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.14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002
Tutela Jurisdicional: finalidade
e espcies
Luiz Fux
Ministro do Superior Tribunal de Justia
Sumrio: 1. Tutela jurisdicional. 2. Espcies de tutela jurisdicional. 2.1. Tutela de
cognio. 2.2. Tutela de execuo. 2.3. Tutela cautelar. 2.4. Tutela
antecipada - generalidades.
1. Tutela Jurisdicional
Q
Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a soluo
.. . .. monoPolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgresso
... ordem jurdica, limitando o mbito da autotutela. Em
conseqncia, dotou um de seus Poderes, o Judicirio, da
atribuio de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicao do direito
objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto. A supremacia dessa
soluo revelou-se pelo fato incontestvel de a mesma provir da autoridade
estatal, cuja palavra, alm de coativa, torna-se a ltima manifestao do
Estado soberano acerca da contenda, de tal sorte que os jurisdicionados
devem-na respeito absoluto, porque haurida de um trabalho de reconstituio
dos antecedentes do litgio, com a participao dos interessados, cercados,
isonomicamente, das mais comezinhas garantias. Essa funo denomina-se
jurisdicional e tem o carter tutelar da ordem e da pessoa, distinguindo-se das
demais solues do Estado pela sua imodificabilidade por qualquer outro
poder, em face de adquirir o que se denomina em sede anglo-saxnica de "final
enforcing powef", consubstanciado na "coisa julgada".
O Estado, atravs da jurisdio, e provocado pelo interessado que
exerce a ao, institui um mtodo de composio do litgio com a participao
dos reais destinatrios da deciso reguladora da situao litigiosa, dispondo
sobre os momentos em que cada um pode fazer valer as suas alegaes, com
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 - 153
l
Luz Fl'X
o fim de alcanar um resultado corporificado em tudo quanto o Judicirio
"sentiu" das provas e do direito aplicvel retratado na "sentena". Jurisdio,
ao e processo so, assim, os monmios bsicos da estrutura do fenmeno
judicial.
Malgrado se revele um substitutivo das condutas barbricas de
outrora, o acesso jurisdio deve ser excepcional, haja vista que, numa
sociedade harmnica, o ideal, merc do cumprimento espontneo do direito,
a prpria autocomposio, que otimiza sobremodo o relacionamento social.
Esta , sem dvida, a razo pela qual os diplomas processuais modernos
inserem a fase de conciliao como obrigatria nos processos judiciais,
preocupao que levou o legislador constitucional brasileiro a contempl-Ia na
Carta Maior. A jurisdio encerra, em suma, a restaurao da legalidade e da
justia como instrumento eficaz da paz social e da preservao da garantia dos
direitos do homem.
A jurisdio no se limita operao de subsuno do conflito
regra abstrata reguladora do conflito. Anota-se, em sede doutrinrio-histrica,
que a jurisdio compreendia cinco elementos, a saber: notio, vocatio,
coertitio, judicium e executio.
Dessa constatao apreende-se o que pretendeu Carnelutti ao
afirmar: "Juiz no s o que julga, mas tambm aquele que ordena: aquele,
em suma, cuja deciso tem eficcia de uma ordem'. As modalidades de tutela
variam conforme a natureza do conflito levado ao Judicirio. H lides de
"pretenso resistida" e lides de "pretenso insatisfeita"; vale dizer, h casos em
que o Estado-juiz define direitos e outros em que a definio um prius
antecedente "realizao" do direito reconhecido em sentena ou no
documento com eficcia equivalente (ttulos executivos extrajudiciais).
Outrossim, constatada a inexistncia de um sistema ideal no qual
jurisdicional a prestao efetivada to logo apresentado o pedido em juzo,
revelou-se mister garantir "condies para a realizao da justia", posto que o
objeto do julgado pode sofrer alteraes substanciais que influam na soluo
justa da lide, quer pelo agravamento das condies de fato, quer pela criao
de um estado de periclitao do direito da parte, dos bens ou das provas que
serviro de elementos de convico.
Concluiu-se a necessidade de dotar a jurisdio de um tertium
genus capaz de "assegurar a utilidade prtica" das demais formas de tutela e,
em "defesa da jurisdio". Previu-se, assim, a ''tutela preventiva" ou "cautelar"
pela sua finalidade de conjurar o perigo resultante da demora "natural" do
processo.
Decorre, do exposto, que a tutela jurisdicional apresenta-se sob
trs modalidades bsicas
1) a tutela ju
2) a tutela ju
3) a tutela ju
Essas trs
caracterstica "substitut'
mantenedora da paz e I
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2. Espcies de Tutela JI
2.1. Tutela de cognio
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Informativo Jurdico da BibliotE
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) na "sentena". Jurisdio,
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.14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002
TUTELA JI1RISDICIONAL: FINALIDADE E ESPCIES
trs modalidades bsicas:
1) a tutela jurisdicional de cognio ou conhecimento;
2) a tutela jurisdicional de execuo; e
3) a tutela jurisdicional de assecurao ou cautelar.
Essas trs formas de tutela guardam fidelidade com aquela
caracterstica "substitutiva" da jurisdio, intermediadora de conflitos e
mantenedora da paz e da ordem. A hiptese de interveno subjetivamente
judiciria e materialmente administrativa da justia no domnio das relaes
privadas escapa a essa tica da jurisdio, malgrado a lei a denomine de
"jurisdio voluntria", revelando um fenmeno peculiar de acesso obrigatrio
justia em casos de situaes jurdicas inter volentes, nas quais a chancela do
Judicirio requisito de validade, entrevisto pelo legislador como necessrio,
decerto por vislumbrar no juiz um magnnimo "administrador da convenincia e
oportunidade" de determinadas providncias.
A noo de processo teleolgica e a sua classificao obedece
aos fins jurisdicionais que se pretendem alcanar atravs da sucesso de atos.
Assim, o processo tem a mesma natureza da espcie de jurisdio que se
colima. Em conseqncia, tutela de cognio corresponde o processo de
conhecimento, de execuo o processo de execuo e de assecurao o
processo cautelar.
