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Revista del Instituto de Estudios Penales

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Ao 5, nro. 9 agosto 2013

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

ISSN 1853-9076

Revista del Instituto de Estudios Penales

Pazos Crocitto, Jos Ignacio Revista del Instituto de Estudios Penales / Jos Ignacio, Pazos Crocitto 1a tirada. Vol 9 ao V Baha Blanca: Induvio Editora, 2013. 503 p.; 21x15 cm. ISSN 1853-9076

Impresin agosto 2013 Jos Ignacio Pazos Crocitto Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales de Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar En asociacin con INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable. Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-4527524 8000 Baha Blanca Buenos Aires Argentina Composicin y Armado. INDUVIO EDITORA Taller de Impresin. PUNTOGRAFICO Italia y Donado Tel-Fax 0291-4527308 E mail. puntografico@bvconline.com.ar Impresin de libros Digitales En el mes de Febrero del 2012. Hecho el depsito que marca la ley n 11.723 Todos los Derechos Reservados HECHO EN ARGENTINA Las reuniones del Instituto de Estudios Penales se efectan en el marco del Colegio de Abogados de Baha Blanca

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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales


Publicacin Semestral
Director de la revista Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista Abog. Guillermo Gastn Mercuri Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I U.N.S., Prof. de la Maestra en Relaciones Internacionales U.N.S.). Dr. Sergio Torres (Director y Profesor Titular de la carrera de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Diplomatura en Derechos Humanos de la Universidad F. Kennedy. Profesor Adjunto de la ctedra de Derecho Penal y Procesal Penal del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de la ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Profesor Titular de la asignatura Prctica Profesional IV (Penal) de la Universidad de Palermo). Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.). Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.; Ex Prof de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca). Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).

Consejo de Redaccin Director: Abog. Guillermo Giambelluca Vocales: Abog. Carlos Human Abog. Federico D. Arru

Revista del Instituto de Estudios Penales Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar

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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES (2012-2013) Director: Pazos Crocitto, Jos Ignacio. Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastn. Secretario Acadmico: Human, Carlos. Secretario Administrativo: Baquedano, Elena. Prosecretario Acadmico: Arru, Federico. Prosecretario Administrativo: Martnez, Sebastin. 1er Miembro: Moriones, Sebastin. 2do Miembro: Voisin, Carolina. 3er Miembro: Jolas Cabezas, Pamela. 4to Miembro: Lorenzo, Claudia Ins. 5to Miembro: Marra, Lautaro. 6to Miembro: De Rosa, Hugo Adrin. 7mo Miembro: Lofvall, Claudio. 8vo Miembro: Fernndez, Wenceslao.

Revista del Instituto de Estudios Penales Biografas

PROFESOR DR. DR. H.C. MULT. GNTER JAKOBS (1937-a.v.) Gnter Jakobs es un jurista alemn nacido en Mnchengladbach en 1937. Est especializado en derecho penal, derecho procesal penal, y filosofa del derecho. Estudi ciencias jurdicas en Colonia, Kiel y Bonn, gradundose en la Universidad de esta ltima ciudad. All se doctora en 1967 con una tesis que versa sobre la doctrina de la competencia penal. En 1972 ocupa su primera ctedra en la universidad de Kiel. Unos aos ms tarde participa de investigaciones cientficas en la universidad de Ratisbona. En 1986 regresa a la universidad de Bonn en donde fue director del seminario de Filosofa Jurdica y co-director del Instituto de Derecho Penal hasta su retiro en 2002. Actualmente sigue siendo miembro de diferentes instituciones cientficas. En su pensamiento penal se encuadra en la corriente denominada funcionalismo sistmico. La misma lo tiene como principal exponente junto a Claus Roxin. Recibe influencia del funcionalismo sistmico sociolgico y de las elaboraciones iniciales de Welzel. El funcionalismo sistmico entiende que los conceptos jurdicos del Derecho Penal no pueden ser independientes de los fines poltico criminales y polticos, en general- del sistema penal. De all que los conceptos penales no estn naturalmente dados sino que deban construirse a partir de los objetivos penales previamente determinados. El funcionalismo de Jakobs es claramente ms radical que el de Roxin. El autor que nos ocupa sostiene que ningn concepto jurdico-penal est ligado a datos prejurdicos. Toda la dogmtica es de corte normativo. El Derecho Penal est ligado a la sociedad de forma tal que puede analizarse como su tarjeta de presentacin. Para Jakobs la funcin de la pena es puramente preventiva. Sirve para reforzar la vigencia de la norma penal ante la sociedad, daada por su transgresin. El delito niega la norma y la pena reafirma la norma sancionando el delito. El Derecho Penal se desarrolla en la comunicacin. El acto de comunicacin que la pena supone no tiene destinatario prevalerte al delincuente, sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrndoles que estn en lo cierto y que el defecto est en el actuar del otro. La pena opera a costa del delincuente y no en su contra o como reproche o desvaloracin del mismo. La pena no le reprocha al delincuente su modo de ser o de actuar, ni pretende tampoco cambiarlo. La funcin del poder punitivo es el reforzamiento del sistema mediante la certeza en la interaccin conforme a roles. El rol social es una posicin definida de modo normativo. El delito es un ataque a la norma y no al bien jurdico. Sobre esta base Jakobs formula una elaboracin particular de los elementos del delito. La accin es la evitable causacin, y la omisin es el evitable no impedimento de un resultado. Para que no cualquier evitacin sea tpica, es necesario que el sujeto que acta se encuentre en una posicin de garante requisito propio de la omisin-, la cual puede generarse con un movimiento fsico. La accin es, por tanto, una variable de la omisin y no a la inversa, como se lo entendi tradicionalmente-. Tanto accin como omisin son conceptos que slo pueden establecerse una vez determinado el tipo penal, pues ste es el que individualiza el resultado relevante. La imputacin objetiva se basa en la desviacin respecto de las expectativas dirigidas al portador de un rol. Jakobs crea cuatro categoras dogmticas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la autopuesta en peligro. La culpabilidad es funcional: se construye a partir de la perspectiva del sistema. El Derecho Penal construye la culpabilidad: crea una culpabilidad jurdica siempre sobre la base de un objetivo poltico-. Se es responsable cuando la violacin a la norma no puede aceptarse sin que esto devenga en la prdida de confianza en el derecho. Lo que se busca es la autoestabilizacin del sistema. No es relevante la real posibilidad del sujeto de hacer algo diferente a la violacin de la norma. Quizs el punto ms polmico del pensamiento penal de Jakobs sea su defensa de un Derecho Penal del enemigo. Para este autor, un individuo que no acepta entrar en el estado de ciudadana no puede gozar de los beneficios de ser considerado

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persona. Quien persigue la destruccin del orden jurdico no puede ampararse en sus garantas. Corresponde para aqul una abolicin jurdicamente ordenada- de derechos. Pues se encuentra en una suerte de estado de naturaleza, que es de mxima libertad pero tambin de mxima lucha. Quien incluye al enemigo como delincuente ciudadano se expone a la mezcla de las ideas de guerra y Derecho Penal. Lo antes dicho se manifiesta con claridad en el ejemplo de los miembros de grupos terroristas. Para Jakobs no distinguir entre Derecho Penal y Derecho Penal del enemigo implica vulnerar las garantas de seguridad de la sociedad. Y, por otra parte, un Derecho Penal del enemigo diferenciado es claramente menos gravoso para el Estado de Derecho que un Derecho Penal con fragmentos de Derecho Penal del enemigo. Por su visin innovadora, por el corte radical de algunos de sus postulados, y tambin por la complejidad de su vasta obra, Jakobs es y posiblemente seguir siendo- un autor que suscita debates. Pero a su vez es, sin lugar a dudas, un referente absoluto del Derecho Penal contemporneo. Por el Abog. Federico D. Arru

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Presentacin

l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca. Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano de difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho. El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia. Esta revista se divide en cuatro secciones: a) Actividades Acadmicas, b) Doctrina, c) Jurisprudencia, y d) Derecho Internacional. Actividades Acadmicas, seccin a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri, nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algn trabajo de doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusin sobre el mismo. En esta revista slo se publican las presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en la esfera

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de las reuniones del IEP, respetndose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestin central. En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero. Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del espectro punitivo. El abog. Federico Borzi Cirilli, a partir del anlisis de un fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal discurre sobre el contrabando de estupefacientes y las lecturas en pro y en contra de la constitucionalidad del tipo del art. 872 del Cdigo Aduanero. La abog. Carolina Y. Voisin discurre sobre la tutela de la vctima en el sistema procesal nacional con especial referencia a la provincia de Buenos Aires. Analiza el rol del querellante y el particular damnificado y bucea en el reempoderamiento de este esencial protagonista del conflicto penal. La abog. Claudia Nervi conmueve con un relato de prisin y represin de una de las pocas ms oscuras de nuestro pas. Hipervincula la temtica con aspectos relativos a la prisionizacin y rgimen carcelario. Y discurre sobre la metafsica benthamiana del panptico y las observaciones de Foucault. La abog. Romina Schneider efecta un dilatado anlisis sobre cuestiones criminolgicas, escuelas, tendencias, et caetera, para concluir analizando la relevancia de la finalidad de la pena bajo la perspectiva de los sujetos ms problematizados del sistema. El abog. Alberto Manzi analiza la legislacin de la provincia de Buenos Aires en lo relativo al inters superior del nio y su tratamiento punitivo: discurre sobre mtodos alternativos para resolver el conflicto de aquellos con la ley penal y las medidas cautelares prima facie aplicables. El Magster y especialista en tratamiento penitenciario Mayta Zamora analiza la viabilidad o no- de acceder a un sistema privatizado de tratamiento de los reclusos. Efecta para ello un anlisis comparado de los diversos sistemas imperantes. En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores

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tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos y efectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin del problema del mbito penal de que se trate. Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en www.iestudiospenales.com.ar Esta es la novena entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones. El Director

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ndice BIOGRAFAS: Profesor Dr. Dr. h.c. mult. Gnter Jakobs. PRESENTACIN DOCTRINA 1) Borzi Cirilli, Federico; Contrabando de Estupefacientes: Entre una aplicacin automtica y una interpretacin constitucional de la ley penal, pp. 23 a 26. 2) Voisin, Carolina Y.; Algunas cuestiones sobre el tratamiento de la vctima en el Derecho argentino, pp. 27 a 47. 3) Nervi, Claudia Marcela; Jorge Miguel Toledo: preso poltico en Caseros durante la ltima Dictadura Militar, pp. 49 a 73. 4) Schneider, Romina; Prevenir, reinsertar es posible?, pp. 75 a 122. 5) Manzi, Alberto; La doctrina de la situacin irregular y la proteccin integral. Algunos ejes comparativos, pp. 123 a 149. 6) Mayta Zamora, Jos Daniel; Perspectiva de la privatizacin de los establecimientos penitenciarios en Amrica Latina, pp. 151 a 187. JURISPRUDENCIA
SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL 1) Derecho Penal. Parte General. pgs. 191 a 194.
1.- Sala Segunda de la Cmara Federal de Casacin Penal causa n 16261 caratulada Ros, Mauricio David s/recurso de casacin, rta. 16 de abril 2013. Fijacin de la pena por debajo del monto mnimo establecido legalmente. Principio de proporcionalidad y mnima afectacin del bien jurdico tutelado. 2.- Sala I, Cm. Nac. Crim. y Correc., causa 81-13 A. LL., N. s/ procesamiento, rta. 21 de febrero 2013. Inoperancia de error de prohibicin, por la mera alegacin del extranjerismo del imputado. 3.- Sala IV, Cm. Crim. y Correc., causa n 43/13 C., L. s/ Archivo, rta. 19 de febrero 2013. Delitos de instancia privada: instancia de accin y menores de edad. 4.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47.772 caratulada B., J. L. s/ Recurso de casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 9 de octubre 2012. Causal de justificacin: estado de necesidad (justificante y exculpante). Exceso en los lmites de la justificacin

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2) Suspensin de juicio a prueba. pg. 195.


1.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 54.908 caratulada R., H. G. s/ Recurso de queja (art. 433), rta. 4 de diciembre de 2012. Pena de inhabilitacin y suspensin de juicio. Resolucin que la concede o rechaza como equiparable a definitiva. 2.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 55.680, caratulada: "R., R. D. s/ Recurso de Queja (art. 433 del C.P.P.)", rta. 21 de mayo 2013. Delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.

3) Penal especial. Delitos contra las Personas. pg. 196.


1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa nmero 16125 (Registro de Presidencia 52548), caratulada: L, S. L. s/ recurso de casacin, rta. 14 de mayo 2013. Homicidio con penalidad atenuada. Emocin violenta.

4) Penal especial. Delitos contra la Integridad Sexual. pg. 197.


1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47841 y agr. 48231, caratulada D., M. R.; V., C. A. y F., R. A. s/ recurso de Casacin" y P., A. C. s/ recurso de Casacin, rta. 27 de septiembre 2012. Para configurar el tipo del art. 125 no hace falta en la redaccin segn ley 25.087- de un nimo de lucro.

5) Penal especial. Delitos contra la Propiedad. pg. 198


1.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.754, caratulada P., G. A. s/ Recurso de Casacin y su acumulada N 54.755 S., M. A. P., C. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 23 de abril 2013. Homicidio en ocasin de robo: elementos y participacin. Concurso con la portacin de arma. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 52.651, caratulada F., E. N. S/ RECURSO DE CASACION, rta. 1 de noviembre 2012. Desbaratamiento de los derechos acordados. Momentos tpicos.

6) Penal especial. Delitos contra la Seguridad Pblica. pgs. 199 a 201.


1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N14593 (Registro de Presidencia N 49500) caratulada G., M. d. C. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal Gral., rta. 25 de octubre 2012. Delitos contra la salud pblica. Ley de profilaxis 12.331: bien jurdico afectacin. 2.- Cmara de Apelaciones en lo Criminal de Neuqun, DIRECCION DE TRANSITO S / INVESTIGACION HOMICIDIO EN ACCIDENTE DE TRANSITO, Expte. N 850, Ao 8, 12 de noviembre 2008. Prueba de velocidad o picada, art. 193 bis C.P. Figura dolosa y de peligro. 3.- Sala II de la Cm. Fed. Crim. y Correc., causa N 32.584 CIRIGLIANO, Sergio Claudio y otros s/procesamiento, 11 de enero 2013. Inadecuado control de formacin de trenes: responsabilidad y tipificacin conforme lo normado por el art. 196 C.P

7) Estupefacientes. pgs. 202 a 204.

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1.- Cmara Federal de Casacin Penal, causa nro. 16.261, caratulada Ros, Mauricio David s/recurso de casacin, rta. 16 de abril 2013. Fijacin de la pena del art. 5 de la ley 23.737 por debajo del mnimo legal de 4 aos de prisin.

8) Derecho procesal penal. Principios. pg. 205


1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa 55.863, caratulada A.M.R. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de julio 2013. Principio acusatorio: La vulneracin del art. 364 C.P.P.B.A. no prev nulidad. Pero si se vulnera el lineamiento acusatorio habr nulidad general.

9) Derecho procesal penal. Garantas. pgs. 206 a 209.


1.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.814, R, M. C. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de mayo 2013. Garanta del juicio previo. El individualizar una agravante no pedida por la fiscala vulnera la bilateralidad y defensa en juicio. Identidad conceptual (no gramatical) entre lo pedido y lo resuelto. 2.- S.C.J.B.A. Acuerdo 2078, causa P. 85.848, "A., R. C. y otros. Tentativa de extorsin", rta. 27 de marzo 2013. Sustanciacin de un proceso en plazo razonable: cese de la potestad punitiva estatal cuando del hecho han transcurrido ms de veinte aos, el hecho es de simpleza constatada, y los causantes no se vincularon nunca ms al sistema represivo. 3.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 56.585 Recurso de casacin en favor del imputado E. C. A., rta. 25 de junio 2013. Non bis in idem: requisitos. Tratamiento en la doctrina y en el Derecho comparado.

10) Derecho procesal penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. pg. 210


1.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 56.585 Recurso de casacin en favor del imputado E. C. A., rta. 25 de junio 2013. Las nulidades que impliquen violacin de normas constitucionales, no son susceptibles de confirmacin, por ende, no caducan por inactividad de las partes artculo 203 Cdigo Procesal Penal.

11) Derecho procesal penal. Trmite del proceso. pg. 211


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.666 caratulada G., F.N. s/Recurso de casacin, rta. 16 de mayo 2013. Carga de filmar el proceso. Superacin del sistema de registro por acta.

12) Derecho procesal penal. Medidas de coercin. pgs. 212 a 249.


1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal (Cf. Rc. 1805 de la S.C.J.B.A.), causa N 55.761 caratulada P., T. R. s/ Hbeas Corpus, rta. 20 de noviembre 2012. Proporcionalidad. Atenuacin, circunstancias que la ameritan. Inters superior del nio. Ley 24.660 Art. 32. Principio de razonabilidad. Receptacin del precedente del TEDH Soering. Principio de mnima intervencin.

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2.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54935, caratulada: L., M. J. s/ Habeas Corpus, rta. 11 de octubre 2012. Pluralidad de imputados y severidad de la pena en expectativa como parmetros a considerar al evaluar la medida de coercin. 3.- Cmara Nacional de Casacin Penal en pleno, causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada DIAZ BESSONE, Ramn Genaro s/recurso de casacin, Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13, rta. 30 de octubre 2008. Excarcelacin: imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin (art. 319 del C.P.P.N.). 4.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 10.615, caratulada: FLORES PUCHETA, Pascual s/recurso de casacin, rta. 3 de junio 2009. Prisin preventiva: alcance de la medida cautelar, principio de inocencia, guas de la C.I.D.H., interpretacin restrictiva de las reglas que permiten la privacin de la libertad antes de la condena. Viabilidad de la prisin preventiva mayor a dos aos, cuando media sentencia condenatoria no firme (mayores peligros procesales). 5.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, Causa N 55.733 caratulada S., V. A. s/ Hbeas Corpus, rta. 14 de noviembre 2012. Excarcelacin: presuncin de inocencia, parificacin con los penados para acceso a beneficios penitenciarios. 6.- S.C.J.B.A., "CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) Y OTROS C/ PROVINCIA DE BS. AS. S/ INCONST. LEY 14.434", 26 de febrero 2013. Inconstitucionalidad de rgimen de excarcelacin. Derecho a la excarcelacin. Inviabilidad de un rgimen que contemple excepciones al sistema sin justicia en su mtodo.

13) Derecho procesal penal. Valoracin probatoria. pgs. 250 a 252.


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.666 caratulada G., F.N. s/Recurso de casacin, rta. 16 de mayo 2013. Certeza que requiere un pronunciamiento judicial. Filtros de prevencin intelectual subjetivos y objetivos. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.666 caratulada G., F.N. s/Recurso de casacin, rta. 16 de mayo 2013. Conviccin de las declaraciones de menores no producidas en Cmara Gesell. Coherencia de relatos y complementariedad. Declaracin de la vctima: fuerza para derrotar al principio de inocencia.

14) Derecho procesal penal. Recursos. pgs. 253 a 255


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 51.264, caratulada: E. D. P. s/ recurso de casacin, rta. 6 de noviembre 2012. Recurso de casacin: procedencia. Pedido de detencin. 2.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54935, caratulada: L., M. J. s/ Habeas Corpus, rta. 11 de octubre 2012. Supuesto de competencia originaria del Tribunal de casacin en habeas corpus.

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3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.666 caratulada G., F.N. s/Recurso de casacin, rta. 16 de mayo 2013. Facultades recursivas acotadas del particular damnificado. 4.- SALA Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47.772 caratulada B., J. L. s/ Recurso de casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 9 de octubre 2012. Recurso de casacin: legitimidad del Ministerio Pblico Fiscal para recurrir. 5.- Sala quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 54933, caratulada: recurso interpuesta por la defensa particular de B., S. A., rta. 22 de noviembre 2012. Recurso de casacin: argumento de arbitrariedad del fallo recurrido. 6.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.140, caratulada: "A., N. J. s/ Recurso de Queja (Art. 433 CPP) interpuesto por el Fiscal General", rta. 6 diciembre 2012. Irrecurribilidad de una medida morigeratoria de la prisin preventiva.

15) Ejecucin penal. pgs. 256 a 262.


1.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 54.705, caratulada: "Detenidos de la Unidad 51 Magdalena- s/ recurso de queja interpuesto por la Subsecretaria de Poltica Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires", rta. 4 de diciembre 2012. Legitimacin del Poder Judicial para la clausura de calabozos. Rol del Fiscal de Estado. 2.- S.C.J.B.A., Acuerdo 2078, en la causa P. 107.609 y acumuladas P. 107.610 y P. 108.200, caratuladas "Comisin Provincial por la Memoria y Comit contra la Tortura. Habeas Corpus colectivo", rta. 26 de febrero 2013. Prohibicin del traslado de de internos sin autorizacin judicial. 3.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 56.249 caratulada M. M., J. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 8 de mayo 2013. Reincidencia: declaracin de inconstitucionalidad del art. 14 C.P., imposibilidad de cumplir el fin resocializador para un reincidente. 4.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 54.978 caratulada E., . G. s/ Recurso de queja (art. 433 CPP) y su acollarada N56.753 caratulada E., . G. s/ Recurso de queja (art. 433 CPP), rta. 16 de mayo 2013. Libertad asistida: recurribilidad por asimilacin a definitiva. La prohibicin del art. 100 de la ley 12.256 es para delitos consumados, no tentados. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 51826, caratulada H., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 23 de octubre 2012. Unificacin de penas procedencia: arts. 56 y 58 CP - sentencia segundo hecho anterior sentencia primer hecho fuera cosa juzgada - Unificacin de sentencias. 6.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.709, caratulada: B., J. S. s/ Recurso de Casacin, rta. 8 de noviembre 2012. Aplicabilidad de la ley 24.660 al mbito provincial. Marco mnimo. 7.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.820,

caratulada: M., L. A. S/HBEAS CORPUS, rta. 20 de noviembre 2012. Revocatoria de la libertad condicional: ejecutividad de la resolucin pese a hallarse recurrida. 8.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 8239 (Registro de Presidencia N 29115), caratulada H., F. G. s/ recurso de casacin, rta. 30 de octubre 2012.

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Imputabilidad disminuida. Reincidencia y recaudos temporales. Cumplimiento Parcial. Tratamiento Penitenciario. Art. 50 CP. 9.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 55998 peticin de Hbeas Corpus formulada en forma originaria en favor de S., L. S., rta. 27 de diciembre 2012. Principio de Legalidad. Procedencia. Retroactividad de la Ley N 12.256, artculo 100. 10.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 55.725, caratulada: "A., E. A. s/ Recurso de Casacin", rta. 11 de diciembre 2012. El no unificar las condenas o penas no puede obstar a la concesin de la libertad condicional. 11.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 55.761 caratulada P., T. R. s/ Hbeas Corpus, rta. 20 de noviembre 2012. Circunstancias extraordinarias de atenuacin: concesin a travs del art. 32 ley 24.660, principio de proporcionalidad e inters superior del nio.

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DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa

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I
Contrabando de Estupefacientes: Entre una aplicacin automtica y una interpretacin constitucional de la ley penal por Federico Borzi Cirilli*

Sumario 1.- Planteo del caso. 2.- La tesis de la constitucionalidad del art. 872 del Cdigo Aduanero. 3.- La tesis de la inconstitucionalidad.

1.- Planteo del caso. Este es un comentario al fallo del 17/10/2012 de la sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal en la causa ISLAVIEVA, Tsvetanka A., KIRADZHISKA, Kameliya s/recurso de casacin. Los hechos en virtud de los cuales se confirm la condena a las acusadas a prisin de 4 aos y 6 meses por el delito de tentativa de contrabando calificado de estupefacientes sucedieron el 17 de septiembre de 2010, da en el que las blgaras ISLAVIEVA y KIRADZHISKA arribaron al Aeropuerto Internacional de Crdoba cerca de las 16.25 hs. e intentaron abordar el vuelo de la empresa Lan Chile con destino a Santiago de Chile. Fue entonces que al introducirse el equipaje llevado por las nombradas en el control de rayos X de la Polica de Seguridad Aeroportuaria se detect en el interior del mismo, sustancia estupefaciente, concretamente, 6386,56 gramos de clorhidrato de cocana. De acuerdo a ello, y dado que se intercept a las nombradas antes de lograr salir del pas con los estupefacientes -es decir, su conducta delictiva qued en grado de tentativa- la sala resolvi sobre la equiparacin entre las penas de la tentativa y el delito consumado de contrabando de estupefacientes, previstas por el artculo 872 del Cdigo Aduanero; tesis aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1 de Crdoba, rechazando la inconstitucionalidad de este artculo alegada por la defensa tcnica de las imputadas. Se present as una grave tensin entre el artculo 872 del Cdigo Aduanero que establece: "La tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado", frente al artculo 44 del Cdigo Penal en cuanto establece que en la tentativa, "la pena que correspondera al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad". Vale resaltar la importancia prctica de ello, en tanto, si se hubiese utilizado el artculo 44 del Cdigo Penal en detrimento del artculo 872 del Cdigo Aduanero efectivamente aplicado, la
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Abogado U.B.A.

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pena de las condenadas podra haber sido de ejecucin condicional. Recordemos que se aplicaron 4 aos y 6 meses, monto que con la reduccin de 1/3 prevista para la tentativa por el artculo 44, hubiera dado como resultado 3 aos de prisin, como se dijo, pasibles de ejecucin en suspenso. Ahora bien, antes de ingresar en esta disyuntiva, debo destacar -tal como lo efectu la sala- que existe un precedente de 2010 de nuestra Corte Suprema Nacional, Branchessi, Lidia Susana y otra s/causa n 6979, en el que -con la disidencia del Dr. Zaffaroni- tambin se declar la constitucionalidad de la norma aduanera bajo anlisis, anulando la posibilidad de la disminucin punitiva prevista para la tentativa de contrabando.-.

2.- La tesis de la constitucionalidad del art. 872 del Cdigo Aduanero. El Dr. Borinsky -liderando el voto al que se adhirieron los Dres. Camignani y Hornos- y valindose del apoyo de fragmentos del debate parlamentario de la ley que sancion el Cdigo Aduanero, de un dictamen de la Unidad Fiscal de Investigacin de Delitos Tributarios y Contrabando, as como de varias citas doctrinarias y precedentes de otras salas de casacin; sostuvo la constitucionalidad del artculo 872 del Cdigo Aduanero. Fundamentalmente, afirm que la equiparacin de penas entre el contrabando consumado y su tentativa no vulnera ninguna garanta constitucional de nuestra Carta Magna, ello desde que la asimilacin punitiva sustentada en la particular naturaleza del delito de contrabando, en orden a su comprobacin- reconoce como fundamento una razn objetiva de tratamiento diferenciado, que no parece arbitraria, sino fruto del uso de la discrecin legislativa. As, y luego de descartar el criterio sostenido por el Dr. Zaffaroni en el precedente de la Corte citado que luego analizaremos-, as como de descartar la afectacin de los principios de culpabilidad, proporcionalidad e igualdad; concluy que las tratadas son cuestiones de poltica criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, sino de debate legislativo, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes, segn la atribucin que de sus competencias regula la Ley Fundamental

3.- La tesis de la inconstitucionalidad. Sin perjuicio del respeto que merecen los magistrados votantes, no podemos ms que disentir con el criterio sostenido en el fallo bajo anlisis y plegarnos a la tesis solitariamente esgrimida por el Dr. Zaffaroni en su disidencia del precedente Branchessi; doctrina judicial que consideramos deba ser aplicada al caso aqu comentado.

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En tal sentido, debemos comenzar por pasar breve revista a este voto que marca la que, a nuestro criterio, es la solucin adecuada para la cuestin planteada. El Dr. Zaffaroni comienza con un breve prrafo sealando: La medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el injusto, de modo que la medida de aqulla estar determinada por la magnitud de ste. (Considerando 6). Desde all, el ministro comienza su anlisis basndose en el artculo 19 de la Constitucin Nacional portador del principio de lesividad, segn el cual no hay delito sin una lesin o peligro de lesin a un bien jurdico, las cuales a su vez admiten grados de afectacin siendo, por supuesto, menos grave el riesgo que la efectiva causacin de esa lesin. A partir de all, el magistrado efecta un anlisis histrico de la cuestin repasando criterios de FEUERBACH, BECCARIA, NINO, as como de los anteproyectos del Cdigo Penal. Pero el considerando 13 de su voto merece, por su contundencia, su cita textual: Si bien resulta claro que el Estado goza de cierto mbito de discrecionalidad para forjar sus polticas legislativas y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrtico de derecho corresponde a la judicatura el control de constitucionalidad de esa clase de polticas. De lo contrario, la "poltica criminal del Estado" se convertira en un mero argumento de autoridad para sustraer la produccin legislativa a esa clase de control... Es justamente por tal razn que esta Corte tambin precis en el citado caso de Fallos: 313:410, que en supuestos que trascienden el mbito de apreciacin propio del Poder Legislativo, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, queda habilitada la intervencin de los jueces. A sto yo agregara que, en rigor de verdad, toda normativa penal forma parte de un programa de poltica criminal por lo que justificar la constitucionalidad del artculo 872 en esa generalidad es, de por s, improcedente. Pero ahora, entrando en el punto, el magistrado refiere: La accin de contrabando que slo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectacin al bien jurdico que el producido por el que s ha alcanzado la consumacin mediante la completa elusin del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y tal diferencia debe necesariamente expresarse en la conminacin penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Cdigo Penal o en las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden prctico. (Considerando 19). Agrega luego que las penas no pueden ser crueles en el sentido de que no deben ser desproporcionadas con relacin al contenido de injusto del hecho.

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Dems est decir que nos parecen elocuentes los argumentos brindados por el ilustre jurista, pero ms all de la potencia que le brinda su propia firma -en tanto referente penalista latinoamericano- yendo a un enfoque objetivo de los mismos, slo confirmamos la impresin inicial de su correccin. A ello queremos agregar que constituye un grave error considerar que la aplicacin del derecho es una mera operacin de subsuncin lgica de las normas creadas por el legislativo; as como que los textos jurdicos slo necesitan interpretacin cuando aparecen poco claros, obscuros o contradictorios. Esta es una postura, a mi entender, superada. El doctrinario CARLOS PARMA ha abordado este tpico en su obra Recursos y acciones contra una sentencia penal arbitraria, refiriendo: El juez constitucional, en su labor hermenutica, tiene mandatos definidos, entre los cuales destaca la decidida proteccin de los derechos constitucionales; al juez constitucional le resulta imposible para cumplir su funcin, mantenerse en el plano de mera aplicacin silogstica de la norma, puesto que en estas normas, y en particular los derechos, son siempre amplios, abiertos a la definicin de sus contenidos. El juez constitucional debe esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan a la defensa de los derechos constitucionales... (PARMA, p. 80) Y aqu, est claro, que el artculo 872 del Cdigo Aduanero, adems de colisionar con la parte general del Cdigo Penal que prev una rebaja punitiva para la tentativa de cualquier tipo de delito ya sea del mismo cdigo o de leyes penales especiales-, soslaya gravemente los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad que sencilla, pero brillantemente, analiza Zaffaroni. Para ir finalizando, y a modo de ejemplo que destaca la correccin del criterio de Zaffaroni, recientemente el Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, a travs de su sala III, declar la inconstitucionalidad del art. 100 de la ley de ejecucin penal privativa de la libertad de la provincia, en tanto impide a los condenados por determinados delitos graves acceder a diversos regmenes progresivos y beneficios legales vigentes, fundando dicha inconstitucionalidad en el hecho de que el mentado artculo violenta el principio de resocializacin que debe caracterizar el cumplimiento de la pena. (A. M. E. s/ recurso de casacin, Rta. 13/9/2012) Sin lugar a dudas, toda ley juega un papel importante dentro de un Estado. Sin embargo, una ley resulta invlida por razones sustanciales cuando viola una prohibicin constitucional, o sea, cuando dispone para un supuesto de hecho en este caso, violentando la proporcionalidad que deben guardar las penas entre s- una determinada consecuencia jurdica que le est prohibido disponer.

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II Algunas cuestiones sobre el tratamiento de la vctima en el Derecho argentino


por Carolina Jessica Voisin*

Sumario 0.- Introduccin. 1.- Breves consideraciones. 1.1 Los sujetos de la relacin. 1. 2. El Ministerio Pblico Fiscal 2.- Nocin de vctima 3.- mbito normativo. 3.1. Derechos y facultades de la vctima en el proceso. 3.2. Derecho a Asistencia. 3.3. Cdigo Penal. 3. 4. El particular damnificado. 3.4.1.- La Ley 13.943. 3.5.- El querellante. 3.6. La vctima en el mbito procesal de las provincias argentinas y derecho latinoamericano. 4.- Conclusin. Bibliografa.

0.- Introduccin. El derecho penal vigente se encuentra en un periodo de profundos cambios y transformaciones acompaados de diversas reformas que tienden a mejorar la situacin de la vctima dentro del proceso ampliando el espectro de sus posibilidades de actuacin. En nuestro derecho la importancia de proteccin del ofendido, ha evolucionado de manera paulatina en los ltimos aos. Si bien durante dcadas la poltica criminal centraba su foco de atencin en el autor o supuesto autor del delito a los fines de su resocializacin1 y la vctima no era tenida en cuenta ms que como un mero objeto que no aportaba absolutamente nada para la explicacin del hecho criminal existen nuevas tendencias que intentan dar cuenta de la necesidad de justicia de la vctima del injusto penal. La poltica criminal ha desplazado, en forma aparente, la preocupacin por el autor del delito producindose un cambio en este centro de atencin2 y como consecuencia de este redescubrimiento las legislaciones de distintos pases han receptado iniciativas y propuestas como programas de compensacin, restitucin y auxilio a la vctima como es el caso de Estados Unidos a travs de la figura del plea bargaining y quilty plea, en
Abogada U.N.L.P.; miembro vocal del Instituto de Estudios Penales de Baha Blanca; coordinadora del sitio web www.iestudiospenales.com.ar 1 Joachim Hirsch, H., De los Delitos y las Victimas: La reparacin del dao en el marco del Derecho penal material, Ad Hoc, 1992, p. 55. 2 Mahiques, Carlos A., Cuestiones de poltica criminal y Derecho Penal, Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2002, pgs. 31 y ss.
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Espaa y .en nuestro cdigo provincial a partir figura del Particular Damnificado (artculo 77 y ss.) como nuevo sujeto procesal. Este trabajo se orienta a analizar los aspectos de relevancia que giran en torno a esta figura sin dejar de lado iniciativas que tienden a mejorar el sistema de contencin y amparo a vctimas de delitos penales brindando marcos conceptuales jurdicos y sociolgicos, desde donde es posible comprender e interpretar la cuestin.

1.- Breves consideraciones. 1.1 Los sujetos de la relacin. En el proceso civil la relacin jurdica se presenta ante tres sujetos bien diferenciados3: dos son partes (actor y demandado) que se encuentran en disputa respecto de intereses privados y particulares y el tercer sujeto est representado por un juez o tribunal, que administra justicia de manera imparcial. En el proceso civil, el ofendido juega un papel decisivo como demandante y respecto a l la normativa es clara y concreta en cuanto a su capacidad de impulso y defensa. En el proceso penal pblico, en cambio, la relacin jurdica est constituida por el Ministerio Pblico Fiscal (acusador formal), el Imputado (parte demandada) y el Juez o Tribunal (tercero imparcial supra ordinado). El imputado se presenta en el proceso penal como la figura central del mismo y la vctima, el ofendido, ha sido en gran parte desplazado por el Ministerio Pblico para evitar la venganza privada4, el estado de esta forma asume la competencia de venganza particular. El Ministerio Pblico Fiscal (como parte en sentido formal) es el nico titular de la accin penal pblica5. Ello se debe principalmente a que el estado a travs de sus leyes y decretos, como creador del bien jurdico protegido, toma a su cargo la custodia de dichos bienes6.

1. 2. El Ministerio Pblico Fiscal. Ley 12.061 define al Ministerio Pblico Fiscal como el cuerpo de Fiscales, Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces que, encabezado por el Procurador General, acta con legitimacin plena en defensa de los intereses de la sociedad y

Arazi R., Derecho procesal civil y comercial, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 155. Pazos Crocitto, J.I., Anlisis estructural de la teora del conflicto y derecho penal, Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2007. p. 219. 5 Intervencin de la vctima en el proceso penal pblico, (VII Congreso Nacional de Derecho Procesal, 22, 23 y 24 de Septiembre de 2005, Mendoza, Argentina). 6 Pazos Crocitto, J.I., Anlisis estructural de la teora del conflicto y derecho penal, Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2007. p. 206.
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en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurdicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales7 Bajo estas caractersticas, la norma impone como funciones bsicas del citado organismo la tutela del inters pblico y las garantas de los habitantes, requiriendo la justa aplicacin de la ley y del derecho, sea en lo concerniente a intereses colectivos, difusos o individuales, debiendo velar por la limitacin de su ejercicio abusivo o disfuncional8. Es el Ministerio Pblico, el Titular de la accin pblica que representa a la comunidad toda en el mero inters de la ley9, es una institucin que no depende de ninguno de los otros tres poderes10. Se caracteriza por ser un rgano especial con autonoma suficiente en el desarrollo de su tarea11, desplazando a la vctima en el conflicto y teniendo para s el monopolio acusatorio o persecucin penal pblica. De tal suerte, en el juicio de que se trate, representa a la vctima y lo hace an en contra de su voluntad estando facultado incluso, en ocasiones, a retirar la acusacin. As el papel del Ministerio Pblico Fiscal, quita protagonismo a la vctima en pos de la defensa de los intereses generales de la sociedad, y la ubica como un mero espectador en el procedimiento y aunque los nuevos Cdigos Procesales al incorporar la figura del particular damnificado le han proporcionado un pequeo lugar, la legitimacin del mismo no es plena y no tiene de manera exclusiva y excluyente el ejercicio de la accin penal, ya que el acusador pblico ejercita formalmente la accin penal cuya titularidad sigue ostentando el Estado12

2.- Nocin de vctima El abandono de la vctima como objeto de estudio de las ciencias penales se vio impulsado durante el siglo pasado y parte del actual por el desarrollo del paradigma de la criminologa tradicional13, la cual asuma al delincuente como su objeto fundamental de estudio y por ello centraba su atencin en la elaboracin de modelos explicativos del delito, tratando de comprender cientficamente las causas de ste, ocupando en este anlisis la vctima un papel marginal, pues nada poda aportar a la explicacin cientfica del hecho delictivo14.
Ley Orgnica del Ministerio Pblico N 12.061, artculo 1., B.O. 08/01/98 N 23.513, Sancionada por la Cmara de Diputados y Senadores de la Provincia de Buenos Aires. 8 El Ministerio Pblico Fiscal. Rol y funcionamiento en el sistema penal acusatorio". (VI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista, 28 y 29 noviembre de 2004, Azul, Buenos Aires). 9 Intervencin de la vctima en el proceso penal pblico, (VII Congreso Nacional de Derecho Procesal, 22, 23 y 24 de Septiembre de 2005, Mendoza, Argentina). 10 Pazos Crocitto, J. I, Anlisis estructural de la teora del conflicto y derecho penal. Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2007. p. 220. 11 Ibd. 12 Armenta Deu, T., Estudios sobre el proceso penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa F, 2008, p. 35. 13 La criminologa tradicional parte del estudio del individuo, de su enfoque antropolgico, mdico, psicolgico y psicopatolgico. 14 Garca Pablos de Molina, El redescubrimiento de la vctima: victimizacin secundaria y programas de reparacin del dao: victimologa, CDJ, Madrid, 1993, p. 290.
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La Victimologa15 es una ciencia que surge a partir de los aos 40 con la obra de Mendelshon y Von Hentig que se dedicaron al estudio cientfico de las vctimas y se encuentra muy vinculada a la Criminologa y a la Sociologa criminal. Los primeros anlisis y estudios de carcter victimolgico se centraron en el anlisis de la vctima en relacin con la comisin del delito, a partir del binomio Mendelshoniano de la pareja penal: delincuente-vctima. Esta ltima, para estos autores juega un papel, a veces involuntariamente activo, en la comisin del delito o, por decirlo de otra forma, la vctima es parte integrante y no siempre "inocente", en sentido moral, del fenmeno criminal. As mismo, parece descubrirse desde un primer momento una serie de personas "propensas" a ser vctimas y, lo que es ms importante, parece que empieza a vislumbrarse que, incluso con mayor importancia que con respecto al delincuente, es el propio orden social, la propia sociedad la que en muchas ocasiones determina la condicin de vctima. Von Henting realiz mltiples investigaciones acerca de las tipologas victimales a partir de aspectos plurifactoriales (biolgicos, sociales, o psicolgicos) cuyos resultados le permitieron escribir varias obras, entre ellas una de las ms conocida The criminal and his vctims16. Por su parte Mendelshon es quien acuo por primera vez el trmino victimologa y la defini como: La ciencia sobre vctimas y victimidad dando al concepto de victimas una acepcin general en la que se incluyen todas las categoras de vctimas. La vctima para Mendelshon es: la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que se encuentre afectada por las consecuencias sociales de un sufrimiento determinado por factores de muy diverso

Es generalmente aceptado que la Victimologa naci como respuesta al Holocausto. La emergencia de la vctima del crimen como objeto de estudio, en opinin de Sarah Ben-David, es el producto de un trabajo arduo de los ltimos sesenta aos, iniciado por Benjamn Mendelsohn, a quien se le atribuye la realizacin de los primeros estudios cientficos sobre la vctima del crimen en 1947, fecha en la cual acuo el trmino Victimologa. Para el pensamiento victimolgico, la inclusin de la vctima y la consideracin del sufrimiento ocasionado por el delito, se convierten en su punto nodal y base de la construccin de su concepcin cientfica y normativa. Es por esto, que el paradigma victimolgico deja de considerar a la vctima como simple sujeto pasivo dentro del proceso penal retributivo, para considerarlo como un sujeto activo, que merece ser considerado con plenos derechos, sin menoscabo de los derechos del victimario. Es en trminos generales, una consideracin de carcter restaurativa de las vctimas dentro del proceso penal. Desde su creacin como movimiento mundial y como campo del conocimiento cientfico se ha discutido la perspectiva de la victimologa, en relacin con definir si la victimologa es un movimiento social o una ciencia. Desde esta perspectiva tambin es importante sealar la discusin que se ha venido dando, a la perspectiva de considerar a la victimologa como un campo del conocimiento independiente o como parte esencial de la criminologa. Una justicia centrada en la reparacin y no en el castigo, en la solucin del conflicto desde las partes que lo originaron, en el dilogo y la mediacin, en el reconocimiento de que el delito es un hecho concreto que afecta a sujetos concretos, en la bsqueda de la reconciliacin y la sanacin de sus propiciadores. La justicia Restaurativa es un nuevo movimiento en el campo de la victimologa y la criminologa, que pretende reconocer que el crimen causa daos a las personas y comunidades, se insiste en que la justicia debe abogar por reparar esos daos y que a las partes se les debe permitir participar en ese proceso. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la vctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad, para que estn directamente involucrados en dar una respuesta al crimen". Daz Colorado, F. Gutierrez de Pieres, C., "Aproximaciones a la Justicia Restaurativa", http://psicologiajuridica.org/psj167.html. 16 Von Hentig, H., The Criminal and his Victims, Archon Books, Hamden, Conn, New York, 1979.

