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APUNTES DE CLASES DERECHO CONSTITUCIONAL Tomo II-A

TEORA DE LA CONSTITUCIN
Ao Acadmico 2012
DR. MARCELO VILLAGRN ABARZA PROFESOR CORPORATIVO FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD AUTNOMA DE CHILE

A. I.

Aspectos Generales Teora de la Constitucin

El curso de Derecho Poltico culmina su programa con el captulo dedicado a la teora de la Constitucin. El contenido de este captulo es importante y la base del curso de Derecho Constitucional. Es importante, por tanto, repasar los aspectos ms importantes de esa unidad, para poder comenzar a estudiar el programa propio de la asignatura y as no olvidar conceptos vitales que sirven de apoyo a las dems materias. 1. Concepto de Constitucin

La Constitucin (del latn constitutio: disposicin, organizacin) -Carta Fundamental, Cdigo Poltico, Carta Magna, Ley Fundamental- es la norma escrita fundamental de un Estado soberano que fija los lmites y define las relaciones entre los poderes o funciones del Estado y entre stos y los ciudadanos, as como los derechos esenciales de toda persona que son reconocidos y garantizados por su texto. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define Constitucin como la:
Ley fundamental de un Estado que define el rgimen bsico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organizacin poltica.

El Derecho Constitucional, por su parte, es la rama del Derecho Pblico que estudia el conjunto de normas jurdicas que se refieren a la organizacin del Estado, de su Gobierno y de los derecho fundamentales de las personas (Molina Guaita, 2006: 2). Para algunos es incluso la rama fundamental del derecho pblico interno del Estado, en forma especfica, ya que desde l se articulan el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Procesal, el Tributario (Molina Guaita, 2006: 2). No sera otra la razn de que en su propio texto, la Constitucin regule las bases generales de la Administracin del Estado, las bases constitucionales de la organizacin de los Tribunales de Justicia, los principios esenciales del poder tributario del Estado y los principios fundamentales que rigen al derecho penal. Adems, es base fundamental del Derecho Privado, ya que se establecen los derechos constitucionales de las personas, como el de igualdad ante la ley, el de propiedad, la libertad de trabajo, libertad de asociacin, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, libertad de enseanza, etc. 2. La supremaca Constitucional

Todo derecho interno de un pas est de un modo u otro vinculado a los preceptos constitucionales. La Constitucin est en la cspide de la pirmide normativa.

Constitu cin Poltica

Tratados y Convenios Internacionales, Leyes orgnicas y especiales, Leyes Ordinarias, Decretos Ley y Decretos con Fuerza de Ley.

Decretos, Reglamentos, Circulares, Resoluciones, Instrucciones y otras normas sujetas a los anteriores instrumentos jurdicos.

Dibujo 1 Pirmide normativa de Hans Kelsen Fuente: Elaboracin propia

3. a. b. II.

Fuentes del Derecho Constitucional Fuentes directas o normativas Fuentes indirectas o no normativas Clasificacin del estudio del Derecho Constitucional

El estudio del Derecho Constitucional se clasifica en primer lugar en tres importantes reas: 1. Derecho Constitucional General

Es el estudio de la teora general del derecho constitucional, sus conceptos, principios jurdicos e instituciones, que nos permiten comprenden todas las constituciones. 2. Derecho Constitucional Comparado

Es el estudio de textos constitucionales vigentes de otros pases, para descubrir las diferencias y similitudes existentes. 3. Derecho Constitucional Particular

Es el estudio de la Constitucin vigente de un Estado determinado, en este caso, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980. B. I. Derecho Constitucional Chileno Aspectos Generales
Bienaventurados los pueblos que evolucionan a tiempo, porque de ellos sern la paz y el orden, y las pginas de su historia no sern manchadas con la huella siniestra de las hecatombes ni con la afrenta de dolorosas cadas. (Andrade Geywitz, 1963: 21)1

II.

