Captulo VI

EL ABORTO

1. GENERALIDADES 1. El trmino aborto proviene del latn ab, que signica privativo, y de ortus, nacimiento. Luego, el aborto es privar del nacimiento o no nacer. Otros dicen que es malparir o nacer antes de tiempo. Sea cual fuere el origen etimolgico, el aborto es la destruccin y muerte del producto de la fecundacin. 2. Maniesta Mommsen, citado en la Enciclopedia Jurdica Omeba, que el aborto entre los romanos era una grave inmoralidad y solo le estaba permitido al marido respecto de su mujer. En el caso de haberse originado la muerte de la mujer, se aplicaba la pena capital. Tambin la mujer poda disponer de su integridad fsica y, por lo tanto, el aborto por ella cometido era impune, salvo si lo era contra la voluntad del marido.1 3. Cuello Caln seala: Durante mucho tiempo el aborto no constituy en Roma delito alguno, pues considerndose el feto como portio viscerum matriz, esta, si abortaba, no haca ms que disponer libremente de su cuerpo, pero el uso de sustancias abortivas (pocula abortionis) en ciertos casos se castig con las penas sealadas para el uso de venenos. En tiempos de Severo y de Antonio el aborto fue penado extraordinariamente, fundndose la penalidad en la ofensa inferida al marido.2
1 Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, letra A, Trabajo del Dr. MANUEL LPEZ REY y ARROJO, Editorial Bibliogrca Argentina, Argentina, 1954, pg. 81. 2 EUGENIO CUELLO CALN, Derecho Penal, revisado y puesto al da por Csar Camargo Hernndez, t. II (Parte Especial), vol. II, 14 edicin, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1980, pg. 528.

137

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

4. Tambin se penaba el aborto en el antiguo Derecho Penal azteca, en el incaico y en el indiano. 5. El doctor Ramn Fernndez Prez, estudiando el aspecto histrico del aborto, dice: La noticia ms antigua que se tiene es la que se reere al emperador chino Sheng Chung (2737-2696 a. de C.), quien escribi un tratado en el que se mencionan el instrumental y tcnica del aborto.3 6. Prcticamente todas las legislaciones lo contemplan y lo penan de una u otra manera. Algunos lo estiman un delito contra las personas; por ejemplo, Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Venezuela. Otros lo tipican en el ttulo de los delitos contra la vida, como sucede en Colombia, Cuba, Guatemala, Mxico y Per. En Chile se ubica entre los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica, al igual que en el Cdigo de Nicaragua. El Cdigo uruguayo lo trata dentro de los delitos contra la personalidad fsica y moral del hombre. 7. En algunos periodos de la legislacin rusa, el aborto no era punible. 8. El problema del aborto es un problema de conjunto, tanto en el plano moral, religioso, jurdico, econmico, mdico, mdicolegal, tico o de cualquier otra ndole, pero en nuestro tiempo es un problema de tipo social y con enormes proyecciones. 2. TEORAS SOBRE LA PUNIBILIDAD DEL ABORTO En la actualidad se conocen dos corrientes totalmente demarcadas frente a la incriminacin del aborto. La primera, considera el aborto delito y debe castigarse, y la segunda, considera que no es delito y no debe ser punible. 2.1. PUNIBILIDAD (PENALIZACIN DEL ABORTO) a) Se castiga el aborto como una manera de proteccin de la vida humana, ya sea la del feto o la de la madre. Para Cuello Caln, castigar el aborto protege combinadamente la vida y la salud de la madre. No puede disponerse del feto, ya que hay un inters incluso del Estado en tal proteccin.4
3 4

QUIROZ, ob. cit., pg. 676. CUELLO, ob. cit., t. II, pg. 529.

138

CAPTULO VI. EL ABORTO

b) Si no se castigase el aborto, se resquebrajara la moralidad sexual. Se producira un aumento de las enfermedades venreas y existira una libertad de abortar, o expresado en trminos similares, aborto libre. c) El feto no es persona, estrictamente desde el punto de vista legal y penal, pero se protege la vida incipiente, la esperanza de la vida, el derecho a nacer y no se protege a la persona. El feto debe estar vivo, ya que de otro modo no habra delito. d) El feto es vivo y es humano, con vida aunque sea en estado embrionario. Tiene autonoma biolgica y jurdica. El Derecho tutela la vida del que est por nacer, en especial en las Constituciones Polticas. La vida intrauterina est ampliamente protegida por la ley desde el momento de la fecundacin. e) La madre no es libre para disponer de la vida de su hijo, que se encuentra en la etapa de su existencia natural intrauterina. f) El Estado y la ley protegen la vida del ser que est por nacer y en proceso de gestacin. g) Debe mantenerse la punibilidad como expresin de censura social al aborto, que es un crimen contra la vida de un ser indefenso y que tiene derecho a su pleno desarrollo. h) El factor econmico no justica el aborto. Lo que se necesita es una paternidad y maternidad conscientes. Debe impulsarse la educacin sexual a todo nivel. 2.2. TESIS EN FAVOR DE LA IMPUNIDAD (NO PENALIZACIN DEL ABORTO) a) Se basa en el derecho que tiene la mujer de disponer libremente del fruto materno, el derecho para rehusar la maternidad no deseada. b) No hay peligro contra la vida o salud de la madre cuando es practicado conforme al arte mdico, y se autoriza el aborto libre en forma amplia. c) Se acepta en casos de enfermedades hereditarias u originadas en la concepcin; por enfermedad de la madre, el feto puede tener anomalas o malformaciones irreversibles. d) El feto humano no es vivo. Carece de toda libertad y conciencia, es imposible probar que es animado. e) Libertad individual de la madre para disponer de la vida del feto. La mujer es la nica jueza para decidir si aborta o no. 139

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

f) Inecacia de la pena para el aborto. No previene ni reprime. Se trata adems de un delito de difcil prueba. g) La represin vuelve ms peligroso el aborto, y da lugar al aborto clandestino. h) Es justo el aborto producido por atentado sexual, como por ejemplo, en el caso de violacin, estupro, incesto, etc. 3. DEL ABORTO PROPIAMENTE TAL El aborto se estudia en el Derecho Penal como un delito, sea que se considere contra la vida, contra las personas, contra la salud de la madre, etc., y en el captulo de la obstetricia forense en medicina legal. En el campo del Derecho Penal, los tipos penales del aborto, los sujetos que lo cometen y su punibilidad. En medicina legal, las diferentes clases de abortos, segn el criterio mdico, los medios o instrumentos para cometerlo, las causas que lo pueden producir, la investigacin del delito de aborto, la pericia mdicolegal, etc. Teniendo presente la importancia del delito de aborto y para la mejor comprensin del mismo, se har un enfoque bipartito en forma simultnea, pero resumida. 3.1. EL ABORTO a) Est tratado en el Cdigo Penal, artculo 342, prrafo 1 del Ttulo VII, Libro II, que tipica los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica y la integridad sexual. Nuestro Cdigo Penal se apart en esta parte de su modelo, el Cdigo Penal espaol, que lo contempla entre los delitos contra las personas; se sigui al Cdigo belga en el aborto. b) Nosotros estimamos que el aborto es un delito contra la vida del feto, contra la vida del que est por nacer, no teniendo relevancia si se trata de una vida en formacin, incipiente, dependiente o independiente de la madre.