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origen como puede ser el fsico, psquico, econmico, poltico o social, as como el ambiente natural o tcnico17. Jurdicamente, el trmino vctima se relaciona con la figura del perjudicado que muchas veces ser el sujeto pasivo del delito. El perjudicado sera la persona fsica o jurdica que resulta afectada por la comisin de un hecho delictuoso18, mientras que el sujeto pasivo ser el titular del bien jurdico protegido o puesto en peligro. Juan Pedro Bertolino sostiene que ante el anlisis de la figura es fundamental iniciar el estudio a partir de una definicin primaria de la vctima. De esta manera proporciona un concepto bsico, que permite determinar los lmites y alcances del paso del caso penal al caso judicial. Sostiene que la vctima es aquel que ha sido lesionado o que sufre un perjuicio o dao por una infraccin penal. Todo afectado por un delito penal sufre una limitacin en su esfera de desenvolvimiento personal19. Por su parte Fontn Balestra la define como: el sujeto pasivo, titular del inters cuya ofensa constituye a la ofensa del delito20 y Jimnez de Aza la define como: la persona del ofendido o del portador del bien jurdico21. Se pueden receptar un sinfn de definiciones doctrinarias dependiendo de la perspectiva a tomar. Sin embargo, a estas definiciones es necesario agregar aspectos de relevancia, pues se omiten varios factores de influencia que caracterizan y aportan datos concluyentes en la determinacin especifica de la figura, as podra tomarse como parmetro de referencia incontestable lo sostenido en el VI Congreso de Caracas22 y el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del delito y Tratamiento al Delincuente23, en el cul se determin que: Se entender por vctima a las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. Podr considerarse vctima a una persona con arreglo a la presente declaracin, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relacin familiar entre el perpetrador y la vctima. En la expresin Vctima se incluye adems en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan
Mendelshon, B. La Victimologa y las tendencias de la sociedad contempornea, Rev. Llanud, San Jos de Costa Rica, 1981, P. 55 y 56. 18 Bertolino, Pedro J.; La vctima del delito en el proceso penal latinoamericano, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 337. 19 Ibd. 20 Fontn Balestra, C., Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 216 y ss. 21 Jimnez de Aza. L., Tratado de derecho penal, T.III, Losada, Buenos Aires, 1951.p. 76. 22 Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (VI Congreso de las Naciones Unidas 25 de agosto al 5 de setiembre de 198, Caracas, Venezuela). 23 Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (VII Congreso de las Naciones Unidas 25 de agosto al 5 de setiembre de 198, Caracas, Venezuela).
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relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos, al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. Las disposiciones de la presente declaracin sern aplicables a todas las personas sin distincin alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, nacionalidad, opinin pblica o de otra ndole, creencias o prcticas culturales, situacin econmica, nacimiento, o situacin familiar, origen tnico o social o impedimentos. En la materia hay entonces diversidad de conceptos y enfoques, pero se impone el concepto jurdico y tambin el concepto generalizado internacionalmente al que se adhieren los pases de la comunidad internacional, adoptndolo como una referencia obligada para el tratamiento del tema y para llevar a la legislacin las adaptaciones atinentes a estos postulados emanados de la Comunidad de Naciones. El concepto de vctima de delitos, debe ser generalizado a las personas morales y a la sociedad misma, no puede identificarse su definicin con el marco estrecho de la persona natural que ha sufrido un dao, pues tambin sus familiares, dependientes, grupos sociales y comunidades, sufren las consecuencias de ese dao24.

3.- mbito normativo. 3.1. Derechos y facultades de la vctima en el proceso. Tratados de Derechos Humanos aluden expresamente a una serie de prerrogativas con que cuentan las vctimas en el proceso y que generan los denominados derechos humanos de las vctimas, entre ellos encontramos la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (arts. 7 y 8) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (art. 17) y la Convencin Americana de derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica art. 25). Conforme constituyen el bloque de constitucionalidad en virtud de lo establecido por el art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, la inclusin de la vctima en el proceso adquiere carcter constitucional. Actualmente existe una tendencia a darle una mayor participacin a la vctima, ello ha sido fruto de un proceso de reformas procesales en el pas que ngela Ledesma25 al analizarlas, lo ha segmentado en tres etapas, comenzando en forma incipiente en una primera que comienza por reconocer algunos derechos a la vctima, continua en una segunda etapa otorgndole mayor participacin y culminando en una tercera etapa con una participacin activa en el proceso como consecuencia de una reasuncin de roles de los sujetos procesales entre los cuales le cabe

Ecured, Conocimiento con todos y para todos, "Victimologa", http://www.ecured.cu/index.php/Victimolog%C3%ADa. 25 Ledesma, A. La reforma procesal penal, Nova Tesis Editorial Jurdica, Buenos Aires, 2005, p. 170 y ss.

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a las victimas derecho tales como el de informacin y reconocimiento de derechos y control de decisiones trascendentes en la marcha del proceso26. Un ejemplo de ello se corresponde con el art. 83 del cdigo procesal de la Provincia de Buenos Aires que establece que: Se garantizar a quienes aparezcan como vctimas los siguientes derechos y facultades: 1 - A recibir un trato digno y respetuoso; 2 - A la documentacin clara, precisa y exhaustiva de las lesiones o daos que se afirman sufridos por causa del hecho de la investigacin; 3 - A obtener informacin sobre la marcha del procedimiento y el resultado de la investigacin, debiendo anoticirsele la fecha, hora y lugar del juicio, as como la sentencia final cuando no concurriera a la audiencia de debate; 4 - A que se hagan mnimas las molestias que deban irrogrsele con motivo del procedimiento; 5 - A la salvaguarda de su intimidad en la medida compatible con el procedimiento regulado por este Cdigo; 6 - A la proteccin de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan en su inters, preservndolos de intimidaciones o represalias, sobre todo si se trata de una investigacin referida a actos de delincuencia organizada; 7 - A requerir el inmediato reintegro de los efectos sustrados y el cese del estado antijurdico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos de su pertenencia, cuando ello corresponda segn las disposiciones de este Cdigo; 8 - A procurar la revisin, ante el Fiscal de Cmara Departamental, de la desestimacin de la denuncia o el archivo; 9 - A reclamar por demora o ineficiencia en la investigacin ante el superior inmediato del Agente Fiscal interviniente.

3.2. Derecho a Asistencia.

Es de importancia notable otorgar una debida proteccin al

perjudicado por un delito. La vctima es una persona concreta que transita el mismo camino que el criminal aunque en circunstancias diferentes, pero igualmente necesita ser tenida en cuenta por el derecho penal para mitigar su dolor, su afectacin y sufrimiento. El trmino vctima respecto de esta cuestin, tiende a ampliarse, pues dentro de dicho concepto se incluyen a quienes han sido afectados directa o indirectamente por un delito y requieren de una proteccin que resulte efectiva de tipo mdico, social o psicolgico que permita paliar las consecuencias daosas y lograr la reparacin del dao sufrido.
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Meza, S., El rol de la vctima en el proceso, Crculo de Estudios Procesales, 2010, pg. 12.

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El Ministerio Pblico Fiscal tiene el deber inexcusable de velar por la proteccin de la vctima del delito (art. 7 de la ley 12.061) en todas las etapas del procedimiento penal y el estado de proporcionar las herramientas necesarias para la orientacin, asistencia y contencin, posibilitando que la situacin pueda ser superada de la mejor manera posible e implementar mecanismos y unidades especiales para que el afectado no se sienta desamparado ante el conflicto. En concordancia con ello, el artculo 85 del cdigo provincial establece que: Desde los primeros momentos de su intervencin, la Polica y el Ministerio Pblico Fiscal, suministrarn a quin alegue verosilmente su calidad de vctima, la informacin que posibilite su derecho a ser asistida como tal por el Centro de Asistencia a la Vctima, an sin asumir el carcter de particular damnificado o actor civil. Para el ejercicio de los derechos que se le acuerdan a quien alega su condicin de vctima, no ser obligatorio el patrocinio letrado. Si no contara con medios suficientes para contratar un abogado a fin de constituirse en particular damnificado, el Centro de Asistencia a la Vctima se lo proveer gratuitamente, a fin de que acceda legtimamente al procedimiento judicial. La norma hace referencia a dos tipos de asistencia: tcnica y genrica. La primera, es aquella que se proporciona cuando la vctima no posee recursos suficientes para afrontar los gastos que implica la contratacin de un abogado. Si bien para el ejercicio de derechos acordados por el cdigo no es obligatorio el patrocinio letrado, en ciertos casos (constituirse como particular damnificado) se requiere de la presencia de dicho profesional. El cdigo establece que ante la ausencia de recursos, la asistencia ser proporcionada por el Centro de Asistencia a la Vctima. Esta asistencia ser ejercida por un profesional que intervendr en los asuntos en donde se encuentren afectados los derechos de la vctima y dar a conocer a la misma todas las herramientas que pueda utilizar en el caso en concreto. El segundo tipo de asistencia, es la que proporciona el Centro de Asistencia a la Vctima para ser asistida como tal (conforme a lo establecido por la norma). La asistencia genrica a la vctima consistira en la ayuda y contencin de su persona, que se extiende al mbito material y moral a fin de facilitarle a la misma la reconstruccin de su mundo. Esta reconstruccin es de tipo parcial, pues la prdida y el dao sufrido, se consideran en ciertas circunstancias, de carcter irreparable en su totalidad. La asistencia es tomada en cuenta por diferentes organismos encargados de la proteccin de derechos humanos cuyo objeto primordial es la proteccin, observancia, promocin, estudio y divulgacin de derechos humanos. En particular estos organismos luchan para que la vctima

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tenga sus derechos plenamente reconocidos, para que los mismos sean respetados y reconocidos y de esta manera reciba un trato digno y humano, implementando medidas para que deje de ser un sujeto vulnerable por falta de atencin, abandono o maltrato y se convierta en un verdadero sujeto de derecho. Un instrumento internacional de importancia que refleja la labor de dichos organismos es la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder27 que consagra el derecho a la asistencia a las vctimas de delitos y abuso de poder. Define a la vctima como a personas que, individual o

colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos. La declaracin hace una mencin de vctimas de delitos y vctimas de abuso de poder

consideradas a estas ltimas como aquellas que sufren falsas e injustas acusaciones por parte del estado a travs de sus representantes que actan de manera ilegal y arbitraria. En su Anexo, la declaracin establece los lineamientos para implementar la asistencia a las vctimas del delito sosteniendo que: Las vctimas recibirn la asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autctonos. Se informar a las vctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y dems asistencia pertinente, y se facilitar su acceso a ellos. Se proporcionar al personal de polica, de justicia, de salud, de servicios sociales y dems personal interesado capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de las vctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rpida. Al proporcionar servicios y asistencia a las vctimas, se prestar atencin a las que tengan necesidades especiales por la ndole de los daos sufridos o debido a factores como los mencionados en el prrafo 3 supra. Otro documento de importancia en la materia son las denominadas Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad. La Cumbre Judicial Iberoamericana, dentro del marco de los trabajos de su XIV edicin, ha considerado necesaria

Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder ( 29 de noviembre de 1985, Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 40/34, aprobado por consenso en el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln (Italia) del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985).

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la elaboracin de unas Reglas Bsicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condicin de vulnerabilidad garantizando las condiciones de acceso efectivo a la justicia sin discriminacin alguna, englobando el conjunto de polticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial. De esta manera, se desarrollan los principios recogidos en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (Cancn 2002), especficamente los que se incluyen en la parte titulada Una justicia que protege a los ms dbiles.28 Se sostiene en la exposicin de motivos que el sistema judicial se debe configurar, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condicin de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. El propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reduccin de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesin social. Tambin sostiene que las reglas no se limitan a establecer unas bases de reflexin sobre los problemas del acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad, sino que tambin recogen recomendaciones para los rganos pblicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema judicial. No solamente se refieren a la promocin de polticas pblicas que garanticen el acceso a la justicia de estas personas, sino tambin al trabajo cotidiano de todos los servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento. Define a las personas en condicin de vulnerabilidad como: aquellas personas, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. (Regla n1). Menciona como causas de vulnerabilidad la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indgenas o a minoras, la victimizacin, la migracin y el desplazamiento interno, la pobreza, el gnero y la privacin de libertad y hace una referencia concreta a cada una de las causas contenidas en dicha regla. Considera vctima a toda persona fsica que ha sufrido un dao ocasionado por una infraccin penal, incluida tanto la lesin fsica o psquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio econmico. El trmino vctima tambin podr incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que estn a cargo de la vctima directa.

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Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad. Exposicin de motivos. (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Andorra, 4 al 8 de febrero de 2008).

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Se considera en condicin de vulnerabilidad aquella vctima del delito que tenga una relevante limitacin para evitar o mitigar los daos y perjuicios derivados de la infraccin penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimizacin. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias caractersticas personales o bien de las circunstancias de la infraccin penal. Considera como destinatarios de las reglas a los siguientes operadores: a) Los responsables del diseo, implementacin y evaluacin de polticas pblicas dentro del sistema judicial; b) Los Jueces, Fiscales, Defensores Pblicos, Procuradores y dems servidores que laboren en el sistema de Administracin de Justicia de conformidad con la legislacin interna de cada pas; c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, as como los Colegios y Agrupaciones de Abogados; d) Las personas que desempean sus funciones en las instituciones de Ombudsman. e) Policas y servicios penitenciarios. f) Y, con carcter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento. (Seccin 3 ). Dentro de la asistencia hace una distincin entre asistencia tcnico jurdica y de calidad, especializada y gratuita. 1.- Promocin de la asistencia tcnico jurdica de la persona en condicin de vulnerabilidad. Se constata la relevancia del asesoramiento tcnico-jurdico para la efectividad de los derechos de las personas en condicin de vulnerabilidad: En el mbito de la asistencia legal, es decir, la consulta jurdica sobre toda cuestin susceptible de afectar a los derechos o intereses legtimos de la persona en condicin de vulnerabilidad, incluso cuando an no se ha iniciado un proceso judicial; En el mbito de la defensa, para defender derechos en el proceso ante todas las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales; Y en materia de asistencia letrada al detenido. 2.- Asistencia de calidad, especializada y gratuita Se resalta la necesidad de garantizar una asistencia tcnico-jurdica de calidad y especializada. A tal fin, se promovern instrumentos destinados al control de la calidad de la asistencia. Se promovern acciones destinadas a garantizar la gratuidad de la asistencia tcnico-jurdica de calidad a aquellas personas que se encuentran en la imposibilidad de afrontar los gastos con sus propios recursos y condiciones.

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En nuestro pas, desde hace unos aos, puede observarse un movimiento que luchar por alcanzar un equilibrio entre los derechos del inculpado y las vctimas de los delitos. Este movimiento innovador tiene como fin lograr un reconocimiento en todo sentido del derecho de la vctima y brindarle contencin suficiente para mitigar los efectos del delito. Ello se ha traducido a travs de la actividad de brindar asistencia que generalmente es realizada a travs de los denominados Centros de Asistencia a la Vctima. Dichos Centros funcionan como entidades pblicas o privadas, o entidades pblicas en coordinacin con otras instituciones como colegios, hospitales, comisaras y tribunales. Estn compuestos por equipos interdisciplinarios, formados por mdicos, trabajadores sociales, psiclogos, psicoanalistas, pedagogos, criminlogos y personal administrativo que tienen como funcin la orientacin, informacin y apoyo. En la provincia de Buenos Aires, el Ministerio de Justicia a travs del Centro de Proteccin de los Derechos de la Vctima29 desarrolla dicha actividad y brinda asistencia integral, acompaamiento y contencin a los habitantes de la provincia que se encuentren sufriendo las consecuencias de haber padecido algn delito en su perjuicio. El Centro de Proteccin de los Derechos de la Vctima asume el compromiso frente a la vctima, mediante una rpida asistencia interdisciplinaria, acompaando el seguimiento del caso, hasta la resolucin del proceso, procurando que cada momento tenga un efecto reparador. Su misin y funciones pueden resumirse de la siguiente manera: 1. Asistencia a la vctima reconocindola como sujeto de derecho prestando atencin a sus necesidades. 2. Promover el uso efectivo por parte de la vctima, de los recursos legales que el estado pone a su disposicin. 3. Propiciar la adopcin o modificacin de normas legales y la implementacin de programas que tiendan a garantizar la proteccin y la asistencia de la vctima del delito y de su familia. 4. Proponer polticas para la asistencia de la vctima del delito, su proteccin y la de su familia, coordinando acciones y programas con el Poder Judicial y dems organismos competentes del Poder Ejecutivo, Municipalidades y organizaciones no gubernamentales.

El Centro de Proteccin de los Derechos de la Vctima fue creado por decreto N 332/04, B.O: 31/III/2004. Se crea dicho centro en el mbito de la Secretaria de Derechos Humanos -conforme al artculo 1-. Sus funciones son la de prestar contencin psicofsica y asesoramiento legal a las vctimas de hechos delictivos en territorios de la provincia, as como coordinar con reparticiones pblicas, Nacionales o municipales las acciones pertinentes para el cumplimiento de sus objetivos. Tambin se crea conjuntamente el Centro de Proteccin la Comisin de Participacin Ciudadana, que acta como rgano asesor de dicho centro y canaliza las inquietudes y propuestas que realice la ciudadana teniendo especial atencin las vctimas de hechos delictivos. Exhorta finalmente a las dependencias de la administracin pblica provincial a prestar amplia colaboracin al Centro de Proteccin de los Derechos de la Vctima.

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5. Proponer, definir e implementar polticas, planes y programas para asegurar el conocimiento, el respeto y la proteccin de los derechos de los habitantes de la provincia de Buenos Aires, coordinando su ejecucin con las reas y organismos gubernamentales cuya participacin o intervencin sea necesaria, y con las entidades y organizaciones no gubernamentales. 6. Impulsar la participacin de los poderes del Estado y de organismos no gubernamentales en el intercambio de informacin y de propuestas orientadas a dar asistencia efectiva a la vctima del delito, tanto a nivel nacional como provincial y Municipal. 7. Impulsar el aporte y la participacin activa de los Colegios de Abogados tanto en los programas de asistencia a la vctima como en el servicio de patrocinio jurdico gratuito. 8. Promover la creacin de Centros de Asistencia a la Vctima del delito proporcionando la conformacin de Comisiones ad honrem integradas por familiares de la vctima. 9. Actuar de oficio para lograr el pleno cumplimiento de las medidas establecidas en el rgimen jurdico bsico e integral para las personas con capacidades diferentes (Ley N 10.592). 10. Estimular a travs de los medios de comunicacin el uso efectivo de los recursos y servicios existentes, as como propender al desarrollo del sentido de solidaridad social en esta materia. La direccin de defensa a la vctima, concentrada dentro del mismo Centro, tiene por fin las siguientes acciones: 1. Colaborar con la vctima del delito en la formulacin de denuncias y en la tramitacin y seguimiento de las causas judiciales. 2. Asistir y asesorar legalmente a la vctima del delito y, en su caso, a su familia, elaborando los informes administrativos, tcnicos y profesionales correspondientes de cada uno de los asistidos. 3. Implementar en coordinacin con los Colegios de Abogados el servicio de patrocinio jurdico gratuito de las vctimas. 4. Desarrollar planes y dirigir la investigacin en el rea de la discapacidad. Otro ejemplo de este masivo movimiento alentador se ve en provincias como Santa F a travs del Centro de asistencia a la vctima y el delito (creado por Ley 11.202, dependiente de la Defensora del Pueblo), en Crdoba a travs del Centro de asistencia a la vctima del delito, (Creado por ley provincial N 7379), en San Luis el Centro de Asistencia a la Vctima del Delito, entre otras provincias. Particularmente y conforme al delito que se cometa se crean tambin diversas instituciones que tienden a amparar sus derechos como es el caso del Centro de atencin a la vctima de delito sexual, Brigada Ni@s contra la explotacin sexual comercial de Nios/as y adolescentes, Oficina de rescate y acompaamiento a personas

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damnificadas por el delito de Trata, Centros de atencin contra la violencia familiar, entre otros.

3.3. Cdigo Penal. El cdigo penal en el art. 41 establece El deber del Juez de tomar conocimiento directo y de vista no slo del imputado, sino tambin de la vctima. Aunque el precepto habla por s slo, la autoridad Judicial debe informarse tambin acerca de la personalidad de la vctima y las circunstancias de su presencia en el lugar del hecho. A la vctima slo se la tiene en cuenta en tanto a alcances del dao causado (art. 41 C.P.), y en particularidades relativas a su estado de indefensin (hurto calamitoso) o para tratamientos compositivos (art. 132 del C.P. relativo al avenimiento).

3. 4. El particular damnificado. La vctima del injusto penal es considerada en la legislacin procesal penal de la Provincia de Buenos Aires por medio de la figura del Particular Damnificado en los arts. 77 a 82 del CPP. Especficamente el art. 77 establece que: Toda persona particularmente ofendida por un delito de los que dan lugar a la accin pblica tendr derecho a constituirse en calidad de particular damnificado. La reforma introducida por la ley 13.572 a dicho art., faculta a efectuar tambin la presentacin mediante simple carta-poder ,autenticada la firma por escribano o funcionario judicial letrado habilitado o secretario o su reemplazante de la Fiscala o del Juzgado de Garantas interviniente, debindose constituir domicilio procesal La pretensin de constituirse en calidad de Particular Damnificado, puede ser rechazada por el Juzgado de Garantas interviniente, pero dicha resolucin podr ser impugnada mediante recurso de apelacin ante la Cmara de Garantas. Asimismo, tambin se faculta al particular damnificado a intervenir como actor civil ejerciendo su pretensin resarcitoria. En dicha hiptesis, en un nico acto observando los requisitos exigidos, podr adquirir ambas calidades procesales. De esta manera, la persona particularmente ofendida por la comisin de un hecho ilcito perseguible de oficio, podr presentarse como particular Damnificado, si es que desea utilizar las atribuciones que le otorga el art. 79 del CPP, para posteriormente accionar en sede civil, o presentarse en sede penal accionando civilmente.

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El particular damnificado, es el sujeto pasivo del delito incriminado. Se lo considera una verdadera parte en sentido procesal; quedando atrs concepciones reduccionistas que lo vean como parte contingente y limitada30. Se admite el carcter autnomo del particular damnificado como sujeto procesal, en apoyo a ello se invocan convenios internacionales sobre derechos humanos que reconocen a los ciudadanos recursos sencillos y rpidos ante jueces o tribunales competentes a fin de obtener amparo contra actos que violen sus derechos fundamentales31 y tambin se invoca lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Otto Wald del 27/7/1967 (Fallos 268:266) donde resolvi que todo aquel a quien la ley le reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos, est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, sea que acte como acusador o acusado, como demandante o demandado, ya que en todo caso media inters institucional en reparar el agravio, si este existe y tiene fundamento constitucional.El cdigo procesal autoriza a este sujeto eventual a cooperar en cierta medida con las averiguaciones tendientes a esclarecer la verdad material de los hechos que se investigan, pero sin permitirle el rol de una verdadera parte litigante como sera el caso del Ministerio Pblico Fiscal32. Textualmente el art. 79 en relacin a esta cuestin, determina que: Quien haya sido admitido en calidad de particular damnificado, durante el transcurso del proceso slo tendr los siguientes derechos y facultades: 1. Solicitar las diligencias tiles para comprobar el delito y descubrir a los culpables,

siendo de aplicacin lo previsto en los artculos 273 y 334 segundo prrafo. Sin perjuicio de ello, podr reiterar su solicitud en la oportunidad determinada en el artculo 338. 2. Pedir medidas cautelares para asegurar el pago de la indemnizacin civil y las costas.

Dichas medidas sern procedentes cuando se renan los requisitos del artculo 146 incisos 1, 2 y 3. El Juez de Garantas determinar la naturaleza y cuanta de la medida y fijar la adecuada contracautela. La resolucin deber ser fundada y ser impugnable por recurso de apelacin a pedido del particular damnificado o el imputado ante la Cmara de Apelacin y Garantas en el plazo establecido en el artculo 441.

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Terron, Sergio M., El particular damnificado y los alcances de la reforma de la ley 13.943 al CPP. Anlisis de su rol procesal e incidencias, Publicacin del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires, p. 108. 31 Convencin Americana de Derechos Humanos, Artculo 24., Pacto internacional de derechos Civiles y Polticos, Artculo 14., Convencin Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Inhumanas Crueles o Degradantes, Artculo 13. 32 Terron, Sergio M., El particular damnificado y los alcances de la reforma de la ley 13.943 al CPP. Anlisis de su rol procesal e incidencias, Publicacin del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires, p. 110.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Asistir a las declaraciones de los testigos durante la investigacin penal preparatoria,

con facultad para formular preguntas y pedir aclaraciones; 4. Formular requerimiento de elevacin a juicio con los alcances del artculo 334 bis e

intervenir en la etapa de juicio. 5. 6. 7. Recusar en los casos permitidos al imputado. Activar el procedimiento y pedir el pronto despacho de la causa; Recurrir en los casos, por los medios y en la forma prevista para los representantes del

Ministerio Pblico Fiscal, an cuando dicho representante no recurra. Recientemente se ha tenido en cuenta su derecho al recurso en tanto y en cuanto tiene el derecho de acudir a la justicia en procura de que sus derechos sean atendido, por esta vena el precedente de la C.S.J.N. Juri, Carlos Alberto s/homicidio culposo -2006-, el superior tribunal extrajo este derecho de lo normado por el art. 8.1 y 25 C.A.D.H.; tambin, y no menos relevante, el Acuerdo Plenario 1/06 de la Cmara Nacional de Casacin Penal Zichy Tissen. Por otra parte, y dentro del mbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Maritza Urrutia v. Guatemala sostuvo: la existencia de un derecho de la vctima de graves violaciones a los derechos humanos a exigir que el Estado investigue y sancione a los responsables de cometerlas. En igual sentido la Comisin en Informes 28/92, 5/96, 34/96 y 35/96. La Corte IDH en Velsquez Rodrguez v. Honduras sostuvo como obligacin de los Estados Partes garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico- de manera que sean capaces de asegura jurdicamente el pleno ejercicio de los derechos humano. En Barrios Altos v. Per sostuvo que el Estado no puede incumplir con su obligacin de investigar y sancionar amparndose en obstculos del Derecho interno, como la prescripcin o las amnistas. 3.4.1.- La Ley 13.94333. La reforma de la ley 13.943 al Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, determina en su art. 6 que La accin penal pblica corresponde al Ministerio Pblico Fiscal, sin perjuicio de la participacin que se le concede a la vctima y al particular damnificado. Las peticiones del particular damnificado habilitarn al Juez o Tribunal a abrir o continuar el juicio, a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de ste Cdigo.

33 La ley 13.943 modifica el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, B.O.: 10/02/2009, Sancionada por la Cmara de Diputados y Senadores de la Provincia de Buenos Aires.

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Conforme a la norma, si bien se estara facultando al particular damnificado a participar como coadyuvante e impulsor de cualquier proceso en el que el fiscal decida no proseguir, el prrafo siguiente que corresponde a la misma norma establece que: La participacin de la vctima como del particular damnificado no alterar las facultades concedidas por la ley al Ministerio Pblico, ni lo eximir de sus responsabilidades. Ello parece del todo lgico, en cuanto el Fiscal tiene el rol fundamental de perseguir de oficio todos los delitos de Accin Pblica (art. 71 del CP), y tambin salvado el requisito de procedibilidad, si es que la vctima insta la accin penal, tendr a su cargo el impulso de los delitos de instancia privada (art. 72 del CP)34.

3.5.- El querellante. En Nacin la vctima del injusto penal es considerada por medio de la figura del Querellante Particular en los arts. 82 a 86 del cdigo que hace un tratamiento de dicha figura. El art. 82 establece que: Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de accin pblica tendr derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Cdigo se establezcan. El querellante simboliza y encarna la defensa activa, es la persona que de un modo especial, singular, individual y directamente resulta afectada por el dao o el peligro que el delito comporta35, es la victima del injusto penal que acta como parte eventual en el proceso sea en grado de participacin simple (ofendido) o compleja (ofendido y damnificado), el querellante particular es quien si bien no est munido de potestad acusatoria autnoma, tiene amplias facultades para apoyar la labor del Ministerio Fiscal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido en el caso Santilln, Francisco A. del 13 de agosto de 1998 (Fallo 268:266) que la vctima del delito posee una facultad recursiva autnoma, estableciendo que: Es arbitraria la sentencia que sobresey a los imputados al considerar que el tribunal de juicio no estaba habilitado para emitir sentencia condenatoria si el agente fiscal haba postulado la absolucin, ya que omiti considerar de manera razonada el argumento de la querella relativo a que la exigencia de acusacin, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien lo formule y que el particular querellante, a quien la ley de procedimiento penal local le reconoce el derecho a formular acusacin, est amparado por la garanta del debido proceso legal que asegura a todos
Terron, Sergio M., El particular damnificado y los alcances de la reforma de la ley 13.943 al CPP. Anlisis de su rol procesal e incidencias, Publicacin del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires, p 108. 35 Rubianes, Carlos J., Estudio Jurisprudencial de la querella de accin pblica. Jurisprudencia Argentina. T.1.959-II. pg. 49.
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los litigantes por igual derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). En el fallo "Santilln", claramente se explicita el derecho a sostener la acusacin ante el abandono que haga de la misma el Ministerio Pblico Fiscal: el retiro de la acusacin por parte del fiscal no enerva la facultad del querellante para solicitar condena, Falcone sostiene en cuanto a esta cuestin que: si dicho alegato habilita al Tribunal oral a dictar sentencia, cabe preguntarse qu repercusiones tienen estos fallos sobre el derecho local. A su juicio se deben reconocer derechos sustantivos a la vctima constituida en Querellante o Particular Damnificado que resultan operativos, que deben ser reconocidos tambin por los ordenamientos procesales locales, con independencia de las facultades de las legislaturas provinciales. Las facultades reguladas en el Cdigo de Procedimiento penal nacional para la vctima, sancionado por el Congreso de la Nacin, segn la interpretacin dada por la corte nacional, importan derechos sustanciales que rigen para todo el pas importando una modificacin sustancial al ejercicio de la accin penal36.

3.6. La vctima en el mbito procesal de las provincias argentinas y derecho latinoamericano. En las Provincias argentinas pueden distinguirse dos formas de regular la actuacin y eventual insercin del ofendido por el delito en el proceso penal: En un primer grupo, se encuentran los cdigos que prevn la figura del querellante particular como en los cdigos de las provincias de Crdoba, Jujuy, Salta y Santiago del Estero, Catamarca, Mendoza, Chubut, de Ro Negro, Santa Fe (Ley 6740), La Pampa, Chaco, Formosa, Misiones, Corrientes, Entre Ros, La Rioja, Neuqun, San Juan, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antrtida en Islas del Atlntico Sur, y Tucumn. Dentro de las caractersticas innovadoras que se presentan en este grupo por citar ejemplos se pueden mencionar: el caso cordobs (ley 8.123) que incluy la figura de querellante particular para delitos de accin pblica, Cafferatta Nores sostiene al respecto que su insercin es a los fines de procurar dar una mayor tutela al ofendido por el delito, y dotar al proceso de un elemento dinamizador incluso en el aspecto probatorio, ponindolo a tono con los actuales requerimientos de justicia que surgen de la sociedad. Tambin sostienen que se parte de la idea de dar mayor protagonismo a la vctima y a la posibilidad de que su intervencin sea un aporte a la eficacia de la persecucin penal, mediante el control del rgano estatal que la realiza y el ofrecimiento de pruebas que, quiz, conoce mejor que nadie, en el marco de su inters particular en el resultado del proceso que se agrega,

36 Falcone, R., "Aula Virtual derecho Procesal Penal: El particular Damnificado". 23/04/2009., http://procesalpenal.wordpress.com/2009/04/23/el-particular-damnificado-roberto-falcone/

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reforzndolo, al inters general de la justicia37. En el caso de Chubut (ley 5.478) se innova al haber incorporado recientemente, dentro de los legitimados activos para el ejercicio de la accin penal, al cnyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de una persona o cuando el ofendido hubiere sufrido una afectacin psquica o fsica que le impida ejercer sus derechos (arts. 98 y 102), posibilitando el ejercicio de la accin a aquellas personas unidas a la vctima por afecto, que en la gran mayora de los cdigos no son tenidas en cuenta; como uniones de hecho y uniones de parejas de un mismo sexo. Tambin recientemente en Santa F (Ley 12.734) se puso en marcha el nuevo sistema en el que se reemplaza al expediente por audiencias orales y pblicas en las que las partes exponen sus puntos de vista en forma transparente. El gobierno santafecino sostuvo al respecto que: la reforma que transforma integralmente el sistema procesal penal se hizo conforme a las nuevas exigencias internacionales, sosteniendo que el conflicto humano entre vctima y acusado deba recobrar visibilidad y que la vctima con ms derechos, ms asistencia y contencin hoy tiene una nueva participacin activa en el proceso. En el segundo grupo se consagra la figura del particular damnificado regulado en la provincia de Buenos Aires y San Luis con similares caractersticas a la normativa bonaerense. En pases latinoamericanos el tratamiento de la vctima dentro del proceso ha sido considerado en temas de debates doctrinarios y susceptibles de diversas reformas. Un ejemplo claro y contundente es el de Chile quien ha cambiado recientemente su Cdigo Procesal Penal y en el art. 12 expresa la nueva posicin de la vctima en el proceso penal, reconociendo su calidad como interviniente en el mismo, de igual modo como lo hace con el fiscal, el imputado y el defensor. En el mismo sentido, ha reconocido notable relevancia al derecho de la vctima a un trato acorde a su condicin refirindose a la misma en el inciso segundo del art. 6 en el cual seala que "la polica y dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde con su condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los tramites en que debiera intervenir". Esto demuestra la intencin del legislador de darle una participacin en el procedimiento respetando su condicin de vctima en el mismo. En el caso de Costa Rica, se puede observar que una de las aspiraciones del legislador ha sido el poder insertar a la vctima en el proceso penal, dndole una amplia participacin como sujeto procesal, como participante activo y como sujeto de contralor de la labor de fiscales y jueces. Tal apreciacin se plasma desde la propia conceptualizacin de vctima en su art. 70 del cdigo procesal penal en el que enumera no solo con ese carcter al directamente ofendido por el delito, sino que recepta dentro de tal clasificacin, a los parientes cercanos del ofendido, los
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Cafferatta Nores, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1994, pg. 33.

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socios en relacin a los entes jurdicos perjudicados y a ciertos entes colectivos en proteccin de intereses colectivos y difusos. Las buenas intenciones del legislador de darle una amplia participacin a la vctima, quedan de manifiesto con la renuncia al monopolio de la accin penal en manos del Ministerio Pblico Fiscal, ello se permite a travs de figuras como: la querella, la conversin de la accin penal en privada, la conciliacin o la reparacin integral del dao para que la vctima no solo sea un protagonista dentro del proceso penal, sino que su voluntad determine eventualmente que el proceso penal pueda finalizar con una solucin consensuada al establecer medidas alternativas al proceso penal. En Per, en la actualidad, se viene observando una interesante tendencia a proporcionar a la vctima un rol cada vez ms trascendente dentro del proceso penal. Son varias las reformas que se propugnan y en caso de poder llevarse a cabo implicaran un avance de importancia en materia procesal penal, en especial, porque importara ello una reestructuracin completa y radical del viejo sistema inquisitivo, a uno predominantemente acusatorio. La vctima en el proceso penal peruano constituye el principal colaborador de la justicia penal, pero su papel es marginal, limitndose a ser un mero testigo, recibiendo incluso el calificativo de cuasi testigo o de medio de prueba con deberes pero sin derechos.

4.- Conclusin. En la actualidad se viene observando una interesante tendencia a proporcionar a la vctima un rol cada vez ms trascendente dentro del proceso penal. Ello puede observarse a nivel nacional, pues al reformarse el cdigo de Santa Fe en el ao 2007 se reform el ltimo cdigo inquisitivo que quedaba en nuestro pas de modo que actualmente todos prevn la participacin de la vctima al aumentar el perfil acusatorio del sistema generando un reempoderamiento de la vctima en el proceso. Esta lucha por alcanzar un equilibrio entre los derechos del inculpado y los de la vctima, ha llevado inevitablemente a este resultado. Igualmente es fundamental continuar en este camino para que sean reconocidas ampliamente en sus derechos fundamentales. En cuanto a la asistencia a la vctima, queda un largo camino por recorrer para perfeccionar la estructura del sistema, pues se requiere de un serio compromiso estatal y social, una adecuada y eficaz organizacin, una correcta utilizacin de recursos y responsabilidad, nunca olvidando que en los tiempos que corren es fundamental proporcionar una atencin preferencial a las personas aminorando el impacto causado por el delito. Es un deber del estado y sus operadores bregar por su proteccin y acompaamiento, haciendo efectiva la normativa internacional y los principios de proteccin para que el amparo no sea superficial sino una verdadera realidad.

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Bibliografa Armenta Deu, T. Estudios sobre el proceso penal, Santa F, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008. Bertolino, Pedro J.- La vctima del delito en el proceso penal latinoamericano, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2003. Joachim Husch, H. - De los Delitos y las Vctimas, , Buenos aires, Ad Hoc, 1992. Fontn Balestra, C. - Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990. Meza, S. - El rol de la vctima en el proceso, Crculo de Estudios Procesales, 2010. Pazos Crocitto, J.I. - Anlisis estructural de la teora del conflicto y derecho penal, Buenos Aires, Fabin J. Di Plcido Editor, 2007. Rodrguez Manzanera, Lus - "Victimologa, Estudio de la Vctima", Mxico, Ed. Porra S.A., 1988. Roxn, Claus - "De los delitos y de las vctimas", Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1992. Sangrador, "La Victimologa y el sistema jurdico penal", Madrid, Ed. Siglo XX, 1997. Von Hentig, H. - "The Criminal and his Victim", New York, Ed. Archon Books, Hamdem, 1979. Von Hentig, H. - "La estafa", en Estudios de psicologa criminal, Madrid, Ed. EspasaCalpe, 2da. edicin, vol. IV, 1962. Zaffaroni, E. R. - "Tratado de derecho penal". Parte General, Buenos Aires, Edit. Ediar tomos. I y II., 1983

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III Jorge Miguel Toledo: preso poltico en Caseros durante la ltima Dictadura Militar
por Claudia Marcela Nervi*

Sumario 1.- Prlogo. 2.- Recreando la historia en esta historia. 3.- El castigo en la sociedad civilizada. 4.- El panptico. 5.- El mito de Bentham. 6.- La crcel panptica de Caseros. 7.- Tcnicas empleadas por la doctrina del terror de Estado. 8.- Reglamentos carcelarios. 9.- La primavera del 73 en Olavaria. 10.- El negrito Toledo, un chico brillante. 11.- Cmo era vivir en Caseros para los presos polticos. 12.- Qu significaba resistir la crcel para el preso poltico. 13.- Conclusiones. Bibliografa. Agradecimientos Anexo.

1.- Prlogo. El presente trabajo muestra como la crcel y su aparato fueron, y an son, pero ms disimuladamente ,al menos para un observador comn, una de las tantas herramientas de coaccin que emplea el poder poltico de turno para doblegar la voluntad contraria de sus gobernados, fuera de las previsiones del Cdigo Penal . Como poca histrica delimito la de la ltima dictadura militar, casi en sus finales. Mas no dejo de tener en cuenta que cada perodo anterior de gobierno iba preparando los gobiernos de facto posteriores apoyados por los Estados Unidos, pas al que le proporcionaban un mejor control regional. Se favoreca el etiquetamiento de cualquier argentino que se opusiera abiertamente al rgimen, aprovechando el ltimo gobierno del General Pern e Isabel de Pern para recabar datos, y no se demoraron en seguir fabricando cuerpos de presos polticos, para poner en la picota el ejemplo listo para aterrorizar y controlar a la sociedad de entonces. 30.000 fueron las almas vctimas del proceso. La historia, desde el punto de vista represor, era la de otros tantos subversivos prestos a deshacer en violencia a nuestra sociedad , un ejrcito organizado que de ser as hubiera diezmado las filas en los cuarteles militares.

Abogada, UNLZ.

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No insistir en el dicho algo popularizado de que, con esos 30.000 argentinos se destruy la flor y nata de la sociedad de entonces, pero al documentarme respecto de las actividades sociales de los aos 70, vacilo en no adherir a tal sentencia al conocer las acciones sociales entusiastas dirigidas a mejorar el entorno, aires nuevos y benficos que tenan en la juventud sus ms entusiastas planificadores y realizadores. Qu fuerza solidaria , no tan diferente a la de la

minora de la juventud de hoy, los animaba, de dnde les vena. La protesta, la correlacin de fuerzas ,el coraje , y, entre tantos muchachos de principios ticos elevados , estaba Jorge Miguel Toledo, movilizando gran cantidad de personas para enaltecer su standard de vida, all, en su Olavaria natal. Era un muchachito brillante, quizs un lder natural. Una cabeza que deba decapitar la dictadura, porque no se dobleg an encarcelado en Caseros Haba que suprimirlo disimuladamente: era necesario, ya que haba ingresado en la mira de las organizaciones de Derechos Humanos, que de todas maneras, no lo salvaron a pesar de tanta denuncia efectuada, puesto que se suicid en su celda. Tal es el objeto de este trabajo, una crcel panptica, insalubre, la dictadura , para la cual esta crcel fue un instrumento ms de represin, y un preso poltico, el joven Contador Jorge Miguel Toledo, que tuvo valor y altura moral para negarse a la manipulacin del poder gobernante.Hoy me sacaron la capucha cmo voy a llorar ahora justo ahora que tengo, ganas de llorar? dnde esconder las lgrimas ahora? ahora que me sacaron la capucha38.

2.- Recreando la historia en esta historia. Hace unos aos atrs, en el ao 2008, me haban mencionado brevemente en Captulos de Psiquiatra y Criminologa , charlas dispensadas por los profesionales del Hospital Moyano, la historia de Jorge Toledo, haciendo referencia a la participacin de la ciencia mdica en los manejos del poder; en este caso , al desplegado por la dictadura militar de la ltima poca, bastante parecido al rgimen nazi con sus tortuosos galenos , lo que consign al pasar como unos dichos ms a comprobar a futuro . Por qu este joven perdur en mi mente no lo s exactamente, pero tal vez ser porque viv mi adolescencia bajo la dictadura y an recuerdo su impronta de manera indirecta mediante el terror y la estigmatizacin. He visto llevarse gente de
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www. muldia.com La cancin de los presos. Eduardo Galeano. Entrevistas y artistas, 1962-1987.

