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MCM N 70053720561 2013/CVEL RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. TABAGISMO. ENFISEMA PULMONAR. OPO PELO CONSUMO. INEXISTNCIA DE DANO INDENIZVEL. Considerando a licitude da atividade de produo e comercializao de cigarros, a responsabilizao somente pode reconhecida se desatendidas s regras impostas. No caso dos autos, no restou comprovada a existncia de defeito no produto ou deficincia ou inadequao nas informaes prestadas pelo fornecedor ao consumidor. Os efeitos colaterais do consumo de cigarro podem ser considerados de conhecimento notrio h longa data, tendo o autor optado pelo consumo, situao que no foi alterada aps a ampla divulgao iniciada em 1988. Dever de indenizar afastado. Sentena de improcedncia mantida. Apelao no provida.

APELAO CVEL N 70053720561 MARIA RODOLFINA DE ANDRADE SECCO SOUZA CRUZ CIGARROS S.A. CIA DE

DCIMA CMARA CVEL COMARCA DE GETLIO VARGAS APELANTE APELADO

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em no prover o apelo. Custas na forma da lei.

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Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. PAULO ROBERTO LESSA FRANZ. Porto Alegre, 25 de abril de 2013.

DES. MARCELO CEZAR MLLER, Relator.

RELATRIO
DES. MARCELO CEZAR MLLER (RELATOR) MARIA RODOLFINA DE ANDRADE SECCO apelou da sentena de improcedncia da ao indenizatria ajuizada contra SOUZA CRUZ S.A. - CIA DE CIGARROS, condenando-a ao pagamento das custas processuais e verba honorria de R$ 2.000,00, restando suspensa a exigibilidade por litigar sob o plio da AJG. Em suas razes, sustentou que contrariamente ao

entendimento da julgadora a quo, o fumante no tem controle de sua vontade, no agindo conscientemente e ao seu livre arbtrio, ou seja, no fumava por vontade prpria. Alegou que em decorrncia do tabagismo, desenvolveu enfisema pulmonar. Disse que a propaganda teve papel fundamental no incio do vcio, fato que vincula diretamente a responsabilidade da apelada pelas conseqncias do uso de seus produtos, do que decorre o dever de indenizar os danos morais e materiais Pediu provimento ao apelo. Foram apresentadas contrarrazes. o relatrio.

VOTOS
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DES. MARCELO CEZAR MLLER (RELATOR) A questo em discusso relativa responsabilidade da indstria fabricante de cigarros pelos danos e, no caso, pela doena que acomete a autora, alegadamente decorrentes do tabagismo. Noticiam os autos que a demandante iniciou no tabagismo aos 12 anos de idade, consumindo em torno de 40 cigarros dirios.. A parte autora sustenta que poca em iniciou o tabagismo, a indstria de cigarro operava verdadeiro lobby junto s indstrias cinematogrficas, promovendo as mais diversas marcas do produto, argumentando, ainda, que no existia nos meios de comunicao de massa conscientizao da populao acerca dos perigos e malefcios causados pelo cigarro. Em relao ao nexo causal, sustenta que o enfisema pulmonar teve origem no consumo do cigarro, estando associada diretamente ao tabagismo. A tese da parte autora est amparada em dois enfoques, ou seja, ausncia de informao pela r durante dcadas, a qual omitira os males possivelmente decorrentes do fumo e incentivara o consumo de cigarro mediante propagandas enganosas; e existncia de nexo de causalidade entre a doena desenvolvida e vcios do produto, os quais seriam conhecidos pela r desde muitas dcadas atrs. Em relao ao livre arbtrio do fumante, transcrevo as concluses lanadas no RE 703.575-RS, de relatoria do Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, julgado em 25/05/2010: Entendo que o caso ora exame apresenta algumas particularidades que permitem a aplicao do princpio filosfico do livre-arbtrio como excludente de responsabilidade, contrariamente ao posicionamento adotado pela Corte de origem. 3

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O que significa livre-arbtrio? O dicionrio Aurlio assim o define: "1. Filos. Possibilidade de exercer um poder sem outro motivo que no a existncia mesma desse poder; liberdade de indiferena. Refere-se o livre-arbtrio principalmente s aes e vontade humana, e pretende significar que o homem dotado do poder de, em determinadas circunstncias, agir sem motivos ou finalidades diferentes da prpria ao. " O livre-arbtrio determina a possibilidade de escolher entre o bem e o mal, o certo e o errado; e no deve ser confundido com a liberdade, que nada mais do que o bom uso do livre-arbtrio. Trata-se, pois, de uma capacidade humana que permite apreciar os valores e as conseqncias das diversas possibilidades resultantes de sua vontade, dos seus atos ou aes, razo pela qual o homem responde por tais conseqncias individual e pessoalmente. O eg. Tribunal de Justia de origem afastou a aplicao do princpio do livre-arbtrio como excludente de responsabilidade ao caso concreto, consignando que: "... Assim, pelo que se acabou de analisar, o problema, na verdade, no a licitude, ou no, da atividade de fabricao e comercializao de cigarros, e nem a opo livre de consumo pelos adquirentes, mais recentemente com as advertncias, inclusive dos malefcios, promovidas e determinadas pelo Governo. Opo que, na verdade, sequer livre, no caso do cigarro, nem mesmo com relao aos primeiros cigarros e tragadas, pois sempre h, e sempre houve, a j referida propaganda apelativa, especialmente em relao aos jovens, alm da irretorquvel desgraa da realidade do vcio decorrente da dependncia qumica e psquica. ... As situaes similares poderiam ser multiplicadas, e, certamente, em nenhuma delas, em caso de males ou prejuzos causados aos usurios, o fato de ser lcita a atividade, de ser livre o consumo ou a aquisio, evitar a responsabilidade de fabricantes e comerciantes pelos males e prejuzos decorrentes de tais produtos. .... Portanto, a licitude e a voluntariedade do consumo ou do uso, no nosso modesto ponto de vista e na nossa modesta convico, so irrelevantes. A questo outra: o risco criado 4