Como o processo um conjunto de atos, os tipos processuais
distinguem-se pela preponderncia de atividades de cada um e pela sua causa
finalis que informa uma dessas relaes jurdico-processuais. que os
processos no so absolutamente puros, no sentido de que no processo de
conhecimento s se praticam atos intelectivos e no processo de execuo
abole-se qualquer cognio. H uma preponderncia no exclusiva de
atividades jurisdicionais tpicas. Assim, v.g., a execuo do despejo realiza-se
na mesma relao processual de cognio de onde emerge o comando da
resciso do vnculo da desocupao do imvel, ao passo que na execuo
lcito ao devedor instituir contraditrio eventual atravs da cognio incidental
instaurada pelos embargos.
2. Espcies de Tutela Jurisdicional
2.1. Tutela de cognio
A atividade cognitiva considerada o ncleo mais expressivo da
jurisdio, tanto que autores de renome consideravam o "processo de
conhecimento" como "jurisdicional", em contraposio ao executivo e ao
preventivo. Realmente, a cognio, como a atividade de conhecer os fatos e o
direito para julgar, lega ao Judicirio a tarefa de "dizer o direito" - jus dicere
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LnzFFX
TlITEl
aplicvel especle, substituindo a inteligncia dos contendores na
compreenso dos fins da lei. O Judicirio, atravs da cognio, aplica a lei ao
caso concreto, impondo a sua vontade, exteriorizada no ato final, com coero
e autoridade. O fim a que se visa no processo de conhecimento a obteno
da resposta judicial acerca de quem efetivamente tem razo luz do direito
positivo. Da afirmar-se que o processo serve para dar razo a quem
efetivamente tem-na, bem como o processo de conhecimento aquele em que
o Judicirio convocado a declarar entre dois contendores - com a solenidade
e com os efeitos da sentena - quem tem razo.
A cognio encetada pelo juiz admite variaes quanto extenso
e profundidade do thema iudicandum. H aes em que a cognio plena e
ilimitada e outras em que limitada ou incompleta. Imperativos de justia, por
vezes, impedem a cognio exauriente. Em regra, nas hipteses em que o
juzo prov sob urgncia, sumariza-se a cognio para compatibiliz-Ia com as
necessidades da causa. O exame vertical impediria ao juzo de atender ao
postulado da "celeridade". Essa cognio sumria pode ser initio Iitis, passvel
de ser confirmada ou reformada ao final do processo.
Considere-se, ainda, embutida na expresso "cognio sumria" a
regra in procedendo, que permite ao juzo prover initio Iitis sem
correspondncia com a maior ou menor evidncia do direito pleiteado em juzo.
o que ocorre, v.g., com o mandado de segurana, que exige direito lquido e
certo, e autoriza o juzo a conced-lo sumariamente. A atividade sumria no
tem correlao com o grau de convencimento do juzo acerca do direito,
revelando-se em expediente autorizativo de um julgamento com base em
"lgica razovel" em funo da necessidade de se prover de imediato. Mas
nada obsta a que se tenha que prover de imediato com base em direito
evidente. Destarte, se o direito no for evidente mas se tornar premente a
tutela, autoriza-se a sumarizao da cognio com o provimento imediato
calcado em juzo de mera probabilidade, como si ocorrer com a tutela
cautelar. O mesmo fenmeno ocorre em sede de "tutela de segurana", com a
peculiaridade de que o provimento pode retratar no plano da realizabilidade
prtica uma soluo secundum eventum Iitis, irreversvel, cujo regime h de
ser igual ao das decises definitivas expedidas aps cognio exauriente.
Impe-se considerar que a matria est longe de ser pacfica. Ao
revs, sustenta-se que a situao de urgncia no autoriza uma cognio
exauriente. Esta, em nosso entender, vai depender do material jurdico-probatrio
levado ao juzo. O direito evidente, fartamente comprovado, admite uma
cognio rpida, sumria e exauriente. H outros casos em que, merc da
urgncia, o direito no parece evidente ao juzo, mas a lei o autoriza a prover
com base apenas naquela "aparncia", valorizando a "celeridade" em detrimento
da "segurana" do julgado. Por isso que no nos parecem indissoluvelmente
ligados os conceitos de c
haver cognio sumria e
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Informativo Jurdico da Biblioteca 1\
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TlITELA]IRISDICIONAL: FINALIDADE E ESPCIES
ligados os conceitos de cognio sumria e juzo de probabilidade, podendo
haver cognio sumria e direito evidente. Ainda no que concerne cognio,
tpica dos processos de sentena, merece assentar-se a distino de cognio
plena e parcial. Na primeira, toda a "superfcie contenciosa" abarcada pelo
decisum, e essa a regra at para atingir-se o escopo da jurisdio, que o de
pacificar da forma mais ampla possvel. Em contraposio, a cognio parcial
deixa de fora parte do litgio, no da lide - que resultaria em julgamento citra
petita. o que se d na ao possessria em que o petitrio no pode ser
objeto de apreciao do juzo, considerando-se exceo reservada. Essas
limitaes obedecem, em geral, maior proteo de bem da vida objeto do
pedido do autor; por isso, propende o ordenamento para seu reconhecimento.