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sus hogares para devolverlas malamente golpeadas. Para un nio, que a un vecino lo golpeen y se le explique que algo habr hecho, no es demasiado convincente an tratndose de una mente en formacin. Tal vez sea por eso , o bien , porque de alguna manera puede , en nuestra cclica Historia Argentina , reaparecer otro Toledo ,en cualquier momento , vegetando en una crcel alejada o bien, porque est ya comprobado que la crcel y su aparato sirven para que se ponga en aislamiento a ciertas personas cuyo modo de pensar es diferente y constituyen un peligro para los dichos y hechos de los gobernantes del momento. Y somos tan tontos que an creemos en los etiquetamientos, a pesar de que ya se demostr todo por el mtodo emprico de pruebas y errores; an tendemos a condenar por lo externo y superficial. Lo primero que recab en la reunin de materiales, fueron los pedidos reiterados de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos a los Cardenales Aramburu y Primatesta, explicitando el suicidio- el segundo producido en Caseros - del joven Toledo , y la situacin comprometida en lo psiquitrico de los presos all detenidos, con ms la ausencia de luz solar , de vital importancia y la reclusin en sus celdas por 21 horas seguidas, adems del aislamiento del trato con los otros compaeros presos y la recepcin de una atencin mdica inadecuada. Entre otras cosas ,pide esta Asociacin a sus Eminencias que se pronuncien pblicamente sobre la cuestin y pida la libertad de los detenidos por razones polticas. Por supuesto, en la contestacin que dan sus Eminencias a este pedido desesperado, no hay nada que ayude a superar esa situacin de angustia de los presos mencionados. No me detengo a consignarla, por hallarla sin valor moral, y los dejo librados a su propia conciencia, haciendo un parntesis respetuoso por todos los religiosos que, como algunos sacerdotes , entre los cuales incluyo a la Orden de los Palotinos, crean y practicaban que Jess nos ense el amor y no la matanza. Afortunadamente, recib otras informaciones que hicieron que Toledo aparezca ante m como la persona que era y no ya una idea. Y de alguna manera que aparecieran sus sueos rotos. Lamentablemente su vida an llena de sentido y nocin de servicio se esfum en esa crcel llena de hongos que los vecinos temen hoy da que se destruya por implosin por las

enfermedades que puede causar. La familia de Toledo ha muerto, no parecera haber nadie que an lo recuerde. Supongo que, en la Facultad de Ciencias Econmicas, adonde tanto milit, algn grupo joven habr rescatado su nombre y eso quizs sea todo, a excepcin de que el afn del ser humano por el poder a costas de la violencia nunca termina y la desigualdad tampoco.

3.- El castigo en la sociedad civilizada.

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En Argentina las primeras Instituciones penales fueron correccionales. Al inicio, en 1816, varias de estas funcionaban en Mendoza y en General San Martn, pero hacia 1870 se observ un escaso progreso al respecto de las prisiones argentinas. El modo de castigar a los delincuentes ilustra el grado de civilizacin de cada sociedad, era una de las mximas de la clase dirigente que, en el ao 1852, se encarg de los destinos de nuestro pas. La Constitucin Nacional repudiaba cualquier uso del sistema carcelario para mortificacin del penado. Deca el artculo 18 que las prisiones deban ser sanas y limpias, como proyecto derivado de la generacin de la Batalla de Caseros. La primera Penitenciara se abri en 1870 en Buenos Aires, basada en una combinacin de Pentonville en los que toca a la construccin y en lo que respecta a disciplina, en la crcel de Auburn39 Intentaban evaluar la pertinencia de las teoras de Bentham y Beccaria sobre la

responsabilidad del criminal, la proporcionalidad del castigo directamente enlazado al perjuicio social ocasionado, y la racionalidad de las recetas punitivas de la sociedad moderna. El pensamiento penal rioplatense sobre las penas estaba muy determinado por el contexto del caos legal del perodo post independiente y porque los trabajos sobre el tema tesis doctoraleseran ms sensibles a las ideas de homogeinizacin y codificacin legales de Bentham que a su conocido proyecto de la prisin panptica. Hasta 1880 los sueos de moderacin punitiva coincidieron en un perodo prolongado de inestabilidad, en que el Estado Nacional fue repetidamente desafiado. La Penitenciara sintetizaba muchos de los atributos del castigo civilizado de la Constitucin, dndole tambin un sentido utilitario .En el ideario penitenciario los aos de encierro eran un parntesis que poda y deba emplearse para reformar ,por medio del rgimen de trabajo, higiene e instruccin, en cuya implementacin el Estado tiene un papel transformador. Los planos del Ingeniero Bunge se inspiraban en las penitenciaras modelo a nivel mundial, de las que la prisin industrial de Pentonville era una de las principales referentes. Tena diseo radial, idea de un control central y la separacin celular de Bentham. El panptico era un edificio poligonal o circular con celdas dispuestas en torno al centro de vigilancia sometiendo al penado al rgimen de escrutinio constante, y vehiculizaba el mensaje reformador al maximizar la maleabilidad del penado y la eficiencia de las tcnicas penitenciarias40.

4.- El panptico.

Prisons and Prison Systems: a global encyclopedia. Mitchel P. Roth. Library of Congress, Greenwood Press, USA. 2006, Traduccin Claudia M. Nervi pg.12, 13. Libros de Google. 40 Violencias, delitos y justicias en la Argentina. Sandra Gayol, Gabriel Kessler. Universidad Nacional de Gral Sarmiento. Editorial Manantial, Bs. As. , ao 2002, pags. 141,142,146,147,148, 151.

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Para Foucault la idea del panptico no era nueva, ya que surgi en las pocas de la peste en Europa. Da la idea de un espacio cerrado, vigilado, en que todos los movimientos son

controlados, registrados; el poder se ejerce por entero a travs de una figura jerrquica continua. Es que el control de la peste requera de sistemas disciplinarios, apela a mltiples separaciones, distribucin individualizante, organizacin en profundidad de la vigilancia y control,

intensificacin y ramificacin del poder. El apestado est prendido en una red meticulosa en la que las diferenciaciones individuales son los efectos coactivos de un poder que se multiplica,

articula y subdivide, es el sueo de una comunidad disciplinada. Bentham sent el principio de que el poder deba verse pero no ser verificable. El detenido apestado tendr ante sus ojos la torre central desde donde se lo espa. Inverificable, pues no sabr si es mirado en determinados momentos. Habr tabiques en el interior y pasos en zigzag, para pasar de un pabelln a otro. No se necesita de la fuerza: la sujecin real nace mecnicamente, an de una relacin ficticia, sin necesitar de la fuerza41. Respecto de Bentham, al tiempo que crea el modelo arquitectnico disciplinario burgus, en sus obras impulsa la las reformas de la legislacin penal fundadas en el principio de legalidad. Su panptico sirve para todos los edificios donde un grupo de personas deben ser vigiladas, desde la escuela al manicomio, desde la crcel a las fbricas42.

5.- El mito de Bentham. Bentham fue en realidad su mayor propagandista. Slo practic la abogaca durante 4 aos y nunca expuso un caso ante las Cortes. Jams fue juez, ni siquiera de Paz. Tampoco fue Parlamentario, y, an as, se lo calific como el ms grande reformador de las leyes inglesas, y legislador del mundo. Ningn historiador del siglo XIX sobre leyes inglesas deja de tener opiniones sobre l. A pesar de esto quienes eran sus adoradores no dejaban de darse cuenta de la brecha que haba entre lo que Bentham quera ver en el sistema legal y lo que verdaderamente el sistema legal era en el transcurso de ese siglo. Con las reformas de 1870 se relaj algo la Common Law que Bentham despreciaba, pero los abogados siguieron usando un lenguaje especializado y alejado del alcance de la comprensin de mucha gente lega. Y el principio de utilidad, a pesar de que formalmente era operativo en las consideraciones poltico- sociales britnicas nunca fue reconocido como base para hacer leyes o reformarlas.

Vigilar y Castigar. Michel Foucault. Libros de Google, pg. 201,205,206. Crcel y fbrica: los orgenes del sistema penitenciario. Dario Melossi y Mximo Pavarini. Editorial Siglo XXI, Mexico. Ao 2003, pag 226. Libros de Google.
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Dados estos abismos es necesario hallar el cor del impacto verdadero de Bentham. Sus escritos sobre jurisprudencia llenaban varios volmenes, algunos no publicados hasta el siglo XX. Sus nociones de ley penal se expresan sucintamente es su libro Introduccin a los Principios de Moral y Legislacin. Se lo reconoci luego de republicado en 1823, cuando ya Bentham era ms conocido como autor del panptico o casa de inspeccin en el que describs su prisin fbrica modelo. Desde el comienzo el mismo Bentham era su mayor propagandista como reformador de la Ley. Se crea un genio, escribi cientos de planas y mand cientos de cartas a los monarcas y estadistas de todo el mundo. En Inglaterra, se relacion con todos aquellos que crea que podan implementar sus ideas. John Stuart Mill lo promocion tambin porque era amigo de su padre llamndolo Maestro de Maestros. El otro espaldarazo se lo dieron dos historiadores distinguidos de fines del siglo XIX, Sir Stephen y Sir Maine43.

6.- La crcel panptica de Caseros. Es una prisin panptica ubicada en el barrio de Parque Patricios, Capital Federal. La concibi la dictadura militar de los aos 60 acorde a un modelo desechado por insalubre de los EEUU. Se pens destinarla a los presos a la espera de juicio , de hecho, el mismo Videla estuvo preso all. Su construccin fue durante 20 aos, de 1960 a 1979. Terminada en la presidencia de Videla, la nueva crcel se abri en 1979 pero para el alojamiento de los presos polticos. Se erigi cercana a la antigua prisin del mismo nombre, que originariamente se construy como orfanato en 1880. A principios de 1950, Juan Pern emple la parte vieja para alojar presos polticos. En el ao 201, felizmente, se la cerr. Constaba de 22 pisos con forma de H, tena 1500 celdas y estaba pensada para unos 200 presos. Cada celda meda 1,2 x 2,3 mts., y tena una cama, un toilette, una silla y una mesa pequea adosada al piso. El diseo de la crcel era tal que la luz directa del sol no le llegaba a un gran nmero de los prisioneros, lo que le vali las crticas de las organizaciones de derechos humanos ya antes de su apertura por no constar de los standards mnimos de confort para el ser humano. La mayora de los presos eran polticos, de izquierda o lderes de organizaciones estudiantiles ya arrestados por Pern en el perodo 1974/75. As que ya estaban fichados cuando Videla lleg al poder en el ao 1976. Como los presos polticos estaban registrados por los grupos internacionales de derechos humanos, era ms difcil matarlos o hacerlos desaparecer como se haca con otras personas en la dictadura militar.
43 Evangelicalism, Penal Theory and the Politics of al Law Reform in England, 1808-1830, Richard Follett. Belgrave Press, 2001, UK., pgs 4,5. Traduccin Claudia Nervi. Libros de Google.

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El 23 de abril de 1979 en la inauguracin de la crcel de Caseros nueva, el Ministro de Justicia pronunci un discurso comentando que se pareca a un hotel 5 estrellas , elogiando su diseo como la encarnacin de la ltima evidencia cientfica para proveer a la rehabilitacin de delincuentes y subversivos con el mayor respeto por la dignidad humana otorgada a cualquier persona que ingresaba tras las puertas de aquella prisin.. No obstante, los presos contaban otra cosa; que la piel se les tornaba verdosa, que se les estropeaban los dientes. Dos de ellos se suicidaron uno de ellos fue Jorge Toledo. Se los tena en la celda 23 horas al da, era comn que all estuvieran semanas y meses en una temporada. A los presos polticos se les prohiba toda comunicacin entre s, por lo que desarrollaron un sistema de comunicacin elaborado en cdigos, del morse a seales de mano, y formas de pasarse notitas en miniatura, que llamaban caramelos, que guardaban en las fosas nasales e intercambiaban durante los pocos momentos en que se les permita acercarse. Tambin sacaban el agua de los inodoros y hablaban bajo a travs de los caos del sanitario, lo que les generaba infecciones de garganta. Si llegaban a ser descubiertos, se los castigaba con el aislamiento u otras formas de tortura44.

7.- Tcnicas empleadas por la doctrina del terror de Estado. Segn lo han descripto quienes padecieron la tortura y la prisin durante la dictadura, el objetivo de esta doctrina era aniquilar fsicamente a los reprimidos ms activos y destruir poltica, moral y psquicamente a los presos polticos llamados legales, asesinando a una parte de ellos. Se realizaba este cometido mediante diferentes tcnicas, podan emplearse las de lavado de cerebro, por medio de la tortura tanto psquica, como fsica o moral. Mencionar unas pocas. Entre las psquicas pueden mencionarse los ataques represivos y coercitivos, con tcnicas que apunten a la destruccin moral o de los vnculos solidarios, sociales y polticos, es decir, nadie puede pedir por otro, ni ayudarlo, porque la persona aislada se convierte en blanco fcil de la tortura y la represin. Puede tambin usarse de la privacin y represin de la actividad sensorial mediante vendas en los ojos, celdas reducidas, biombos, gris de la penumbra, voces, aromas, alucinaciones, egocentrismo, reduccin del campo de conciencia. Deprivacin de la vida afectiva, vaco de las emociones y sentimientos positivos, represin de las experiencias afectivas, de la actividad artstica e imaginacin creadora, de la actividad social y grupal.
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Wikileaks, Caseros Prison, traduccin :Claudia M. Nervi.

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Derrotar al Proceso implicaba pensar y actuar con cierto grado de libertad45. Durante la vigencia del estado de sitio, entre noviembre de 1974 y octubre de 1983, las presas y presos polticos, sus familiares y abogados y los miembros de organismos de derechos humanos denunciaron la implementacin de un plan sistemtico de aniquilamiento destinado a los ms de 10 mil detenidos por razones polticas alojados en las distintas crceles de mxima seguridad a lo largo de todo el territorio argentino. El trmino aniquilamiento ha condensado sentidos y prcticas diversas que combinaron tanto el exterminio fsico selectivo de algunos grupos de presos polticos como la (re)configuracin y endurecimiento progresivo del rgimen carcelario previsto para este tipo de detenidos que, segn se ha denunciado, buscaba quebrarlos, destruirlos poltica, psicolgica y moralmente. Es decir, junto con la desaparicin y el asesinato selectivo de detenidos, el encierro carcelario por razones polticas supuso una serie de regmenes de tinte violento y aniquilante. Ello as debido a que, tal como plantea Rita Segato, la soberana completa no despliega solamente el poder de muerte sobre el grupo subyugado sino que apunta tambin a la subordinacin psicolgica y moral: Durante la vigencia del estado de sitio, entre noviembre de 1974 y octubre de 1983, las presas y presos polticos, sus familiares y abogados y los miembros de organismos de derechos humanos denunciaron la implementacin de un plan sistemtico de aniquilamiento destinado a los ms de 10 mil detenidos por razones polticas alojados en las distintas crceles de mxima seguridad a lo largo de todo el territorio argentino. El trmino aniquilamiento ha condensado sentidos y prcticas diversas que combinaron tanto el exterminio fsico selectivo de algunos grupos de presos polticos como la (re)configuracin y endurecimiento progresivo del rgimen carcelario previsto para este tipo de detenidos que, segn se ha denunciado, buscaba quebrarlos, destruirlos poltica, psicolgica y moralmente. Sin la subordinacin psicolgica y moral del otro lo nico que existe es poder de muerte, y el poder de muerte, por s solo, no es soberana. La soberana completa es, en su fase ms extrema, la de hacer vivir o dejar morir. Sin dominio de la vida en cuanto vida, la dominacin no puede completarse (). El trazo por excelencia de la soberana no es el poder de muerte sobre el subyugado sino su derrota psicolgica y moral, y su transformacin en audiencia receptora de la exhibicin del poder de muerte discrecional del dominado (Segato, 2004:7)

8.- Reglamentos carcelarios. 1.- Presos polticos


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Penal de Rawson- Psicologa represor- reprimido- 9-2-pdf Carlos Jose Samojedny.

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El primer reglamento carcelario cuyas disposiciones deban ser estrictamente observadas por los internos- fue aprobado el 26 de diciembre de 1974 (mediante el decreto 2023) por la presidente constitucional Mara Estela Martnez de Pern, un mes despus de la declaracin del estado de sitio. Pese a los aspectos destructivos denunciados, su finalidad [era] asegurar su guarda, proponer una ordenada convivencia entre ellos y preservar su salud fsica y mental. En principio, es notable la similitud que se observa entre este reglamento y la normativa referente a los detenidos por delitos comunes: a primera vista y teniendo en cuenta la forma y la estructura interna - pareciera que este Reglamento era un hbrido el reglamento para detenidos procesados por delitos comunes aprobado el 6 de junio de 1956 as como la Ley Penitenciaria Nacional del 14 de enero de 1958. Sin embargo, entre los deberes de los internos, se puede encontrar una serie de pistas para iluminar las particularidades del rgimen destinado a los detenidos a disposicin del PEN: a) Obedecer las rdenes emanadas de la Direccin del Establecimiento y de los Agentes Penitenciarios, a los que debe respeto cualquiera sea su jerarqua y funcin; b) Abstenerse de cantar, silbar, gritar, mantener conversaciones furtivas, por seas o indecorosas, elevar la voz, practicar juegos prohibidos y, en general, todo acto u omisin que signifique una alteracin al orden reinante; c) Cuidar el aseo de su persona permaneciendo con la barba rasurada, cabello reglamentario, uniforme sin alteraciones en su modelo original, y dems objetos provistos para su uso personal; d) Velar por s mismos, en forma colectiva, por la higiene de su alojamiento y conservacin de los lugares de uso o permanencia comn; () f) Observar los horarios establecidos por la Direccin; g) Someterse ntegramente a las requisas de su persona, sector de alojamiento o efectos, debiendo quitarse las prendas de vestir para una revisacin minuciosa cuando as se lo requiera; h) Abstenerse de cualquier otro acto de indisciplina y de hacer actividades polticas y/o gremiales (...) a. Los internos podrn formular individualmente sus peticiones y / o escritos a las autoridades del Establecimiento, constituyendo infraccin disciplinaria grave toda peticin en forma colectiva; quedando entendido que cada interno deber formular su peticin atendiendo a problemas personales, quedando prohibido ser portavoz

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Revista del Instituto de Estudios Penales de problemas de terceros y/o colectivos (el destacado me pertenece y seala las diferencias entre el Reglamento de 1974 y el reglamento aplicable a los procesados por delitos comunes).

Este tipo de detenidos deba no slo abstenerse de cualquier acto de indisciplina manteniendo las mismas medidas de correccin previstas para los procesados por delitos comunes sino tambin de hacer actividades polticas y/o gremiales. Esta prohibicin reconoca explcitamente el carcter poltico de los detenidos a disposicin del PEN. Y paradjicamente, a la vez que se montaba sobre las formas colectivas de organizacin del conjunto de los detenidos para la realizacin de las tareas de este tipo de detenidos deba no slo abstenerse de cualquier acto de indisciplina manteniendo las mismas medidas de correccin previstas para los procesados por delitos comunes sino tambin de hacer actividades polticas y/o gremiales. Esta prohibicin reconoca explcitamente el carcter poltico de los detenidos a disposicin del PEN. Y paradjicamente, a la vez que se montaba sobre las formas colectivas de organizacin del conjunto de los detenidos para la realizacin de las tareas de limpieza o, en la jerga carcelaria, fajina (Velar por s mismos, en forma colectiva, por la higiene de su alojamiento y conservacin de los lugares de uso o permanencia comn), impugnaba determinadas formas esa accin colectiva, al prohibir explcitamente la existencia de delegados frente a las autoridades carcelarias, es decir, de detenidos que asumieran el rol de ser portavoz de problemas de terceros y/o colectivos. Esta amalgama de prohibiciones de la accin colectiva gener entre 1974 y 1976 enfrentamientos muy duros entre el personal penitenciario y los detenidos. Este reglamento de 1974 planteaba que a los detenidos que cumplieran con las obligaciones, se les reconoca los siguientes beneficios: recreos diarios al aire libre (sin especificar su duracin y frecuencia); la posibilidad de adquirir distintos artculos en la proveedura de la Unidad con sus fondos particulares (no colectivos); recibir una visita semanal de los familiares autorizados (salvo que estuvieran tambin detenidos) en locutorios (es decir, sin contacto fsico); mantener correspondencia previa censura; acceder a material educativo, libros y publicaciones y escuchar programas de radio, entre otras. La inobservancia de las obligaciones establecidas en este Reglamento, har perder transitoriamente al interno, por resolucin del Director del Establecimiento, o de quien lo reemplace, de todos o algunos de los beneficios acordados. Sin embargo, an en tales casos podr recibir una visita y escribir una carta al mes46.
El Tratamiento Penitenciario y su dimensin productiva de identidades (1974-1983). En dossier La prisin poltica en Argentina, entre la Historia y la Memoria. Por Santiago Garao. Revista Iberoamericana. Instituto Iberoamericano de Berln. N previsto: 41. Pags. 5,6,17,18.
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Tambin este Reglamento habilitaba las requisas, es decir, la revisacin sistemtica y en la mayora de los casos, violenta- por parte del personal penitenciario de los cuerpos y de los espacios habitados por los detenidos polticos (celdas, pabellones) por parte del personal penitenciario . Durante estas requisas se buscaba desmantelar la estructura de militancia clandestina, montada puertas adentro de las celdas y pabellones. Es decir, en las requisas se pretenda confiscar los materiales de lectura y discusin poltica que los distintos grupos de detenidos conservaban en sus celdas como parte de la resistencia y la prolongacin de la militancia en la crcel. El rgimen carcelario configuraba una vida organizada por timbres y rdenes marciales. En primer lugar, prevea una hora de recreo por da y los detenidos tenan que estar encerrados en celdas individuales entre las 13 y las 17 horas hora de la siesta y entre las 21 y las 8 de la maana. El resto del tiempo, podan circular por el pabelln. La luz se apagaba a las nueve de la noche y el silencio deba ser total. Sin embargo, denunciaban que no los dejaban dormir tranquilos: los despertaban sistemticamente cada dos horas para hacer un recuento pateando la puerta, prendiendo y apagando la luz. La alimentacin era deficiente y el hambre, una constante. Se impona el pelo rapado y un uniforme obligatorio. A partir del golpe de estado del 24 de marzo de 1976, se produjo un cambio sustancial: la desaparicin forzada de personas y los centros clandestinos de detencin se convirtieron en la modalidad represiva por excelencia del poder aunque se combinaron con otras formas de represin, como la crcel y el asesinato de los disidentes polticos. En relacin a las polticas represivas previstas para la prisin poltica, el gobierno dictatorial no elabor un nuevo reglamento penitenciario para los detenidos por razones polticas sino que se vali del que se haba ensayado a partir de la implantacin del estado de sitio. El 16 de junio de 1976 el presidente de facto Jorge Rafael Videla decret hacer extensivo el rgimen para la crcel de Rawson previsto en el reglamento aprobado en diciembre de 1974 a los todos los detenidos a disposicin del PEN alojados en las diversas crceles de mxima seguridad del SPF y otros sistemas penitenciarios provinciales. Y junto con la extensin del rgimen carcelario, se conform un sistema represivo integrado a nivel nacional bajo control operacional de las autoridades militares: Mientras las mujeres detenidas fueron concentradas hacia finales de 1976 en la Unidad Penitenciaria N 2 del SPF conocida como la crcel de Villa Devoto los varones fueron trasladados a las distintas crceles de mxima seguridad en un circuito que inclua los penales de La Plata, Sierra Chica, Rawson, Resistencia, Crdoba, entre otras. Durante los primeros aos de la dictadura, las autoridades dictatoriales dieron a conocer listas y cifras sobre los detenidos a disposicin del PEN (de nuevos encarcelamientos; de ceses de

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detencin; de libertades vigiladas; de expulsiones del pas; de opciones para salir del pas) al mismo tiempo que omitan referencias en todos los discursos pblicos acerca de la existencia de desaparecidos y negaban el carcter poltico de las detenciones en las crceles de mxima seguridad47.

2.-Recuperacin de Pensionistas En julio de 1977 el Comandante de la Zona 1, General de Divisin Carlos Guillermo Surez Mason emiti una directiva secreta que prevea la implementacin de la llamada Campaa: Recuperacin de Pensionistas. En esta lnea, se describa la organizacin interna al interior de las crceles de mxima seguridad de los denominados delincuentes subversivos. Luego, se caracterizaba la situacin psicolgica de los detenidos: Cohesin grupal: La motivacin es ideolgica pero contribuye la situacin de dependencia y antagonismo ante las autoridades penitenciarias. Es la necesidad de unirse contra el enemigo comn

Se dispona la clasificacin de los llamados Delincuentes Subversivos en tres grupos G1, G2 y G3- y se explicitaban los criterios para hacerlo: a) Grupo 1: (Resistentes) Actitud negativa, presentan caractersticas de irrecuperabilidad. Indciles. No tienen sntomas de desmoralizacin. Integran grupos y ejercen liderazgos. Presentan un fuerte sustento ideolgico y de pertenencia hacia las BDS [Bandas de Delincuentes Subversivos]. b) Grupo 2: (Indefinidos) Sus actitudes no son ntidas o no pueden ser precisas. Presentan dudas. Requieren mayor observacin y ser sometidos a la AS [Accin Sicolgica] propia para obtener una definicin. c) Grupo 3: (Dctiles) No integran grupos con los resistentes. Tienden a colaborar con el personal SP [Servicio Penitenciario]. Presentan sntomas de desmoralizacin. Algunos pueden hacer pblico su rechazo o renegar de posturas ideolgicas conexas con las BDS [Bandas de Delincuentes Subversivos]. Tienen voluntad para acceder a un proceso de recuperacin.

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Ser clasificado dentro de cada uno de estos tres grupos no slo implicaba la atribucin de una categora administrativa, sino que tena consecuencias relativamente inmediatas: defina sus destinos carcelarios y, por lo tanto, el tratamiento penitenciario al que estaban sometidos. En el caso de los detenidos por razones polticas, esta clasificacin entre tres grupos G1, G2, G3- les permiti a los presos polticos encontrar unas categoras carcelarias para explicitar y reconfigurar las jerarquas polticas preexistentes a la crcel, pero reforzadas y alteradas en su interior. A su vez, esta operacin de clasificacin deline fronteras sociales que distinguieron al interior del campo de los presos polticos identidades especficas dos polos: los denominados recuperables (acusados de quebrados) y los irrecuperables (o inquebrantables ) como pares lgica, administrativa y polticamente opuestos. As se despleg el poder creador de las categoras y prcticas administrativas: se delimit un grupo de presos polticos, los clasificados por el personal penitenciario como irrecuperables y sometidos a un rgimen carcelario ms estricto que se distingua de los recuperables acusados de ser-estar quebrados, abandonar sus convicciones ,dejar la resistencia y convertirse en colaboradores de los penitenciarios. Entre el 5 y el 20 de septiembre de 1979, frente a las masivas denuncias de violaciones a los derechos humanos en nuestro pas, una delegacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organizacin de Estados Americanos visit la Argentina. En este marco, el gobierno dispuso una serie de medidas carcelarias tendientes dar una fachada de legalidad a las polticas represivas que, en el caso de las crceles, supuso la aprobacin de un reglamento carcelario destinado a los presos polticos; la inauguracin de la crcel de Caseros Nueva (con una importante poblacin de detenidos polticos) y la divulgacin de cifras oficiales sobre cantidad de detenidos legales -aunque no sobre los detenidos-desaparecidos. Es ms, miembros de la Comisin realizaron una serie de observaciones in loco e inspecciones oculares en diferentes crceles de Argentina Villa Devoto, La Plata, Caseros Nueva, Olmos, Magdalena, Crdoba, Rawson, Resistencia- y en otros centros de detencin, con el objeto de poder obtener en el terreno una apreciacin objetiva de las condiciones en que se han encontrado y se encuentran los detenidos. En esta serie de visitas a las crceles, distintos detenidos pudieron denunciar las condiciones de detencin en las crceles, en el marco de otras denuncias por violaciones a los derechos humanos durante la dictadura y de las prcticas de represin ilegal. En 1979, el Presidente Videla modific el Reglamento carcelario que no difiere sustancialmente del de 1974 a excepcin del etiquetamiento nuevo dado a algunas categoras de presos: para hacer referencia a los genricamente considerados presos polticos. Desde 1979 y hasta el 16 de noviembre de 1983 van a ser llamados DT detenidos (Detenidos Terroristas) y no ya

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internos, como planteaba el Reglamento de 1974. Por un lado, la denominacin DT buscaba, por un lado, superar el desorden burocrtico que implicaba la superposicin de status de detencin y de autoridades que la haban ordenado: detenidos a disposicin del PEN en virtud del estado de sitio; procesados y condenados por la justicia ordinaria o por la militar. Esta categora los haca susceptible de un tratamiento diferencial del resto de los detenidos por delitos comunes, del que eran estrictamente separados y aislados. Otra de las novedades era la existencia de un equipo interdisciplinario presidido por el Director de la Unidad y formado por los jefes de los servicios y por un delegado de la Autoridad Militar Luego de describir sus antecedentes personales y familiares, educacin, trabajo, situacin legal, antecedentes disciplinarios dentro de la unidad penitenciaria, se presentaban las conclusiones. Adems del juzgamiento moral acerca del comportamiento de los detenidos, la junta interdisciplinaria ofreca el pase al rgimen de beneficios (G3) mediante la firma del acta de arrepentimiento de actividades subversivas48.

9.- La primavera del 73 en Olavarra. Reproduciendo el fenmeno de otros lugares con una gran poblacin estudiantil- La Plata, Baha Blanca, etc.- los estudiantes de Olavarria, al retornar a su patria chica, fueron aportando a los establecimientos educativos la radicalizacin poltica de los sectores medios. Profesionales que, de vuelta en su hogar, se iran sumando a los ya existentes cuadros polticos de Olavarria. Hubo las Orgas, agrupaciones poltico militares y verticalizadas, la instancia superior de organizacin y conciencia poltica, que iran absorbiendo muchos de los grupitos pequeos. Los ms notables: FAR- Fuerzas Armadas Revolucionarias-, marxistas de inspiracin cubana, Montoneros , que eran ms heterogneos en su origen, los resultantes del grupo Tacuara ex Nacionalistas-, peronistas y cristianos de izquierda.. La generacin del 55, defraudada por la experiencia de Frondizi, formados en la Libertadora y la proscripcin de sta, despunt con Ongana y termin como sospechosa con Lanusse, al que se tild de blando por intentar una salida con el consenso civil. Con la Iglesia Latinoamericana, hubo grupos militantes de base cristiana influenciados por el pensamiento de izquierda nacido en Cuba en los 60, y que hallaba par tanto al cristianismo como a la revolucin.

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Entre los jvenes atraa ms la doctrina sumada a la accin que sera el ala izquierda peronista. Se entremezclaban en fbricas, barrios, escuelas, unidades bsicas, y ya se perfilaban a principio de los 70 como el mayor grupo militante mediante tareas solidarias, muchos encuentros culturales y otros eventos que permitan los debates, experiencias que daban el pie para el reagruparse en mayores organizaciones. Los Cordobazos, Rosariazos y otras puebladas con sus manifestantes repudiando la dictadura y exigiendo elecciones libres fueron previos a 1973. El hilo ms importante fue la campaa electoral que hizo triunfar al FREJULI (Cmpora.- Solano Lima) y Pern- Pern. En la marea pre electoral y por accin del trabajo militante juvenil surgan autnticos

liderazgos en la juventud peronista, la JotaP, que lleg a tomar el Consejo del Partido Justicialista en Olavaria, convirtiendo el local en una segunda Jabonera de Vieytes para el debate poltico de la ciudad. Hasta finales del 74 fue un hervidero poltico. La JotaP pisaba fuerte en los barrios perifricos y villas serranas, hogar de sus integrantes, donde ellos haban desplegado una notable tarea solidaria. En las Universidades se luchaba por conservar la carrera de Ciencias Econmicas. Del estudiantado surgieron dirigentes claramente orientados en poltica: naci la Juventud Universitaria Peronista, y el protagonismo de algunos elementos, como Jorge Miguel Toledo, un estudiante avanzado en Ciencias Econmicas. Hay que precisar que de los 30000 desaparecidos slo una nfima parte formaba las BDT (bandas de delincuentes terroristas), y muchsimos jams fueron guerrilleros, por sus mismas concepciones humansticas no violentas, o bien, porque se haban desvinculado por sus

creencias personales con la organizacin de la cual formaban parte, o bien porque se haban reagrupado. La JotaP adhera a Montoneros, otros fundaron la JotaP Lealtad y otros como Firmenich y Vaca Narvaja, criticaban la conduccin Nacional. Ya no es posible dudar que el objetivo de la dictadura cvico- militar de Videla y Martnez de Hoz fue la modificacin violenta de las relaciones de fuerza entre los sectores y clases sociales de la Argentina, una parte de las cadenas de dictaduras que impulsaban Nixon y Kissinger, realidad probada en la propia documentacin de los EEUU. El Proceso de Reorganizacin Nacional tena como objeto aniquilar, poltica, psquica y fsicamente cualquier oposicin organizada y, de paso, desarticular toda organizacin colectiva que defendiese intereses populares por medio del terror, exterminando a la dirigencia. Comenz el etiquetamiento sistemtico preparando el terreno del golpe de 1976, la criminalizacin de la protesta social, el revanchismo patronal, la represin y la desaparicin de los gremialistas ms comprometidos con las bases. Militares como Verdura iniciaban vnculos

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sociales y acciones psicolgicas hacia los principales lderes comunitarios, adoctrinando y repartiendo favores, a la manera de un seor feudal. La Iglesia se ali con el poder temporal aunque algunos Monseores se mostraron comprometidos y se arriesgaron para ayudar a los feligreses cados en desgracia. La cpula episcopal apareca indiferente. Las desapariciones comenzaban como un rumor lejano, con discursos y comunicados oficiales49.

10.- El negrito Toledo, un chico brillante. Sus notas en el colegio secundario eran altas, y, por consejo, decidi ingresar a Ciencias Econmicas. Durante el perodo de 1972/73 fue un activista poltico universitario que logr para su Ciudad la apertura del 5 ao de la carrera de Contador Pblico, que no exista y obligaba a los estudiantes de bajos recursos a abandonar la carrera. Cada convocatoria que organizaba atraa mucha gente y ello hizo que lo vieran como a lder poltico. Una vez recibido abri su estudio en Olavarria, y abandon la militancia activista, absorto por completo en sus tareas profesionales, por lo que, a la fecha del golpe militar, trabajaba en su profesin y no era activista. El Intendente local intent convencerlo de que se fuera al Sur, pero Jorge no lo escuch, convencido de que lo mismo lo encontraran para matarlo y orgulloso de sus ideales. Lo secuestraron en su estudio en febrero de 1978 y lo introdujeron en Monte Peloni, una estancia antigua sin baos, pero que tena un galpn que funcionaba como sala de torturas en el subsuelo. All la mayor parte de los presos eran liberados tras los interrogatorios y palizas de rigor, abandonados luego en la zona rural de manera que esparcieran el terror y posibilitar el control social sobre la gente. (Otros, con menos suerte, pasaban por el chupadero de La Cacha en La Plata o por el Pozo de Banfield antes de ser arrojados al agua) Jorge Toledo pas luego a La Huerta en Tandil, un predio rural. Lo juzgo y conden un Consejo de Guerra especial a 6 aos y medio de crcel, por lo que sigui peregrinando por otros encierros, Sierra Chica, Azul, y, al final, Caseros. En la inhumana Caseros panptica, Jorge conoci a un profesional que fue liberado y parti a los EEUU. Por lo tanto hizo gestiones para lograr eso. En una reunin de evaluacin compuesta por varios militares y profesionales psiquiatras entre otros, como la anteriormente aqu descripta, y ante su padre que iba peridicamente a verlo, un militar expres que estaban dispuestos a conceder lo que peda si firmaba que haba realizado actividades subversivas de las

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cuales se arrepenta, a lo que se neg Toledo, puesto que nunca tuvo armas ni realiz jams actividades subversivas. Y coment: Si para seguir con mis padres y volver enfermo tengo que firmar, prefiero que me saquen cadver de aqu. Qu digo en Olavarria a mis amigos y a la gente que conozco. Cmo les aconsejo a los chicos que no pongan bombas. Yo no firmo El Presidente del Tribunal le dijo, Sabe Ud. A lo que se expone. Toledo contest: Seguir en poltica mientras pueda hacerlo. El pas necesita bienestar y gente no corrompida en el gobierno Dice su padre que a los 15 das Jorge se senta enfermo, mal, sin nimo. Sus manos estaban frasNo saba si estaba vivo o muerto. Lo medicaban en las comidas para minarle la razn aniquilndolo a travs de una neurosis carcelaria. El padre fue a ver al mdico de la crcel y lo increpa por el tratamiento. El mdico estall en llanto y le dice que est obligado a realizar esa tarea50. Se sobreentiende que ayudaron a que Jorge Toledo decidiera su propia muerte mediante la administracin de antidepresivos y la quita de ellos sbita, para que el joven experimentase semejante descompensacin que lo llevara a una situacin lmite. No obstante ello, al estar todos aislados entre s, no hay constancia final de que no fuera ayudado activamente por el personal de la crcel en esa tarea de matarse.

11.- Cmo era vivir en Caseros para los presos polticos. Cuenta un ex preso poltico que haba una separacin dentro de la crcel de Caseros entre los presos comunes y los polticos. Los presos polticos estaban en los pisos 13 al 16, el piso 18 era para celdas de castigo. Los presos comunes estaban en los pisos 5 al 12. Dando como ejemplo al pabelln 14, que era como un pasillo con ventanas como rendijas, se desplegaba del lado de enfrente una batera de celdas chicas, todas con puertas de reja que corran sobre rieles. Lo que permita una observacin continua de 24 horas y nula intimidad. Detrs de las paredes haba un pasillo interno por el que circulaba un guardiacrcel. Miraban todo el tiempo. No haba sol, a pesar de que la iluminacin era permanente. Tenan tonos verdosos de piel. La comida era escasa y mala. Todos los das se levantaban con el mismo disco de Julio Iglesias, Abba o los Suqua por los altoparlantes. De noche se colocaban con zumbido al mnimo como para enloquecer. Tenan prohibido comunicarse entre s an a pocos metros de distancia no tenan que hablarse. Para la requisa deban estar desnudos. Tampoco podan tomar mate, rerse, cantar
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Se ingeniaron en fabricar espejitos para observar al guardia o entretenerlo en una punta para que el resto de los presos funcionara. Se mensajeaban por medio del inodoro. As se enteraron que Eduardo Schiavone, un preso del ERP, se aparentemente por la falta de sol: haba estado preso 7 aos. En Caseros, contina relatando el ex preso poltico, haba interrogatorios. Los hacan sentar en una oficina de a 12 personas, y preguntaban de todo, ideas polticas, religiosas, sociales; buscaban persuadirlos de que firmasen actas de arrepentimiento y que convencieran a sus familiares de no denunciar a las crceles. Las psiclogas eran menos duras que las Asistentes Sociales. El mdico psiquiatra comenz a dar medicamentos a los presos, entre ellos a Jorge el Negrito Toledo, un militante de los Montoneros con depresin seria. Un da le daban pastillas, al otro no. Entre los de su Pabelln se organizaron para contenerlo. En cada recreo uno de ellos lo acompaaba. Durante el da se quedaba aislado en su celda. Un da de 1982 no sali al recreo. Estaba sentado en su celda, con la cabeza gacha, lleno de angustia. Con 29 aos, se ahorc en su celda. Pensaron los internos que fue un crimen planeado, porque no le daban la medicacin. La noche de la muerte, a las 3 de la madrugada, los carceleros les pasaron la Marcha Fnebre por los altoparlantes51. Sus padres se enteraron a fines de julio de 1982 por un telegrama oficial de la muerte de su hijo Jorge que se haba ahorcado en su propia celda. El cadver en fretro cerrado les fue entregado a su padre en la Morgue de la crcel de Caseros y trasladado a Olavarria52. haba suicidado en 1980

12.- Qu significaba resistir la crcel para el preso poltico. Crceles, asesinatos y desapariciones lejos de ser compartimentos estancos, se entrelazaban: la ntima articulacin de crceles y centros clandestinos de detencin permita la circulacin de detenidos en uno y otro sentido. Muchos presos eran legalizados en las crceles, es decir, eran blanqueados luego de un perodo de cautiverio en un centro clandestino de detencin. En los centros clandestinos de detencin la tortura era un mecanismo para producir la verdad, para arrancar la confesin y de esta manera encontrar un culpable. Era una ceremonia inicitica que buscaba obtener informacin til para alimentar al poder desaparecedor de nuevos secuestrados y combinaba dos modalidades diferentes: era tanto un acto de inteligencia militar

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Detenidos aparecidos. Presos y presas polticos desde Trelew a la Dictadura. Santiago Garao, Werner Perthot. Editorial Biblos, Latitud Sur. Ao 2007, 1. Edicin, pgs. 114,115, 116,120,121. 52 Informe de la Memoria. Honorable Concejo Deliberante de Olavaria, 24-3-2001 www.asociacionnuncamas.org/biblioteca/informes/informedelamemoria.pdf.pgs

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para producir informacin valiosa y til una tecnologa fra, asptica y eficaz), como un ritual purificador, de castigo y venganza (un tormento inquisitorial, ms brutal y menos eficiente que la anterior modalidad). La tortura buscaba arrasar con toda la resistencia del sujeto para modelarlo y adecuarlo a la lgica del poder desaparecedor y obtener todo conocimiento til que los secuestrados pudieran esconder: pretenda hacerlos transparentes. Sin embargo, nunca logr la sumisin total53. La crcel es un captulo siempre posible en la vida de un revolucionario, ante tal perspectiva quedan dos opciones. La primera es la aceptacin resignada que es una suerte de invernadero y abandonar la resistencia mientras dure, o mantenerla en un estado de latencia. Lo primero es funcional a los carceleros, lo segundo es el camino de los revolucionarios. Respecto a la experiencia carcelaria, hay gran cantidad de memorias privadas de ex presos y presas polticos, que permaneci largo tiempo en la sombra de la post-dictadura. La frontera que separa lo decible de lo indecible, lo confesable y lo que no lo es , separa una memoria colectiva subterrnea de la sociedad civil dominada o de grupos especficos de la memoria colectiva organizada que resume la imagen que tiene una sociedad mayoritaria o que el Estado desea que se imponga. Ser sobreviviente de una experiencia de represin poltica entraa gran parte de las dificultades para reconvertir la experiencia privada en algo pblico. La figura de horror es el desaparecido, el sobreviviente es una criatura regresante, un cuerpo que cuenta lo ocurrido en el campo clandestino de detencin. Guarda la memoria del terror y lo que parece inaudible es el balance personal y poltico que estas voces elaboran del pasado. El tpico de la resistencia a las polticas carcelarias que buscaban la destruccin es un eje que estructura el relato carcelario y permite resignificar la experiencia de la prisin. Los presos polticos desarrollaron una resistencia a lo que consideraban un plan sistemtico de aniquilamiento especialmente creado por los militares y el personal carcelario para destruirlos. Para alimentar la resistencia, algunos recomendaban la organizacin, como complemento de la ideologa, la autodisciplina, la solidaridad y el uso de la experiencia indirecta. Estas prcticas eran la experiencia acumulada sobre prisin poltica en los gobiernos anteriores y fueron transmitidas oralmente durante la convivencia en los pabellones de presos polticos. Como expres Foucault la prisin deber ser un aparato disciplinario exhaustivo, el cuerpo del detenido se convierte en blanco y objeto del poder, que intentar someterlo, perfeccionarlo a travs de la manipulacin calculada de gestos y comportamientos, debe ingresar en las
Romper la vidriera, para que no se vea la trastienda. Sentidos, valores morales y prcticas de resistencia entre las presas polticas de la crcel de Villa Devoto durante la ltima dictadura militar argentina (1976-1983). Por Santiago Garao. Pgs. 105, 106.
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multiplicidades ordenadas. En Argentina, antes que eso, se procur el exterminio, el encierro que supone el olvido, la violencia descubierta. El ideal teraputico que menciona Foucault y que preconizaba nuestra Constitucin colision con las prcticas reales. Llegar a pensar la crcel como escuela de la militancia condice con el fracaso de ese ideal teraputico de la prisin, convertida en escuela de la delincuencia. El cuerpo del preso poltico torturado era un territorio donde se libraba una batalla entre la disciplina carcelaria y la militante54.