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por uma conduta anterior e a decorrente a omisso para no impedir os resultados de prejuzos ao pblico consumidor. ... Assim, penso que, mesmo que a atividade seja lcita e, mesmo que o consumo seja voluntrio com ou sem a conivncia do Estado, no importa o fato inegvel que ningum tem direito de, impunemente, causar doena ou matar seu semelhante e ainda ter altos lucros sem que por isso tenha qualquer responsabilidade. Nem se alegue que h culpa exclusiva ou concorrente da vtima. Evidentemente, diante da propaganda a que me referi e da dependncia qumica e psquica, no h lugar para a alegao de culpa da vtima. .... No h como se fugir do entendimento da quebra dos deveres secundrios (Nebenplichten) da relao obrigacional entabulada entre o consumidor e o fabricante do produto, pois tal situao ensejou um relevo jurdico independente ao viciar a manifestao de vontade do consumidor, a quem foram sonegadas informaes fundamentais para o seu livre e consciente exerccio de manifestao de vontade." (fls. 1.412/1.429-vol 6). (grifos no original) Destarte, sabe-se que a Portaria n. 490 do Ministrio da Sade, de 25 de agosto de 1988, que imps para as indstrias fumageiras a obrigao de colocar nos maos de cigarros a clusula de advertncia: O Ministrio da sade adverte: Fumar prejudicial sade". Tal fato, por si s, afasta suas alegaes de desconhecimento dos malefcios causados pelo hbito de fumar, mesmo assim, com as advertncias, explicitamente estampadas nos maos, Luiz Vilmar optou, espontaneamente, adquirir e manter o hbito de fumar valendo-se de seu livre-arbtrio. O estudo elaborado pelo i. Professor argentino JORGE MOSSET ITURRASPE sobre o tema excludente do nexo de causalidade, em razo do livre-arbtrio, corrobora com a tese ora apresentada "Ni la embriaguez ni el fumar privan del discernimiento. La voluntariedad del acto persiste en ambos supuestos, caracterizados como "estados transitorios", cuyo origen ha sido "provocado por su autor". (...) Si el tema se maneja com estadsticas, como ya hemos sealado, debemos atender a aquellas que hablan de la inmensa cantidad de personas que han 5

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abandonado el consumo de los cigarrillos, "voluntariamente", com base en una decisin personal firme, sin auxilio o asistencia mdica. Y tambin a la numerossima plyade de fumadores controlados o razonables que "no abusan" y slo encienden tres o cuatro cigarrillos diarios, sin sufrir consecuencias nocivas para su salud El dano originado en el consumo de cigarrillos: su prueba. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 10, n.39,p. 19-31, jul./set. 2009.) Para a Professora TERESA ANCONA LOPEZ, titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP, a liberdade de fumar um direito humano tanto quanto a liberdade de no fumar, e dever do Estado tutelar e tornar harmnicas essas duas liberdades quando estiverem em rota de coliso. Para a autora, no entanto, deve-se evitar a todo custo o higienismo estatal, isto , permitir que o Estado se intrometa na vida privada das pessoas, ocupando o lugar da famlia, formando uma sociedade de eternas crianas. (Cfr. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos: e experincia brasileira do tabaco, p. 15/17, Ed Quartier Latin do Brasil, So Paulo, vero de 2.008.) Na mesma obra, a i. professora conclui que: a) a produo e comercializao de cigarros no s lcita, mas amplamente regulamentada, acordo com o que dispe a Constituio (art. 220, 4), o Cdigo de Defesa do Consumidor e os regulamentos da Anvisa; b) a propaganda do cigarro no enganosa ou abusiva; c) O cigarro no um produto defeituoso, mas um produto de periculosidade inerente ; d) os riscos associados ao consumo de cigarros so de conhecimento dos consumidores h vrias dcadas; e) no h como estabelecer o nexo causal entre o ato de fumar e doenas multifatoriais (diversos fatores de risco so concorrentes), mormente pelo fato de que a associao dessas doenas ao tabaco meramente estatstica, no levando em considerao o indivduo isolado; f) ao consumidor deve ser imputada culpa exclusiva, porque fumar uma opo que envolve riscos conhecidos e nada impede que o fumante decida parar de fumar a qualquer tempo, j que a nicotina incapaz de intoxicar o consumidor a ponto de afetar a sua autodeterminao. Penso que atos como fumar, beber, consumir produtos altamente calricos, com altas doses de acar, sdio ou gorduras, ou, ainda, praticar esportes radicais escolha individual, se d no exerccio da liberdade protegida 6

