Iormalmente
perIeito, importante para a Iinalidade militar e de culto de procriar Iilhos legiti-
mos, intensiIicou esta diIamao, ainda que no a criasse. Entre o matrimnio e a
prostituio existia, particularmente na nobreza, o concubinato, a relao sexual
permanente com escravas, mulheres secundarias ou heteras, bailadeiras e seme-
lhantes, mulheres que viviam livres do matrimnio legitimo, num matrimnio
grosseiro ou sublimado ("livre"). A deciso sobre a situao dos Iilhos destes
matrimnios cabia, na maioria dos casos, ao livre-arbitrio do pai, na medida em
que no era impossibilitada pelo direito de monopolio dos Iilhos da mulher prin-
cipal. Restries mais rigidas Ioram estabelecidas a esse respeito pela associao
monopolista de cidados, que reservou os privilegios politico-econmicos de
cidadania aos Iilhos de cidados e cidads', como ocorreu, em escala especial-
mente ampla, na democracia da Antiguidade. Mas aconteceu tambem na religio
proIetica, pelas razes ja mencionadas. Em oposio a liberdade de contrato se-
xual do Egito da Antiguidade, condicionada pela carncia de direitos politicos
dos suditos, o direito romano antigo condenou todos os contratos sexuais, exce-
to o matrimnio e, para determinadas situaes, o concubinato, como causae
turpes. O concubinato como matrimnio concessionado com direitos limitados
Ioi deIinitivamente proscrito pelo ultimo concilio lateranense (1516) e depois
pela ReIorma. A livre disposio do pai sobre os Iilhos Ioi cada vez mais limitada,
primeiro, pelo direito sagrado, mais tarde, por razes militares e politicas e, por
Iim, por motivos eticos, ate ser, aIinal, completamente eliminada.
Qualquer retorno a liberdade de contrato sexual e hoje mais impossivel do
que nunca. A maioria das mulheres protestaria contra a liberdade da luta de
concorrncia pelo homem, luta que, como mostram as Iontes egipcias, aumenta
enormemente as chances das mulheres eroticamente atraentes, em prejuizo das
outras. Da mesma Iorma, todos os poderes tradicionalmente eticos, sobretudo a
34 MAX
Igreja, se oporiam a tal retorno. Mas, dentro do matrimnio legitimo, pode-se
chegar a uma situao semelhante pela liberao total ou Iacilitao consideravel
do divorcio, combinada com uma posio economicamente muito livre e segura
da mulher no direito matrimonial de bens; circunstncias conhecidas, em graus
diversos, no direito romano tardio, islmico, judaico e tambem no americano
moderno, como tambem, temporariamente, nas legislaes do seculo XVIII, in-
Iluenciadas pela teoria racionalista de contrato do jusnaturalismo e por conside-
raes populacionais. Os resultados eram muito diversos. Somente em Roma e na
America, correspondeu, de Iato, ao divorcio juridicamente livre um movimento
pro-divorcio temporariamente muito Iorte. A posio das mulheres em relao ao
divorcio e bastante diversa. Como as mulheres romanas, tambem as americanas, e
estas em virtude de sua situao de Iirme no lar e na sociedade, buscaram
diretamente tanto a liberdade de divorcio quanto a econmica. Ao contrario, o
apego a tradio da maioria das mulheres italianas as Iez, ha poucos anos, diIa-
mar a liberdade de divorcio como ameaa de sua sustentao econmica, particu-
larmente na velhice - a maneira dos trabalhadores idosos que perdem seu ga-
nha-po - e tambem, provavelmente, por temerem a intensiIicao da luta de
concorrncia erotica pelo homem. De resto, a predileo de homens e mulheres
por vinculos Iormais autoritarios e, sobretudo, pela indissolubilidade Iormal do
matrimnio costuma coexistir com uma inclinao libertina na pratica sexual pro-
pria ou, ao contrario, especialmente entre os homens, com uma indiIerena tem-
porariamente tolerada por Iraqueza ou oportunismo. Para a opinio publica bur-
guesa, o argumento decisivo contra a liberdade de divorcio e, na maioria das
vezes, a ameaa real ou suposta das oportunidades de educao dos Iilhos, alem
de instintos autoritarios, especialmente entre os homens, e, quando se trata da
libertao econmica da mulher, a simples vaidade do sexo masculino ou o te-
mor de perder a posio ocupada dentro da Iamilia. A isto acrescentam-se os
interesses autoritarios dos poderes politicos e hierocraticos, Iortalecidos pela ideia,
intensiIicada precisamente em virtude da racionalizao da vida numa sociedade de
contratos, de que a unio Iormal da Iamilia possa ser a Ionte de certos valores irracio-
nais, muitas vezes bastante nebulosos, ou um apoio, em Iorma de vinculos supra-
individuais, para o individuo isolado e Iraco que o aspira. Todos estes motivos bastan-
te heterogneos levaram, na ultima gerao em geral, a uma reverso da liberdade de
divorcio e tambem, em parte, da liberdade econmica dentro do matrimnio.
Tambem a liberdade de disposio numa area de disposies econmicas
geralmente intraIamiliares - a dos testamentos - experimentou, na atualidade,
tendncias de eliminao ou limitao. A historia juridica Iormal da origem das
disposies testamentarias no sera exposta neste lugar. Historicamente, a liber-
dade material de testar, completa ou quase completa, esta documentada em ape-
nas duas ocasies: na Roma republicana e no direito ingls. Em ambos os casos,
portanto, em povos Iortemente expansivos e governados por uma camada de
honoratiores proprietarios de terras. Seu campo de aplicao principal e, hoje, a
regio de otimas oportunidades econmicas: a America. Em Roma, a liberdade de
testar cresceu com a politica de expanso guerreira, que prometeu aos descen-
dentes deserdados oportunidades de ganhar a vida nas terras conquistadas e
desapareceu em virtude da pratica da inoIiciosidade, adotada do direito helnico,
ECONOMIA E SOCIEDADE 35
quando terminou a epoca de colonizao. No direito ingls, tinha o Iim de con-
servar o patrimnio das grandes Iamilias, a que podiam servir, de outra maneira,
tambem os institutos Iormalmente opostos: a sucesso enIeudada na propriedade
de imoveis, o direito de primogenitura e o Iideicomisso. A eliminao ou a limi-
tao da liberdade de testamento por meio de altas taxas e a supresso do direito
de primogenitura no caso de imoveis, que no codigo Irancs chegou ate a impo-
sio coativa da repartio, estavam e ainda esto condicionadas, nas legislaes
democraticas modernas, sobretudo por motivos politicos. No caso de Napoleo,
existia, ao lado da inteno de destruir a velha aristocracia, mediante a imposio
coativa da repartio, a outra de instituir Ieudos como base de uma aristocracia
nova, a ser por ele criada, e a esta ultima instituio reIeria-se sua conhecida
aIirmao de que a introduo do codigo colocaria nas mos do governo a Iorma
da distribuio de poder social.
A supresso da escravido, ao se proibir tambem a sujeio voluntaria a
relaes Iormalmente escravizadoras, Ioi, sobretudo, produto do deslocamento
do centro do dominio mundial econmico para regies em que, devido ao alto
custo de vida, o trabalho dos escravos era pouco rentavel. Ao mesmo tempo, Ioi
produto do desenvolvimento da obrigao indireta ao trabalho, como a oIerece o
sistema de salario, com sua ameaadora probabilidade de demisso e desempre-
go, constituindo ela um meio eIicaz para extorquir trabalho aos dependentes,
mais eIicaz do que a coao direta em relao a qualidade de trabalho, e evitan-
do, ao mesmo tempo, o grande risco do patrimnio Iormado por escravos. As
comunidades religiosas, especialmente o cristianismo, tinham na Antiguidade
participao insigniIicante na luta contra a escravido, mais insigniIicante do que,
por exemplo, a do estoicismo. Essa participao cresceu um pouco na Idade
Media e na Epoca Moderna, mas no Ioi decisiva. Na verdade, a escravido capi-
talista da Antiguidade diminuiu com a paciIicao externa do Imperio, que res-
tringiu a Ionte de importao de escravos para o Ocidente quase exclusivamente
do traIico de escravos paciIico. A escravido capitalista dos estados sulistas ame-
ricanos estava condenada a morte depois de esgotar-se o solo desocupado e
subir monopolicamente o preo dos escravos, devido a suspenso da importao
de escravos. A antecipao de sua eliminao pela guerra civil Ioi acelerada por
causa da rivalidade puramente politica e social entre a democracia de farmers e a
plutocracia burguesa dos estados do Norte e a aristocracia de plantadores do Sul.
Na Europa, evolues puramente econmicas da organizao do trabalho, espe-
cialmente do trabalho das corporaes, impediram a penetrao da escravido,
que durante toda a Idade Media no desapareceu totalmente no Sul do continen-
te, no trabalho artesanal. Na agricultura, o desenvolvimento da produo para a
exportao provocou, na Epoca Moderna, outra diminuio da liberdade pessoal
da mo-de-obra do senhor de terras, ate que o desenvolvimento da tecnica de
produo moderna tornou deIinitiva, tambem nesta area, a Ialta de rentabilidade
do trabalho no-livre. Decisivas para a eliminao total da Ialta de liberdade
pessoal Ioram, em ultima instncia e por toda parte, as Iortes concepes ideolo-
gicas baseadas no direito natural. A escravido patriarcal do Oriente, sede histo-
rica e especiIica dessa instituio relativamente menos divulgada na Asia oriental
e na India, esta em extino, em conseqncia da proibio do traIico de escra-
36 MAX WEBER
,....
vos aIricanos. Depois de tornar-se obsoleta sua grande importncia militar, exis-
tente desde a Antiguidade egipcia ate a Idade Media tardia, em virtude da tecnica
guerreira dos exercitos mercenarios, esta tambem diminuindo, rapidamente, sua
importncia economica, que nunca Ioi muito grande. No Oriente, jamais desem-
penhou um papel semelhante ao da escravido, nas plantaes de Cartago ou nas
empresas agricolas da Roma republicana tardia. No Oriente, bem como no mbito
helnico e helenistico, Ioi, em parte, escravido domestica, em parte constituiu,
tanto na Babilonia e na Persia quanto em Atenas, uma Iorma de investimento em
trabalhadores artesanais, que ainda rendeu juros. Tanto no Oriente quanto ainda
hoje no interior da AIrica, esta escravido patriarcal esta muito mais proxima de
uma relao de trabalho livre do que se pode imaginar pela Iorma juridica. Que a
compra, pelo amo, de um escravo no mercado, sem a aprovao deste, constituia
uma exceo, e que o descontentamento do escravo com o amo levava geralmen-
te a revenda dele; tudo isso era, como observou Snouck Hurgronje, em Meca,
conseqncia da Iorte dependncia do amo em relao a boa vontade dos escra-
vos domesticos, mas diIicilmente deve constituir um Ienomeno normal, mesmo
no Oriente. Mas, no interior da AIrica, o escravo sabe, ainda hoje, quando no
esta contente com o amo, Iora-lo a noxae datio a outro amo a quem preIere.
Tambem este, com certeza, no e um Ienomeno geral. Mas a natureza da domina-
o teocratica ou patrimonial do Oriente, sua tendncia ao aperIeioamento etico
do lado patriarcal de todas as relaes de dependncia, criou, pelo menos nesta
regio, uma proteo convencional to Iorte do escravo contra o amo que Iicou
praticamente impossivel sua explorao ilimitada, a maneira da escravido roma-
na tardia. Ja no direito judaico da Antiguidade, encontramos os primeiros passos
nesse sentido, e precisamente a circunstncia de que a antiga execuo pessoal e
a servido por dividas possibilitaram a escravizao tambem dos membros do
proprio povo constituiu o impulso decisivo para tomar esta atitude.
Por Iim, certos limites da liberdade de contrato tm sua razo em determi-
nados interesses sociais e economicos de camadas inIluentes, especialmente "bur-
guesas". Assim, por exemplo, a supresso de todas as instituies Ieudais e, em
geral, de instituies que permitem um gravame permanente de terrenos em Ia-
vor de uma pessoa particular, tanto no direito romano republicano quanto, desde
as leis de desamortizao, na Prussia: em ambos os casos, atuaram interesses de
classe burgueses e concepes economicas associadas a estes, pois a legislao
romana, que na epoca republicana conhecia a enIiteuse somente como ager uec-
figa/is sobre terrenos de corporaes publicas, bem como a limitao eIetiva atu-
al dos "bens de renda", no caso da colonizao estatal ou estatalmente privilegi-
ada, na Alemanha, so ambas produtos do interesse da burguesia atingida na
mobilizao juridica do solo e na excluso da possibilidade de surgirem vinculos
semelhantes aos Ieudais em relao a terrenos.
Como o direito romano, tambem o direito atual racionalizado no alcana
tecnicamente sua Iorma de regulamentao da liberdade de contrato, Iorma que
resulta da ao conjunta de todos estes motivos, mediante a proibio por leis
especiais de acordos do tipo repudiado, mas simplesmente deixa de pr a dispo-
sio destes os esquemas contratuais correspondentes (em Roma: os esquemas
de queixa) e conIigura Iatos por ele padronizados quanto as suas conseqncias
ECONOMIA E SOCIEDADE 37
juridicas, de tal modo que estes padres sejam logicamente incompativeis com
estipulaes contratuais do tipo desaprovado pela lei. Por outro lado, a Iorma
tecnica em que so concedidas as autorizaes para aquelas disposies juridicas
que aIetam os interesses de terceiros por meio de direitos especiais, como, por
exemplo, a Iundao de uma sociedade por aes, e o estabelecimento de esque-
mas contratuais correspondentes, cujas normas devem servir, necessariamente,
de base a todo acordo entre interessados para torna-lo juridicamente valido - e
isto signiIica neste caso: para este ser garantido pela coao juridica tambem
perante terceiros, pois dentro da relao entre os proprios estipulantes, desde
que no haja outras razes que impeam sua validade, o acordo, sem duvida,
pode ter conseqncias juridicamente validas, mesmo sem comprometer tercei-
ros. Esta Iorma moderna de deixar com os interessados a iniciativa de assegurar
para si as vantagens de uma instituio criadora de direitos especiais que produz
eIeitos sobre terceiros, mediante a utilizao de determinados esquemas de acor-
dos e o cumprimento dos pressupostos obfetivos exigidos pela lei, diIere bastante
da maneira em que, no passado, Ioi admitido um direito especial diante das
regras juridicas gerais, e e produto da uniIormizao e racionalizao do direito,
vinculadas a monopolizao oIicial da criao de direito por parte das associa-
es politicas modernas, organizadas em Iorma de instituies.
No passado, o direito especial surgiu, em regra, na Iorma de um direito
criado por "arbitrio", isto e, criado, em ordens autonomamente estatuidas, pela
tradio ou pelo estatuto estipulado de comunidades consensuais "estarnentais"
ou de "unies" baseadas em relaes associativas. Que o "arbitrio" (o direito
particular arbitral no sentido mencionado) "quebra" (prevalece sobre) o "direito
do pais" (o direito comum, geralmente vigente) era um principio quase universal-
mente valido, e ate hoje o e, em quase todos os direitos extra-ocidentais, e na
Europa ocorre, parcialmente, entre os camponeses russos, por exemplo. Mas, por
toda parte, a instituio politica reclamou - e quase sempre conseguiu - que
estes direitos especiais somente permanecessem validos quando admitidos por
ela, existindo, portanto, so na medida em que ela o permitiu. Fez isso do mesmo
modo que tambem classiIicou a "comunidade local" como associao heterno-
ma dotada pela instituio politica de determinados poderes. Mas, em ambos os
casos, essa no era a situao original, pois a soma de todo o direito vigente
dentro de determinado territorio ou circulo de pessoas era criada e desenvolvida,
na grande maioria de seus componentes, por usurpaes autonomas de varias
comunidades consensuais ou unies baseadas em relaes associativas, indepen-
dentes entre si, entre as quais os ajustes, sempre de novo necessarios, ou eram
realizados por meio de compromissos reciprocos ou impostos por autoridades
politicas ou eclesiasticas preeminentes.