Fuentes del Derecho Constitucional Chileno

Las fuentes son las formas o modos mediante los cuales se produce y transforma el Derecho (Molina Guaita, 2006: 2). Para algunos autores -como Ignacio de Otto- las fuentes del derecho son el acto normativo previsto por el ordenamiento jurdico, o sea, aquel producido de acuerdo con tal ordenamiento en su acepcin positivo o estatal (Cea Egaa, 2008: 147). Esta definicin, sin embargo, resta valor a las fuentes indirectas y acenta el positivismo extremo que se vive en Chile que instituye la idea de un sistema jurdico completo, omnicomprensivo, limitando el uso de fuentes indirectas en la interpretacin del derecho, al reputar tales fuentes como inseguras o inciertas, relativas o subjetivas, poniendo as en riesgo la seguridad jurdica (Cea Egaa, 2008: 147). 1. Fuentes directas, normativas o inmediatas

Son aqullas que conforman el ordenamiento jurdico (derecho positivo) de un Estado.

Extracto del mensaje del Presidente Arturo Alessandri Palma al inaugurar el 1 de julio de 1924 la legislatura ordinaria del congreso nacional al referirse a los proyectos de reforma constitucional.

a.

La Constitucin

La propia Constitucin es la fuente principal del derecho constitucional, toda vez que su texto goza de primaca frente a toda otra norma y regula en forma sistemtica al Estado y su Gobierno, junto con reconocer y garantizar los derechos esenciales de las personas. Es la expresin genuina del poder constituyente y fundamento de toda otra norma. Adems, su propio texto determina los requisitos y el procedimiento para su modificacin. b. Las leyes interpretativas de la Constitucin

Son aquellas leyes destinadas a fijar el sentido y alcance de una norma constitucional y en el caso chileno requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de los 3/5 de los Diputados y Senadores en ejercicio. Adems, el Tribunal Constitucional ejerce sobre ellas el control de constitucionalidad antes de su promulgacin (art. 66 inc. 1; art. 93 Nr. 1). Ejemplo: Ley N 18.152 de 2 de agosto de 1982 interpretativa del artculo 19 Nr. 24 de la Constitucin de 1980. El Tribunal Constitucional seal que a una ley interpretativa no le corresponde agregar nuevos elementos que los que indica la Constitucin ni introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de octubre de 1992). c. Los tratados internacionales

Un tratado internacional es un acuerdo entre dos o ms sujetos de Derecho Internacional Pblico, que se rige por sus normas y que est destinado a producir efectos jurdicos. Mucho se ha discutido respecto a los efectos de los tratados internacionales, sobre todo respecto a lo sealado en el artculo 5 inc. 2 de la Constitucin que se refiere especficamente a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Lo anterior, junto con la reforma constitucional de 2005 que incorpor expresamente la disposicin de que un tratado slo puede ser derogado, modificado o suspendido en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional, permite colocarlos por sobre toda otra norma legal interna de un pas. Por lo que todo Estado deber modificar su legislacin, en caso de que sta se contraponga con el contenido de un tratado internacional. Por aplicacin de la supremaca formal y material de la Constitucin quedaran los tratados internacionales jerrquicamente en un rango inferior a ella. Sin embargo, si los controles preventivos de la propia Constitucin no evitan la aprobacin e incorporacin de tratados inconstitucionales, stos debern respetarse por el Estado de Chile. Los rganos constitucionales competentes tendrn la obligacin de impulsar las acciones polticas y diplomticas que permitan desvincular al Estado de la convencin. Por la dificultad de esta ltima opcin, no quedar ms remedio que realizar las modificaciones constitucionales pertinentes y perseguir las responsabilidades de quienes permitieron la aprobacin de una norma en contraposicin al texto constitucional.

d.

