SEGUNDA INSTANCIA 25.

517 DE
2006
APROBADO ACTA 144
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA.
BOGOTÁ, D.C., DOCE (12) DE DICIEMBRE DE DOS MIL SEIS
(2006).
Vistos
Por vía de apelación, conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos
por el ex juezsegundo penal del Circuito de Riohacha, doctor Rafael Federico
Suárez Romero y su defensor, contra la sentencia proferida el 28 de marzo de
2006, por el Tribunal Superior de Riohacha, mediante la cual se condenó a
dicho ex funcionario a las penas principales de 40 meses de prisión,
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
lapso y al pago de multa equivalente a 55 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, como autor del delito de prevaricato por acción. Adicionalmente se
le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y la prisión
domiciliaria.

Hechos y antecedentes
En el mes de abril de 2003, se llevaron a cabo varias incautaciones de
mercancía de
contrabando, así:
Primer caso
El 4 de abril de 2003, en zona rural de Puerto López, municipio de Urbilla
(Guajira), personal el
Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena, en una trocha que
comunica a Puerto
López, Flor de la Guajira con el municipio de Urbilla, incautó mercancía
consistente en licores,
leche y cigarrillos avaluada en 753.375.000, la cual se transportaba en cuatro
camiones.
Dicha mercancía, que había sido introducida ilegalmente al país y se pretendía
reembarcar
hacia Venezuela, se reputaba como de propiedad de Esteban Iguarán
González.
Mediante acta 00038 de del 7 del mismo mes y año la DIAN formalizó la
aprehensión de la
mercancía, dando inicio en la misma fecha a la correspondiente actuación
administrativa.
Segundo caso
El 27 de abril de 2003, hacia 1:30 a.m., en una trocha ubicada a 10 km del
área urbana de
Maicao, en operativo llevado a cabo por funcionarios de la división de
fiscalización tributaria y
aduanera de la DIAN, con apoyo del Batallón Cartagena, incautó mercancía
consistente en
licores, cigarrillos, llantas, crema dental y ropa para dama, cuyo destino era la
ciudad de
Maicao.
Quienes transportaban dichos productos no contaban con la documentación
pertinente que
acreditara su introducción legal al país.
Como consecuencia de dicho operativo se iniciaron seis acciones
administrativas en la oficina
de fiscalización de la DIAN.
Tercer caso
El 3 de abril de 2003 a las 17:15 p.m., funcionarios de la Policía Fiscal y
Aduanera de Maicao,
incautaron un cargamento de licores que contenía un camión que estaba
parqueado en la
Estación de Servicios Luna, de la ciudad de Maicao, los cuales se encontraban
camuflados en
canastas de cervezas vacías.
La formalización de dicha incautación se hizo mediante acta 00100 de esa
misma fecha
expedida por la DIAN. Dicha mercancía fue avaluada en $ 102.454.000.
Por los anteriores hechos, el 12 de mayo de 2003, los ciudadanos Esteban
Iguarán González
(primer caso), Carlos Sosa Castro, César Torres Rincón, Alfredo Manjarrés
Gaviria y Jhon
Jaime Parias Espinosa (segundo caso) interpusieron acciones de tutela
mediante apoderado,
que en ambos casos fue el mismo. José Héctor Murillo Asprilla, también
acudió a la acción de
amparo, haciéndolo a nombre propio.
Las tres acciones de tutela fueron presentadas ante el juez promiscuo
municipal de Uribia y
todas coincidían en accionar en contra de la DIAN y pretender la devolución
de la mercancía y
se permitiera su transporte hasta Bahía Portete, “con el propósito de que sean
reembarcadas
para su transporte hacia Venezuela”, en el primer caso.
En la tutela interpuesta con base en los hechos del segundo caso, se buscaba la
devolución de
la mercancía “para que las mismas sean transportadas al puerto de Bahía
Portete, con el
propósito de sean devueltas a su país de origen”. Y, en el tercer caso, se pidió
además de la
devolución de las mercancías que “se permita realizar los trámites para su
reintegro al
vendedor, previa la devolución del precio pagado, por mi persona o su
reembarque al puerto de
origen”.
Por auto del 13 de mayo de 2003, el juez promiscuo municipal de Uribia,
acumuló las tres
acciones de tutela reseñadas y luego de agotar el trámite correspondiente, en
fallo del 21 del
mismo mes y año negó el amparo solicitado, aduciendo que si bien
consideraba que le asistía
razón a los pétenles, no lo concedería por temor a ser objeto de
investigaciones penales o
disciplinarias.
La sentencia anterior fue impugnada por los accionantes que actuaban
mediante apoderado y
por José Héctor Murillo Asprilla.
En escrito presentado por el apoderado de Esteban Iguarán González y Carlos
Sosa Castro y
otros, se insistía en la vulneración al debido proceso, en el hecho de que el
lugar donde fueron
incautadas las mercancías es de libre comercio y que por consiguiente, a la
situación de sus
representados debía dárseles un tratamiento diferente.
El trámite de la segunda instancia le correspondió al Juzgado Segundo Penal
del Circuito de
Riohacha, cuyo titular para entonces era el doctor Rafael Federico Suárez
Romero.
En auto del 27 de mayo, el citado funcionario citó al director local de la DIAN
de Riohacha,
doctor Gerardo López Acevedo, quien en diligencia rendida el 3 junio
siguiente explicó de
manera detallada en qué consiste la diferencia entre una zona de régimen
especial aduanero y
una de libre comercio, precisando que en el país solo San Andrés tiene
asignada la segunda
de las categorías mencionadas; señaló que el procedimiento aplicado no
consiste en una
restricción, sino en la observación de las normas que regu lan lo pertinente al
régimen de
importación del tipo de mercancías como las inmovilizadas en los operativos
que dan cuenta
cada una de las demandas de tutela acumuladas en dicho asunto.
Enfatizó también que ninguno de los accionantes se había hecho parte en el
proceso
administrativo que adelantaba la DIAN —División de Fiscalización— para
definir la situación
jurídica de las mercancías objeto de reclamo por vía de tutela, ni habían
acreditado la
propiedad o tenencia sobre las mismas.