Assim, v.g., na consignatria, a regra a extino da obrigao pelo pagamento,
da a restrio da defesa que vise a infirmar a liberao do solvens. Na ao
renovatria, a proteo ao "fundo de comrcio" sobrepe-se amplitude de
defesa do locador que objetive evitar a renovao, por isso limitada.
o processo de conhecimento conducente sentena admite
espcies, conforme o contedo da resposta judicial de procedncia. Assim que
os processos de conhecimento podem ser "declaratrios", "condenatrios",
"constitutivos" ou "mandamentais". Considerando o processo como "projeto da
demanda procedente", tem ele a mesma natureza desta, uma vez que a
improcedncia se reveste de um "provimento declaratrio negativo". O juzo
"declaratrio" aquele donde provm uma sentena que declara a existncia ou
a inexistncia de uma relao jurdica, com a fora do ato da autoridade. O
carter preventivo e didtico da sentena declaratria e a funo definidora que
lhe peculiar so responsveis pelo seu prestgio histrico. Desse dado no se
desprendeu o sistema nacional, prevendo, ao lado da declaratria autnoma,
tambm a declaratria incidental que, manejada no curso do processo, permite
que se dissipem, com fora do caso julgado, as incertezas acerca da relao
jurdica que est fora da causa, mas que figura como premissa inafastvel do
julgamento da lide, por lhe ser "prejudicial". Por seu turno, essa incerteza h de
derivar da dvida objetiva e jurdica que autoriza essa propositura da ao
independente, bem como daquela cujo interesse exsurgiu supervenientemente
em face da impugnao do demandado.
A declarao de existncia da relao jurdica corresponde
"declaratria positiva", e a de inexistncia, "declaratria negativa", A classificao
vai depender do pedido proposto em confronto com a procedncia do mesmo. No
obstante seja assente que na ao declaratria a atividade jurisdicional incida
sobre a regra "preceptiva" do comando legal, a lei enuncia que, mesmo nas
hipteses em que j ocorreu a violao e, portanto, a prestao jurisdicional possa
recair sobre a parcela sancionatria da nonma jurdica, " lcito ao autor" requerer a
"simples declarao" (art. 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil). O
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I
LI:IZ Fux
legislador, ao permitir esse "meio-caminho", restabeleceu o interesse de agir do
demandante que, podendo requerer a tutela condenatria, limita-se a pleite-Ia
declaratria, justamente pelo seu sentido jurdico-preventivo.
A sentena de procedncia de natureza constitutiva, derivada de
tutela da mesma qualidade, faz exsurgir no mundo do direito um estado jurdico
novo, consistente na formao, na modificao ou na extino de uma relao
jurdica; por isso, todas as demandas de anulao e resciso de negcio
jurdico so "constitutivas". Como conseqncia, no se pode gerar uma
situao nova sem a presena de todos os interessados, razo pela qual
nessas aes o "litisconsrcio necessrio". Algumas situaes jurdicas
somente exsurgem, necessariamente, por obra do juzo, sem que as partes
disponham de poder privado de alterao daquele estado objetivamente
tutelvel pelo ordenamento. As aes constitutivas, nesses casos, so
"necessrias" ao surgimento da nova relao, diferentemente de alguns outros
em que a constituio opera-se por obra dos interessados. Exemplo do
primeiro caso a ao de anulao de casamento insusceptvel de ser
desconstitudo, com esse efeito, por ato voluntrio das partes. Diz-se,
inclusive, que o interesse de agir nasce no mesmo momento em que surge o
direito constituio do estado jurdico novo. A segunda hiptese encaixa-se
em todas as situaes em que se desconstituem vnculos disponveis, como,
v.g., ocorre com a resciso do contrato de locao, de comodato, de mtuo
etc. No obstante todo provimento judicial, na sua base e no seu iter de
formao, passe pela prvia declarao, com maior ou menor grau de
imutabilidade, a "tutela constitutiva" caracteriza-se pelo plus de seu efeito,
haja vista que a declaratria no "cria estado jurdico novo". Exatamente
porque faz surgir num dado momento algo que antes no existia que a
deciso produz seus efeitos ex nune, respeitadas as conseqncias jurdicas
anteriores.
A tutela condenatria, diferentemente da declaratria, no incide
sobre o preceito, seno sobre a sano da norma. A referida espcie pertine ao
fenmeno "lide de pretenso resistida" que engloba no s os casos em que a
contestao do direito exige a interveno judicial para exarar a certeza jurdica
necessria, como tambm as hipteses de violao efetiva do direito subjetivo,
quando ento o restabelecimento do estado anterior, pela incidncia da
sano, faz-se por obra do Estado-juiz. Assim como no pode o particular
impor a sua interpretao acerca do direito, tambm no lhe lcito atribuir
uma leso ao seu direito, impondo a sano da lei ao outro contendor. A
sentena particulariza e especifica a sano imputvel ao violador, com a
caracterstica maior de colocar o Estado disposio do lesado para, em
atividade complementar cognio, tornar realidade o "preceito sancionatrio".
O plus na tutela condenatria est em que o autor no se limita ao
Tl"TEU
pedido de dissipao da i
sano cabvel. De toda s<
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prestaes vincendas etc.
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demais, encerra uma orde
de onde emergiu o mand
unidade procedimental
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Informativo Jurdico da Biblioteat
158 -Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002
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na extino de uma relao
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,14,n.2,p.l07-231,JulJI>ez.2OO2
Tl'TELA }lRISDICIONAL: FINALIDADE E ESPCIES
pedido de dissipao da incerteza jurdica, acoplando-lhe o de aplicao da
sano cabvel. De toda sorte, o pedido de declarao implcito e reveste-se
de fora de coisa julgada aps a condenao, tanto que a propositura posterior
de ao declaratria, em curso a ao condenatria, revela o fenmeno da
"litispendncia". A leso "atual" aponta o interesse de agir na tutela
condenatria, admitindo-se, outrossim, a "condenao para o futuro" nos casos
em que a preveno por si s habilita o ingresso na justia, dependendo a
efetivao da sano de fato posterior. Aduz-se, assim, a uma "condenao
para o futuro", instrumentalizando-se a sano posterior em processo
complementar de "liquidao por artigos". o que ocorre, v.g., com a
condenao do locador se no utilizar o prdio locado retomado, com a
preveno sancionatria do interdito proibitrio, e com a condenao das
prestaes vincendas etc.
A tutela de conhecimento do tipo "mandamental" apresenta
resistncias doutrinrias quanto sua admissibilidade. As mandamentais
so aes em que o comando judicial, merc de apresentar o contedo dos
demais, encerra uma ordem que efetivada "na mesma relao processual"
de onde emergiu o mandamento. A peculiaridade a sua efetividade pela
unidade procedimental da cognio e execuo. So mais do que
"executivas" lato sensu. Tributa-se a Kuttner a criao das aes de
mandamento, aceitas por parte da doutrina nacional.