13.- Conclusin. Por todo lo que se expone, de manera acotada, en el presente trabajo, queda per se contestado cualquier interrogante sobre la funcionalidad de la crcel y su aparato como herramienta eficaz para que el poder poltico de turno se imponga an sobre el mismo pensamiento de los gobernados. Los oscuros y tortuosos caminos de la mente de quienes sometieron a sus propios compatriotas, a quienes deban, en verdad, proteger, a crueldades dignas de la Inquisicin, inventando cargos o exagerndolos para servir mejor a propsitos de alineamiento hacia los EEUU durante la Guerra Fra est ya debidamente documentada, y no cabe duda de que ,quizs , tuvo algn punto de apoyo en la reaccin armada de una minora entre los militantes polticos que les dio suficiente argumentacin para la generalizacin de sus procedimientos. A ello debe sumrsele el apoyo terico prctico de los civiles, en los diversos estamentos sociales. La Escuela de las Amricas contribuy a las teoras militares sobre la represin de todo conato subversivo , entendiendo subversin como derrocamiento de la estructura de autoridad, en este caso, el Estado, sin parar mientes sobre la autoridad moral de los gobiernos de facto argentinos, que slo ostentaban the colour of law or authority, para emplear con la propiedad que da la legitimacin aqul trmino; lamentablemente , ese cuerpo militar , tan bien entrenado en el avance contra los propios argentinos , no tuvo el honor de mostrar su vala en Malvinas, usando la guerra como el drama final del derramamiento de sangre sin la planificacin adecuada o estrategia, excitando el fervor popular ya bastante alicado por la represin prolongada, con una cuestin internacional perdida de antemano por los designios extranjeros a los que ellos mismos haban servido. La figura de Jorge Miguel Toledo permanece al lado de aquellos que, como l, creyeron en el mejoramiento de la existencia de sus compatriotas, practicando activamente el pensamiento de que un mundo mejor es posible, no solo con dichos refinados sino con hechos concretos. No eran sus atormentadores quienes podan cobijarse a la sombra del ideal sanmartiniano sino
54 Sentidos y prctica de la resistencia. Memorias de ex presas y presos polticos durante la ltima dictadura militar argentina ( 1976-1983). Por Santiago Garao. HAFO I 41,2009. Pgs. 5,6, 7,8, 17.18.19

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Toledo mismo, con muchos de sus contemporneos desaparecidos o muertos, soldados valientes que nunca empuaron un arma ms que sus convicciones fecundantes. A la sombra de la terrible crcel de Caseros, y de otras crceles tenebrosas que no reeducan, sino que marchitan el alma, se qued mucha de la flor de la juventud de entonces. Podremos algn da retomar el respeto hacia nuestras Instituciones y realizarnos como pas si no como Nacin por nuestra diversidad de orgenes, el racismo y el desprecio siempre subyacente por lo diferente? En una especie de neurosis nacional hemos salido a vivar un mundial de ftbol en 1978, mientras nuestros compatriotas sufran el horror de la muerte slo por pensar en

diferendo con el oficialismo. Si debe existir la represin de la crcel, que sea la ltima ratio en nuestra escala de valores, luego de ofrecido a todos, sin excepcin, lo bueno de la vida en sociedad por comparacin, y efectuada la libre eleccin del sujeto. Ya en la Constitucin de los Montaeses, en la poca de la Revolucin Francesa, se coment que igualdad, libertad, fraternidad eran imposibles si, en especial, no se limaban las desigualdades. Contra eso luch Jorge Toledo, por ello muri, y resisti hasta perder su bien nico

Hablar brevemente con la abeja que pasa zumbando decirle a la hormiga que se apure con su pan para la compaera hormiga contemplar la araa admirar la belleza de sus patas portentosas y rogarle que suba ms despacio por la tela son todas formas de la resistencia55

AGRADECIMIENTOS Al Licenciado Profesor SANTIAGO GARAO, por haberme facilitado material de su autora para este trabajo A la ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS que me facilit prontamente el material que preserva cuidadosamente y que a esta presentacin se adjunta.

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www. muldia.com La cancin de los presos. Eduardo Galeano. Entrevistas y artistas, 1962-1987.

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BIBLIOGRAFIA

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IV Prevenir, reinsertar es posible?


por Romina Schneider*

Sumario 1. Introduccin. 2. Anlisis general de la criminologa. Anlisis de los diferentes casos I.- Menores incapaces. II.- Delincuencia adulta. III.- La mujer. IV.- Enfermos mentales. 3. Sobre la existencia de una mente criminal. I.- Valor secundario de los caracteres morfolgicos. II Valor especfico de los caracteres psicopatolgicos. La personalidad, el carcter y la conducta. Los caracteres anormales y la conducta antisocial. Conclusiones. La simulacin de los delincuentes. Adaptacin del delincuente: irresponsabilidad y simulacin. Extensin de la irresponsabilidad: la locura como causa eximente de pena. La interpretacin cientfica del delito y del delincuente. Interpretacin exacta del alienado delincuente. Caracteres del delito en las diversas formas de locura. El nio inadaptado. Naturaleza y orgenes de la tendencia antisocial. 4. El origen de la delincuencia en la estructura social. Enfoque sociolgico de la criminalidad. Los primeros antecedentes. El Positivismo Biolgico. El Positivismo Sociolgico. Componentes culturales que se incorporan en el ser humano Los diferentes agentes socializadores El contexto familiar. Fracaso escolar y marginacin. Adolescencia y delincuencia. El consumo marginal de sustancias psicoactivas. La conducta disocial y delincuente. 5. Pasible de correccin? Fines de la pena. 6. Conclusiones. 7. Bibliografa.

1.- Introduccin Es de la esencia de la naturaleza humana el tener derechos. El derecho cuya observancia y respeto pueda rehusar cualquier hombre por su propio capricho deja de ser un derecho y se torna en arbitrario beneficio ajeno. El derecho es en esencia libertad y sta libertad es necesaria al hombre para poder cumplir los propios deberes de la tierra.El principio de que el derecho penal defiende el derecho, contiene la justificacin del derecho criminal as, en la parte que dicta la prohibicin como en la que mide la represin, porque por
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Abogada, UNLP.

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razn natural nace de ella la proporcin de la pena y el mal temido y el clculo del mismo en relacin con los impulsos criminosos.La pena es un contenido necesario del derecho. La conciencia del derecho es congnita al hombre y a esa conciencia le es congnita la idea de que cuando un individuo viola un derecho de su semejante, como consecuencia de tal accin, se le debe infligir un castigo. Dondequiera que ha sido violado un derecho, ha surgido inmediatamente el deseo de la reaccin, a la cual le ha seguido cuando ha sido posible, la represin. La idea del castigo del culpable es preciso considerarla como un contenido necesario y primordial del derecho y de la naturaleza misma del hombre en cuanto ser moralmente libre y responsable de las propias acciones.La tutela jurdica tiene por contenido un triple aspecto por el cual la sociedad debe ejercerla mediante el juicio criminal: el aspecto de la defensa de los ciudadanos honestos que en modo mediato o inmediato se vieron afectados por el delito y que reclaman justamente el restablecimiento de su tranquilidad y de su sentimiento de seguridad mediante la irrogacin de la pena al verdadero culpable; el aspecto de los ciudadanos que han cado en el delito y que tambin deben ser protegidos de los rigores excesivos de funcionarios demasiados celosos; y el aspecto de los inocentes que en una equivocacin fatal o la malignidad ajena hizo aparecer como si hubieran incidido en el delito vindose en esa forma colocados como culpables y a los que se le debe dar amplio camino para la defensa, a fin de que no sean vctimas de errores judiciales, con perjuicio injusto para ellos y con peligro constante para la sociedad que sigue amenazada por el verdadero delincuente impune.La poltica criminal en la Argentina de las ltimas dcadas se funda en incontrastables suposiciones, desde atribuir todo delito no slo la violencia marginal- a las desigualdades sociales y proponer o instrumentar su tolerancia a expensas de las vctimas con lo cual se benefician delincuentes que nada tienen que ver con la marginalidad salvo abusar de ella; hasta la pretensin de limitar a las fuerzas de seguridad tornndolas intiles como mecanismos de control dotndolas de facultades para la represin de conductas incompatibles con el sistema republicano. Tambin se ha propuesto despenalizar muchas figuras, se establecieron principios favorecedores a la delictividad sobre la base de extremar criterios garantistas. En estos temas se radicalizan las opiniones por el fuerte compromiso que existe en algunos sectores a favor de extremar ciertas garantas a expensas de otros derechos con prescindencia de la opinin de todos los afectados (no slo de los delincuentes).La enmienda del reo es un derecho que existe en el mismo culpable, enmienda lograda a travs de una pena que no lo degrade, corrompindolo de manera tal que se vea envuelto en el lado ms cruel de la marginalidad.-

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Estos son los aspectos que me impulsan a tratar de encontrar en las siguientes pginas una respuesta a los interrogantes que da a da se representan ante tal angustiante situacin por la que ste pas atraviesa, situacin que genera incertidumbre y desconcierto en nuestro modo de pensar y de actuar.-

2.- Anlisis general de la criminologa. El anlisis de los factores que se conjugan en el hecho antisocial revela la existencia de elementos heterogneos; ninguna especializacin de las ciencias jurdicas ha estado ms ntimamente ligada a un gran nmero de otras agrupaciones cientficas que el derecho punitivo. Mezger, en su Poltica Criminal sobre la Criminologa, dice que biologa criminal y psicologa criminal no son otra cosa que la aplicacin a los hombres delincuentes de conocimientos y mtodos generales biolgicos y psicolgicos. El singular delito es explicado causalmente como las otras acciones humanas. Por tanto, la biologa criminal y la psicologa criminal no aparecen en primer trmino como mbitos cientficos genuinos, son tan solo parte de la biologa y de la psicologa general.Los comienzos de la criminologa fueron imprecisos e inseguros y su campo de accin indeterminado. La clnica criminolgica no estudia solamente la forma de los delitos propios de la ciencia penal, sino que tambin se ocupa de contemplar los caracteres de los delincuentes, determinando su grado de inadaptabilidad social o de peligrosidad individual, datos estos indispensables para la graduacin de la pena y de los que no puede prescindir el cdigo penal.La criminologa abarca entre sus propsitos el de disminuir la delincuencia, y a travs de distintas investigaciones se han logrado valiosas conquistas prcticas que orientan hoy todos los cdigos y organizaciones carcelarias del mundo civilizado. El da que la criminologa haya alcanzada sus objetivos, el derecho represivo ser innecesario. La norma social requiere la sancin legislativa para erigirse en jurdica y es slo sta ltima que interesa al derecho penal.El derecho penal, tiene por objeto y estudio las figuras delictivas, hasta llegar a la ms exacta proporcin de la pena en relacin con el delito y la personalidad de su autor. Para acusar o defender a un delincuente ante un tribunal, es necesario un penalista; para evitarlo o corregirlo es menester un criminlogo.Cuando la ley expresamente no ha querido una forma especial del elemento subjetivo, basan para constituir el dolo, cualquiera de los dos elementos: 1) conciencia de la criminalidad del acto y 2) direccin de la accin; esas frmulas legales no fundan la culpabilidad, sino simplemente la imputabilidad. Diremos que hay imputabilidad cuando el sujeto, en el momento del hecho, tena las condiciones subjetivas adecuadas para hacer presumir la posibilidad de

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representarse la criminalidad de su acto o de dirigir sus acciones. Afirma acertadamente Binding, que el verdadero contenido del derecho penal objetivo es una forma protegida por la ley, pues el sujeto que delinque no viola la ley sino que obra de conformidad con lo que ella dice, hace lo que ella establece que es necesario hacer para convertirse en autor del delito.El empleo de las conclusiones de una ciencia por parte de otra, no implica desconocer a la ltima su carcter de autnoma, si el objetivo perseguido es distinto. La criminologa logr nuevas conquistas. Si todas las investigaciones criminolgicas persiguen un fin, cuando la criminologa estudie determinados fenmenos, deber agruparlos en especialidades.Cul es el objeto de la criminologa?, Garfalo la llam la ciencia del delito; Ferri, seala que su contenido es el de Sociologa Criminal. Siendo el delito objeto del derecho penal, no podr serlo tambin de la criminologa, pero s el hombre, y bajo un aspecto no contemplado por otra ciencia para que el mismo tenga carcter de propio.El objeto de observacin es en realidad el hombre y no el delito que es slo un aspecto de aquel objeto. El hombre debe pues, adaptarse a esas normas que no trae aprehendidas desde el seno materno y cuando su personalidad se muestra reacia a tal adaptacin, entonces interesa a la criminologa. El ser humano, como miembro de la sociedad incapaz de adaptarse a las exigencias que la colectividad impone y es susceptible en consecuencia de producir un entorpecimiento en la marcha de la mquina social, lo estudia la criminologa. Ningn delincuente hay ms peligroso que aquel que conoce la ley y hace uso de ese conocimiento para que sus actos anti sociales queden al margen de los definidos con sancin.La personalidad humana se forma por la unin de capacidades de dos naturalezas distintas, las ancestrales y las adquiridas. Las primeas son constitucionalmente propias del sujeto y las segundas las toma del medio social. Cada contacto del ser con lo que le rodea da origen a una nueva experiencia que se acumula a las ya existentes. La criminologa estudia la manera como actan sobre el individuo los distintos elementos modeladores de la personalidad humana. El objeto de la criminologa es: estudiar los factores conformadores de la personalidad humana para modelarla desde la infancia hacia la realizacin de los actos que sus contemporneos tiene por buenos y lcitos y reeducar a aquellos cuya individualidad ha sido inadecuada o equivocadamente plasmada.La criminologa utiliza las conquistas logradas en el campo de la antropologa, la sociologa, la psicologa, etc, pero no se sustentan en ellas. La criminologa, al hacer el estudio de las tendencias individuales, toma el concepto del delito fijado por la ley como nica medida tangible de la delincuencia.-

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Sneca no define la ira, la describe estudindola tambin como causa del delito; en cuanto deseo de vengarse, ser al decir de Aristteles, devolver mal por mal. Funda la pena en el bien del delincuente, an para legitimar su destruccin, haciendo a favor de la pena de muerte el ms raro argumento. En Sneca, se encuentra la doctrina moderna de la eliminacin penal defendida por los argumentos biolgicos. Antes de Lombroso, el hombre que cometa un delito era un factor secundario. El intenso movimiento jurdico penal que se inicia por la obra de Beccaria y se extiende hasta la mitad del siglo XIX, se ocupa de abordar los temas que llenan el mbito del derecho penal. El estudio de las normas jurdicas y la preocupacin por lograr las ms exacta proporcin entre el crimen y la pena, absorbieron toda la labor de los clsicos. Jimnez de Asa seala: cuando Lombroso y sus secuaces dirigen la vista al hombre delincuente y edifican la antropologa criminal, revelan una serie de notas comunes a las escuelas anteriores. Los clsicos estudian la construccin de la disciplina jurdico penal. Una corriente de la escuela clsica, la denominada Crtico-forense, representada por Rocco, postulaba tesis muy semejantes a las de la moderna orientacin tcnica jurdica de influencia alemana, representada por Binding y Beling, entre otros. Los clsicos dieron un impulso firme al derecho penal. Meyerson, puntualiza las caractersticas diciendo que la ciencia es esencialmente explicativa; es decir, que persigue la explicacin racional del objeto que investiga. En otras palabras, la relacin de causa a efecto respecto de las manifestaciones sociales positivas o negativas- de las personalidades humanas interesa a la criminologa, Siendo entonces objeto de la misma, el estudio de los factores que conforman la personalidad individual en cuanto a lo social.El empleo del mtodo sociolgico fue propuesto ya por Ferri en su Sociologa Criminal, para el estudio de el todo de la personalidad. El mtodo es el positivo, el predicado por Augusto Comte, el empleado en la adaptacin y en las ciencias fsico naturales de la sociologa. La sociologa se ocupa del estudio de los hechos sociales tal como ellos se presentan en la realidad. Emilio Durkheim, afirma que los hechos sociales deben ser tratados como cosas y agrega: los hechos sociales estn integrados por datos psquicos que provienen de los individuos que en ellos se encuentran.Mezger formula crticas a Lombroso en cuanto pretende la existencia de una especie generis humani, determinada desde el nacimiento del delito, pero l incurre a su vez en el mismo error al afirmar que la criminologa aplica a los hombres delincuentes conocimientos y mtodos generales biolgicos y psicolgicos, pues sienta a priori la premisa de que el delincuente es biolgica y psicolgicamente distinto a los dems hombres. Ser necesario que el nmero de individuos de cada grupo bio-psico-sociolgico que coincida con los componentes de las dems

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agrupaciones sea lo suficientemente grande en proporcin para que la identificacin elimine la accin de la causalidad.La experiencia demuestra que de los hombres que salen de las crceles, luego de cumplidas las condenas, pocos, muy pocos, tiene en realidad propsitos de enmienda. El slo transcurso de unos das en establecimientos carcelarios preventivos crea en los procesados una psicologa distinta que se caracteriza por desconocer las instituciones existentes y el desprecio por las normas que la sociedad impone al individuo.Haciendo un distingo entre el hombre psquicamente normal y el anormal, Walter Wyss sostiene: lo somtico es lo objetivamente concebible del organismo, lo psquico es vivido subjetivamente. En la gama de causas y hechos que van del estado normal al anormal, hay un momento variable a partir del cual el sujeto puede catalogarse como francamente anormal.La delincuencia es, sin duda, un fenmeno social. La peligrosidad es una manifestacin cuya razn de ser es fruto de la naturaleza misma de las agrupaciones humanas organizadas. No obstante, los fenmenos antisociales se revelan a travs de una manifestacin individual. Dos son pues las fases del fenmeno: una personalidad humana capaz de determinada manifestacin y sta ltima en relacin con la conciencia social.La personalidad est constituida por experiencias centrales y adquiridas. Su resultante nos da la personalidad individual. Los factores ancestrales que no constituyen por si solos el carcter del sujeto, son posedos. Inversamente, las capacidades adquiridas aumentan en cantidad y calidad pudiendo en consecuencia, con el transcurso del tiempo, modelar la personalidad. Es tal la influencia de las capacidades adquiridas sobre el individuo que llega a ejercer accin an sobre la morfologa humana. Hay una diferencia entre funciones psquicas y sucesos psquicos. Estos ltimos tienen un contenido determinado siendo las funciones psquicas las que corresponden en su naturaleza a todos los dems procesos vitales y son comunes a todos los individuos humanos. La relacin y proporcin con que los caracteres se transmiten por va biolgica est an dentro de lo ignorado. El hombre, aparte de poseer por va hereditaria determinados elementos necesita primordialmente de la educacin y ser preciso que la sociedad facilite al individuo los recaudos para que su capacidad intelectual resulte orientada con una directriz benfica.Es solamente cuando las actividades sobrepasan los lmites de las facultades concebidas al individuo constitutivas de los derechos subjetivos- y lesionan los derechos de los dems, que la mirada del observador se dirige hacia ellas.El hombre nace con un conjunto de capacidades que son en l constitucionales y cuya resultante es la exteriorizacin de sus tendencias naturales. En el momento de su nacimiento, el ser

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humano slo posee las capacidades ancestrales que ira despertando y poniendo de manifiesto a medida que avanza su desarrollo general. Sobre la base de esas experiencias esenciales se construye la personalidad. Hasta los caracteres fsicos que parecan substraerse de esa influencia, son modificadas por las capacidades adquiridas.Son esas ideas las que impulsaron a Gall y a Lombroso, a crear la frenologa y la antropologa criminal. Lombroso trabajo dentro de un crculo vicioso al estudiar las causales de la delincuencia en grupos de delincuentes olvidando observar si esas manifestaciones aparecan o no en el resto de los hombres. Hay observadores que con criterio unilateral creyeron circunscribir la etiologa de la delincuencia a las manifestaciones psico-patolgicas. La no adaptabilidad de esos sujetos debe ser remitida a la inadecuada modelacin de su personalidad, en la que las capacidades adquiridas no han ejercido sobre las tendencias naturales una accin que se oriente en un sentido socialmente positivo. Esas personalidades son inducidas al hecho anti-social. Hay tendencias individuales y exigencias sociales y es necesario adaptar las primeras a las segundas pues stas son las que varan.Lombroso hizo notar que en el nio se podan observar las manifestaciones y sentimientos que seran anormales y verdaderamente criticables en los adultos. Tales actividades son la consecuencia del estado de suspensin de desarrollo psquico en que el nio se encuentra.Ferri hace de lo inmoral lo antisocial; un delito es accin prohibida y castigada por la accin antijurdica y es tambin una accin inmoral que revela en el hombre tendencia antisocial ms o menos peligrosa. Lo inmoral y lo prohibido tienen un sector de superposicin constituido por aquellas limitaciones ticas que la ley penal ha tomado hacindolas respectar bajo amenaza de sancin.La ira es una reaccin espontnea y natural en el individuo no educado; aqulla no se aprende y lo que puede conseguir la educacin es dominarla. Aquel sujeto cuyas tendencias naturales no son paliadas por la educacin del medio, ha de ser seguramente un sujeto inadaptado. La personalidad humana, en la proporcin que est constituida por datos adquiridos, es el fruto de la vida en relacin. Sea como consecuencia de la imitacin como dice Tarde, de la representacin colectiva de la que habla Durkheim o de la interaccin usando la terminologa de Simmel, es el medio a travs del cual el sentir, el pensar y obrar de los unos, provoca manifestaciones similares en los dems. Es por obra del medio que se producen en los componentes de grupos, reacciones anlogas fruto del mbito comn de experiencias. El hombre en cuyas manos est puesto el poder y la facultad de disponer y conservar una buena administracin de la justicia tiene el deber de ensear a los hombres cuales son las normas a respetar. La criminologa tiene por objeto aportar a la personalidad los datos necesarios para

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conocer lo que los contemporneos tienen por bueno y por lcito y surge la necesidad de dar al individuo la oportunidad de adquirir esos datos para poder exigirle que los respete.El contenido de la conciencia social no se reduce solamente a las normas que deben ser respetadas indispensablemente para la posibilidad de la vida en comn. Agrupa adems, una serie de nociones y de datos que, al no ser respetados, no provocan una tensin psicolgica que se calificara como anti-social. Esas normas son las ideas morales y la moral es tambin sin duda una manifestacin surgida de la vida en sociedad.Hay una gran compenetracin de lo tico y lo permitido. La moral incide en los sentimientos ms directamente que las normas de autodefensa social; es preciso que la piedad, la generosidad y el amor intervengan en forma constante para impulsar el avance de la solidaridad humana.La voluntad humana dicta aquellas premisas con propsitos utilitarios tendientes a asegurar una nueva concepcin artificial del hombre. Antes de existir normas jurdicas protectoras emanadas del organismo estatal fueron defendidas esas imposiciones humanas por la fuerza individual de los titulares de algn derecho. Tales grupos conformados por los titulares se unieron con el propsito de proteccin comn. As debieron emanar de la autoridad las primeras normas.Puesto que lo natural es que el ser humano no se adapte al engranaje de la vida del conglomerado social, es la obra artificial del hombre la que, consciente o inconscientemente, debe colocarle dentro de los lmites que otros hombres se impusieron antes a s mismos.La personalidad humana da una resultante psquica que es exclusiva de cada sujeto; todo aquello que el individuo aprehende y experimenta an sin intentarlo, pasa a formar parte de su personalidad, de su educacin integral y sus manifestaciones sociales son seguidas por la resultante de esas experiencias y de la naturaleza de las que en su personalidad predominen. El ser humano, en tanto su organismo tiene capacidad receptiva, sigue adquiriendo experiencias. Esos datos psquicos los toma cada sujeto del medio que es el ms ntimo, el de su medio, siendo la educacin integral la modeladora de su personalidad individual. Los estmulos externos son referidos al conjunto de datos que posee el individuo y son susceptibles de una desviacin, un rechazo o una absorcin y an una acumulacin, segn sea la naturaleza de las capacidades posedas. Toda personalidad se completa, en efecto, con tendencias de mltiple naturaleza, sin excluir las ilcitas; todos, tenemos algo de delincuente en potencia. En esa funcin de distintos estmulos hay un porcentaje de reacciones no dominables o controlables slo por aquellos sujetos que han consagrado una particular e intensa labor al proceso de autoeducacin que conduce al dominio de s mismo. Es necesario someter al individuo a un proceso de adaptacin, socializando sus tendencias, ensendole.-

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La enorme mayora de los hombres conoce de las instituciones, de las ideas, de las cosas y de los aspectos que una nfima mayora se ha propuesto hacerles ver. Ese aspecto de la cuestin es susceptible de generar hechos sociales tomados de dos maneras distintas: a) de parte de aquellos individuos que no han adquirido la nocin de respeto a las normas, sea por falta de oportunidad, de inters o de capacidad; y b) de aquellos otros lo suficientemente inteligentes para llegar a comprender las ficciones pero no lo bastante para entender la necesidad de respetarlas, la inconveniencia de manifestarse individualmente contrario a ellas mientras rigen.El hombre no es bueno ni malo aisladamente; est su personalidad en concordancia con las normas que predominan en el medio en que vive o choca con ellas. La sociedad impone la conducta a seguir, dando con ello la pauta de lo lcito y lo ilcito encargndose la educacin de poner al da a los hombres que se van sucediendo.Dado que el haz de datos que constituyen el yo individual puede aumentar durante toda la vida del sujeto por obra de la accin inter-psquica de los componentes de las agrupaciones humanas y que las capacidades heredadas pueden ser desviadas de su orientacin como resultado de la influencia de las adquiridas, surge que la sociedad reserva a la educacin en todos los medios la funcin de aportar a la personalidad los datos ms utilizables en la vida de relacin. La educacin deber orientarse de tal modo que, seleccionando las influencias absorbibles, se presente al hombre un medio de asimilacin capaz solamente de mejorar su personalidad social facilitando y procurando as su adaptacin. La sociedad puede y debe defenderse de los inadaptados, pero en estricta justicia, est inhibida de tratar de igual manera a quien le proporcion una educacin adecuada respecto a quien le mantuvo privado de ella. Para poder exigir el respeto de las normas que hoy emanan del Estado, es necesario que ese organismo se ocupe de que la educacin llegue a todos los componentes del conjunto sometido a un orden jurdico, lo contrario, implicar injusticia.Es indudable que la cultura tiene influencia en la plasmacin de sentimientos. La mentalidad infantil est tan lmpida de capacidades y experiencias que segn la opinin de la mayora de los psiquiatras es puramente recepticia hasta la edad de siete aos. Es ese el motivo de que el nio tenga por regla general una memoria extraordinaria, pues el pequeo nmero de datos que posee hace que existan muy pocas posibilidades de confusin y que los conceptos se fijen hondamente y con toda claridad. Ese terreno virgen ha de ser excelente medio de recepcin para los diversos estmulos.Las primeras capacidades que el ser humano adquiere son de naturaleza emocional como parte del proceso biolgico. A sta primera sensacin sigue el instinto primario que corresponde al espritu de conservacin, prolongndose durante la vida del individuo y evolucionando con l.-

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Las criaturas tienden a la imitacin. Tal vez sea sta una consecuencia del instinto de libertad traducido en l, en su voluntariedad, natural en el ser humano y en todos los del reino animal. Tambin las exigencias orgnicas ofrecen oportunidades para modelar la personalidad psquica infantil. Lo importante es acostumbrarse a ceder frente a aquellos a quienes debe respecto y obediencia. Las ideas de los nios se forman de las personas con quienes conviven y conservan. Se puede comprender que un nio creciendo en una societas sceleris se convierta en un miembro til a la humanidad si se le encamina hacia un medio ms sano y se le da una educacin ms conveniente.La educacin descuidada o mal orientada es generadora de muchos vicios que por va de accin o de inaccin en el hombre restan armona al grupo. Los hechos antisociales implican eludir las barreras de las restricciones individuales impuestas por el grupo. La pobreza intelectual de los delincuentes los torna incapaces de abrigar la satisfaccin que experimenta el hombre honrado ante el deber cumplido. El hecho anti-social responde al deseo de eludir ciertos requisitos o a la falta de dominio de s mismo lo que es tambin falta de controlar de los impulsos y en consecuencia la educacin y voluntad. La inconstancia coloca al hombre en inferioridad de condiciones y lo convierte en sujeto inadaptado por poco eficaces a las necesidades de los grupos. Esa conviccin y el lugar que ocupa en la sociedad los lleva a cometer actos de injusticia, por indiferencia o ignorancia, resultando as peligrosos en ms alto grado por ser mayor el perjuicio que est en condiciones de causar. El castigo oportuno y proporcionado a la edad y falta cometida, acompaado de una sensata reflexin debe dar buenos resultados en la mayora de los casos. Cuando el castigo es desmedido e inoportuno, desorienta y acobarda y su trascendencia puede ser altamente perniciosa. Los dos extremos son malos. La estrechez y la severidad excesivas conducen a la anulacin de la iniciativa individual y tronchan toda manifestacin voluntaria, y en consecuencia, la posibilidad de autocrtica. De las mltiples facetas que la mentalidad humana presenta, tres de ellas, se complementan en el individuo con un valor preponderante para la determinacin de una personalidad socialmente positiva. Son ellas: la honradez, la voluntad y la inteligencia.El delincuente es un sujeto de mentalidad pobre alcanzada mediante la observacin de un grupo de individuos cuya manifestacin ha sido sorprendida por la ley.El sentido de la honradez se genera en la infancia. En ese aspecto, las palabras de los padres y dems personas cuyo trato se frecuenta, actan en modo esencial sobre la personalidad infantil. Se necesita un mayor perfeccionamiento funcional en el cerebro que el que el nio tiene para que los conceptos se afirmen. En aquellos casos en que los menores han sido puestos en manos de la justicia, se busca restituir a la sociedad a los que han observado buena conducta y

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demostrado propsito de enmienda, asegurndoles trabajo para que puedan desenvolverse normalmente en el medio. La nica forma de llegar a una reduccin efectiva de las manifestaciones anti-sociales, pues de nada valen los propsitos de correccin si los menores al ser restituidos a la sociedad no encuentran posibilidades de readaptacin.Uno de los sentimientos que parecen ser ms naturales al ser humano, es el propio a la relacin del progenitor y engendrado. Un desarrollo progresivo se encuentra condicionado por los distintos factores del ambiente en que el individuo desenvuelve sus actividades. Constituyendo el hogar la nica vertiente de absorcin de capacidades para esos individuos, es natural y lgico que sus personalidades se configuren a imagen y semejanza del nico modelo que poseen. Quienes tienen a su cargo la tutela del desarrollo afectivo de los nios deben tender a que sea cada vez mayor el nmero de individuos que abandonan el estado de transicin para alcanzar la edad adulta en lo social.En la escuela, la personalidad infantil es sometida a las primeras pruebas al recibir los mltiples estmulos de un medio distinto de aquel con el que ha estado en contacto hasta entonces. Los maestros, los compaeros y los amigos, ejercen un influjo eficaz sobre la personalidad. En la poca escolar, los menores son sometidos a una triple influencia, resultante de la accin de los padres, los maestros y los compaeros.La familia y el aula se complementan en la tarea educativa que forja el yo y para poder llegar a un efectivo mejoramiento social del ser humano, ha menester que la educacin que en ambos se reciba tenga una orientacin nica, tanto en lo que se refiere a los sentimientos como a la cultura.Dice Nathan que, la educacin escolar es susceptible de contrarrestar el influjo de la familia, pero si participa de sus errores, su accin nefasta se aade a la anterior. El profesor Augusto Morisot deduce que en todo caso, no es tanto la pobreza en s lo que lleva al delito, como los son las consecuencias morales, psicolgicas u ocasionales que la acompaan y que engendra.La cultura modela la personalidad, en cuanto aporta a su masa un gran nmero de experiencias, pero cuando falta la base slida de una educacin, los conocimientos que se alcanzan por medio del estudio o la informacin no puede subsistir esa base, que es la que define las tendencias, independientemente de la cultura o la ignorancia.Una misin digna de un gobierno tambin digno es, que se preocupe y ocupe por elevar el nivel social de su pueblo y suprimir las deficiencias de la educacin. El problema no es tan simple, la miseria es, sin ninguna duda, un factor de vital importancia en el desenvolvimiento de la personalidad, no solamente psquica sino tambin fsica. Tal situacin se constata en que, los infantes mal alimentados comienzan por tener un desarrollo orgnico inferior a los de su misma

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edad con buena nutricin y esa deficiencia resiente el organismo todo, repercutiendo en el desarrollo intelectual.Otro aspecto de importancia es la seleccin de los amigos. La edad crtica, entre los trece y veintids aos, se encuentra psicolgicamente enfrentada con dos fuerzas que le arrastran con singular intensidad: las enseanzas adquiridas en el hogar que se han infiltrado profundamente en su nimo y el medio social en que comienza a desenvolverse particularmente condicionado por sus pares. Es posible apreciar que en esa poca se manifiestan tambin los sentimientos altruistas. El deporte, el afn de ciertas investigaciones, la lectura entre otros, son elementos del ms alto valor para la informacin del andamiaje de la futura personalidad.Las costumbres y el medio que rodean al nio son determinantes de la educacin integral del hombre del maana y modeladores de su personalidad. Quien ha pasado su vida en un medio ordenado, ha de sentirse inclinado hacia manifestaciones acordes con la consciencia social imperante. Aquellos otros individuos que han frecuentado desde la infancia, o aun en el estado adulto el trato de mal vivir, tendrn que sobreponerse a l por la percepcin y asimilacin de otros estmulos que pueda haber recibido fuera de se ambiente y que sean capaces de compensar la accin de ese factor.Lanzado el hombre en la lucha por la vida, la tarea de la educacin queda a su cargo y l mismo es quien selecciona del medio las experiencias, el hombre hace que tal discriminacin no sea tan estrictamente personal como prima facie pudiera parecer. El hombre es un ser racional con capacidad de dominar sus pasiones e impulsos instintivos para someterse a las normas que el mismo se ha visto forzado a crear. Es la posibilidad de modificar sus tendencias naturales adaptndolas a las exigencias del medio. Cuando esa capacidad de auto-contralor desaparece, la naturaleza humana en poco o nada se diferencia de la de los otros componentes del reino animal. La educacin modela la voluntad humana contrarrestando el efecto de las tendencias socialmente negativa.Sea porque sus tendencias naturales estn tan fuertemente diferenciadas y definidas que no han podido ser compensadas por las experiencias adquiridas, sea porque sus ideas le han permitido comprender la ficcin de alguna de las normas sociales y le llevan a romper con ellas, en cualquiera de stos casos no podra hacerse responsable a la sociedad y ella estara en la plenitud de su derecho el defenderse de esos sujetos que entorpecen el ritmo normal de la agrupacin. Tenemos as, tres categoras de individuos peligrosos: los anormales, los no educados y los inadaptados propiamente dichos. La consecuencia tiene que ser, forzosamente, la variacin del criterio con que las penas deben ser cumplidas.-

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El primer grupo encuentra su atencin en establecimientos de asilos especiales para alienados delincuentes o peligrosos deber estar bajo direccin y asistencia de psiquiatras legistas. En la enorme mayora de los casos, no solamente se lograra un beneficio social, sino tambin individual. La funcin preventiva y represiva debe quedar en manos de los mdicos. La creacin de esos nosocomios especiales permitir someter a los delincuentes internados a un perodo prolongado de prueba tendiente a citar a la vida en comn, como curados, enfermos que solo han experimentado una mejora.El segundo y tercer grupo de miembros peligrosos son los que forman en su totalidad la poblacin de las prisiones. Sobre ellos debe ejercer su accin el rgimen carcelario. Para que pueda realizarse con posibilidades de xito una tarea de readaptacin son necesarios, edificios apropiados y personal especializado. La labor preventiva para los componentes de estos grupos es de gran magnitud.Un cuarto grupo podra constituirse con los alcohlicos y los toxicmanos. Son sujetos predispuestos por un fondo neurtico que tratan de comenzar con el txico la sensacin de inferioridad que los persigue. Estos individuos que una vez entregados al vicio carecen de toda voluntad deberan ser internados en establecimientos apropiados hasta su curacin. Luego de efectuada la curacin, debera tratar de investigarse cual ha sido, en cada uno, el motivo determinante de la inclinacin al vicio para la adaptacin de acuerdo a las exigencias de cada caso.No existen medios nicos ni polticas independientes y bastantes para la solucin de tales cuestiones; stas demandan: estudio interdisciplinario, accin multisectorial, variedad de instrumentos, coordinacin racional de informes, valoraciones y tareas. Es preciso partir de una infraestructura informativa que establezca el necesario concierto entre la gestin privada y la pblica.Con el nacimiento de la criminologa comienza a adquirir carcter cientfico el rgimen carcelario. Desde el momento en que la pena deja de tener el carcter de un castigo pasando a convertirse en una medida de doble finalidad de defensa social y educacin o reeducacin individual, la funcin de los sistemas carcelarios es la que ms directamente acta en la adaptacin del delincuente.Para el penalista, el delito es el acto u omisin por las leyes penales. Pero este mtodo dogmtico no satisface a un anlisis sobre el comportamiento antisocial. La actividad iusnaturalista es la primera que se somete a la atencin del criminlogo y de cuya respuesta depende el posterior desarrollo de la criminologa. Rafael Garfalo pens que el crimen consiste en una lesin a los sentimientos que componen la condicin irreductible para la

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subsistencia misma del agregado humano. Estos sentimientos son, sintticamente, la piedad y la probidad, asociada aquella a la integridad de la salud y a la conservacin de la vida y vinculada la segunda, a la incolumnidad de los bienes patrimoniales del hombre y del grupo. Ese delito identificado por Rafael Garfalo como la lesin a los sentimientos de piedad y probidad en la medida media en que los tiene una sociedad, ste esfuerzo de precisin y concisin, arroj el concepto de derecho natural contrapuesto al de derecho artificial o legal bajo requerimientos concretos y con fines especficos de diverso carcter. La tica, funcin normativa de la adaptacin individual al medio y el derecho penal, organizacin defensiva del medio contra la inadaptacin del individuo, se transforman continuamente. Modificndose el juicio acerca de ciertos actos en cualquier sociedad, puede advertirse un desequilibrio manifiesto entre las sanciones morales y las legales. Ese desequilibrio entre la evolucin de la tica y del derecho, es la causa de la diferencia entre el delito natural y el delito legal.Hay pues, mala accin o mala vida (delincuencia natural) toda vez que un acto aislado o una conducta permanente son antisociales; hay delito y criminalidad (delincuencia legal) cuando el acto o la conducta tienen una calificacin especial en las leyes vigentes. En suma, ambas implican, inadaptacin moral e inadaptabilidad legal respectivamente.Junto a esas manifestaciones antisociales que la sociedad tolera y que permiten al individuo mantenerse honesto frente a sus leyes, coexisten desembozadas y hostiles las que el Cdigo Penal pueden alcanzar y que arrastran a la crcel.Encontramos as, en todos los hombres que permanecen bajo el nivel de la moralidad, la ineptitud constante para adaptarse a las condiciones que en cada colectividad humana limitan la lucha por la vida. Tales sujetos carecen de las aptitudes imitativas que permiten al hombre honesto adaptarse a las costumbres de la sociedad en que vive.La calificacin legal de los actos delictuosos vara tanto como las normas de la tica social que regulan la conducta. La ley puede seguir clasificando como delitos ciertos actos que ya no lo son para la moral de la sociedad en que ocurren.Existe pues, una vasta serie de delincuentes que violan la tica de una poca determinada (delincuencia natural) sin violar la ley (delincuencia legal) y hay tambin delitos legales que ya son consentidos por la moral de su tiempo. Ello obliga a tener presente la relatividad de toda tica o de todo derecho. La moral y el derecho son resultados naturales de la experiencia social y estn siempre en formacin continua; las diferencias entre el delito natural y el delito jurdico relativos a la moral y a la ley escrita, dependen del desequilibrio entre las sanciones ticas y legales en el curso de la evolucin social.-

Revista del Instituto de Estudios Penales Anlisis de los diferentes casos: I Menores incapaces:

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El mayor caudal de la delincuencia se integra ya con menores inimputables o con jvenes adultos. Se advierte que los menores infractores proceden de sectores marginales, sea por la economa, sea por la cultura, sea por ambas acciones comunicadas. Si atendemos al origen geogrfico, muchos son el resultados de procesos migratorios de aglomerados deficientes, de una dbil integracin comunitaria. Entre los factores de marginalidad figura un urbanismo aparentemente incoercible. El enjuiciamiento de los menores deber tomar nota sobre la raz del fenmeno y combatirlo a fondo sin limitarse a repetir los sistemas de la justicia para los adultos. El signo general debera ser: sustituir los regmenes de tratamiento basado en la exclusin social por aquellos que fomentan la participacin. Esto concluye en la firme decadencia de las correccionales cerradas, en la desaparicin de ideas y actitudes punitivas y en el forzamiento de las medidas recuperatorias. Las ideas contemporneas proclaman la terapia como medio de integracin social y es preciso que el menor vuelva al medio abierto o permanezca todo el tiempo en l mediante una tarea consciente y coherente como oportunidad teraputica.Todas las anteriores cuestiones reclaman respuesta y habr que darla a travs de la racionalidad en la poltica de poblacin que contemple inteligentes sistemas de planeacin y modos pertinentes de distribucin con eficiencia del impulso del desarrollo. La planeacin, infraestructura, estmulo fiscal, crediticio y seguridad, reforma educativa que localice y racionalice en vista de la demanda, los centros de enseanza etc., seran las herramientas necesarias para la reinsercin de los menores. Es necesario subrayar el dato demogrfico de estos fenmenos, esto es, la relacin entre, las transformaciones sustantivas de la delincuencia y las manifestaciones subjetivas o personales de ella traducidas en una mayor actividad antisocial juvenil. Los menores han estado presentes, siempre en la historia de la delincuencia. Las investigaciones tradicionales sobre criminalidad tomaron en cuenta particularmente a los adultos. Los criminlogos de la menor edad han examinado la fenomenologa delictiva de los menores, las formas y las caractersticas de las conductas antisociales de stos. Esta abarca, junto a las formas de criminalidad tradicionales, tres trminos frecuentes: la antisociabilidad gratuita y recreativa, la famlica y la evasiva o la curiosa. El crimen gratuito o recreativo es el que se comete sin razn aparente, sin un motivo explcito y probado, simplemente por hacerlo o acaso para distraerse. Atrs de estas conductas excesivas y de primera intencin gratuita, existirn casos oscuros de psicopata o de sociopata, formaciones