Expuso que mal podrían los accionantes afirmar que actuaban de buena fe,
cuando actuaban
como comerciantes sin serlo, transportaban mercancía de valor considerable,
no están inscritos
en la zona y aun así aducían actuar a su amparo; el transporte se efectuaba por
trochas y no
por las rutas autorizadas; y estaban pidiendo la reexportación pese a que no la
habían
importado legalmente. Además, en los dos primeros casos, el apoderado de los
accionantes es
el mismo que ha actuado en otros trámites administrativo s y conocía
perfectamente cuáles
eran las acciones que podía ejercer en esa jurisdicción.
Insistió, como lo hizo en los escritos presentados con ocasión de los hechos de
cada una de
las acciones de tutela impetradas y acumuladas en ese caso —que acompañó
de la legislación
aplicable—, que el amparo era improcedente, no solo porque los demandantes
disponían de
otros medios de defensa en el trámite administrativo para procurar la
devolución de las
mercancías, sino porque no se advertía la presencia de un perjuicio
irremediable, por manera
que ni siquiera como mecanismo transitorio serían admisibles las solicitudes.
Hizo énfasis en el peligro que representa la importación ilegal de mercancías
para consumo
humano, puesto que para estos casos se requieren unos requisitos adicionales,
como los
respectivos certificados de sanidad, que en este asunto, ninguno de los
accionantes poseía.
Adicionalmente, señaló que la DIAN había denunciado penalmente a quienes
interpusieron las
acciones de tutela y a las personas que transportaban la mercancía, por el
delito de
contrabando tipificado en el artículo 319 de la Ley 599 de 2000. Esta
afirmación fue
posteriormente acreditada con las copias de las denuncias respectivas.
De igual manera, el juez segundo penal del Circuito de Riohacha, llamó a
declarar a cada uno
de los accionantes, quienes al unísono respondieron dedicarse a esa actividad
desde hacía
varios años, desconocer por completo la normatividad tributaria y aduanera
correspondiente
para la importación o exportación de mercancía de la naturaleza de la que fue
decomisada por
la DIAN y los trámites pertinentes para ejercer esa actividad.
Posteriormente, el doctor Gerardo López Acevedo solicitó la ampliación de su
declaración, la
cual fue ordenada. En esta segunda oportunidad hizo entrega de un escrito
anónimo en el que
la ciudadanía se refería a los hechos que motivaron las tres acciones de tutela,
advirtiendo que
lo que se pretendía era evadir el proceso fiscal. Precisó también que Esteban
Iguarán presentó
una factura con un número de resolución de la DIAN que corresponde a un
comerciante inscrito
para el comercio al pormenor de electrodom ésticos, de nombre Manuel
Andrade Guarnizo.
Enfatizó que estadísticamente se puede comprobar que no puede hablarse de
violación al
derecho a la igualdad en relación con quien ingresa ilegalmente al país
mercancías y quienes
legalmente hacen las declaraciones de importación. Además, porque la DIAN
ha venido
cumpliendo con labores de capacitación, información y difusión con los
comerciantes de la
zona para ilustrarlos sobre los requisitos y trámites a los que se deben someter
para el ejercicio
de la actividad de comercio internacional.
Posteriormente, dicho funcionario presentó un nuevo escrito solicitando la
confirmación del fallo
impugnado por improcedente.
El juez, también ordenó la práctica de una inspección judicial que no fue
posible llevar a cabo
porque el coordinador de la DIAN-Almagro en donde se encontraban
almacenadas las
mercancías incautadas informó que solo era posible el ingreso mediante un
auto comisorio de
la DIAN.
Así, en sentencia del 2 de julio de 2003, el juez segundo penal del Circuito de
Riohacha
resolvió revocar la decisión de primer grado para en su lugar conceder el
amparo solicitado en
el sentido de ordenarle al director local de la DIAN —Riohacha— que en el
término de 48 horas
la devolución todas las mercancías consignadas en las respectivas actas de
incautación, “las
cuales deberán ser transportadas con la custodia de los funcionarios de la
DIAN, a cualquiera
de los puertos marítimos de la zona especial aduanera de Manaure, Uribia y
Maicao, para su
salida del país, operaciones estas que harán con cargo exclusivo al patrimonio
de los
accionantes”.
Dispuso también la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de
la Nación para
qué se investigara penalmente al accionante Esteban Iguarán González “para
que aclare a la
justicia el por qué utilizaba a su nombre documentación aduanera referida al
señor Manuel
Antonio Andrade Guarnizo”.
El fundamento del fallo lo constituyó básicamente un peculiar análisis sobre la
diversidad étnica
y cultural de la zona, las dificultades económicas de sus habitantes y lo difícil
que resulta el
cumplimiento de los requisitos exigidos por el Estatuto Aduanero, y la
prevalencia del principio
de la buena fe y presunción de inocencia como integrantes del concepto de
debido proceso.
El fallo de segundo grado fue revisado por la Corte Constitucional, siendo
revocado
integralmente en Sentencia T-1130 del 28 de noviembre de 2003.
Los anteriores hechos fueron penalmente denunciados el 27 de junio de 2003,
por el doctor
Carlos Arturo Gómez Pavajeau, entonces Procurador General de la Nación (e)
ante el Fiscal
General de la Nación.
Asignado de manera especial el asunto, a un fiscal delegado ante el Tribunal
Superior de
Bogotá, el 21 de agosto de 2003, se dispuso la formal apertura de la
investigación
precediéndose a vincular mediante indagatoria al doctor Rafael Federico
Suárez Romero, a
quien mediante resolución del 6 de abril de 2004 se le resolvió situación
jurídica imponiéndole
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como autor del
delito de
prevaricato por acción, la cual le fue sustituida por la domiciliaria . También,
se ordenó su
suspensión en el cargo.
Perfeccionado el ciclo instructivo, el 12 de julio de 2004 se declaró su cierre,
precediéndose el
20 de agosto siguiente a calificar el mérito probatorio del sumario con
resolución de acusación
en contra del doctor Rafael Federico Suárez Romero, como autor del delito de
prevaricato por
acción, manteniendo vigente la detención domiciliaria.
En el trámite del juicio, el tribunal resolvió negativamente la petición elevada
por el sindicado
Rafael Federico Suárez Romero, de revocatoria de la medida de detención
preventiva
dispuesta en su contra, aplicando por favorabilidad lo regulado sobre la
materia en la Ley 906
de 2004.