Leyes complementarias

La Constitucin slo regula los principios y directrices generales que regulan la organizacin de un Estado, su Gobierno y los derechos fundamentales. Lo anterior evita la prdida de vigencia de las normas constitucionales y, por tanto, sus constantes modificaciones para adaptar sus principios a las diferentes etapas histricas de una nacin. Es por ello que las normas legales son las encargadas de desarrollar y complementar un precepto constitucional. La no dictacin de estas normas legales, significa que uno o ms preceptos de la Constitucin permanecen con el carcter de normas programticas incumplidas (meras aspiraciones del constituyente). 1) Definicin de ley

Artculo 1 del Cdigo Civil chileno: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. La ley positiva segn Toms de Aquino (1224-1274) es una ordenacin racional destinada al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. El concepto de ley de Santo Toms es un concepto valrico que entrega al gobernante una condicin de virtuoso ya que est a cargo de cuidar a los dems. El gobernante sirve a la comunidad por voluntad de Dios, por lo que si deja de servirla o se sirve a s mismo, atenta contra Dios, de lo cual nace el derecho a resistencia sin magnicidio o abusos. Adems, la ley positiva debe estar en armona con las otras leyes. Artculo 63 Nr. 20 de la Constitucin: Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. A pesar de que la Constitucin de 1980 al enumerar las materias propias de ley establece un denominado dominio mximo legal (enumeracin taxativa de las materias de ley que el legislador no puede obviar), el nmero 20 de su artculo 63 restablece la competencia genrica, condicionndolo al cumplimiento de requisitos mnimos. 2) a) Tipologa legislativa Leyes de indultos generales y amnistas sobre delitos de conductas terroristas (2/3 de los diputados y senadores en ejercicio: art. 63 Nr. 16 inc. 2) Leyes orgnicas constitucionales (4/7 de los diputados y senadores en ejercicio: art. 66 inc. 2; deben ser sometidas a control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional antes de su promulgacin). Tienen por objeto regular un rgano o desarrollar un precepto constitucional (ej. LOC de

b)

Municipalidades, art. 118 inc. 5; LOC de FF.AA., art. 101; LOC del Ministerio Pblico, art. 84) c) Leyes de qurum calificado (requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio: art. 66 inc. 3). Son aquellas que la propia Constitucin les confiere tal carcter y que por su naturaleza requieren de un qurum mayor de aprobacin (ej. ley sobre conductas terroristas y su penalidad, art. 9 inc. 2; ley sobre delitos sancionados con pena de muerte, art. 19 Nr. 1 inc. 3; ley sobre consejo nacional de televisin, art. 19 Nr. 12 inc. 6). Atencin con la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin:
Se entender que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales.

Ejemplos son el Cdigo Orgnico de Tribunales (art. 77 inc. 1 y 2) y la Ley Nr. 10.336 sobre la Contralora General de la Repblica (art. 99 inc. 4). d) Ley comn u ordinaria (requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora de los miembros presentes en cada Cmara, art. 66 inc. final, o los qurums que sean aplicables conforme el artculo 68 y siguientes). Se refieren a las materias de ley sealadas en forma taxativa en el art. 63.
Art. 62 Nr. 2: Las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley. Por ej. art. 10 inc. final: La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena...

e)

Decretos con fuerza de ley. Son normas jurdicas que a pesar de no ser leyes en su sentido formal, producen sus mismos efectos jurdicos (tienen su misma fuerza obligatoria). Es una norma legal dictada por el Presidente de la Repblica con autorizacin del Congreso Nacional sobre materias propias de ley (Art. 32 Nr. 3 y art. 64). Contempla una serie de limitaciones para evitar abusos. Principal motivo de su existencia: eficiencia jurdica. Decretos Leyes. Son normas jurdicas que a pesar de no ser leyes en su sentido formal, producen sus mismos efectos jurdicos (tienen su misma fuerza obligatoria). Es una norma legal dictada por el Ejecutivo sin autorizacin del Congreso Nacional en contra de lo estipulado por la propia Constitucin. Es una forma de legislacin irregular, propia de perodos de ruptura constitucional.

f)

e.

Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica y de otros rganos constitucionales

El Presidente de la Repblica ejerce en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal la potestad reglamentaria autnoma. Adems, est facultado para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para la ejecucin de las leyes (Art. 32 Nr. 6). No obstante, por lo general no es fuente directa en s misma, ya que se limita a especificar los detalles que permiten la ejecucin concreta de lo dispuesto en la Constitucin y leyes. Excepcionalmente podemos encontrar reglamentarios que son fuente directa, como por ej. el Decreto Supremo Nr. 1.086 de 1983 del Ministerio del Interior, Reglamento sobre reuniones. El Consejo de Seguridad se encuentra facultado por la propia Constitucin para dictar su propio reglamento (Art. 107 inc. final). f. Reglamentos de las dos cmaras legislativas

Las dos Cmaras del Congreso Nacional tienen la facultad de dictar sus propios reglamentos que regulan su organizacin interna (Art. 56 inc. 2). Es un Cdigo interno del Congreso Nacional que debe estar en conformidad con la Constitucin y con la LOC del Congreso Nacional (Reglamento de la Cmara de Diputados y
Reglamento del Senado)

g.

Autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales, las instrucciones que imparte el Fiscal Nacional y los acuerdos del Banco Central

La Corte Suprema es el principal rgano que contribuye con sus acuerdos a las fuentes directas, toda vez que tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la nacin que le faculta para dictar autos acordados. Por ej.: Importantes son los autos acordados que regulan el recurso de amparo, el recurso de proteccin y el relativo al procedimiento aplicable a la tramitacin de la accin indemnizatoria por error judicial. Igual situacin ocurre con los autos acordados dictados por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales, como asimismo, las instrucciones del Fiscal Nacional a los rganos del Ministerio Pblico o los acuerdos que adopta el Banco Central. 2. Fuentes indirectas, no normativas o mediatas

Son aqullas que, no obstante no formar parte del ordenamiento jurdico de un Estado, influyen en mayor o menor medida en la creacin o interpretacin del derecho. En algunos pases cumplen un papel importante en la interpretacin del derecho, influyendo incluso en la evolucin normativa. Papel fundamental cumplen en esos pases (Alemania, Austria, EE.UU., etc.) las sentencias de sus Tribunales Constitucionales, que actan no slo como garantes de la Constitucin, sino que tambin como fuente autntica de interpretacin de sus normas, principios y voluntad, al considerar a las Constituciones como cdigos supremos y vivos que deben regular la vida institucional de una nacin en el tiempo y en el espacio. a. La costumbre

La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, con el convencimiento colectivo que obedece a una necesidad jurdica (Molina Guaita, 2006: 19). En su configuracin interfieren un elemento objetivo o externo que involucra uniformidad (los actos deben repetirse de un modo uniforme), largo uso (ejecutarse en un largo perodo de tiempo) y notoriedad (debe ser pblico, conocido y notorio); y un elemento subjetivo o interno, que no es ms que la conviccin de que la conducta tiene fuerza obligatoria ( opinio juris, opinin de que es derecho). La costumbre se clasifica en: 1) contra legem (costumbre contra la ley). La costumbre se opone a la conducta prescrita por la ley. No tiene valor jurdico, porque ambas prescripciones son inconciliables entre s. proeter legem (costumbre en el silencio de la ley). La costumbre surge en casos en que no existe ley que regule una conducta, donde hay un vaco de la ley, cumpliendo un papel supletorio y no contradictorio. En el derecho comercial chileno se acepta su uso, como lo establece el art. 4 del Cdigo de Comercio:
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad o reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

2)

3)

secundum legem (costumbre segn la ley). La costumbre concuerda con el precepto legal que regula la conducta, ya sea porque la ley hace remisin a la costumbre legitimndola o porque la costumbre interpreta la ley de un modo uniforme. En el derecho civil chileno slo se autoriza este tipo de costumbre. El art. 2 del Cdigo Civil establece:
La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

El derecho penal chileno rechaza absolutamente la costumbre, ya que rige el principio nullum crimen, nulla pena, sine lege (no hay delito, ni pena, sin ley). Por el contrario en el derecho internacional pblico constituye la costumbre una de sus principales fuentes. En el derecho constitucional no se acepta el uso de la costumbre en trminos estrictos por un exacerbado positivismo, que se remite a todo lo sealado expresamente por la Constitucin o leyes. Es por ello que en derecho pblico slo puede hacerse lo que expresamente se ha facultado por la Constitucin y las leyes.2 No es otra la finalidad de su artculo 7 inc. 2 y final establece:
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo responsabilidades y sanciones que la ley seale. es nulo y originar las

