EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SAR LANDA ARROYO COMPILACIN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL

DE C ARBITRAJE 104 105 Csar Landa Arroyo Sumario: 1. Presentacin. 2. La institucin del arbitraje en el Estado Constitucional de Derecho. 2.1. Bases constitucionales del arbitraje. 2.2. Na- turaleza y lmites constitucionales del principio de autonoma de la voluntad privada. 2.3. La constitucionalizacin del arbitraje. 2.3.1. El debate sobre la naturaleza jurdica del arbitraje. 2.3.1.1. La teora contractualista. 2.3.1.2. La teora jurisdiccionalista. 2.3.1.3. La teora mixta o eclctica. 2.3.1.4. La teora autnoma del arbitraje. 2.3.1.5. La teora negocial-procesal del arbitraje. 2.3.2. La opcin del constituyente. 2.3.3. El arbitraje: Una ju- risdiccin de excepcin? 2.3.4. Doble dimensin del proceso arbitral. 2.3.5. Principio de no interferencia. 2.3.6. Principio de kompetenz-kompetenz. 2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral. 2.4.1. Control di- fuso en sede arbitral. 2.4.2. Precedente vinculante y jurisprudencia consti- tucional. 3. Amparo contra resoluciones arbitrales. 3.1. Presupuestos de procedibilidad. 3.2. Amparo contra laudos arbitrales. 3.3. Derechos fun- damentales susceptibles de ser invocados. 4. Proceso arbitral y derecho fun- damental al debido proceso. 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral. 5. Conclusin. 1. PRESENTACIN En los actuales Estados constitucionales democrticos, la Constitucin establece los principios fundamentales para la estabilidad jurdica y la gobernabilidad democrtica, regulando tanto el Derecho pblico como el Derecho privado. Esta premisa se desprende de la nocin de Consti- tucin entendida no slo como una norma poltica, sino tambin como norma jurdica suprema, manifestacin del ordenamiento jurdico, pues en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho. Ello slo es posible a partir de reconocer que la defensa de la per- sona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) constituye el soporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestro pas, tanto del modelo poltico, como del modelo econmico y social. En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la Constitucin y del respeto por los derechos fundamentales de la per- sona, a riesgo de que sea declarado inconstitucional; puesto que no se trata de un fin en s mismo, sino de un medio o un instrumento para la resolucin pacfica de controversias que versen sobre materias de ca- rcter disponible por las partes, de conformidad con la Carta Magna. No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se han incrementado notablemente en el Per, ya sea por la desconfianza que existe en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficien- cia, se ajustan a las necesidades econmicas de las partes. Incluso el Estado peruano le ha conferido una significativa importancia dispo- niendo su obligatoriedad para la resolucin de controversias derivadas de la ejecucin de los contratos celebrados en el marco de

la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este meca- nismo de resolucin de controversias, es pertinente abordar el arbitra- je desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizar dicha institucin con los mandatos, valores y principios de un Estado constitucional y democrtico de Derecho. * Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artculo son personales. 2. LA INSTITUCIN DEL ARBITRAJE EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 2.1. Bases constitucionales del arbitraje En nuestro pas, la institucin del arbitraje ha sido reconocida consti- tucionalmente como una jurisdiccin de excepcin, a partir de la vi- gencia de la Constitucin de 1979 (artculo 233, inciso 1). Esta disposi- cin constitucional se ha reproducido, a su vez, en el artculo 139, inci- so 1 de la Constitucin vigente, y ha sido materia de recientes pronun- ciamientos por parte del Tribunal Constitucional, el mismo que 1 en tanto supremo intrprete de la Constitucin ha visto la necesidad de definir los contornos constitucionales y los principios aplicables a la jurisdiccin arbitral, a fin de armonizar y optimizar su relacin con los dems rganos jurisdiccionales que imparten justicia en el ejerci- cio legtimo de las atribuciones que les han sido constitucionalmente conferidas. Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institucin del arbitraje haya sido concebida como una excepcin a los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional plantea una inte- rrogante respecto de la fuente de la legitimacin de los rbitros para resolver, de manera definitiva, las controversias sometidas a su cono- cimiento. En abstracto, siendo el Per un Estado constitucional y democrti- co de Derecho, esta legitimacin proviene de la voluntad general, plas- mada por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que, en el marco de una determinada controversia, es el principio de auto- noma de la voluntad de los privados, el elemento que legitima la in- tervencin de los rbitros en la resolucin del conflicto. Sobre este ltimo principio trataremos a continuacin. 2.2. Naturaleza y lmites constitucionales del principio de autonoma de la voluntad privada La autonoma de la voluntad es un elemento fundamental de singular importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a las partes de someter voluntariamente sus controversias de carcter dis- ponible, a la decisin de un tercero rbitro o tribunal arbitral distin- to al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se expresa en la suscripcin del convenio arbitral, definido por la Ley General de