Toda comunidade consensual ou relao associativa que era portadora de
ordens especiais (e que por esta qualidade, doravante sera denominada "comuni-
dade juridica") era, na epoca anterior a imposio do contrato Iuncional, da liber-
dade de contrato no sentido atual e do carater de instituio da associao poli-
tica, ou bem um grupo de pessoas, determinado por Iatos objetivos (nascimento,
vinculos politicos, etnicos ou religiosos, conduo da vida ou atividade proIissi-
onal), ou ento um grupo oriundo de uma conIraternizao explicita. A situao
38 MAX WEBER
primitiva, como ja vimos anteriormente, era a de que um "procedimento juridico",
correspondente a nosso "processo", se realizava somente entre associaes dife-
rentes (cls) e seus membros, na Iorma de um processo expiatorio. Dentro das
associaes, entre os membros, havia arbitragem patriarcal. No inicio de toda
historia do direito, temos, portanto, o dualismo do direito das associaes, do
ponto de vista do poder politico crescente: de seu direito "autonomamente" cria-
do e das normas vigentes para a arbitragem praticada entre os membros da mes-
ma associao. Mas ja temos, tambem, aquela circunstncia que perturba essa
situao aparentemente simples: a de que o individuo pertence, muitas vezes, a
varias associaes pessoais, e isto ja nas Iases de desenvolvimento mais remotas
a que temos acesso. Mesmo assim, a sujeio a um direito especial constituia, em
principio, uma qualidade estritamente pessoal, um "privilegio" adquirido por usur-
pao ou concesso e, portanto, um monopolio dos participantes, os quais, em
virtude do direito a sua aplicao, se tornavam "consertes juridicos". De acordo
com isso, nas associaes politicamente unidas por um poder senhorial comum,
como o imperio persa, o romano, o Iranco ou os imperios islmicos, o direito
aplicavel pelas instncias judiciais do poder politico unitario era diIerente para
cada associao parcial etnica ou religiosa ou politica subordinada (associao
de cidade ou tribo juridica ou precariamente autonoma). Tambem o direito roma-
no era, no Imperio, primeiramente um direito dos cidados romanos, no sendo
aplicado, em parte, nas relaes com os suditos do Imperio que no eram cida-
dos. Os suditos no-muulmanos dos imperios islmicos (e tambem os membros
das quatro escolas juridicas ortodoxas) vivem de acordo com os proprios direitos.
Mas 'quando no recorrem a instncias proprias, mas ao juiz islmico, este julga
segundo o direito islmico, por no estar obrigado a conhecer outro, pois os no-
muulmanos so meros "suditos", Os integrantes do imperio medieval, ao contra-
rio, podiam reclamar, por toda parte, o julgamento segundo o direito tribal, pelo
qual "conIessaram" orientar sua vida (profiteri). O individuo leva consigo sua
conIisso juridica. O direito no e uma lex terrae - como veio a ser o direito
ingls dos tribunais reais logo apos a conquista normanda -, mas privilegio de
uma associao pessoal. Esse principio da personalidade juridica, porem, era to
pouco absoluto naquela epoca quanto hoje o principio oposto, pois era inevita-
vel que nas controversias entre pessoas sujeitas a direitos pessoais diIerentes,
qualquer que Iosse a soluo do caso, surgissem incompatibilidades e a necessi-
dade de certos principios juridicos comuns, e esta Ioi aumentando rapidamente
com a intensidade crescente das relaes comerciais. Nasce, ento, como em
Roma, um ius gentium ao lado do ius civile de cada associao, acessivel somente
aos respectivos membros. Ou o senhor politico ou hierocratico impe, em virtu-
de de seu irnperium, um "direito oIicial", que para seus tribunais e o unico (como
na Inglaterra), ou uma associao nova, quase sempre de carater politico-local,
conIunde entre si os diIerentes direitos pessoais, quanto a seu conteudo. Os mais
antigos direitos urbanos italianos conservam a noo de que os cidados decla-
ram viver de acordo com o direito longobardo, mas, numa variao caracteristica
do pensamento juridico mais antigo, Ioi a ciuitas, a totalidade dos cidados, que
adotou como "conIisso" este direito e, como complemento Iuncional deste, o
direito romano (ou o contrario). Por outro lado, todas as unies arbitrarias dese-
ECONOMIA E SOCIEDADE 39
javam sempre para os direitos por elas estatuidos o emprego do principio do
direito pessoal, ainda que com xito muito diverso. Em todo caso, o resultado era
a existncia de grande numero de "comunidades juridicas", cujas autonomias se
cruzavam e das quais a associao politica - na medida em que ja comeara a
apresentar-se como unidade - era apenas uma.
Quando, ento, os consortes juridicos que gozavam de um direito especial
monopolizavam, em virtude dessa qualidade, determinados objetos - por exem-
plo, terrenos de determinado tipo, como terras arrendadas ou Ieudos -, podia
acontecer, ao ser abandonado o Iechamento pessoal da comunidade externa,
devido a atuao dos interesses que ja conhecemos, e, sobretudo, ao aumentar
o numero das associaes as quais o individuo pertencia ao mesmo tempo, que o
direito especial se vinculasse de tal Iorma a posse destes obfetos que, ao contra-
rio, o Iato da posse tornava-se decisivo para a participao no direito especial.
Sem duvida, tratava-se de uma Iase transitoria em direo a atual acessibilidade
Iormalmente geral das relaes sujeitas a um direito especial; mas apenas de uma
Iase transitoria, pois todo direito especial daquele tipo antigo era considerado
uma qualidade permanente, da qual derivavam privilegios juridicos, ou de certas
pessoas pertencentes a uma associao pessoal, diretamente como tais, ou de
determinados objetos, cuja posse condicionava esta pertinncia. Certas qualida-
des puramente tecnicas ou econmicas de coisas ou pessoas do tambem no
direito atual ocasio a disposies especiais: por exemplo, para "Iabricas" ou
"terras agricolas", ou para "advogados", "Iarmacuticos" ou "artesos" de deter-
minado tipo. Naturalmente, encontramos em todos os direitos de todos os tem-
pos tais normas especiais vinculadas a condies tecnicas e econmicas. Mas os
direitos especiais que aqui examinamos eram de carater diIerente. O Iundamento
da vigncia deste tipo de direito especial no eram qualidades econmicas ou
tecnicas, mas qualidades "estamentais" de pessoas, isto e, qualidades determina-
das pelo nascimento, pela conduo da vida, ou pela pertinncia a uma associa-
o ("aristocratas" ou "pessoas com modo de viver cavalheiresco" ou "consertes
corporativos"), e qualidades de coisas deIinidas por determinadas relaes soci-
ais inerentes a coisas - ou, mais precisamente, por coisas, cujas qualidades so
condicionadas, tambem, por determinadas condies estamentais, mas indireta-
mente, devido a maneira de deIini-las ("Ieudo de servio", "quinta senhorial").
Sempre eram, portanto, qualidades individuais de pessoas e relaes inerentes a
coisas individuais que se encontravam nessa situao juridica especial. Em casos
extremos, o "privilegio" podia ser, e muitas vezes o era, de uma unica pessoa ou
coisa. Neste caso, coincidiam, praticamente, o direito "subjetivo" e a norma "obje-
tiva": o individualmente privilegiado pode reclamar, como direito subjetivo dele,
ser tratado segundo a disposio obfetiva que lhe corresponde. Mas tambem,
onde determinado circulo estamental de pessoas ou um circulo de coisas esta-
mentalmente signiIicativas era portador do direito especial, a concepo corrente
deste direito, de acordo com a natureza dele, tendia a considerar, para os partici-
pantes, a aplicao das normas do direito especial um direito pessoal subfetivo dos
interessados. A concepo de normas geralmente "vigentes" existe, mas permanece
inevitavelmente num estado pouco desenvolvido: todo "direito" aparece como "pri-
vilegio" de pessoas ou coisas individuais ou de complexos individuais dessas.
40 MAX WEBER
Em oposio Iundamental a esta concepo, encontra-se o conceito juridico
da "instituio" estatal como tal. As vezes - sobretudo nos inicios do desenvol-
vimento de camadas "burguesas" na Roma antiga e no mundo moderno -, a
oposio Ioi to radical que se negou totalmente a possibilidade de um direito
de "privilegios". Em Roma, era considerada juridicamente impossivel a criao de
privilegios por deciso do povo, e a epoca revolucionaria do seculo XVIII viveu
uma legislao que se propunha acabar com toda autonomia das associaes e
com todas as particularidades juridicas. No conseguiram realiza-lo completa-
mente, e mais tarde veremos que o direito moderno ate criou grande numero de
novas particularidades juridicas, e de que maneira, mas isto sobre uma base que
diIeriu em pontos importantes daquela dos privilegios estamentais antigos.
A crescente subordinao de todas as pessoas e situaes individuais a uma
instituio que, pelo menos hoje, se baseia, em principio, na "igualdade juridica"
Iormal e obra das duas grandes Ioras racionalizadoras: da expanso do mercado,
por um lado, e da burocratizao da ao como orgo das comunidades consen-
suais, por outro. Estas substituem por duas coisas a criao, geralmente indivi-
dual, de um direito arbitrario que se Iundamenta na autorizao propria ou no
privilegio concedido de associaes pessoais monopolicamente delimitadas, ou
seja, a autonomia das unies substancialmente estamentais. Por um lado, por
uma autonomia Iormalmente acessivel a todo mundo e rigorosamente delimitada
por regras juridicas de "associaes" que podem ser criadas por quaisquer pesso-
as, e, por outro lado, pelo estabelecimento de autorizaes esquematicas, para
qualquer um, de poder criar direito arbitrario na Iorma de acordos juridicos priva-
dos de determinado tipo. As Ioras motrizes decisivas dessa mudana nas Iormas
tecnicas da criao de direito autnoma eram: politicamente, a necessidade de
poder, por parte dos regentes e Iuncionarios de um Estado cada vez mais Iorte;
economicamente, porem - no exclusivamente, mas em maior proporo -, os
interesses daqueles que ambicionavam poder no mercado, isto e, dos economica-
mente privilegiados, em virtude de sua propriedade como tal ("situao de clas-
se"), na luta Iormalmente "livre" de preos e de concorrncia no mercado, pois,
por exemplo, a "autorizao" geral, correspondente a uma igualdade juridica ge-
ral, de que "qualquer um, sem consideraes pessoais", possa Iundar uma socie-
dade por aes ou constituir um Iideicomisso signiIica, naturalmente, a criao
de uma especie de "autonomia" eIetiva das classes possuidoras como tais, ja que
somente elas podem Iazer uso dessa autorizao.
Esta autonomia amorIa merece seu nome apenas em sentido Iigurativo, pois
o conceito de autonomia, para no carecer de toda preciso, esta ligado a exis-
tncia de um circulo de pessoas, delimitavel de alguma maneira mediante deter-
minadas caracteristicas, mesmo variaveis, e que, em virtude de um consenso ou
estatuto, esta sujeito a um direito especial que, em principio, ele mesmo pode
modiIicar. A aparncia deste circulo - a circunstncia de ele ser uma associao,
uma sociedade por aes, uma comunidade, um estamento, uma corporao, um
sindicato ou um Estado vassalo - no tem importncia para o conceito. Este
sempre e produto de uma monopolizao da Iase inicial da criao de direito por
parte da associao politica, pois sempre existe nele a ideia de que esta associa-
o tolere ou ate garanta diretamente a criao de direito objetivo por orgos que
ECONOMIA E SOCIEDADE 41
no sejam os proprios. Mas a autonomia que cabe a um circulo de pessoas, em
virtude de consenso ou ordem estatuida, diIere tambem qualitativamente da sim-
ples liberdade de contrato. O limite de ambas encontra-se onde tambem se en-
contra o limite do conceito de norma, isto e, onde a ordem vigente, em virtude de
consenso ou acordo racional dos participantes, deixa de ser compreendida como
regra objetivamente vigente, imposta a determinado circulo de pessoas, mas se
compreende como base de reciprocas pretenses subjetivas - por exemplo, o
acordo entre dois proprietarios de uma Iirma reIerente a diviso do trabalho, a
diviso do lucro e a situao juridica externa e interna. Revela-se aqui, claramen-
te, a elasticidade do conceito de direito objetivo ante o conceito de direito subje-
tivo. Teoricamente, nossos habitos de pensamento orientados pelo direito
estatuido somente conseguem encontrar o limite entre ambos pressupondo que, na
area do direito privado, o unico que aqui nos interessa, se exera autonomia
nos casos em que a origem normal da regra estatuida e uma resoluo, enquanto, nos
casos em que um acordo entre individuos concretos desempenha este papel,
exista para nos um caso especial de regulamento em virtude da liberdade de
contrato. Esta distino tambem no era sem importncia no passado, como ain-
da veremos, mas no era o unico Iator decisivo. Enquanto no estava plenamente
desenvolvida a distino entre normas objetivas e pretenses subjetivas, e en-
quanto o direito era considerado uma qualidade pessoal determinada pela perti-
nncia a uma associao, podia-se somente distinguir entre as regras vigentes
numa associao ou num circulo de pessoas composto de acordo com determina-
das qualidades de status dos participantes e as regras vigentes em virtude de um
contrato Iuncional e, portanto, restritas as aes dos participantes diretos, pois
todo direito especial era originalmente direito de um circulo de pessoas delimita-
do por qualidades de status. Isto mudou, como ja mencionamos, com a crescente
diIerenciao e a escassez economica dos bens monopolicamente apropriados
pelos diversos circulos de pessoas, e de Iorma to radical que, como resultado
Iinal, quase chegou a valer a regra oposta: direitos especiais eram quase sempre
direitos vigentes para uma relao social ou economica especial. Ja a Idade Media
chegou perto dessa concepo, como devemos admitir, de acordo com a tese de
Heusler, que exagera ao negar a existncia de um direito estatal. O direito Ieudal
era o direito vigente para a relao Ieudal. Nunca Ioi o direito de um Estado
vassalo, pois este no existiu. O direito de corte valia para as relaes entre as
cortes de senhores Ieudais; o direito de servio, para os Ieudos de servio; o
direito mercantil, para os bens e negocios dos comerciantes; o direito artesanal,
para os negocios e oIicinas dos artesos. Mas, alem de estarem sujeitos a estes
direitos especiais, o vassalo, o comerciante, o ministerial, o campons dependen-
te e o servo pessoal estavam quase sempre sujeitos tambem, Iora daquelas rela-
es concretas, ao direito comum do pais. Um homem podia possuir, ao mesmo
tempo, terras livres e terras enIeudadas, encontrando-se sujeito, para umas, ao
direito de corte, e para as outras, ao direito comum do pais. Do mesmo modo, um
no-comerciante que dava dinheiro in commenda ou como emprestimo maritimo
estava sujeito, exclusivamente para este ato, ao direito mercantil. Mas esta Iorma
puramente Iuncional de tratamento no era, de modo algum, universal. Quase
todas as relaes para as quais existiam semelhantes direitos especiais tinham
42 MAX
conseqncias estamentais, isto e, aIetavam a situao juridica global, como, por
exemplo, quase sempre as tinha a posse de bens sujeitos ao direito de corte e ao
direito de servio. Alguns destes direitos eram considerados incompativeis numa
unica pessoa, e contra a tendncia de romper esta vinculao estamental atuava
renovadamente a tendncia ao hermetismo do circulo dos consortes juridicos.