Contra la anterior decisión, el ex juez procesado interpuso recurso de
apelación que fue
desatado el 3 de agosto de 2005 por esta Sala de Casación Penal, por mayoría,
en el sentido
de revocarla para en su lugar disponer su libertad.
Continuado el trámite del juicio, una vez culminada la audiencia pública, el 28
de marzo del año
en curso se dictó sentencia condenatoria en primera instancia en los términos
precedentemente expuestos.
El fallo recurrido
Habiendo precisado en primer lugar que el delito de prevaricato por acción es
de aquellos de
sujeto activo cualificado, cuya acreditación se probó en este asunto toda vez
que la decisión
que dio origen a la presente investigación fue adoptada por un juez de la
República, el Tribunal
comenzó por precisar que se encuentra acreditada la materialidad de la
conducta ejecutada por
el doctor Rafael Federico Suárez Romero, en la medida en que emitió una
decisión
manifiestamente contraria a lo dispuesto en el artícu lo 86 de la Carta Política
y lo
reglamentado en materia de tutela en el Decreto 2591 de 1991, pues revocó el
fallo de primer
grado para acceder a las pretensiones de los demandantes en tutela, no
obstante la claridad
sobre la improcedencia del amparo solicitado, incluso como mecanismo
transitorio.
Explicó que como la mercancía incautada a los accionantes se había ingresado
de
contrabando por la Guajira a través de la zona especial aduanera, aquellos
disponían de
mecanismos de defensa idóneos y eficaces en el proceso administrativo
iniciado por la DIAN y
finalmente ante la jurisdicción contencioso administrativa. Además, en el
hipotético caso que
por tales procedimientos llegaren a sufrir perjuicio, este no tendría la
condición de irremediable,
porque podrían demandar la indemnización correspondiente.
Al referirse al dolo de la conducta, enfatizó que el ex funcionario juzgado
tenía pleno
conocimiento y conciencia de que con su proceder transgredía abiertamente el
artículo 86 de la
Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela
y aún así
procedió deliberadamente a proferir una sentencia contraria a la ley, pues se
trata de una
persona con amplia trayectoria como juez de la República, conocedor de la
procedencia y
alcances de la acción, de tutela y además, la autoridad deman dada le presentó
varios escritos
en los que le recordaba la improcedencia de la acción constitucional, cuyo
carácter residual, la
tornaba improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa.
Así mismo, no encontró prueba que desvirtuara el dolo de la conducta juzgada
y menos que
confirmara la existencia de un error excluyente de responsabilidad como lo
adujo el doctor
Rafael Federico Suárez Romero a lo largo del proceso, pues aparte de su
propia afirmación no
existen en el proceso elementos de juicio que respalden tal apreciación, “toda
vez que la fallida
ausencia de culpabilidad insinuada por el procesado, hace referencia a la
prevalencia que dio a
la protección de los principios de buena fe y presunción de inocencia como
componentes del
debido proceso, con prescindencia de la verificación sobre el cumplimiento de
este en la
actuación administrativa adelantada por la DIAN, NO a la interpretación
equivocada de los
cánones manifiestamente vulnerados en lo que respecta a la naturaleza
residual de la acción
de tutela y su improcedencia en el caso por él conocido y fallado a favor de los
demandantes,
aspectos que, se repite, fueron ignorados inexplicablemente por el juez, pues
de haberse
procedido co mo correspondía, con seguridad que la decisión de este debió ser
adversa a los
intereses de los afectados, ya que así, necesariamente se enfrentaba o
tropezaba con la
barrera o condicionamiento del amparo por él concedido, omisión esta que,
además, excluye
cualquier posibilidad de que el error que aduce encuentre eco”.
Con base en lo anterior, encontró acreditados en grado de certeza tanto la
comisión del delito
como la responsabilidad, a título de dolo, en cabeza del doctor Rafael Federico
Suárez
Romero.
Fundamentos de los recursos:
1. El defensor
Inconforme con la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la
sentencia y la
prisión domiciliaria, el defensor de oficio del doctor Rafael Federico Suárez
Romero sustentó el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia,
aduciendo que le
resulta extraña la postura adoptada por el Tribunal Superior de Riohacha al
respecto, puesto
que las circunstancias de la conducta y las condiciones personales, sociales,
laborales y
familiares de su defendido sirvieron de fundame nto para concederle la
detención domiciliaria
cuando se le definió la situación jurídica, no han variado.
Agrega que si no hay prueba de lo contrario, no hay razón para que se le
nieguen los aludidos
sustitos penales, pues “no se puede tener como prueba la afirmación de uno de
los sujetos
procesales en los alegatos presentados en la audiencia pública ya que los
mismos no son
declaraciones bajo juramento ni la audiencia constituye providencia judicial”.
Concluye, entonces, que en el presente evento se cumplen todos los requisitos
del artículo 38
del Código Penal para que se le sustituya a su defendido la prisión por el
domicilio.
En ese sentido, pide que se revoque el numeral 2° de la sentencia dictada en
primera instancia
por el Tribunal Superior de Riohacha.
2. El procesado
Con el propósito de que se revoque en su integridad el fallo apelado, el doctor
Rafael Enrique
Suárez Romero expone que su actuar no fue doloso en los términos del
artículo 22 del Código
Penal, pues él mismo le solicitó al Presidente de la Corte Constitucional que la
sentencia de
tutela que dio lugar a este proceso se escogiera para revisión, y esa
circunstancia no fue
investigada por la fiscalía. De igual manera, no le dio trámite al desacato
presentado para
obtener la ejecución del fallo, pese a que la ev entual revisión no lo impedía y
también pudo
haber ordenado la entrega de las mercancías incautadas. Además, la DIAN
terminó el trámite
administrativo correspondiente procediendo a la destrucción de las
mercancías, razón por la
cual no se admitió a dicha entidad como parte civil en este asunto.
Explica que en su caso, tanto la fiscalía como el tribunal afirmaron la
existencia de dolo porque
el representante de la DIAN le advirtió que no era procedente la acción de
tutela, encontrando
así desvirtuados los argumentos de la defensa técnica y el error aducido por él
en la diligencia
de indagatoria, sin tener en cuenta lo expuesto en la sentencia de revisión que
revocó la
decisión de amparo adoptada por él en primera instancia.