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constitucionalmente. O homem mdio no ignora os riscos que cada um desses exemplos possui, mas opta por faz-los por sua livre e espontnea vontade, devendo arcar com os riscos inerentes s suas opes. Nesse caso concreto, afastar a excludente de responsabilidade, em razo do exerccio do livre-arbtrio, equivale, data maxima venia, a responsabilizar um restaurante especializado na comercializao de "fast food", na hiptese de um cliente que seja portador de obesidade mrbida e/ou diabete, simplesmente porque aquela pessoa tem o hbito de fazer suas refeies naquele estabelecimento, mesmo sabendo dos riscos atrelados ao tipo de comida ali servida. Assim sendo, entendo que deve ser afastado o nexo de causalidade entre os possveis danos do cigarro e a falta de conhecimento da vtima quanto aos males do fumo, porque no h defeito de informao sobre os riscos sade, a publicidade no enganosa ou abusiva, o cigarro um produto perigoso e no defeituoso e, por fim, especialmente porque o Recorrido, no uso de seu livre-arbtrio submeteu-se conscientemente , a um risco que poderia ter evitado, se ele tivesse optado por no comear a fumar ou mesmo deixar de fumar. Ademais, importante consignar que o Brasil adota uma poltica de apoio s pessoas que desejam parar de fumar, nos moldes previstos na Portaria do Ministrio da Sade n. 1.035, de 31 de maio de 2004, que amplia o acesso abordagem e tratamento do tabagismo para a rede de ateno bsica e de mdia complexidade do Sistema nico de Sade (SUS) conjugada com a Portaria da Secretaria de Ateno Sade/MS n. 442, de 13 de agosto de 2004, que aprova o Plano para Implantao da Abordagem e Tratamento do Tabagismo no SUS e do Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas Dependncia Nicotina. Feitas essas consideraes, passo anlise do nexo de causalidade, cuja presena fator indispensvel para aferir a existncia de responsabilidade. Na lio de Srgio Cavalieri Filho, in Programa de

responsabilidade Civil, 9 edio, Editora Atlas, p.47.


o nexo causal um elemento referencial entre a conduta e o resultado. um conceito jurdico-

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MCM N 70053720561 2013/CVEL normativo atravs do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano.

Na mesma linha, esclarece o doutrinador:


Pode-se ainda afirmar que o nexo de causalidade elemento indispensvel em qualquer espcie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa, como teremos a oportunidade de ver quando estudarmos a responsabilidade objetiva, mas no pode haver responsabilidade sem nexo causal.

Nas molstias nominadas multifatoriais, onde vrios fatores podem desencade-las, deve haver a especificao clara do nexo causal, para que fique comprovado quem foi o causador. Desta forma, peo vnia para transcrever excerto do voto proferido pelo Min. LUIS FELIPE SALOMO, em 27/04/2010, quando do julgamento do REsp. 1.113.804/RS. "... E nesse passo, no vislumbro tambm, no caso concreto, a configurao de nexo causal entre o falecimento do familiar dos autores e o fumo, uma vez que somente rende ensejo responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parmetros jurdicos adotados pelo ordenamento, o que, no caso, no ocorreu. Isso porque, em relao ao nexo causal, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a teoria do dano direto e imediato, tambm conhecida como teoria do nexo causal direto e imediato ou teoria da interrupo do nexo causal (CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 96). Segundo a tese acolhida em nosso ordenamento jurdico, reconhecendo-se a possibilidade de vrios fatores contriburem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relao de necessariedade, vale dizer, dentre os vrios antecedentes causais, apenas aquele elevado categoria de causa necessria do dano dar ensejo ao dever de indenizar. Nas palavras de Agostinho Alvim, " indenizvel todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessria, por no existir outra que explique o 8

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mesmo dano" (Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1955, pp. 380/381). Tambm no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal adotou-se essa teoria, no paradigmtico RE n. 130.7641, de relatoria do e. Ministro Moreira Alves, quando aquela Corte foi provocada a manifestar-se acerca de eventual responsabilidade do Estado por assalto realizado por quadrilha da qual participava um fugitivo de penitenciria local. Naquela ocasio, o relator asseverou que: "(...) em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplicase ele tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra AGOSTINHO ALVIM (Da Inexecuo das Obrigaes, 5 ed., n 226, pg. 370, Edio Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direito e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva. Tambm no mbito desta Corte Superior restou firmado o entendimento de que se adota a teoria do dano direito, ou da interrupo do nexo causal: PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A NEGLIGNCIA DO ESTADO E O ATO ILCITO PRATICADO POR FORAGIDO DE INSTITUIO PRISIONAL. AUSNCIA. 1. A imputao de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supe a presena de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo referencial, numa relao de pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito). 2."Ora, em nosso sistema, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil [art. 403 do CC/2002], a teoria adotada quanto ao nexo causal a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo 9

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causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (Da Inexecuo das Obrigaes, 5 ed., n 226, p. 370, Editora Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa" (STF, RE 130.764, 1 Turma, DJ de 07.08.92, Min. Moreira Alves). 3. No caso, no h como afirmar que a deficincia do servio do Estado tenha sido a causa direta e imediata do ato ilcito praticado pelo foragido. A violncia contra a recorrida, que produziu os danos reclamados, ocorreu mais de dez meses aps o foragido ter se evadido do presdio. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes do STF (RE 130.764, 1 T., Min. Moreira Alves, DJ de 07.08.92; RE 369.8206, 2 T., Min. Carlos Velloso, DJ de 27.02.2004; RE 341.776-2, 2 T., Min. Gilmar Mendes, DJ de 17.04.2007) e do STJ (REsp 858.511/DF, 1 T., relator para acrdo Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19.08.2008) . 4. Recurso especial a que se d provimento. (REsp 719.738/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 22/09/2008) 7.1. Na hiptese de doenas neoplsicas ou carcinomas, como ocorreu no caso concreto, no h como se vislumbrar o nexo causal, baseado em uma relao de necessariedade, entre o tabagismo e a molstia desenvolvida pelo de cujus. Isso porque a arte mdica est limitada a afirmar a existncia de fator de risco entre o fumo e o cncer, tal como outros fatores, como a alimentao, o lcool e o modo de vida da pessoa, se sedentria ou estressante. Por exemplo, no se pode concluir, seno mediante a anlise casustica, que um motorista alcoolizado foi, s por isso, o causador de um determinado acidente de trnsito, mesmo as estatsticas revelando que o lcool est relacionado com grande parcela das mortes no trnsito. Mutatis mutandis: REsp 780.757/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2009; REsp 341.372/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2003. Os dados estatsticos revelam que o cncer de pulmo a mais grave e fulminante doena associada ao tabagismo, sendo 10