Qual das tendncias era a mais Iorte dependia da constelao concreta dos inte-
resses em cada caso isolado. Para o direito urbano da Alemanha, tambem Heusler
admite que era um direito estamental dos cidados e no um direito para a posse
de solo urbano e outras relaes Iuncionais. Na Inglaterra, as cidades tornam-se
corporaes quase puramente privadas. Mas, em geral, e verdadeiro que prevale-
ceu a tendncia ao tratamento dos direitos especiais como direitos para determi-
nados objetos e situao de Iato, e que esta circunstncia Iacilitou bastante a
incluso dos direitos especiais, como disposies juridicas especiais Iuncionais,
ao direito comum do pais, a lex terrae. Sua ocorrncia, de Iato, dependia, sobre-
tudo, de circunstncias politicas. Quando a incluso no era completa, o proble-
ma da relao entre os diversos direitos especiais e tribunais especiais correspon-
dentes e o direito comum do pais e seus tribunais regulamentava-se de maneira
muito diversa em cada caso. Para o direito comum, o senhor territorial, e no o
dependente, era o proprietario legal dos bens. Mas, ja no caso do Ieudo, a rela-
o no se regulamentava de maneira to simples, apresentando, por exemplo, o
Sacbsenspiegel discrepncias parciais entre o texto e a glosa. Tambem no direito
romano o problema deixou marcas.
O ius ciuile romano era o direito dos cidados romanos, no sentido de que
ninguem que no Iosse cidado ou equiparado a este, em virtude de sua admis-
so contratual, podia aparecer como parte perante os tribunais romanos, Iechar
os acordos juridicos especiIicos do direito civil ou ser julgado de acordo com as
disposies deste direito. Nenhuma lex romana tinha vigncia Iora do circulo dos
cidados. A estipulao de que jamais se pudesse reIerir a no-cidados tinha
conseqncias politicas muito importantes, por estabelecer para todo o territorio
submetido, mas ainda no incorporado ao direito, o poder soberano dos Iuncio-
narios publicos e do Senado. Por outro lado, e desde sempre, o cidado romano
no era julgado, exclusivamente, de acordo com o direito civil e no podia ter
processos somente perante tribunais que aplicavam o direito civil, pois, para o
periodo historico, cabe deIinir o ius ciuile como aquele direito especial ao qual as
pessoas interessavam juridicamente somente em sua qualidade de cidados, isto
e, como membros dessa associao de status especiIica. Ao lado dele, existiam
circulos juridicos, de que participavam no exclusivamente cidados ou no to-
dos os cidados, e cujo direito aparece, em parte, como direito de associaes de
status e, em parte, como direito especial Iuncional. A esta categoria pertenciam,
em primeiro lugar, todas as situaes padronizadas pelo direito administrativo,
cujo numero e importncia pratica eram muito grandes. Ate a epoca dos gracos, a
propriedade civil do solo existia somente naquela parte das terras que Iora legal-
mente destinada a este Iim. A situao de propriedade no ager publicus nem
estava regulamentada pelo direito civil, nem podia ser objeto de queixas civis,
pois no aIetava apenas cidados, mas tambem aliados. Quando, na epoca dos
gracos, os cidados Iizeram meno de regulamentar a situao deste dominio
ECONOMIA E SOCIEDADE 43
publico mediante o estatuto de cidados (lex), aqueles aliados reagiram imediata-
mente com a exigncia de serem admitidos a associao dos cidados. Aquela
situao de propriedade estava submetida, portanto, somente a cognio dos
magistrados, que procediam segundo regras estranhas ao direito civil, pois este
direito no conhecia, por exemplo, a enIiteuse, nem os gravames reais, nem ter-
ras de servio, enquanto o direito administrativo das terras publicas estava Iami-
liarizado com todos estes conceitos. Do mesmo modo, o direito estatal de bens
conhecia, nas relaes com pessoas particulares, instituies que o direito civil
desconhecia e que, quando correspondiam juridicamente a certas instituies do
direito civil, tinham nomes diIerentes (praes para o Iiador por estipulao, prae-
dium para a hipoteca de carater administrativo). A competncia do Iuncionario
administrativo era, neste caso, a portadora deste direito especial puramente Iun-
cional. No existia uma associao de consortes juridicos deste direito, pois o
circulo destes constituia-se dos interessados em cada caso concreto. Outra area
em que valia um direito especial consistia na competncia do pretor, que julgava
nas causas entre cidados e estranhos. Este podia aplicar o direito civil, mas no
em virtude do estatuto de cidados (lex) , seno em virtude de seu poder de
cargo. Aplicava, porem, um direito de outra provenincia, cuja vigncia tinha
Iundamento diIerente: o ius gentium. Este direito no Ioi criado paralelamente ao
estabelecimento daquele cargo. Era o direito comercial internacional que ha mui-
to tempo servia para resolver os conIlitos ligados ao mercado, que, primeiro,
provavelmente tinham apenas proteo de carater sagrado, por juramento. Alem
disso, no eram objetos possiveis de processos civis as relaes entre patro e
cliente, que, por sua natureza, pertenciam ao direito Ieudal e que antigamente
eram de grande importncia pratica. Assim como no direito alemo, na area da
propriedade legitima (gewere) , tocavam-se tambem, no direito romano, a esIera
do direito civil e a do direito Ieudal na area da possessio (praecarium). Mas o
direito civil conhecia esta relao tambem Iora dessa area, e as prescries penais
tomavam conhecimento dela. Um autntico direito especial dentro do direito ci-
vil era constituido, por outro lado, por certos institutos juridicos com vigncia
aos comerciantes e a determinados' outros oIicios: a actio exercitoria, o
receptum e o direito especial dos argentarii.
Tanto o direito comercial quanto o direito de clientela incluem um conceito
muito importante para o desenvolvimento juridico ulterior: a fides. Esta abrange,
de maneira peculiar, por um lado, os deveres que resultam de relaes de piedade,
e, por outro, como fides bona, a boa-Ie e a probidade das relaes puramente
comerciais. Em principio, o direito civil ignorava este conceito. Mas, desde o
comeo, no o Iazia de modo rigoroso. Para certos atos Iraudulentos, as Doze
Tabuas ameaam atribuir ao delinqente a qualidade de improbus intestabilique.
Numerosas leis impem explicitamente a inImia. As conseqncias juridicas pri-
vadas dessa eram, em geral, a excluso do testemunho, isto e, a incapacidade de
testemunhar ou de pedir testemunho a outra pessoa, o que, na pratica, quase
equivalia ao boicote comercial e a limitao da aquisio de heranas por testa-
mento. Tambem implicava a negao de determinados tipos de queixa por parte
do pretor. Os principios da fides, apesar de seu carater inIormal, no representa-
vam de modo algum vagos produtos sentimentais, nem na area da clientela nem,
44 MAX
muito menos, naquela das relaes comerciais. Toda a serie de contratos nitida-
mente elaborados, em cujo carater peculiar se Iundamenta substancialmente o
direito comercial romano que conhecemos, Ioi desenvolvida sobre o Iundamento
dos principios da fides. Tanto uma instituio arcaica, como a fiducia, quanto,
ainda na epoca imperial, o fideicommissum estavam baseados totalmente na fi-
des. Do Iato de que, por exemplo, a razo dessa ultima criao se encontrava na
inexistncia de queixas civis (no caso de legados a no-cidados ou a pessoas
proibidas) e de que primeiro somente regras convencionais garantissem o cum-
primento no segue, de modo algum, que a fides sempre Iosse apenas um su-
plente do ius ciuile e, portanto, menos antiga do que este. Sem duvida, a institui-
o juridica da clientela era to antiga quanto o proprio conceito do ius cioile,
encontrando-se, porem, Iora do mbito deste ultimo. O ius civilenunca represen-
tou, portanto, a totalidade do direito civil vigente. Afides, no entanto, no era de
modo algum principio homogneo de regulamentao para relaes juridicas,
pois o que se devia aos outros, em virtude da fides, dependia da natureza objeti-
va da relao concreta, e, dentro dessa especializao, Ialtava a fides, no caso de
inIraes, a conseqncia juridica regulamentada, de modo uniIorme, em primei-
ro lugar, naturalmente, dentro da ordem burguesa. A inImia e a conseqncia de
atos especiIicos, no de todas as Ialtas afides. As diversas Iormas de reao a atos
reprovaveis (por exemplo, a repreenso pelo censor ou a negao consular da
admisso ao circulo dos candidatos a cargos publicos) tinham cada uma seus
pressupostos especiais, distintos dos casos de inImia e dos principios da fides,
alem de variaveis, e que nunca se encontraram vinculados a Ialtas a fides pura-
mente como tais. Faltas aos deveres de clientela eram originalmente punidas pelo
senhor no tribunal domestico. Mais tarde, estes deveres estavam sob proteo
sagrada ou convencional, e, por Iim, na clientela de libertos, de natureza pura-
mente comercial, protegidos pelo direito civil. Quanto afides nas relaes comer-
ciais, no sabemos como era a situao primitiva. No conhecemos os meios
pelos quais eram garantidos os contratos de boa-Ie antes de serem reconhecidos
pelo pretor, em virtude de seu poder de cargo, mediante esquemas de queixa,
como os outros institutos pretoriamente protegidos do ius gentium. Provavel-
mente, empregavam-se contratos de arbitragem na base de juramento individual
ou geral, cuja violao trazia consigo a inImia, do mesmo modo que mais tarde
ainda ocorria com a violao de um acordo baseado em juramento. A criao dos
esquemas de queixa para os institutos do ius gentium no signiIicou, de modo
algum, a eliminao da distino entre este e o ius ciuile. O ultimo continuava
sendo um puro direito estamental dos cidados. Em algumas ocasies, o pretor
realizava recepes de no-cidados nos esquemas de queixa, com a Iormula: si
civis Romanus esset. Outros institutos passaram tacitamente a Iazer parte do ius
gentium. Somente na epoca imperial desaparece totalmente a distino, junto
com outros privilegios dos cidados.
Nenhum dos circulos de interessados da fides Iormava uma associao esta-
mental Iechada: nem os clientes (que Mommsen, como veremos noutro lugar,
identiIicou incorretamente com a associao da plebs) nem muito menos os inte-
ressados dos contratos de boa-Ie, totalmente indiIerentes a interesses estamen-
tais, ou do ius gentium. Por Iim, o direito pretorio, como tal, esta naturalmente
ECONOMIA E SOCIEDADE 45
muito longe de ser idntico ao ius gentium, e a recepo do ius gentium, de
modo algum, ocorreu somente por parte do direito pretoria, mas tambem, em
grande parte, pela incluso de seus principios ao direito civil, graas ao trabalho
dos juristas. Do mesmo modo, os estamentos propriamente ditos - os escravos,
os libertos, os cavaleiros, as linhagens senatoriais, tanto na Republica quanto na
epoca imperial - careciam de uma organizao em Iorma de associao que
pudesse ter sido portadora de uma autonomia autntica. Por motivos politicos e
policiais, a epoca republicana Ioi levada seguidamente a tomar medidas energi-
cas contra as associaes privadas. Periodos de supresso alternaram-se a periodos
de tolerncia. A epoca da Monarquia, por sua propria natureza, no era Iavoravel
as associaes privadas. A democracia sentia-se politicamente ameaada pelas
associaes dos socialmente poderosos, e a monarquia, por toda especie de asso-
ciaes no-controladas. O direito romano, tanto da epoca republicana quanto
da imperial, conhece, de Iato, a autonomia apenas como direito de unies ou
corporativo no sentido moderno. Na medida em que existiam unies e corpora-
es toleradas ou privilegiadas, existia tambem autonomia. Em que medida exis-
tiam, cabe expor em conexo com a discusso geral de outro problema: a capaci-
dade juridica de associaes pessoais.
A transIormao geral e a mediatizao das associaes pessoais autnomas
da epoca da personalidade juridica, em Iavor do monopolio da criao de direito
pelo Estado, maniIestam-se na mudana da Iorma como estas associaes eram
tratadas juridicamente enquanto portadoras de direitos subjetivos. Do ponto de
vista tecnico-juridico, tal tratamento no pode ser dispensado quando, por um
lado, existem objetos monopolicamente apropriados que Iazem parte do patrim-
nio, objetos que esto a disposio exclusiva dos consortes juridicos como tais,
mas apenas para alguma utilizao coletiva, ou ento quando, por outro lado,
atas com carater de acordo juridico, reIerentes a estes objetos, se tornam econo-
micamente necessarios, isto e, quando as associaes pessoais autonomas, den-
tro de uma instituio politica, esto sujeitas a um direito comum, a ser aplicado
paciIicamente mediante decises juridicas regulamentadas. Enquanto e na medi-
da em que isso no e o caso, o problema e resolvido: os membros de
uma associao responsabilizam os membros da outra solidariamente pelos atas
de cada membro e tambem, portanto, pelos atas dos orgos da associao. Ao
lado da primitiva luta sangrenta existe, portanto, como Ienmeno universal, a
represalia - a reteno da pessoa e dos bens de um consorte juridico por causa
de obrigaes de alguns outros ou de todos eles. Na Idade Media, a negociao
de represalias e de como evita-las mediante admisso reciproca aos tribunais e
apoio juridico mutuo e um tema constante na discusso entre as cidades. To
primitivo quanto a luta sangrenta e tambem o acordo. Quem e considerado legi-
timado a Iechar um acordo ou a representar, em geral, os consortes juridicos nas
relaes exteriores orienta-se somente pelas experincias dos no-consortes a
este respeito, isto e, as ordens de quem costumam obedecer, de Iato, os consor-
tes juridicos. A ideia primitiva acerca disso era tambem, no direito dos inicios da
Idade Media, a de que todos que no participaram de uma deciso dos membros
da comunidade de aldeia, da corporao ou da comunidade possuidora de terras
comunitarias ou de outra comunidade qualquer no estejam comprometidos por
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esta deciso, e que a atuao da associao nas relaes exteriores acontea e
deva acontecer em virtude de uma unanimidade conseguida mediante resoluo,
para ter eIeitos juridicos especiIicos. Podemos, portanto, concordar com a aIirma-
o de Heusler de que a necessidade de uma resoluo e a Iora comprometedo-
ra dessa constituiam um elemento caracteristico do desenvolvimento do direito
de associaes. Sem duvida, a distino entre resoluo e contrato permanecia
em muitos destes casos pouco clara, como o era, em geral, a distino entre os
conceitos de norma objetiva e pretenso subjetiva. Estatutos baseados em resolu-
es so Ireqentemente denominados pactus. Mas, em todo caso, ja existia o
germe da distino. E isso precisamente em virtude da ideia primitiva, universal-
mente existente, de que uma resoluo somente comprometa aquele que partici-
pou nela e com ela concordou, e, que seja necessaria unanimidade, o que
leva, a primeira vista, a ideia de que uma resoluo, segundo esta concepo,
somente possa ter a Iorma de um contrato. Na verdade, porem, esta concepo
estava condicionada pelo carater de revelao de todo direito vigente. De acordo
com este pressuposto, somente um direito podia ser o direito certo. Ao desapare-
cerem os meios magicos e carismaticos para encontrar o direito certo, podia nas-
cer, e nasceu de Iato, a ideia de que a maioria revele o direito certo, tendo,
portanto, a minoria o dever de concordar com aquilo que revelou a maioria. Mas
antes de esta minoria Iaz-lo, ato a que eventualmente era obrigada por meios
drasticos, a resoluo majoritaria no constituia direito, e no comprometia
ninguem: esta era a signiIicao pratica daquele modo de pensar. Ao contrario, nin-
guem era considerado obrigado, naturalmente, a Iechar um contrato qualquer
com outra pessoa. Em todas essas Iormas de pensamento, as concepes do pas-
sado remoto estavam pelo menos Iamiliarizadas, portanto, com a diIerena entre
o estatuto, como criao de direito objetivo, e o contrato, como criao de direi-
tos subjetivos, apesar da elasticidade dos conceitos. A resoluo exigia, como
conceito complementar, o orgo para executa-la. A Iorma de sua nomeao -
eleio para cada caso concreto, eleio para longo prazo, apropriao heredita-
ria da Iuno de orgo - podia ser muito diversa. Logo que o processo de diIe-
renciao e apropriao entre e dentro das diversas associaes alcanou o ponto
em que, por um lado, o individuo pertencia, ao mesmo tempo, a associaes
diIerentes e, por outro lado, tambem na relao interna entre os proprios consor-
tes juridicos, o grau do poder de disposio, tanto dos orgos da associao
quanto dos individuos, estava sujeito a regras Iixas e cada vez mais racionais.