140

CAPTULO VI. EL ABORTO

3.2. CONCEPTO DEL ABORTO a) El Cdigo Penal no dene el aborto, al igual que las dems legislaciones. Hay una serie de discrepancias al respecto, ya que existe un concepto mdico, otro penal y otro vulgar. b) La ciencia mdica distingue entre parto prematuro y aborto, y este ltimo operara antes que el producto de la fecundacin tenga 6 meses; despus de este plazo habra parto prematuro. c) En otras palabras, desde el punto de vista mdico, el aborto es la interrupcin del embarazo en los primeros 6 meses del mismo, es la expulsin del producto de la concepcin provocada prematuramente. Es la interrupcin del proceso siolgico del embarazo, producido por causas naturales o provocadas. Si se termina el proceso del desarrollo del feto o el embarazo despus de los 6 meses, hay parto prematuro. 3.3. EL CONCEPTO JURDICO DEL ABORTO Sera la expulsin del feto en cualquier momento despus de la fecundacin, sean cuales fueren la etapa del embarazo y el desarrollo del feto, en cuanto a edad, peso, porte, etc. Para otros es la muerte del feto, la que puede producirse con o sin expulsin. Una tercera posicin: el aborto sera la interrupcin del embarazo en que tiene cabida la muerte sin expulsin, como la expulsin sin muerte. No hay acuerdo ni en la doctrina ni en la jurisprudencia; en esta ltima se sostiene que es la muerte dolosa o intencional del feto en cualquiera de las etapas de la fecundacin, como se analizar seguidamente. 3.4. DOCTRINA NACIONAL Y JURISPRUDENCIA a) En Chile, Del Ro sostiene que el aborto es la extraccin o expulsin del producto antes que la naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo intrauterino y no su muerte, aunque prcticamente en la mayor parte de los casos uno y otra coinciden.5 Segn esta tesis, se castiga la expulsin, que sera el aborto, y no el
5 RAIMUNDO DEL RO C., Explicacin de Derecho Penal, t. III, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1945, pg. 281.

141

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

feticidio, que es dar muerte al feto. Un fallo de la Corte Suprema del ao 1963 resolva que para que exista aborto consumado, es indispensable la expulsin prematura del producto de la concepcin. b) Para Labatut, el aborto sera la interrupcin maliciosa del embarazo con el propsito de destruir una futura vida humana.6 La muerte no es requerida objetivamente, el tipo se satisface en el plano objetivo con la interrupcin, pero no es bastante, en la esfera subjetiva, el puro dolo referido a la interrupcin; se precisa, adems, la muerte como mira por alcanzar. c) La opinin dominante, sin embargo, es que lo que tipica el aborto es dar muerte al feto. d) La jurisprudencia se inclina por esta tesis y hay una serie de fallos de la Corte Suprema, en que se ha resuelto que el aborto debe entenderse por el hecho de la interrupcin del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto o producto de la concepcin. e) Otros fallos: Rol 759-2007 PUNTO LEX Aborto ilcito slo se perfecciona con la expulsin prematura del feto, ocasionando su muerte. Corte de Apelaciones de San Miguel 29 de junio de 2007 En la especie los actos materia de la acusacin no permiten congurar el centro del tipo penal que en el caso en comento (aborto) no se encuentra denido por la ley, pero, segn la doctrina, consiste en la expulsin prematura del feto, ocasionando su muerte; sino que, dichos actos, instalacin en el dormitorio de un domicilio de una camilla ginecolgica y especies de uso mdico, con la presencia de un profesional mdico-cirujano, una auxiliar de ste, y una mujer con 8 semanas de embarazo, sin que hubiese ejecutado en su cuerpo ningn tipo de maniobras abortivas, constituyen actos preparatorios que no alcanzan a integrar el ncleo del tipo penal sealado. Por estas razones estos sentenciadores comparten la opinin del juez de la causa respecto a estimar que no se encuentra establecido el princi6 GUSTAVO LABATUT GLENA, Derecho Penal, t. II, Parte Especial, actualizado por el profesor Julio Zenteno Vargas, 7 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1983, pgs. 126 y 127.

142

CAPTULO VI. EL ABORTO

pio de ejecucin del delito de aborto pesquisado, por cuya razn no aparece que se haya incurrido en el error de derecho invocado. Rol 13602-2006 PUNTO LEX Aborto. Inculpada es autora del ilcito si procedi a deshacerse de fetos mediante la muerte o su destruccin. Corte de Apelaciones de Santiago 21 de enero de 2008 En cuanto a la participacin de la encartada, los elementos de juicio constituyen un conjunto de probanzas que permiten tener legalmente establecido en los antecedentes que los procesados por largo tiempo mantuvieron relaciones sexuales clandestinas por ser el inculpado el conviviente de la madre de la imputada. Durante esa relacin la mujer se embaraz reiteradamente, no se preocup de preservar la vida en formacin con los cuidados indispensables para ello, por el contrario, ocult su estado de gravidez, procediendo en denitiva a deshacerse de cada uno de los fetos, mediante la muerte o su destruccin. En declaracin indagatoria de la encartada reconoce su participacin en los delitos de abortos reiterados, pero atribuyendo la ejecucin material de los actos criminales a su pareja sentimental, y que los embarazos fueron producto de violaciones reiteradas en el tiempo, estando ella siempre bajo amenaza de hacerle dao a ella, a su hijo o a su madre. Tales exculpaciones fueron rechazadas, en consideracin al modo racional como ocurrieron los hechos, lo que permite concluir que establecida la relacin carnal clandestina existente entre los procesados por un largo espacio de tiempo, as como la gravedad, complejidad y nmero de acciones criminales llevadas a cabo, le cabe a sta participacin directa e inmediata, en la calidad de coautora. En razn de los elementos de juicio precedentemente sealados, esta Corte concuerda con la decisin del juez a quo, en cuanto a la participacin de la encartada en calidad de autora de los delitos de aborto contemplados en el artculo 342 N 3 del Cdigo Penal. 3.5. DEFINICIONES DE ABORTO, DESDE EL PUNTO DE VISTA PENAL7 a) Maggiore: Interrupcin violenta e ilegtima de la preez mediante la muerte de un feto inmaduro, dentro o fuera del tero materno.
7 Deniciones tomadas de los apuntes de clases de Derecho Penal y Medicina Legal, de HERNN SILVA SILVA, 1987 a 2010.