Arbitraje Ley n. 26572 como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial (artculo 9). Asimismo, se sustenta en el principio de libertad, previsto en el artcu- lo 2, inciso 24, literal a. de la Constitucin, que establece que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad alude a la capacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus intereses y relaciones, de conformidad con su libre albedro. Al respecto, advertimos que esta concepcin difiere notablemente de la que imper en el marco del Derecho del siglo XIX (concepcin clsica), en que la autonoma de la voluntad evocaba la hegemona de un principio in- cuestionable, en virtud del cual la fuente del Derecho radicaba, precisamente, en la libertad y voluntad autnoma del individuo. Se habla- ba, as, 2 del dogma de la autonoma de la voluntad. Sin embargo, en la actualidad, este principio no es ms un fin en s mismo; puesto que constituye un instrumento que no puede ser in- compatible con los valores y principios de un Estado constitucional y democrtico de Derecho, si se considera que dos elementos consustanciales de este tipo de Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad de las partes, admite lmites derivados de la fuerza normativa de la Constitucin y de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares o lo que el Dere- cho alemn denomina el Drittwirkung der Grundrechte; puesto que no cabe duda de que, en la actualidad, [...] se acepta, en general, que las normas iusfundamentales influyen en la relacin ciudadano/ciu- dadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto 3 horizontal. En consecuencia, en un Estado constitucional y democrtico de Derecho, la autonoma de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado; y en este contexto, la institucin del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con la Constitucin y las leyes; y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales. 2.3. La constitucionalizacin del arbitraje 2.3.1. El debate sobre la naturaleza jurdica del arbitraje Uno de los aspectos ms controvertidos del arbitraje, a nivel doctrina- rio, gira en torno a la naturaleza jurdica de la institucin. Ciertamen- te, existen clsicas teoras al respecto, algunas de las cuales repasare- mos, brevemente, a continuacin:

2.3.1.1. La teora contractualista: Los seguidores de esta corriente sos- tienen que el arbitraje se encuentra dentro del mbito del de- recho contractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tie- ne como fundamento el principio de pacta sunt servanda.

2.3.1.2. La teora jurisdiccionalista: Para los partidarios de esta teora, la facultad de los rbitros de resolver controversias de carcter disponible no proviene de las partes, sino del ius imperium del Estado, que les confiere tal atribucin y dota al laudo arbitral de la fuerza vinculante de un fallo judicial.

2.3.1.3. La teora mixta o eclctica: Sus seguidores sostienen que el arbitraje cuenta con una naturaleza jurdica propia, que con- juga las caractersticas de la teora contractualista y de la teo- ra jurisdiccionalista, armonizndolas en una suerte de 4 juris- diccin convencional.

2.3.1.4. La teora autnoma del arbitraje: Esta teora analiza la insti- tucin a partir de su uso y propsito. En ese sentido: [...] an- tes de entrar a analizar la naturaleza jurdica del Arbitraje, se preocupa principalmente en postular las caractersticas que debe 5 tener para que funcione eficientemente [...].

2.3.1.5. La teora negocial-procesal del arbitraje: Propuesta por Lorca Navarrete, esta teora postula que la naturaleza jurdica del arbitraje es de procedibilidad negocial; concibiendo al conve- nio arbitral como un negocio jurdico impropio, toda vez que: El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresin de la inequvoca voluntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurdico; pero no con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un mbito funcional, tan alejado del contractualismo, como el procesal.6 2.3.2. La opcin del constituyente El debate en torno a la naturaleza jurdica del arbitraje no se suele plantear en el derecho comparado a nivel constitucional; sin embargo, modernamente, al menos cinco pases de Amrica Latina han hechoexpresa referencia a la institucin de arbitraje en sus respectivos tex- tos constitucionales: Colombia, Costa Rica, El 7 Salvador, Paraguay y Per. En nuestro pas, la inclusin del arbitraje en el texto constitucional fue debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el jurista Arambur Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, como jurisdiccin independiente, en el texto constitucional, bajo la premisa de que ello favorecera la inversin extranjera en el 8 Per. As, esta propuesta fue acogida por la Constitucin de 1979, en los siguientes trminos: Artculo 233 de la Constitucin de 1979.- Son garantas de la administra- cin de justicia: 1.- La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecer jurisdiccin alguna independiente, con excep- cin de la arbitral y la militar. [...]. Por su parte, el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin de 1993 ha mantenido la institucin del arbitraje, mediante una frmula similar a la del texto constitucional de 1979:

Artculo 139 de la Constitucin de 1993.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. 2.3.3. El arbitraje: Una jurisdiccin de excepcin? Si bien, la Constitucin consagra los principios de unidad y exclusivi- dad de la funcin jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistemajurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicial sea el nico encargado de ejercer dicha funcin, puesto que ello impli- cara negar el carcter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, de la jurisdiccin especializada del fue- ro militar y, por extensin, del arbitraje. En ese sentido, y conforme se desprende del texto expreso del art- culo 139, inciso 1 de la Constitucin, el arbitraje constituye una de las excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional; puesto que, en efecto, No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar. Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el expediente n. 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje: El artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano ju- risdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. (Fj. 7 de la sentencia). En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional de la jurisdiccin arbitral sobre la base de un anterior pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en que se seal lo siguiente: El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber: Conflicto entre las partes. Inters social en la composicin del conflicto. Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero impar- cial. 9 Aplicacin de la ley o integracin del derecho. Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no estn ausentes en el proceso 10 arbitral, legitiman constitucionalmente esta jurisdiccin de carcter privado y sustentan la obligacin de los jueces arbitrales o rbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criterios jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de confor- midad con los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro- cesal Constitucional, respectivamente. 2.3.4. Doble dimensin del proceso arbitral