E, alem disso, to logo o aumento dos contratos Iuncionais exteriormente Iecha-
dos tanto por individuos quanto pela totalidade dos membros da associao -
conseqncia da crescente economia de troca - exigiu a determinao univoca
do alcance de cada ato de todos os membros e orgos da associao, tinha que
aparecer, de alguma Iorma, a questo da posio da associao e da legitimao
de seus orgos nas relaes contratuais e no procedimento juridico. Uma soluo
tecnico-juridica deste problema Ioi a criao do conceito da pessoa juridica. Do
ponto de vista juridico, este nome e uma tautologia, pois o conceito que o direito
tem da pessoa e sempre um conceito juridico. Quando tanto um embrio quanto
um cidado com direitos plenos so tratados como portadores de direitos e deve-
res subjetivos, porem no um escravo, ambas as Iormas de tratamento constituem
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um meio tecnico-juridico para a obteno de determinados eIeitos. Nesse senti-
do, a personalidade juridica e sempre artiIicial, do mesmo modo que se decide,
exclusivamente, segundo caracteristicas juridicas convenientemente escolhidas, a
questo de o que, em sentido juridico, podem ser "coisas". As alternativas muito
mais ricas, porem, que esto disponiveis para a determinao da posio juridica
de associaes e relaes associativas, Iizeram deste passo um problema.
A realizao mais racional da ideia da personalidade juridica de associaes
e a separao total entre a esIera juridica dos membros e uma esIera juridica da
associao independentemente constituida: determinadas pessoas, designadas de
acordo com regras, so as unicas que se consideram legitimadas para obrigar e
autorizar a associao. Mas estas relaes juridicas no aIetam a pessoa e o patri-
mnio dos membros individuais, no so consideradas contratos deles, mas reIe-
rem-se juridicamente ao patrimnio, totalmente separado, da associao. Do mesmo
modo, naquilo que os membros, como tais, podem exigir da associao ou de-
vem entregar-lhe, segundo os estatutos, trata-se de direitos e deveres relativos a
seu patrimnio privado, juridicamente separado, por inteiro, do patrimnio da asso-
ciao. Membros individuais, como tais, no podem obrigar nem autorizar a
associao. Isto somente e juridicamente possivel para os orgos mediante uma
ao realizada em nome da associao, e somente a assembleia de membros com
plenos direitos, que e convocada e decide de acordo com regras Iixas, pode, mas
no deve necessariamente, estar autorizada a pronunciar resolues comprome-
tedoras a este respeito. A partir dai, o conceito de personalidade juridica pode ser
ampliado para possibilitar, tambem, a disposio sobre bens econmicos, cuja
utilizao cabe a uma pluralidade de pessoas, deIinida por regras, mas que no
se encontra numa relao associativa em Iorma de associao (Iundao, patri-
mnio vinculado a determinado Iim), mediante reconhecimento de um portador
de direito, determinado segundo regras e legitimado para representar autonoma-
mente, nas relaes juridicas, os interesses daquela pluralidade de pessoas.
Uma associao com personalidade juridica pode estar juridicamente cons-
truida de tal Iorma que um circulo Iixo de pessoas, que, em principio, somente
pode ser ampliado por meio de sucesso juridica, no sentido do direito privado,
ou por meio da resoluo de determinadas entidades, e tratado como o unico
portador de direitos de membro, realizando-se a administrao juridicamente na
base das disposies deste circulo: e a corporao. Ou ento, parecendo-se, em
principio, com a Iundao, de tal modo que juridicamente apenas existam orgos
da associao que atuem em seu nome, enquanto os membros so predominan-
temente tratados como pessoas obrigadas a associar-se, realizando-se, portanto, a
entrada de membros novos independentemente da vontade dos ja existentes,
segundo o arbitrio daqueles orgos ou segundo determinadas regras. Neste caso,
estes simples membros - por exemplo, os alunos de uma escola - no tm, em
principio, inIluncia sobre a administrao: instituio em sentido juridico (coinci-
dindo apenas parcialmente com o conceito de instituio politico-social).
A delimitao, tambem a juridica, da instituio em relao a Iundao e a
corporao e pouco clara. A circunstncia de a instituio ser autoceIala ou hete-
roceIala no pode ser decisiva, como quer Gierke: uma igreja e instituio, mas
pode ser autoceIala.
48 MAX
Totalmente dispensavel, do ponto de vista tecnico-juridico, e o conceito de
personalidade juridica, quando uma associao no dispe de um patrimnio em
relao ao qual se possam tornar necessarios contratos Iechados em seu nome.
Inadequada e a personalidade juridica para aquelas sociedades que, devido a seu
carater objetivo, abrangem um numero limitado de participantes e esto tempo-
ralmente limitadas, como, por exemplo, certas sociedades mercantis. Neste caso,
a separao absoluta da esIera juridica do individuo daquela da sociedade seria
prejudicial ao credito, pois a dignidade de credito especiIica, apesar de basear-se
tambem na existncia de um patrimnio separado, tem seu Iundamento, em pri-
meiro lugar, na responsabilidade de todos os participantes pelas dividas da socie-
dade. Do mesmo modo, nem sempre seria conveniente a criao de orgos espe-
ciais para a representao dessa ultima. Para associaes e relaes associativas
deste tipo, a Iorma adequada era, precisamente do ponto de vista dos interesses
de credito capitalistas, o principio da mancomunao, conhecido pela maioria
dos direitos do passado pelo menos em alguma Iorma rudimentar - isto e,
a legitimao ou de todos os participantes mediante aes juridicas comuns ou a
de cada participante ou de alguns ou de um unico por meio de aes em nome
de todos, para representar a coletividade e a responsabilidade de todos, com suas
pessoas e patrimnios. Esta Iorma tem sua origem na responsabilidade solidaria
da comunidade domestica e ganha seu carater especiIico na subseqente comu-
nidade de herdeiros, logo que se inicia uma separao juridica entre o patrimnio
global e os patrimnios individuais dos participantes e entre a responsabilidade
global e a individual, numa Iorma que ja conhecemos como conseqncia da
dissoluo da conIraternidade pelos negocios. Partindo da comunidade de her-
deiros, esta Iorma passou a estabelecer-se como Iundamento de numerosas co-
munidades arbitrais, pelas quais as relaes internas e externas resultantes do
carater de conIraternidade da comunidade domestica eram consideradas algo ine-
rente a esta Iorma ou adotadas por motivos de convenincia tecnico-juridicos.
O direito atual da sociedade mercantil aberta, como vimos, e a continuao racio-
nai direta da relao de comunidade domestica, adaptada aos Iins da empresa capi-
talista. As diversas Iormas das comanditas so combinaes deste principio com o
direito da commenda e da societas maris, universalmente existentes. A sociedade de
responsabilidade limitada alem e uma nova inveno racional para substituir a socie-
dade por aes, juridicamente inadequada para os Iins de empresas menores e de
Iamilia, especialmente quando pertencem a uma comunidade de herdeiros, e parti-
cularmente incmoda devido a modema exigncia de publicidade. A conIraterniza-
o (agermanament, no direito espanhol) dos comerciantes, dos proprietarios de
navios e da tripulao, antes do empreendimento maritimo comum, e ja por sua
natureza de carater primitivo. Desenvolveu-se, em correspondncia total ao desen-
volvimento da empresa a partir da comunidade domestica, nas companhias de nave-
gao em direo a uma relao associativa de mancomunao de empresarios, en-
quanto, por outro lado, nos emprestimos maritimos e nos principios do direito de
atirar ao mar parte da carga, assumiu o carater de uma comunidade de risco pura-
mente Iuncional, Iormada pelos interessados na viagem.
O tipico em todos estes casos era a substituio das conIraternizaes por
relaes comerciais, dos contratos de status por contratos Iuncionais, conservan-
ECONOMIA E SOCIEDADE 49
do-se, porem, o tratamento, conveniente sob aspectos tecnico-juridicos, da cole-
tividade como sujeito juridico separado, e a separao do patrimnio possuido
em comum. Por outro lado, evitava-se a burocratizao Iormal do aparato de
orgos que teria sido tecnicamente necessario se Iosse constituido como corpora-
o. Nessa estrutura, as relaes de mancomunao racionalmente modiIicadas
no esto em nenhum sistema juridico to especiIicamente desenvolvidas quanto
nos sistemas do Ocidente, desde a Idade Media. A sua ausncia no direito roma-
no - o direito mercantil helnico, por exemplo o de Rodes, do qual o direito
mercantil internacional da Antiguidade adotou algumas instituies especiais, no
esta totalmente conhecido em seu desenvolvimento - tinha, em parte, suas ra-
zes de carater tecnico-juridico na peculiaridade do direito civil nacional, sobre a
qual ainda Ialaremos, porem no razes econmicas. O carater relativamente dis-
pensavel daquela riqueza de Iormas vincula-se, com certeza, a natureza peculiar
do capitalismo da Antiguidade. Este era, por um lado, capitalismo escravista e,
por outro, capitalismo predominantemente politico, arraigado ao Estado. O em-
prego de escravos como instrumentos de aquisio, com direitos ilimitados e
responsabilidade limitada do amo em relao aos seus contratos e com tratamen-
to limitado do peculium a maneira de um patrimnio global especial, possibilita-
va alcanar pelo menos uma parte dos eIeitos, hoje conseguidos pelas diIerentes
Iormas de responsabilidade limitada. Persiste, porem, o Iato de que esta limita-
o, em conexo com a total excluso de todos os principios de mancomunao
no direito de sociedades e com a admisso de direitos e deveres solidarios so-
mente sobre a base de acordos correais especiais, Iaz parte dos sintomas juridicos
da inexistncia de empresas industriais capitalistas permanentes com necessidade
constante de credito - Ienmeno especiIico da constituio econmica romana.
Mas a signiIicao do arraigamento substancialmente politico do capitalismo da
Antiguidade maniIesta-se, sobretudo, no Iato de que os institutos juridicos que
no existiam para as relaes privadas ja estavam reconhecidos, tambem pelo
direito privado, no inicio da epoca imperial, para os arrendatarios estatais (arren-
datarios de impostos, minas, salinas: socii vectigalium publicorum). A estrutura
juridica e econmica dessas sociedades era uma combinao de meras relaes de
comandita com uma Iorma juridica hoje usada por nossos bancos na emisso
de valores: a participao consorcial de empresarios - participao na obteno de
capital pela qual se comprometem um ou varios dos empresarios lideres diante
do emitente. Os socii do cheIe do consorcio Cmanceps), mencionados no inter-
dicto de loco publico fruendo e noutros documentos, eram participantes subordi-
nados do consorcio, os affines eram simples comanditarios, e a situao juridica
eIetiva, interna e externamente, era muito semelhante a atual.
Condicionada em parte por consideraes tecnico-juridicas e em parte por
consideraes politicas, estava, por outro lado, a deciso da questo de se tam-
bem o proprio Estado como instituio deveria ser tratado como personalidade
juridica no sentido do direito civil. Isto signiIica praticamente, em primeiro lugar,
que a esIera juridica dos orgos da dominao estatal se divide numa esIera
juridica pessoal, com direitos e deveres imputados pessoalmente a estes orgos, e
numa esIera oIicial, cujas relaes na area do direito patrimonial Iazem parte de
um complexo especial - o patrimnio da instituio. Alem disso, a esIera da
50 MAX WEBER
atividade oIicial dos orgos estatais, por sua parte, divide-se em duas: esIera de
relaes de autoridade e esIera de relaes sujeitas ao direito privado, e que
nesta ultima, que abrange somente questes do direito patrimonial, so decisivos
os principios gerais do direito que regula as relaes privadas, ento uma con-
seqncia normal dessa personalidade do Estado que ele esteja qualiIicado para
aparecer ativa e passivamente, no processo juridico ordinario, como parte contra-
ria de uma pessoa particular, tendo os mesmos direitos dessa. Mas, do ponto de
vista juridico, a questo da personalidade juridica nada tem a ver com esta ultima
questo, pois, sem duvida, o populus romanus tinha capacidade de aquisio no
sentido do direito privado (por exemplo, por testamentos), mas no tinha capaci-
dade processual. Ambas as questes diIerem tambem do ponto de vista pratico.
Mas, no sentido da capacidade aquisitiva autnoma, no pode haver duvida so-
bre a personalidade juridica independente de todas as Iormaes politicas de
carater institucional, isto e, estatais, mesmo que se esquivem da sujeio a pratica
judicial comum. Do mesmo modo, podem estar reconhecidas a personalidade
juridica e a admissibilidade do procedimento juridico, valendo, porem, para os
contratos da instituio estatal principios diferentes dos para os contratos priva-
dos. Na maioria das vezes, como em Roma, isso se deve a excluso dos tribunais
ordinarios e a deciso por Iuncionarios administrativos das controversias oriun-
das de contratos com o Estado. A capacidade de aparecer como parte num pro-
cesso costuma ser concedida no apenas as personalidades juridicas, mas tam-
bem a muitas relaes associativas com carater de mancomunao. No obstante,
o problema da personalidade juridica aparece quase sempre, na historia do direi-
to, em conexo estreita com o problema da capacidade processual.