143

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

b) Irureta Goyena: Interrupcin maliciosa del proceso siolgico de la preez. c) Francesco Carrara: La muerte dolosa del feto dentro del tero, o su violenta expulsin del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto. d) Manzini: Aborto provocado es cualquier hecho con el cual se determina la muerte del feto antes del parto siolgico, con o sin expulsin del tero. e) Von Beling: La muerte de una vida en germinacin. f) Mezger: Comete un aborto el que da muerte a un feto. g) Welzel: La muerte dolosa del feto. h) Fontan Balestra: El aborto consiste en la muerte del feto. i) Antn y Rodrguez: La muerte del feto mediante la destruccin en el seno de la madre o por su expulsin prematura provocada por cualquier medio. j) Soler: La muerte inferida a un feto. k) Etcheberry: La muerte inferida al producto de la concepcin que an no es persona. 3.6. DEFINICIONES DE ABORTO, DESDE EL PUNTO DE VISTA MDICO -LEGAL a) El Nuevo Diccionario Mdico Larousse apunta: Expulsin del producto de la concepcin antes de ser viable. El aborto es embrionario antes de los noventa das, fetal hasta el sptimo mes; a partir de esa fecha ya no se trata de aborto, sino de parto prematuro, considerndose entonces al nio viable desde el punto de vista legal; en realidad, desde el uso de las incubadoras, la viabilidad es posible desde los seis meses. El aborto puede ser espontneo o provocado (teraputico y criminal).8 b) Dorland: El aborto es la Expulsin prematura (antes del sexto mes) del producto de la concepcin (embrin o feto no viable). Los sntomas clsicos generalmente presentes en cualquier tipo de aborto son: dolor y hemorragias uterinas, reblandecimiento y dilatacin del cuello y presentacin o expulsin de todo el huevo o parte del mismo. Producto de la concepcin expulsado prematuramente. Detencin prematura de un proceso normal o morboso.9
8 9

SILVA, Apuntes cit., LAROUSSE, ob. cit., t. I, pg. 3. DORLAND, ob. cit., pg. 3.

144

CAPTULO VI. EL ABORTO

c) Duranteau: El aborto es la Interrupcin del embarazo antes del sexto mes, es decir, antes de que el feto sea viable. Prdidas de sangre y dolores son los signos que advierten acerca del aborto espontneo que, con suma frecuencia, debe completarse con un legrado. Convendr investigar la causa de los abortos espontneos de repeticin: malformacin uterina, desequilibrio de las acciones estrgeno-progesternicas, isoinmunizacin al factor Rhesus, enfermedad infecciosa, etc. El aborto provocado clandestino, en vas de desaparicin, criminal en razn de la frecuente incompetencia de quienes lo practican utilizando los instrumentos ms variados, comporta riesgos considerables: muerte por embolia gaseosa (inyeccin de agua jabonosa), perforacin uterina con peritonitis, infeccin local, hemorragia cataclsmica, septicemias particularmente graves, ttanos, ulteriormente anexitis, esterilidad. Si bien la ley autoriza en ocasiones, bajo determinadas condiciones, la interrupcin voluntaria del embarazo, ello constituye en realidad una proteccin. Pero es preciso saber que incluso practicado en las mejores condiciones, en un medio mdico especializado, se trata de un acto quirrgico que conlleva cierto nmero de riesgos (riesgo anestsico, lesiones uterinas, perforacin, hemorragia).10 d) Goldstein: Del latn abortus; de ab, privacin y ortus, nacimiento. Mal parto, parto anticipado, nacimiento antes de tiempo. Expulsin del feto antes de que sea viable. Puede ser ovular, embrionario o fetal, segn la poca en que ocurra.11 e) McCary: Consiste en la Expulsin prematura del producto de la concepcin del tero: un huevo fecundado, embrin o feto no viable. El aborto puede ser teraputico, lo cual indica que existe un riesgo para la vida de la madre o una posible anomala fetal; o electivo, el cual indica que se practica a peticin de los futuros padres. Cualquiera de los dos tipos de aborto se denomina criminal cuando se lleva a cabo en contra de las leyes existentes.12

10 ANDR DURANTEAU, Diccionario de Medicina, Ediciones Grijalbo S.A., Barcelona, 1987, pg. 9. 11 RAL GOLDSTEIN, Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1978, pg. 9. 12 MCCARY Y OTRO, ob. cit., pg. 354.

145

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

3.7. CLASIFICACIN DEL DELITO DE ABORTO El aborto es un delito llamado de resultado, esto es, para que se encuentre consumado y perfeccionado se requiere un cambio en el mundo exterior. El resultado en este delito sera la muerte del feto y es indiferente que lo sea dentro o fuera del vientre materno (puede discutirse); tampoco interesa el medio empleado ni el tiempo de gestacin del feto. Solo debe tratarse de un feto vivo, pues de otro modo no habra sujeto pasivo. 3.8. ELEMENTOS ESTRUCTURALES O TPICOS DEL ABORTO Objeto jurdico protegido (bien jurdico protegido o bien tutelado por la ley). Se ha discutido mucho en doctrina cul sera el objeto jurdico protegido. Veremos someramente las doctrinas y sus soluciones. a) El Cdigo Penal chileno sita el delito de aborto en el Ttulo VII, que se ocupa de los crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica y la integridad sexual. Sera el objeto jurdico protegido, el orden de la familia y la moralidad pblica. El Cdigo Penal espaol lo contempla en los delitos contra las personas. Para Etcheberry, el aborto no ofende necesariamente el orden de las familias, desde el momento en que es igualmente punible el aborto de una mujer casada que el de una mujer soltera; el de una menor de edad que el de una adulta.13 Segn Cury, tampoco atenta contra la moralidad pblica, por muy inmoral que sea el acto, desde el momento en que se realiza tan secretamente que la mayor parte de las veces ni se sospecha que se haya cometido.14 b) Para Jimnez de Asa este delito tiene como objeto jurdico el inters demogrco. No sera un atentado en contra del feto, ya que este no es persona. Siguiendo esta tesis, el Cdigo Penal italiano sanciona el aborto en los delitos denominados contra la integridad y sanidad de la estirpe.
ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 64. ENRIQUE CURY, Interpretacin del artculo 343 del Cdigo Penal Chileno, en Revista de Ciencias Penales, t. XVII, 1958, pg. 88.
13 14