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de un complejo criminal o impulsos de una subcultura violenta. A veces el delincuente es un enfermo social agrupado con el invlido fsico y el invlido psquico.La antisociabilidad famlica es aquella en que se cae por la simple necesidad, sea que sta responda verdaderamente a un apremio de subsistencia biolgica, sea que atienda a un requerimiento de presencia social. Su necesidad de ser socialmente y pertenecer son de ahora, no del porvenir.La tercera expresin delictiva juvenil es la evasiva o curiosa, con la cual el nio, el adolescente, el joven, quieren sustraerse a su mundo o bien se interesan por llegar a nuevas experiencias o al menos abrevindolas. En este punto surgen raras sociedades entre el mpetu juvenil, el descrdito de las estructuras, soluciones y autoridades tradicionales, explicando estas expresiones sus frecuentes ataduras.-

II Delincuencia Adulta: De las prioridades para el manejo del delincuente adulto figura la reorganizacin judicial y procesal. Una justicia lenta insiste en la marginalidad del infractor. El estudio de la personalidad, dispuesto por la ley y verdaderamente realizado, habr de extenderse durante el doble momento del juicio gracias al expediente de personalidad, paralelo al expediente sobre los hechos y la participacin- y del tratamiento. La indagacin acerca del individuo busca recoger y proyectar el dato personal y con ste, mantener ms all de la conclusin slo jurdica, la vigencia integral del sujeto que es la base para el reacomodo.-

III La Mujer: A un lado o asociado con la marginalidad por razones o sin razones de gnero poltico, econmico o social, la ha habido o la sigue habiendo, con muy notoria intensidad, con base en el hecho biolgico del sexo. Bajo las actuales estructuras presentes contina la marginacin de la mujer. Ocupan planos de menor responsabilidad. Considerando la poltica educativa, la informacin, orientacin, educacin certeras, depender la revaloracin social de la mujer.-

IV Enfermos Mentales: En atencin al individuo con problemas de salud mental se opt por la integracin y dej a un lado, la corriente exclusin social del enfermo. Una constelacin de factores ha creado nuevos riegos de alteracin mental y ha multiplicado los mbitos fronterizos. Se pone nfasis sobre la atencin a crnicos irrecuperables. En las instituciones se ha de marchar hacia la integracin familiar del sujeto dentro de los planes de rehabilitacin. Se crearon los llamados talleres

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protegidos en los hospitales especializados como mecanismo para la incorporacin. Pero no basta la preservacin de la salud, es preciso insistir en la salud mental comunitaria por medio de programas de amplia proyeccin social y de sistemas de consulta especializada para el reconocimiento temprano de ciertas proclividades o la deteccin de sntomas que han de poner en guardia al mdico y a la comunidad.-

3.- Sobre la existencia de una mente criminal El estudio de los factores antropolgicos del delito se funda sobre el examen clnico de los delincuentes.El mrito mayor de la Escuela Positiva Italiana que recibi impulso de Lombroso, fue poner de relieve la importancia del factor individual en el determinismo del delito. Los trabajos iniciales de Lombroso, Marro y Virgilio, encararon el estudio de los delincuentes desde el punto de vista de sus anomalas morfolgicas.Mediante investigaciones, las anomalas morfolgicas visibles, las deformidades, las divergencias del tipo medio, constituyeron un vasto arsenal cientfico sobre el cual se fund la biologa de los delincuentes. Sobre la base de esas anomalas morfolgicas, la Escuela Lombrosiana intent constituir un tipo delincuente especial. En esos caracteres se encuentran en abundancia las anomalas morfolgicas comunes a todos los degenerados. Lombroso, al principio concibi al delincuente nato como un degenerado atvico, despus lo asimil con el loco moral entrando al terreno de la psicopatologa criminal. Sostuvo ms tarde, que se trataba de un atavismo moral. Crey por fin, que el delincuente nato padeca una epilepsia larvada. Explica el delito como neurosis, una particular distrofia motiva la epilepsia por deficiencia nutricin del sistema nervioso central. Todas estas hiptesis habran podido reducirse a una sola: la degeneracin. El delincuente nato de Lombroso slo adquiere existencia real desde el punto de vista psicolgico prescindiendo de sus caracteres fsicos degenerativos.I Valor secundario de los caracteres morfolgicos: Con el transcurso de los aos, la Escuela Positiva, modific su primitivo criterio acerca de la etiologa criminal: los delincuentes, adems de presentar anomalas morfolgicas, tenan anomalas psicolgicas perfectamente definidas.El estudio morfolgico de los delincuentes es un estudio general que slo sirve para determinar el grado de la degeneracin congnita o adquirida. El nico estudio especfico de los delincuentes es el de su funcionamiento psquico. Estudiando la morfologa criminal se observ a los delincuentes la existencia de los caracteres comunes a todos los degenerados; los propios de los delincuentes slo pueden estudiarse en su psicopatologa.-

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II Valor especfico de los caracteres psicopatolgicos: El delito es un acto; todo acto es la resultante de un proceso psicolgico de adaptacin del individuo a las excitaciones del medio que le rodea. Cometer un delito es obrar, es una manera de obrar. La actividad anormal que en relacin ambiente se manifiesta como acto antisocial- es producida por el funcionamiento anormal de la psiquis. Los caracteres morfolgicos (cuando existen) pueden tomarse en cuenta como exponentes visibles de la anormalidad resultante de la degeneracin fisiopsquica, pero no son esenciales para la ejecucin del acto delictuoso.Los delincuentes tienen anormalidades psicolgicas especiales que los arrastran a cometer delitos o les impiden resistir a su posibilidad. Esas anormalidades del funcionamiento psquico tienen su marco exterior en los caracteres morfolgicos. Las anormalidades que los constituyen pueden ser deficiencias o perversiones morales, trastornos de la inteligencia o defectos de la inhibicin voluntaria, pero siempre corresponden a desordenes funcionales de la actividad psquica. De all se desprende sta conclusin: el estudio especfico de los delincuentes debe ocuparse de precisar y clasificar sus anomalas psicolgicas. El estudio esencial y especfico de los delincuentes debe ser el de sus anomalas psicolgicas.El estudio de las causas determinantes del delito evidencia que junto a los factores sociales y fsicos existen siempre factores antropolgicos del delito representados por anormalidades de los delincuentes.El hombre en su conjunto est representado por la personalidad, el carcter y la conducta. El desarrollo mental de cada individuo tiende a plasmarse en el ambiente mental de la sociedad en que vive; la experiencia individual se forma dentro de la experiencia social. En sus capas fundamentales podemos descubrir las tendencias e inclinaciones congnitas recibidas hereditariamente como sntesis de la experiencia biolgica ancestral, mentalidad de la especie; en las capas medias estn todas las adquisiciones producidas por la influencia del medio en que el sujeto evoluciona, sintetizando la comn experiencia de la sociedad, mentalidad social; en las capas superficiales vemos representadas las variaciones estrictamente individuales, los perfeccionamientos recientes de la personalidad, los hbitos mentales que son un distintivo de cada uno, mentalidad individual. La accin educativa del medio es una constante adaptacin de las tendencias psquicas hereditarias a la mentalidad social colectiva; es decir, la educacin es un proceso continuo de adaptacin del individuo a la sociedad.La personalidad social es pues, el instrumento de la conducta humana. En el desenvolvimiento individual intervienen dos factores: la herencia y la educacin:

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La herencia, es la base que sustenta la formacin de la personalidad y el temperamento es el conjunto de esas tendencias congnitas. Un temperamento es una predisposicin inicial para sentir y reaccionar de cierta manera. Las tendencias congnitas determinadas exclusivamente por la herencia, constituyen el instinto; son hbitos adquiridos por los ascendientes y transmitidos hereditariamente. Existen tendencias comunes a todos los individuos de la especia hbitos adquiridos en la evolucin filogentica- y tendencias particulares a los miembros de cada agregado al grupo social hbitos adquiridos en la evolucin sociogentica-; las primeras son biolgicas, las segundas, sociales. Ambas se manifiestan por predisposiciones a constituir la experiencia individual.La educacin, es el proceso continuo de adaptacin del temperamento congnito al medio social. La personalidad individual es el resultado de las variaciones del temperamento mediante la educacin. La conducta es el resultado de la variacin de las tendencias hereditarias mediante los hbitos adquiridos por la educacin.En resumen, la herencia biolgica constituye el temperamento y se traduce por tendencias. La educacin constituye la experiencia individual representada por hbitos adquiridos. La personalidad individual es el resultado de las variaciones de la herencia mediante la educacin, constituye el carcter y se manifiesta por la conducta.-

La personalidad, el carcter y la conducta.- La adaptacin de la conducta individual al medio social requiere cierto equilibrio de los elementos constitutivos de la personalidad. Cuando ese equilibrio falta, la conducta es inadaptada y el individuo comete actos que la sociedad juzga inmorales y las leyes califican de delictuosos.La desigualdad humana es un postulado fundamental de la psicologa. Esa enorme variabilidad psquica individual se manifiesta por diferencias iniciales de aptitudes; las causas de esa desigualdad son manifiestas: por una parte, influye la diversidad de las tendencias congnitas (herencia) y por la otra, la diversidad de la educacin (experiencia individual) subordinada esta ltima a la influencia del medio fsico y social.Las diferencias de aptitudes mentales dependen de la estructura del organismo y especialmente de los rganos encargados de las funciones psquicas. La educacin puede desenvolverse cuando existe, pero no pueden crearla cuando faltan.La diferencia de educacin de las aptitudes originarias determina desigualdades. Estas diferencias son tan sensibles en el orden afectivo y activo como en el intelectual. Cada carcter estticamente- es la resultante compleja de la actividad psicolgica individual; la conducta

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dinmicamente- es el carcter en accin. La anormalidad se traduce por la anormalidad de la conducta.-

Los caracteres anormales y la conducta antisocial.- Cuando los actos que exteriorizan el carcter individual no se adaptan a las condiciones sociales de la lucha por la vida representadas por su moral y concretadas en su derecho- los actos son socialmente inmorales o delictuosos. Un carcter es socialmente anormal cuando tiene a manifestarse por actos antisociales. En ste sentido todo acto delictuoso es la expresin de una anormalidad del carcter transitoria o permanente, congnita o adquirida. Esa anormalidad del carcter puede ser causada por desequilibrios de la personalidad debido a la perturbacin de cualquiera de las funciones psquicas.La conducta delictuosa puede ser producida por la anormalidad de cualquier funcin psquica repercutiendo sobre todo el carcter y desadaptacin del medio social y se define como patolgico todo carcter que se manifiesta por una conducta inadaptada del medio social. Si la inadaptacin no es nociva, el hombre es simplemente extrasocial; si adems es inadaptada es nociva a la sociedad o a sus componentes, el hombre es antisocial y segn los casos, ser inmoral o delincuente.-

Conclusiones.- Cuando los actos que exteriorizan el carcter individual no se adaptan a las condiciones sociales de la lucha por la vida, representada por la moral y concretadas en el derecho, los actos son, socialmente inmorales o delictuosos. Por eso la psicopatologa de los delincuentes debe estudiar el valor de sus actos con respecto a la sociedad.La inadaptacin social de los actos es el resultado de desequilibrios diversos entre la personalidad y el medio en que acta. Esos desequilibrios son originarios de algunas de las funciones psquicas que componen el carcter, en los diversos delincuentes se observa un predominio de las anomalas morales, intelectuales o volitivas, lo mismo que los caracteres normales. En ciertos casos todas las funciones psquicas estn intensamente perturbadas y la conducta antisocial es el resultado de un carcter patolgico completo.-

La simulacin de los delincuentes.- La simulacin como medio de la lucha por la vida puede aplicarse a los delincuentes. Estos en general figuran entre los individuos ms simuladores. Estudiando la simulacin de stos estados patolgicos se comprob que la simulacin tiene un fin delictuoso.-

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En ciertos casos la simulacin de la locura resulta un recurso eficaz contra el ambiente jurdico: ser considerado loco excluye la responsabilidad y exime de pena. El instinto de defensa contra el delito es en su origen una manifestacin refleja. Todo ser vivo, en presencia de una accin que perjudica la vitalidad, reacciona contra ella. El acto defensivo no es deliberado, sigue inmediatamente a la accin perjudicial, no interviniendo en su determinacin procesos psquicos superiores.Este es el ncleo biolgico de todo el derecho punitivo: rechazar cualquier acto que represente una agresin a nuestra vida, sea lesionando el organismos, sea privndonos de los medios de subsistencia; con ese mismo fin se desarrollan las instituciones penales. El fenmeno puramente biolgico de una defensa contra una accin perjudicial se transforma en fenmeno sociolgico; el delito, y por consiguiente su represin, aparecen como hechos sociales.-

Adaptacin del delincuente: irresponsabilidad y simulacin.- La funcin de la justicia es la reaccin social contra el delincuente y se concreta en leyes. A ellas corresponde castigar en representacin del agregado social las agresiones contra la persona de cualquiera de sus miembros. Entonces, la lucha del delincuente contra la sociedad se transforma en lucha contra las leyes. El delincuente adapta sus medios de defensa antijurdica a las transformaciones de las leyes penales; ante cada transformacin, el delincuente deber transformar de manera correspondiente, sus medios de lucha contra l. Este adapta, a travs de los medios delictuosos, su conducta para eludir la responsabilidad. El desarrollo del fraude en la lucha del delincuente contra el Cdigo Penal es cada da ms pronunciado. Entre esos innumerables recursos de fraude dispone el delincuente de la simulacin, pues oculta el adversario lo que necesita conocer para defenderse; al mismo tiempo que le muestra caracteres que no justifican ninguna reaccin penal.El objetivo del delincuente es, eludir la pena. La mayora de los delincuentes alegan causas que atenan la responsabilidad: la legtima defensa, el ejercicio del derecho, la mayor fuerza, la fuerza irresistible, etc. Con frecuencia los defensores alegan el estado de ebriedad involuntaria como eximente o atenuante de la responsabilidad. Por fin, el delincuente, persiguiendo la irresponsabilidad para ser eximido de pena, puede alegar o simular el estado de la alienacin mental previsto en la ley.La ventaja del simulador consiste en ser declarado irresponsable burlando la aplicacin de la pena. Eludida la accin de la justicia, el simulador espera un tiempo prudencial variable segn las circunstancias mejorando gradualmente de su enfermedad hasta la completa curacin.

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Admitida la locura, no hay responsabilidad ni pena; curada la alienacin, el sujeto recupera la libertad.-

Extensin de la irresponsabilidad: la locura como causa eximente de pena.- Es pasible de pena todo sujeto considerado responsable del acto antisocial que realiza; se le atribuye esa responsabilidad suponindole dotado de libre albedro, ste, en definitiva, es base de la voluntad criminal.La historia de la Edad Media es rica fuente de informacin sobre la escassima importancia atribuida a la locura como causa de irresponsabilidad. Pero tal estado de ignorancia no poda perpetuarse, algunas legislaciones comenzaron a admitir entre las causas de irresponsabilidad, la locura total, las anomalas congnitas. Al declinar el Siglo XVIII, la legislacin penal inglesa, consideraba irresponsables a los idiotas y locos. En los dems pases, por esa poca, la ley penal consideraba la locura como simple atenuante, o no haca mencin alguna a su respecto. A fines del Siglo XVIII, dos grandes causas contribuyeron a extender la irresponsabilidad de los alienados. Por una parte, la Revolucin Francesa trajo nuevas ideas altruistas, igualitarias, etc. Con cariz humanitario llegndose a diseminar por los pases civilizados; en la actualidad todos los cdigos eximen de responsabilidad a los alienados.La responsabilidad penal no poda limitarse a la locura. Otros estados ponen al hombre en situacin de nos ser idntico a s mismo, hacindole actuar en disconformidad con las tendencias de su carcter: la ebriedad, el hipnotismo, el acceso de ira o de intenso dolor, etc. Adems, ciertas anomalas o enfermedades especiales que implican una deficiencia o perturbacin de funcionamiento psquico, han sido asimiladas o tienden a serlo- a las enfermedades mentales. La ley condena al delincuente por considerarlo responsable, en virtud de poseer libre voluntad de cometer o no del delito, no condena al delincuente alienado por considerarlo irresponsable, en virtud de no poseer libre voluntad de cometer o no del delito. El responsable es punible; el irresponsable, no es punible.-

La interpretacin cientfica del delito y del delincuente.- El delito aparece como entidad abstracta susceptible de castigarse como expresin de la maldad intencional del delincuente proporcionndose la pena a la gravedad de los efectos del delito y a la apreciacin de las intenciones del delincuente.Para determinar los caracteres fisiopsquicos del individuo que impulsan al hombre al delito se establecen factores convergentes que se han dividido en dos grandes grupos:

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I - Factores endgenos: biolgicos, propios de la constitucin fisiopsquica de los delincuentes; se manifiestan bajo forma de modalidades especiales de la conformacin morfolgica y de funcionamiento psquico de los delincuentes.El estudio de los factores biolgicos constituye la antropologa criminal. Comprende, a su vez dos partes: a) la morfologa criminal que estudia los caracteres morfolgicos de los delincuentes; y b) la psicologa criminal que estudia las anormalidades psquicas de los delincuentes.II Factores exgenos: mesolgicos, propios del medio en que actan; pertenecen al ambiente fsico o al ambiente social.Los factores externos o exgenos constituyen la mesologa criminal. Comprende a su vez dos partes: a) la sociologa criminal que estudia los factores sociales del delito; y b) la meteorologa criminal que estudia los factores meteorolgicos llamados tambin fsicos, naturales o telricos.Ninguno basta por s slo para explicar la etiologa del delito. Su coexistencia es necesaria. El nico estudio especfico de los delincuentes es el de su funcionamiento psquico. La actividad anormal que en relacin al medio se traduce en acto antisocial- es el producto de un funcionamiento psquico anormal.Todos los delincuentes no presentan anormalidades psquicas semejantes. La clasificacin de la Escuela Positiva determina: natos, locos, habituales, pasionales, ocasionales. Las cinco categoras de delincuentes constituyen de dos grandes grupos: a) el primer grupo comprende a los delincuentes que presentan divergencias psquicas intensas repercuten sobre su fondo moral bajo formas de ausencias congnitas del sentido moral (delincuentes natos o locos morales) o se traducen por profundos desequilibrios de la inteligencia (delincuentes locos); carecen de aptitudes para comprender el carcter delictuoso de un acto encuentran en la criminalidad la exteriorizacin natural de sus tendencias antisociales o manifiestan con ella su incapacidad para adaptarse a las condiciones de la lucha por la vida propias de su ambiente. b) en el segundo grupo est comprendidas los delincuentes que carecen de aptitudes para resistir a la idea criminosa toda vez que ella resulta de una crisis psicolgica transitoria (pasionales) o de condiciones inherentes al medio social (ocasionales). Sustrados a esa crisis, son aptos para pensar, sentir y orientar su conducta. Constituyen un grupo intermedio los delincuentes que comenzaron su carrera criminal bajo el influjo de los factores externos.Tenemos entonces, un grupo de delincuentes con intensa degeneracin psquica constituidos por los natos y los locos; otro con escasa degeneracin psquica formado por los pasionales y

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ocasionales. Por fin, fluctuando entre ambos, los habituales, pero que por la adaptacin a la vida criminal adquieren una intensa degeneracin de su personalidad.El delincuente nato se caracteriza psicolgicamente por la ausencia congnita del sentido moral; sus formas de accin son de carcter violento adaptadas a su manera de ser. Los caracteres mentales de estos delincuentes son los menos propicios para la simulacin. La insensibilidad para consigo mismo y para con sus cmplices, la falta de temor a la pena, la confesin de estar dispuestos a delinquir nuevamente, la indiferencia ante el nmero y la intensidad de las condenas son otros tantos factores psicolgicos que alejan a los delincuentes natos de simular la locura para eludir la pena.En el delincuente loco la simulacin de la locura, la sobresimulacin tiene fines jurdicos sumamente subjetivos y de sta pueden distinguirse dos formas: en la una el simulador obedece a las causas que la determinan generalmente en los alienados; en la otra, se presenta como medio de lucha usado por ste contra el ambiente jurdico durante el proceso. Poseen una intensa degeneracin; el delincuente de ocasin y pasional tiene como causal los factores sociales, el ambiente empuja al delito.Dos condiciones predisponen a los delincuentes de este grupo a la simulacin de la locura. La normalidad intelectual les permite tener consciencia clara de su posicin jurdica y de la eficacia de los recursos utilizables para eludir la represin. La moralidad casi honesta de stos delincuentes hace que el delito hace que el delito, la pena, la vida carcelaria, choquen abiertamente sus sentimientos. El delincuente para simular la locura necesita tener conciencia de la utilidad jurdica de la simulacin. Ningn delincuente cuyas anomalas no le impidan ponderar su situacin legal simulara la locura sin el estmulo de la salvadora irresponsabilidad.Todos los simuladores de la locura, por ser delincuentes son meramente anormales; pero la posibilidad de simular la locura con fines jurdicos es independiente de esas anormalidades.-

Interpretacin exacta del alienado delincuente.- En el estudio criminolgico de los delincuentes se disea dos grandes grupos fundamentales, segn que en la determinacin del delito predominen los factores biolgicos, anomalas congnitas o adquiridas o los factores mesolgicos propios del ambiente csmico y social.El verdadero alienado delincuente, el loco que delinque a pesar de serlo y el delincuente que enloquece, son igualmente irresponsables. De all que la simulacin de la locura para obtener la irresponsabilidad puede plantear tres casos distintos: 1- el delito es efecto de la locura simulada;

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2- el delito ha sido cometido por un sujeto que simula estar alienado aunque no es efecto de su alineacin; 3- la locura simulada aparece despus del delito.En los tres casos se elude la represin penal.El origen impulsivo de un delito no es exclusivo de la locura; por el contrario, encuntraselo con tanta frecuencia en los delincuentes cuerdos como en los alienados.El carcter impulsivo de un acto delictuoso no basta para autorizar un diagnstico diferencial entre el alienado y el simulador. En general, los delitos de los simuladores son pasionales o fraudulentos. Cuando hay una verdadera impulsividad encuadra en reacciones automticas, desproporcionadas; en los alienados, la impulsividad mrbida suele ser excitada por fenmenos delirantes o alucinatorios.-

Caracteres del delito en las diversas formas de locura.- En los estados manacos la tendencia al delito es diversa segn la intensidad de los sntomas. En la simple excitacin suelen producirse desrdenes, contravenciones, incidentes personales, etc. En las manas agudas los delitos propiamente dichos son raros. El manaco delinque en plena inconsciencia, su delito carece de motivos lgicos, es impremeditado, accidental, no elige vctimas no distingue a las personas de las cosas, no disimulan sus sntomas.En los melanclicos los actos delictuosos pueden nacer de tres causas diversas: a) de sentimientos dolorosos e ideas fijas; b) de estados afectivos propios del perodo ansioso; y c) de ideas delirantes o fenmenos alucinatorios.A veces intenta actos destructivos contra las personas y las cosas para convencerse de que an es capaz de querer y obrar. El agente obedece a fines de consuela y alivio moral relacionados con su estado mental. Los delitos suelen ser impulsivos, irresistibles; como suele creerse autor de sus propios males, eso lo arrastra a actos de violencia contra s mismo.En los estados delirantes agudos de origen txico, los delitos revisten caracteres parecidos a los observados en los manacos: las intoxicaciones, alucinaciones y delirios, accesos de ansiedad y el delirio celoso, arrastran a violentos actos impulsivos contra las personas y las cosas; el delito se realiza en plena consciencia.En el carcter histrico domina, soberana, la tendencia al fraude en todas sus formas; todos los delitos que pueden ser fruto de la intriga, la mentira, el engaa, son posibles en estos sujetos.Los delirios sistematizados o paranoicos figuran despus de los epilpticos en la estadstica de sangre; los delirios de persecucin constituyen la forma de locura que ms ocupa a los mdicos legistas. Pueden dividirse en tres grupos con relacin a las reacciones criminales: a) los

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que no reaccionan contra sus perseguidores; b) los que reaccionan contra s mismo; 3) los que reaccionan contra sus perseguidores. Las relaciones del delito con la epilepsia genera formas simulables, nicas que confieren irresponsabilidad. La locura y el carcter epilptico pueden acompaarse de todas las formas del delito. Las crisis o psicomotrices pueden determinar delitos impulsivos, irresistibles, inconscientes. Una amnesia completa o parcial suele seguir al delito del cual el epilptico sin recordar absolutamente nada del drama del que fue protagonista.Los actos delictuosos de los imbciles son determinados por trastornos afectivos que los arrastran a cometer homicidios, lesiones personales y otros actos violentos de exterminio. Son incapaces de premeditacin suelen servir de instrumento para la criminalidad ajena; por s mismos slo son capaces de contravenciones determinadas por su inadaptacin al ambiente social.En resumen, los alienados los mismo que los cuerdos, pueden delinquir obedeciendo a las causas comunes de criminalidad.El delito de los simuladores slo excepcionalmente es lgico dentro de la forma de locura simulada; la locura no suele simularse como causa del delito sino como sobrevenida en el delincuente despus de iniciado el sumario. Desde el punto de vista mdico-legal la locura alegada tiene una importancia equivalente a la simulada. En la prctica de la psicopatologa forense son indispensables tres reformas: a) todo delincuente supuesto alienado debe ser observado en una clnica psiquitrica; b) deben ser peritos los mdicos de la cnica; y c) el plazo para la observacin ser determinado. La posicin jurdica presente de los simuladores de la locura es la de los delincuentes comunes no atenuada ni agravada por la situacin.La causa fundamental de que algunos delincuentes simulen la locura reside en la deficiente organizacin de los actuales sistemas de represin penal; es un medio de mejor adaptacin a las condiciones de lucha por la vida. Esta lucha en los delincuentes es esencialmente antisocial. La sociedad reacciona contra los delincuentes expresando esa reaccin en leyes penales que forman parte de su ambiente jurdico. El delincuente en su lucha contra la represin social aprovecha las deficiencias del ambiente jurdico.Demostrando que la simulacin de la locura por los delincuentes nace del criterio jurdico que aplica la pena segn la responsabilidad o irresponsabilidad del sujeto, su profilaxia debe consistir en una reforma jurdica que convierta la simulacin en nociva para el simulador.-

El nio inadaptado.- En lneas generales la Teora Psicoanaltica haba atribuido la delincuencia y el delito a la angustia o la culpa provenientes de una inevitable ambivalencia

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inconsciente; vale decir, suponan que era el resultado del conflicto que se presentaba cuando el odio, y por ende el afn destructivo, se diriga a una personas amada y necesitada. La etiologa de la delincuencia se buscaba principalmente en la lucha librada en el mundo interior o la psique del individuo.Uno de los importantes factores externos que causan la delincuencia persistente es la prolongada separacin del nio y la madre cuando aquel es pequeo. De hecho puede equivaler a un apagn (blackout) emocional y dar origen fcilmente a una grave alteracin del desarrollo de la personalidad capaz de perdurar toda la vida. Cuanto menor sea la edad del nio, ms peligrosos es separarlo de su madre; sta separacin determina el surgimiento de sentimientos muy intensos.El nio es un ser humano con una constante necesidad de comprensin y amor. Si existe una sensacin de hogar, la relacin entre un nio y los adultos puede sobrevivir a largos perodo de incomprensin. Esa amenaza de perder sentimientos da origen a menudo a peleas. Los nios comienzan a buscar dificultades y cuando alguien se enoja sienten un genuino alivio. Hacer frente a toda clase de sntomas de esa angustia, mojarse en la cama, dolores y malestares de uno y otro tipo, incluso golpearse, cualquier cosa que permitiera al nio recuperar su sentido de la realidad.El contacto estrecho entre las personas tiene su utilidad y cuando se ve sbitamente interrumpido, la gente, nios o adultos, experimenta temores y dudas y sigue sufriendo hasta que se produce la recuperacin.Por experiencia hogarea primaria se entiende la experiencia de un ambiente adaptado a las necesidades especiales del beb y del nio pequeo sin la cual es imposible establecer los fundamentos de la salud mental; no puede encontrar un vnculo eficaz con la relacin externa, no puede encontrar su cuerpo ni desarrollar una personalidad integrada. Sin un ambiente fsico y humano limitado que pueda conocer, no puede descubrir en qu medida sus ideas agresivas resultan realmente inocuas y, por lo tanto, no puede establecer la diferencia entre realidad y fantasa. Sin un padre y una madre que estn juntos y que asuman una responsabilidad conjunta por l, no puede encontrar y expresar su necesidad de separarlas y experimentar alivio cuando fracasa en es intento. El desarrollo emocional de los primeros aos es complejo y resulta imposible saltear etapas; y todo nio necesita indispensablemente cierto grado de ambiente favorable para superar las primeras y esenciales etapas de este desarrollo.-

Naturaleza y orgenes de la tendencia antisocial.- Muy a menudo la destructividad forma parte de la conducta delictiva. Freud sealo que la elaboracin del impulso destructivo presente

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en el mundo interior del nio se transforma con el tiempo en el deseo de reparar, constituir y asumir responsabilidades.Desde los seis meses hasta los dos aos, la deprivacin o la prdida pueden acarrear consecuencias particularmente devastadoras; puedan entraar la supresin u obstruccin del incipiente proceso de socializacin originado en las tendencias innatas del nio.El amor y el odio constituyen los dos principales elementos a partir de los cuales se elaboran todos los asuntos humanos. Tanto el amor como el odio implican agresin. La agresin, por otro lado, puede ser un sntoma del medio. El amor y el odio no son experimentados con mayor violencia por el adulto que por el nio pequeo. De todas las tendencias humanas, la agresin, en particular, est oculta, disfrazada, desviada, se le atribuye a los factores externos y cuando aparece siempre resulta difcil rastrear sus orgenes. La agresin provoca una actitud antisocial.Cuando las fuerzas crueles o destructivas amenazan con predominar con las amorosas, el individuo debe hacer algo para salvarse y una de las cosas que hace es volcarse hacia afuera y conseguir que alguna autoridad externa ejerza control. La otra posibilidad, el control interior, debera aplicarse en forma general y el resultado sera un estado de cosas conocido clnicamente como depresin. Con respecto a las cosas interiores, el individuo puede disfrutar del uso de sus impulsos instintivos, incluyendo los agresivos para reparar en la vida real lo que ha daado en la fantasa.La agresin tiene dos significados: por un lado, es directa o indirectamente una reaccin ante la frustracin; por el otro, es una de las dos fuentes principales de energa que posee el individuo.El sentimiento de culpa posibilita la conservacin de la imago del objeto bueno junto con la idea de destruccin. La preocupacin se relaciona de modo positivo con el sentido de responsabilidad del individuo. La preocupacin se refiere al hecho de que el individuo cuida o le importa el otro, siente y acepta la responsabilidad. Tanto en el campo de la psicologa como en el de la anatoma y la fisiologa, los procesos de maduracin constituyen la base del desarrollo del beb y del nio. No obstante debern cumplirse determinadas condiciones externas para que el nio pueda realizar su potencial de maduracin. En otras palabras, el desarrollo de la existencia de un ambiente suficientemente bueno.Los nios encajan sus propias ideas dentro de este cdigo para someterse a l, o bien se revelan y sostiene opiniones opuestas en algn aspecto.El delito provoca sentimientos pblicos de venganza. La venganza pblica podra significar algo muy peligroso si no existiera la ley y quienes la aplican Los jueces dan expresin a los sentimientos pblicos de venganza y slo en esa forma es posible sentar las bases para un

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tratamiento humanitario del delincuente. Una de las funciones de la ley consiste en proteger al delincuente contra esa venganza inconsciente. La sociedad se siente frustrada pero permite que el transgresor sea juzgado en los tribunales, cuando se hace justicia se proporciona cierta satisfaccin.La comprensin del delito comuna enfermedad psicolgica lleva a analizar a los nios antisociales y la relacin de la delincuencia con la vida hogarea.En una familia corriente, un hombre y una mujer asumen una responsabilidad conjunta por sus hijos. Un nio normal si tiene confianza en el padre y en la madre, acta an sin ningn freno. Con el correr del tiempo, pone a prueba su poder para desintegrar, destruir, atemorizar, agotar, desperdiciar, trampear y apoderarse de lo que le interesa. El hecho es que las primeras etapas del desarrollo emocional estn llenas de conflicto y desintegracin potenciales. La relacin con la realidad externa todava no est firmemente arraigada, la personalidad an no est del todo integrada y el nio pequeo no ha aprendido a tolerar y manejar los instintos. Al comienzo necesita indispensablemente vivir en un crculo de amor y fortaleza para que pueda progresar en el desarrollo emocional. Al ver destruido el marco de su vida ya no se siente libre. Se torna ansioso y si tiene esperanzas comienza a buscar un marco fuera del hogar. Busca una estabilidad externa sin la cual puede perder la razn. Si alguien se la proporciona en el momento adecuado, esa estabilidad puede crecer en el nio. El nio antisocial simplemente busca un poco ms lejos, apela a la sociedad en lugar de recurrir a su familia o a la escuela para que le proporcione estabilidad que necesita a fin de superar las etapas de su crecimiento emocional.La delincuencia no es necesariamente una enfermedad; que el nio se comporte en forma antisocial y a veces la conducta antisocial, no es otra cosa que un S.O.S. en busca del control ejercido por personas fuertes, cariosas y seguras. Se deduce que a los nios carentes de vida hogarea hay que proporcionales algo personal y estable cuando todava son bastantes pequeos.Una criatura se convierte en nio deprivado cuando se los depriva de ciertas caractersticas esenciales de la vida hogarea, emerge as, lo que podra llamarse complejo de deprivacin. El nio manifiesta entonces una conducta antisocial en el hogar o en el mbito ms amplio. La tendencia antisocial del nio puede imponer con el tiempo la necesidad de considerarlo un inadaptado social. La falta de esperanza es la caracterstica bsica del nio deprivado.Los nios presentan muchas compulsiones antisociales que sus padres logran tratar con xito en sus edades tempranas. Empero, los nios antisociales presionan constantemente para obtener esta cura mediante una previsin ambiental pero son incapaces de aprovecharla.-

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El mtodo teraputico adecuado consiste en proveer al nio de un cuidado que l pueda redescubrir y poner a prueba, el ambiente es el que debe proporcionar una nueva oportunidad.-

4.- El origen de la delincuencia en la estructura social Enfoque sociolgico de la criminalidad.- Los criminlogos crticos remiten a la comprensin crtica de la sociedad, entendiendo que la diferencia de clases y la situacin de explotacin social generan las desviaciones y slo por la explicacin bsica de esas condiciones puede entenderse lo que ellas significan. El hecho de considerar desviada a una conducta y simultneamente objeto de la sociologa criminal seala, en general, que se trata de infracciones graves.-

Los primeros antecedentes.- La filosofa del Iluminismo parte del reconocimiento de ciertos derechos naturales inherentes al hombre, principio morales absolutos que deben ser reconocidos por el derecho. La idea del pacto social presenta adems un fundamento racional, el contrato entre hombres libres para vivir armnicamente en sociedad. La actividad represora de lo ltimos siglos de la Edad Media era considerablemente peor en la Roma Clsica ya que penas brbaras y torturas se haban introducido desde el fin del Imperio. Las crceles sin ninguna idea de duracin, de internacin o de proceso, incluan una mezcla heterognea de internados: leprosos, enfermos de venreas, degenerados, disipadores, homosexuales, blasfemos, alquimistas, libertinos, ocupando lugares que comparten con los penados. No hay indicios de la diferencia de trato. La sociedad feudal es adscripta de posiciones y a cada uno se lo castiga o se lo premia de acuerdo con la ubicacin social; en la nueva sociedad las posiciones debern ser adquiridas y cada uno ser merecedor de castigos y recompensas de acuerdo con los actos que realiza. Sin perjuicio de esto, la racionalidad y el pacto social exigen reglas claras: ningn crimen podr ser llamada tal sin ley que previamente lo declare y nadie podr ser condenando sin un debido proceso en el que la prueba deber guiarse por patrones racionales, no irracionales.Todo el procedimiento criminal europeo se mantena en total secreto hasta la sentencia: el saber era patrimonio exclusivo de la justicia. El secreto era absoluto, incluso para el procesado que no poda conocer ni el tipo de denuncia, ni la identidad de los denunciantes, ni alegar ningn hecho justificativo: nada, en absoluto hasta los ltimos minutos del proceso. Menos an tener abogado y controlar la regularidad de las actuaciones o defenderse. El fundamento de tal concepto personal es el de derecho absoluto del soberano para establecer la verdad. La fiesta se

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reservaba para la ejecucin aunque en algunas oportunidades se tornaba contra los ejecutores cuando la comunidad consideraba injusta la condena. La conclusin de este estado de cosas no es anterior a fines del Siglo VIII.En la segunda mitad de este Siglo, muchas voces se haban alzado contra la barbarie del proceso y la ejecucin de las penas. Los suplicios son condenados por los filsofos y tericos del derecho, por moralistas y parlamentarios. El mrito del marqus de Beccaria en De los delitos y las penas (publicado en 1.764) fue la formulacin coherente y oportuna de la crtica y la propuesta ajustada a la nueva filosofa. Su obra es condenada por la Iglesia de Roma y colocada en el Index. Pero es tarde: haba fundado no slo en el derecho penal moderno sino una teora penal ajustada a la sociedad burguesa en pleno ascenso. La base Filosfica es su motivacin basada en el horror de un racionalista frente a la barbarie del sistema penal. Su obra fue el punto de vista inicial para reformas fundamentales en el derecho penal moderno.Existe un consenso en la sociedad acerca de la conveniencia de proteger a la propiedad privada y el bienestar personal que surge del contrato social. En virtud de este contrato todos son iguales ante la ley y por ende no existen atenuantes ni agravantes de las penas, debiendo el juez administrar leyes, no interpretar, del modo ms estricto sin pretender la reforma del delincuente sino su castigo y disuasin de los que pudieran tentarse en el futuro. Como teora del control social carece de formulaciones y trata de poner lmites a la arbitrariedad; stas se presentan en las teoras llamadas garantistas actuales.Para Foucault la reforma que se da entre mediados y fines del Siglo XVIII obedece a otra poltica respecto de la desviacin: hacer del castigo y de la represin una funcin regular castigando mejor, no menos sino con menos severidad pero s con ms universalidad. Se trata de la obra de una racionalidad burguesa partidaria del orden social y contraria a una justicia tanto ms punitiva cuanto irregular. Durante el mismo perodo hace disminuir los delitos atroces y aumentar los delitos contra la propiedad. No se ataca tanto al cuerpo como a los bienes; la habilidad reemplaza a la violencia.Los primeros iluministas tardaron casi medio siglo en abrirse paso y al cabo de otro medio siglo debieron ceder ante la presin biologicista y adscriptiva del positivismo.-

El Positivismo Biolgico.- El hombre que delinque es para Beccaria un enfermo de la voluntad, un desequilibrado psicolgicamente a quien la sociedad por la pena reintegrara a su normalidad. Lombroso el positivista ms significativo de la rama biolgica considera que el criminal nato, en sus reminiscencias atvicas, es un orangutn lbrico y feroz de cara humana, al que hay que eliminar por la relegacin y an por la muerte, si la sociedad se beneficia con ello.-

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La Escuela de Lombroso y de Ferri puede formar parte de los estudios sociolgicos a travs de su manifiesta ignorancia de la dimensin de lo adquirido frente a lo hereditario siendo ambos conceptos positivistas. El atavismo para Lombroso representaba una regresin biolgica reconocida en ciertos signos (estigmas) fsicos: denticin anormal, asimetra del rostro, caractersticas sexuales invertidas, tatuajes, etc. Frente a las crticas, en 1.876, atena sus caractersticas innatas y atvicas; hacia 1.897, los criminales natos estn al lado de los epilpticos, dementes y pasionales y tambin los ocasionales y por hbito, cuyos datos de atavismo se encuentran potenciado por la asociacin con elementos delictivos, educacin deficiente y otras influencias ambientales. Llega a indicar los medios para prevenir y curar la enfermedad social generadora de los delitos. Queda en claro, para la doctrina moderna, que personas con estigmas fsicos evidentes pueden ser rotulados, y de hecho lo son, como delincuentes sin haber cometido hechos ilcitos y llegar a serlo como una profesa de autocumplimiento. Una amplia gama de Escuelas se ha desarrollado sobre la base de distinciones de tipo gentico, hasta nuestros das como causales de la delincuencia. Dentro de ellas ha tenido aceptacin la que sostiene que la combinacin cromosmica genera psicopatas graves, se citan casos de absolucin de criminales por poseerlo (Austria, 1.968) y de condena por el mismo motivo (Francia, 1.968). Tambin existen teoras que combinan lo hereditario con lo ambiental, como la de Eysenck, para el cual si bien las nociones de delincuencia o de delito slo son explicables dentro de un contexto de aprendizaje o de experiencia social, las potencialidades biolgicas se adicionan a las posibilidades sociales, ya que aquellas son estticas y fijan para el ser humano en toda su vida. Todas las concepciones, incluidas las teoras de Kreschtmer y de Sheldon, con sus tipos somticos tienen, desde el punto de vista sociolgico, similares consecuencias. Si estos criminales no pueden regenerarse, la idea de pena carece de sentido, y cobra vigor la de curacin y tambin la peligrosidad que permite su internacin sin lmite para proteger a la sociedad. Las concepciones polticas de corte racial, pretendieron la eliminacin sistemtica de pueblos enteros con el fin de depurar razas inferiores, preservar la herencia gentica y el mantenimiento de estructuras sociopolticas ya condenados por la evolucin histrica. La adhesin poltica se vuelve casi insoslayable cuando se tratan estos temas y el objetivo de la sociologa acadmica se vuelve tambin atacable.La lectura de Ferri, que se llama a su obra Sociologa Criminal, es representativa de las creencias precientficas de los criminlogos de fines de Siglo XIX. All se leen estigmatizantes descripciones de criminales natos con las que se pretende dar por superado el ciclo del clasicismo, iniciado con Beccaria y cerrado con el Programa de Carrara para quien delito es un ser jurdico. Esta Escuela propone disminuir la cantidad de delitos, ya que considera que la

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Escuela Clsica ha tratado de reducir las penas y lo ha conseguido pero no ha podido impedir el incremento de los delitos ni mucho menos lograr la rehabilitacin social de los penados. Estos objetivos, luego de un siglo, reaparecen en la criminologa socialista; el aporte de Ferri es que considera al delincuente no es un hombre normal; por sus anomalas orgnicas y psquicas, hereditarias u adquiridas, constituye una clase especial, una variedad de la especie humana. Una sociologa criminal como la de Ferri tiene posibilidades en un marco social darwiniana dado por Spencer en el cual el modelo biolgico y de evolucin de las especies se traslada a la sociedad. El criminal de ocasin segn Ferri, es el que no tiene una inclinacin natural del delito, pero que comete el acto empujado por el medio fsico o social en que vive y no vuelva a incurrir en l si tales tentaciones desaparecen; pero al observar que frente a la miseria unos delinquen y otros prefieren las privaciones honradas o la mendacidad, concluye que tambin hay causas antropolgicas. Esta posicin a pesar de autotitularse sociolgica, las diferencias culturales se rechazan expresamente. La Sociologa Criminal de Ferri engloba entonces en el derecho penal y la antropologa de Lombroso. En la misma bsqueda de universalidades se encuentra Garfalo, con su definicin del delito natural, que es aquel que ofende a la piedad y la probidad. Estos son sentimientos humanos fundamentales cuya violacin indica un delito real.La bsqueda de lo universal en los Positivistas va junto con dos principios bsicos: la neutralidad valorativa y la cuantificacin del comportamiento. Los positivistas de tipo biolgico adoptan mediciones antropolgicas (crneo, ngulo facial, denticin, etc) pero en cuanto sale del estrecho margen de las orientaciones iniciales, el positivismo planeta una inters nato discrepancia sobre el valor que debe darse a las estadsticas sobre delitos e incluso al Cdigo Penal como medida de los delitos. Tratndose de una profilaxis del crimen cualquiera de los principios establecidos un siglo antes carece de sentido. Medidas de seguridad y de tratamiento siguen siendo hoy fundamentales hoy en la poltica criminal.-