Adicionalmente, es importante sealar que el Tribunal Constitucional ha precisado que el proceso arbitral posee una doble dimensin: [...] aunque [el proceso arbitral] es fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. (fs. 11 de la sentencia). Tal como se ha expuesto en el punto 2.2. supra, la autonoma de la voluntad de los privados es un tema medular en lo que a la institucin del arbitraje se refiere y la dimensin subjetiva del arbitraje se orien- ta, precisamente, a tutelar el inters que tienen las partes en la resolu- cin del conflicto. Este inters subyace, incluso, en aquellos supuestos en los que la voluntad de someter la controversia a arbitraje no radica originalmen- te en las partes; sino en la voluntad de un tercero, como es el caso del arbitraje testamentario, en que el testador dispone el arbitraje para solucionar, por ejemplo, las diferencias que 11 puedan surgir entre here- deros no forzosos y legatarios; o el arbitraje estatutario, en que la estipulacin arbitral est contenida en los estatutos de una persona jurdica, con el objeto de establecer el arbitraje como mecanismo para la resolucin de los conflictos que pudieran surgir con sus miembros, socios o 12 asociados, entre otros supuestos. Por su parte, la dimensin objetiva del arbitraje no hace sino reco- nocer que, si bien esta institucin ha sido constitucionalmente reco- nocida como jurisdiccin independiente, las facultades conferidas a los rbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden ser ejercidas irrazonablemente, con desconocimiento de las normas cons- titucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos funda- mentales. En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artculo 51 de la Carta Magna que establece que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesi- vamente [...] alcanza tambin y no podra ser de otro modo a los rbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitucin de mane- ra directa; y no slo a travs de la ley. De modo tal que la legitimidad de sus actos no viene determinada nicamente por el respeto a las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumplimien- to de las normas legales vigentes ms an, si stas podran en un caso concreto resultar inconstitucionales sino, antes bien, por su respeto a la Constitucin. 2.3.5. Principio de no interferencia En cuanto al principio constitucional de prohibicin de avocamiento indebido, cuyo enunciado es ninguna autoridad puede avocarse a cau- sas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejerci- cio de sus funciones (artculo 139, inciso 2 de la Constitucin), el Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento su- pone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva

por una autoridad distinta, cualquiera que sea su clase.

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En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constitu- ye una jurisdiccin independiente, el Tribunal Constitucional ha sea- lado lo siguiente: El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplica- cin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no in- terferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones 14 [...]. Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los r- bitros tendrn plena y absoluta competencia para conocer y resolver controversias sometidas a 15 arbitraje, que versen sobre materia de ca- rcter disponible; y no as cuando se hayan sometido a arbitraje materias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso, prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronun- ciarse sobre su competencia; salvo que exista algn tipo de amenaza o vulneracin a los derechos de la persona, en cuyo caso, en ltima instancia el Tribunal Constitucional resolver de oficio su falta de compe- tencia o atribuciones, como estipula el artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal 16 Constitucional (Ley n. 28301). As, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia Salazar Valdez (STC n. 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emiti un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controver- sia haba sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n. 009-97-SA. Ello respondi a que, en el caso concreto, el Tribunal ad- virti que la demandante reclamaba el reconocimiento de un derecho de carcter indisponible: En atencin a lo sealado y a que, en el presente caso, se reclama el reconocimiento de un derecho de carcter indisponible, como lo es el derecho a la pensin, la excepcin de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conforme a lo establecido por el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje, n. 26572, por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado por la Constitucin Poltica del Per y es interpretado en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.17 2.3.6. Principio de kompetenz-kompetenz 18 Este principio, recogido en los artculos 39 y 44 la Ley General de Arbitraje, alude a la facultad que tienen los rbitros para conocer to- das las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proce- so arbitral (relativas a derechos de carcter disponible por las partes) e incluso para decidir acerca de su propia

competencia, cuando se plan- teen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y 19 validez del conve- nio. Observamos que las disposiciones legales vigentes sobre la mate- ria, se aproximan a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Interna- cional, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el De- recho Mercantil Internacional (o UNCITRAL por sus iniciales en in- gls), en cuyo artculo 16 establece tambin que el tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de 20 arbitraje. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sen- tido de reconocer que dicho principio reviste una innegable importan- cia prctica en la medida que impide que la controversia sea traslada-da a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbitraje pactado. En este punto, cabe mencionar que algn sector de la doctrina ha anotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional hiciera expresa referencia al principio de separabilidad del convenio arbitral; ello debido a la relacin que existe 21 entre este principio y el principio de kompetenz-kompetenz. En virtud del principio de separabilidad del convenio arbitral, recogido en el 22 artculo 14 de la Ley General de Arbitraje, es preciso distinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurdico que lo con- tiene; en consecuencia: Puede el primero ser perfectamente vlido, aunque el segundo no lo sea, pues la validez del convenio arbitral no depende del contrato principal. Definir esto le corresponde al propio tribunal arbitral en pleno ejercicio de la facultad de determinar su propia competencia, que, como tribunal de carcter voluntario, la ley 23 le reconoce. Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidi- do por los rbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante los recursos previstos en la Ley General de Arbitraje, una vez que haya concluido el proceso arbitral. Asimismo, el fundamento 18 de la sentencia es claro en sealar que, luego de agotados los recursos previstos en la Ley General de Arbitraje, resulta factible interponer una demanda de amparo por in- fraccin a la tutela procesal efectiva o cuando se advierta el incumpli- miento, por parte de los rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria estableci- dos de conformidad con los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; en consecuencia, la jurisdiccin arbi- tral no est exenta de control constitucional, como regla ex-post, por parte del Tribunal Constitucional. Sobre este ltimo punto volveremos a continuacin, cuando anali- cemos la procedencia del amparo contra resoluciones arbitrales. 2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral

Que el Tribunal Constitucional haya reconocido la diversidad de juris- dicciones dentro de la unidad del ordenamiento jurdico constitucio- nal, ha llevado a plantear legtimamente algunas interrogantes acerca de la constitucionalizacin del arbitraje, que se pasa a desarrollar. 2.4.1. Control difuso en sede arbitral El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordena- miento jurdico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguar- dar la plena vigencia del principio de supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales, superando as la concep- cin de la pretendida soberana parlamentaria que consideraba a la ley y a los cdigos como las mximas normas del ordenamiento jurdico nacional. Entre dichos mecanismos jurisdiccionales se cuenta el contenido en el artculo 138 in fine de la Constitucin de 1993 que consagra la potestad de la judicial review o control difuso de la Constitucin: En todo proceso, de existir incompatibili- dad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces pre- fieren la primera []. Si bien el citado artculo reconoce de manera expresa que los jueces tienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que di-cha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que, como es evidente, no slo stas se encuentran vinculadas por el princi- pio de supremaca jurdica de la Constitucin consagrado en el artcu- lo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: La Consti- tucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. Adicionalmente, se debe tener en consideracin que ni el Estado ni los particulares se encuentran legitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas, lo que podra ocurrir como consecuencia de la aplicacin de determi- nadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitucin (artculo 1 de la Constitucin). Estas consideraciones evidencian que una interpretacin literal del artculo 138 de la Constitucin resulta insuficiente para garantizar plenamente el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esencia- les en un sistema poltico que se precie de ser democrtico. Por ello, tras la publicacin de la sentencia recada en el expediente n. 61672005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), en que el Tribu- nal Constitucional se pronuncia sobre el carcter jurisdiccional del ar- bitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los rbitros apliquen el control difuso en ejercicio de 24 sus funciones jurisdicciona- les. Si bien el Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de pro- nunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector de la doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dicha posibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por el Tribunal, se ha interpretado que: [...] los rbitros no podran cumplircon la Constitucin sin tener la facultad de inaplicar una ley contraria 25 a ella. En ese mismo sentido, se ha sostenido que la potestad de los rbitros de

aplicar el control difuso, constituye no slo una facultad, sino tambin un deber, 26 cuyo incumplimiento habilita la intervencin de la justicia constitucional. En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, los rbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma de inferior jerarqua, tendrn el deber cons- titucional de realizar el control difuso de las normas que sean contra- rias a la Constitucin. Esta interpretacin es compatible con el precedente sentado por el Tribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,27 en que se re- conoci bajo determinados presupuestos, la potestad de aplicar el control difuso de constitucionalidad a todo tribunal u rgano colegia- do administrativo que imparta justicia administrativa con carcter nacional, que est adscrito al Poder Ejecutivo y que tenga por finalidad declarar los derechos fundamentales de los 28 administrados. De esta manera, dichos tribunales administrativos no se limitan a constatar laadecuacin de las normas administrativas a las normas legales, puesto que tambin tienen el poder-deber de proteger los derechos fundamentales de los administrados y la primaca jurdica de la Constitu- cin. 2.4.2. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional Una cuestin que parece haber quedado zanjada con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente n. 6167-2005PHC (Caso Cantuarias Salaverry), es el de si los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional emi- tidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, vinculan tam- bin a los rbitros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claro en sealar que: Resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del T- tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los jue- ces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitu- cional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (fs. 8 de la sentencia aludida). En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, cree- mos pertinente sealar que stos han sido incorporados en nuestro sistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (artculo VII del Ttulo Preliminar); y es la expresin reforzada del clsico principio del stare decisis al dotar de predictibilidad y seguridad jurdica a nuestro sistema constitucio- nal, extendiendo los efectos de las sentencias emitidas en el marco de la tutela de los derechos fundamentales, de manera abstracta, a todo mbito de los poderes pblicos o privados en un caso similar. As, el Tribunal Constitucional, [...] a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso 29 concreto.

Por su parte, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce- sal Constitucional es la expresin del clsico principio del stare decisis al establecer mutatis mutandi, frente a un caso judicial o arbitral, el deber de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley y los reglamentos, de conformidad con la interpretacin que de ellos realice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardin e intr- prete de la Constitucin y de los derechos fundamentales, a travs de su jurisprudencia. Pero tambin es posible sealar que, en virtud de este artculo VI, la jurisprudencia o mejor dicho la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional cumple una funcin pedaggica o educativa, por cuanto que el contenido, alcances y lmi- tes de los principios y valores constitucionales, y de los derechos fun- damentales son establecidos a travs de sus resoluciones y sentencias, con una finalidad educativa que se dirige tanto a los operadores jurdi- cos como a los ciudadanos, en general, contribuyendo as al cumpli- miento de lo dispuesto en la Sexta Disposicin Final del 30 Cdigo Proce- sal Constitucional. 3. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES ARBITRALES El proceso constitucional de amparo, reconocido por primera vez en la Constitucin de 1979 y mantenido en la Constitucin de 1993, es unproceso autnomo que tiene por finalidad la proteccin de derechos fundamentales distintos a la libertad personal o derechos conexos a ella, a la informacin pblica, a la autodeterminacin informativa y al derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos frente a violaciones actuales o amenazas ciertas y de inminente realizacin.31 As, el artculo 200, inciso 1, de la Constitucin constitucional de amparo: establece que el proceso

[...] procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier au- toridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems de- rechos reconocidos por la Constitucin [...]. No procede contra nor- mas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimien- to regular. De acuerdo a lo expresado en este artculo, la Constitucin no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos de los rbitros, pues ha previsto la procedencia del amparo contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vul- nera los derechos tutelados por este proceso constitucional. Del mismo modo, el extremo del artculo en que se establece que no procede el amparo para cuestionar resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular es aplicable, por extensin, al arbitraje puesto que la labor que realiza el rbitro o tribunal arbitral para la resolucin de una determinada controversia, es manifestacin del ejer- cicio de la funcin jurisdiccional que de manera excepcional lesha atribuido la Constitucin. Al respecto, es importante precisar que la intangibilidad de las resoluciones judiciales y por extensin de las resoluciones arbitrales, est condicionada a que se trate de un pro- ceso regular;

en caso contrario, queda habilitada la va del proceso de amparo.