146

CAPTULO VI. EL ABORTO

c) Se sostiene que el inters jurdico protegido sera la integridad fsica de la madre y su salud. d) Opinan ciertos autores: objeto jurdico es el derecho de los padres a tener descendencia. e) Un grupo estima que se viola la moralidad pblica. f) Para otros, lo es el normal desarrollo intrauterino. Para Del Ro, el aborto es la expulsin del feto aunque no se produzca su muerte. El bien tutelado sera en este caso la normalidad del desarrollo intrauterino de la criatura y no la vida humana propiamente tal. g) Se piensa que el aborto atenta contra las buenas costumbres, lesiona la moral de la sociedad. h) La vida del feto sera el bien jurdico protegido. Esta es la doctrina con mayor aceptacin entre los autores y la legislacin mundial al penalizar el aborto. Espaa lo contempla entre delitos contra las personas. Holanda, delitos contra la vida. Francia, contra las personas. Argentina, contra las personas, tipicndolo contra la vida. En igual sentido Brasil, Holanda, Suiza, Costa Rica, Per. i) Inters de la sociedad. Aborto atenta contra la sociedad y la propagacin de la especie. Como conclusin, podemos anotar que la mayora de los autores opinan que el objeto jurdico protegido es la vida del feto, esto es, el producto de la concepcin antes que llegue a ser persona. La jurisprudencia tambin as lo ha aceptado, al decir que se protege la vida del feto, del que est por nacer. Creemos que en teora el bien jurdico que lesiona el aborto es complejo, la vida del feto, su desarrollo y el orden de la familia. 3.9. SUJETO PASIVO Tambin hay discusin sobre quin es el sujeto pasivo y depender de la tesis que se adopte frente a la discutida cuestin del objeto jurdico. Luego, podra serlo la madre, el feto, etc. La doctrina mayoritaria estima que el aborto es un atentado en contra de la vida del feto, siendo este el sujeto pasivo. 3.10. SUJETO ACTIVO Puede serlo cualquier persona madre, padre, tercero, solo se requiere que sea imputable. Salvo el facultativo que abusa del 147

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

ocio, sea como autor o cuando coopera. La madre en ciertos casos, cuando ella lo provoca (autoaborto), o cuando consiente que otro lo cause. 4. FIGURAS O TIPOS PENALES DEL ABORTO 1. Se acostumbra distinguir, como ya se puntualizo, el aborto causado por extraos, esto es, por terceros, que no sea la propia mujer embarazada, y se excluye al facultativo. 2. Este aborto puede revestir tres tipos diferentes: a) Aborto causado con violencia; b) Aborto sin consentimiento, y c) Aborto con consentimiento. 3. La gura est tratada en los artculos 342 y 343 del Cdigo Penal. Tambin existe la del autoaborto causado por la propia mujer embarazada. El artculo 344 se reere a la mujer que causa su aborto. El artculo 344, en su inciso 2, contempla una atenuante especial, cuando una mujer se causa su propio aborto o consiente que otro se lo cause, para ocultar su deshonra. Este es el aborto honoris causa. 4. Se considera el aborto abusivo del profesional, siendo el sujeto activo calicado el contemplado en el artculo 345 del Cdigo Penal. 5. Igualmente en doctrina tenemos el aborto seguido de la muerte de la mujer y el aborto preterintencional, que no se tipican en nuestro Cdigo Penal. El aborto teraputico o mdico se trata en prrafo aparte, y en el presente est dentro de los abortos ilcitos o criminales, conforme a las modicaciones legales del art. 119 del Cdigo Sanitario, cuerpo legal que lo contemplaba, hoy est prohibido. 5. ANLISIS DE LAS FIGURAS DEL ABORTO 5.1. A BORTO CAUSADO POR EXTRAOS a) Se excluye a la mujer embarazada y al facultativo. b) Artculos 342 y 343 del Cdigo Penal. Se distingue si se ejerciere violencia en la mujer embarazada, con consentimiento de la mujer o sin consentimiento. 148

CAPTULO VI. EL ABORTO

5.2. A BORTO CAUSADO MEDIANTE VIOLENCIA POR TERCEROS

EXTRAOS

a) Artculo 342, N 1 del Cdigo Penal, ...si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada, y el artculo 343, ...el que con violencias ocasionare un aborto. b) La expresin violencia comprende cualquier acometimiento fsico, tales como traumticos, malos tratos, fuerza, y tambin se acepta la fuerza moral, la intimidacin o la amenaza. c) Se ha dicho que frente a la gura del artculo 342, N 1, debe existir dolo directo, lo que se desprende del anlisis del artculo 343. El art. 343 para algunos sera un delito preterintencional (Labatut y Novoa). El hechor no se propuso el aborto, pero ejerci violencia sobre la mujer embarazada, dolosa, y pudo prever el resultado; el aborto sera la consecuencia de su ataque. Cury dice que no habra preterintencin, ya que se requiere una accin dolosa y un resultado culposo que excede lo previsto y lo querido. d) El artculo 343 se reere a la violencia y esta no es delito. No hay delito de violencia, faltara el delito base doloso, ya que slo se seala la violencia, la que no es constitutiva de delito de lesiones. e) Ciertos autores resuelven que se trata de una especial previsin de cuasidelito y otros se reeren al cuasidelito de aborto como el aborto violento con dolo eventual. Otros niegan la posibilidad del aborto culposo, pues el feto no es persona, y la ley castiga nicamente los cuasidelitos contra las personas. f) Podra tratarse de un delito de resultado. 5.3. A BORTO SIN CONSENTIMIENTO Artculo 342, N 2. No hay violencia pero falta la anuencia o el consentimiento de la mujer. El consentimiento puede faltar por estar privada de sentido, o el consentimiento viciado, engao o amenaza moral, no se obra contra la voluntad de la mujer, sino que no hay consentimiento. No habra consentimiento si la mujer carece de comprensin sobre la ndole de las maniobras. En este tipo delictivo hay un dolo directo en cuanto a la muerte del feto.