El Positivismo Sociolgico.- El ambiente es tambin una dimensin desarrollada por la sociologa positivista. Es el comienzo del punto de vista social en el delito. Es Guerry quien elabora una hiptesis del crimen como producto de la organizacin social y en Durkheim se encuentra el inicio de la teora sociolgica del delito. Fue probablemente Tarde (1.843 1.904) el primer autor que desde una ptica sociolgica observa el delito como hecho social. Con criterio sociolgico, estima que no slo la carrera criminal puede tener un fsico caracterstica sino muchas otras. Hasta Lombroso, al tratar las asociaciones de de delincuentes, dice que ellas disminuyen en lo pases civilizados, pero se transforman en asociaciones equvocas, polticas o

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de comercio. Sobre la base de una crtica de una posicin criminalstica biolgica aparece la primera formulacin sociolgica del delito. Tarde no cuestiona totalmente a la antropologa criminal pero puntualiza suficientemente el olvido que presentan sobre los social. Trata de fundar el delito como ha querido hacer con toda la vida social en la imitacin; la copia de otros delincuentes, la educacin nos remite a la idea de subcultura que ser muy utilizada treinta aos despus. Al tratar de la penalizacin del delito, se pregunta por la relacin entre el presunto autor y el condenado. Tarde anticipa otras teoras sobre la desviacin como las que pnenle acento en la actitud de los que castigan y rotulan. Un acto es delictuoso no slo por la ofensa al sentimiento medio de piedad y justicia sino cuando es juzgado delictivo por la opinin.Durkheim relaciona la evolucin de la moral y del derecho y su rechazo a la idea del delito como enfermedad y a la pena como remedio propia de los criminlogos positivistas. Tambin lo que surge de considerar la sancin del delito como acto social que defina la conducta prohibida mala prohibida-. Tambin critica el presunto valor de la herencia gentica en la determinacin de las conductas. En cuanto a que la herencia determina el delito, Durkheim seala que es imposible aislar los factores educacionales de los biolgicos como para sacar tales conclusiones. La de Durkheim es la primera definicin clara de la distancia que existe entre herencia gentica y conducta desviada.-

Componentes culturales que se incorporan en el ser humano Los diferentes agentes socializadores.- Detrs de la conducta delictiva hay siempre una conducta psicolgicamente patolgica. La realidad descubre sujetos con alteraciones importantes en alguna esfera de la realidad. El mbito familiar es clave.En el mbito escolar y social se constituye una excelente radiografa del proceso de adquisicin de la conducta marginal. La escuela es una pieza decisiva en el mecanismo de la disociabilidad.El anlisis lleva a pensar que existe una fuerte distorsin social de determinadas procesos educativos en el contexto de la familia, la escuela, el barrio, etc.El delincuente no puede examinarse solo como un proceso psicolgico aislado. El barrio es una pieza clave para entenderlo y es en este contexto donde se produce nuestra delincuencia juvenil. En cada una de las ciudades y barrios hay datos particulares. Se habla de delincuencia juvenil en el sentido generalizado pero el trmino aparece sustituido por conducta disocial, conducta marginal o disocial que se interpreta como la persona que mantiene un tipo de relaciones sociales diferentes del conjunto social que tiene alterados o ausentes los valores y las conductas

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del grupo social al que pertenece. Mantiene modos de ser y actuar en su mayora al margen del conjunto social.El uso indiscriminado del trmino juvenil oculta, en el fondo, el simplismo de quienes piensan en los problemas de la conducta social juvenil como en algo unvoco y uniforme. Las problemticas juveniles de la conducta social de un barrio pueden clasificarse al menos en cuatro posibles grupos: I Delincuente activo: comete actos legalmente delictivos de cierta importancia. Normalmente suele tener entre quince y veinte aos; constituyen ncleos agrupados en los que hay algn o algunos jvenes con un alto ndice de conflictos de la personalidad. Tiende a la delincuencia activa como hbito de conducta normalizada y propia del grupo. Hbito de conducta arraigado cada vez ms en funcin de su paso por las instituciones penitenciarias que crea un fuerte crculo vicioso de difcil ruptura. Con frecuencia las conexiones y derivaciones del grupo acaban en la delincuencia adulta ms o menos organizada.II Disocial paraviolento: de comportamiento socialmente agresivo la pandilla o banda puede ser su modo habitual de relacionarse. Esta agrupacin constituye un mecanismo de defensa contra la sociedad adulta de la que se siente enormemente distante. Habitualmente es el compaero social del anterior tipo de jvenes y con l participa en peleas de grupo o correras de destruccin. Sus integrantes tienen fuertes problemas de identificacin en los que la agresividad juega un papel de ahuyentador de la angustia de su situacin adolescente. Ocupan por lo general la franja de edad del final de la preadolescencia y la adolescencia (catorce a diecisiete aos).III Adolescente marginal: engloba los dos anteriores; es un grupo intelectualmente marcado que permite el manejo de las ideas, la introspeccin o la asimilacin de normas abstractas. Socialmente es un grupo en el que ha fracasado totalmente el proceso de adquisicin de pautas de comportamientos socialmente aceptables y no se ha producido la transmisin de los valores o conducta de un grupo social. Manifiestan claramente los distorsionados procesos educativos y una familia desadaptada. El consumo de drogas tiene, entre ellos, un carcter marcadamente diferente del que tiene en el joven contractual. Constituye una especie de toxicomana social destinada a mejorar la visin que la cruel vida diaria proporciona.IV Nios y preadolescentes disociales y marginales: tienen su banda infantil y emulan los comportamientos de los hermanos y amigos de su misma edad. Practicarn rateras menores, se agudizarn diversas situaciones de agresividad apuntando a la situacin disnormativa que en un par de aos les conducir a la marginalidad, la disociabilidad violenta o la delincuencia activa.-

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Estas problemticas deben tener en cuenta el origen y la dinmica de estos problemas y considerar la realidad pluriforme de sus manifestaciones.En una ciudad, el fenmeno de la disociabilidad y de la delincuencia juvenil se da en le marco de los grupos y subgrupos. Sin embargo, no es geogrficamente uniforme; cualquier conducta humana se inserta en medio de una estructura urbanstica en medio de un entramado social. La problemtica de la delincuencia juvenil se asienta en dos grandes marcos o tipos de barrio: a) barrios asociales en proceso de asentamiento; y b) zonas de degradacin ciudadana y urbanstica. Ambas son formas comunes de fracaso de diferentes elementos de organizacin social, en el primer caso por ausencia, en el segundo por destruccin. Los barrios asociales en proceso de asentamiento, son barrios perifricos; la aglomeracin urbansticas, como espacio cotidiano, parece convertirse en un detonador de la agresividad, los espacios libres si existen, son annimos o imprecisos. La ausencia total o la insuficiencia de los servicios comunitarios (escuelas, transportes, mercados, etc) con la consiguiente degradacin de las condiciones de vida y la tendencia de depender socialmente de otros ncleos urbanos o de otros barrios de la propia ciudad. Como clave social estara la emigracin que conduce directamente a la desaparicin de pautas uniformes de conducta y a la del conjunto de normas socialmente aceptadas. El espacio vital de la vivienda suele ser altamente reducida con condiciones de marco-vivienda intensamente neurotizantes por el desorden, el caoz y la estrechez. Son aglomeraciones humanas en las que las relaciones sociales colectivas nunca llegan a existir o se producen en un nivel escassimo. Se sumar al inexistente sentido colectivo de pertenencia a algo, su propia situacin de disociabilidad juvenil.Las zonas de degradacin ciudadana y urbanstica son espacios de la ciudad en los que histricamente existir un equilibrio social y se ha padecido un fenmeno de destruccin. Lo ms normal es que el barrio, por razones diversos, haya envejecido y el tejido social comience a presentar vacos importantes. Grupos familiares y sociales que, en su conjunto, daban una cierta estabilidad al barrio, se han marchado o no se han renovado. Esta tendencia se ve acentuada por el relleno con nuevos grupos inmigratorios no asimilados por el entramado social tradicional de la zona ahora, en estado dbil. La degradacin urbanstica se ve acompaada de la degradacin comercial y de la inadecuacin del nivel de servicios. En los dos tipos de barrio, una gran parte de la problemtica, la delincuencia y de la sociabilidad juvenil est estrechamente ligada a la historia del barrio en que se produce.-

El contexto familiar.- La delincuencia juvenil es una conducta humana que se da en unos medios sociales, en unos momentos histricos como manifestaciones de diferentes tipos de

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problemtica familiar, en unas estructuras escolares, etc. La familia juega un papel primordial en los procesos de disociabilidad. Que el ncleo humano en torno al cual se produce el desarrollo del nio o de la nia, influye directamente y desde el principio de la evolucin afectiva, es algo que admiten todas las doctrinas psicolgicas. El clima humano que rodea al nio es capital en su evolucin. Entre los jvenes con problemas de delincuencia siempre se han encontrado abundantes sujetos con un grupo familiar gravemente alterado. Es habitual encontrar problemas familiares graves que estn condicionados la conducta. Normalmente en los delincuentes activos siempre se encuentra algn sujeto fuertemente afectado en su estructura emocional por causa, entre otras, familiares. Esquemticamente la problemtica familiar grave conduce a sta secuencia: desestructuracin de la personalidad, fallo de diversos aspectos de la socializacin, proceso de conflicto con las instituciones, proceso de marginacin, imitacin o contagio de los actos delictivos, normalizacin de las pautas de vida delictiva. El sufrimiento emocional grave, convertido en problema de la personalidad y de adaptacin tiene una alta probabilidad de convertirse en el problema de disociabilidad o delincuencia.Aceptando teoras dinmicas o teoras del aprendizaje se est de acuerdo en que el nio o la nia, por mecanismos de introyeccin o de imitacin, configura su conducta y su personalidad a partir, entre otros, de los padres con los que convive. Hay perodos en que esta interiorizacin resulta dificultada o eliminada por fuertes tensiones afectivas. La preadolescencia y la adolescencia son perodos claves en la construccin del yo del sujeto, y por lo tanto, necesita en su entorno la presencia de adultos que hayan asumido claramente sus papeles. Se plantea la necesidad de adultos cercanos capaces de ser modelo y contraste (modelo negado) en el perodo de inseguridad de la preadolescencia y la adolescencia.Comportarse de una u otra manera requiere educacin y aprendizaje del comportamiento. Aprendizaje adquirido a travs de la educacin, uno de cuyos agentes principales es la familia. En lo que respecta a la familia, la carencia educativa se debe a: a) imposibilidad material de educar; b) crisis educativa ligada al fenmeno migratorio; c) crisis de civilizacin general. En cualquier caso, se produce en medio de una difuminacin general de los valores, una contestacin de los mtodos y manera educativa, una variacin radical del comportamiento social. Todos los elementos son el caldo de cultivo de la disociabilidad y de la delincuencia juvenil.-

Fracaso escolar y marginacin.- Es a partir de la interrelacin individuo-condiciones escolares que se desarrolla un importante proceso de marginacin. El ejemplo ms sencillo lo encontramos en la agresin contra la escuela que suele constituir uno de los elementos de la

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conducta del nio o del preadolescente disocial o marginal: roba, destruye, allana y desmonta la clase o las instalaciones escolares con diversa periodicidad. Sintticamente se puede decir que: a) la escuela es un elemento importante y decisivo en la evolucin de los procesos de disociabilidad y marginalidad; b) la escuela acta, como catalizador de innumerables conflictos del chico socialmente problemtico. Son pocos los predelincuentes que han acabado bien la enseanza primaria obligatoria. Hay escuelas con alta conflictividad social y se observa una intercorrelacin compleja entre condiciones sociales del barrio, estructura y evolucin de la escuela y nivel de fracasos escolares-conflictos sociales. La importante dificultad escolar desencadena dos grandes procesos interconectados: el atraso y la lentificacin de los aprendizajes instrumentales y de los automatismos escolares y la conflictualizacin progresiva de la personalidad. Ambos acaban produciendo una automarginacin o una exclusin del grupo de clase. En los fracasos aparecen causas diversas, desde la inadecuacin de los mtodos de aprendizaje hasta la incorrecta organizacin pedaggica de la escuela, pasando por la conflictualizacin de las tareas escolares a partir de la tensin emocional. Ligada a la fragilidad y del barrio del alumno, ha aparecido en muchos casos una tendencia a abandonar la escuela con el consiguiente aumento de la vida disocial de la calle. Los problemas de conducta se han convertido en el ncleo de las tensiones escolares. Si las condiciones pedaggicas de la institucin escolar son escasas o inexistentes, la interaccin escuela problemtica-alumno, se enrarece progresivamente. De ste modo se va acumulando un fuerte revulsivo contra la enseanza, contra la escolarizacin. A la problemtica familiar y de barrio se viene a sumar el proceso marginador producido en la escuela y generalizado por el alumno. La escuela resulta clave en la evolucin correcta del futuro adolescente y joven.-

Adolescencia y delincuencia.- La adolescencia es una etapa sociolgica; estadio relativo cuya duracin y caractersticas, dependen fundamentalmente del medio, la evolucin est presidida por un proceso de maduracin psicolgica. Los rasgos principales de los adolescentes difieren, en una misma sociedad, en funcin de las clases y grupos sociales. Un anlisis sociolgico superficial se la adolescencia permite encontrar adolescentes muy dispares: desde el adolescente transitorio, rpidamente introducido en el mundo adulto por la crudeza del trabajo, hasta el adolescente de corte intelectual, pasando por el adolescente concienciado, paladn de causas sin futuro o el marginal, delincuencial, disocial, sin expectativas vitales en su entorno. La adolescencia debe ser considerada como una etapa evolutiva cuyos cambios se deben a:

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I la evolucin del sistema nervioso y sus alteraciones debidas a los cambios hormonales y antomofisiolgicos en general. Estos cambios producen una evidente alteracin y variacin en la conducta; II la adolescencia y los aos que la preceden como un perodo de fuerte crisis en la estructura de la personalidad y en la que la bsqueda del equilibrio acta como motor evolutivo; etapa de construccin del yo; III etapa de adaptacin a las nuevas demandas del mundo exterior, del mundo adulto que condicionan las respuestas evolutivas de adaptacin; IV anlisis del momento histrico correspondiente.La preadolescencia y la adolescencia, sea cual sea su entorno, se revisten de un cierto tono marginal. Tono que depende de la oposicin del adulto y de la crtica o el rechazo del mundo. Entre aquellos en quienes se agudiza, convirtindose en un proceso de marginacin social, separacin social, disociabilidad, aparecern de dos grandes grupos: la disociabilidad pensante, propio de un marco ideolgico y la disociabilidad marginada, delincuencial, sin ninguna elaboracin mental. Entran en un proceso de autoafirmacin y oposicin que agravara los conflictos emocionales si ya existan y aumentar la necesidad de rebelda. En estado de emocionalidad difusa que caracteriza a la adolescencia, tambin afecta lo disocial. Pedaggicamente abandonado a nivel escolar y familiar, no ha aprendido los mecanismos de control.Es decisivo el proceso de transformacin de la inteligencia, con la entrada en la etapa preadolescente se inicia un importante cambio cualitativo en la manera de proceder intelectualmente. Hasta ahora, el nio ha tenido una forma ligada a los fenmenos preceptivos y sensoriales de la realidad. Se ha de producir el paso del perodo de las operaciones concretas al perodo de operaciones formales hasta conseguir el tipo de razonamiento adulto. La adolescencia es un estadio de adaptacin, en la medida en que se puede dominar y elaborar mentalmente dicha sociabilidad. Las normas, la moral social, pasan a ser conceptos de valores, el aprendizaje moral pasa a ser una adecuacin de los actos al esquema conceptual.El joven vive un proceso de bsqueda de imgenes preocupado por el cmo ser; adquiere elementos para su identidad, para lograr un marco de referencia sobre el que se desarrollara su conducta que ser reforzado por el grupo.Las actividades de grupo en la adolescencia plantean otro problema: la ocupacin del tiempo libre. La ausencia total de tareas plantea la cuestin del qu hacer. La inactividad se les plantea diariamente como cuestin insidiosa; la calle se convierte en el sitio permanente ya que la ausencia de dinero impide el acceso a ciertos locales, si es que existen, la calle pasa a ser el

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principal foco de contagio de conducta, convirtindose en el primer agente socializador de la conducta delincuente. La calle y el desprecio por la sociedad adulta acaban por configurar el difcil momento evolutivo del adolescente.-

El consumo marginal de sustancias psicoactivas.- Este es un elemento importante en la conducta marginal. Entendemos por drogas, cualquier sustancia capaz de alterar, modificar, cambiar la conducta humana.Histricamente, el consumo de droga sufre diferentes evoluciones. Cualquier dato envejece a gran velocidad, debido a las rpidas y profundas transformaciones que el consumo de drogas tiene. La ilegalidad de algunas drogas marginaliza globalmente, todos los consumos, sea quien sea el consumidor. Las importantes diferencias entre los grupos dan lugar a diferencias bsicas de los consumos. As, el consumo del adolescente marginal presenta importantes diferencias respecto de los otros grupos de adolescentes o jvenes. El adolescente marginal difcilmente puede alcanzar una elaboracin mental de las drogas que toma o de sus efectos. El anlisis de los efectos sobre su persona ser directo, primario, sensorial pero nunca se encontrar en l una elaboracin intelectual de lo que le est pasando. En s mismo, el cono tiene poca explicacin. Aparece una repetida tendencia a buscarla de entrada, pasar el lmite mximo en el que an no se ha perdido el control. Hay una bsqueda del ciego como fin, no como consecuencia. El costo de la droga, genera unas necesidades de dinero de ninguna manera posible de obtener, legalmente, en el barrio. La conexin entre droga y dinero producto del robo se hace entonces mucho ms estrecha. Al poco tiempo de iniciarse en el consumo, se suele estar endeudado por los prstamos del distribuidor que amenaza con la violencia fsica. El paso al acto delictivo se har inevitable.-

La conducta disocial y delincuente.- El proceso sera: inadaptacin psicolgica vivencia conflictiva inadaptacin social adaptacin conflictiva a la inadaptacin.Actualmente existe una distorsin social colectiva o de grandes masas que se traduce en desorganizaciones de conducta en elevado nmero de sujetos sin que necesariamente podamos hablar de patologa psicolgica.En el grupo delincuencial activo, en el disocial violento o en el adolescente marginal, se dan casos de trastorno grave de la personalidad. Sin embargo, un alto porcentaje de estos grupos son calificables como estadsticamente normales. Una sociedad en la que los adultos carecen de modelos sociales que transmitir a sus descendientes y vive un terrible distanciamiento de su poblacin juvenil y padece una crisis duplicada. Existe una situacin

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social que afecta a extensas capas y grupos de ciertas poblaciones y sta situacin incide directamente sobre la evolucin psicolgica y educativa del nio, del adolescente o el joven.El gran grupo adolescente marginal, que incluye a los adolescentes, acusa sobre todo, una ausencia de patrones mnimos de conducta. Ausencia derivada de ciertos tipos de crisis social generalizada.El proceso de imitacin carecera del refuerzo que supone la coherencia de conducta. Se han producido fallos educativos; no existen reglas de conductas claras, producindose de esa manera la disociabilidad.-

5.- Pasible de correccin? Fines de la pena.- La consideracin personal de la pena desde el punto de vista clsico o positivista, debe determinar el problema de la misma, que no puede ser solucionada seriamente si antes no se ha meditado bien acerca del fin que se pretende con la punicin. En la antinomia de los fines de la pena, todo jurista de su misin en la sociedad habr de detenerse a reflexionar que camino a seguir.Todas las ramas de la cultura llevan la interrogacin del dolor y del mal, de la pena. Para avanzar en la penologa fundamental se precisan, conocimientos en el campo de la psicologa experimental y racional, adems de una extensa cultura teolgica-moral antropolgica, histrica, etc. Toda la dogmtica de la pena es sumamente compleja. El eclecticismo presente nos augura un nuevo derecho penal. Todos admitimos la urgente necesidad de la reforma, sin embargo, falta un estudio cientfico completo de la historia del derecho penal y, sobre todo, de la penologa que en los momentos actuales nos puede ofrecer un panorama ms claro.El punto concreto es el concepto de retribucin y su relacin con la pena en la doctrina de algunos telogos del medioevo y renacimiento, buscando conseguir estructurar el concepto de la retribucin y sentar las razones que le confieren carta de ciudadana en la dogmtica de la pena. Quienes rechazan la retribucin, ven en sus dimensiones, esenciales un algo cruel e indigno, definitivamente injusto. Socilogos, psiclogos y filsofos, consideran la retribucin como inhumano, subproducto de la ira, como una instintiva reaccin de la sociedad. Los historiadores dicen que el derecho penal debe superar su infancia medieval e ir avanzando en la historia.Dorado Montero, sostiene que las penas retributivas, son alentadoras a la personalidad humana; a la misma o parecida conclusin llegan, algunos telogos (sobre todo protestantes) que reivindican para solo Dios en trono de la justicia punitiva.-

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Algunos fundamentan la permisin punitiva del Antiguo Testamento en una excepcional delegacin divina a la autoridad del pueblo escogido. Al desaparecer tal prerrogativa teocrtica, la autoridad estatal ordinaria dicen- no puede atribuirse aquellos excepcionales poderes delegados. Por eso, el Nuevo Testamento se aparta del Antiguo y condena la justicia retributiva. Sin embargo, existen tambin preceptos neotestamentarios de rasgos punitivos cuando el Nuevo Testamento prohbe la retribucin se refiere a los individuos en cuanto personas particulares; en cambio, cuando se trata de las relaciones sociales, admite con suficiente claridad la facultad punitiva.La parte ms racional sostiene que el hombre no puede ni debe castigar a sus semejantes. Si nuestro prjimo tiene la debilidad de cometer un crimen, toda persona digna elige la misericordia y rechaza la punicin. Reconocen la belleza del perdn, pero les parece una solucin simplista rechazar, nada ms que por eso, la retribucin.Resumiendo, se puede establecer en dos partes su respuesta a las teoras retribucionistas: la primera es negativa, la razn prohbe la venganza privada; la segunda es positiva, la razn prueba la vindicta social pblica (la retribucin).Molina considera ilcito que los particulares pretendan castigar por s mismos a sus ofensores, los considera faltos de potestad, requisito indispensable con que Dios faculta a la autoridad social; la razn es clara, si pudiese exigir la retribucin del mismo ofendido, todos castigarn ms de lo justo, pues el dolor de la ofensa sufrida, obnubila el entendimiento e inflama la ira.A pesar de esta insistente repulsa contra todo lo que signifique venganza, los Telogos sostienen el aspecto retributivo de la pena porque, segn ellos, la misma razn que rechaza la vindicta privada, aprueba la vindicta social pblica. Vindicta social pblica significa que la autoridad suprema poltica puede y debe castigar todos los delitos slo y siempre que sea necesario; supone un verdadero castigo, posterior a la violacin del derecho y prescindente a veces de su reparacin material. Su esencia coincide con la retribucin y la restauracin del orden jurdico violado. La autoridad reduce su misin a la mera defensa de los inocentes y a la reeducacin de los criminales: ste le compete pero no el hacer justicia.La autoridad debe ejercitar la justicia retributiva por dos razones principales: conservacin de la sociedad y conservacin del orden jurdico. Sin el ejercicio de la pena retributiva, la sociedad no podra cumplir sus obligaciones de proteger, conservar y restaurar el orden jurdico o como dice Lugo, su obligacin de formar y conformar los sbditos segn la ley.La misin del jurista es conservar el orden jurdico y restablecerlo siempre que sea perturbado o menguado y dada su dimensin humana, exige e incluye una cotidiana reincorporacin, reanimacin y revalorizacin. Siempre debe tender a la perfeccin como medio indeclinable

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para lograrlo, intentar continuamente que a todo desconocimiento jurdico del orden-delito, siga un reconocimiento jurdico pena retributiva.Como el delito supone o produce una violacin fctica, externa y agradable del orden jurdico, la pena ha de reponer o reproducir un reconocimiento fctico, externo y desagradable de ese mismo orden. La sancin surge como apelacin antittica del delito. No se puede adjetivar la retribucin como innoble e irracional pues su vigencia parece necesaria, lo indigno y lo cruel es la venganza; la venganza privada brota de la pasin del ofendido, pero la retribucin nace de la culpa jurdica personal del delincuente.El capricho, la fuerza, la pasin ilimitada dan la medida de la venganza privada, mientras que la igualdad proporcional entre delito y pena limitan la retribucin. La primera persigue como fin supremo daar al ofensor; en cambio, la retribucin procura conseguir la reparacin y recreacin del orden jurdico la enmienda del delincuente, la prevencin general- y la defensa social. Utilidad y justicia, mutuamente vinculadas, brindan la fundamentacin a la pena retributiva.Quien ha procedido mal debe ser castigado, ese es el concepto imperante en la sociedad y en la ley. La sancin tiene efecto intimidatorio proyectndose sobre el individuo que es castigado. Si el individuo en posesin de su albedro y con conocimiento de la pena opta por el mal, es merecedor del castigo y el mismo debe estar en proporcin con el dao causado y con el grado de tendencia de su voluntad hacia el mal. Las penas son indeterminadas en principio, proporcionndose su duracin a la capacidad de delinquir y facilidad de enmienda del sujeto. La sancin persigue una doble finalidad de defensa social y mejoramiento individual.La Sociedad Internacional de Defensa Social se propone estudiar los problemas de la criminalidad en la perspectiva de un sistema de reaccin anticriminal teniendo en cuenta las posibilidades de resocializacin y al defensa de la sociedad contra los delincuentes. Quiere abordar el problema de la criminalidad en una perspectiva social realista; estima que la sancin del camine implica una accin sobre el delincuente; accin de poltica criminal de prevencin y proteccin para asegurar la reintegracin de ese individuo en la vida social. De estos principios se deduce la nocin de un tratamiento penitenciario.Tal tratamiento debe fundarse en los principales rasgos de comportamiento psicosocial de los delincuentes.- As la explicacin de las causas de sus actos permite esperar la posibilidad de su reeducacin moral y de su resocializacin.El delito, en la Nueva Defensa Social es algo real, una consecuente manifestacin de su personalidad libre; debe ser estudiado desde una postura realista y espiritual intentando penetrar en el espritu del delito, considerando su dinmica interna. El delito debe ser considerado en

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funcin de las condiciones subjetivas y ambientales del delincuente y tambin como ocasin para estudiar y corregir su personalidad y medio social en que vive.El delincuente es responsable, esta responsabilidad consiste en un sentimiento ntimo y colectivo que debe ser racionalmente utilizado para los fines de la justicia social y en una accin decidida de proteccin anticriminal.El fundamento de la pena reside en la necesidad del orden social, la correccin y la resocializacin del delincuente. La pena no mira al pasado sino al futuro y ha de procurar la prevencin del crimen, la resocializacin del delincuente, su correccin psquica y moral, la reparacin, en fin, del orden social. Los fines de la pena y de las medidas predelictuales se resumen en tres palabras: prevencin, proteccin, reintegracin.Nuestra Carta Magna en su artculo 18 declara que las crceles de la Nacin deben ser sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, es en verdad, el testimonio de los propsitos humanitarios y sanos que inspiraron a los constituyentes.Desee el momento en que la pena dej de ser un castigo para el delincuente pasando a convertirse en una medida de doble finalidad de defensa social y correccin individual, la funcin de los sistemas carcelarios es la readaptacin de los delincuentes. Es preciso que el condenado hasta experimentado el proceso de reeducacin. El sistema debe tener como fin el hacer del recluido un individuo til a la sociedad.Un rgimen carcelario debe reunir tres condiciones: trabajo conforme a la s aptitudes de cada uno y remunerado; contralor tcnico de los procesados; y cierta libertad de accin temporaria que permita apreciar la orientacin de las tendencias individuales. El trabajo ser de la especialidad en que a cada uno se gana su vida y para el caso de carecer de profesin se le ensear una en lo posible de acuerdo con sus declinaciones. Este estmulo hacia el trabajo puede ser completado con la lectura de libros, la enseanza, sobre todo la elemental, debe ser objeto de preferente atencin ya que la carencia de instruccin coloca al individuo en evidente inferioridad.El condenando debe recuperar la libertad con la conviccin de que no pesa sobre l carga alguna y que la sociedad ha de recibirle reconociendo su propsito de enmienda, slo as podr encontrarse en igualdad de condiciones con los dems miembros y su propsito de enmienda podr resultar duradero.La crcel debera ser entendida como propsito para preparar al hombre para la libertad, tendra que ser capaz para alentar lo mismo la coincidencia de la disidencia. Frente a la conduccin se debera alzar una direccin poltica de la crcel que auspicie del mejor modo la participacin del prisionero. Si ste va a conducir su vida futura, debe ser ensaado y alentado a intervenir

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racionalmente en el manejo de su vida actual. Es llamada poltica de la administracin penitenciaria.Es indispensable la promocin de sistemas que provoquen la conservacin desque predomina en el exterior. En orden al trabajo, se ha postulado la organizacin empresarial siempre a cargo de la administracin penitenciaria, sin prdida del sentido teraputico correccional del trabajo del recluso. En el campo de las relaciones sociales el esfuerzo se traducira en una amplia normalizacin del acceso del mundo libre a la crcel. No es posible aguardar la reinsercin social si el encarcelamiento consiste en un minucioso mecanismo de exclusiones, limitaciones y prohibiciones de contacto social. Se formarn desde luego prisioneros tpicos, slo aptos para la comunidad carcelaria, acumulando su propio mpetu a la exclusin formal. Es indispensable acoplar al tratamiento institucional cuando este sea verdaderamente necesario, un perodo de trnsito de convalecencia moral a prueba bajo regmenes de semilibertad y abiertos.Los rganos de asistencia al liberado han de fortalecerse y su intervencin debiera se obligatoria so pena de caer en frustraciones y de tornar intil la tarea; estos organismos de asistencia deben incluir a representantes de los sectores que realmente controlan los accesos a las fuentes de trabajo. No bastan las reformas legales, se precisa antes que nada, la formacin de un clima social comprensivo en torno del ex prisionero, no por razones piadosas sino en bien de la defensa social. El endurecimiento de las condiciones de la vida carcelaria sera una medida insuperable para conseguir la desadaptacin y evitar la readaptacin social del delincuente.La mira del tratamiento es la socializacin del infractor, la readaptacin o la rehabilitacin social del delincuente; en suma, la incorporacin de este a la comunidad corriente mediante le respeto activo al catlogo medio de valores imperantes en una sociedad dada en el tiempo y en el espacio. De no ser posible esta conversin, el tratamiento perder su sentido dinmico. El tratamiento penitenciario, es decir, la terapia de cautiverio, no tiene por cometido generara hombres medianamente calificados para la libertad. La nocin de tratamiento est gobernado por dos notas principales: progresividad y sentido tcnico. La progresividad confiere secuencia a la misin teraputica, tiene carcter dinmico, avanza como consecuencia de previos progresos y como anuncio y preparacin de posteriores desarrollos. El ingrediente tcnico implica la accin sobre s factores causales de la conducta criminal.La individualizacin penitenciaria marca la ltima etapa por hallar al delincuente y ms all al hombre total; tal individualizacin se desarrolla en dos momentos: el conocimiento del individuo y la accin sobre el individuo conocido.-

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La complejidad causal y la complejidad teraputica demandan un organismo interdisciplinario, eje de la terapia penitenciaria. El esfuerzo por resocializar, se logra incorporando al prisionero en el esfuerzo de su propia recuperacin concedindole facultades de autogobierno.La infraestructura del tratamiento reside por fuerza en un sistema de legalidad donde coincidan y se satisfagan el propsito socializador, la metodologa cientfica y el cuidado por la preservacin de los derechos humanos.Finalmente se plantea el tratamiento extrainstitucional por cauces multiplicados, sea por sustitucin de la va carcelaria mediante la condenacin condicional, el perdn judicial, la conmutacin y otros instrumentos idnticos, sea por opcin inmediata a favor de medidas extrainstitucionales como en el caso del trabajo en libertad cuando esta no tiene consecuencias de liberacin definitiva. Las esperanzas estn cifradas pues, en la capacidad social para intentar de nueva cuenta la educacin para la libertad. En rigor, tanto el tratamiento institucional o el extrainstitucional, son alternativas para la socializacin.Las modernas investigaciones cientficas ensearon que las condiciones el medio fsico del medio social impulsan, en muchos casos, al hombre hacia el delito; un programa social debe comprender la previsin y profilaxia de la criminalidad, la reforma y la readaptacin social de los excarcelados.Si el delito es una lesin a los valores medios, el procesos de readaptacin o rehabilitacin social, tendra que ser la contrapartida del proceso por lesin o delincuencia es decir, le negacin de la negacin o en otros trminos, la afirmacin en el caso individual de la vigencia y la observancia de aquellos valores. De aqu surge la nocin de pena como terapia o tratamiento como remodelacin del espritu.No slo se pretende que la pena acte como un recurso para evitar la comisin de nuevos delitos sino que adems busca la persuasin intelectual y sentimental del sujeto prolongado el encauzamiento de su voluntad.-

6.- Conclusiones Cierto grupo de personas consideran que los lmites inhiben la libertad, cuando en realidad son lo nico que la garantiza. Por mi parte pienso que tales lmites marcan mis derechos pero tambin mis obligaciones y por lo tanto resguardan al otro de mi conducta.Considero que el dficit de la tica lleva a la transgresin de la ley y el medio ms eficaz para regular esta situacin es educar a las generaciones para transformarlas. Esa importante labor se encontrara en manos de los gobernantes quienes deberan arbitrar las medidas necesarias para la prevencin del delito.-

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Sin embargo, las circunstancias demuestran que existe una falla en tal cuestin y segn describi sabiamente Toms Moro en su reconocida obra Utopa: En esto obris y os imita en ello buena parte del mundo, como los malos maestros que prefieren azotar a sus discpulos que instruirles. Los ladrones estn sentenciados a un suplicio cruel y horrible, cuando preferible sera asegurar a cada uno la subsistencia sin que nadie se viese obligado por necesidad, primero a robar y en consecuencia a ser ahorcado despus para ms adelante agregar apartad stas calamidades perniciosas, decretad que quienquiera que hubiese destruido pueblos o granjas los reconstruya o que permita al menos que los reconstruyen quienes lo deseen. Pngase coto a las maquinaciones de los ricos y a que ejerzan esa especia de monopolio; redzcase el nmero de ociosos, resucite la agricultura, crense manifacturas de lana para que nazca as una actividad honesta en la que pueda hallar ocupacin esa turba de ociosos, tanto los que la miseria ha conducido ya al robo, como los vagabundos y criados sin oficio, que estn a punto de convertirse en ladrones Si no remediis estos males, aplaudiris en vano esa justicia tan perita en reprimir el robo, puesto que tiene ms de apariencia que de til y equitativa. Dejis que se de a los nios una psima educacin y que sus costumbres se corrompan ya desde los aos ms tiernos y los castigis al llegar a la virilidad por crmenes que su infancia haca ya previsibles Analizando cada una de estas palabras he tenido la amarga sensacin de ver que desde la redaccin de esta obra en el ao 1.516 hasta la actualidad, nada ha cambiado. Y es as como encontramos nios hambrientos, desprotegidos, violndose cada uno de sus derechos y fundamentalmente, su libertad; jvenes que padecen la falta de contencin y de modelos a seguir, viendo cada uno de los miembros de la sociedad como la situacin se torna da a da ms compleja y sin control.Qu hay del poder poltico?, nuestros gobernantes esquivan la mirada ante tal panorama y nuevamente cito a Toms Moro para quien los que pretenden que la miseria del pueblo es una garanta de paz para el Estado, cometen un gran error, ya que dnde abundan ms las rencillas sino entre los mendigos?, quin se afana con mayor deseo en cambiar el orden social sino aquel a quien desagrada la condicin presente? y no es el ms audaz de los revolucionarios aquel que espera ganar algo porque ya no tiene nada que perder?. Un rey que slo es menospreciado o enviado hasta el extremo de no mantenerse ms que a fuerza de afrentas, expoliaciones y empobrecimiento a sus sbditos, procedera mejor abandonando sin tardanza el Poder que haciendo uso de tales procedimientos para conservarlo, con los cuales, aunque conserve el ttulo, pierde la majestad sin duda alguna. Reinar sobre un pueblo de miserables no es propio de la dignidad de un soberano, a la que corresponde ejercer su

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potestad sobre los ricos y felices Viva honestamente con lo suyo, adapte sus lujos a sus ingresos, refrene los crmenes y los prevenga mediante prudentes instituciones en vez de dejarlos crecer para castigarlos despus Peca de soberbio todo aquel funcionario poltico que se SIRVE de sus ciudadanos marginndolos en su propio beneficio. El dficit de la tica generado por ese hecho desemboca en una incontrolable anarqua difcil de dominar.La prctica y vivencia de los valores de manera eficaz, obtiene como resultado, la instauracin de la moralidad social; la educacin y la instruccin debern tener como elemento preferencial el fomento de los valores y las virtudes en la persona, transformando su mente y su corazn.Ser misin de cada uno de nosotros, los miembros de la sociedad, aquellos que no nos vemos corrompidos por el poder y por los intereses econmicos, el conducir por el buen camino a aquellas personas que se encuentran en situacin de riesgo, teniendo como pilar fundamental cinco valores universales: verdad, rectitud, amor, paz y no violencia. Slo ellos promovern la restauracin de la humanidad.-

7.- Bibliografa Beristain, Antonio. La pena retribucin. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1.982 Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Editorial Temis. Bogot, 1.957 Fontn Balestra, Carlos. Crimioga y educacin. Editorial Hachette. Buenos Aires, 1.943 Fontn Balestra, Carlos. El hombre y el delito. Editorial Hachette. Buenos Aires, 1.941 Fucito, Felipe. Sociologa del Derecho. Editorial Universal. Buenos Aires, 1.999 Funes Artiaga, Jaime. La nueva delincuencia. Paids Ibrica. Barcelona, 1.982 Garca Ramrez, Sergio. Criminologa, marginalidad y derecho penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1.982 Ingenieros, Jos. Criminologa. Editorial L.J.Rosso. Buenos Aires, 1.919 Ingenieros, Jos. Simulacin de la locura. Editorial L.J.Rosso. Buenos Aires, 1.918 Moro, Toms. Utopa. Editorial Gradifco. Espaa, 1.980 Winicott, Donald. Deprivacin y delincuencia. Editorial Paids. Buenos Aires, 2.005

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V La doctrina de la situacin irregular y la proteccin integral. Algunos ejes comparativos


por Alberto Manzi*
Sumario 1. Introduccin. 2. Salidas alternativas al juicio. Suspensin del juicio a prueba. Remisin. Mediacin penal. Juicio abreviado. 3. Garantas procesales. 4. Privacin de la libertad cautelar. 5. Bibliografa.

1.- Introduccin. El Rgimen Penal de la Minoridad participa, junto con la ley 10.903 hoy expresamente derogada por ley 26061- y el artculo 412 del C.P.P.N., del modelo de intervencin conocido como la doctrina de la situacin irregular. Este modelo puede ser caracterizado por las siguientes nociones56: Refleja criterios criminolgicos propios del positivismo, pues justifica la reaccin estatal

frente al infractor, o posible infractor a la ley penal, a partir de la idea de tratamiento, resocializacin o neutralizacin y de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos. Deviene en argumento de la tutela. Ello implic obviar que todos los derechos de los

que gozan los adultos no fueran reconocidos a nios, y que las consecuencias reales de esa forma de concebirlos y tratarlos ampliaba la violencia y marginalidad que se trataba de evitar. El Juez de Menores asume una funcin paternalista, interviniendo no slo respecto de

aquellos nios, nias y adolescentes que infringieron la ley penal, sino tambin en relacin a los que se encuentran sometidos a situaciones de desproteccin, desamparo o abandono. El modelo no distingue ambos supuestos, pues brinda al Magistrado soluciones similares, bajo una relevante discrecionalidad que puede ser ejercida con indeterminacin en el tiempo salvo el supuesto de la mayora de edad del menor en situacin irregular-. Otra de las caractersticas propias del sistema comentado es la falta de reconocimiento al nio, nia o adolescente como sujeto de derechos; slo responde frente al Estado como un objeto de su proteccin no pensada desde la perspectiva de los derechos.
Abogado UNS. Secretario del Juzgado de Garantas nro. 3 del Departamento Judicial Baha Blanca. Beloff, Mary; Modelo de la Proteccin Integral de los Derechos del Nio y de la Situacin Irregular: un modelo para armar y otro para desarmar; Justicia y Derechos del Nios Nro. 1; UNICEF, Santiago de Chile, 1999.
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Frente a ello, la ley provincial 13.298, y su complementaria 13.634, se cien al modelo de la Proteccin Integral de los Derechos del Nio. Lo propio debe afirmarse de la ley 26061. Como advierte la Dra. Beloff, no es posible dar una definicin acabada de proteccin integral de los derechos de los nios, pero s es posible afirmar que proteccin integral es proteccin de derechos. Su nocin central es la del inters superior del nio, que pese a su vaguedad debe ser interpretada en este marco como un principio garantista, de modo que signifique la satisfaccin de los derechos del nio. En este modelo, se definen los derechos de los nios y establece que en caso de que aqullos se vean amenazados o vulnerados, es deber del Estado, la comunidad y/o la familia restablecer su ejercicio concreto; desaparecen las vagas y antijurdicas categoras de riesgo, peligro moral, situacin irregular, etc.; se abandona la nocin del menor como sujeto definido en forma negativa y se los define como sujetos de derechos; se desjudicializan cuestiones relativas a la carencia de recursos; se protegen los derechos del nio y/o adolescente; la proteccin en ese sentido no puede implicar la intervencin coactiva del Estado; se reconoce al nio su derecho a ser odo y que sus opiniones sean tenidas en cuenta; se jerarquiza la funcin del juez, en tanto debe ocuparse de cuestiones jurisdiccionales; se reconocen a los nios y jvenes las mismas garantas que a los adulos con un plus de garantas especficas; frente a la comisin de un delito se establece un catlogo de medidas alternativas a la prisin de libertad, siendo sta de ultima ratio, excepcional, de breve duracin y frente a delitos graves.57 El presente trabajo tiene por objeto comparar y analizar la normativa que responde a ambos sistemas, en particular: la ley provincial (ley 13.298 y 13.634) y el Rgimen Penal de la Minoridad (leyes 22.278/22.803), a partir de los siguientes ejes: salidas alternativas al juicio, garantas procesales y privacin de la libertad cautelar.

2.- Salidas alternativas al juicio. En aplicacin del principio de ultima ratio que gobierna al derecho penal en general, debe procurarse la materializacin de institutos que permitan salidas alternativas al proceso punitivo, pues las consecuencias negativas del procedimiento judicial sobre el nio desaconsejan su realizacin. Ello asimismo, satisface exigencias de orden internacional en cuanto a la aplicacin de medios alternativos de penas, menos gravosos que la privacin de libertad, conforme fomenta concretamente, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.