A caracterstica da ao mandamental a realizabilidade prtica
do direito litigioso no procedimento da cognio mediante execuo ou ordem.
Afina-se essa forma de tutela com os casos de periclitao, como si ocorrer
com a tutela de segurana. A mandamentabilidade est na "preponderncia da
ordem sobre o julgamento", isto , a declarao do direito precede, mas a
eficcia que se busca a ordenatria e no a condenatria, como imaginam
aqueles que no concebem emita o juiz ordens. Essa mandamentabilidade das
sentenas verifica-se pela sua pronta realizabilidade prtica, que repercute na
concepo de coisa julgada, conforme o efeito prtico seja reversvel ou no.
Esse aspecto mandamental faz do provimento "execuo para segurana" e
no "segurana para execuo", binmios criados por Pontes de Miranda. O
reconhecimento desse tipo de tutela cresce com a prpria tutela de urgncia,
porque a "execuo" das decises decorrncia do poder necessrio
efetividade dos provimentos judiciais sob pena de grave desprestgio para a
funo jurisdicional.
Outra caraterstica dessa mandamentabilidade sua "atuao" do
provimento simpliciter et de plano, ora por obra do prprio Estado, ora pelo
cumprimento por parte do demandado, que no pode escusar-se de adimplir ao
comando sob pena de desobedincia. Enfim, o cumprimento da deciso
mandamental d-se em procedimento unitrio, para utilizanmos a expresso do
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p.l07-231, JulJI>ez. 2002 - 159
I
L\;IZ Fl'x
conhecido ensaio crtico de Liebman.
2.2. Tutela de execuo
A tutela executiva compe o segundo gnero de tutela jurisdicional
e caracteriza-se precipuamente pela prtica de atos que visem a satisfazer e
realizar no mundo prtico o direito do sujeito ativo da relao processual
executiva, que o exeqente. Os atos jurisdicionais que se pleiteiam no o so
de definio de direitos, como ocorre na cognio, mas antes de realizao, em
face da demonstrao prima facie do bom direito do exeqente pela exibio
inicial e obrigatria de um "ttulo executivo".
Preponderam, pois, os atos materiais sobre os intelectivos, o que
justifica uma maior descentralizao das atividades processuais e o
aparecimento de maior nmero de protagonistas nesse processo, onde os
meios so mltiplos para alcanar-se o escopo final da tutela, que a
"satisfao prtica" dos interesses do credor.
Assim, v.g., na execuo por quantia certa o objetivo a prtica
de todos os atos necessrios a fazer reincorporar-se ao patrimnio do credor a
quantia mencionada no ttulo e no entregue voluntariamente pelo devedor.
Desta sorte, a venda de bens para convert-los em dinheiro exemplo marcante
do ato-tipo que se pratica na execuo, em nada se assemelhando atividade
especulativa engendrada no processo de conhecimento. Apesar de sua aparente
rudeza, oriunda do processo germnico, a execuo baseia-se numa histria de
eqidade e proteo dos comezinhos direitos fundamentais do devedor, por isso
que o processo executivo evolui juntamente com as conseqncias do
inadimplemento. Outrora eram brbaras as seqelas do descumprimento das
obrigaes, evoluindo at o estgio radical do "prestgio ao inadimplemento",
notadamente no campo das obrigaes ditas "subjetivamente personalssimas",
por fora da regra "nemo potest cogi ad factum", posteriormente superada
pelas astreintes do direito francs. A execuo, no seu escopo realizador e com
o fito de revelar toda a seriedade da jurisdio, caminha sempre no sentido de
dar ao credor aquilo que ele obteria se a obrigao tivesse sido cumprida
voluntariamente, preservando-o de tal forma que ele no sinta os efeitos do
descumprimento. Para esse fim, vale-se o Estado-juiz de meios mltiplos de
superao da obstinao do devedor em no cumprir a obrigao, suprindo-o
nos casos em que no seja imprescindvel o seu atuar. Nesse af, ora o Estado
se substitui ao devedor, satisfazendo o credor independentemente a sua
colaborao, ora compele o solvens a colaborar sob pena de infligir-lhe uma
sano pecuniria ou restritiva de liberdade. Aos primeiros meios denomina-se
de "meios de sub-rogao" e, aos segundos, de "meios de coero".
Cada um destes tem seu campo distinto de atuao, merecendo
TlITEL
maior incidncia a coa
humanizao das tcnica
execuo dita por quantia
alienar o bem do devedor,
domnio, e apurar judici
credor. Em contrapartida,
diria" que o Estado visa
infungvel ou personalss
rogao.
A finalidade
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que se encarta no ttulo E
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de "segurana do juze
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exeqente, em razo da E
inicialmente.
Este aprese
tenha sido produzido
160 -Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.14, n. 2, p. 107.231, JulJDez. 2002
Informativo Jurdico da Bibliotec:
nero de tutela jurisdicional
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mtaramente pelo devedor.
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I assemelhando atividade
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baseia-se numa histria de
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)m as conseqncias do
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tivamente personal ssimas",
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lo de atuao, merecendo
14,n.2,p.l07-231,JulJ1>ez.2OO2
TlITELA]liRISDICIONAL: FINALIDADE E ESPCIES
maior incidncia a coao, por fora mesmo da prpria evoluo e
humanizao das tcnicas de represso ao inadimplemento. Assim, v.g., na
execuo dita por quantia certa, o Estado vale-se do meio de sub-rogao para
alienar o bem do devedor, expropriando-lhe a faculdade de dispor integrante do
domnio, e apurar judicialmente os fundos necessrios ao pagamento do
credor. Em contrapartida, sob a ameaa de incidncia intermitente de "multa
diria" que o Estado visa a compelir o devedor a cumprir uma prestao de fato
infungvel ou personalssima, mngua da inutilidade dos meios de sub
rogao.