Destaca que la Sala de revisión de la Corte sostuvo que la aludida sentencia de
tutela se
edificó sobre un argumento no alegado por los accionantes, es decir, resolvió
extra petita. Por
ello, acto seguido se cuestiona sobre “¿Qué hubiera ocurrido y muy a pesar del
trámite de la
DIAN sobre las mercancías, si tal argumento si hubiera sido alegado por los
accionantes?
¿Hubiera la Corte decidido lo mismo, de acuerdo con lo dicho en el fallo de
revisión?”.
Por ello, y aunque tales interrogantes ya no pueden tener respuesta, considera
que si la Corte
Constitucional no ordenó compulsarle copias por prevaricato, pese a corregir
su error
revocando la sentencia de tutela, fue porque no advirtió que su proceder fuera
ilícito.
Por último, y con él ánimo de desvirtuar la condición de infalible que se le ha
querido atribuir,
cita una sentencia de tutela proferida por esta Sala, en la que se afirma que el
juez
constitucional no tiene que ser un experto en todas las áreas del conocimiento
de manera
absoluta.
Alegato del no recurrente
En su condición de no recurrente, el procurador 160 judicial penal solicitó la
confirmación de la
sentencia recurrida.
Expuso que no obstante el acierto táctico y jurídico de la decisión, la única
equivocación que
advierte “es la consistente en haber hecho alusión a la aplicación del artículo
28 de la Ley 190
de 1995 (sic), que modificó el artículo 149 de la ley 100 de 1990, y ello
porque la época en que
se cometió el delito regía la Ley 599 de 2000, en cuyo artículo 413 establece
una pena de
prisión de 3 a 8 años y multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.
En cuanto a los temas objeto de reparo por parte del defensor y el procesado,
considera que si
acaso, acorde a lo estipulado en el artículo 127 de la Ley 600 de 2000 pudiera
pensarse que
existe una contradicción entre la postura de estos dos sujetos procesales, debe
tenerse en
cuenta “que conforme al artículo 29 de la Constitución Nacional, el condenado
tiene todo el
derecho a impugnar la sentencia condenatoria, aun en el evento de que su
defensor no lo
haga”.
Se refiere a los planteamientos que hizo el procesado, sobre la ausencia de
dolo en su
conducta, enfatizando que en ese sentido son acertadas las consideraciones del
fallo de primer
grado, puesto que ante el despacho del ex juez Rafael Federico Suárez
Romero, el capitán
Gerardo López Acevedo expuso en varias oportunidades —mediante escrito y
en
declaraciones— y con argumentos bien fundamentados en el aporte de
documentos, que la
tutela interpuesta por Esteban Iguarán González y otras 8 personas era
improced ente,
advirtiéndole además que la DIAN ya estaba adelantando el procedimiento
correspondiente,
que los accionantes no hacían parte del proceso administrativo y que no
estaban autorizados
para importar mercancías al amparo de la zona de régimen especial.
Todo lo anterior, demuestra que el proceder del ex juez condenado fue doloso,
pues no
obstante esas advertencias decidió fallar a favor de los accionantes. Por eso, el
haber
solicitado su revisión a la Corte Constitucional no lo desvirtúa, como tampoco
concurre a su
favor el contenido de la sentencia de revisión, puesto que antes que
favorecerlo lo perjudica,
precisamente porque decidió con base en un argumento no alegado por los
potentes.
Descartada la presencia del error, pues se trata de un funcionario de larga
trayectoria,
finalmente sostiene el no recurrente que si la Corte Constitucional no
compulsó copias para
que se adelantara investigación, fue porque ya tenía conocimiento que el
doctor Suárez
Romero fue denunciado penal y disciplinariamente por el Procurador General
de la Nación (e),
lo que ocurrió el 27 de junio y el 3 de julio de 2003, respectivamente, mientras
que la sentencia
de dicha corporación es del 28 de noviembre del mismo año.
Consideraciones
Es competente la Sala para pronunciarse sobre los recursos de apelación
interpuestos contra
una sentencia proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial (L.
600/2000, art. 75.3). En
ese orden, y habiéndose acreditado en este asunto la calidad de juez del
investigado para la
fecha de los hechos(1) se procede ahora a desatar los que interpuesto el
defensor de oficio y el
sentenciado, no sin antes precisar que el estudio estará limitado al objeto de
las impugnaciones
y a los aspectos inescindiblemente ligados a ellas.
Aclaración previa
En este asunto, el procurador judicial penal 160 advirtió en el alegato de no
recurrente que
podría estarse frente a la situación regulada en el inciso primero del artículo
127 de la Ley 600
de 2000, puesto que mientras los argumentos expuestos por el defensor
oficioso suponen la
conformidad con la declaratoria de responsabilidad, en tanto que solo pretende
el otorgamiento
de la prisión domiciliaria, los del procesado apuntan a una absolución por
ausencia de dolo
derivado del error.
Analizados los contenidos de los memoriales sustentatorios del recurso de
apelación
interpuestos contra la sentencia condenatoria dictada en primera instancia por
el Tribunal
Superior de Riohacha en contra de Rafael Federico Suárez Romero, la Sala no
considera que
se trate de peticiones contradictorias, toda vez, que si bien se trata de actos de
defensa
simultáneos ejercidos por el defensor y el procesado, la disparidad de
pretensiones no los hace
incompatibles o excluyentes entre si, al punto de que la nec esaria solución por
adoptar sea la
de hacer prevalecer el escrito del defensor.
Lo anterior, tiene su razón de ser, en que si bien el defensor de oficio no
cuestiona el contenido
del fallo desde el punto de vista de la declaración de responsabilidad, lo cual
podría solo en
principio sugerir que lo acata, los planteamientos expuestos por el procesado
permiten asumir
las dos intervenciones como complementarias, pudiéndose entender como
petición principal la
del sentenciado, quien además, por su condición es abogado titulado pretende
la absolución, y
como subsidiaria la de su apoderado de oficio.
En ese orden, entonces, la Sala acometerá el estudio de cada uno de los
memoriales
sustentatorios del recurso de apelación.