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Idem.

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Al respecto, la CIDH en la Opinin Consultiva 17/2002 sobre la cual volver, avanzado este trabajo- se pronuncia acerca de la justicia alternativa y all cita el art. 40.3.b) de la CDN que establece: Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: [] b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales.58 Asimismo la CDN regula en su art. 40.4: Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin. En igual sentido se pronuncian las Reglas de Beijing en su art. 18.1. En este mismo orden de ideas, en nuestra Provincia de Buenos Aires, la ley 13634 ha sentado como principios rectores para la interpretacin y aplicacin de las normas del proceso penal la mnima intervencin, la subsidiariedad, la solucin de los conflictos y la participacin de la vctima. En el Rgimen Penal de la Minoridad, previsiones de este orden implicaban la sustraccin de los casos al control tutelar59, por lo que en principio se verific resistencia a la aplicacin de ciertos institutos entendidos slo operativos respecto de adultos-, aunque jurisprudencialmente se han construido las sendas para la materializacin de estas salidas, por caso, algunas de las que aqu se enumeran.
58 Cfr. Opinin Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo. 135 y 136. Aunque es vlido citar aqu lo advertido por la Dra. Mary Beloff en: Los derechos del nio en el sistema interamericano; Buenos Aires; Ed. Del Puerto; 2004; Cap. IV, Luces y sombras de la Opinin Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que la CIDH parece confundir el mbito penal con el social, y con las polticas de tercera va, restaurativas o composicionales. Concretamente la OC 17 confunde la desjudializacin de los problemas sociales que tradicionalmente ingresaban a la justicia de menores de manera ilegtima (programa vigente en todos los pases de la regin con nuevas leyes de infancia inspiradas en los ms modernos estndares internacionales en la materia), con lo que se conoce como mediacin penal juvenil o justicia restaurativa, que se refiere a formas de divversion, esto es, de derivacin de casos que normalmente deberan adjudicarse en una corte penal, a instancias vecinales, centradas en la vctima y en la reparacin. 59 En este sentido, vase Terragni, Martiniano; Nuevos Criterios en la Jurisprudencia Penal Juvenil Argentina; Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 6/2007; Lexis Nexis; Buenos Aires; junio 2007; pgs.. 1113-1122.

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Suspensin del Juicio a Prueba El instituto ha sido definido como un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la accin penal a favor de un sujeto imputado por la comisin de un ilcito, quien se somete, durante un plazo, a una prueba en la cual deber cumplir satisfactoriamente con ciertas y determinadas obligaciones legales e instrucciones que le imparta el tribunal para el caso concreto, a cuyo trmino se declara extinguida la accin penal, sin consecuencias jurdicopenales. Si se transgrede o cumple insatisfactoriamente la prueba, el tribunal, previa audiencia en la que interviene el imputado, tiene la facultad de revocar la medida y retomar la persecucin penal contra l60. Su previsin legal se halla entre los arts. 76 bis y 76 quater del Cdigo Penal. All, el legislador nacional reglando materia procesal- ha plasmado las bases necesarias para la aplicacin del instituto que comento, y que resulta una de las manifestaciones del principio de oportunidad en materia punitiva, por cuanto a travs de l se dejar en suspenso, y eventualmente extinguir, la accin penal. El art. 76 bis en sus prrafos primero, segundo y cuarto establece los casos en los cuales el beneficio puede operar. Al respecto, la discusin doctrinaria ha generado dos tesis, a las cuales se las ha identificado como tesis amplia y tesis restrictiva. La primera de ellas encuentra en el texto legal dos supuestos: uno de ellos enmarcado por los dos primeros prrafos, cuando la pena no excede de tres aos de prisin o reclusin; el restante, ubicado en el cuarto prrafo, cuando an sobrepasando el mximo establecido por los prrafos precedentes, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso la eventual condena a aplicar, y hubiese consentimiento fiscal. Por el contrario, la tesis restrictiva, considera que el instituto slo es viable siempre que se den ambos requisitos, es decir, un delito cuya pena de prisin o reclusin no supere los tres aos y asimismo, el imputado resulte primario (no registre antecedente penal que impida disponer la ejecucin condicional de la condena). Sin embargo, nuestro cimero tribunal nacional se ha pronunciado en el fallo Acosta, Alejandro Esteban, adhiriendo a la denominada tesis amplia.

MARINO, Esteban; Suspensin del procedimiento a prueba; AA.VV.; El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico; Ed. Del Puerto; Buenos Aires; 1993; Pg. 29; citado por BOVINO, Alberto; La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino; Ed. Del Puerto; Buenos Aires; 1995; Pg. 2.

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Pese a ello, no son pocas las diferencias existentes entre los distintos autores que analizan el beneficio de la suspensin del proceso a prueba, en torno a muchas de sus previsiones legales, por caso: su aplicacin a los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin (principal, conjunta o accesoria). El procedimiento se inicia mediante la solicitud del imputado quien en dicho momento expresar su voluntad y deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de sus posibilidades. Esta solicitud no implicar confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. Deducida la voluntad de someter el proceso a prueba, se convocar a audiencia (a la que tambin concurrir el imputado), y el acuerdo all alcanzado entre el Fiscal y el Defensor, ser vinculante para el Juez, salvo ilegalidad o irracionalidad de las obligaciones impuestas. En orden a la oposicin Fiscal, se ha dicho que si bien es exigible, en principio para el otorgamiento del instituto, no lo es respecto de aquellos delitos cuya pena mxima no supera los 3 aos de prisin o reclusin, pues el prrafo del art. 76 del C.P., que contiene tal previsin no exige el consentimiento fiscal, a diferencia de lo que ocurre en el cuarto prrafo de la mentada norma. El beneficio no procede, reza el artculo comentado, cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco preceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin. En este sentido, y como ya he afirmado, la doctrina discute acerca de los alcances de las prohibiciones aqu transcriptas. En particular, respecto de la aplicacin de la SJP en relacin a delitos reprimidos con pena de inhabilitacin: si sta debe entenderse como pena nica, alternativa o conjunta; si es de aplicacin o no al supuesto, el fallo Norverto, Jorge Braulio s/ infraccin artculo 302 del C.P. de la CSJN61. Luego, y en relacin a los delitos reprimidos con pena de multa conjunta o alternativa-, el art. 76 bis del C.P. establece la condicin de pagar el mnimo de la misma. Y para todos los casos, el imputado tambin debe abandonar en favor del Estado todos aquellos bienes que presumiblemente hubieran sido decomisados en caso de haber recado condena. Resuelta la aplicacin del instituto, el Juez debe establecer el plazo de prueba, que no ser inferior a un ao, ni mayor de tres, segn la gravedad del delito; y establecer las reglas de conducta conforme el art. 27 bis del cuerpo normativo de fondo.
Referente al tema, ver el artculo escrito por Luis Felipe Defelito, titulado La Corte y la Suspensin del Juicio a Prueba. Suspensin en caso de pena de inhabilitacin?; Suplemento La Ley, Penal y Procesal Penal del da lunes 18 de octubre de 2010; pgs. 11 a 14vta.
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Si durante el tiempo fijado el imputado no comete delito, repara los daos conforme fuera ofrecido y cumple las reglas de conductas impuestas, la accin penal quedar extinguida. Si as no fuera, se llevar a cabo el juicio. Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso. El art. 76 ter establece que la suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. Sin embargo, no se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior. Cierta jurisprudencia, acompaada por doctrina, ha sostenido que el instituto analizado debe tambin considerarse aplicable a los procesos penales que tuvieran por imputados a menores de edad, pues no existe norma alguna que limite o impida su otorgamiento, an en la etapa de la investigacin penal preparatoria62. En nuestra Provincia, dicha inteligencia debe colegirse asimismo de la conjuncin normativa de la ley 13634 y el Cdigo Procesal Penal Provincial, de aplicacin supletoria, conforme aquella reza en su artculo 1. A lo expuesto cabe agregar que el beneficio cumple con el objetivo principal de la poltica respecto de los nios (art. 3 ley 13298) mediante la posibilidad de que se desarrolle la contencin en el grupo familiar, en consonancia asimismo con los principios rectores de interpretacin y aplicacin de las normas en el proceso penal, establecidos en el art. 33 de la ley 13634. Ello, en razn de no tratarse de una medida privativa de libertad. En el orden nacional, se ha resuelto en el mismo sentido, innovando en cuanto a la posibilidad de dar por cumplidas las reglas de conductas que eventualmente pudieran imponerse a tenor de lo normado por el art. 27 bis del Cdigo Penal, en virtud del tratamiento tutelar operado a su respecto aplicacin retroactiva del instituto-. As, Gimol Pinto y Martiniano Terragni63 comentan un fallo del Tribunal de Menores Nro. 3 de la Capital Federal64 que, partiendo del principio de igualdad ante la ley y an del principio de aplicacin de la ley penal ms benigna-, se enrola en tal tesitura.

Cfr. fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V, causa n 36.975, M., M. s/ robo con armas en grado de tentativa, del 3/06/09, citado por Freedman, Diego y Terragni, Martiniano en Estndares aplicables al proceso penal juvenil: opinin de las Cortes, ensayo que forma parte del Proyecto UBACYT 2008-1010 La justicia penal juvenil frente a los delitos atribuidos a personas menores de diecisis aos de edad. 63 Pinto, Gimol y Terragni, Martiniano, La aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba a adolescentes con causas penales en la jurisprudencia de Argentina, en Revista Justicia y Derechos del Nio N 8 UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Santiago de Chile, Chile, Mes de septiembre del ao 2006.

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All, los autores destacan las posturas contrarias a la aplicacin del instituto y aquellas que se pronunciaron a favor: Las posturas contrarias sostenan que el mismo rgimen penal para la minoridad era en esencia un espacio de probation, donde el juez de menores en el expediente tutelar es decir, no el expediente penal donde se investiga el delito-, poda interpretar ampliamente las consecuencias de los hechos de los adolescentes, al poder aplicar desde la misma consecuencia penal que a los adultos hasta la absolucin en virtud del resultado del tratamiento tutelar seguido. Claro est que de esta forma, la interpretacin del tratamiento tutelar est dada por la libre interpretacin judicial, y puede afirmarse, por fuera de los principios constitucionales de legalidad, reserva, culpabilidad por el acto, etc. Las posturas a favor sostenan que con su aplicacin adems de posibilitar la introduccin de alternativas en el proceso penal no privativas de la libertad, permita exteriorizar las reglas de conductas a seguir en tiempo y tambin en calidad- eliminando de esta forma la discrecionalidad propia de la interpretacin del expediente tutelar, y a la vez se constitua en un antecedente prctico para la promocin y viabilidad de la necesaria reforma legislativa pendiente. Uno de los beneficios, segn los autores precitados, de la aplicacin de la suspensin de juicio a prueba es precisamente avanzar en el reconocimiento del principio de legalidad, as como tambin promover la utilizacin de medidas no privativas de libertad en el proceso penal, admisible slo si es solicitada como otras medidas restrictivas de derechos- en pleno ejercicio de la garanta de defensa y del debido proceso.

Remisin La CDN en su art. 40.3 y las Reglas de Beijing en su art. 11.1 prevn la llamada Remisin como mecanismo alternativo al juicio penal. Ella implica enviar el caso que originariamente correspondera ser tratado en las instituciones de la administracin de justicia penal juvenil, a servicios sustitutorios de aqullas con apoyo en la comunidad. Tambin se considera remisin al supuesto en que la intervencin oportuna de la familia, instituciones vgr. escuela-, u otros actores de la comunidad local, frente a la comisin de delitos leves, desaconseja an la actividad de los servicios sustitutorios. En nuestra Provincia, el Cdigo Procesal Penal establece en sus arts. 56 y 56 bis criterios de oportunidad que se asemejan al supuesto de remisin mencionado en la culminacin del prrafo

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TOM Nro. 3, Cap. Fed., causa Nro. 3738 C., M. J. y Caparrs Garca, Nicols Manuel s/ robo agravado por su comisin en poblado y en banda del 17/02/06.

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precedente. Ellos son de aplicacin a la justicia penal juvenil en razn del art. 1 de la ley 13634 que remite al Cdigo de Rito mencionado. Asimismo, la ley citada regla un criterio de oportunidad ms, en consonancia con uno de los principios rectores para la interpretacin y aplicacin de las normas del proceso penal mnima intervencin penal- que fija, en cuanto seala en su art. 40 que: Los Agentes Fiscales podrn no iniciar la persecucin al nio por la supuesta comisin de un hecho ilcito, o abandonar la ya iniciada, cuando consideren que ello resulta conveniente para la mejor solucin del conflicto jurdico penal o para el futuro del nio. La vctima podr oponerse a la decisin del Fiscal, ante el Fiscal General Departamental dentro de los diez (10) das de dictada la Resolucin. Conforme lo narrado, podra bien considerarse que en la aplicacin de este principio de oportunidad, el Fiscal pueda apreciar la oportuna intervencin de la familia y otras instituciones sociales, que a travs de las soluciones advenidas, desaconsejen la prosecucin de la causa o incluso su iniciacin. Advirtase sin embargo, la eventual participacin de la vctima, quien podr oponerse a la decisin Fiscal fundada, como todo acto republicano de gobierno, cfr. art. 1 de la CN y 56 del C.P.P.-, comenzando as una particular revisin de la medida por ante el Fiscal General Departamental, a semejanza entiendo- de lo establecido para los supuestos de desestimacin de la denuncia o archivo de las actuaciones, en la ley 11.922. La ley 22278 establece dos supuestos reglados en los que el Estado renuncia a la persecucin penal de nios infractores. El primero de ellos se observa al determinar una edad mnima de punibilidad (art. 1, primer prrafo, primera parte); el segundo, se refiere a aquellos casos en que tampoco se pune a los menores, an cuando sobrepasen dicha edad mnima (art. 1, primer prrafo, segunda parte). Sin embargo, para ambos supuestos se prev la facultad de disponer del nio si se verifica la situacin de abandono o desamparo que le es propia al modelo tutelar clsico, y participar de las objeciones que en este trabajo mnimamente se analizan.

Mediacin Penal La ley 13.433 ha estatuido en nuestra Provincia la mediacin penal, procurando pacificar el conflicto, la reconciliacin entre las partes, la reparacin voluntaria del dao causado, evitar la revictimacin, promover la autocomposicin en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantas constitucionales, neutralizando a su vez, los prejuicios derivados del proceso penal (cfr. art. 2).

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En lo esencial, la ley establece que la mediacin se desarrollar dentro del mbito del M.P.F.65, es voluntaria, confidencia y gratuita, y puede pedirla tanto la vctima como el imputado, y an la causa puede ser derivada de oficio por el Agente Fiscal de intervencin. Sin embargo, siempre se requerir el consentimiento de la vctima. Procede respecto de causas correccionales (o en caso de concurso de delitos, siempre que la pena mxima no exceda de seis aos de prisin), y especialmente aquellas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad, causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial. Por el contrario, no proceder el trmite de la mediacin penal en aquellas causas en que la vctima fuera menor de edad, con excepcin de las seguidas en orden a las Leyes 13.944 (incumplimiento de los deberes de asistencia familiar) y 24.270 (impedimento de contacto de los hijos menores con los padres no convivientes); los imputados sean funcionarios pblicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasin de la funcin pblica; o causas relativas a delitos dolosos contra la vida o la integridad sexual; robos; o delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional. Asimismo se excluye a quienes hubiesen incumplido un acuerdo anterior, o no haya transcurrido un mnimo de cinco aos de la firma de un acuerdo previo. El procedimiento ser aplicable hasta 30 das antes del debate oral, y en caso de que las partes satisfagan sus intereses, el Fiscal archivar la causa lisa y llanamente o sujeto a condiciones si as lo establecieron las partes. Si el acuerdo no se cumple o alguna de las condiciones no se satisface, el Agente Fiscal deber proseguir la investigacin. La mediacin penal promueve la participacin de la vctima, superar el conflicto y no meramente aletargarlo como en la justicia penal retributiva, as como facilita la reintegracin positiva del imputado al tejido social. Esta composicin responde a los principios rectores de la ley 13634, por cuanto implica la mnima intervencin penal, la subsidiariedad del sistema punitivo, la solucin de los conflictos y la participacin de la vctima, y propende a que el nio asuma una actitud constructiva y responsable ante la sociedad, adquiriendo respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas

El art. 38 de la ley 12061 establece que el Ministerio Pblico propiciar y promover la utilizacin de todos los mecanismos de mediacin y conciliacin que permitan la solucin pacfica de los conflictos. Por su parte, el art. 45 crea en el rea social, la oficina de mediacin. El art. 86 del CPPBA seala que lo atinente a la situacin de la vctima, y en especial la reparacin voluntaria del dao, el arrepentimiento activo de quin aparezca como autor, la solucin o morigeracin del conflicto originario o la conciliacin entre sus protagonistas, ser tenido en cuenta en oportunidad de: Ser ejercida la accin penal.

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Por ello, y la remisin genrica al Cdigo Procesal Penal de la Provincia, establecida por el art. 1 de dicha norma, debe concluirse en sentido afirmativo a la aplicacin del procedimiento de mediacin y conciliacin establecido por la ley 13433 respecto de los nios, nias y adolescentes en conflicto con la ley penal. Esta salida alternativa al juicio aparece impensada en el marco del clsico modelo tutelar, pues all se considera al nio como un incapaz; falto de poder decisorio sobre su destino, suplido por el Juez paternalista que ve en l el objeto de su proteccin.

Juicio Abreviado Al tratar el tema, Martiniano Terragni66, da cuenta de las distintas crticas que rodean el instituto. Las principales, se refieren al uso indebido del mismo, su ausencia de publicidad en la negociacin, aceptacin frente a casos sin pruebas de cargo, desinformacin de los imputados, vulneracin de la garanta constitucional de prohibicin de declarar contra s mismo, etc. En igual sentido la Dra. Mary Beloff ha afirmado: Este instituto a mi entender es al menos problemtico en su aplicacin porque rie con la preservacin cabal de las garantas. Sobre todo porque est siendo agregado en todos los cdigos penales de Amrica Latina al solo efecto de descomprimir el sistema de justicia penal. As, las garantas desaparecen. Me opongo enfticamente a cualquier utilizacin de juicio abreviado para adolescentes. La dimensin pedaggica del rito penal es precisamente el reto que se propone el sistema de responsabilidad penal juvenil. El reto est en el proceso. La dimensin pedaggica es central y esto es as especialmente en el caso de los adolescentes. Sin rito de proceso, sin instancia simblica de conflicto para que el adolescente pueda visualizar a quin le caus dolor y cunto, pero para que tambin se pueda desprender de esto. En el marco del juicio abreviado toda la temtica pedaggica pierde sentido.67 El CPPN no se pronuncia expresamente sobre su aplicacin a los nios, pero la mayora de los operadores jurdicos que utilizan tal normativa de rito lo consideran aplicable. Asimismo, el autor precitado advierte que la declaracin de responsabilidad a la que se arriba por este procedimiento, estar siempre sometida a las previsiones del art. 4 de la ley 22278, en cuanto a la necesidad de imposicin de pena al nio. En el orden provincial, la situacin parece asemejarse, por cuanto la ley 13634 no ha previsto expresamente el instituto en anlisis, mas su remisin a lo normado por ley 11.922 pareciera ser suficiente a los fines de entender su viabilidad respecto de nios imputados.
Terragni, Martiniano; Justicia Penal de Menores; La Ley; Buenos Aires, 2008; Pgs. 201/203. Beloff, Mary; Responsabilidad Penal Juvenil y Derechos Humanos; Justicia y Derechos del Nio, Nmero 2, UNICEF; Buenos Aires, Noviembre de 2000.
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3.- Garantas procesales. En consonancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio, una de las importantes reglas que es posible extraer de la Opinin Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la de reconocer al nio como sujeto de derechos y no slo como objeto de proteccin. Ello, permiti sostener que los nios poseen los derechos que correspondan a todos los seres humanos menores y adultos- y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, la sociedad y el Estado68. En igual sentido se pronunci la CSJN en el precedente Maldonado69 y tambin lo establece la ley provincial 13298 en su art. 4 inciso a) y la nacional 26.061. Es a partir de esta condicin jurdica conferida al nio que se nos permite analizar sus derechos en este trabajo, circunscriptos al proceso penal- y sus correlativas garantas. Sin embargo, antes de adentrarme en tal estudio, no debo omitir destacar que la CIDH -en la Opinin Consultiva mencionada- afirm que la intervencin del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se justifica, tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta edad, cuando aqullos o stos realizan hechos previstos como punibles en las leyes penales. Lo expuesto, ilustra los principios de legalidad y culpabilidad aplicables en la materia, conforme exige puntualmente el art. 40.2.a de la CDN. El modelo tutelar caracterstico de la ley 22278 pareciera contraponerse a tan bsicos principios, pues las previsiones de sus artculos 1 y 2, autorizan al juez con amplia discrecionalidad- a disponer de los menores, en tanto se compruebe la existencia de una situacin irregular definida por circunstancias ajenas a su conducta tpica-70. Por el contrario, la ley 13634 complementaria a la 13298- bajo el modelo de la Proteccin Integral de los Derechos de los Nios establece un marco concreto de aplicacin al Rgimen Penal Juvenil: la imputacin de delito en su jurisdiccin (cfr. art. 32).

Cfr. Opinin Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo. 54. CSJN, Causa 1174C, Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado, 07/12/2005 (Fallos 328:4343), considerando 32. 70 Como surge del texto de ambas normas, el paradigma de la situacin irregular concibe al nio, nia o adolescente como un objeto de tutela e investigacin y no un sujeto de derechos. La supuesta anormalidad de los menores aparece a travs de indicios que provocan la intervencin de un investigador estatal: el juez de menores, con innumerables poderes discrecionales, quien supuestamente tratar convenientemente aquella anormalidad y regresar al menor a la normalidad. En esa categora de anormalidad, sse encuentran comprendidos no slo aquellos sobre quienes han sido vctimas de un delito, incluso abarca a aquellos menores de edad anormales porque, en razn de su nacimiento o de su desarrollo, no disfrutan de una situacin social considerada como normal.. Maier, Julio; Los nios como titulares del derecho al debido proceso; Revista Justicia y Derechos del Nio UNICEF Nro. 2; ao 2000.
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A modo de comentario general, es importante tambin sealar que la ley 13298, ceida a este modelo, afirma en sus arts. 11 a 13 el carcter enunciativo de la enumeracin de derechos y garantas que realiza respecto de los nios a quienes, como ya ha quedado expresado, reconoce como sujeto de derechos-, asegurndoles todos aquellos inherentes a la persona humana, aun cuando no los establezca expresamente. De la inteligencia del artculo se advierte la consagracin de un plus de derechos y garantas a los nios, ms all de aquellos que les correspondan por su calidad humana. Luego destaca los caracteres propios de aquellos derechos y garantas y seala que su limitacin o restriccin deben compatibilizar con su naturaleza (es decir, no destructiva de su esencia) y los principios de una sociedad democrtica, teniendo por finalidad la proteccin de los derechos de las dems personas. Sentado todo lo expuesto, siguiendo la enumeracin formulada por Martiniano Terragni71, y cindome al objeto de este trabajo, corresponde analizar comparativamente los siguientes derechos y garantas procesales especficas:

A. El delito atribuido a un nio deber ser investigado y juzgado por un juez con competencia especfica, independiente e imparcial. Asimismo, se establece la especialidad de las leyes, procedimientos, autoridades e instituciones que intervengan en la investigacin, juzgamiento y posterior ejecucin de la pena que se imponga a un nio.

Al respecto se refiere el art. 40.2. b.iii. y .3 de la CDN, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art. 5.5, entre otros instrumentos internacionales. Tambin lo hace la CIDH en la Opinin Consultiva 17 (prrafo 109) y en el caso "Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay del 2 de septiembre de 2004 (prrafos 210 y 211)72.

Terragni, Martiniano; Justicia Penal de Menores; La Ley; Buenos Aires, 2008; Pgs. 54/56. All la Corte sostuvo: 210. Este Tribunal ha sostenido que una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y especfica las cuestiones referentes a los nios, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilcita, es el establecimiento de rganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente tpicas atribuidas a aqullos y un procedimiento especial por el cual se conozcan estas infracciones a la ley penal. En el mismo sentido la Convencin sobre los Derechos del Nio contempla el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes. 211. A la luz de las normas internacionales pertinentes en la materia, la referida jurisdiccin especial para nios en conflicto con la ley en el Paraguay, as como sus leyes y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse, inter alia, por los siguientes elementos: 1) en primer lugar, la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales; 2) en el caso de que un proceso judicial sea necesario, este Tribunal dispondr de diversas medidas, tales como asesoramiento psicolgico para el nio durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del nio y regulacin de la publicidad del
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En el modelo tutelar clsico de la ley 22278, el juez de menores, si bien especializado, no slo posee competencia para la investigacin y juzgamiento de delitos, sino que tambin procura atender situaciones de desproteccin, desamparo o abandono. Se lo lleg a considerar como un buen padre de familia. En este sentido, la CSJN sostuvo que una caracterstica distintiva y criticable que ha tenido este sistema judicial de menores es que histricamente no ha establecido una lnea divisoria clara entre el nio imputado de un delito de aqul otro nio desamparado o incluso del que fue vctima, en efecto, para esos casos el juez tiene respuestas similares, entre ellas disponer de ellos, que en muchos casos ha implicado internacin. Esto surge claramente no slo del artculo 2 de la ley 22.278 sino tambin de la hermenutica de la ley de Patronato de Menores n 10.90373. Al tratar el tema, ha sealado Terragni: Los conflictos de competencia trados a colacin tienen que ver con dos supuestos diferentes. Por un lado, la existencia de determinadas materias (comprendidas en leyes federales) en las cuales uno de los imputados sea un nio, y cuyo conocimiento queda a cargo de jueces federales de adultos; y por el otro el juzgamiento de nios con adultos cuando ambos sean imputados del mismo delito. As, estos resolutorios no hacen ms que consagrar la tendencia universal y moderna, dirigida a que la justicia juvenil entienda en la problemtica del adolescente en conflicto con la ley penal, nicamente respecto a ellos.74 En este orden de ideas, el autor citado releva sobre el primer supuesto la ley de estupefacientes75, donde jurisprudencia federal ha privilegiado el fuero ordinario especializado por sobre el de excepcin76. Sin embargo, tambin da cuenta de una salvedad fundada en la necesidad de una respuesta inmediata que atienda eficazmente el inters superior del nio77.

proceso; 3) dispondr tambin de un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administracin de justicia de nios; y 4) los que ejerzan dichas facultades debern estar especialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del nio y la psicologa infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idneas y proporcionales. 73 CSJN; M. 1022 XXXIX, M., D. E. s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado; 7/12/2005. 74 Terragni, Martiniano; Nuevos Criterios op. citado. Asimismo, vase Terragni, Martiniano; La justicia federal y el principio de justicia especializada: tensiones en la jurisprudencia; Revista Justicia y Derechos del Nio Nro. 11; UNICEF Fondo de la Naciones Unidas para la Infancia; Santiago de Chile; Chile, octubre de 2009. 75 Y en el ltimo de sus trabajos inmediatamente ut-supra citado, extiende su anlisis a otros supuestos, que paradojalmente son agrupados bajo ese subttulo. 76 CCC Fed, Sala II, causa n 22.821, "Incidente de incompetencia de L., Y. A.", del 28/12/05 y CCC Fed de la Capital Federal, Sala II, causa n 27.223, C., A. y otro s/sobreseimiento, del 11/11/08. 77 As se pronunci la CCC Fed, Sala I, en autos G., L. N., 27/05/07.

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En contraposicin, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal segn el estudio realizado por el Dr. Terragni- se pronunci en sentido contrario al expresado78. La Cmara Nacional de Casacin Penal, por su parte, ha reconocido y desarrollado desde sus orgenes la jurisdiccin especializada en relacin a personas menores de edad. Pero tratndose de supuestos de competencia de la justicia federal o de la justicia nacional en lo penal econmico, la interpretacin mayoritaria ha sido en sentido contrario, es decir restringiendo los alcances de la competencia minoril.79 Sin embargo, este Tribunal tambin se ha pronunciado reubicando la discusin cuando concluye que: Los jueces de menores en nuestro pas no son autoridad ms `especfica` que el resto de los jueces cuando se trata de conocer de los casos en los que se alega que un nio ha cometido una infraccin penal, pues el procedimiento para su seleccin es el mismo que el que se sigue para los jueces federales, y el Estado no les provee a los primeros un entrenamiento ms especfico y permanente que a los segundos relacionado con la problemtica de los nios, de lo cual pudiese concluirse que aqullos resultan ms especializados para intervenir en esos casos. La especializacin no se deriva de la diferente denominacin del juez o tribunal, sino de estos elementos80. En este sentido puede hallarse tambin un fallo de nuestra CSJN cuando en l se afirma: En definitiva, debo concluir sin lugar a dudas que en la medida que se encuentre asegurado ese rgimen especial, pierde trascendencia en el plano internacional la organizacin interna de los tribunales, pues la aplicacin de los principios en materia de menores no puede confundirse con la competencia, determinada esta ltima, por la forma de organizacin estatal surgida de la Constitucin Nacional81 Finalmente, en relacin al juzgamiento conjunto de menores y adultos en el orden nacional, la cuestin se centra en la interpretacin del art. 24 de la ley 24.050, habindose entendido que: en el supuesto que en un mismo hecho resultaren imputados mayores y menores de edad, debe conocer el juez de menores durante toda la etapa instructoria, ya que el tratamiento unificado durante la instruccin resulta una solucin adecuada atento a que el trmite conjunto facilita la investigacin y el principio de inmediatez.
Vgr. CCC, Sala V, causa n 29.047, L., Y. A. y otros s/tenencia de estupefacientes Competencia, del 2/06/06. CCC, Sala VII, causa n 33.103, S., N. A., del 15/11/07. CCC, Sala VII, causa n 32.211, B., R. R., del 29/06/07 y causa n 32.550, C., L. M., del 23/08/07. 79 Terragni, Martiniano; La justicia federal y el principio op. citado. 80 CNCP, Sala II, causa n 8.551 "P., P. L. y otro s/ recurso de casacin" , del 13/08/08, del voto del Dr. Garca. 81 Comp. 766 L. XLIII, L., H. s/infraccin a la ley 23.737 (del dictamen del Procurador General de la Nacin al cual se remite la CSJN).
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Sin embargo, una vez elevada la causa a juicio, deben ser los Tribunales Orales en lo Criminal quienes juzguen a los mayores imputados, mientras que los Tribunales Orales de Menores se deben dedicar exclusivamente a la situacin del nio, dndose as por cumplidas las exigencias del principio de justicia especializada y respetando el CPPN; aunque tambin se hallaron pronunciamientos en sentido contrario (CACyF de la CABA, Sala 1, A., M. A. s/ Inf. Art. 189 bis del C.P. Apelacin, del 22 de septiembre de 2006)82. Sobre el acpite, la ley 13634 complementaria de la ley 13298-, en base a un marcado sistema acusatorio, organiza en su art. 18 y ccs. el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil, estableciendo distintos rganos judiciales especficos, con excepcin de las Cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal, conforme se desprende del propio texto normativo. Exige asimismo a los aspirantes a cubrir los cargos del Ministerio Pblico creados, acreditar ante el Consejo de la Magistratura, especializacin en Derechos del Nio y amplio conocimiento del Sistema de Promocin y Proteccin Integral de Derechos del Nio. Tambin procura la especializacin de la polica al sealar que: El personal policial en general, y en especial el que trate en forma habitual con nios o se dedique a la prevencin, deber recibir la instruccin y capacitacin especial en la materia. (art. 47). En orden a las causas seguidas a nios y mayores, o cuando asimismo hubiere delitos conexos, la norma citada establece que el Fiscal del Joven practicar la investigacin penal preparatoria, comunicando su intervencin a los Juzgados correspondientes y poniendo desde el primer momento el nio detenido a disposicin del Juez competente. Cuando la complejidad del caso lo justifique, podr requerir del Fiscal General la asignacin de un Fiscal no especializado que tome a su cargo la persecucin penal con relacin a los coimputados mayores. Asimismo agrega, en su artculo 67, que cuando los mayores coprocesados fueren absueltos, o condenados a pena inferior a la aplicada a los nios, proceder la revisin de oficio del proceso, luego de transitar el procedimiento que all establece.

B. Durante la investigacin y el juicio, se respetar el derecho a no declarar contra s mismo y el derecho a contar con intrprete, si ello fuere necesario. Adems, el principio de inocencia impone que todo nio sea considerado inocente hasta tanto se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria firme que destruya ese estado jurdico.

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Terragni, Martiniano; Nuevos Criterios op. citado.

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Ello, conforme lo normado por el art. 40.2.b.i. de la CDN. Sin embargo, las previsiones de la ley 22278 violentan el principio bsico de inocencia, pues el modelo tutelar al cual se cie habilita al juez a disponer medidas coactivas, restrictivas de la libertad, en cualquier etapa del proceso aun sin fundamento en los denominados riesgos procesales83. As, frente a la sola imputacin el juez dispondr provisionalmente del menor no punible (vase art. 1 de la norma citada). Luego, tambin dispondr provisionalmente del menor punible a fin de ser sometido a un tratamiento tutelar, y an lo har definitivamente, cualquiera fuere el resultado de la causa (cfr. art. 2) si se comprueba su situacin irregular, en clara inobservancia del principio de inocencia aqu comentado. Se conculca asimismo el principio de culpabilidad por el acto, en tanto las medidas adoptadas respecto del nio en el marco del sistema punitivo, lo son en base a su situacin de abandono o desamparo, con nula relacin con el acto cometido en s. En tanto, la ley 13634 remite al Cdigo Procesal Penal provincial, por lo que ha de entenderse aplicable al nio el principio de inocencia que rige en el sistema ritual penal de adultos (art. 1 de la ley 11.922). As, se lo considerar inocente hasta tanto se pronuncie sentencia condenatoria firme que destruya ese estado o presuncin. Las medidas cautelares que a su respecto se dicten, se fundarn en el peligro de fuga o entorpecimiento probatorio, y la prisin preventiva ser el ltimo recurso. Asimismo, atento la remisin citada y de conformidad con lo normado por el art. 308, 310 y ccs. del C.P.P.B.A., se garantiza al nio el derecho a no declarar contra s mismo, de lo cual se informar, segn exige expresamente el art. 36 inc. 1 de la ley 13634. Por otra parte, la ley, en su art. 38 ordena que: En ningn caso el nio ser sujeto a interrogatorio por parte de autoridades policiales acerca de su participacin en los hechos, ni se dejar constancia de manifestaciones que le hayan sido atribuidas como producidas ante esas autoridades. El incumplimiento de esta disposicin implica la nulidad de lo actuado. As, se fulmina con nulidad el interrogatorio policial, y tambin agrega que no se dejar constancia de las manifestaciones que se le atribuyan como producidas ante esas autoridades,
Al respecto se pronunci la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, en el caso Famoso, Elizabeth y otro resuelta el 17/03/04, donde estableci que los arts. 2 y 3 de las leyes 22278 y 22830 entraban en colisin con el derecho al debido proceso y el principio de inocencia, que exigen que la imposicin de una pena est precedida por una sentencia condenatoria, y al facultar al juez a restringir los derechos del joven imputado nicamente sobre la base de circunstancias personales, que no se relacionan con el hecho enrostrado, violan el principio de culpabilidad por el acto, derivable del principio de reserva consagrado en el art. 19 de nuestra Constitucin Nacional.
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negando segn entiendo- eficacia a aquella prctica elptica que comnmente tiende a incorporar al proceso verdaderas declaraciones indagatorias a travs de la prueba testimonial de los presentes en el acto violatorio de derechos constitucionales.

C. La prisin, encarcelamiento o detencin de un nio deber llevarse a cabo de conformidad con la ley, como medida de ltimo recurso y por el tiempo ms breve posible. La regla es la libertad, y slo se admitirn restricciones previas a una sentencia definitiva, en los casos que estipula la ley, que no pueden ser estados personales sino la existencia probada de un riesgo para los fines del proceso.

Ello, conforme el art. 37 inc. b de la CDN, la Regla 1 de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad principio interpretativo de la ley 13.298, conforme reza su art. 10-, el art. 13 de las Reglas de Beijing, entre otros instrumentos internacionales. En particular, distintas disposiciones internacionales reclaman la adopcin de medidas privativas de libertad durante la tramitacin del proceso, slo en forma excepcional y frente a riesgos para los fines del mismo, es decir, el peligro de fuga o el entorpecimiento probatorio. En este sentido, son de aplicacin las expresiones ya vertidas en momentos de analizar el principio de inocencia, en orden a considerar ciertas medidas dispositivas aplicadas en el marco de la ley 22278, conculcadoras de la garanta procesal aqu en estudio, por cuanto devienen fcticamente en medidas de seguridad y sancin dispuestas como regla y no como excepcin-, por un tiempo ab initio indeterminado salvo el supuesto de alcanzarse la mayora de edad para el caso de situaciones irregulares-, y fuera de toda vinculacin con peligros procesales. A lo ya expuesto, debo adunar lo afirmado por la CSJN: en lo que respecta a la situacin de privacin de libertad, no hay diferencia, ms all de su denominacin, entre la sufrida por el adulto durante la etapa del proceso y la soportada por un menor durante el perodo de tratamiento tutelar, resultando la institucionalizacin de estos ltimos84. La ley 13298 deja sentada tal interpretacin, desde el art. 7, al establecer que: La internacin y cualquier otra medida que signifique el alojamiento del nio en una institucin pblica, semipblica o privada, cualquiera sea el nombre que se le asigne a tal medida y an cuando sea provisional tendr carcter excepcional y ser aplicada como medida de ltimo recurso, por el tiempo ms breve posible y debidamente fundada.
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Fallos 330:5294.

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A su turno, la ley 13634 en sus arts. 42, 43 y 44 establece expresamente un abanico de medidas cautelares a imponer al nio imputado, la excepcionalidad de la prisin preventiva, los requisitos de su procedencia y su duracin mxima. En atencin a la identidad del tema aqu en anlisis, con el eje final de la comparacin iniciada entre las leyes 22.278 y 13298, no he de pronunciarme en extenso, permitiendo un mayor desarrollo en su oportunidad. Por otra parte, en relacin a la privacin de libertad como sancin, la ley provincial establece una serie de medidas judiciales que podr aplicar el juez una vez comprobada la responsabilidad penal del nio y su participacin en el hecho (art. 68 de la ley 13.634). Estas medidas tienen por objeto fomentar el sentido de responsabilidad del nio y orientarlo en un proyecto de vida digno, con acciones educativas que se complementarn con la intervencin de la familia, la comunidad y el Municipio, con apoyo de especialistas (art. 69), y pueden ser modificadas, prorrogadas, sustituida o suspendidas. Asimismo legisla una serie de pautas que deber tener en cuenta el juez a los fines de decidir la medida aplicable, a diferencia de la ley 22278 en la cual la discrecionalidad del juez en la apreciacin del expediente tutelar, bajo el concepto de una proteccin permanente y el principio favor minoris, gobierna el proceso. Luego establece una funcin relevante en cabeza del Defensor, al asignarle el control de la evolucin de la medida y si la misma afecta o no la correcta insercin social del nio.

D. La inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos es corolario de la garanta de juicio previo motivado en la infraccin de una ley anterior al hecho. Un componente de este derecho se manifiesta en la asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de la defensa.

Lo expuesto, conforme arts. 37.d, 40.2.a y 40.2.b. ii y iii de la CDN, as como otras normas internacionales (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Reglas de Beijing, Directrices de Riad, etc.). Al momento de comentar la garanta en anlisis, Abel Fleming y Pablo Lpez Vials sealan que la posibilidad de oponerse a la imputacin, si bien corresponde primordialmente al sujeto pasivo defensa material-, no puede escindirse de la defensa tcnica. Ello, pues el efectivo resguardo de sus derechos solo puede tener lugar mediante la concurrencia de un asesor

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letrado85. Se advierte aqu una presuncin del Derecho Procesal Penal de que el imputado no se encuentra en condiciones de refutar la acusacin o atacar una resolucin en su contra, con argumentos tcnicos o legales86. Particularmente respecto de los nios sometidos a proceso, Gimol Pinto ha sealado que: El derecho de defensa se encuentra contemplado en la CDN, en sus dos aspectos: defensa material, derecho a ser odo o autodefensa, y defensa tcnica o derecho a una asistencia jurdica especializada. a) Defensa material: se funda en el derecho del nio o nia a ser odo (incluye su silencio como manifestacin de su expresin) y tenidas en cuentas sus opiniones en todo procedimiento, judicial o administrativo, donde estn en juegos sus derechos o intereses (artculo 12 de la CDN). Lo fundamental de este aspecto es que debe ser concebido como un derecho del nio o nia y una garanta frente al poder del Estado, por lo que la interpretacin de sus manifestaciones no puede adquirir cualquier forma, sino slo la que responda concretamente a un ejercicio defensivo de sus derechos. b) Defensa tcnica: se funda, bsicamente, en la nocin de asistencia jurdica de la CDN, ms otros instrumentos internacionales que, por definicin, deben completar los derechos del nio o la nia (cf. Artculo 41 de la CDN). Como se expuso, el derecho de defensa tcnica debe estar garantizado por el estado en forma gratuita, debe ser un profesional del derecho, y estar prevista la facultad de eleccin.87 Estructurada en base al modelo tutelar clsico, anterior a la CDN, la ley 22.278 no concibe al nio como sujeto de derechos, por lo que el derecho de defensa del nio o nia se diluye tras su finalidad supuestamente protectora: Esto implica la incapacidad de comprender que el nio en tanto sujeto de derecho pueda ser representado jurdicamente por un rgano que responda a l y defienda sus derechos, incluso en un procedimiento donde se decidan sus intereses particulares.88 Tambin se verifica en tal sistema una representacin ambigua, ejercida por asesores que no cumplen las tareas de defensa tcnica, por representantes del estado encargados de su tutela o proteccin, parientes que ejerzan su custodia, etc. Es decir, es un sujeto procesal

Fleming, Abel y Lopez Vials, Pablo; Garantas del Imputado; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2008; pg. 295. Cfr. Jauchen, Eduardo M.; Derechos del Imputado; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2005; pgs. 156/157. 87 Pinto, Gimol; en Manual de Prctica Profesional Justicia Penal de Menores. Editorial La Ley Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2008. 88 Idem. Advirtase por caso la ausencia de toda referencia a la asistencia jurdica cuando se dispone definitivamente de los menores (punibles y no punibles) en audiencia (cfr. art. 1 y 2 de la ley 22.278).
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ausente e incapaz para la designacin de un abogado que lo represente jurdicamente en un procedimiento donde se diriman aspectos que le incumben (desde los ms bsicos como dnde y con quien vivir, educacin, salud, hasta aquellos que tienen que ver con la imposicin de medidas obligatorias que pueden incluir hasta la privacin de la libertad).89 Asimismo, decisiones restrictivas de derechos, pueden ser formuladas en base a las propias manifestaciones del nio, cuando en realidad debieran ser entendidas como un acto de defensa material. Sin embargo, el pensar que los imputados menores de edad en un proceso penal no cuentan con abogado defensor alguno resulta hoy falaz, conforme afirma el Dr. Terragni90. En este orden, destaca el CPPN en cuanto establece que todo imputado tiene derecho a contar con un defensor tcnico desde el momento en que adquiere la calidad de imputado, y an la posibilidad de que aqul defienda a diversos imputados menores de edad siempre que no existan incompatibilidades o intereses contrapuestos. La ley 26061 garantiza a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte el derecho a ser odo cuando as lo solicite, a que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de decidir y que sea asistido por un letrado preferentemente especializado desde el inicio del procedimiento, an provisto por el Estado en forma gratuita si carece de recursos. Por su parte, la ley provincial 13634 en el marco de los principios generales del fuero de familia y el penal del nio, en cuanto a la defensa material y en consonancia con lo normado por la ley nacional antes citada- establece que los nios tienen derecho a ser odos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que stas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos, considerando su desarrollo psicofsico. Asimismo ordena al Juez de intervencin, a garantizar tal derecho. De tal forma, no slo se consagra la garanta judicial estudiada, sino tambin el deber del Estado, a travs de la administracin de justicia, de brindar efectivas posibilidades de operatividad. Luego, en orden a la defensa tcnica, establece en el mbito del Ministerio Pblico, la Defensa del Joven (art. 18 y 31), exigiendo asimismo a sus integrantes, especializacin en Derechos del Nio y amplio conocimiento del Sistema de Promocin y Proteccin Integral de Derechos del Nio.