149

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

5.4. A BORTO CON CONSENTIMIENTO Artculo 342, N 3. En este caso la mujer est de acuerdo en que se practique el aborto, conoce la naturaleza y consecuencia del acto. El consentimiento debe ser libre y vlido, el sujeto tiene que estar en su sano juicio, con edad suciente y sin coaccin. 6. MEDIOS La ley no hace mencin a los medios, al igual que en el homicidio, por lo que no existe limitacin alguna; pueden serlo, por ejemplo, golpes, lesiones, sustancias qumicas, puncin, masajes, etc. Pueden darse medios morales o psquicos. Esta materia se analiza ms adelante, cuando indiquemos los procedimientos y mtodos abortivos en particular. 7. CLASIFICACIONES DEL ABORTO 7.1. NATURAL O ESPONTNEO Y PROVOCADO a) El primero es el que acontece sin intervencin voluntaria de persona alguna, sea por mala conformacin de los rganos genitales de la madre, o estados patolgicos de los padres o del fruto de la fecundacin. Es provocado cuando la interrupcin es voluntaria; tambin se llama intencional. Es producido por golpes o violencia al feto o sobre el tero. b) El natural, que tambin se denomina patolgico, ocurre del 2 al 4 mes, pero puede producirse despus. Puede provocarlo el ejercicio, por causas naturales que escapan a la voluntad del hombre, anomalas de la placenta, enfermedades venreas de la madre u otras enfermedades de ella, problemas del tero, etc. El feto puede ser expulsado o retenido. c) Basile y Waisman, en el prrafo del aborto patolgico o espontneo, expresan que reconoce diversas causas, atribuibles al producto de la concepcin, a los anexos ovulares o a la madre. Al producto de la concepcin (huevo, embrin o feto): infecciones, malformaciones. 150

CAPTULO VI. EL ABORTO

A los anexos ovulares (amnios, corion o placenta): poli u oligohidramnios, mola hidatiforme, corioepitelioma, desprendimiento normo placentario, placenta previa, etc. A la madre (causas clnicas o causas tocoginecolgicas): Causas clnicas: Infecciones (especialmente virales durante el primer trimestre); cardiopatas; anemias; disendocrinias, etc. Causas obsttricas: Prolapsos, exiones a torsiones, uterinas, endometritis, bromas, atroas o deformaciones uterinas, neoplasias genitales, desgarros o dehiscencias del cuello uterino, embarazos ectpicos, etc. Causas txicas: Medicamentos contraindicados, txicos diversos.15 7.2. ACCIDENTAL U OCASIONAL Se produce por causas imprevistas; por ejemplo, ejercicios violentos, emociones, etc. 7.3. EL PROVOCADO PUEDE SER LCITO O ILCITO Es lcito el mdico o teraputico, aquel que se practica para salvar la vida de la madre o evitarle un dao grave a su salud. El aborto teraputico estaba descrito en el artculo 119 del Cdigo Sanitario en Chile, hoy se encuentra prohibido. Es ilcito o criminal el que constituye un delito sancionado por la ley. 7.4. COMPLETO O INCOMPLETO En el completo el huevo sale ntegro del interior de la mujer; en el incompleto quedan restos o partes del feto. 7.5. H ABITUAL Tres o ms abortos espontneos consecutivos (enfermedad, slis, alteraciones hormonales, incompatibilidad de sangre madre feto, enfermedades mentales, problemas al tero y hemorragias).
15

BASILE Y OTRO, ob. cit., t. I, pg. 491.

151

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

7.6. A BORTO EUGENSICO Es la destruccin del feto para mejoramiento de la raza. Se opone la Iglesia, pues la vida debe respetarse; las personas son todas iguales, y la vida humana es un don de Dios. 7.7. A BORTO HONORIS CAUSA Es atenuante de responsabilidad criminal cuando el aborto se ha hecho para salvar el honor, por existir atentados sexuales, y para ocultar la deshonra. Se lo puede causar la persona misma o un tercero. 7.8. A BORTO SENTIMENTAL O TICO Tambin se le conoce como criminolgico o humanitario. Ocurre cuando se han cometido hechos contra la libertad sexual, como violacin, incesto. 7.9. A BORTO SOCIAL Aborto miserable. Para evitar el aumento de la poblacin por problemas econmicos. Se acepta en Australia, Bulgaria, Finlandia, Japn, por angustia econmica. 7.10. A BORTO TERAPUTICO -LCITO Tambin llamado ginecolgico o necesario, se practica cuando hay peligro de la vida de la madre o de su salud. 7.11. A BORTO OVULAR EMBRIONAL Y FETAL Segn sea la poca en que ocurre durante el desarrollo del embarazo, puede ser: a) Ovular. Primeros das, se trata de un aborto precoz. Pasa desapercibido. 152

CAPTULO VI. EL ABORTO

b) Embrional o embrionario. Hasta el tercer mes. c) Fetal. Hasta el sptimo mes. 7.12. A BORTO AMPOLLAR Variedad del aborto tubrico que se produce en la ampolla del oviducto. 7.13. A BORTO FRUSTRADO Retencin del huevo muerto en el tero por ms de dos meses. 7.14. A BORTO INEVITABLE Aquel en el cual hay ruptura de las membranas o muerte del embrin. 7.15. A BORTO SPTICO Se desarrolla cuando el contenido del tero ha quedado infectando antes, durante o despus del aborto. 7.16. L A FIGURA TPICA EN EL ABORTO Es la muerte del germen, embrin o feto humano. La accin tambin consiste en matar, esto es, poner trmino a la vida del que est por nacer. Recordemos que lo esencial es que se produzca la muerte del feto en el vientre materno, no teniendo importancia, para calicar el delito, si se expulsa o no el producto de la concepcin (aborto retenido). 7.17. ELEMENTOS INTEGRANTES DEL ABORTO Son elementos esenciales o constitutivos de este delito los siguientes: 153

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

7.17.1. Existencia de un embarazo. Debe existir el estado de preez. Si no hay embarazo, habra delito imposible por falta del sujeto pasivo u objeto. Caso de los embarazos nerviosos. Tampoco habra delito cuando se extrae un feto muerto o mola, feto imperfecto incapaz de vida. Ya se indicaron los signos presuntos y los ciertos del embarazo, y los procedimientos para su diagnstico. 7.17.2. Interrupcin provocada. El embarazo puede ser interrumpido en cualquier poca de la vida intrauterina. No se castigan los abortos espontneos ni los accidentales; lo que se pena es la muerte del feto, ya que el bien jurdico protegido es la vida de este. En materia penal no importa el periodo de desarrollo del feto para los abortos provocados y criminales. En medicina legal la interrupcin antes de los seis meses es aborto, despus parto prematuro. 7.17.3. Voluntad de producir el aborto. Dolo de producir la interrupcin de la vida y el conocimiento del estado de gravidez y tambin la ecacia del medio. Si el medio es inidneo, tambin habra delito imposible. En este delito se supone el dolo. Si hay culpa, no habra cuasidelito, ya que el embrin no es persona y el Cdigo Penal no lo sanciona expresamente. 7.18. A BORTO ACCIDENTAL Es el determinado por un factor independiente de la voluntad de la madre o de la inuencia directa del producto de la concepcin, como asimismo fuera de toda motivacin dolosa o culposa.16 7.19. A BORTO POR NECESIDAD Por lo general, tiene su origen en una indicacin teraputica respecto de la madre, pero eso no signica que exista una estrecha sinonimia entre aborto por necesidad y aborto teraputico.17

16 17

BONNET, ob. cit., t. II, pg. 1140. BONNET, ob. cit., t. II, pg. 1147.