A finalidade da execuo ou a natureza da prestao objeto do
vnculo obrigacional que vai indicar qual dos meios executivos mais
eficiente, haja vista que a lei confere modus operandi diversos conforme o
bem da vida que se pretenda com a tutela de execuo. Assim sendo,
execuo de condenao de fazer e no fazer no se aplicam os mesmos
meios executivos da execuo por quantia certa ou da execuo para entrega
de coisa certa ou incerta. Num verdadeiro sistema de "freios e contrapesos"
processual a lei procura atender aos interesses do credor sem sacrificar
sobremodo o devedor, dispondo que o exeqente deve receber aquilo a que
faz jus segundo o ttulo executivo, devendo-se alcanar esse fim da forma
menos onerosa para o devedor. Exatamente porque o direito do exeqente
encontra-se evidenciado no ttulo executivo obrigatrio, ampla a
disponibilidade do direito deduzido em juzo, independentemente de anuncia
do executado. O regime diverso do processo de cognio explica-se pelo
"estado de incerteza jurdica" que existe enquanto pendente aquele. Na
execuo o direito certo, lquido e exigvel. Essa certeza no retira a
possibilidade do contraditrio eventual suscitado pelo devedor atravs dos
embargos. Mas, de toda sorte, a sua convocao no se d para "discutir",
seno para "cumprir". O devedor demandado que pode fazer exsurgir a
"controvrsia", enxertando no organismo do processo de execuo um outro,
de natureza cognitiva e prejudicial, cuja finalidade destituir aquela verdade
que se encarta no ttulo executivo, podendo inutilizar o ttulo, o crdito ou, por
via oblqua, o prprio processo, sendo certo que, neste ltimo caso, o crdito,
substrato material da execuo, no desaparece do mundo jurdico, mantendo
a sua exigibilidade, ainda que por via de outra forma de tutela. A necessidade
de "segurana do juzo" para discutir os seus "embargos" e a no
suspensividade do recurso acaso interposto contra a deciso denegatria de
mrito dessa oposio execuo fundam-se na posio proeminente do
exeqente, em razo da extrema energia processual do ttulo executivo exibido
inicialmente.
Este apresenta esse poder originrio de convencimento quer
tenha sido produzido em juzo (ttulo judicial), quer fora dele (ttulo
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107-231, JulJ1>ez. 2002 - 161
.
I
LUIZ FITX
extrajudicial), distinguindo-se os referidos ttulos quanto amplitude de
cognio das "defesas" acaso opostas pelo devedor, haja vista que a precluso
que atinge os ttulos judiciais quanto s matrias que poderiam ter oferecido
preteritamente ao surgimento da sentena no alcana o documento
extrajudicial, porque a primeira apario desta em juzo, alargando-se
sobremodo o campo de anlise do Judicirio quanto sua legitimidade formal e
substancial.
No obstante essa sua ndole, o processo de execuo, mesmo
na sua feio tipicamente realizadora de direitos, subsidia-se das regras do
processo de conhecimento, posto que esse livro do Cdigo contm normas
gerais de processo aplicveis a todas as formas de tutela.
2.3. Tutela cautelar
A necessidade de garantir a utilidade prtica das tutelas
antecedentes de cognio e execuo levou o legislador a conceber um
tertium genus de prestao jurisdicional, consistente num provimento servil s
demais manifestaes judiciais, capaz de resguardar as condies de fato e de
direito para que a justia seja prestada com efetividade.
Observou o legislador de h muito, que o prprio processo de
"amadurecimento" da deciso aps a manifestao das partes impunha um
lapso de tempo, por vezes prejudicial ao objeto do juzo que, exatamente por
isso, fica sujeito a mutaes prejudiciais ao julgamento, quer por fora de atos
malficos perpetrados por uma parte contra o direito da outra antes do
julgamento da causa, quer em funo da prpria natureza das coisas.
Assim, v.g., o perecimento de uma coisa litigiosa tanto pode
ocorrer por fora de um evento fenomnico, como a chuva, quanto por obra
da destruio proposital da parte adversa.
Essa constatao conduziu, assim, criao de medidas mltiplas
capazes de evitar o malogro da tutela principal no momento de sua efetivao.
As "cautelares" ou medidas assecuratrias surgiram com o escopo precpuo de
"servir" ao processo de conhecimento ou de execuo. Essa forma de tutela
diz-se eminentemente processual porque o interesse tutelado no "atributivo
de bens da vida" seno pblico de "acessar-se a justia com efetividade".
certo que de nada adiantaria deferir-se o acesso justia sem a garantia
respectiva de criao das condies ideais para a prestao jurisdicional, sob
pena de resultar em mera divagao constitucional. A tutela cautelar, assim,
revela-se a mais importante de todas pela sua prpria antecedncia lgica
quando uma situao de periclitao sinaliza para a frustrao da tutela
principal em razo da impossibilidade de prestao da justia imediata.
Tl'TEI
flagrante,
formas de prestao de
definitividade no sentido
inegvel dependncia ac
denomina de "instrumer
instabilidade porque a s
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A no-definit
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parte denunciara uma p o ~
nada justifica que o reque
seja fundamentadamente
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A urgncia,
tanto que o legislador ~
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cognio. Destarte, essa
sentena mandamental, I
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deciso, porque no de
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"ameaado" de malogro.
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juzo, vale dizer: um de
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A despeito
162 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p. 107.231, JulJDez. 2002
Informativo Jurdico da Bibliotel
quanto amplitude de
haja vista que a precluso
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i sua legitimidade formal e
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.ubsidia-se das regras do
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juzo que, exatamente por
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::oisa litigiosa tanto pode
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com o escopo precpuo de
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:l tutelado no "atributivo
ustia com efetividade".
justia sem a garantia
lrestao jurisdicional, sob
. A tutela cautelar, assim,
'pria antecedncia lgica
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a justia imediata.