Isso se aplicava, especialmente, a associaes publicas, quando o poder
politico no podia tratar certas pessoas particulares como o soberano tratava os
suditos, mas que se via obrigado a obter as prestaes destes mediante contratos
livres, sobretudo, portanto, nas relaes com capitalistas de cujo apoio ele preci-
sava, no podendo Iora-los, liturgicamente, em virtude da liberdade do capital
de escolher entre varias associaes politicas concorrentes; alem disso, nas rela-
es com artesos e trabalhadores livres, contra os quais no podia ou no queria
empregar meios liturgicos coativos. Em todos estes casos, aqueles problemas sur-
giam ao mesmo tempo. Quando a questo da personalidade juridica do Estado e,
ao mesmo tempo, a de sua sujeio aos tribunais ordinarios eram decididas posi-
tivamente, isso signiIicava, em geral, maior segurana para os interesses priva-
dos. Mas, ao contrario, a negao de um destes postulados no signiIicava neces-
sariamente a diminuio dessa segurana, pois o cumprimento das obrigaes
contratuais podia parecer suIicientemente garantido de outro modo. A possibili-
dade, sempre existente, de processar o rei da Inglaterra no protegeu os banquei-
ros Ilorentinos contra o repudio do enorme montante de dividas, no seculo XIV.
A inexistncia de meios coativos processuais contra o Tesouro estatal romano
no prejudicava, em geral, seus credores, e, quando isso realmente aconteceu, na
segunda Guerra Punica, estes souberam conseguir garantias hipotecarias, nas quais
ninguem ousou tocar.
Contra o Estado Irancs, o apelo aos tribunais (para conseguir a obrigao
de pagamento) continou sendo impossivel tambem apos a revoluo, sem que
ECONOMIA E SOCIEDADE 51
isso tenha prejudicado seu credito. A negao do apelo aos tribunais contra o
Tesouro estatal surgiu, por um lado, como maniIestao parcial da excluso do
Estado do circulo das associaes, ao desenvolver-se o conceito moderno de
soberania. Assim, por exemplo, na Frana. Tambem Frederico Guilherme I, em
conexo com sua conscincia de soberania, tentou, com "todo tipo de chicanas",
Iazer com que os "aristocratas renitentes" perdessem a coragem de recorrer ao
tribunal superior. A possibilidade de recorrer ao tribunal era algo indiscutivel,
por outro lado, sempre que a estrutura estamental da Iormao politica Iazia com
que todas as queixas sobre a administrao, como conIlitos-limite entre privilegi-
os e direitos adquiridos, adotassem a Iorma de litigios e o principe aparecesse, na
associao politica, no como soberano, mas como detentor de uma prerrogativa
delimitada, isto e, como um portador de privilegios, ao lado de outros. Assim, por
exemplo, na Inglaterra e no imperio germano-romano.
Mas a impossibilidade da queixa contra o Estado podia tambem ser conse-
qncia de circunstncias essencialmente tecnico-juridicas. Assim, em Roma, o
censor era a instncia que decidia sobre todas as pretenses de individuos -
sujeitas ao direito privado, segundo nosso modo de pensar - diante do Tesouro
estatal, e vice-versa. Mas ele era tambem a instncia competente para a resoluo
de controversias entre pessoas particulares, desde que se tratasse de questes
juridicas oriundas de relaes com os bens estatais. Todas as situaes de proprie-
dade no ager publicus e todas as disputas entre os interessados capitalistas na
area estatal e nos Iornecimentos ao Estado (publicani) ou entre estes e os suditos
estavam, por isso, subtraidas da competncia' da justia ordinaria de jurados e
sujeitas ao simples processo de cognio do direito administrativo - o que cons-
tituia, sem duvida, um privilegio objetivamente no negativo, mas positivo, dos
imensos interesses do capitalismo estatal. A ausncia de um processo de jurados
e a qualidade dos Iuncionarios estatais como juizes e representantes juridicos de
uma parte numa so pessoa eram conservadas e passaram a valer, na pratica, tam-
bem para o Iisco da administrao imperial, depois que este, apos curta vacilao
sob Tiberius, adotara progressivamente, desde Claudius, o carater de um bem
estatal e no de uma propriedade pessoal 'do imperador. Isto no ocorreu, no
entanto, de modo inteiramente conseqente, e tanto na terminologia (pela elimi-
nao das antigas expresses do direito administrativo - manceps, praes - e
por sua substituio por expresses do direito civil) quanto no principio de o
Iisco ter capacidade processual mantinha-se a diIerena. A vacilao entre a con-
cepo patrimonial e a institucional quanto a posio da propriedade imperial,
alem de consideraes tecnico-administrativas e interesses puramente econmicos
da dinastia condicionaram tambem as diversas transIormaes e diIerenciaes
das massas de patrimnio imperiais, que, teoricamente, tinham todas capacidade
processual. Na pratica, a distino entre o imperador como pessoa particular e
como magistrado parece ter-se realizado, apesar de tudo isto, apenas sob os pri-
meiros imperadores. Em ultima instncia, todas as propriedades dos imperadores
eram consideradas bens da Coroa, e, por isso, costumavam os imperadores, ao
subir ao trono, legar aos Iilhos o patrimnio privado. O tratamento das aqui-
sies por conIisco e das disposies destinadas a apoiar a validez de testamen-
tos Ieitos em Iavor do imperador no Ioi claramente desenvolvido nem do ponto
52 MAX WEBER
r
de vista de uma concepo puramente privada, nem de uma concepo apoiada
puramente no direito publico.
Quanto a posio do principe estamental da Idade Media, e obvia, conside-
rando-se a estrutura de Iormaes estamentais que ainda examinaremos, a inexis-
tncia de uma separao dos bens principescos que servem para Iins politicos
daqueles que servem para Iins privados, bem como a de uma distino entre o
principe como soberano e como pessoa particular. Como ja vimos, esta inexistn-
cia de uma distino levou ao reconhecimento da possibilidade de processar o
rei ingls e o imperador alemo. Precisamente o eIeito contrario produziu-se
quando as pretenses de soberania livraram o Estado da sujeio a justia de seus
proprios orgos. Mas, tambem nestes casos, a tecnica juridica ops uma resistn-
cia relativamente eIicaz aos interesses politicos dos principes. O conceito de Iis-
co, adotado do direito romano, serviu na Alemanha como meio para construir
juridicamente a possibilidade de processar o Estado, tendo, em conseqncia
disso, que servir tambem como primeiro Iundamento da aplicao de direito ad-
ministrativo propriamente dita - excedendo, assim, de longe, em conseqncia
da concepo estamental tradicional, a area das controversias resolvidas pelo
direito privado. No Iundo, o conceito de Iisco poderia ter produzido, ja na Anti-
guidade, o conceito de instituio. Mas essa concepo no Ioi desenvolvida
pelos juristas classicos por ser estranha as categorias do direito privado da Anti-
guidade. Nem a tributao, no sentido do direito atual, estava desenvolvida em
tal grau que pudesse ter constituido um sucedneo. Em conseqncia disso, o
conceito de Iundao, por sua natureza, era totalmente alheio ao direito romano,
de modo que, para estes Iins, somente existia o caminho, comprovavel por docu-
mentos, de constitui-la como patrimnio corporativo. O desenvolvimento do con-
ceito de Iundao, tanto devido a sua natureza quanto por motivos puramente
tecnicos, estava quase universalmente condicionado por consideraes religio-
sas. A grande maioria das Iundaes destinava-se, desde sempre, ao culto dos
mortos ou a obras de piedade religiosamente meritorias. Interesse na construo
juridica tinham sobretudo os sacerdotes encarregados de cuidar da realizao das
tareIas da Iundao. Por isso, um direito de Iundaes nasceu somente onde os
sacerdotes estavam suIicientemente independentes do poder leigo para poder
desenvolver um direito sagrado. No Egito, as Iundaes so, por isso, antiqissi-
mas. Por motivos tecnico-juridicos e tambem, sem duvida, politico-juridicos, eram
quase universalmente desconhecidas Iundaes puramente leigas e, sobretudo,
Iamiliares, a no ser que se servissem da Iorma de concesso de Ieudos ou de
outras Iormas semelhantes, criando, portanto, uma dependncia das Iamilias pri-
vilegiadas diante do principe. Por isso, no existiam dentro da po/is. Esta situao
mudou pela primeira vez no direito bizantino, servindo-se a tecnica juridica de
normas sacras, depois de o direito romano tardio ter Ieito, nos Iideicomissos, o
primeiro passo, ainda limitado, nesta direo. Em Bizncio, a garantia de rendas
perpetuas para a propria Iamilia revestia-se, por razes que ainda cabe examinar,
da Iorma de Iundaes de conventos, com reserva da administrao e do direito
a rendas por parte dessa Iamilia. As Iundaes deste tipo passaram a constituir os
wakufs do direito islmico, que, em seu mbito, desempenhavam um papel
extraordinariamente importante, de grande alcance tambem na vida econmica.
ECONOMIA E SOCIEDADE 53
No Ocidente, ao contrario, a tecnica juridica primeiro atribuiu a um santo a proprie-
dade dos bens da Iundao, e o conceito medieval da Iundao secular comeou a
desenvolver-se depois de o direito cannico t-lo preparado para Iins eclesiasticos.
A concepo do conceito de instituio somente Ioi desenvolvida, do pon-
to de vista puramente juridico, pela teoria moderna. Quanto a sua natureza, esta
concepo e tambem de origem eclesiastica, tendo suas raizes no direito eclesias-
tico romano tardio. Algum conceito de instituio tinha que surgir neste direito,
depois de a concepo carismatica da autoridade religiosa, por um lado, e a
organizao voluntarista das congregaes, por outro, cederem deIinitivamente
lugar a burocracia oIicial dos bispos, e quando estes buscavam tambem a legiti-
mao tecnico-juridica para a representao dos direitos de bens eclesiasticos. Ao
direito da Antiguidade, para o qual os bens dos templos, desde a secularizao
do culto por parte da polis, eram juridicamente propriedade dessa ultima, era
totalmente alheio um conceito eclesiastico de instituio. A tecnica juridica da
Antiguidade ajudou, portanto, a Igreja crist com seu conceito de corporao, e a
Idade Media, na medida em que os bens eclesiasticos no eram considerados
propriedade da Igreja, contribuiu com sua concepo primitiva, ja mencionada,
do santo como proprietario e dos Iuncionarios eclesiasticos como seus represen-
tantes. O direito cannico, por sua parte, particularmente depois de declarar guerra
ao direito eclesiastico autnomo na luta das investiduras, desenvolveu um direito
corporativo eclesiastico separado, que, em virtude da sociologicamente necessa-
ria estrutura autoritaria e institucional da Igreja, se distinguia, inevitavelmente,
do direito corporativo, tanto das unies quanto das associaes estamentais. In-
Iluenciou, porem, intensamente o desenvolvimento do conceito de corporao
secular da Idade Media. Necessidades essencialmente tecnico-administrativas da
administrao estatal moderna, de carater institucional, levaram ento a intensiva
criao tecnico-juridica de empreendimentos publicos com carater massivo, como
escolas, asilos, bancos estatais, institutos de seguros, caixas econmicas, etc.
Estes, por no terem socios e direitos de socio, mas apenas orgos heternomos
e heteroceIalos, no podiam ser construidos na Iorma de corporaes. Criou-se,
por isso, o conceito juridico independente de instituio.
O conceito racional de corporao do direito romano desenvolvido Ioi um
produto da epoca imperial, e tem sua origem no direito das comunas politicas.
Em oposio ao Estado, as comunas politicas, como Ienmeno Ireqente, existi-
am somente desde a guerra de alianas, que incorporou grande numero de cida-
des, ate ento soberanas, na associao de cidados, conservando, porem, sua
autonomia corporativa. As leis dos primeiros imperadores regulamentaram deIi-
nitivamente estas relaes. Em conseqncia de sua mediatizao, as comunas
perderam a qualiIicao de instituies politicas: ciuitates priuatorum loco baben-
tu r, dizia-se ja no seculo II, e com toda razo chama Mitteis a ateno para o Iato
de aparecer o termo commune para os bens da comuna, em vez de publicum.
Suas controversias eram, em parte, administrativas (assim, a controversia de terri-
torio), em parte, privadas, oriundas de contratos, e para estas ultimas servia o
procedimento judicial ordinario. Podemos observar que nas corporaes priva-
das da epoca imperial reaparecem exatamente os mesmos titulos do Iuncionalis-
mo municipal. Sem duvida, deve-se a esta circunstncia a burocratizao do con-
54 MAX WEBER
r
ceito de corporao, segundo o modelo da instituio comuna, originalmente
politica, para o qual era indiscutivel a separao absoluta entre os bens da comu-
na e o patrimnio individual, bem como a regra: quod uniuersitati debetur, singu-
'is non debetur. Ao mesmo tempo, na monarquia juliana, todas as Iundaes de
unies Ioram submetidas a exigncia de concesso, e isto, sem duvida, por moti-
vos politicos. No sabemos ao certo se junto com a simples concesso era adqui-
rida a personalidade juridica completa, ou apenas partes dela; na epoca tardia,
coincidiam ambos os atos. Provavelmente, a expresso corpus collegii habere sig-
niIica a capacidade juridica plena. O termo tipico da teoria era, mais tarde, o de
universitas. Se Mitteis tem razo com sua suposio plausivel de que as relaes
internas da corporao privada tenham estado sujeitas, em principio, somente a
cognio administrativa, tambem esta circunstncia seria um Ienmeno parcial
tipico daquela burocratizao das corporaes que marca toda a situao juridica
da epoca imperial. Constituia, ao mesmo tempo, uma daquelas transIormaes
secularizantes da situao anterior que caraterizam todo este desenvolvimento,
pois, na epoca republicana, a situao era evidentemente outra. No ha certeza,
mas no parece improvavel, que as Doze Tabuas, segundo o modelo das leis de
Solon, reconhecessem a autonomia das corporaes existentes. Caixas comuns,
como demonstram as leis proibitivas que surgiram mais tarde, eram consideradas
algo normal. Por outro lado, no existe a possibilidade tecnico-juridica para uma
queixa civil. Tambem o edito a conhece, sem duvida, somente na epoca imperial.
Para as controversias entre os membros, como tais, sobre direitos de socio Ialta
um esquema de queixa. A razo disto encontra-se evidentemente no Iato de as
corporaes daquela epoca estarem sujeitas, em parte, ao direito sacro e, em parte,
ao direito administrativo, a cognio sacerdotal ou a oIicial. Isto se explica, por sua
vez, pelas condies estamentais da po'is da Antiguidade, nas quais se toleravam os
escravos e os metecos na collegium, mas no na corporao politica dos cidados.
Do mesmo modo que as Iratrias helnicas, as associaes arbitrais dos tem-
pos antigos e a maioria das relaes associativas permanentes - em sua qualida-
de de Iormaes juridicas, ate as associaes totmicas, as mais antigas unies
romanas conhecidas - eram quase todas conIraternidades (soda'icia, sodalita-
tes) e, como tais, comunidades de culto. No entanto, o irmo no pode ser levado
ao tribunal pelo irmo, tampouco pessoas unidas por relaes de piedade. Ainda
o direito das Pandectas conserva restos deste principio na excluso das queixas
criminais, e para o direito civil a existncia da conIraternidade tinha importncia
precisamente nestas conseqncias negativas, como barreira, portanto. Pela mes-
ma razo, as corporaes e associaes proIissionais, cuja existncia esta com-
provada em Roma, no inicio da epoca republicana, estavam constituidas como
collegia cultorum, como tambem as associaes chinesas e medievais do mesmo
tipo eram conIraternidades sob a proteo de seu deus especial, que, em Roma,
Ioi reconhecido como legitimo pelo Estado, com a admisso do collegium.