154

CAPTULO VI. EL ABORTO

7.20. A BORTO CRIMINAL Es la muerte dolosa del producto de la concepcin en cualquier momento del embarazo.18 7.21. EL AUTOABORTO, O ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER EMBARAZADA (ARTCULO 344 DEL CDIGO PENAL) a) Este tipo de aborto contempla dos hiptesis: 1. la mujer que causa su propio aborto, y 2. la que consiente en que otro se lo cause. b) En este ltimo caso el tercero se castiga por el artculo 342, N 3, y la mujer por el artculo 344, con la atenuacin de si se hizo para ocultar la deshonra. Es el aborto honoris causa, o por motivos de honor. c) El tipo que describe el artculo 344 es con pluralidad de hiptesis. Causar el propio aborto o consentir que otro se lo cause. El autoaborto presupone la existencia de la mujer, y en la segunda gura, el concurso necesario de otra persona. 7.22. A BORTO ABUSIVO DEL PROFESIONAL, O CAUSADO FOR
FACULTATIVO

a) Artculo 345 del Cdigo Penal. b) Se sanciona al facultativo que abusando de su ocio causare el aborto o cooperare en l. c) Se le aplica la misma pena cuando causa el aborto como autor o cuando coopera. d) Las penas son las del artculo 342 aumentadas en un grado. e) El sujeto activo de esta gura es un tercero calicado con la calidad de facultativo, mdico u otra persona que ejerza el arte de curar. f) Nuestro Cdigo no seala cules seran estas personas, pero se ha entendido que adems de los mdicos, quedan comprendidos las matronas, las enfermeras, los cirujanos y los practicantes.
18

BONNET, ob. cit., t. II, pg. 1151.

155

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

g) Se entiende abusando de su ocio cuando la conducta del facultativo no es justicada, ajena a los principios teraputicos y de la ciencia mdica. Mal uso de los principios mdicos. h) La referencia que hace el artculo 345 al 342 indica que estos tres casos pueden existir en el aborto abusivo del mdico. i) Como causal de justicacin, ejercicio legtimo de un derecho o profesin, se justicaba el aborto teraputico, que estaba tipicado en el artculo 119 del Cdigo Sanitario, hoy prohibido. En este caso la conducta era lcita y sera para algunos un caso de estado de necesidad particularsimo, lo que no es aceptado en nuestro Derecho Penal. 7.23. A BORTO SEGUIDO DE MUERTE DE LA MUJER a) El aborto seguido de muerte de la mujer no est tratado en el Cdigo Penal chileno. b) Lo contemplaba el Cdigo Penal belga, pero la Comisin Redactora lo suprimi, ya que se estim que estara dentro de la regla general para el caso de que un mismo hecho constituya dos o ms delitos. El artculo 75 del Cdigo Penal se reere al concurso ideal de delitos. c) Algunos autores dicen que seran dos hechos distintos e independientes. d) Existiran dos delitos distintos en concurso material y ambos dolosos, el aborto con dolo directo y el homicidio con dolo eventual. e) Para otros, este delito sera un caso de preterintencin. Dolo de abortar y culpa en la muerte u homicidio. Se castiga el aborto como delito y la muerte sera un cuasidelito de homicidio. f) Otros opinan que la muerte de la madre y el aborto no constituyen dos delitos ni el uno es medio necesario para cometer el otro. 8. DEL ABORTO LCITO O TERAPUTICO 1. Denominacin. Este tipo especial de aborto, que cumpliendo con las prescripciones legales no es punible, denomnase por la doctrina aborto mdico, lcito, necesario, ginecolgico o no punible. 156

CAPTULO VI. EL ABORTO

2. Como concepto general del aborto teraputico se sostiene que es la interrupcin del embarazo, efectuada con el n de salvar la vida de la madre, o cuando est en peligro su salud y cuando estas circunstancias se deban al proceso de la gestacin. 3. Para Cuello Caln, el aborto teraputico consiste en la interrupcin articial del embarazo con el n de proteger o salvar la vida de la mujer embarazada.19 4. Lo fundamental en el aborto teraputico es que est en inminente peligro la vida o la salud de la madre y se causa por medio del aborto la interrupcin del embarazo como nico medio posible y factible para evitar daos a la madre, sea en su vida, sea en su salud. Este aborto teraputico es solo practicado por un mdico. 5. Otros autores exponen que este aborto requiere el consentimiento de la madre y que sea el nico medio para salvar a la madre de la muerte. 6. Entre los elementos del aborto teraputico se sealan: a) Enfermedad existente en la mujer, producida o agravada por el embarazo; b) Que esta enfermedad cause dao o peligro grave a la vida o salud de la mujer embarazada; c) Que la interrupcin del embarazo sea necesaria; d) Que la interrupcin se haga con el exclusivo n de evitar el peligro de muerte o de dao grave a la salud de la madre. 7. En el Derecho comparado, esta gura es reconocida en forma ms o menos similar. En Argentina, artculo 86 del Cdigo Penal; Ecuador, artculo 477; Per, artculo 163; Venezuela, artculo 435. Tambin esta reglamentado en Turqua, Cuba, China, Israel, Blgica, Grecia, Hungra, Japn, Holanda, etc. 8. En Chile, el aborto teraputico no estaba tratado en el Cdigo Penal como lo hemos venido reiterando, sino en el Cdigo Sanitario, en su artculo 119. Sostienen algunos que indirectamente estara incluido el aborto teraputico en el artculo 345 del Cdigo Penal, que pena el aborto malicioso o abusivo del profesional, cuando es autor o coopera y el teraputico no tiene tal carcter. 9. El artculo 119 del Cdigo Sanitario prescriba: Solo con nes teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervencin se requerir la opinin documentada de dos mdicos cirujanos.
19

Ver sobre esta materia CUELLO, ob. cit., t. II, pg. 539.