14, D. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002
TLTTELA ]l'RISDICIONAL: FINALIDADE E ESPCIES
flagrante, assim, a "servilidade" da tutela cautelar, s demais
formas de prestao de justia, o que explica a sua transitoriedade ou no
definitividade no sentido de "tempo" e de "definir o litgio", bem como sua
inegvel dependncia ao processo principal, caracterstica que a doutrina
denomina de "instrumentalidade". Destarte, essa tutela apresenta natural
instabilidade porque a sua vida tem como durao o tempo necessrio
preservao a que se prope, sendo certo que a situao cautelanda pode
desaparecer por diversos fatores, que vo desde o desaparecimento do estado
de periclitao at a confirmao pela tutela principal de que o direito alegado
pela parte receosa no existia.
A no-definitividade da tutela cautelar - no porque sumria a
cognio mas antes porque escapa ao seu escopo, meramente processual
justifica a regra de que, acautelada a situao jurdica objeto da tutela principal,
esta tem de ser engendrada em 30 (trinta) dias da efetivao da medida, porque
a urgncia tem de ser comprovada pelo seguimento da propositura da ao
principal. Quem receia mostra por que receia. A manuteno ad infinitum da
cautelar indicaria o desaparecimento do perigo da demora para o processo
principal sequer proposto no prazo. Ademais, a cautela aguarda a definio, mas
no lhe faz as vezes. Por outro lado, os provimentos cautelares causam
restries de direitos e esse estado de limitao somente se justifica porque a
parte denunciara uma possibilidade de malogro de uma tutela proponvel. Logo,
nada justifica que o requerido suporte os rigores da medida sem que a urgncia
seja fundamentadamente verdadeira, porque, do contrrio, o requerente poderia
aguardar a "definio" plenria.
A urgncia, uma constante nessa forma de tutela, admite graus,
tanto que o legislador previu a antecipao da tutela cautelar atravs de
medida liminar inaudita, merc da existncia de um procedimento comum,
onde o provimento dito cautelar pode advir de uma sentena final, aps prvia
cognio. Destarte, essa mesma urgncia torna esse comando emergente da
sentena mandamental, onde a efetivao de seu contedo d-se na mesma
relao processual, fundindo-se execuo e cognio no mesmo processo. A
deciso, porque no definitiva de litgio, no se reveste da imutabilidade
caracterstica da "coisa julgada material", salvo se se verificar que no haver
processo principal tutelvel em razo da decadncia ou da prescrio, hiptese
em que, por economia processual, antecipadamente o juiz jugula no
nascedouro a pretenso que viria a ser deduzida no processo principal
"ameaado" de malogro. Esta , alis, a influncia mais viva da tutela cautelar
na ao principal, cuja autonomia decorre mesmo da diversidade do objeto do
juzo, vale dizer: um de natureza preponderantemente processual e outro de
cunho material.
A despeito das ticas diferentes, impossvel seria reclamar
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, D. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002 - 163
:
I
l
Luz FI 'X Tl'TELAJI
assegurao sem revelar a "tutela acautelada". Isso implica a divulgao, em
sede cautelar, do objeto que compor a tutela ameaada. A isso denomina-se
de fumus boni juris. A tutelabilidade in abstrato do direito material invocado
suficiente para cumprir esse primeiro requisito legal, rotulado pelo Cdigo como
"a lide e seu fundamento". Adjunta-se a ele o estado de perigo, que justifica a
providncia assecuratria.
As medidas acautelatrias, porque no definitivas e no
sustentadas em anlise vertical do direito das partes, devem ser conferidas
com "excepcionalidade".
que seu fim cristalinamente definido quanto ao necessrio
estado de periclitao. No o havendo, prefere o legislador que a causa se
trave diante de um juzo vertical e definidor de direitos, como ocorre na tutela
assegurada. O procedimento sumrio das cautelares tout court no foi
institudo para a tutela imediata dos direitos evidentes, que restaram por
receber tratamento privilegiado com o advento da tutela antecipatria. A
anlise superficial para prover com a rapidez que o estado de coisas exige
impe uma margem de risco de erro judicirio na adoo desses provimentos.
Esta a razo pela qual a lei estabelece a contracautela, que visa
a minimizar, seno afastar, a repercusso negativa na esfera jurdica do
requerido que uma medida cautelar possa causar-lhe em razo de eivas de
errores in judicando ou in procedendo. A cauo de contracautela a
contrapartida pela adoo do provimento de urgncia com base em juzo
perfunctrio. Sem prejuzo, o requerente desse provimento assume a
responsabilidade objetiva pelo risco judicirio, devendo responder por tudo
quanto possa causar parte contrria, em razo de ter requerido uma medida
urgente. A defesa da utilidade do processo algo que escapa ao poder
dispositivo das partes. No as compete juzo da convenincia ou no de se
preservarem as condies para que a justia seja prestada eficazmente. Trata
se de um instrumento da soberania e como tal deve ser de exclusiva
verificao.
Esta , sem dvida, a razo pela qual propende a doutrina atual
pela aceitao da atuao ex officio nas cautelares incidentais. Entretanto,
nada justifica que a mesma razo no autorize a iniciativa estatal, nas
cautelares antecedentes porque o mvel da soberania est presente em
ambas.
Consectrio dessa proposio a ampla possibilidade que o juiz
detm de prover "inominadamente", isto , de deferir providncias idneas e
adequadas defesa da jurisdio, atravs do que se convencionou denominar
"poder cautelar genrico".
A anlise da pr
se trata de um "dever" e n
"direito jurisdio" outorgaI
e a necessidade de garar
obrigao de o Estado evitai
convocado a atuar, quer spo
Em resumo, a tI
uma prestao da justia (
resguardo das outras duas e
a "defesa da jurisdio", cuja
isso, pode atuar de ofcio r
ao constitucionalizado.
2.4. Tutela antecipada - gel
A tutela satist
denominamos "situao de
os casos o processo, para
de tal forma que torne rpid
Cumprindo eSSi
legislador processual brasilei
regra in procedendo, segUI
lcito ao juiz antecipar os ete
demandante.
A regra inova
aplicveis a todos os procel
no se restringe mais quele
prevista.