El dolo
Sin mayor sustento jurídico, el doctor Rafael Federico Suárez Romero
sostiene que su no
actuar no fue doloso porque pidió la revisión del fallo de tutela a la Corte
Constitucional, no
tramitó el incidente de desacato, la DIAN pudo continuar con el trámite
administrativo, y a pesar
de que la Corte Constitucional revocó dicha decisión porque se fundamentó en
un argumento
no aducido por los accionantes, no dispuso la expedición de copias en su
contra.
No obstante la precariedad de los argumentos del recurrente, pues aparte de
esas escuetas
referencias no desvirtúa el conocimiento que tenía de la improcedencia de la
acción de tutela y
mucho menos precisa y demuestra en qué consiste el error excluyente de dolo
y no pone de
presente desacierto en las apreciaciones que sobre este en particular hizo el
fallo de primer
grado, la Sala hará algunas precisiones al respecto.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 599 de
2000, la conducta
es dolosa “cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su
realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la
infracción penal ha
sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.
Así, dando por descontado que el delito de prevaricato por acción es
eminentemente doloso(2),
desde ya debe advertir Sala que apoya los argumentos expuestos en este
sentido en el fallo de
primera instancia, los cuales habrán de mantenerse como sustento de la
condena que por
dicha infracción se le irrogó al doctor Rafael Federico Suárez Romero, pues
ninguna de las
hipótesis fácticas aducidas en el escrito de apelación como sustento de su tesis
sobre la
ausencia de dolo fundado en un error tienen constatación en este asunto, y si
existieran no
logran desvirtuar la contundencia de los elementos de juicio ponderados por el
fallador de
primer grado para deducir con acierto y certeza que cuando dicho ex
funcionario resolvió en
segunda instancia las acciones de tutela acumuladas y decididas en primera
instancia por el
juez promiscuo municipal de Uribia, tenía pleno conocimiento de la ilegalidad
de su decisión,
amén de la manifiesta contrariedad de la misma con las normas
constitucionales y legales que
regulan la acc ión de tutela, y a no obstante ello procedió de manera contraria.
Por eso mismo, no pueden de ningún modo ser de recibo sus explicaciones
acerca de que
estaba equivocado o que simplemente cometió un error al fundamentar la
orden de amparo en
el principio de la buena fe como lo ha sostenido desde la indagatoria, o porque
solicitó la
revisión a la Corte Constitucional del mencionado fallo de tutela por él
proferido, o porque se
negó darle trámite al incidente de desacato, actitudes suyas que, a su juicio,
evidencian que no
quería la producción del resultado dañoso, porque s e trata de actuaciones
posteriores, es decir
ejecutadas después de proferida la sentencia de tutela que dio lugar el inicio de
esta actuación
y motivadas, como él mismo lo adujo en la diligencia de indagatoria (fl. 65,
cdno. 1) por el
“despliegue noticioso que se le dio al caso” puesto que por esos medios
también supo que el
Procurador General de la Nación (e) había formulado denuncia penal en su
contra. Además,
porque los fundamentos de la decisión cuestionada expresamente así lo
admiten, pues no de
otra f orma puede interpretarse que al delimitar los temas a tratar, precisara al
inicio de las
consideraciones y sostuviera a lo largo de la decisión, lo siguiente:
“Adentrándonos al asunto o problema central que ocupa nuestra atención, hay
que mencionar
precisamente que el tráfico de comercio de mercancías de origen extranjero
sin el lleno de las
formalidades de ley es en la Guajira un problema insoluble de más vieja data
que el referido al
tráfico de vehículos automotores de placas venezolanas, introducidas al país
sin la observancia
de las mismas mencionadas formalidades de ley”.
“Cierto es que, los accionantes movilizaban o traficaban con las mercancías
objeto de
aprehensión sin el lleno de las formalidades aduaneras exigidas para el caso,
pero el análisis
de la situación planteada requiere de un estudio que trascienda los meros
formalismos legales.
(...)
(...)
“Ahora bien, y a pesar de todos los argumentos traídos a esta foliatura por la
accionada, se
pueden calificar como legítimas las acciones y operativos que dieron origen a
las solicitudes de
amparo estudiadas, cuando es el mismo Estado el que ha dado pie para que
concurran las
situaciones de hecho estudiadas?. Para responder al interrogante planteado,
debemos
deslindar en primer lugar lo que ha de entenderse por LEGITIMIDAD, y de
acuerdo con el
Diccionario Jurídico Elemental de GUILLERMO CABANELLAS DE
TORRES (Edit. Heliastas
S.R.L, Buenos Aires 1979, pág. 182), se tiene por tal lo que tiene calidad de
legítimo.
Legalidad es conformidad con la ley, la justicia, la razón o las reglas
establecidas
(negrillas fuera de texto).
“Como lo afirmamos en precedencia, el tráfico y comercio de mercancías
origen (sic) extranjero
es un valor consustancial a la idiosincrasia de las etnias y razas asentadas en
los territorios de
los municipios de Manaure, Urbilla y Maicao, haciéndose más sentida tal
situación en los
últimos mencionados; luego entonces el Estado so pretexto de solucionar su
problema, que no
lo es para el grupo poblacional que se dice afectado por él, no puede crear otro
ante la
imposibilidad del cumplimiento de tales condicio nes y exigencias, puesto que
se caería en un
círculo vicioso, debido a que se puede introducir por la Zona Especial
Aduanera todas las
mercancías con la observancia de tales y cuales requisitos, pero entonces
como el interesado
se encuentra ante la imposibilidad o dificultad de cumplirlos, vuelve y recurre
al método o
sistema que conoce, esto es, introduce la mercancía de manera subrepticia,
corriendo el riesgo
de que estas sean aprehendidas.
“En este orden de ideas, cobran vigencia la presunción de buena fe,
consagrada en el artículo
83 de la Carta Política, la que como la presunción de inocencia, hace parte
inescindible del
derecho fundamental al debido proceso, y esta presunción de buena fe ha de
entenderse de
conformidad con la herencia cultural de que se encuentran imbuidas las razas
y etnias que
habitan o trafican en los territorios comprendidos por la zona especial
aduanera; por lo que se
vislumbra una transgresión a tal garantía constitu cional, solo y
exclusivamente en la medida en
que la presunción de buena fe hace parte de la misma”.