157

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

9. INDICACIONES MDICAS PARA EL ABORTO TERAPUTICO 1. Los distintos Cdigos Penales o leyes especiales que declaran lcito el aborto teraputico no indican los casos en que procede. Se limitan a declarar que este aborto sea necesario para evitar un grave peligro para la vida, la salud fsica y psquica de la mujer embarazada. Otros Cdigos anotan peligro de muerte de la embarazada, o para evitar peligro para la vida o salud de la madre, no evitable por otros medios. 2. Luego, corresponde a la medicina establecer la procedencia de este aborto lcito, los casos, situaciones, enfermedades, patologa, infecciones, las causas que lo justican. Dejaremos en claro que en ltima instancia y si se est en presencia de un juicio que se ha iniciado para resolver si este aborto teraputico era o no necesario, ser el juez quien lo determine, asesorado por peritos mdicos tcnicos en la materia. 3. Basile y Waisman apuntan algunas de las afecciones que autorizan el aborto teraputico, tales como: Las cardiopatas severas, las neumopatas descompensadas, ciertos aneurismas o cuadros de labilidad vascular proclives a producir derrames, nefropatas graves, neoplasias complicadas, diseminadas o de localizacin genital, enfermedades del sistema nervioso con hipertensin endocraneana, disendocrinias muy graves, etctera.20 4. Gisbert Calabuig, cuando se reere al peligro para la vida o salud de la mujer embarazada, concreta que debe prestarse especial atencin a las enfermedades renales, a la eclampsia, a algunas enfermedades infecciosas, a la diabetes, a las cardiopatas, etctera.21 5. Ramn Fernndez Prez indica: Entre las causas de necesidad que an mantienen vigencia desde el punto de vista mdico podramos citar, en ocasiones, las siguientes: toxicosis, o hiperhemesis gravdica, hemopatas gravdicas (leucemias o anemias perniciosas), nefropatas gravdicas (albuminricas o anmicas).22

21

BASILE Y OTRO, ob. cit., t. I, pg. 492. GISBERT CALABUIG, Medicina Legal y Toxicologa, ob. cit., pg. 405. 22 QUIROZ, ob. cit., pg. 683.
20

158

CAPTULO VI. EL ABORTO

10. FORMAS, TCNICAS O MEDIOS PARA PRODUCIR EL ABORTO 10.1. GENERALIDADES a) Se conoce una serie de mtodos y sustancias para provocar el aborto criminal para obtener la muerte del feto, su destruccin y su expulsin. b) Existen sustancias con poder abortivo, procedimientos mdicos, los que llegan a la intervencin quirrgica para aniquilar el huevo, embrin o feto, segn su periodo de desarrollo. Hay sustancias abortivas, como drogas, vegetales. Hay medios mecnicos, como sondas, jeringas, instrumentos, etc. c) Estos mtodos o algunos de ellos desprenden el huevo y otros matan el producto de la concepcin o causan su expulsin. La mente humana ha creado una serie de procedimientos y un arsenal de instrumentos para producir el aborto. d) Los mtodos abortivos se clasican de diversas formas; por ejemplo, en sustancias abortivas, procedimientos o maniobras abortivas, medios extragenitales, abortos indirectos, con medios fsicos, medios qumicos, drogas, intervenciones mdicas, etctera. e) Como medio fsico tenemos el calor, producido por duchas vaginales repetidas calientes, lavados internos, aplicacin de electricidad en los rganos internos, rayos X. Tambin el empleo de ciertos medicamentos. 10.2. SUSTANCIAS ABORTIVAS a) Estas sustancias abortivas actan en la madre y el feto. Causan, por ejemplo, contracciones uterinas violentas, intoxicaciones graves, hemorragias, y se administran por va oral por regla general. b) Se conocen como sustancias abortivas vegetales, que son verdaderos txicos, tales como la ruda, el apio, esencia de perejil, sabina, cantrida, azafrn, nuez moscada, enebro, cornezuelo de centeno, etc. c) Entre las sustancias txicas qumicas minerales abortivas se encuentran las sales de plomo, de quinina, de fsforo, de mercurio, arsnico, de hierro, de cobre, alcaloides, etc. 159

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

d) Achaval agrupa los procedimientos abortivos como sigue: a) Sustancias ecblicas: 1) txicos (dosis txicas): fsforo, arsnico, plomo, mercurio, estricnina, enebro, cantrida, ruda, sabina, tuya, enejo, loes, jalapa, perejil, apiolina, cornezuelo de centeno, etc.; 2) frmacos: purgantes, ergotina, quinina, estrgenos, hiposina, etc.; b) Maniobras: 1) maniobras sobre vagina y supercie del cuello uterino, como los lavajes vaginales durante varias horas (lavajes de Kiwish), las cauterizaciones de cuello, etc.; 2) maniobras sobre la cavidad cervical, como las laminarias que producen el aborto entre 1 y 3 das; 3) maniobras sobre el huevo, como puncin de membranas con o sin inyeccin de alguna sustancia, con lo que se produce el aborto en 2 a 4 das, o si no, mediando el desprendimiento parcial de las membranas se logra el aborto en 12 14 horas. Finalmente, tambin sobre el huevo, realizar el curetaje de la cavidad uterina, facilitado en los tres primeros meses, entre otras cosas, porque los restos son blandos y las paredes del tero tienen cierta consistencia; 4) maniobras de aspiracin; 5) maniobras sobre el abdomen, como presiones hipogstricas, sean manuales o mediante cinturn.23 10.3. PROCEDIMIENTOS, MTODOS Y MANIOBRAS ABORTIVOS Se hace una divisin en esta parte de procesos abortivos directos, que tienen por objeto destruir el feto, y los indirectos, que producen el aborto como consecuencia de actos practicados sobre la mujer, por ella misma o por terceros. En este ltimo caso, puede producirse la muerte de la mujer, y como efecto, la del feto. a) Los mtodos directos provocan la dilatacin o el desprendimiento del huevo, entre otras consecuencias. b) La dilatacin del cuello se causa por la introduccin de objetos por va vaginal hasta el tero; por ejemplo, laminarias, bujas (tallos metlicos), esponjas, gasas, etc. c) El desprendimiento del huevo, su extraccin, su destruccin pueden hacerse por medio de sondas, gomas, medicamentos, raspado, pinzas, intervencin quirrgica, inyeccin, puncin, vaciamiento uterino, etc.
23 ALFREDO ACHAVAL, Manual de Medicina Legal, Prctica Forense, 2 edicin actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1978, pg. 367.