Sin embargo, la costumbre podra tener valor en la medida que su contenido contribuya a interpretar alguno de los preceptos de la Constitucin. Ej.: El art. 24 inc. 3 (antiguo art. 56 CPR 1925 cuenta al Congreso pleno) establece:
El 21 de mayo de cada ao, el Presidente de la Repblica dar cuenta al pas del estado administrativo y poltico de la Nacin ante el Congreso Pleno.

b.

La jurisprudencia

La jurisprudencia es la interpretacin uniforme y constante de la ley, que hacen los Tribunales en sus sentencias (Molina Guaita, 2006: 22). El artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil establece:
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

La fuerza que pueda tener la jurisprudencia arranca de la solidez de los principios o razones, en que se funden los fallos (Molina Guaita, 2006: 23). La Jurisprudencia constitucional cumple una labor cualitativa y cuantitativamente muy importante por medio del centenar de sentencias que, cada ao, se pronuncian fallando entre otros las acciones o recursos de proteccin, los recursos de inaplicabilidad e inconstitucioalidad, sobre la constitucionalidad de los preceptos legales de rango orgnico constitucional y los conflictos suscitados en la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional (Cea Egaa, 2008: 151) La jurisprudencia constitucional emana principalmente de los siguientes tribunales:
2

En derecho privado puede hacerse todo lo que no est prohibido por la Constitucin y las leyes.

1) 2) 3)

Tribunal Constitucional Corte Suprema Tribunal Calificador de Elecciones

Ej. El Tribunal Calificador de Elecciones se pronunci en torno al problema derivado del requisito de residencia de dos aos para ser candidato en las elecciones parlamentarias de diciembre de 1993. c. Dictmenes de la Contralora General de la Repblica y otros rganos con competencias consultivas

Esta fuente comprende dictmenes de rganos no jurisdiccionales que interpretan o aplican la Constitucin, como los dictmenes de la Contralora General de la Repblica, del Consejo de Defensa del Estado y de las Comisiones de Constitucin, Legislacin y Justicia. Al respecto la Contralora General de la Repblica sealo en su Dictamen Nr. 6177 del ao 2010 lo siguiente:
Sobre el particular, cabe sealar que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N 51.870, de 2009, ha manifestado que los informes jurdicos emitidos por esta Entidad son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalizacin, entre los que se encuentran las municipalidades, obligacin que encuentra su fundamento en los artculos 6, 7 y 98 de la Constitucin Poltica de la Repblica; 2 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado; y 1, 5, 6, 9, 16 y 19 de la ley N 10.336, de Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, por lo que el incumplimiento de dichos pronunciamientos por parte de las autoridades significa la infraccin de sus deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa. En efecto, es preciso hacer especial mencin que, de conformidad con el referido artculo 6, inciso final de la ley N 10.336, las decisiones y dictmenes de la Contralora General de la Repblica sern los medios que podrn hacerse valer como constitutivos de jurisprudencia administrativa, en las materias de su competencia a que se refiere el artculo 1 de ese texto legal; y, adems, que de acuerdo con lo ordenado en forma expresa en el artculo 19 del mismo cuerpo normativo, los abogados o asesores jurdicos de los distintos organismos sometidos al control de esta Entidad Fiscalizadora -entre ellos, las municipalidades-, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la Contralora, cuya jurisprudencia y resoluciones debern ser observadas por esos funcionarios.

Los dictmenes de la CGR son, por tanto, obligatorios para los servicios pblicos sometidos a su fiscalizacin. d. La Doctrina

La doctrina es conjunto de enseanzas, ideas u opiniones que realizan juristas sobre diversas materias del derecho con la finalidad de sistematizar, interpretar y aplicar sus normas. Su valor reside en la fuerza de conviccin que puedan tener sus planteamientos (Molina Guaita, 2006: 25).