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que a maioria dos casos registrados no Brasil (quase 90%) a molstia se desenvolveu em fumantes (DELFINO, Lcio. Responsabilidade civil e tabagismo. Curitiba: Juru, 2007, p. 50). Todavia, no h comprovadamente ainda na arte mdica uma causalidade necessria, direta e exclusiva entre o tabaco e o desenvolvimento do cncer - tal como exigida pelo art. 403 do Cdigo Civil de 2002 -, o que tambm afasta o dever de indenizar. Isso porque se mostra relevante para o mundo jurdico, no tocante determinao do nexo causal, o fato de que diversos fumantes notrios nunca desenvolveram qualquer tipo de cncer, ao passo que pessoas de vida saudvel - mesmo crianas -, que nunca fumaram, tambm so acometidas por esse terrvel mal. Definitivamente, isso no sugere a inexistncia de relao entre o tabaco e o cncer, ou at outras enfermidades, como infarto ou doenas pulmonares crnicas. Na verdade, somente sugere que outras causas que no o cigarro so tambm, em alguns casos, determinantes para o desenvolvimento do cncer, podendo mesmo consubstanciar-se como causas exclusivas. Diante desse cenrio de incertezas - ou certezas apenas estatsticas -, somente se fosse possvel, no caso concreto, determinar quo relevante foi o cigarro para o infortnio que ceifou a vida do ente querido dos autores, ou seja, qual a proporo causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatrio, o que, no caso, somente com o aprimoramento mdico e mediante um exame post mortem seria possvel determinar-se. Em realidade, tal como dito alhures, as estatsticas muito embora de reconhecida robustez - no podem dar lastro responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. 8. Diante do exposto, conheo parcialmente do recurso especial pela divergncia e, na extenso, dou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido indenizatrio deduzido na inicial." (grifos no original). Em complementao, trago precedentes desta Cmara quando do julgamento de casos anlogos ao dos autos:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRODUO E COMERCIALIZAO DE CIGARRO. ATIVIDADE

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MCM N 70053720561 2013/CVEL LCITA. DOENA PULMONAR OBSTRUTIVA CRNICA. OPO PELO CONSUMO. DANO NO CONFIGURADO. IMPROCEDNCIA MANTIDA. Sendo manifestamente lcita a atividade desempenhada pela r, consistente na produo e comercializao de cigarros, eventual responsabilizao somente pode decorrer da constatao de desatendimento s regras que lhe so impostas. Hiptese em que no restou demonstrada a existncia de defeito no produto ou deficincia ou inadequao nas informaes prestadas pelo fornecedor ao consumidor. Malefcios do fumo que podem ser considerados de conhecimento notrio h larga data, tendo o autor optado pelo consumo do tabaco, situao no alterada aps a ampla divulgao iniciada em 1988. Dever de indenizar que no se reconhece. Precedentes jurisprudenciais. Sentena de improcedncia mantida por seus prprios e jurdicos fundamentos. APELAO IMPROVIDA. (Apelao Cvel N 70041249897, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 18/02/2011) RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. MORTE DO FUMANTE. CNCER. INDUSTRIALIZAO E COMERCIALIZAO DE CIGARROS. LICITUDE DA ATIVIDADE. CONTROLE ESTATAL DA PRODUO E DA COMERCIALIZAO. DROGA LCITA. AUSNCIA DE ILICITUDE E DE NEXO CAUSAL A AMPARAR O PEDIDO. RESPONSABILIDADE NO CARACTERIZADA. APELAO DESPROVIDA. No se caracteriza como uma prtica ilegal a produo e comercializao de cigarros, descabendo responsabilizao da indstria por doenas eventualmente potencializadas pelo hbito de fumar (tabagismo). Na hiptese em exame a alegada responsabilidade da fabricante deve ser aferida sob a tica da Teoria da Responsabilidade Subjetiva. O hbito de consumir cigarros e assemelhados tem incio, continuidade e final mediante o exerccio do livre arbtrio de cada um. Possvel vcio contrado pelo usurio do fumo no permanente e irreversvel, j que a cessao da atividade de fumar um depende nica e exclusivamente do consumidor (centenas de milhes de pessoas no mundo so ex-fumantes). Doutrina. Estudo do Prof. TERCIO SAMPAIO