Observa-se, de
do CPC, tanto que a lei utili2
dispe desse poder avaliat
evidncia.
Mantendo-se fie
crtica precedentemente trai
tutela antecipada ao reque
iniciativa do juiz.
A regra parecI
evidentes, mxime naquelel
ngulo das situaes de pe
164 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, D. 2, p. 107.231, JulJDez. 2002
Informativo Jurdico da Biblioteca Mi
sso implica a divulgao, em
leaada. A isso denomina-se
do direito material invocado
il, rotulado pelo Cdigo como
ado de perigo, que justifica a
le no definitivas e no
lartes, devem ser conferidas
finido quanto ao necessrio
o legislador que a causa se
reitos, como ocorre na tutela
lJtelares tout court no foi
videntes, que restaram por
da tutela antecipatria. A
le o estado de coisas exige
,doo desses provimentos.
~ c e a contracautela, que visa
lativa na esfera jurdica do
Ir-lhe em razo de eivas de
luo de contracautela a
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.se provimento assume a
evendo responder por tudo
je ter requerido uma medida
algo que escapa ao poder
convenincia ou no de se
prestada eficazmente. Trata
tal deve ser de exclusiva
il propende a doutrina atual
ares incidentais. Entretanto,
~ e a iniciativa estatal, nas
Iberania est presente em
Ipla possibilidade que o juiz
~ e r i r providncias idneas e
se convencionou denominar
v. 14, D. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002
TI1TELA]I"RISDICIONAL: FINALIDADE E ESPCIES
A anlise da prpria finalidade jurisdicional-cautelar nos indica que
se trata de um "dever" e no um "poder" que se exige como decorrncia do
"direito jurisdio" outorgado a todo cidado. A impossibilidade de autotutela
e a necessidade de garantir-se um efetivo acesso justia implicam a
obrigao de o Estado evitar que se frustre essa garantia, quer para isso seja
convocado a atuar, quer sponte sua observe do perigo.
Em resumo, a tutela cautelar difere das anteriores por representar
uma prestao da justia de cunho eminentemente processual, no af do
resguardo das outras duas espcies, com a singularidade de que seu objeto
a "defesa da jurisdio", cuja titularidade pertence ao Estado-soberano que, por
isso, pode atuar de ofcio no exerccio do dever correspectivo ao direito de
ao constitucionalizado.
2.4. Tutela antecipada - generalidades
A tutela satisfativa imediata compatibiliza-se com aquilo que
denominamos "situao de segurana" e "situao de evidncia". Em ambos
os casos o processo, para cumprir o seu desgnio, deve instrumentalizar-se
de tal forma que torne rpida e efetiva a proteo requerida.
Cumprindo essa finalidade maior da prestao jurisdicional, o
legislador processual brasileiro fez exsurgir no cenrio do processo uma salutar
regra in procedendo, segundo a qual, cumpridos determinados requisitos,
lcito ao juiz antecipar os efeitos prticos do provimento futuro aguardado pelo
demandante.
A regra inovadora, posto que prevista no livro das disposies
aplicveis a todos os processos e procedimentos; por isso, a "tutela liminar"
no se restringe mais queles procedimentos onde a medida vem textualmente
prevista.
Observa-se, de incio, o carter discricionrio da regra do art. 273
do CPC, tanto que a lei utiliza-se da dico "poder", no sentido de que o juiz
dispe desse poder avaliatrio da situao de segurana e da situao de
evidncia.
Mantendo-se fiel ao anacronismo de nosso sistema, consoante
crtica precedentemente traada, o legislador condicionou a concesso da
tutela antecipada ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade da
iniciativa do juiz.
A regra parece aceitvel em termos de tutela dos direitos
evidentes, mxime naqueles casos de interesses disponveis. Contudo, ao
ngulo das situaes de perigo, o preceito revela-se acanhado, posto que o
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.14, D. 2, p.l07-231, JulJDez. 2002 - 165
......
U:IZ FFX
malogro do direito material da parte se avizinha com esvaziamento da funo
jurisdicional substitutiva. Lavrou-se, neste passo, fundo voto de desconfiana
no Judicirio, merc de manter-se em diploma to atual uma velha postura
homenageadora do vetusto e ultrapassado princpio da "inrcia processual".
O ativismo judicial que hoje se apregoa faz da lei nova, nessa
parte, um diploma recheado de vetustez e covardia, sem prejuzo de afastar-se
dos mais modernos postulados da efetividade do processo e dos direitos. Esse
acanhamento do legislador foi to longe que retirou praticamente com a outra
mo a sedutora idia da tutela antecipada, ao dispor no 2 do art. 273, que:
"No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado".
No se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos
da prtica judiciria, as situaes de urgncia que reclamam a antecipao
da tutela geram, inexoravelmente, situaes irreversveis, porque encerram
casos em que a satisfao deve ser imediata, como, v.g., aquela em que
autorizada uma viagem, uma cirurgia, ou uma inscrio imediata em concurso
etc.
A regra ora in foco melhor disporia se, obedecendo mesma
margem de discricionariedade que inseriu para a concesso, a mantivesse
mesmo nos casos de irreversibilidade, que representam grande parte das
demandas de urgncia.
Por outro lado, subjaz a certeza de que, no obstante textual a
discricionariedade do magistrado, advir a interpretao dos tribunais no
sentido de que, preenchidos os pressupostos, "direito da parte" a obteno
da tutela antecipada, tal como ocorre, v.g., nas possessrias e demais
procedimentos onde vem prevista a concesso das liminares antecipatrias
dos efeitos do provimento final.
Na sua essncia, a tutela antecipada regra in procedendo que
se concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rpida e
adequada soluo dos litgios. Dentre os imperativos jurdico-processuais,
caracteriza-se como um "poder", razo pela qual a lei utiliza-se da expresso
"poder".