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Por su parte, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional regula la procedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales en los siguientes trminos: Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej con- sentir la resolucin que dice afectarlo. [...]. En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolu- cin arbitral en sede constitucional, a travs del proceso de amparo; siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad estableci- dos por el Cdigo Procesal Constitucional y los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional, tanto en la sentencia recada en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos a continuacin. 3.1. Presupuestos de procedibilidad Los presupuestos de procedibilidad para la tramitacin de un proceso constitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los art- culos 2, 3, 4, 5 y 45 del Cdigo Procesal Constitucional y son aplicables en cuanto sea pertinente al proceso de amparo contra resolucio- nes arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha incidido demanera especial en el momento en el cual quedara habilitada la va del amparo, a fin de compatibilizar este proceso de tutela de derechos fundamentales con el reconocimiento de los principios de no interfe- rencia y kompetenz-kompetenz de la jurisdiccin arbitral (ver puntos 2.3.5 y 2.3.6, supra). En efecto, en el Caso Cantuarias Salaverry se precis que el control constitucional de las resoluciones arbitrales procede luego de agotados los mecanismos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar las decisiones de los rbitros, sealando que, en caso contrario, la de- manda devendra en improcedente, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando: 4. No se hayan agota- do las vas previas, salvo en los casos previstos por 33 este Cdigo y en el proceso de habeas corpus. 3.2. Amparo contra laudos arbitrales Por su parte, en la sentencia recada en el expediente n. 1567-2006- PA/TC (Caso Algamarca), se precisa la procedencia del amparo frente a laudos arbitrales, para lo cual se recurre al captulo quinto del textode la Ley General de Arbitraje, titulado Recursos, en cuyo artculo 59 establece: Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artculos 60 y 61. El laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutar con arreglo a las nor- mas contenidas en el Captulo

Sexto de esta Seccin. Los recursos a los que hace referencia el citado artculo de la Ley General de Arbitra- je son los recursos de apelacin y anulacin de laudo arbitral. El primero de ellos procede ante el Poder Judicial o ante una segun- da instancia arbitral, cuando haya sido pactado en el convenio arbitral o est previsto en el reglamento arbitral de la institucin a la que las partes sometieron su controversia. A efectos de determinar el momento en el cual resulta pertinente interponer una demanda de amparo en este supuesto, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: Si el recurso de apelacin fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya no cabe la interposicin del recurso de anulacin, puesto que [ambos recursos] no son compatibles; en consecuencia, el presunto agraviado estar habilitado para recurrir al juez constitucional. De otro lado, si el recurso de apelacin fue interpuesto ante una segunda instancia arbi- tral, deber interponerse el recurso de anulacin de laudo arbitral, pre- visto en el artculo 61 de la Ley General de Arbitraje, ante el Poder Judicial. (fs. 17 de la sentencia recada en el expediente n. 1567-2006PA/TC, Caso Algamarca). El segundo recurso al que alude el artculo 59 de la Ley General de Arbitraje es el recurso de anulacin de laudo arbitral, el mismo que slo procede contra laudos arbitrales dictados en una sola instancia o contra laudos arbitrales de segunda instancia. Una vez resuelto el re- curso de anulacin de laudo arbitral, ser posible recurrir al juez cons- titucional va proceso de amparo. No obstante, cuando se trate de un laudo arbitral de segunda ins- tancia emitido por el Poder Judicial es preciso tener en cuenta la in- compatibilidad prescrita en el artculo 70 de la Ley General de Arbi- traje: Los recursos de apelacin y de anulacin ante el Poder Judicial son incompatibles entre s y no pueden ser acumulados ni formulados alternativamente, subsidiaria o sucesivamente. Invocado uno de ellos, es improcedente el otro. En consecuencia, cuando el recurso de apelacin de laudo arbitral haya sido interpuesto ante el Poder Judicial, una vez resuelta dicha apelacin, quedar expedita la va del proceso de amparo. 3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocados en una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proce- so arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: Ser posible cuestionar la actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obli- gatoria, emitidos por este Colegiado, en atencin a los artculos VI, in fine, y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. (fs. 28 de la sentencia recada en el expediente 15672006-PA/TC, Caso Algamarca).