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MCM N 70053720561 2013/CVEL FERRAZ JR. , "Direito Constitucional - Liberdade de Fumar - Privacidade - Estado - Direitos Humanos ": "a liberdade constitucionalmente assegurada implica a existncia de uma permisso forte, que no resulta da mera ausncia de proibio, mas que confere, ostensivamente, para cada indivduo, a possibilidade de escolher seu prprio curso de ao, ainda que venha a sofrer conseqncias prejudiciais de seus atos... Liberdade, nesses termos, ope-se tutela estatal. Ningum, a no ser o prprio homem, senhor de sua conscincia, do seu pensar, do seu agir, estando a o cerne da responsabilidade. Cabe ao Estado propiciar as condies desse exerccio, mas jamais substituir o ser humano na definio das escolhas e da correspondente ao. Magistrio de TERESA ANCONA LOPEZ, que analisa o consumo de tabaco sob a tica da qualidade e defeitos do produto. "o cigarro no produto defeituoso, pois da sua caracterstica ser um produto txico, com periculosidade potencial contra a sade. A nocividade do fumo de conhecimento pblico desde que o tabaco foi levado da Amrica para a Europa no sculo XVI. Alm de viciar, ningum em s conscincia vai achar que aspirar fumaa faz bem sade. Mas apesar de ser fato notrio todos os maos de cigarros no Brasil, desde 1988, contm a advertncia das doenas que podem ser causadas pelo fumo, alm das terrveis ilustraes fotogrficas. A expectativa do consumidor est perfeitamente de acordo com o tipo de produto. Calvo da Silva deixa claro que o juiz deve levar em considerao 'a periculosidade do produto e todas as circunstncias do caso concreto'. A noo de defeito fundamental para que se possa responsabilizar o fabricante, condio 'sine qua non' , dessa responsabilidade. O simples fato de que o produto esteja na origem do dano no suficiente para levar-se o produtor responsabilidade, preciso que esse produto seja defeituoso. Em suma, no h formao de nexo causal s porque o fumante est doente. O cigarro perigoso 'per se', tem periculosidade inerente ou da sua prpria natureza, como fala a doutrina. E, repetindo, os produtos desse tipo no so defeituosos, so somente perigosos. Parecer do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal EROS GRAU. "A partir do momento em que o consumidor domina as informaes quantitativa e qualitativamente necessrias para orientar a opo

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MCM N 70053720561 2013/CVEL consciente de comprar (ou de no comprar), o sistema assume que o adquirente tem responsabilidade pela escolha. Na smula de Irti: 'O regime jurdico das informaes fundamenta tanto a responsabilidade da empresa quanto a auto-responsabilidade do consumidor, sujeito consciente de uma escolha feita ao seu inteiro risco. Ao risco da empresa (...) corresponde o risco da escolha feita pelo consumidor que, em virtude do conhecimento adquirido, no pode transferir a outros as incgnitas de sua prpria deciso. (...) Aqui no se trata de uma questo de tutelar a 'deficincia' da parte, mas de assegurar uma tal quantidade de informaes que o consumidor, feito ciente das caractersticas de cada bem, faa a escolha e assuma o correlativo risco '. Bem posta, assim, a funo do dever de informar positivado no CDC, resta claro que no integra o seu escopo ou contedo a informao sobre algo de que seguramente o consumidor (atual ou potencial) j tem conhecimento. A menos que houvesse regra especfica obrigando-o a tanto, o fabricante de automveis no poderia ser sancionado por deixar de advertir o consumidor quanto ao fato de que dirigir em alta velocidade ou desviar a ateno do volante pode causar acidentes graves. O comerciante de armas de fogo no tem o dever de esclarecer aos adquirentes que elas podem causar a morte, assim como quem produz isqueiros no obrigado a declarar que o fogo queima. H muito se sabe que o fumo pode prejudicar gravemente a sade. Quem fuma seguramente detentor de informaes suficientes e adequadas, que o tornam consciente dos riscos derivados do seu comportamento. Cabe qual ua luva, neste passo, nosso Teixeira de Freitas: 'Ignorncia no se pode alegar do que para todos pblico'. Seria, pois, adverso ratio do CDC acusar a indstria de produtos derivados do tabaco de descumprir o dever de prestar ao pblico consumidor informaes relevantes, porque este j as detm. " A utilizao de cigarros no impede que o individuo leve uma vida normal, sem comprometimento em seu trabalho e relacionamentos sociais. Diferentemente do lcool e de drogas como maconha, cocana, herona, mescalina, ansiolticos, antidepressivos ou hipnticos, o tabaco no altera hbitos anteriores do consumidor ou o torna enfraquecido em sua vontade. O que ocorre - e em tal sentido que foi editada a portaria 695 do Ministrio

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MCM N 70053720561 2013/CVEL da Sade - que a nicotina pode causar dependncia, mas no intoxica, no cria limites de intolerncia, nem sndrome de abstinncia, afastando-se por tal motivo, dos conceitos mdicos de vcio. Mais ainda, o tabagismo no afeta a capacidade de julgamento e no induz comportamentos auto-destrutivos, ou seja, no uma droga psicoativa. Caso concreto perfeitamente adequado anlise da melhor doutrina e jurisprudncia. Precedentes dessa Corte. Sentena confirmada. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N 70027823426, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tlio de Oliveira Martins, Julgado em 24/09/2009) RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. MORTE DO FUMANTE. CNCER. INDUSTRIALIZAO E COMERCIALIZAO DE CIGARROS. LICITUDE DA ATIVIDADE. CONTROLE ESTATAL DA PRODUO E DA COMERCIALIZAO. DROGA LCITA. No constituindo uma prtica ilegal a produo e comercializao de cigarros, e sendo atividade permanentemente controlada pelo Estado, no s na industrializao como na comercializao do fumo, inobstante os sabidos malefcios sade que o fumo traduz, que j eram de conhecimento do pblico consumidor desde os primrdios da atividade, no se colore de ilegal a prtica, descabendo responsabilizarse a indstria por doenas eventualmente desenvolvidas pelo hbito de fumar (tabagismo). Hiptese em comento em que eventual responsabilidade da fabricante se afere sob a tica da Teoria da Responsabilidade Subjetiva. LIVRE ARBTRIO E POSSIBILIDADE DE PARAR COM O USO DO CIGARRO. A atividade de fumar daquelas que tem incio e continuidade mediante livre arbtrio do cidado, no se podendo reconhecer que a atividade de fumar tenha incio e se d to somente por fora de propaganda veiculada pela indstria fabricante de cigarros. Tambm certo afirmar que eventual vcio contrado pelo usurio do fumo no permanente e irreversvel, j que a cessao da atividade de fumar um fato notrio e que depende nica e exclusivamente do consumidor. [...] APELO IMPROVIDO, PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO. (Apelao Cvel N 70011866910, Dcima Cmara Cvel,