Seguindo a regra de que ao juiz lcito julgar total ou
parcialmente procedente o pedido, dispe o novo diploma que a antecipao
da tutela tambm pode ser parcial ou total, mas sempre nos limites
qualitativos e quantitativos do pedido. O legislador fez questo de assentar a
congruncia necessria entre o pedido e a possibilidade de antecipao, de
tal sorte que qualquer atividade fugidia do juzo incorrer em error in
procedendo pela concesso ultra petita. Esse exagerado apego ao
TVTEl
princpio dispositivo ex
fungibilidade dos provime
aliengenas.
Desta sorte, r
"providncia adequada", SI
quer na sentena final, qUE
de se obsl
relativo aos direitos em e ~
uma outra medida diversa
perigo de dano, no pode
sinaliza, nessas hipteses,
restando ao magistrado ~
periclitao do direito veic
legislativo.
Perseveramol
tutela de segurana, am
provimento "sob medida",
pedido de tutela antecipat
o princpio de que no po
concederia como provimen
Objetivamente
literal implicaria afirmar, v,
alcanasse vrios bens, r
suficiente" para garantia d
interdio de vrios estabe
de nomeao de um admil
referida providncia do pec
Destarte, a tu
de processo antecedente p
do feito principal.
que o legisl.
estendendo a qualquer
concesso de liminar ar
Entretanto, no se podem
de proteo apresenta forn
j se faa necessria a
porventura se imponha ao I
Assim, v.g., I
atravs de ao com tutela
166 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, D. 2, p. 107-231, JulJDez. 2002
Informativo Jurdico da Biblioteca
m esvaziamento da funo
undo voto de desconfiana
10 atual uma velha postura
i "inrcia processual".
loa faz da lei nova, nessa
sem prejuzo de afastar-se
ocesso e dos direitos. Esse
J praticamente com a outra
)r no 2 do art. 273, que:
luando houver perigo de
. grande maioria dos casos
e reclamam a antecipao
ersveis, porque encerram
no, v.g., aquela em que
io imediata em concurso
se, obedecendo mesma
concesso, a mantivesse
isentam grande parte das
ue, no obstante textual a
>retao dos tribunais no
ireito da parte" a obteno
s possessrias e demais
:iS liminares antecipatrias
regra in procedendo que
Ido de velar pela rpida e
ltivos jurdico-processuais,
lei utiliza-se da expresso
lcito julgar total ou
liploma que a antecipao
nas sempre nos limites
fez questo de assentar a
lidade de antecipao, de
D incorrer em error in
e exagerado apego ao
14, D. 2, p. 107-231, JuIJDez. 2002
TITTELA ]1-RISDlCIONAL: FINALIDADE E ESPCIES
princpio dispositivo exclui, em princpio, a aplicao da regra da
fungibilidade dos provimentos de urgncia de franca utilizao nos sistemas
aliengenas.
Desta sorte, no caber ao juzo, ao antecipar a tutela, escolher a
"providncia adequada", seno acolher parcial ou totalmente o pedido do autor,
quer na sentena final, quer na deciso liminar.
de se observar que um dos casos de tutela antecipada o
relativo aos direitos em estado de periclitao; por isso, se o juiz verificar que
uma outra medida diversa daquela pleiteada revela-se suficiente a conjurar o
perigo de dano, no poder adot-Ia se estiver fora da rbita do pedido. A lei
sinaliza, nessas hipteses, com a adstrio do juiz aos elementos da demanda,
restando ao magistrado a improcedncia do pedido, malgrado o estado de
periclitao do direito veiculado na ao, o que demonstra do grave equvoco
legislativo.
Perseveramos, assim, no entendimento de que, nos casos de
tutela de segurana, amplssima a margem de arbtrio do juiz na escolha do
provimento "sob medida", considerando a medida adequada como implcita no
pedido de tutela antecipatria. Para esse fim, o juiz dever atentar apenas para
o princpio de que no pode conceder a ttulo de antecipao aquilo que no
concederia como provimento final.
Objetivamente, luz do dispositivo, uma odiosa interpretao
literal implicaria afirmar, v.g., que o juiz, diante de um pedido de arresto que
alcanasse vrios bens, no poderia reduzi-lo quantidade "que reputasse
suficiente" para garantia do crdito exeqendo, ou, em face de um pedido de
interdio de vrios estabelecimentos, no poderia conceder a medida apenas
de nomeao de um administrador para os mesmos, em razo de no constar
referida providncia do pedido de tutela antecipada.
Destarte, a tutela antecipada torna desnecessria, a instaurao
de processo antecedente para obteno de medida prvia antes da instaurao
do feito principal.
que o legislador inseriu-a como uma fase do processo principal,
estendendo a qualquer processo de conhecimento a possibilidade de
concesso de liminar antecipatria dos efeitos da providncia definitiva.
Entretanto, no se podem excluir as hipteses em que a relao jurdica digna
de proteo apresenta formao gradual e complexa e que numa dessas fases
j se faa necessria a tutela de segurana, sem prejuzo de outra que
porventura se imponha ao final da constituio completa da relao.
Assim, v.g., uma deliberao assemblear pode ser impugnada
atravs de ao com tutela antecipada, sem prejuzo da continuao desse ato
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societrio onde outras manifestaes em continuao podem ser tambm
objeto de demandas futuras. Nessa hiptese, a parte no obrigada a
aguardar o desenrolar da "leso" ao seu direito para pleitear a tutela principal
com pedido de antecipao. lcito requerer a tutela de segurana de seu
direito material antecipadamente, atravs de processo sumrio, passvel,
inclusive, de ser revista, posteriormente, quando posta em juzo a pretenso
final. No obstante ocorrncia mais rara, no se pode excluir essa tutela
antecipada antecedente sem cunho cautelar.
Entretanto, integrado completamente na esfera jurdica de seu
titular o direito para o qual pede a proteo judicial, poder o mesmo,
existentes os pressupostos da antecipao, pedir o adiantamento da tutela no
bojo do prprio processo principal, sem a necessidade de duplicao de feitos,
como ocorria outrora com a utilizao promscua do processo cautelar
antecedente ao processo principal, onde se pleiteava a defesa de interesses
substanciais a pretexto de "cautelares inominadas".
ARTI
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