En tal medida, ser posible interponer un proceso constitucional de amparo cuando el proceso arbitral se haya realizado incumpliendo los principios constitucionales de tutela judicial y debido proceso, que sean aplicables en la jurisdiccin arbitral. Sobre este punto, consideramos que las resoluciones emitidas por los rbitros son revisables en sede constitucional no slo cuando se haya vulnerado el debido proceso adjetivo o formal, sino tambin, cuando el proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo. De otro lado, cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un con- trol constitucional sobre el fondo y la forma de las resoluciones arbitrales no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obs- tante, en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un pronunciamiento reciente sobre el tema. En efecto, en la sentencia re- cada en el expediente n. 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca) dicho Colegiado ha reconocido que le corresponde: [...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando estos hayan violado los derechos fundamenta- les tutelados por el proceso constitucional de amparo. [...] El canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legtima- mente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en se- gundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (fs. 23) Si bien como hemos sealado este criterio ha sido desarrollado en el marco de un proceso de amparo incoado contra una resolucin judicial, consideramos que nada impide que a la hora de evaluar si una resolucin arbitral es regular o irregular, el juez constitucional veri- fique si sta se encuentra en armona con el contenido constitu- cionalmente protegido de todos los derechos fundamentales. Tarea que debe ser llevada a cabo modulando la intensidad del control cons- titucional sobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia; vale decir, 34 siguiendo los exmenes de razonabilidad, coherencia y sufi- ciencia. 4. PROCESO ARBITRAL Y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO El derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, es un derecho cuyo contenido esencial no abarca ex- clusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, sobre todo rga- no, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respe- to y proteccin del debido proceso, vinculan a los rbitros y tribunales arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantas sern apli- cables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha institucin, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha sealado, en torno al debido proceso que: Se trata de un derecho, por as decirlo, continente. En efecto, su contenido

constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos 35 que en l puedan encontrarse comprendidos. Siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenido amplio, ser posible que algunas de sus manifestaciones no sean sus- ceptibles de ser invocadas en sede arbitral, dadas las particulares carac- tersticas que reviste esta jurisdiccin de excepcin. En consecuencia, ser de utilidad abordar el derecho al debido proceso arbitral desde una perspectiva que reconozca en dicho derecho una estructura com- puesta por tres elementos diferenciados: Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites pro- porcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros dere- chos o bienes constitucionales garantizados, y, de otra parte, el conte- nido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramu- ros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicio- nal formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legis- lador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena 36 eficacia de los derechos fundamentales. En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proce- so arbitral lo constituyen aquellos derechos sin los cuales constitucio- nalmente no existira un proceso arbitral; el contenido no esencial es- tar conformado por instituciones que no le son propias, como el dere- cho a la pluralidad de instancias y otras aquellas que por su propia naturaleza no sean exigibles. Por ltimo, el contenido adicional est referido a aquellos derechos de configuracin legal que son exclusivos del proceso arbitral y no forman parte de los anteriores. 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral A continuacin abordaremos, de manera enunciativa, algunas mani- festaciones del derecho al debido proceso que, consideramos, forma- ran parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbi- tral: a) Derecho de acceso a la jurisdiccin arbitral: Este derecho parte de reconocer el principio de autonoma de la voluntad de los privados, en virtud del cual, los particulares estn facultados para suscribir un convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversias de la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdiccin arbitral, siem- pre que stas versen sobre materias de carcter disponible por las partes. Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde el mo- mento mismo de su suscripcin, impidiendo que las materias someti- das a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que las partes hubieran decidido renunciar expresa o 37 tcitamente al arbitraje. b) Derecho a que la controversia sea conocida por un rbitro o tribu- nal arbitral imparcial: El que los rbitros no representen los inte- reses de ninguna de las partes, an cuando hayan sido designados por alguna de ellas, constituye una de

las mnimas garantas que debe ser respetada para que el proceso arbitral pueda tener calidad de de- bido. Esta exigencia se hace efectiva a travs del instituto de la recusacin y del debr de informar que se le atribuye a los rbitros.sacin y del deberdeber de informar que se le atribuye a los rbitros: 39

s As, en el proceso signado con los expedientes n. y 6662-2006-PA/TC (acumulados) del Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de conocer un proceso de amparo en el cual una de las materias controvertidas de relevancia constitucional se relacion pre-cisamente con el instituto de la recusacin, el 40 mismo que a juicio de dicho Colegiado presenta un vaco normativo, habida cuenta que la ley no contempla el trmite que debe seguir una recusacin formu- lada 41 contra todos los integrantes de un tribunal arbitral ad-hoc. Por este motivo, y a efectos de evitar posibles vulneraciones al de- recho al juez imparcial, el derecho el Tribunal Constitucional reco- mend al Congreso de la Repblica que dicte una norma que per- mita cubrir definitivamente la laguna advertida en la Ley General de Arbitraje, referida al trmite que deber seguir la 42 recusacin del tribunal arbitral en pleno. c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de este derecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condicio- nes entre las partes. Ello, en funcin del derecho fundamental a laigualdad ante la ley consagrado en el artculo 2 inciso 2 de la Cons- titucin. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretado que: Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que las partes del proceso dispongan de los mismos derechos, oportunida- des y cargas en orden a la defensa de sus respectivos intereses, y, en ese mismo sentido hay que trasladarlo al 43 arbitraje. Inclusive el texto de la propia Ley General de Arbitraje, alude al principio de igualdad entre las partes, estableciendo que: Durante el proceso arbitral deber tratarse a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. (artculos 33 y 107 de la Ley General de Arbitraje). d) Derecho de defensa: Si bien este derecho deriva del artculo 139, inciso 14 de la Constitucin, referido al derecho de toda persona de tomar inmediato conocimiento de la acusacin policial, fiscal o judicial y a defenderse mediante la asistencia de un abogado; en el caso particular del arbitraje, se orienta a dar a las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos en el marco de un proce- so arbitral, de conformidad con los artculos 33 y 107 de la Ley General de Arbitraje, a los que hemos hecho referencia en el p- rrafo anterior.