E o caso de Mercurio para o collegium mercatorum, que a tradio da como
muito antigo. O apoio mutuo em situaes diIiceis e os banquetes de culto-atos
originarios que existiam tambem nas corporaes germnicas e em todas as ou-
tras associaes baseadas em conIraternizao - transIormaram-se mais tarde,
em sentido racional, na criao de caixas de apoio geral e em caso de obito,
ECONOMIA E SOCIEDADE 55
Iorma em que muitos destes collegia se apresentam na epoca imperial. Nada
tinham a ver com o direito dos cidados. Enquanto a organizao sacral era mais
do que uma simples Iorma, seu patrimnio tinha provavelmente proteo sacra,
resolvendo-se as controversias entre os proprios membros por tribunais arbitrais,
e as colises exteriores, supostamente mediante cognio pelo magistrado.
A ingerncia dos magistrados entendia-se por si mesma naquela parte das associa-
es proIissionais que tinha importncia para as liturgias estatais (munem). Dai
se explica a Iacil adaptao a burocratizao da epoca imperial. Principalmente
Iora do processo ordinario de jurados realizava-se tambem a regulamentao da
situao daquelas associaes agrarias cuja conservao, considerando as Iontes,
podemos apenas supor. O ager compascuus era um rudimento das terras comuni-
tarias, e os arbitria, mencionados pelos escritores agrarios, eram restos de uma
arbitragem regulamentada de alguma maneira pelo Estado, porem autnoma, em
controversias com vizinhos. Depois de ter nascido o tipo do munictptum, com
inIluncia cada vez maior sobre o direito corporativo, realizou-se, sem duvida, na
epoca imperial, o nivelamento do direito das corporaes ainda permitidas. De-
sapareceram os restos de direitos de socio, na medida em que se possa Ialar
assim, e somente Iora do mbito do direito imperial romano continuaram sendo
possiveis casos como as phvles de artesos das pequenas cidades helenisticas,
cuja meno demonstra que, partindo do direito imperial romano, cabe tanto chegar
a concluso de no haver existido outras Iormas estruturais de associaes, quanto,
partindo da ausncia da enIiteuse e da propriedade dividida no antigo direito civil,
deduzir a inexistncia dessas instituies como tais, as quais no eram possiveis no
ager optimo iure priuatus, o unico que interessava ao censo.
O direito medieval do continente estava sob a inIluncia tripla das Iormas
corporativas germnicas, do direito cannico e da Iorma como o direito romano
era adotado pela pratica juridica. As Iormas corporativas germnicas Ioram histo-
ricamente redescobertas, em sua riqueza e em seu desenvolvimento, pelos exce-
lentes trabalhos de Gierke, mas no interessam aqui em todos os detalhes. Cabe
examina-las em conexo com as diversas areas econmicas, especialmente ao
tratar da historia agraria e do desenvolvimento historico das Iormas de empreen-
dimentos. Aqui devem bastar as poucas observaes que esclarecem os princi-
pios Iormais do tratamento, o unico aspecto que agora nos interessa. Desde as
relaes simples de mancomunao ate a comunidade puramente politica - e
isto signiIica na Idade Media: a comunidade urbana - estende-se toda uma serie,
quase sem lacunas, de Iormas de transio que tm em comum, do ponto de vista
tecnico-juridico, a capacidade Iormal de processo e de patrimnio, mas em que a
Iorma das relaes entre a coletividade e os individuos estava regulamentada de
modo muito diverso. A deciso de que o individuo no goza de nenhuma parti-
cipao no patrimnio global, ou que, ao contrario, esta participao constitui
sua propriedade privada, transIerivel em Iorma de titulos, representando, porem,
apenas uma participao no complexo global do patrimnio e no nos compo-
nentes individuais deste, ou que os objetos individuais devem ser considerados
propriedade dividida entre os participantes, alem da questo de em que extenso
a coletividade deve delimitar os direitos dos individuos e determinar seu conteu-
do ou, ao contrario, em que grau os direitos dos individuos impedem as disposi-
56 MAX
es da coletividade; a deciso de que um Iuncionario ou determinado membro
como ta} ou, em certa extenso, todos os membros devem representar exterior-
mente a coletividade e interiormente administra-la; a questo de se os membros
esto obrigados ou no a contribuies a partir de seu patrimnio privado ou em
Iorma de servios pessoais, se a qualidade de socio deve estar, em principio,
acessivel a todos ou no, podendo neste caso ser adquirida somente em virtude
de uma resoluo - tudo isto estava regulamentado da Iorma mais diversa.
A administrao aproximava-se, em grau muito diverso, das Iormas proprias, tam-
bem, das associaes politicas, e isto muitas vezes, tanto que seu poder coativo
proprio, interno e externo, distinguia-se do poder da associao politica somente
pela natureza dos meios coativos ou pela heteronomia em relao a ela. Por
outro lado, a coletividade era tratada como portadora de direitos e deveres pes-
soais, do mesmo modo que qualquer pessoa particular. Podia possuir o direito a
um nome, direitos estarnentais, direitos de inveno, tinha capacidade de delito,
isto e, determinados Iatos contrarios a lei, particularmente aes e omisses de
seus orgos, eram-lhe juridicamente imputados e por ela expiados, como se Iosse
uma pessoa particular. Sobretudo este ultimo Ienmeno constituia uma exceo,
que, especialmente na Inglaterra, houve epocas inteiras em que quase so perso-
nalidades coletivas apareciam como comunidades unidas por deveres e, no caso
de no-cumprimento dos deveres, como devedores obrigados a pagar a multa
imposta pelo rei. A constituio das coletividades de pessoas podia assumir qua-
se todas as Iormas que chegaremos a conhecer em relao a associaes politi-
cas: administrao direta ou representativa, baseada na igualdade ou desigualda-
de dos direitos dos membros, em nome deles, com Iuncionarios eleitos ou deter-
minados por turno, ou, ainda, por direito senhorial de um individuo ou de um
grupo Iixamente delimitado de portadores de direitos, limitado por normas ou
pela tradio, mas de resto autocratico, adquirido por eleies periodicas ou cri-
ado de outro modo ou obtido em virtude de um titulo transIerivel, que podia
tambem estar vinculado a posse de determinado objeto. A estrutura dos orgos
da coletividade podia ter mais a Iorma de uma prerrogativa constituida de direi-
tos Iixamente delimitados, isto e, de um conjunto de privilegios concretos e in-
transgrediveis, para exercer determinadas Iunes de dominao como se Iossem
direitos subjetivos, ou mais a Iorma de um poder governamental delimitado por
normas objetivas, porem, dentro dessas, livre na escolha de seus meios, e este,
por sua vez, podia ter mais o carater de uma unio ou mais o de uma instituio.
Quanto aos conteudos, podia ser rigorosamente comprometido pelos Iins da as-
sociao ou ter relativa liberdade de ao. De acordo com isto, determinava-se a
extenso de sua autonomia. Esta podia Ialtar quase totalmente, repartindo-se
a aquisio de direitos e a obrigao de contribuies automaticamente, segundo
regras Iixas, como era o caso em algumas associaes liturgicas, na Inglaterra; ou
podia haver um estatuto autnomo, delimitado, em grande parte, somente por
normas elasticas - tradicionais, estatuidas ou heternomas.
A circunstncia de qual de todas estas alternativas realizou-se em cada caso
concreto, sendo dada a constituio livre de associaes, estava determinada, e
ainda hoje o esta, pelos Iins concretos e, sobretudo, pelos meios econmicos de
cada uma delas. A associao pode ter predominantemente o carater de uma
ECONOMIA E SOCIEDADE 57
com gesto econmica. Neste caso, a estrutura esta determinada,
sobretudo economicamente, por um lado, pelo grau e pela Iorma que assumem a
importncia do capital e a sua estrutura interna e, por outro, pela base de credito
e pelo risco. A aquisio capitalista, como Iim (sobretudo na sociedade por aes,
nas companhias de minerao, de navegao, de credores do Estado e de coloni-
zao), requer - em virtude da importncia predominante do capital para a capa-
cidade da associao e para as oportunidades de participao no lucro para os
interesses dos socios individuais - a delimitao, em principio, do circulo dos
socios e a vinculao relativamente Iixa a determinados Iins. Requer, ainda, direi-
tos de socio Iormalmente intocaveis, hereditarios e quase sempre livremente ali-
enaveis, alem de uma administrao burocratica e de uma assembleia de socios,
direta ou representativa, com direitos democraticos, porem de Iato plutocratica-
mente dominada, e que colabora mediante debates e votaes, consoante a ex-
tenso da participao no capital. Outro requisito e a ausncia da responsabilida-
de dos socios nas relaes exteriores, por esta ter perdido a importncia para a
dignidade de credito e, em geral, com exceo da companhia de minerao, cujo
capital tem estrutura especial, tambem a responsabilidade interna. Por outro lado,
a satisIao das necessidades proprias, na economia no-monetaria, requer - e
isto tanto mais quanto mais universal e a Iinalidade comum - a predominncia
do poder da coletividade, a ausncia de direitos Iixos de socio e a aproximao a
economia comunista, seja sobre uma base diretamente democratica, seja sobre
uma base patriarcal (comunidade domestica, comunidade de co-proprietarios,
comunidade de campos rigorosa). Com crescente Iechamento e apropriao interna
(comunidade de aldeia e de terras comunitarias), os direitos de socio ganham
cada vez mais importncia, enquanto os direitos de utilizao que permaneceram
sob administrao coletiva passam a Iazer parte dos direitos de utilizao apropri-
ados como posse individual, realizando-se a administrao por turno, por orgos
hereditarios ou de Iorma senhorial (por parte de senhores territoriais). Por Iim,
quando se trata de relaes associativas arbitrais com o Iim de completar com
Iormas de economia coletiva as economias produtoras ou consumidoras indivi-
duais, como, por exemplo, nas chamadas 'cooperativas do direito moderno, o
circulo de socios costuma ser Iechado, uma vez que os direitos de socio, apesar
de estarem Iixamente apropriados e, como tambem os deveres de socio, rigorosa-
mente delimitados, no podem, em regra, ser livremente alienados; a responsabi-
lidade pessoal, nestes casos, costuma ganhar muito mais importncia para a dig-
nidade de credito da associao, podendo ser limitada ou ilimitada, quando o
risco e previsivel, enquanto a administrao e realizada Iormalmente de modo
burocratico, mas de Iato, em muitos casos, por Iuncionarios honorarios. Os direi-
tos de socio individuais em relao ao patrimnio coletivo devem perder cada
vez mais sua signiIicao estruturadora, na medida em que a associao passa a
assumir o carater de uma instituio que cuida de uma pluralidade indeterminada
de interesses e, por Iim, chega a representar pessoas privilegiadas, perdendo o
investimento de capital sua importncia em Iavor de contribuies permanentes
ou remuneraes pelos servios da coletividade, por parte dos interessados. Isto
ja ocorreu com as sociedades de seguros com orientao puramente econmica,
e muito mais ainda com as instituies que servem para Iins politico-sociais e
58 WEBER
caritativos; Quanto mais a comunidade passa a ser uma comunidade com gesto
econmica a servio de Iins primariamente extra-econrnicos, tanto menos im-
portncia tm os direitos garantidos de socio no patrimnio e tanto menos, em
geral, so decisivas as condies econmicas, para sua estrutura.
De modo geral, o desenvolvimento da estrutura juridica das associaes
no Ioi condicionado predominantemente por Iatores econmicos. A prova disso
encontra-se, em primeiro lugar, ja no Iorte contraste entre o desenvolvimento
medieval, o ingls moderno e o continental, sobretudo o alemo. O direito in-
gls, desde a conquista normanda, desconhecia totalmente a corporao, no sen-
tido da terminologia de Gierke. Somente na Epoca Moderna chegou a desenvol-
ver um conceito de corporao semelhante ao conceito continental. No conhe-
cia nem a autonomia de associaes, no sentido e na extenso em que era consi-
derada normal na Idade Media alem, mas apenas os seus inicios, nem a persona-
lidade juridica de associaes regulamentada, de modo geral, por determinadas
normas. A teoria de corporaes de Gierke, como mostraram Maitland e depois
Hatschek, no tem quase nenhum Iundamento no mbito do direito ingls, a no
ser que Iosse naquela Iorma que Gierke chama associao de dominao, Iorma
que inIelizmente pode ser juridicamente construida com categorias diversas das
criadas por Gierke, como de Iato ocorreu na Inglaterra. E essa ausncia da Iorma
supostamente germnica do direito de associaes ocorreu ali no apenas apesar
da no-adoo do direito romano, como em parte, precisamente, em conseqn-
cia disso. A inexistncia do conceito de corporao romano propiciou, na Ingla-
terra, que inicialmente apenas as instituies eclesiasticas, em virtude do direito
cannico, possuissem direitos corporativos eIicazes, e que inicialmente Iosse ine-
rente a todas as associaes inglesas a tendncia a receber um carater semelhan-
te. A teoria da corporation sole, da dignitas, representada pela serie dos Iunciona-
rios, possibilitava a jurisprudncia inglesa o tratamento da administrao estatal e
comunal como personalidade juridica do mesmo tipo que a constituida pela auto-
ridade eclesiastica, segundo o direito cannico. Ate o seculo XVIII, o rei era
considerado uma corporation sole, e quando ainda hoje no e o Estado nem o
Iisco, mas sim a Coroa que e considerada portadora de todos os direitos e deve-
res da associao politica, isto e conseqncia da ausncia primitiva, condiciona-
da pela estrutura politica do Estado estamental, de um conceito de corporao do
tipo alemo, inIluenciado pelo direito romano, e tambem, ao mesmo tempo, con-
seqncia da inIluncia do direito cannico. Na Epoca Moderna, a corporao
inglesa, uma vez constituida, conservou substancialmente o carater de uma insti-
tuio, e no de uma unio, no se transIormando, em todo caso, sob aspectos
juridicos, numa corporao do tipo alemo. Isso leva a suposio de, no conti-
nente, o direito romano no ter sido a Iora decisiva no processo de dissoluo
do direito corporativo medieval, como muitas vezes se pensou. De Iato, os juris-
tas do direito romano, por maior que Iosse o abismo entre o direito justiniano e
as associaes medievais, ao interpretarem o direito, tinham que levar em consi-
derao, em tantos pontos, os Iatos da pratica circundante que sua teoria, por
mais duvidosos que Iossem os meios intelectuais que empregavam, diIicilmente
poderia ter ameaado a existncia das associaes medievais. No obstante, con-
tribuiram Iortemente para a criao do conceito de corporao que substituiu a
ECONOMIA E SOCIEDADE 59
Iorma de pensamento muito vacilante do direito alemo, ainda que no o crias-
sem por Iora propria. A razo do desenvolvimento ingls, por um lado, e do
continental, especialmente do alemo, por outro, encontra-se, antes, tanto na
Idade Media quanto no inicio da Epoca Moderna, sobretudo em circunstncias
politicas. A diIerena entre os dois tipos de desenvolvimento deve-se essencial-
mente, por um lado, ao Iorte poder central dos reis e aos meios tecnicos da
administrao dos Plantagenets e de seus sucessores, e, por outro lado, a ausn-
cia de um Iorte poder politico central, na Alemanha. Alem disso, deve-se tambem
a repercusso de determinados Iundamentos Ieudais da Common Law inglesa, na
area do direito imobiliario.