160

CAPTULO VI. EL ABORTO

d) Vargas Alvarado anota una serie de mtodos para inducir el aborto y cmo actuar, y distingue: a) Fsicos: baos calientes, ejercicio severo o prolongado, equitacin, violencia sobre la pelvis, crvix o cuerpo del tero. b) Qumicos: pueden ser de accin sistmica (purgantes, irritantes digestivos y genitourinarios, quinina o alcaloides de la ergota, estrgenos, plomo, fsforo, mercurio, etc.); o de accin local (inyeccin de jabn, permanganato de potasio, bicloruro de mercurio, arsenicales, formol, fenol, etc.). c) Operatorios, por dilatacin del crvix (con laminarias, bujas y dilatadores, esponjas y gasa intracervical). Por dilatacin y curetaje (raspando la cavidad uterina con cucharillas especiales llamadas curetas, o con el dedo o pinzas). Por ruptura de membranas fetales a travs del cuello dilatado mediante objetos punzantes. La expulsin puede ocurrir a las horas o das. Frecuentemente se complica con infeccin o perforacin del tero, intestinos o vejiga.24 10.4. M ANIOBRAS ABORTIVAS EXTRAGENITALES Hay distintos procedimientos que provocan el aborto de tipo extragenital, tales como golpes y traumatismos en la regin abdominal, masajes, compresin abdominal, uso de fajas apretadas, masaje uterino por la va abdominal. 10.5. OTROS PROCEDIMIENTOS a) Adems de los ya sealados, hay una serie de mtodos, algunos antiguos y populares, como la introduccin en la regin interna de alambres, tijeras, horquillas, alleres, tallos, y cualquier instrumento punzante para destruir el huevo. b) Tambin se aplica la aspiracin en el vaco en fetos de menos de tres meses: se introduce un tubo de plstico que, unido a una botella y con presin producida por una bomba de succin, aspira el huevo, desprendindolo del tero. Ramn Fernndez, explicando este procedimiento por el vaccum o legrado romo con aspiracin,
24

VARGAS, ob. cit., pg. 245.

161

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

dice: Es un extractor de vaco que, aplicado a travs de una cnula, previa dilatacin del crvix, en el interior de la cavidad uterina y por presin negativa, extrae el huevo en el curso de segundos. Esto evita traumatismos mayores y asegura el vaciamiento de la matriz.25 c) Como mtodo de tipo mdico han producido aborto al inyectar en mujeres embarazadas hormonas, tales como estrgeno y similares, lo que origina el aborto hormonal. d) Otra forma de abortar es mediante histerotoma o cesrea, que puede ser vaginal o abdominal y se extrae el feto. Es operacin de ciruga mayor, se rompe o abre el tero y se retira el feto. e) Tenemos la embriotoma, por la cual se destruye el feto en partes o se divide y se extrae. Esta operacin se realiza naturalmente en una clnica y por mdicos o personal especializado. 10.6. INVESTIGACIN MDICO -LEGAL DEL ABORTO a) Nos corresponde tratar la investigacin del aborto desde el punto de vista mdico-legal. Esta averiguacin servir para esclarecer si se est en presencia de un aborto por causas naturales, espontneo o accidental, o un aborto provocado criminal, lo que se aprecia por las huellas, lesiones, heridas, hemorragias, infecciones en la mujer embarazada, abscesos uterinos, etc. En el aborto seguido de la muerte de la mujer embarazada, estos exmenes tambin se realizan, y si existen restos fetales en el tero, tambin se someten a la autopsia. b) Se dan distintos diagnsticos segn sea el tipo de aborto, como anotamos, sea natural o espontneo, provocado, si se ha hecho por la propia mujer o por terceras personas, medicamentos empleados, maniobras ejecutadas, etc. c) Lo que debe establecerse en la investigacin mdico-legal del aborto es el estado del embarazo, su duracin, la prctica de las maniobras abortivas y los signos que de l se registren en la mujer embarazada. d) El artculo 134 del Cdigo de Procedimiento Penal, sobre este punto, indica: En el caso de aborto, se har constar la presencia de la preez, la poca del embarazo, los signos demostrativos de la expulsin del feto, las causas que la hubieren determinado, y la circunstancia de haber sido provocado por la madre, o por un
25

QUIROZ, ob. cit., pg. 685.

162

CAPTULO VI. EL ABORTO

extrao que hubiere procedido, ya sea con su consentimiento, ya sea ejecutando en ella actos de violencia, ya, por n, abusando de su ocio de facultativo. Esta investigacin igualmente se hace con posterioridad a la reforma procesal penal. e) Escribe Gisbert Calabuig: El diagnstico del aborto criminal presenta grandes dicultades en la prctica mdico-legal. El perito debe determinar que la mujer estaba embarazada, y que ha tenido lugar un aborto; pero, una vez esto establecido, debe demostrarse que han sido puestos en prctica medios articiales y violentos dirigidos intencionalmente a interrumpir el embarazo y producir la muerte del feto.26 f) Ramn Fernndez determina: Primero deberemos diagnosticar la preexistencia de la preez, para poder hablar de aborto; asimismo la ausencia del embarazo al producirse el aborto; a continuacin, las evidencias demostrativas de la expulsin del feto o del embrin, es decir, las huellas concurrentes con el aborto, diferenciando las de carcter teraputico de aquellas maniobras que, al contrario, se realizan para producirlo, o sea, hay que determinar la coexistencia de lesiones, estableciendo la posibilidad de que sean las que causaron el aborto, o bien, que se trate de secuelas de un tratamiento; hay que atender a la complicacin o consecuencia, estableciendo inclusive la relacin de causa a efecto entre ella y la muerte de la embarazada, cuando sea el caso, ya que en este aspecto el perito mdico legista, a diferencia de los gineclogos, se ve obligado a hacer este tipo de diagnstico y no solamente en persona viva, sino tambin en el cadver. Tambin deber estar pendiente de la simulacin y disimulacin del aborto. Para el perito que desempea la labor por mandato judicial y que tiene obligacin de comunicar precisamente al juzgador todo lo que en su funcin llegue a investigar, prcticamente no existe el secreto profesional.27 10.7. A NTEPROYECTO DE LA COMISIN DEL FORO PENAL Art. 92. El que comete un aborto ser castigado: 1. Con la pena de reclusin mayor en su grado mnimo, si ejerce violencia o intimidacin en la persona de la mujer embarazada;
26 27

GISBERT CALABUIG, Medicina Legal y Toxicologa, ob. cit., pg. 401. QUIROZ, ob. cit., pg. 686.

163

SEGUNDA PARTE. OBSTETRICIA FORENSE

2. Con la de reclusin menor en su grado mximo, si, no ejercindola, obra sin consentimiento de la mujer o lo obtiene mediante engao; 3. Con la de reclusin menor en su grado medio, si la mujer consiente; y 4. Con la de reclusin menor en sus grados mnimo a medio, si con violencias ocasiona un aborto, siempre que no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le conste. Art. 93. La mujer embarazada que comete su aborto o consiente que otra persona se lo cometa, ser castigada con reclusin menor en su grado mnimo a medio. Art. 94. Al facultativo que, abusando de su ocio, cometa un aborto o coopere a l, se le impondrn, respectivamente, las penas sealadas en el artculo 92, y la de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin en su grado mximo. Art. 95. La tentativa y la frustracin de los simples delitos comprendidos en los artculos anteriores de este prrafo son punibles, a menos que constituyan un delito ms grave, caso en el cual slo se aplicar la pena de este ltimo.

164