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MCM N 70053720561 2013/CVEL Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 29/09/2005).

Desta forma, a questo relativa ao dever de indenizar foi bem analisada pela julgadora a quo, Dra. Lsia Dornelles Dal osto, na sentena prolatada s fls. 1.208-1.212. Assim, peo vnia para transcrever os fundamentos por ela utilizados, adotando-os como razes de decidir, verbis:
Apesar das alegaes formuladas pela parte r de que estaria fulminada a pretenso da parte autora em razo da prescrio (do que discordo, porque os documentos nos quais se embasam os pedidos indicam a existncia de problemas respiratrios, e no o diagnstico de embolia), tenho por bem julgar extinta a ao, com resoluo de mrito, pois j me convenci da improcedncia dos pedidos, no sendo necessria maior dilao probatria. A prova at ento produzida j satisfatria para esta finalidade. Ademais, o autor no pugnou a produo de outras provas, requerendo em sua ltima manifestao (fl. 1.173) o prosseguimento, devendo [...] dar ao caso a deciso mais justa de direito, com a procedncia total da demanda, sendo lcito o julgamento do feito no estado em que se encontra, no se cogitando em prejuzo ao autor. A questo nodal est em aferir se a indstria fabricante de cigarros r responsvel pelos danos alegadamente causados parte autora. Sem adentrar muito no mrito da efetiva ocorrncia dos danos, no se olvidando, todavia - at porque lcito dizer -, que a doena que acomete a autora tpica daquelas pessoas que fumaram ao longo de boa parte da vida, havendo indcios fortes de que o hbito do tabagismo tenha infludo para o avano da molstia e advento de quadro deficitrio de sade, outros fatos preponderam e revelam a inexistncia de violao de dever jurdico, no havendo nexo de causalidade entre a conduta da r e os ditos danos. De incio, oportuno desenvolver breve raciocnio acerca da natureza do cigarro, porquanto de elevada importncia quanto definio do alcance e da modalidade de eventual responsabilidade das indstrias produtoras, mesmo porque doutrinas de renome oscilam em afirmar ora ser o cigarro produto defeituoso, agitando a incidncia do art. 12, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, ora um produto potencialmente nocivo ou perigoso sade, de modo a fazer incidir o disposto no art. 9 do mesmo Diploma. H tambm aqueles que prelecionam ser o cigarro produto com "alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana", cuja comercializao proibida pelo art. 10 do CDC.

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MCM N 70053720561 2013/CVEL H que se ter em mente, sempre, que o cigarro um produto de mercado, de consumo lcito, sendo que o hbito de fumar teve incio pela autora (e por anos foi mantido) por seu livre agir. Ento, no se pode dizer que o cigarro um produto com "alto grau de nocividade ou periculosidade", nos moldes do que preceitua o art. 10 do CDC, o que teria como consequncia a proibio de sua comercializao. A prpria Constituio Federal de 1988, no art. 220, 4 , de forma explcita chancela a comercializao do cigarro no territrio nacional, impondo restrio apenas publicidade do produto, ciente o legislador constituinte dos riscos do seu consumo. Ademais, tal soluo, em ltima anlise, ressuscita o art. 11 do CDC (vetado), que previa providncia anloga: "o produto ou servio que, mesmo adequadamente utilizado ou frudo, apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade ser retirado imediatamente do mercado pelo fornecedor [...]". Nesse sentido, as razes do veto so claras e consentneas com princpios maiores adotados pela Repblica:
1

"O dispositivo contrrio ao interesse pblico, pois, ao determinar a retirada do mercado de produtos e servios que apresentem "alto grau de nocividade ou periculosidade", mesmo quando "adequadamente utilizados", impossibilita a produo e o comrcio de bens indispensveis vida moderna (e.g. materiais radioativos, produtos qumicos e outros). Cabe, quanto a tais produtos e servios, a adoo de cuidados especiais, a serem disciplinados em legislao especfica".

Por outro lado, no se mostra razovel compreender o cigarro como um produto defeituoso, nos termos do que imaginara o Diploma Consumerista, no 1 do art. 12, que est assim redigido:
1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao.