Mas essa estrutura extremamente institucional e senhorial do conceito de
corporao, na Inglaterra, no Iicou isolada. Ao lado dela apareceu, como suce-
dneo da corporao continental, o tratamento de determinadas pessoas ou de
Iuncionarios como Iiduciarios, aos quais se conIiam determinados direitos, em
Iavor de determinados destinatarios ou do publico em geral; assim, por exemplo,
considerava-se temporariamente, desde o Iinal do seculo XVII, o rei como trustee
do publico, do mesmo modo que as autoridades da paroquia e do municipio, e,
nas ocasies em que entre nos aparece o conceito do patrimnio Iuncional, o
meio tecnico do direito ingls e o trustee. O especiIico dessa construo da insti-
tuio e que o Iiduciario no apenas pode, como deve Iazer, o que esta dentro de
sua competncia: um sucedneo do conceito de cargo publico. A origem dos
trusts, neste sentido da palavra, encontra-se, como tambem no fideicommissum
romano, na necessidade de evitar determinadas leis proibitivas, sobretudo as leis de
amortizao e outras barreiras juridicas do direito vigente. Quando o direito ingls
criou este conceito, continuou-se aplicando aquele meio tecnico-juridico as institui-
es no-construiveis como corporaes. Mas um trao Iundamental desse tipo sem-
pre dominou, tambem Iora dessa esIera, todo o direito corporativo ingls.
A ultima circunstncia mencionada condicionou que, no direito ingls de ma-
neira muito mais radical do que na Alemanha, a comunidade proprietaria de
terras comunitarias tivesse carater senhorial, sendo o senhor Ieudal geralmente
considerado proprietario das terras no-repartidas, enquanto os camponeses ti-
nham apenas o direito de utilizar o objeto alheio. O Iato de que podiam recorrer
aos tribunais reais pouco lhes adiantava diante dessa concepo cabalmente rea-
lizada, e o resultado Iinal Ioi o reconhecimento do fee simple como Iorma Iunda-
mentai da propriedade de solo inglesa, de um modo muito mais radical do que
jamais se imps, na realidade das coisas, o ager optimo priuatus do direito roma-
no. A participao em heranas deixadas ao Iilho mais velho ou mais novo e
todas as Iormas que, no direito alemo, se orientavam por este tipo ja eram por
isso impossiveis, em conseqncia do principio Ieudal de primogenitura. E o Iato
de que toda propriedade de solo tinha sua origem na concesso por parte do rei
trouxe necessariamente conseqncias para a concepo dos poderes de disposi-
o de todas as associaes, como titulos a direitos especiais de determinadas
pessoas ou de seus sucessores, adquiriveis apenas em virtude de um privilegio.
A pratica inglesa, como devemos supor, segundo as pesquisas de Maitland, sen-
tiu, originalmente, pouca necessidade de tratar a totalidade dos participantes de
uma comunidade como sujeito juridico independente, em virtude da repartio
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puramente automatica, propria da antiga constituio reIerente as terras comuni-
tarias, de direitos e deveres entre os individuos, conIorme o tamanho da respec-
tiva parte, sistema que se transmitiu a todas as associaes semelhantes. Isso se
intensiIicou graas a estrutura, em parte Ieudal, em parte especiIicamente esta-
mental, da associao politica. Em primeiro lugar, pelas leis de amortizao que,
no interesse do rei e da aristocracia, proibiam toda alienao de terras a mos
mortas, inclusive as comunas. A liberao dessa proibio somente podia ser
conseguida graas a um privilegio especial, e, de Iato, realizou-se a reclamao,
pelas cidades, dos privilegios urbanos do seculo XV, que criaram para as respec-
tivas cidades direitos corporativos de conteudo positivo (primeiro, o privilegio
de Kingston, 1439), entre outras coisas, sob a presso precisamente daquelas
proibies. Mas o direito corporativo continuava sendo, com isso, um especiIico
direito de privilegio, sujeito as conseqncias gerais da criao estamental de
direito. Comeando pelo rei e pelo Parlamento, todo poder de dominao era
considerado um complexo de determinados privilegios e prerrogativas. Quem
quer que exercesse um direito, de natureza qualquer, no-adquirivel mediante
um contrato puramente privado, tinha que possui-lo, do ponto de vista juridico,
em virtude de um privilegio reconhecido e, por isso, somente podia possui-lo
numa extenso Iixamente delimitada. Somente o costume imemorial podia subs-
tituir a prova explicita do privilegio. Por isso, tambem depois de surgir o conceito
de corporao, Ioi conservada, na Epoca Moderna, com todo o rigor, a doutrina
segundo a qual toda associao que, com suas aes juridicas, transgrediu
o mbito de seus privilegios explicitamente concedidos agiu ultra vires, cometendo,
assim, uma violao dos privilegios e expondo-se a cassao destes - medida
que os Tudors e os Stuarts mandaram tomar com muita Ireqncia. Toda Iorma-
o de corporaes, tanto publicas quanto privadas - oposio que o direito
ingls, no Iundo, no conhece -, seguiu, por isso, necessariamente, o caminho
da Iormao de associaes Iuncionais, com concesso especial e obrigadas
a obt-la, sujeitas a controle e superviso e oIicialmente destinadas exclusiva-
mente a public utilitv. Todas as corporaes nasceram como instituies ligadas a
determinado Iim politico ou politicamente autorizadas. Essa situao juridica,
quanto a sua origem historica, Ioi evidentemente produto do carater liturgico da
administrao normanda, que examinaremos mais tarde. O rei garantia para si as
contribuies, necessarias a justia e a administrao, mediante a criao de asso-
ciaes Ioradas com deveres coletivos, parecidas, em principio, com aquelas
conhecidas, tambem, pelos direitos chins, helenistico, romano tardio, russo e
outros. Uma comuna (communaltie) existia exclusivamente no sentido de uma
associao com deveres liturgicos, no interesse da administrao real, e possuia
direitos somente em virtude de concesso ou tolerncia por parte do rei. Em
todos os outros casos, semelhantes comunidades continuaram sendo, tambem na
Epoca Moderna, bodies non corporate. A estatizao da area das associaes en-
contra-se, portanto, no auge, ao iniciar-se a historia do direito nacional ingls -
em conseqncia da rigorosa administrao central patrimonial -, experimen-
tando mais tarde debilitaes paulatinas, enquanto, na historia do direito conti-
nental, somente o Estado burocratico principesco da Epoca Moderna rompeu a
tradicional autonomia corporativa, sujeitando a sua superviso as comunas, as
ECONOMIA E SOCIEDADE 61
corporaes, as associaes proIissionais, as comunidades proprietarias de terras
comunitarias, as igrejas e unies de todas as especies imaginaveis, Iazendo-as
depender de sua concesso, regulamentando-as, controlando-as, cassando todos
os direitos no por ele concedidos e possibilitando, assim, a dominao da prati-
ca pela teoria dos legistas, segundo a qual toda Iorma de associaes somente
pode ter direitos coletivos e personalidade juridica independentes em virtude da
Iuno do princeps.
A Revoluo Francesa destruiu depois, no mbito de sua inIluncia dura-
doura, no apenas toda Iormao corporativa, como tambem toda constituio
de unies sem concesso explicita que especiIicasse os Iins da unio, sempre
muito limitados, e toda autonomia das unies, em geral. Isso se deve no so as
razes politicas tipicas de toda democracia radical, mas tambem a ideias doutrina-
rias originadas no direito natural e, por Iim, em parte, a motivos burgueses, eco-
nomicamente condicionados, mas tambem sob Iorte inIluncia doutrinaria no
que tinham de inIlexiveis. O Code deixa de mencionar o conceito da pessoa
juridica, a Iim de suprimi-lo. So as necessidades econmicas do capitalismo e,
para as camadas no-capitalistas, a economia de mercado, por um lado, e as
necessidades de propaganda politica dos partidos, por outro, e, por Iim, a pro-
gressiva diIerenciao objetiva das exigncias culturais, em conexo com a diIe-
renciao pessoal dos interesses culturais entre os individuos, provocaram a re-
verso desse desenvolvimento. O direito corporativo ingls no experimentou
uma ruptura to brusca com o passado. Desde o seculo XVI, sua teoria comeou
a desenvolver, primeiro para as cidades, os conceitos de orgo e de ao de
orgo como juridicamente separados da esIera privada, servindo-se para isso do
conceito de bodv politic (o corpus do direito romano); incluiu as associaes
proIissionais na area dos tipos de corporao, deu as comunas, quando possuiam
um selo, a possibilidade de autonomia processual e contratual, permitiu as cor-
poraes concessionarias a promulgao de leis locais (by-laus), admitindo o
principio majoritario em lugar da unanimidade, o que signiIica uma autonomia
limitada; negou, no seculo XVIII, a capacidade de delito das corporaes; tratou
as corporaes, ate o seculo XVIII, na area do direito patrimonial, apenas como
trustees, em Iavor dos individuos que tinham que Iazer valer suas pretenses na
base da equv, somente no Iinal do seculo XVIII, e de modo vacilante, admitiu
para as companies a transIerncia de aes, com o eIeito de extinguir-se, com
este ato, a responsabilidade do acionista pelas dividas da corporao, com exce-
o do caso de insolvncia, e no antes de Blackstone encontra-se, com reIern-
cia ao direito romano, a distino eIetiva entre o patrimnio corporativo e o
privado. Nesse desenvolvimento, Iaz-se valer a inIluncia gradualmente crescen-
te das necessidades capitalistas. As grandes companies da epoca mercantilista
dos Tudors e Stuarts ainda eram, juridicamente, instituies estatais. No menos
o era o Banco da Inglaterra. A exigncia medieval da autenticao por selo de
todo documento valido emitido pela corporao, o tratamento das aes como
imoveis quando algum componente do patrimnio corporativo consistia em bens
de raiz e a restrio a Iins publicos ou de utilidade comum tornaram-se impratica-
veis para essas sociedades aquisitivas, desaparecendo, por isso, no decorrer do
seculo XVIII. Mas somente no seculo XIX realizaram-se a introduo da limited
62 MAX WEBER
liabilitv para as corporaes mercantis e a criao de disposies normativas para
todas as foint stock companies, depois a criao de normas especiais para as
friendlv e a benevolent societies, as companhias cientiIicas e de seguros e as cai-
xas economicas e, por Iim, para as trade unions dos trabalhadores, quase parale-
lamente a legislao continental correspondente. Mas, de modo algum, Ioram
abandonadas todas as Iormas antigas. A nomeao de trustees e ainda hoje, para
toda uma serie de unies oIicialmente reconhecidas (assim, por exemplo, para as
friendlv societies), a condio previa para recorrer aos tribunais, enquanto, para
unies no-incorporadas Cclubs), todo acordo juridico requer a autorizao con-
Ierida por deciso unnime. A proibio de aes ultra vires e, Iora dos esque-
mas legais, tambem o principio de concesso esto ainda hoje em vigor. Na pra-
tica, porem, a situao no diIere muito daquela que temos tambem na Alema-
nha, desde a promulgao do Codigo Civil (1900).
O reiterado lugar-comum sobre o carater individualista do direito romano,
em oposio ao carater social do direito germnico, no explica as Iortes discre-
pncias no desenvolvimento juridico, demonstrado no apenas por este esboo
comparativo, como tambem por qualquer exame dos outros grandes setores do
direito.
A riqueza do regime corporativo medieval alemo, condicionada por um
destino muito individual, sobretudo na area politica, e e sempre Ioi um Ienome-
no singular no mundo inteiro. O direito russo, o oriental e tambem o indiano
conhecem a responsabilidade liturgica coletiva e os correspondentes direitos co-
letivos de corporaes coativas, no so das comunidades de aldeia, mas tambem
daquelas de artesos. Conhecem, alem disso, no por toda parte, mas como Ieno-
meno muito Ireqente, a responsabilidade solidaria da comunidade Iamiliar e,
em grande parte, a da comunidade de trabalho, de carater Iamiliar, criada por
conIraternizao (como, por exemplo, nos artiels russos). Mas nunca conhece-
ram um direito corporativo diIerenciado, de natureza semelhante ao do Ocidente
medieval, e muito menos ainda um conceito racional de corporao, como o
criou a ao conjunta do direito romano e do medieval. O direito islmico de
Iundaes, como ja vimos, estava pre-estruturado pelo desenvolvimento juridico
do antigo Oriente, particularmente o egipcio e, sobretudo, o bizantino, e no
compreende nenhum passo em direo a uma teoria de corporaes. O direito
chins, por Iim, mostra, de Iorma tipica, a ao conjunta da conservao das
Iamilias e dos cls, em seu papel de garantes da posio social do individuo, e
da dominao patrimonial dos principes. Um conceito de Estado, independente da
pessoa privada do imperador, no existe, muito menos um direito corporativo
privado ou um direito de unies, sem Ialar das proibies policiais, politicamente
condicionadas, de todas as associaes que no sejam de tipo Iamiliar ou Iiscal
ou no tenham concesso especial. Comunas existem para o direito oIicial so-
mente como associaes Iamiliares responsaveis por impostos e outros gravames.
O Iato de elas exercerem, na base das associaes de cl, a mais Iorte autoridade
imaginavel sobre os membros, de criarem para a economia instituies comuns
de todas as especies e de mostrarem, exteriormente, uma unanimidade com que
os orgos da dominao imperial tm que contar como mais Iorte poder local e
um Ienomeno que nem ali nem em outra parte se reIlete nos conceitos juridicos
ECONOMIA E SOCIEDADE 63
do direito oIicial, mas que, ao contrario, impediu o desenvolvimento destes con-
ceitos, pois uma autonomia que se maniIestava em lutas sangrentas entre os cls
e as comunas e nunca Ioi reconhecida pelo direito oIicial no podia ter um con-
teudo claramente circunscrito. A situao das associaes privadas, Iora dos cls
e das Iamilias, e, sobretudo, a do sistema muito desenvolvido de caixas de em-
prestimo e Iunerais e das associaes proIissionais correspondem, em parte, a
situao da epoca imperial romana, em parte, a do direito russo do seculo XIX.
No obstante, Ialta por inteiro o conceito da personalidade juridica no sentido da
Antiguidade, e a Iuno liturgica desapareceu em grande parte, se e que real-
mente existiu, o que no sabemos com certeza. As comunidades de patrimnios
capitalistas, de modo semelhante aquelas do Sul da Europa, na Idade Media,
emanciparam-se da vinculao Iormal a comunidade domestica, mas, apesar do
uso eIetivo que se Iazia de institutos, como a Iirma permanente, no chegaram a
assumir as mesmas Iormas juridicas que alcanaram, ali, ja no seculo XIII. A res-
ponsabilidade coletiva, em correspondncia a situao do direito de obrigaes,
tem sua origem na responsabilidade de delito do cl, da qual, em geral, ainda
existem restos isolados. Mas a responsabilidade controladora, que ainda constitui
uma responsabilidade puramente pessoal, no existe solidariamente, mas esgota-
se no dever de prender socios proIugos que cabe aos outros, os quais, no entan-
to, so respondem materialmente pro rata da participao e apenas de Iorma pes-
soal. Somente o direito Iiscal conhece a responsabilidade solidaria da Iamilia e a
possibilidade de acesso ao seu patrimnio, enquanto um patrimnio coletivodas
relaes associativas privadas existe para ele, do ponto de vista juridico, to pou-
co quanto existiu na Antiguidade romana. As modernas sociedades mercantis, ao
contrario, de modo semelhante as sociedades de publicanos na Antiguidade, so
juridicamente tratadas como participaes consorciais e comanditarias com dire-
tores pessoalmente responsaveis. A permanncia da importncia do cl, dentro
do qual se realiza quase toda Iormao de associaes econmicas, a obstruo
da constituio de corporaes autnomas pelo patrimonialismo politico e o ar-
raigamento do capital independente em oportunidades de lucro Iiscais e no co-
mercio condicionaram tanto ali quanto na Antiguidade e no Oriente essa situao
de pouco desenvolvimento do direito privado de associaes e do direito das
sociedades patrimoniais.