Tal forma de argumentar, como se ve, no es indicativa de un error imposible
de vencer o
superar, sino de la voluntad clara y decidida de resolver el asunto de manera
contraria a la ley,
pretermitiendo desde todo punto de vista los principios que rigen la función
pública de
administrar justicia y del ánimo claro de desconocer la normatividad aplicable
en materia de
tutela, a sabiendas tanto de su de su ilegalidad, como de las repudiables
consecuencias y fines
que se proponían los demandantes del amparo const itucional, como era violar
abiertamente el
régimen fiscal y aduanero al que debían sujetarse, para evadir de esa manera
sus
responsabilidades de ese tipo y las de carácter penal, pues nada distinto podría
colegirse,
cuando en el propio fallo dictado por el ex juez sentenciado se reconoce sin
ambages que se
traba de mercancías introducidas ilegalmente al país, ya que en ninguno de los
casos se había
cumplido con los mínimos requisitos exigidos por las autoridades aduaneras
para terminar
consintiendo, no obst ante la existencia de medios de defensa en el trámite
administrativo
iniciado por la DIAN, como una costumbre aceptable y objeto de protección
constitucional una
conducta no solo ilegal desde el punto de vista del régimen aduanero, sino
tipificada
específicamente como delito en el ordenamiento penal, lo cual hace más
censurable el
proceder de dicho funcionario si se tiene en cuenta su larga trayectoria en la
judicatura,
precisamente en el área penal, en cuyo ejercicio necesariamente conocía y
había aplicado el
decreto reglamentario de la aludida acción constitucional. Por ello, y si bien la
Sala no
desconoce, como lo sostuvo en la sentencia que el recurrente cita en apoyo de
sus
afirmaciones, que no es posible exigir del juez un conocimiento absoluto en
todas las materias,
en este evento no puede ser de recibo su tesis acerca de lo que llama una
“equivocación” o si
se quiere, como él lo pretende un “error” sobre el contenido y alcances del
principio de la buena
fe como integrante del concepto del debido proce so, porque tal como lo
sostuvo la Corte
Constitucional en la sentencia de revisión del fallo que dio lugar al inicio de
este proceso la
autonomía que la Constitución le reconoce a los jueces en sus decisiones tiene
dos límites: “(i)
el respeto al precedente jurisprudencial y (ii) la observancia de las reglas de
validez de la labor
hermenéutica propia de la labor judicial”, pues en este segundo evento:
“... La actividad de los jueces está salvaguardada por su independencia, sin
más límite que la
sujeción a las normas de derecho tanto de rango constitucional como legal. La
aplicación de
estos contenidos normativos, a su vez, no se limita a un procedimiento
mecánico, sino que
presupone una labor de argumentación coherente con las disposiciones del
Estatuto Superior.
‘Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea
conforme a la
Constitución, debe ser descartada, segundo, que ante dos interpretaciones
posibles de una
norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte
más adecuada a
los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o más interpretaciones, el
juez en
ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger en forma razonada
aquella que considere
mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto’ (C-
1026/01)”.
Tal criterio, igualmente ha sido sostenido por esta Sala en casos similares al
que es objeto de
estudio, señalando que:
“Pues bien, ciertamente siendo la doctrina y la jurisprudencia —junto con los
principios
generales del derecho y la equidad—, fuentes formales o criterios auxiliares de
la actividad
judicial, es reconocido que constituyen valiosos instrumentos de apoyo en la
interpretación de
la ley y la aplicación del derecho.
“Sin embargo, cuando el funcionario judicial acude en apoyo de su decisión a
estudios de
carácter científico y sistematizado, con miras a respaldar en ellos la
hermenéutica del
ordenamiento aplicado y las reglas de su correcta aplicación, o a aquellos
antecedentes que
configuran un conjunto de principios y pautas señaladas por la doctrina que
emana de la
jurisprudencia, debe establecer el necesario nexo que tales criterios tienen y la
pertinencia que
de sus enunciados surge frente a la solución de un caso c oncreto. De nada
vale, por el
contrario, que se hagan citas y mención de directrices consolidadas sin
vinculación directa
alguna con los supuestos propios de la concreta situación llamada a clarificar o
resolver.
“En hipótesis semejantes, cuando la cita doctrinaria o jurisprudencial no hace
cosa distinta que
reemplazar los supuestos del caso que es sometido a conocimiento del
funcionario, sin
evidenciar una comunión entre unos y otros que haga plausible y sustentable
la aducción de su
apoyo, suele ocurrir, como es predicable en este proceso, que la transcripción
de dichos
criterios únicamente se produzca en el ánimo de encubrir el verdadero
cometido que se ha
buscado con la determinación finalmente adoptada, esto es , que sirve apenas
como excusa en
el propósito de proferir una decisión contraria al querer de la ley”(3).
Eso, precisamente es lo que se observa en el fallo de tutela que se reputa como
prevaricador
en este asunto, dado que la labor hermenéutica efectuada por el doctor Rafael
Federico Suárez
Romero no encuentra justificación alguna, puesto que aparte de su experiencia
en la resolución
de acciones de esta naturaleza, como bien lo reseña el fallo de primer grado, la
labor por él
adelantada en el trámite de la segunda instancia le posibilitó nutrirse hasta la
saciedad de
elementos de juicio tanto jurídicos como fá cticos que le permitían ponderar
los escuetos
planteamientos expuestos en las respectivas demandas de tutela sobre la
supuesta
vulneración al derecho al debido proceso de los accionantes y adoptar
conforme a derecho una
decisión ajustada a derecho.
Recuérdese al respecto que el doctor Gerardo López Acevedo, director local
de la DIAN —
Riohacha— intentó de manera reiterada y enfática explicarle al funcionario los
pormenores
jurídicos que incidían en la situación de los accionantes y las circunstancias
fácticas que
además comprobó mediante documentos, que desvirtuaban la supuesta buena
fe con la que
aquellos decían ejercer actividades llegales de comercio exterior. En ese
sentido son los tres
escritos de respuesta a cada una de las demandas de tutela y e l allegado antes
de la emisión
del fallo de segundo grado insistiéndole al juez segundo penal del Circuito de
Riohacha que
confirmara la decisión de primer grado, tras advertirle claramente las causales
que de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 hacían improcedente las
aludidas peticiones
de amparo.