Deveras, o defeito a que alude o dispositivo consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustrao no consumidor ao no experimentar a segurana que ordinariamente se espera do produto ou servio. Assim, o defeito previsto no artigo no pode dizer respeito a uma capacidade prpria do produto de gerar danos, presente em todas as unidades, mas a algo que escapa do razovel, discrepante do padro de outros produtos congneres ou de outros exemplares do mesmo produto. Nesse sentido, por sinal, j decidiu o egrgio Superior Tribunal de Justia:

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(...) Observada a classificao utilizada pelo CDC, um produto ou servio apresentar vcio de adequao sempre que no corresponder legtima expectativa do consumidor quanto sua utilizao ou fruio, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do servio comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou servio apresentar defeito de segurana quando, alm de no corresponder expectativa do consumidor, sua utilizao ou fruio for capaz de adicionar riscos sua incolumidade ou de terceiros. (...) (REsp 967.623/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 29/06/2009)

Em relao aos defeitos de concepo (ou criao) e de produo, a doutrina consumerista se posiciona no mesmo sentido:
Na prtica, os defeitos de concepo costumam, de forma mais freqente, determinar o recolhimento preventivo do produto (recall), expediente muito utilizado na moderna sociedade de consumo pela indstria automobilstica e farmacutica, para substituio dos produtos defeituosos. Os defeitos de produo, por sua vez, so aqueles que se manifestam em alguns exemplares do produto, como decorrncia de falha instalada no processo produtivo, mecnico ou manual, e cuja incidncia, portanto, encontra-se numa relao imediata com o controle de qualidade desenvolvido pela empresa. (DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pelegrinie Grinover ... [et al]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, pp. 192/193)

Equivale dizer, pois, que inerente ao tabaco a circunstncia de ser ele fator de risco de diversas enfermidades , tal como o lcool o em relao a tantas outras molstias, inclusive patologias de impacto social, como o alcoolismo, alm de ser fator intimamente relacionado a acidentes de trnsito. No h, pois, cigarro que no seja um fator de risco sade, tal como no h bebida alcolica que no embriaga e possa causar danos ao usurio e a terceiros, assim como no h medicamento frmaco ou agrotxico que no tenha a aptido de causar intoxicao. O cigarro se trata de produto de periculosidade inerente, seguindo-se que o fornecedor somente se responsabilizar por eventuais danos causados pelo uso do produto em caso de informao inadequada alusiva aos seus riscos, se tambm, por outro lado, o dano figurar como consectrio da implementao do risco (nexo). Despiciendo colacionar a legislao, constitucional e consumerista, que prev o direito do consumidor informao. Ocorre que os fatos supostamente ilcitos imputados indstria tabagista teriam ocorrido em dcadas pretritas - a partir da dcada de 1970 -, alcanando notadamente perodos anteriores ao Cdigo de Defesa do Consumidor e a legislaes restritivas do tabagismo, no sendo possvel, simplesmente, aplicar ao caso os princpios e valores hoje consagrados pelo ordenamento jurdico. No obstante a farta legislao hoje existente, certo que, ao menos em sede legislativa, nas dcadas de cinquenta, sessenta e

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MCM N 70053720561 2013/CVEL setenta, foroso reconhecer, no havia norma legal no Brasil que impusesse s indstrias do fumo qualquer restrio em relao a propagandas, ou a prestao de esclarecimentos aos usurios acerca dos males que poderiam advir do hbito tabagista. Isso porque a legislao regulando a matria teve incio com a Constituio Federal de 1988, como antes referido e colacionado. Com efeito, no de se impor, exclusivamente, indstria de cigarros a responsabilizao pelo tabagismo dos consumidores. Isso porque a origem do consumo do tabaco extremamente antiga, como bem refere o Ministro Luis Felipe Salomo no julgamento do Recurso Especial n 1.1113.804 RS:
Definitivamente, o hbito no foi criado pela indstria fumgena e no surgiu nas dcadas de quarenta a sessenta, com superprodues Hollywoodianas , como pretende demonstrar parte da doutrina - muito embora as feies do hbito tenham mudado nessa poca. Tambm no criao da indstria do caf o hbito de saborear tal produto, assim como no o "ch das cinco" ingls criao da indstria do ch. Na verdade, cotidianamente a humanidade leva a efeito seu projeto de vida privada, o qual, at dcadas muito prximas, foi encabeado sim pelo cigarro, pelo lcool, assim como pelo sal, pela gordura animal e pela vida sedentria, todos relacionados a malefcios notoriamente reconhecidos. Quem desconhece que os computadores, alm de todo o progresso para a humanidade, atuam tambm como incremento no desenvolvimento de sndromes oculares, as indstrias que aquecem o planeta, passando pelos veculos automotores que lanam toneladas de dixido de carbono na atmosfera, tudo representa uma opo humana e moderna. Nesse passo, diante dos antecedentes histricos aqui citados, e tambm levando-se em conta o projeto de vida em sociedade criado pelo prprio homem, no se pode emprestar s propagandas de cigarro, praticadas h dcadas, um valor absolutamente decisivo na escolha da pessoa em se enveredar pelo tabagismo. negar que o homem protagonista de sua prpria vida, relegando-o a posio de somenos importncia, de simples massa de manobra em prol de desideratos de indstrias sedentas por lucros. Em realidade, afirmar que o homem no age segundo o seu livre-arbtrio em razo de suposta "contaminao propagandista" arquitetada pelas indstrias do fumo, afirmar que nenhuma opo feita pelo homem genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veculo a um eletrodomstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. desarrazoado afirmar-se que nessas hipteses a vontade no livre. Portanto, em mira esses fatores legais, histricos e culturais vigentes nas dcadas de cinquenta a oitenta, no h como se agitar o princpio da boa-f de maneira to fluida, sem contedo substancial e de forma contrria aos usos e aos costumes, os quais, como dito, preexistiam de sculos, para se chegar ento concluso de que era exigvel das indstrias do fumo um dever jurdico de informao aos fumantes. No havia, de fato, nenhuma norma jurdica, quer advinda de lei, quer advinda de princpios gerais de direito, quer advinda dos costumes, que lhes impusesse tal comportamento. Em sntese, antes da Constituio Federal de 1988 - raiz normativa das limitaes impostas s propagandas do tabaco -, sobretudo antes da vasta legislao restritiva do consumo e publicidade de cigarros, a incluindo-se notadamente o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei n. 9.294/96, no havia dever jurdico de informao que impusesse s indstrias do fumo uma conduta diversa daquela por elas praticada em dcadas pretritas. Decerto, seria um completo desprestgio ao prprio arcabouo normativo advindo a partir da Constituio de 1988, que regulamentou de forma minuciosa a matria, sustentar que tudo se resolveria a partir da invocao da boa-f, porquanto se assim fosse, seria desnecessria a regulamentao normativa. Em realidade, as