e) Derecho a probar: Se trata de un derecho bsico de los justiciables que los facultad a producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa: Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que stos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia.44 En el caso particular del arbitraje, los rbitros tienen facultad para determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (artculo 37 de la Ley General de Arbitraje). Esta facultad debe ser ejercida de conformidad con el derecho a probar de las partes y, en caso los rbitros resuelvan prescindir de algn medio probatorio que no hubiera sido actuado en el proceso, su de- cisin deber ser motivada. f) Derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales: El derecho a obtener una resolucin motivada es uno de los principios que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sobre este derecho el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia , aseguran- do que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado 45 ejercicio del derecho de defensa de los justiciables [...]. En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motiva- cin de las resoluciones forma parte del contenido esencial del de- recho al debido proceso arbitral puesto que asegura que la actua- cin de los rbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformi- dad con la Constitucin y respetando la plena vigencia de los dere- chos fundamentales de las partes en conflicto. El laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: 5) Que se ha expedido el laudo fuera del plazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los rbitros antes de ser notificada con el laudo. (Artculo 73, inciso 5). Sin embargo, consideramos que no en todos los casos el incumpli- miento del plazo pactado por las partes constituye una vulneracin a este derecho fundamental; puesto que podra ocurrir que las par- tes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para la culminacin del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad del asunto en discusin. En este supuesto, si los rbitros han procedido con diligencia y celeridad, sera irrazonable y desproporcionado atri- buirles la vulneracin de este derecho fundamental, aun cuando hubieran excedido el plazo

convenido; situacin que debe ser anali- zada en cada caso concreto.

5. CONCLUSIN Luego de haber analizado, brevemente, la institucin del arbitraje y tomando en consideracin que el nmero de procesos arbitrales que se han llevado a cabo en nuestro pas se ha ido incrementando en los ltimos aos, consideramos de suma importancia que se tenga pre- sente que, siendo el Per un Estado constitucional y democrtico de Derecho, dicha institucin no podr desarrollarse al margen de la Cons- titucin y las leyes; as como del respeto a la plena vigencia de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional, a travs de sus sentencias, ha reconoci- do al arbitraje como una jurisdiccin de excepcin, dotndolo de una especial proteccin en virtud del principio de no interferencia consa- grado en el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin, evitando as que la controversia sea indebidamente trasladada a sede judicial por algu- na de las partes, que no desee someterse al proceso arbitral. Asimismo, ha reconocido la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenz que faculta a los rbitros para conocer todas las cuestiones controver- tidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio. No obstante, el Tribunal Constitucional tambin ha sido claro en sealar que ello no impide que se efecte un control constitucional de las actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido a posteriori, lo cual es coherente tanto con la autonoma e independen- cia de la jurisdiccin arbitral como con el respeto a los derechos funda- mentales de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado. Finalmente, el derecho al debido proceso se extiende al mbito de la jurisdiccin arbitral; y consideramos que su contenido esencial estara compuesto, de manera enunciativa, por los siguientes derechos: dere- cho de acceso a la jurisdiccin arbitral, derecho a que la controversia sea conocida por un rbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho a la igualdad sustancial en el proceso, derecho de defensa, derecho a pro- bar, derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales y derecho a la ejecucin de laudos arbitrales. Lima, agosto del 2007.

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Lo cual deriva del texto del artculo 202 de la Constitucin y ha sido sealado expresamente por el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Ley n. 28301. Cfr. VENEGAS GRAU, Mara. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2004, p. 43. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de Estu- dios Constitucionales, 1997, pp. 510511. Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBUR. El arbitraje en el Per: desarro- llo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, 1994, pp. 44-45. Ibid, p. 48. LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. Algunas propuestas acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje. En Advocatus, n. 7, Lima, 2002, pp. 73-74. Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n. 2, 2006, p. 19. Cfr. KUNDMLLER CAMINITI, Franz. Apuntes sobre el arbitraje. En Advocatus, n. 4, Lima, 2001, pp. 121-130. Sentencia recada en el expediente n. 0023-2003-AI/TC. fs. 13. Expresin acuada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentan- do: Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legtimo el establecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado. [...]. (El subrayado ha sido agregado). Artculo 13 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Testamentario.Surte efecto como convenio arbitral, la estipulacin testamentaria que dispone arbitraje para solucionar las diferencias que pueden surgir entre herederos no forzosos o legatarios, o para la porcin de la herencia no sujeta a legtima, o para las controversias que surjan relativas a la valoracin, administracin o particin de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas. Artculo 12 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Estatutario.Constituyen convenio arbitral vlido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asocia- ciones civiles y dems personas jurdicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asocia- dos; las que surjan entre estos respecto de sus derechos; las relativas a cum- plimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social. Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n. 10912002-HC/TC, fs. 1. Sentencia recada en el expediente n. 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, fs. 12. Artculo 1 de la Ley General de Arbitraje.- Disposicin General.Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin [...]. (El subrayado ha sido agregado). Artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.- Atribucin exclusiva.- En ningn caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitu- cin y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. Sentencia recada en el expediente n. 2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Salazar, fs. 2. Artculo 39 de la Ley General de Arbitraje.- Facultad de los rbitros para decidir acerca de su competencia.Los rbitros estn facultados para decidir acerca de su propia competencia, in- cluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del conve- nio arbitral. [...]. Artculo 44 de la Ley General de Arbitraje.- Competencia.Los rbitros son competentes para conocer y resolver todas las cuestiones sub- sidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusi- ve las relativas a la validez o eficacia del convenio, como aqullas cuya sustanciacin en sede arbitral hayan sido consentidas por las partes en el proceso. Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenz tambin est reco- nocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el artculo 3 de su Ley Orgnica seala que En ningn caso, se puede promover contienda de compe- tencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. 20 Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Pgina web de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), visitada en octubre del 2006. Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y Jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per . En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n. 2, 2006, p. 43. 22 Artculo 14 de la Ley General de Arbitraje.- Separabilidad del convenio arbitral.La inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurdico que