No se olvide que con el ánimo de que el juez pudiera comprender de manera
clara la situación
presentada en el caso de las acciones de tutela falladas por el doctor Suárez
Romero, en
varios de los escritos allegados por el funcionario de la DIAN, en cita, se
expuso sobre los
conceptos de importación, regímenes aduaneros, puerto libre o zona de libre
comercio,
enfatizando que “de ninguna manera la zona de Régimen Aduanero Especial
de Maicao, Uribia
y Manaure es zona de libre comercio como erróneamente lo afir ma el
demandante”. Le Índico
igualmente, qué deben hacer los comerciantes que pretendan sacar mercancías
del país y le
puntualizó que a pesar de que aquellos disponían de medios de defensa en el
trámite
administrativo mediante el cual la DIAN debía definir la situación jurídica de
las mercancías
decomisadas, no se habían hecho parte en ellos.
Esos conceptos, que a juzgar por el contenido del fallo de tutela cuestionado
fueron
comprendidos y asimilados correctamente por el doctor Rafael Federico
Suárez Romero fueron
paladinamente desconocidos a partir de un discurso inconsistente con la
pretensión de
aparentar legalidad en una decisión que a la postre, como lo afirmó la Corte
Constitucional,
resolvió con base en un argumento no expuesto como fundamento de la
presunta vulneración
al derecho constitucional cuyo amparo se reclamaba, lo cual no signi fica
como lo entiende el
apelante, que haya fallado más allá de lo pedido, sino que lo haya hecho con
argumentos
desconocedores de la Constitución y la ley, pues la citada corporación afirmó
que en ese caso
era evidente la protección constitucional reclamada.
Por eso mismo, tampoco puede ser argumento que justifique la ausencia de
dolo que pretende
le sea reconocida, el hecho de que no obstante que la Corte Constitucional
revocó la decisión,
no dispuso la expedición de copias para que se le investigara penalmente,
precisamente
porque la denuncia penal de la que fue objeto por razón de la misma fue de
amplia divulgación
nacional por los medios de comunicación, pues fue el propio Procurador
General de la Nación
(e) quien la instauró el 27 de junio de 2003, es deci r, 3 días después de que
profiera el fallo de
tutela de segunda instancia al que se ha hecho referencia.
La prisión domiciliaria
El defensor del procesado solicita la revocatoria de la sentencia recurrida en
cuanto tiene que
ver con la negativa de la prisión domiciliaria, argumentando únicamente que
cuando se le
definió la situación jurídica a su defendido la fiscalía le concedió la detención
domiciliaria
atendidas las circunstancias de la conducta y sus relaciones sociales y
laborales, las cuales no
han cambiado para el momento del proferimiento del fallo.
Tal planteamiento, evidentemente no considera la diferenciación existente
entre esos dos
institutos penales, los cuales por constituir objeto de estudio en momentos
procesales diversos,
tienen así mismo unas diferencias que no permiten su equiparación y mucho
menos, como
pareciera entenderlo el apelante, que el primero tenga vocación o carácter
posterior vinculante
o condicionante.
Ese criterio, que al defensor oficioso le resulta extraño, se ajusta a la
interpretación que la Sala
ha venido decantando. En este sentido, oportuno entonces resulta recordar la
tesis sostenida
por la Sala al ocuparse del tema y confrontarlo desde el punto de vista de la
favorabilidad con
lo regulado en la Ley 906 de 2004:
“En auto del 23 de febrero del 2006, Radicado 24.082, si bien examinando un
proceso
tramitado al amparo de la Ley 600 del 2000, dijo la Sala sobre las diferencias
entre la prisión
domiciliaria y la detención domiciliaria:
“Cuando se estudia la procedencia de la segunda se aprecian, además de los
requisitos
legales y los fines legales y constitucionales de la medida, las exigencias del
artículo 38 del
Código Penal —por remisión del parágrafo del artículo 357 del Código de
Procedimiento
Penal— pero cuando se trata de la primera es indispensable valorar además de
estas últimas”.
“Las funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto
responda a la idea
básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del
sentenciado, no se
obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de
desprotección e
incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social”(4).
Y señaló que esas diferencias se sustentan en que
“Cuando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce
también una
variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, que de
medida preventiva
para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 del
Código de
Procedimiento Penal, se toma en pena cuya efectiva ejecución se condiciona al
cumplimiento
de las funciones señaladas en el artículo 4° del Código Penal”.
“Quizás por ello el nuevo estatuto procesal no remite al Código Penal cuando
regula la
detención domiciliaria, eliminando el requisito objetivo de la cantidad de pena
prevista para el
delito y limitando la exigencia respecto de la causal general del numeral 1° del
artículo 314 —
precepto que consagra otros motivos de detención domiciliaria para
situaciones específicas— a
que el juez estime que la reclusión en el lugar de residencia sea suficiente para
el cumplimiento
de los fines previstos para la medida de aseguramiento.
“La prisión domiciliaria, en cambio, regida por el artículo 38 del Código
Penal, solo es viable
cuando la pena mínima señalada para la conducta punible por la que se
procede, no supere los
5 años de prisión (auto de mar. 23/2006, Rad. 24.927).
“Posteriormente, en sentencia del 1° de junio del 2006 (Rad. 24.764), explicó:
“Ahora bien, como el defensor considera que la Ley 906 de 2004 no fijó límite
punitivo alguno
como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que,
como lo advierte el
Ministerio Público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta
propuesta, que de
ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la
Ley 599 de 2000
sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en
el trámite del
proceso, y otra, muy distinta, la prisi ón domiciliaria que procede para la
ejecución de la pena.
“Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención
domiciliaria no exige límite
punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene
efectos
sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo
reconoció la Sala
en proveído del 4 de mayo de 2005, Radicado 23.567.
“Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral
acusatorio el querer del
legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen
carcelario, para
privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de
la reclusión
intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para
los fines
estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
“Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a
los casos donde
el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al
cumplimiento de una
pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la
medida debe
responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto
instrumental, que no
son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4° del
Código Penal —
Ley 599 de 2000—.