A circunstncia de que o desenvolvimento ocidental, na Idade Media, to-
mou um rumo diIerente deve-se, em primeiro lugar, ao Iato de que o patrimoni-
alismo ali tinha carater estamental e no patriarcal. Como veremos, isso tem,
sobretudo, razes politicas, especialmente militares e politico-econmicas. Outro
Iator contribuinte Ioram o desenvolvimento e a conservao da justia praticada
por assembleias Iorenses, cuja posio historica logo sera exposta. Onde no
existe essa pratica (por exemplo, na India desde a supremacia dos brmanes), a
riqueza real das Iormas corporativas e consorciais no chegou a maniIestar-se
num desenvolvimento igualmente rico do direito. Sem duvida, a ausncia prolon-
gada de poderes centrais racionais e Iortes, que, com algumas interrupes tran-
sitorias, voltou a reinar sempre de novo, deu tambem ali origem a autonomia das
associaes comerciais, proIissionais e rurais, explicitamente reconhecida pelo
direito. Mas no resultou dessa situao um direito constituido a maneira do
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alemo. A conseqncia pratica da justia executada por assembleias Iorenses Ioi
a obrigao do senhor, tanto do politico quanto do Ieudal, de no encontrar ele
mesmo as sentenas e disposies juridicas ou deixar essa tareIa com seus Iuncio-
narios, mas de deixa-la com representantes do circulo dos consortes juridicos ou
pelo menos admitir a participao decisiva destes, porque, em caso contrario, as
sentenas e disposies juridicas no seriam consideradas objetivamente com-
promissorias. Os interessados dos diversos circulos juridicos participavam, por-
tanto, de cada deciso deste tipo: os camponeses dependentes e os servos e
criados da Corte, nas decises sobre direitos e deveres resultantes de sua relao
de dependncia econmica e pessoal, e os vassalos e burgueses, naquelas sobre
direitos e deveres que resultavam de sua relao de dependncia contratual ou
politica. Esta pratica tem sua origem'no carater de associao militar das comuni-
dades Iorenses publicas, passando mais tarde, com a decadncia do poder cen-
tral, para todas as associaes provistas de uma administrao de justia concedi-
da ou usurpada. claro que isso constituia a mais Iorte garantia imaginavel de
uma criao de direito autnoma e, ao mesmo tempo, de uma organizao cor-
porativa e consorcial, O surgimento dessa garantia e, com isso, da autonomia de Iato
dos diversos circulos de interessados juridicos na elaborao de um direito, Ien-
meno que possibilitou o desenvolvimento do direito consorcial e corporativo
ocidental e as Iormas de associao especiIicamente capitalistas, estava essencial-
mente condicionado por Iatores politicos e tecnico-administrativos: o senhor, em
regra, estava to ocupado com problemas militares e dispunha to pouco de um
aparato administrativo racional para controlar os suditos, que dependia da boa
vontade destes e de sua colaborao na deIesa dos direitos dele, mas tambem,
com isso, da conservao dos direitos tradicionais ou usurpados que existiam por
parte dos dependentes. A estereotipagem e a apropriao dos direitos dessas
camadas dependentes, rumo a constituio de direitos corporativos, tm nisso
sua origem. O costume, proveniente das Iormas da pratica juridica das assemblei-
as Iorenses, de averiguar periodicamente, mediante testemunhos orais, o direito
de associao vigente, de assenta-lo em Iorma de documentos que continham
disposies juridicas e o habito de os dependentes pedirem, em ocasies Iavora-
veis, a conIirmao da situao juridica em Iorma de privilegios Iortaleceu a ga-
rantia das normas das associaes, Esses processos, realizados dentro das associ-
aes senhoriais, politicas e econmicas, aumentaram naturalmente as possibili-
dades de conservao da autonomia corporativa tambem nas unies livres, no-
senhoriais. Onde, como na Inglaterra, no existe esta situao (porque os tribu-
nais reais do Iorte poder patrimonial ocuparam o lugar da antiga justia das as-
sembleias Iorenses dos condados, comunas, etc.), tambem deixou de realizar-se
o desenvolvimento de um direito corporativo e Ialtam as disposies juridicas
tradicionais e os privilegios de autonomia, ou pelo menos so mais raros e no
tm o mesmo carater dos Ienmenos continentais. E to logo os poderes politicos
e Ieudais puderam criar para si os aparatos administrativos, aptos a dispensar a
justia das assembleias Iorenses, na Alemanha a autonomia das corporaes e o
direito corporativo tambem decairam rapidamente. A coincidncia disso, com a
penetrao do Iuncionalismo orientado pela administrao romana, naturalmente
no Ioi puro acaso, mas o direito romano, como tal, no desempenhou o papel
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decisivo. Na Inglaterra, meios tecnico-juridicos de origem germnica impediram o
desenvolvimento de um direito corporativo. E, de resto, as associaes que no
correspondiam a estrutura da corporation sole, da corporao de trust ou dos
esquemas de relao associativa provistos de uma concesso eram ali considera-
das relaes puramente contratuais dos participantes, sendo os estatutos apenas
validos no sentido de uma oIerta contratual aceita no momento de ingresso, o
que corresponderia a uma construo juridica romana. A estrutura politica da associa-
o criadora de direito e o carater peculiar dos portadores proIissionais da criao do
direito, dos quais Ialaremos mais tarde, eram os Iatores decisivos.
O desenvolvimento das relaes juridicamente ordenadas em direo a so-
ciedade de contratos, e do proprio direito em direo a liberdade de contrato,
especialmente rumo a uma autonomia autorizadora regulamentada por esquemas
juridicos, costuma ser caraterizado como diminuio dos compromissos e aumen-
to da liberdade individual. Em que sentido relativo isso e Iormalmente correto,
resulta do que dissemos antes. A possibilidade de entrar em relaes contratuais
com outras pessoas, relaes cujo conteudo e combinado de Iorma inteiramente
individual, e tambem a possibilidade de Iazer a vontade uso de um numero cres-
cente de esquemas que o direito pe a disposio para a criao de relaes
associativas no sentido mais amplo da palavra esto extremamente ampliadas no
direito moderno, em comparao ao passado, pelo menos na area do comercio e
no setor de trabalho e servios pessoais. Em que extenso, como resultado prati-
co, realizou-se tambem um aumento da liberdade individual na determinao das
condies da propria conduo da vida, ou em que extenso, apesar disso e
talvez, em parte, em conexo com isso, iniciou-se um aumento da esquematiza-
o Iorosa da conduo da vida no pode ser deduzido unicamente do desen-
volvimento das Iormas juridicas, pois nem a maior variedade possivel, Iormal-
mente existente, de esquemas contratuais permitidos, nem a autorizao Iormal
de criar a vontade conteudos contratuais independentes de todos os esquemas
oIiciais garantem que essas possibilidades Iormais, de Iato, sejam acessiveis a
todo mundo. Isso impede, sobretudo, a diIerenciao, garantida pelo direito, da
distribuio eIetiva da propriedade. O direito Iormal de um trabalhador, de Ie-
char um contrato de trabalho de conteudo qualquer com qualquer empresario,
no signiIica praticamente, para quem procura um emprego, a menor liberdade
de Iixar as proprias condies de trabalho e no lhe garante nenhuma inIluncia
sobre elas. Resultam deste direito a possibilidade, para a parte mais poderosa no
mercado, neste caso geralmente o empresario, de Iixar essas condies a sua
discrio, de oIerec-las aquele que procura um emprego, para este aceita-las ou
rejeita-las, e - ja que a urgncia econmica do emprego costuma ser mais Iorte
por parte do solicitante - de imp-las ao ultimo. O resultado da liberdade de
contrato e, portanto, a criao da possibilidade de usar a propriedade de bens,
mediante a habil aplicao dela no mercado, como meio para adquirir, sem en-
contrar barreiras juridicas, poder sobre outras pessoas. Os interessados em adqui-
rir poder no mercado so os interessados de tal ordem juridica. Principalmente
no interesse deles, ocorre, sobretudo, o estabelecimento de "disposies juridi-
cas autorizadoras", que criam esquemas de acordos validos, aos quais, apesar da
liberdade Iormal de todos para Iazer uso deles, tm de Iato acesso somente os
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donos de propriedades e que, portanto, Iortalecem somente a autonomia e a
posio de poder destes, e de mais ninguem.
Tambem e necessario ressaltar, especialmente, este aspecto para no incor-
rer no erro Ireqente de pensar que o tipo de "descentralizao da criao de
direito" (um termo em si adequado de Andreas Voigt), que se apresenta nessa
Iorma moderna da autonomia, esquematicamente limitada dos interessados
em acordos juridicos, seja idntico a diminuio quantitativa da coao exercida
dentro de uma comunidade juridica, em comparao a outras comunidades ordena-
das de outra Iorma, "socialista", por exemplo. Sem duvida, a postergao relativa
da coao prevista por normas imperativas e proibitivas, em virtude da importn-
cia crescente da "liberdade de contrato", especialmente das leis autorizadoras
que deixam tudo com o acordo "livre", signiIica Iormalmente uma diminuio
da coao. Mas isto ocorre, evidentemente, apenas em Iavor daqueles que tm
condies econmicas para Iazer uso dessas autorizaes. O grau em que dessa
maneira aumenta materialmente o volume global de "liberdade", dentro de deter-
minada comunidade juridica, depende da ordem econmica concreta e, especial-
mente, da Iorma de distribuio da propriedade, mas em todo caso no pode ser
deduzido do conteudo do direito. Numa comunidade "socialista", por exemplo,
disposies autorizadoras do tipo aqui exposto, sem duvida, desempenhariam
um papel insigniIicante; alem disso, as instncias que exercem coao, a Iorma
da coao, e as pessoas contra as quais eventualmente se dirige seriam outras
que num regime de economia privada. Neste ultimo, a coao e exercida, em
grande parte, pelos proprietarios privados dos meios de produo e aquisio,
em virtude dessa sua propriedade juridicamente garantida e na Iorma de desdo-
bramento de poder na luta de mercado. Esse tipo de coao pe em pratica, do
modo mais conseqente, o principio coactus voluit, porque se abstem de todas as
Iormas autoritarias. Por "livre-arbitrio", os interessados no mercado de trabalho
podem sujeitar-se ou no as condies estabelecidas pela parte economicamente
mais Iorte, em virtude da garantia juridica de sua propriedade. Numa comunidade
socialista, teriam Iormalmente muito mais importncia as disposies imperativas
e proibitivas diretas de uma instncia unica, de natureza qualquer, reguladora da
atividade econmica. Em caso de resistncia, a observncia dessas disposies
seria conseguida mediante qualquer Iorma de "coao", menos a luta de merca-
do. Mas a questo de em que regime, como resultado, se encontraria o maior
volume de coao, em geral, e em qual deles haveria a maior esIera de liberdade
pessoal eIetiva no pode ser decidida, em todo caso, pela simples analise do direito
Iormal vigente ou imaginavel em cada um dos dois. A sociologia corrente so pode
registrar hoje aquela diIerena na particularidade qualitativa da coao e na reparti-
o desta entre os membros de cada comunidade juridica.
Uma ordem (democratica) socialista (no sentido das ideologias atualmente
correntes) no apenas repudia a coao naquela Iorma em que e exercida, com
base na propriedade privada e mediante a luta de mercado, como tambem recusa
a coao direta assentada em pretenses de autoridade puramente pessoais. Po-
deria conhecer apenas a vigncia de leis abstratas acordadas (no importa se e
este o nome escolhido). A comunidade de mercado, por sua parte, tambem no
conhece Iormalmente a coao direta em virtude de autoridade pessoal. Em lugar
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dela, produz, por sua natureza, uma situao coativa - e esta se dirige, em
principio, contra trabalhadores e empresarios, produtores e consumidores, sem
diIerena - na Iorma totalmente impessoal da inevitabilidade de adaptar-se as
"leis" puramente econmicas da luta de mercado, sob pena da perda (pelo menos
relativa) do poder econmico ou, eventualmente, da possibilidade mesma de
existncia econmica. Com base na organizao capitalista, transIorma tambem
as relaes de subordinao pessoais e autoritarias, de Iato existentes na "empre-
sa" capitalista, em objetos da "interao no mercado de trabalho". O desapareci-
mento de todos os conteudos sentimentais, normalmente inerentes as relaes
autoritarias, no impede que o carater autoritario da coao continue existindo e
eventualmente se intensiIique. Quanto mais complexas se tornam as Iormaes
cuja existncia se Iundamenta de maneira especiIica em "disciplina", isto e, as
empresas industriais capitalistas, tanto maior pode ser, dentro delas, em certas
circunstncias, a Ialta de considerao no exercicio da coao e tanto menor Iica
o circulo daqueles em cujas mos se concentra o poder, garantido por intermedio
da ordem juridica, de exercer coao deste tipo contra outros. Por isso, uma
ordem juridica, por maior que seja o volume de "direitos de liberdade" e de
"autorizaes" por ela garantidos e oIerecidos, e por menor que seja nela o nu-
mero de normas imperativas e proibitivas, pode servir, em seu eIeito pratico, para
intensiIicar consideravelmente, em sentido quantitativo e qualitativo, no apenas
a coao em geral, como tambem o carater autoritario dos poderes coativos.
3. O carter formal do direito objetivo
o problema da criao de normas juridicas. - O "direito consuetudinario". - Os compo-
nentes eIetivos do desenvolvimento do direito. - Ao de interessados e coao juridica.
- Carater irracional da arbitragem primitiva. - Criao e aplicao carismaticas do direi-
to. - Os "bonoratiores juridicos" como portadores da criao do direito. - A aplicao
do direito por assembleias Iorenses.
Como surgem novas regras juridicas? Hoje em dia, geralmente mediante a
lei, isto e, mediante regulamento humano dentro das Iormas consideradas legiti-
mas para este Iim, em virtude da constituio convencional ou imposta de uma
associao. obvio que isto no e algo primitivo. No entanto, ate em condies
econmica e socialmente muito diIerenciadas, no constitui o caso normal.
A common law inglesa e considerada algo diretamente oposto ao direito criado
em Iorma de estatuto, a statute law. Entre nos, costuma-se chamar o direito no-
estatuido de "direito consuetudinario". Mas este e um conceito relativamente muito
moderno, que no direito romano surge somente tarde e entre nos e produto da
jurisprudncia do direito comum. Constituem inteiramente produtos do pensa-
mento teorico as condies previas das quais, para a cincia do direito comum,
depende a vigncia do direito consuetudinario: 1) haver exercicio comum eIeti-
vo: 2) haver convico comum da legitimidade; e 3) ser racionalizavel. Tambem
todas as suas deIinies atualmente correntes representam construes juridicas.
Mas, para estas, o conceito na Iorma sublimada que, por exemplo, lhe deram
Zitelmann e tambem Gierke no e dispensavel, a no ser que se limite todo