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diversas normas regulamentadoras vieram exatamente suprir uma lacuna ento existente.

No mais, apenas com o fito de corroborar ainda mais a inexistncia de obrigao de indenizar, esclareo que no possvel aferir, com a devida e necessria segurana, um liame entre tabagismo e o enfisema pulmonar (muito embora a requerente alegue, e o Juzo no duvide, que o tabagismo esteja vinculado a 85% dos casos). Isso porque, em relao ao nexo causal, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a teoria do dano direto e imediato, tambm conhecida como teoria do nexo causal direto e imediato ou teoria da interrupo do nexo causal (CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 96), segundo a qual, reconhecendo-se a possibilidade de vrios fatores contriburem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relao de necessariedade, vale dizer, dentre os vrios antecedentes causais, apenas aquele elevado categoria de causa necessria do dano dar ensejo ao dever de indenizar. Acerca da temtica, novamente, valho-me das palavras do Ministro Relator do paradigmtico Recurso Especial n 1.113.804 RS, no qual se analisou pedido de indenizao feito por familiares de pessoa tabagista falecida e que veio a bito em razo de cncer no pulmo, caso esse que guarda algumas semelhanas com o presente caso (poca do incio do consumo, anlise de nexo de causalidade):
[...] Isso porque a arte mdica est limitada a afirmar a existncia de fator de risco entre o fumo e o cncer, tal como outros fatores, como a alimentao, o lcool, carga gentica e o modo de vida da pessoa, se sedentria ou estressante. Por exemplo, no se pode concluir, seno mediante a anlise casustica, que um motorista alcoolizado foi, s por isso, o causador de um determinado acidente de trnsito, mesmo as estatsticas revelando que o lcool est relacionado com grande parcela das mortes no trnsito. Mutatis mutandis : REsp 780.757/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2009; REsp 341.372/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2003. Os dados estatticos revelam que o cncer de pulmo a mais grave e fulminante doena associada ao tabagismo, sendo que a maioria dos casos registrados no Brasil (quase 90%) a molstia se desenvolveu em fumantes (DELFINO, Lcio. Responsabilidade civil e tabagismo. Curitiba: Juru, 2007, p. 50). Todavia, no h comprovadamente ainda na arte mdica uma causalidade necessria, direta e exclusiva entre o tabaco e o desenvolvimento do cncer - tal como exigida pelo art. 403 do Cdigo Civil de 2002 -, o que tambm afasta o dever de indenizar. Isso porque se mostra relevante para o mundo jurdico, no tocante determinao do nexo causal, o fato de que diversos fumantes notrios nunca desenvolveram qualquer tipo de cncer, ao passo que pessoas de vida saudvel mesmo crianas -, que nunca fumaram, tambm so acometidas por esse terrvel mal. Definitivamente, isso no sugere a inexistncia de relao entre o tabaco e o cncer, ou at outras enfermidades, como infarto ou doenas pulmonares crnicas. Na verdade, somente sugere que outras causas que no o cigarro so tambm, em alguns casos, determinantes para o desenvolvimento do cncer, podendo mesmo consubstanciar-se como causas exclusivas.

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Diante desse cenrio de incertezas - ou certezas apenas estatticas -, somente se fosse possvel, no caso concreto, determinar quo relevante foi o cigarro para o infortnio que ceifou a vida do ente querido dos autores, ou seja, qual a proporo causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatrio, o que, no caso, somente com o aprimoramento mdico e mediante um exame post mortem seria possvel determinarse. Em realidade, tal como dito alhures, as estatsticas - muito embora de reconhecida robustez - no podem dar lastro responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais.

Assim, apesar de tudo que foi alegado pela autora, diante da impossibilidade de se aferir, seguramente, a relao existente entre o tabagismo e a doena e, ainda assim, considerando o entendimento consolidado pela jurisprudncia e doutrina, ao qual me filio, de que o cigarro se trata de produto de mercado, de consumo (de livre iniciativa) e comercializao lcitas, imperioso o indeferimento dos pedidos.

1 4 - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. Ante o exposto, nego provimento apelao.

DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. PAULO ROBERTO LESSA FRANZ - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA - Presidente - Apelao Cvel n 70053720561, Comarca de Getlio Vargas: "NEGARAM PROVIMENTO APELAO. UNNIME."

Julgador(a) de 1 Grau: LISIA DORNELES DAL OSTO

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