“La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente
deben armonizarse
con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000
para la prisión
domiciliaría, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.
“Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención
domiciliaria
responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314,
distintos a los
fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción
social y
protección al condenado; que se activan en el momento de la imposición de la
pena de prisión,
por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por
el citado artículo
314 de la Ley 906 de 2004.
“Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala
relacionado con el
alcance de la expresión “conducta punible” inserta en el art. 38-1 del C. Penal,
al fijar el
condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como
sustitutiva de la
prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras
decisiones, en las
casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de
2004, Rad. 19.948;
y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en sentencia de única instancia
de 29 de junio de
2005.
“Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en síntesis
las siguientes:
(1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso
concreto, sino la
prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal
respectivo; (2) que por
conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las
circunstancias genéricas y
específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos
punitivos establecidos en
la norma; y (3) que las circuns tancias que sean tenidas en cuenta para
incrementar la pena,
deben haber sido imputadas en la resolución de acusación.
“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes,
que alteran los
extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta
como factores
modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los
dispositivos
amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de
comportamiento previstas
en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas; la ira e
intenso dolor; el exceso en las causales de just ificación), y las específicas de
cada tipo penal
en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las
previstas para el hurto
en C. Penal, arts. 241, 267 y 268).
“En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación
directa con la
conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con
actitudes
postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de
afectar la
punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada,
como por ejemplo
la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el
reintegro en el
peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
“En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo
38 numeral 1° del
Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las
circunstancias
modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de
alguna manera los
especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de
movilidad punitivo
previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos
mínimo y máximo,
como ocurre con los dispositivos amplificadore s del tipo, la atenuante de la
ira o intenso dolor,
y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo”(5).
“4.3. El artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal, ubicado
dentro del libro IV —
Ejecución de sentencias—, título I —Ejecución de penas y medidas de
seguridad—, capítulo I
—Ejecución de penas—, ha sido establecido para sustituir la materialización
intramural de la
sanción.
“Los artículos 313 y 314 de la Ley 906 de 2004 están localizados en el
capítulo III —Medidas
de aseguramiento—, del título IV —Del régimen de la libertad y su restricción
—, del libro II del
nuevo Código de Procedimiento Penal.
“La prisión domiciliaria aparece en el artículo 38 del Código Penal,
conformante del capítulo I —
De las penas, sus clases y efectos—, del título IV —De las consecuencias
jurídicas de la
conducta punible—, del libro I del Código Penal —Parte general—.
“Es claro, entonces, que cada uno de esos institutos posee su propio ámbito y
contenido.
“La detención domiciliaría tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión
domiciliaria, con
el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad
corporal de esta.
“Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen
funciones en diferentes
momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para
cada uno de
ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de
los dos primeros,
o de alguno de ellos, con el tercero” (Cas. 25.724 de oct. 19/ 2006).
Por lo anterior, bien vale la pena destacar que en este caso, para el tribunal es
el criterio de
prevención general el que prevaleció para concluir que el doctor Rafael
Federico Suárez
Romero debe cumplir la pena, siendo improcedente el otorgamiento de la
prisión domiciliaria. A
esa conclusión llegó luego de valorar el comportamiento laboral del
sentenciado, sin que
resulte censurable que haya hecho alusión a la existencia de otra investigación
penal por
hechos similares a los que fueron objeto de juzgamien to en este caso, según
lo sostenido por
el fiscal en la audiencia pública, toda vez que ello no significa, como pareciera
sugerirlo el
defensor, que se admitiera como antecedente penal comprobado, de un lado
porque el
representante de la fiscalía hizo alusión a la investigación que cursa en su
despacho también
en contra del doctor Suárez Romero con ocasión de un fallo de tutela
proferido el 28 de abril de
2003 por unos hechos similares a los de este proceso, tenía como finalidad
precisar los
términos de su intervención, y de otro porque se trató de un elemento de
juicio, que en
términos generales, hechos de este proceso, denotaban que en el desempeño
laboral, el
sentenciado “NO observó un buen comportamiento”.
Por último, no está de más precisar que si bien, como lo destacó el Ministerio
Público no
recurrente, el tribunal incurrió en un error al considerar los marcos punitivos
señalados en el
artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la
Ley 190 de 1995,
invocando argumentos de favorabilidad, que evidentemente no concurren al
caso concreto
porque los hechos fueron cometidos en el año de 2003, es decir, cuando ya
había entrado en
vigencia la Ley 599 de 2000. Sin embargo, no encuentr a la Sala razón alguna
que implique
modificar las penas principales impuestas —de prisión y multa—, pues en
cuanto tiene que ver
con la prisión los límites mínimo y máximo son idénticos en una y otra
normatividad (3 a 8
años), y si bien en la Ley 599 el máximo de la multa es superior al previsto en
el Código Penal
derogado, atendiendo al criterio de dosificación aplicado (primer cuarto) el
punto de partida en
ambos casos sería idéntico (50 salarios mínimos legales mensuales), pues el
tope mínimo se
mantuvo igual en las dos legislaciones.
Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal,
administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la sentencia condenatoria que por el delito de prevaricato
por acción profirió en
contra del ex juez Rafael Federico Suárez Romero, el Tribunal Superior de
Riohacha.
2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.
Los magistrados,
Mauro Solarte Portilla
Sigifredo Espinosa Pérez
Alfredo Gómez Quintero
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
Marina Pulido de Barón
(en permiso)
Jorge Luis Quintero Milanés
Yesid Ramírez Bastidas
Julio Enrique Socha Salamanca
Javier Zapata Ortiz
La secretaria,
Teresa Ruiz Núñez
(1) El doctor Rafael Enrique Suárez Romero fue nombrado juez segundo
penal del Circuito de
Riohacha mediante Acuerdo 048 de 1998, expedido por el Tribunal Superior
de Riohacha.
(2) En sentido véase sentencias de segunda instancia de radicados 18.296 y
22.657 del 6 de
octubre de 2003 y 22 de septiembre de 2004.
(3) Sentencia de segunda instancia del 10 de junio de 2003, Radicación
18.286.
(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de
junio del 2003,
Radicado 18.684.
(5) Sentencia de 31 de agosto de 2005, Radicación 21.720.
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