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contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ste. En consecuencia, los rbitros podrn decidir libremente sobre la controversia sometida a su pro- nunciamiento, la que podr versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurdico que contenga el convenio arbitral. [...]. 23 24 Ibid., p. 43. Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Cons- titucional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n. 2, 2006, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Lima, n. 91, 2006, p. 24; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y Jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En Revista Peruana de Arbi-traje, Lima, n. 2, 2006, p. 38; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitu- cional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral in toto. En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n. 4, 2007, pp. 39-42. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitu- cional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n. 2, 2006, p.579. Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral. En Dilogo con la Jurisprudencia, Lima, n. 91, 2006, p.24. Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente n. 3741-2004-AA/TC. Caso Salazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribuna- les administrativos y rganos colegiados de la administracin que imparten jus- ticia administrativa. Resolucin de aclaracin de la sentencia recada en el expediente n. 3741-2004- AA/TC, fundamento 4. Ibid, fs. 43. En todos los centros de enseanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se impartirn cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos consti- tucionales. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educacin; a la Asam- blea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Mi- nisterio de Justicia queda encargado de la labor de publicacin y difusin de la Constitucin y textos bsicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, peridicamente, una versin fidedigna de todas las constituciones histricas del Per y de la vigente Constitucin. Adicionalmente editar y patrocinar estu- dios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislacin Constitucional. 31 Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no son tutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitu- cionales especficos para su tutela. En efecto, el proceso de hbeas corpus procede en tutela del derecho a la libertad persona y derechos conexos (artculo 200, inci- so 1 de la Constitucin), el proceso de hbeas data procede en tutela de los dere- chos de acceso a la informacin pblica y a la autodeterminacin informativa (artculo 200, inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos es tutelado por el proceso de cumplimiento (artculo 200, inciso 6 de la Constitucin). 32 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n. 31792004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales, el cual estar compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en se- gundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen de suficiencia. Fundamento 14 de la sentencia recada en el expediente n. 6167-2005-PHC/ TC. (Caso Cantuarias Salaverry). 14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbi- tral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbi- traje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de ape- lacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas esta- blecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de mate- rias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo. El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sen- tencia y bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales se compone de los siguientes exmenes: (a) Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado. (b) Examen de coherencia . El exa- men de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesi- vo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judi- cial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el he- cho de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio. (c) Examen de suficiencia . Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado. (STC Expediente n. 3179-2004-AA/TC, fs. 23). 35 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n. 72892005-PHC. fs. 5.

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MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: Ciencias Jurdicas/Mc Graw Hill, 1996, p. 41. Artculo 15 de la Ley General de Arbitraje.- Renuncia al arbitraje.Las partes pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso. Se entiende que existe renuncia tcita cuando se hubiera interpuesto demanda por una de las partes y el demandado no invoca la excepcin arbitral dentro de los plazos previstos para cada proceso.

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Artculo 28 de la Ley General de Arbitraje.- Causales de recusacin.Los rbitros podrn ser recusados slo por las causas siguientes: 1. Cuando no renan las condiciones previstas en el artculo 25 o en el convenio arbitral o estn incursos en algn supuesto de incompatibilidad conforme al artculo 26. 2. Cuando estn incursos en alguna causal de recusacin prevista en el regla- mento arbitral al que se hayan sometido las partes. 3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. 39 Artculo 29 de la Ley General de Arbitraje.- Obligacin de informar y dispensa.La persona a quien se comunique su posible nombramiento como rbitro debe- r revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusacin, y el rbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuacio- nes arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas, bajo pena de responder por los daos y perjuicios que ocasionen por su omisin. [...]. 40 En efecto, el artculo 31 de la Ley General de Arbitraje Ley n. 26572 que regula el procedimiento de recusacin, no contempla este supuesto: Artculo 31 de la Ley General de Arbitraje.- Procedimiento de recusacin.Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusacin debe hacerlo inme- diatamente despus de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente las razones en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio. [...] Si el arbitraje fuera colegiado, la institucin organizadora del arbitraje, cuando correspondiera, o el tribunal arbitral, resolver la recusacin por mayora abso- luta sin el voto del recusado. En caso de empate resuelve el presidente, salvo que l sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. [...]. 41 En el referido proceso la parte demandante aleg que, a efectos de resolver una recusacin interpuesta contra todos los integrantes de un tribunal arbitral ad- hoc (supuesto no contemplado por la norma), los rbitros siguieron un trmite que vulneraba su derecho al juez imparcial. A su vez, el Tribunal Constitucional seal que, a la luz de la jurisprudencia constitucional emitida en materia de arbitraje y de lo dispuesto en el artculo 73, inciso 2 de la Ley General de Arbitra- je, la Sala Civil ante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de anulacin de laudo arbitral, deba resolver, como cuestin previa al anlisis de la validez del laudo, si el trmite de recusacin seguido por el tribunal arbitral ad- hoc vulneraba el derecho al juez imparcial del accionante. 42 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: impro- cedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral in toto. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n. 4, 2007, pp.39-42. 43 CHOCRN GIRLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona: Jos Mara Bosch, 2000, p. 76. 44 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n. 6712-2005- PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15. 45 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n. 8125-2005- PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.