Idem. Terragni, Martiniano; Mitos y verdades en la actual jurisprudencia penal juvenil argentina, en Oportunidades: caminos hacia la proteccin integral de derechos del nio, Mara Beln Noceti, Stella Maris Prez, y Claudio Gallegos (comp.); Libros en Colectivo; Baha Blanca; Septiembre de 2009; pgs. 55/65.
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Se le reconoce al nio todos los derechos y garantas de los que gozan los mayores, por lo que debe colegirse su posibilidad de elegir abogado de confianza, amn del Defensor Oficial del Joven que lo asistir cuando el nio no ejerza tal facultad. Asimismo podr solicitar la presencia inmediata de su Defensor (art. 36 inc. 1), a quien se lo informar del inicio de la investigacin, los cargos que se le imputan, su aprehensin y dems circunstancias (arts. 41 y 49), se lo requerir en la audiencia de decisin sobre medidas cautelares (art. 42) y participar activamente en el juicio, en ejercicio de la defensa tcnica.

E. Los nios tienen adems derecho a ser juzgados en una audiencia oral y contradictoria, basada en una acusacin, con plenas garantas de igualdad y defensa, logrando una definicin judicial respecto de su situacin procesal. La sentencia y toda medida impuesta como consecuencia de la misma ser sometida a la autoridad u rgano judicial superior competente.

Ello, conforme lo establecen los arts. 40.2.b.v de la CDN y 7.1 de las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores. Como hemos visto en el acpite precedente, la falta de ejercicio efectivo del derecho del derecho de defensa en el marco de la ley 22.278, limitaba la contradiccin propia del debido proceso. La oralidad tambin fue inadvertida por tal sistema al que pudo identificarse con un modelo netamente inquisitivo- y el derecho al recurso no se halla expresamente previsto, habindose entendido jurisprudencialmente que las decisiones relativas a las disposiciones del nio, son irrecurribles salvo excepciones, y cualquier apelacin intentada respecto de la situacin procesal de un menor dispuesto deba ser remitida al expediente tutelar para su resolucin. En cambio, la ley 13634 remite a la ley 11922 de aplicacin subsidiaria, donde el modelo instaurado deviene marcadamente acusatorio y oral fundamentalmente en el debate-. As gobiernan los derechos propios de tal sistema, y particularmente la ley ordena que las decisiones sobre medidas cautelares, salidas alternativas al proceso y requisitoria de elevacin a juicio, bajo pena de nulidad se dicten en audiencia oral con su presencia, la de su defensor, acusador y dems intervinientes, conforme a los principios de continuidad, inmediacin, contradiccin y concentracin (art. 36.7). En orden a la oralidad en el debate, sta puede advertirse preminentemente desde la propia audiencia preparatoria del juicio (art. 52) y luego durante su desarrollo (arts. 54 y 55). Sin

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embargo, tambin es importante destacar el art. 42 en el que se prev una audiencia oral con las partes para resolver el dictado de la prisin preventiva u otras medidas cautelares. Sin embargo la ley tambin establece la privacidad del debate, donde excepcionalmente podrn estar presentes aquellas personas expresamente autorizadas por el Juez mediante decisin inimpugnable. Ello, en consonancia a lo establecido por el art. 4, en tanto afirma que todo proceso que tramite ante los Fueros reglados por la norma tendr carcter reservado, salvo para el nio, representantes legales o guardadores de hecho y las partes; y lo normado por el artculo siguiente, en tanto seala que queda prohibida la difusin de la identidad de los nios sujetos a actuaciones administrativas o judiciales, cualquiera sea su carcter y con motivo de dichas actuaciones, en informaciones periodsticas y de toda ndole. Por el contrario, el CPPN en su artculo 413 inc. 2 ordena la presencia del imputado slo cuando fuera imprescindible, debindose alejarlo una vez que cumpla el objeto de aqulla. En materia recursiva, la ley 13634 prev la aplicacin del art. 439 del C.P.P.B.A. en relacin al recurso de apelacin y el contacto personal y directo de la Cmara de Apelaciones y Garantas, con el nio, bajo sancin de nulidad. Tambin establece la apelacin de las resoluciones por las que se declara absuelto o penalmente responsable al nio e impone medidas judiciales, o aquellas que ordenan el cese de las medidas previas a la sentencia, bajo las formas y plazos de la ley 11.922, salvo contradiccin con lo normado por la ley en anlisis. Finalmente limita los supuestos de apelacin respecto del Ministerio Pblico Fiscal y del Particular Damnificado, a las decisiones que dispongan el sobreseimiento, y en los supuestos en que es procedente el recurso de casacin, conforme el C.P.P.B.A.

F. Todas las personas tienen derecho a que su situacin procesal adquiera un carcter definitivo en un lapso de tiempo razonable. Este derecho no slo se basa en las garantas del debido proceso y del derecho de defensa, sino en la propia funcin y deber del Estado de administrar justicia. Las consecuencias del sometimiento a proceso de los nios otorgan a este derecho el carcter de imperativo del accionar judicial.

De acuerdo a lo establecido por el art. 40.2.b.ii de la CDN. Las caractersticas paternalistas del sistema normativo de las leyes 22.278/22830 enmascaran el dao ocasionado por un proceso penal prolongado.

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Advirtase en este sentido la posibilidad del juez de disponer del nio en forma definitiva, hasta la mayora de edad, cuando cesar de pleno derecho; y el sometimiento al tratamiento tutelar de al menos un ao, que establece el art. 4 como condicin para la imposicin de pena. Por su parte, la ley 13634 establece un plazo concreto para la duracin de la IPP cuando hubiere detenidos (art. 48) amn de determinar trminos especficos para la duracin de la privacin de libertad cautelar (art. 41 y 43), as como tambin para la realizacin del debate, luego de radicada la causa en el rgano de juicio (art. 52).

4.- Privacin de la libertad cautelar. Diversos instrumentos internacionales describen las medidas a adoptar respecto de los nios sometidos a un proceso penal, y en particular al referirse a aquellas que implican su privacin de libertad. En este sentido, debo destacar: La Convencin de los Derechos del Nio, en su art. 37.b, afirma que el encarcelamiento

o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. Las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de

libertad, establecen que en la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detencin preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir mxima prioridad a la ms rpida tramitacin posible de esos casos a fin de que la detencin sea lo ms breve posible (Regla 17). En igual sentido, las Reglas de Beijing (Regla 13.1 y 13.2).

Los instrumentos internacionales reseados dan cuenta del carcter excepcional de la prisin preventiva, as como de su breve duracin en el tiempo. Particularmente, las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de Libertad (11.b) establecen qu debe entenderse por privacin de libertad: toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. En este mismo orden, la Cmara Nacional de Casacin Penal en fallo Plenario entendi que la diferencia que existe entre ambos institutos [internacin y prisin preventiva] se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son similares. Los denominadores comunes

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de aquellos institutos se caracterizan por: tener un plazo determinado, se cumplen en establecimientos, se les aplica a quienes no han sido condenados por el hecho que se les imputa, se computan a los efectos de la pena que finalmente se imponga y son medidas de coercin que restringen la libertad() lo que realmente interesa, para comprender cabalmente el alcance de la discusin, es si la persona vio restringida su libertad ambulatoria durante la sustanciacin o suspensin de un proceso penal.91 La misma Cmara, an consider que en atencin a los fines perseguidos por la legislacin en esta materia, las internaciones dispuestas en el marco de un tratamiento tutelar no necesariamente revisten el mismo rigor de encierro ininterrumpido, como la prisin preventiva de los mayores En este sentido, resulta innegable que las licencias son parte del mismo tratamiento tutelar, pues colaboran en la obtencin de los mismos fines tuitivos perseguidos, incluso, por la internacin del menor.92 Tambin se pronunci la CSJN resolviendo que en lo que respecta a la situacin de privacin de libertad, no hay diferencia, ms all de su denominacin, entre la sufrida por el adulto durante la etapa del proceso y la soportada por un menor durante el perodo de tratamiento tutelar, resultando la institucionalizacin de estos ltimos.93 Ahora bien, como ya fuera afirmado, el principio de inocencia de un nio no se ve afectado por medidas cautelares restrictivas de su libertad, siempre que ellas se funden en riesgos procesales, es decir la posibilidad de que en el goce de su libertad el nio se fugue u obstaculice la investigacin. De lo contrario, estaramos en presencia de una verdadera imposicin de pena sin condena previa. Es claro advertir que las facultades dispositivas restrictivas de la libertad- otorgadas al juez con amplia discrecionalidad y fundadas en la situacin irregular en la que se halla el nio, no se compadecen con el mentado principio. Ello, pues el juez debe disponer provisionalmente del menor no punible (art. 1) en caso necesario ponindolo en un lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo que fuera indispensable- ante la sola imputacin de delito, y con el fin de conocer su personalidad y las condiciones familiares y ambientales en la que se encuentre. Una vez obtenidos los resultados requeridos, y halladas las circunstancias explicitadas por la norma, el juez dispondr definitivamente del nio. Asimismo, los menores punibles (art. 2) sern dispuestos provisionalmente durante la tramitacin del proceso, con el objeto de aplicrseles un tratamiento tutelar no inferior a un ao,

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CNCP, Acuerdo Nro. 2/06, Plenario Nro. 12, C.F., M. R. s/ recurso de inaplicabilidad de ley del 26/06/06. CNCP, Sala IV, A., H.S. s/ recurso de casacin, causa 8402 del 27/02/09. 93 Fallos 330:5294.

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prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad. Ello, amn de su disposicin final por hallrselo en situacin irregular, y an cualquiera fuere el resultado de la causa. Tampoco satisface las previsiones de las normas internacionales citadas, pues entendida la internacin tutelar como una privacin de libertad semejante a la sufrida por los adultos en prisin preventiva, la disposicin provisional all reglada no tiene un plazo expresamente fijado incluso se prev una posible prrroga que alcanza la mayora de edad del encausado-, aadiendo an mayor indeterminacin a la situacin procesal del nio. Finalmente, no da cuenta de la excepcionalidad exigida convencionalmente. En cambio, la ley 13634 prev en su artculo 7 una reiteracin de los postulados estudiados: ARTICULO 7.- La internacin y cualquier otra medida que signifique el alojamiento del nio en una institucin pblica, semipblica o privada, cualquiera sea el nombre que se le asigne a tal medida y an cuando sea provisional tendr carcter excepcional y ser aplicada como medida de ltimo recurso, por el tiempo ms breve posible y debidamente fundada. Tambin se reconoce como un derecho del nio: ARTICULO 36 4.- Que la privacin de libertad sea slo una medida de ltimo recurso y que sea aplicada por el perodo ms breve posible, debiendo cumplirse en instituciones especficas para nios, separadas de las de adultos, a cargo de personal especialmente capacitado teniendo en cuenta las necesidades de su edad; En relacin a ello, la ley establece que las decisiones acerca de medidas cautelares se dispongan en audiencia oral, con asistencia de las partes (art. 36.7). En consonancia con las exigencias internacionales, establece una serie de medidas cautelares sustitutivas a la prisin preventiva (art. 42, a diferencia de la ley 22278, que deja en manos del Juez de Menores determinar qu medida ser ms conveniente al menor), la que se reservar para causas graves, y ser dictada siempre que se den ciertas circunstancias (art. 43). Entre ellas: los mentados riesgos procesales y que no sea posible aplicar alguna de las medidas cautelares no privativas de libertad. Esta ltima exigencia obliga al juez a considerar primero las posibilidades que afectan en menor medida la regla libertad- para luego, y descartadas todas ellas, resolver por la excepcin prisin preventiva-. Asimismo la norma plantea otra circunstancia a valorar en beneficio del nio imputado, cual es la pena en expectativa. En este orden, establece la prohibicin de decretar la prisin preventiva, siempre que la pena en expectativa del delito imputado posibilite la condena de ejecucin condicional. Luego, seala expresamente un plazo de duracin (180 das), finalizado el cual si no se hubiere realizado el juicio- el nio ser puesto de oficio en libertad. Sin embargo, dicho trmino

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puede ser prorrogado a pedido del Agente Fiscal y mediante auto fundado por otro plazo que no podr exceder de 180 das, de acuerdo a la complejidad del caso o la pluralidad de autores. Vencido ste, se proceder sin ms trmite a poner en libertad al nio. La subsidiariedad de la prisin preventiva est dada por el art. 44 de la ley, en cuanto establece que siempre que los peligros procesales pudieran razonablemente evitarse por aplicacin de una medida menos gravosa para el nio imputado, el Juez de Garantas deber imponer tales alternativas, estableciendo las condiciones que estime necesarias. Finalmente, el art. 50 acuerda al Juez de Garantas del Joven la posibilidad de decretar la libertad por falta de mrito, aunque mediare oposicin fiscal.

5.- Bibliografa. Beloff, Mary; Modelo de la Proteccin Integral de los Derechos del Nio y de la Situacin Irregular: un modelo para armar y otro para desarmar; Justicia y Derechos del Nios Nro. 1; UNICEF, Santiago de Chile, 1999. Beloff, Mary; Los derechos del nio en el sistema interamericano; Buenos Aires; Ed. Del Puerto; 2004; Cap. IV, Luces y sombras de la Opinin Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Beloff, Mary; Responsabilidad Penal Juvenil y Derechos Humanos; Justicia y Derechos del Nio, Nmero 2, UNICEF; Buenos Aires, Noviembre de 2000. Bovino, Alberto; La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino; Ed. Del Puerto; Buenos Aires; 1995. Defelito, Luis Felipe; La Corte y la Suspensin del Juicio a Prueba. Suspensin en caso de pena de inhabilitacin?; Suplemento La Ley, Penal y Procesal Penal del da lunes 18 de octubre de 2010. Fleming, Abel y Lopez Vials, Pablo; Garantas del Imputado; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2008. Freedman, Diego y Terragni, Martiniano; Estndares aplicables al proceso penal juvenil: opinin de las Cortes, ensayo que forma parte del Proyecto UBACYT 20081010 La justicia penal juvenil frente a los delitos atribuidos a personas menores de diecisis aos de edad. Jauchen, Eduardo M.; Derechos del Imputado; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2005. Pinto, Gimol y Terragni, Martiniano; La aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba a adolescentes con causas penales en la jurisprudencia de Argentina;

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VI Perspectiva de la privatizacin de los establecimientos carcelarios en Amrica Latina


por Jos Daniel Mayta Zamora*
Sumario I. Consideraciones Previas. II. La privatizacin de los establecimientos penitenciarios. III. Modalidades de la privatizacin de los establecimientos penitenciarios. IV. Aplicacin de la privatizacin en Europa, Estados Unidos de Norteamrica, Australia y Amrica Latina. V. La Competencia Jurisdiccional en la privatizacin de los establecimientos penitenciarios. VI. Aspectos Positivos. VII. Aspectos Negativos. VII.1. Espaa. VII.2. Estados Unidos de Norteamrica VIII. Tercerizacin o privatizacin. VIII.1. Convenio de Encargo de Gestin del Establecimiento Penitenciario del Callao. IX. Orden Cronolgico de las Principales Normas Jurdicas de Implementacin de la Privatizacin de Establecimientos Penitenciarios en el Per. X. La no privatizacin del Establecimiento Penitenciario de Aucallama Huaral. XI.Conclusiones. XII. Bibliografa

I. CONSIDERACIONES PREVIAS . El sistema penitenciario peruano, atraviesa una grave crisis, la cul; viene arrastrndose durante las ltimas dcadas. Ello, ha generado por parte del Estado Peruano, la adopcin de diversas medidas aplicando diversas polticas penitenciarias; las mismas, que no han tenido xito a la fecha. Los problemas ms importantes del sistema penitenciario nacional, son los siguientes: a) Altos ndices de violencia carcelaria94. b) Falta de control efectivo de las autoridades. c) Hacinamiento en los establecimientos penitenciarios95.

* Abogado por la Universidad Privada de San Martn de Porres (Lima-Per). Egresado de la Maestra en Ciencias Penales por la Universidad Privada de San Martn de Porres (Lima-Per). Diploma de Especializacin en Derecho de Ejecucin Penal y Tratamiento Penitenciario por el Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales (Lima-Per). Diplomado Internacional de Derecho Administrativo, Contratacin Estatal y Gestin Pblica organizado por el Comit Para el Estudio y Difusin del Derecho en Amrica Latina, por la Universidad Autnoma de Nuevo Len - Mxico y el Consorcio Iberoamericano de Investigacin y Desarrollo - Espaa. 94 Las crceles del continente son escenario frecuente de una violacin sistemtica de los derechos humanos, con problemas crnicos como hacinamiento, falta de servicios bsicos y corrupcin. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Venezuela es un claro ejemplo de la Crisis Carcelaria Los altos ndices de violencia carcelaria son preocupantes, donde los niveles seran "alarmantes", con 1.865 muertos y 4.358 heridos a causa de motines, rias y peleas entre 2005 y 2009. 95 A la fecha, son aproximadamente 43 mil 466 presos en los 79 establecimientos penales del pas, administrados por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), de los cuales el 64% (27,721) se encuentra en condicin de procesados y 36% (15,745) en calidad de sentenciados. Investigacin realizada por Ciudadanos al Da (CAD) basado en cifras del Instituto Nacional Penitenciario.

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d) Falta de infraestructura carcelaria96. e) La falta de proteccin de la salud fsica y mental del interno; de tal manera que el principio de respeto a la libertad y dignidad del interno es transgredido97. f) La carencia de personal administrativo penitenciario idneo y calificado98. g) La dbil organizacin del rgano Tcnico de Tratamiento99. h) Ineficiencia, en la aplicacin del tratamiento penitenciario100.
Diario Per 21 de fecha, sbado 18 de agosto del 2012. El jefe del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), inform que existe una sobrepoblacin penal de 30,820 reclusos, es decir, un 107% ms de lo que debera haber en las crceles del pas. Detall que, aunque la capacidad de albergue es de solo 28,637 internos, actualmente existen casi 60 mil en todo el Per. Adems, el INPE alert que, si se mantiene este nivel de crecimiento, para el 2016 la poblacin penitenciaria ser de 106,000 reos (280%). http://peru21.pe/ 97 Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos. Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977. Artculo 22.1. Servicios Mdicos. Todo establecimiento penitenciario dispondr por lo menos de los servicios de un mdico calificado que deber poseer algunos conocimientos psiquitricos. Los servicios mdicos debern organizarse ntimamente vinculados con la administracin general del servicio sanitario de la comunidad o de la nacin. Debern comprender un servicio psiquitrico para el diagnstico y, si fuere necesario, para el tratamiento de los casos de enfermedades mentales. 2) Se dispondr el traslado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados especiales, a establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles. Cuando el establecimiento disponga de servicios internos de hospital, stos estarn provistos del material, del instrumental y de los productos farmacuticos necesario para proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el tratamiento adecuados. Adems, el personal deber poseer suficiente preparacin profesional. 98 Respecto a la calidad del personal penitenciario, la *Constitucin de Ecuador, seala, en su Art. 202.- El sistema garantizar sus finalidades mediante un organismo tcnico encargado de evaluar la eficacia de sus polticas, administrar los centros de privacin de libertad y fijar los estndares de cumplimiento de los fines del sistema. Los centros de privacin de libertad podrn ser administrados por los gobiernos autnomos descentralizados, de acuerdo con la ley.. *Constitucin Poltica de la Repblica Guatemala (Reformada por Acuerdo legislativo No. 18-93 del 17 de Noviembre de 1993) seala, en su artculo 19.b Deben cumplir las penas en los lugares destinados para el efecto. Los centros penales son de carcter civil y con personal especializado.. *Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (Publicada en Gaceta Oficial del jueves 30 de diciembre de 1999, Nmero 36.860). Seala, en su artculo 272. El Estado garantizar un sistema penitenciario que asegure la rehabilitacin del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarn con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreacin, funcionarn bajo la direccin de penitenciaristas profesionales con credenciales acadmicas universitarias, y se regirn por una administracin descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatizacin *De otro lado, el Informe sobre los Derechos Humanos de las personas privadas de la libertad en las Amricas Comisin Interamericana de los Derechos Humanos OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64. 31 diciembre 2011. Original: Espaol CIDH. *Apartado 175. El elemento de idoneidad del personal penitenciario se refiere a las capacidades, competencias y aptitudes de los elementos que lo integran. *Apartado 178. La Comisin enfatiza que la condicin fundamental de idoneidad del personal penitenciario es precisamente la integridad tica y moral de sus componentes, por lo que es imprescindible erradicar todas aquellas prcticas que contribuyan a mantener o fomentar una cultura de violencia en el personal encargado de la custodia de las personas privadas de libertad. * En las crceles africanas, la escasez de personal bien entrenado tambin obstaculiza la gestin de los asuntos carcelarios. La falta de personal suficiente puede sobrecargar al personal de la crcel ya en tensin, produciendo desafos adicionales en instituciones con suficientes problemas. El personal incompetente tambin puede empeorar el estado de las dificultades ya existentes. * Jeremy Sarkin Las crceles en frica: una evaluacin desde la perspectiva de derechos humanos. Revista Internacional de Derechos Humanos. http://www.surjournal.org/esp/conteudos/getArtigo9.php?artigo=9,artigo_sarkin.htm. 99 El rea de Tratamiento comprende: Asistencia Social, Psicolgica, Legal, Salud, Educacin, Trabajo; acciones del Tratamiento Extramuros (tratamiento a internos liberados con beneficios de semi libertad y liberacin condicional) e internos sentenciados a penas limitativas de derechos - Tratamiento Intramuros.
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En ese orden; el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal de 1991, seala, que (...).la ejecucin penal tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Asimismo; artculo 97 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal, seala, que (...)el tratamiento penitenciario es el conjunto de actividades encaminadas a lograr la modificacin del comportamiento del interno, con el fin de resocializador y evitar la comisin de nuevos delitos. i) Ausencia de implementacin de mtodos cientficos sobre el tratamiento resocializador del interno. j) Retraso en los trmites administrativos101 (beneficios penitenciarios, pedidos, quejas, gracias presidenciales y otros). Descrita, la situacin por la que atraviesa el sistema penitenciario nacional, ella no cumple con su objetivo; la resocializacin, reinsercin social del interno y su reincorporacin a la sociedad. Sin embargo; algunos pases establecen como alternativa a la solucin de la crisis penitenciaria, la implementacin de la privatizacin de establecimientos penales, penitenciarios, correccionales, prisiones a manos de un privado102. En consecuencia; la alternativa de solucin al problema definir la viabilidad o no de su aplicacin, el mismo, que es materia de debate en la eficacia de su empleo y prctica. II. LA PRIVATIZACIN DE ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS . La privatizacin, (Ingl. privatization) como lo seala, el Diccionario de la Real Lengua Espaola en su vigsima segunda edicin, privatizar (Del lat. privtus y el suf. verbal -izar). Significa,1. tr. Transferir una empresa o actividad pblica al sector privado. En suma; la privatizacin es la transferencia de propiedad, operaciones y responsabilidades del gobierno a una entidad privada. En el caso, de la privatizacin de establecimientos
Resolucin Ministerial No 343-2002-JUS, de fecha 24 de setiembre de 2002, crea la Comisin Especial encargada de elaborar el Proyecto del Plan Nacional de Tratamiento Penitenciario, con el fin de solucionar definitivamente el problema penitenciario en el Per y que contemple entre otros aspectos, la construccin de nuevas instalaciones penitenciarias, cambios en el programa de rehabilitacin de internos y formas alternativas para el cumplimiento de condenas. www.minjus.gob.pe. 101 Visita ntima, redencin de pena por trabajo y educacin, permiso de salida, semilibertad y liberacin condicional, En el caso de derechos de gracias presidenciales (Indulto comn, indulto y derecho de gracia por razones humanitarias y conmutacin de pena). 102 Cuando el Estado no tiene los recursos suficientes para atender los centros de readaptacin, la iniciativa privada podra hacerlo, siempre bajo reglas estrictas de licitacin y vigilando su operacin, pues, de otra manera, el inters de lucro inherente a la empresa particular elevara el costo de la vida en prisin y provocara mayor corrupcin de la que ahora se presenta. http://wikipediacriminologica.es.tl/Privatizaci%F3n-de-las-c%E1rceles.htm
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penitenciarios; la responsabilidad de financiamiento, construccin, operacin, custodia, administracin y ejecucin le corresponde al concesionario - privado. *La principal diferencia entre lo pblico y lo privado. Un bien o servicio es pblico cuando es estatal, es decir; su administracin y manejo provienen del Estado-gobierno y es privado; cuando no es estatal, el manejo, direccin y control provienen de una empresa concesionaria; aunque, puede estar supervisada por el Estado con el fin de velar que su ejecucin cumpla con las reglas mnimas, garantizando bienes y servicios prestados igual o mejor que el Estado. *Los orgenes de la privatizacin Se remontan a la privatizacin de servicios pblicos en Inglaterra. Posteriormente; esta idea fue afinada en el siglo XIX por los Estados Unidos de Norteamrica. Los altos ndices de criminalidad, hacinamiento, urgen la necesidad de incrementar las crceles; inducen al inters de la empresa privada por acoger la privatizacin de correccionales en diversos Estados como: Tenesse, Kentucky, Arizona, Texas, Florida, etc. Actualmente; en los Estados Unidos de Norteamrica no solo funciona la privatizacin en la construccin de establecimientos penitenciarios. La empresa privada se extiende, al mantenimiento, seguridad, administracin, transporte, custodia, salud, vestimenta, etc. Los gobiernos locales, estatales y federales de los Estados Unidos de Norteamrica, celebraron contratos de concesin con los privados. Naciendo; el inters en otros pases por privatizar los establecimientos penitenciarios, el caso de Inglaterra, Francia, Canad, Nueva Zelanda, Australia, Chile, etc. La privatizacin puede ser otorgada en forma directa - Estado o a travs de otra modalidad de contratacin de acuerdo a la normatividad de cada pas. En el caso, del Per, a travs, de un proceso de licitacin pblica y otorgamiento de la Buena Pro a cargo de PROINVERSIN. En la privatizacin, la empresa privada, ganadora de la licitacin pblica, a cambio de una retribucin econmica y, en mrito a un contrato de concesin celebrado entre ambas partes (gobierno) pblico - (empresa) privado, recibe una cuota diaria o un pago mensual por cada interno (recluso-preso). Asimismo, la empresa privada puede utilizar la mano de obra del interno (recluso-preso). En el Per, como inicio del procedimiento de privatizacin, se otorg la Buena Pro a travs de un proceso de licitacin pblica al consorcio Montealto-Exeteco-Euln103.- (Espaa) para la construccin, mantenimiento y operacin del Establecimiento Penitenciario de Aucallama en la provincia de Huaral, departamento de Lima, que se detallar ms adelante.
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http://www.andina.com.pe/Espanol/Noticia.aspx?id=zEKB3S9Auj8=

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Ahora, nos preguntamos Cul es el motivo, para que los establecimientos penitenciarios deban ser privatizados?. Podemos sealar; que, el sector privado es mucho ms eficiente que, el sector pblico ya que cuenta, con mejores herramientas tcnicas por ser, operario del sistema comercial. [Minimiza costos Maximiza Beneficios]. En el ordenamiento jurdico internacional, los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos - OEA (GAPECA), se reunieron en Washington D.C., en cumplimiento de lo acordado en la Cuarta Reunin de Ministros de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de las Amricas (REMJA-IV) y, de las resoluciones AG/RES. 1849 (XXXII-O/02) de la Asamblea General y CP/RS. 839 (1359/03) del Consejo Permanente de la OEA. En aquella primera reunin, las Autoridades recomendaron:(...): la participacin del sector privado en la construccin y mantenimiento de centros de reclusin, as como de dicho sector y de organizaciones no gubernamentales en la provisin de bienes y servicios104.

Asimismo; las Reglas penitenciarias Europeas, sealan; en su apartado N 88. Las Reglas Penitenciarias Europeas se aplicarn tambin, en caso de que existan, en prisiones de gestin privada.105 En la actualidad, el nmero de personas internas en los establecimientos penitenciarios en Amrica Latina, ha crecido rpidamente. Debido; a la criminalidad. De acuerdo; a un estudio realizado por el Centro Internacional del Estudio de Prisiones en Amrica Latina y otras instituciones, actualmente, contamos con la siguiente poblacin carcelaria: *En Amrica del Sur: Mxico, 222,671 mil internos; Venezuela, 22,000 mil internos; Colombia, 69,689 mil internos; Per, 60,000 mil internos; Argentina, 58,000 mil internos. Brasil, 513.000 mil internos. Ecuador, 13,532 mil internos; Chile, 51,551 mil internos. *Cifras estimadas al 2012.

http://www.oas.org/juridico/spanish/gapeca_spI_6.pdf Recomendacin Rec (2006) del Comit de Ministros los Estados miembros sobre las Reglas Penitenciarias Europeas (adoptada por el Comit de Ministros el 11 de enero de 2006, a raz de la 52 reunin de delegados de ministros).
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Honduras con 12.909 internos; El Salvador con 9. 679 internos; Guatemala con 7. 045 internos; Costa Rica con 6.392 internos; R. Dominicana con 22.330 mil internos; Nicaragua con 5.109 internos. *Cifras estimadas al 2002.

*Los dos pases, que cuentan con ms presos a nivel mundial [Estados Unidos de Norteamrica y China con 2,3 millones de personas con 1,6 millones de personas en la crcel, respectivamente]. [Espaa, cuenta con una poblacin carcelaria de 70.675, reclusos], al presente ao. En consecuencia, con el aumento de la poblacin carcelaria se increment la construccin de establecimientos penitenciarios. No obstante; los presupuestos dedicados al servicio penitenciario resultaron insuficientes, exiguos, escasos en pases como el Per. III. MODALIDADES DE PRIVATIZACIN CARCELARIA . En la actualidad existen dos modalidades de privatizacin carcelaria. 3.1 Cesin total o plena. Esta modalidad tiene las siguientes caractersticas: Financiamiento y construccin del establecimiento penitenciario106. Prestacin de servicios pblicos y sociales (salud, alimentacin, educacin, talleres de trabajo, etc.). Uso de la mano de obra de los internos a favor de la empresa privada107. Administracin, equipamiento, mantenimiento, gerencia, seguridad del establecimiento penitenciario. Custodia del establecimiento penitenciario. Uso de la fuerza y aplicacin de sanciones disciplinarias a los internos108.

En ese orden; tengo que mencionar que la privatizacin implica la construccin de un establecimiento penitenciario y no sobre uno que se encuentra en funcionamiento. Por consiguiente; no se podra privatizar, como ejemplo; el Penal de San Pedro San Juan de Lurigancho. 107 En Estados Unidos de Norteamrica, el uso de la mano de obra figura en el contrato de concesin. Unicor es una compaa que tiene ms de 20.000 presos distribuidos en ms de cien fbricas dentro de prisin. Los internos producen muebles de oficina, equipos electrnicos de comunicacin para uso en tierra, mar y aire. En total, Unicor gestiona 79 centros penitenciarios federales. Unicor asegura que sus programas penitenciarios de trabajo no afectan negativamente a las empresas del sector privado y siempre ha sido bastante bien sabido que los reclusos hacen de todo, desde seales de trfico, bancos de parques, placas vehculos, mobiliario para oficinas federales como la Administracin de Veteranos y Departamento de Defensa, pero el sofisticado programa de alta tecnologa accesoria de misiles, aviones, carros de combate. http://www.unicor.com/

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Revista del Instituto de Estudios Penales 3.2 Cesin parcial o semiplena. Esta modalidad tiene las siguientes caractersticas: Financiamiento y construccin del establecimiento penitenciario.

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Prestacin de servicios pblicos y sociales (salud, alimentacin, educacin, talleres de trabajo, etc.). Uso de la mano de obra de los internos a favor de la empresa privada. La Administracin y gerencia. La seguridad del establecimiento penitenciario es operada por el Estado. El uso de la fuerza y aplicacin sanciones disciplinarias a los internos es operada por el Estado.

IV. APLICACIN DE LA PRIVATIZACIN EN EUROPA, ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA, AUSTRALIA Y AMRICA LATINA. . El fenmeno de la privatizacin de establecimientos penitenciarios, se ha expandido en diversos pases de Amrica Latina, como respuesta; al crecimiento de la poblacin penitenciaria109 y a los costos - gastos que genera al Estado mantener y custodiar un establecimiento penitenciario. En nuestro pas, el presupuesto nacional destinado al sistema penitenciario es de S/.

378994.950 nuevos soles, lo que representa el 0,38% del total del presupuesto de la Repblica del Per. Teniendo en cuenta, que solo en alimentacin de los internos de los establecimientos penitenciarios se gastan alrededor de S/. 180181.300 nuevos soles anuales. Si a ello; le sumamos, los gastos generados en la infraestructura carcelaria, equipamiento, mantenimiento, seguridad, tratamiento penitenciario, la remuneracin de los trabajadores y

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Informe sobre los Derechos Humanos de las personas privadas de la libertad en las Amricas Comisin Interamericana de los Derechos Humanos OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64. 31 diciembre 2011. Original: Espaol CIDH Apartado 221. y el Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Amricas, prr. 65. En este sentido, la Comisin Interamericana ha establecido que el uso de la fuerza es un recurso ltimo que, limitado cualitativa y cuantitativamente, pretende impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca la reaccin estatal; y que, El uso legtimo de la fuerza pblica implica, entre otros factores, que sta debe ser tanto necesaria como proporcionada con respecto a la situacin, es decir, que debe ser ejercida con moderacin y con proporcin al objetivo legtimo que se persiga, as como tratando de reducir al mnimo las lesiones personales y las prdidas de vidas humanas. El grado de fuerza ejercido por los funcionarios del Estado para que se considere adecuado con los parmetros internacionales, no debe ser ms que el absolutamente necesario. El Estado no debe utilizar la fuerza en forma desproporcionada ni desmedida contra individuos que encontrndose bajo su control, no representan una amenaza, en tal caso, el uso de la fuerza resulta desproporcionado. www.cidh.org 109 29 de marzo de 2012, declaracin del presidente del Consejo Nacional Penitenciario de Per, la poblacin de ms de 55.500 presos, "que crece en mil cada mes", y que convive en unas prisiones cuya capacidad es para 24.300 reclusos, vigilados por un funcionariado de prisiones con un "dficit de 3.000 empleados penitenciarios". http://www.capital.com.pe/2012-03-29-cada-mes-hay-mil-nuevos-reclusos-en-peru-noticia_466370.html.

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servidores del Instituto Nacional Penitenciario (abogados, psiclogos, asistentes sociales, etc). El monto presupuestado110 es minsculo, para cubrir los fines aludidos. A continuacin; paso a mostrar diversos modelos de privatizacin de establecimientos penitenciarios en Europa, Estados Unidos de Norteamrica, Australia y Amrica Latina.

4.1. EUROPA 4.1.1. FRANCIA Es una privatizacin (concesin) parcial, el empresario construye la instalacin y proporciona logstica y el bienestar de los servicios de apoyo al interno (mantenimiento, alimentacin, vestimenta, etc.), dejando la seguridad y la gestin de las prisiones en manos del Estado. En septiembre de 2002, la Ley de Orientacin y Programacin para la Seguridad Nacional (LOPSI)111 autoriza al Estado a iniciar un proceso de privatizacin gradual de la prisin francesa. Sin embargo; Francia no ha sido ajena de crticas a la privatizacin, el 28 de diciembre de 2009, la prisin P3, en Motn-de-Marsan privatizada fue cerrada y evacuada por fallas en la energa elctrica. La prisin es prcticamente nueva, inaugurada en noviembre de 2007. De las misma forma; se viene retrasando la apertura de un nuevo centro de detencin en Roanne, construido por Eiffage empresa francesa, debido a defectos de construccin.

4.1.2. REINO UNIDO Es la forma de casi una privatizacin total, el empresario construye y gestiona todos los sistemas, incluyendo la responsabilidad para el cumplimiento de los derechos de los presos. El Estado conserva la supervisin y el control mediante la colocacin en todas las instalaciones de gestin privada un contralor o equipo de contralores que es el nico ejercicio de la autoridad para juzgar y castigar a los presos.

Propuesta de Privatizacin de las Crceles en el Sistema Penitenciario - Germn Small Arana. Director de la Revista de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. Revista de Derecho y Ciencia Poltica - UNMSM. Vol. 64 (N 1 - N 2). Lima, 2007. El Presupuesto.- Es otro gran problema que agobia al sistema penitenciario nacional, la exigua asignacin de recursos en el presupuesto del sector pblico se ha mantenido en el tiempo con tendencia decreciente en los ltimos 10 aos; si bien para el 2007 fue de S/.174'175,702 nuevos soles, para el presente ao 2008 el presupuesto asignado al INPE es de S/. 241'469,875 nuevos soles, representando el 45% del presupuesto global del Ministerio de Justicia; de este monto, la asignacin presupuestaria para infraestructura es de slo el 9%. 111 Loi n 2011-267 du 14 mars 2011 dorientation et de programmation pour la performance de la scurit intrieure *Traducido al espaol. Ley N 2011-267 de 14 de marzo de 2011, sobre Orientacin y Programacin para la realizacin de Seguridad Nacional

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Wolds, es la primera prisin de gestin privada en el Reino Unido. Son 14 prisiones en Inglaterra y Gales y 02 en Escocia concesionadas a privadas. Entre las empresas concesionadas, tenemos; a G4S, Sodexo y Serco. Para el presente ao, el Gobierno Francs proceder a la licitacin de 05 establecimientos penitenciarios Por ltimo, figura el plan de reformas en el sistema penitenciario, que incluye, entre otros propsitos, la entrada de empresas privadas en la gestin de los trabajos comunitarios a travs de contratos de pago por resultado.

4.1.3. ESPAA Catalua, es la nica comunidad que tiene transferidas las competencias penitenciarias, es la pionera en esta iniciativa, no obstante; cabe la posibilidad de construir nuevos establecimientos penitenciarios Cambrians, en Barcelona y el mdulo de jvenes de Quetro Caminos en la Roca del Valls. La privatizacin penitenciaria en Espaa, viene aplicndose en la mayora de Centros de Internamiento de Menores a excepcin CC.AA. de Catalua, Extremadura y Ceuta mantienen la titularidad y gestin ntegramente pblica de este privado destinado a la seguridad del menor. El 68,1% de los centros (110 en 2008) estn gestionados por entidades privadas o colaboradoras, segn datos del Boletn de estadstica bsica de medidas impuestas a los menores infractores del Ministerio de Sanidad y Poltica Social112. Sin embargo; figuran crticas respecto a la privatizacin, por organizaciones; como, la Asociacin Unificada de Guardias Civiles (AUGC) rechaza que, la seguridad de las crceles sea desempeada por vigilantes privados y no por sus miembros, como sucede, actualmente.

4.2. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA Es la privatizacin total, se delega en el empresario, incluso el poder de disciplinar y castigar a los reclusos. Las empresas privadas han estado a la vanguardia en el aprovechamiento de las innovaciones en el diseo, seleccin de materiales y otras tecnologas de construccin. En referencia a la seguridad de las prisiones; no todas las compaas privadas tienen un sistema eficiente, existen casos, en los cuales; internos han fugado de las instalaciones por la falta de seguridad en las prisiones siendo administrados por privados113.
Privatizacin penitenciaria, Crceles, Delincuencia de menores 25 de mayo de 2012. Hoopes N 9 Revista Especialidad en Delincuencia. http://hoppes9revista.wordpress.com 113 Debemos indicar, que, a diferencia de nuestro pas en EEUU, cada Gobierno Local, Estado Federal determina la forma de privatizacin de correccionales. http://www.cca.com/. En el Per, es PROINVERSION Artculo 2 del Decreto Legislativo N 674 - Ley de Promocin de la Inversin Privada y en el Texto nico de Normas con Rango
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Por otro lado, en Estados Unidos de Norteamrica, la privatizacin se ha vuelto un negocio rentable para empresas tales como; Corrections Corporation of Amrica114, The Geo Group y Cornell Companies115, Inc. El 2012, The Geo Group y Cornell concretaron una fusin valuada en US $ 730 millones de dlares116. Segn, la empresa de investigacin IBISWorld USA, las correccionales privadas son un sector de US $ 22,700 millones de dlares con una tasa de crecimiento anual de 4.7% en los ltimos cinco aos. Mientras que, el crecimiento disminuy de 2009 a 2010, las proyecciones para el mercado siguen siendo optimistas. Sin embargo; la poblacin de internos en las prisiones de los Estados Unidos de Norteamrica, sigue aumentando, a pesar de las condiciones econmicas117. Estados Unidos de

de Ley que regulan la Entrega en Concesin de Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos Decreto Supremo N 059-96-PCM, que participa de la privatizacin de establecimientos penitenciarios. Artculo 2.- Las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversin privada en el mbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, son las siguientes: c. La celebracin de contratos de asociacin, joint venture, asociacin en participacin, prestacin de servicios, arrendamiento, gerencia, concesin u otros similares. (Texto segn la modificacin dispuesta por el artculo 2 del Decreto Ley N 26120). Del mismo modo; Pro inversin, Ministerio de Justicia y el Instituto Nacional Penitenciario participan del proceso de concesin del establecimiento penitenciario.http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/MARCOLEGALTRIBUTARIO/10D_L_674.pdf. * De otro lado, en estados como Arizona, en distintas correccionales se han producido fuga de internos. http://eldia.com.do/globales/2010/8/1/31074/Tres-presos-se-fugan-de-carcel-de-Arizona 114 La empresa cuenta aproximadamente con 82 establecimientos penitenciarios concesionados y con un capital de US$3,500 millones de dlares americanos. *http://www.cca.com/. La referida empresa, invierte sus acciones en la Bolsa de Valores de New York. *http://www.linguee.es/inglesespanol/traduccion/corrections+from.html 115 The GEO Group, Inc. (GEO) is the world's leading provider of correctional detention, and residential treatment services with 108 facilities, approximately 75,000 beds, and 20,000 employees around the globe. GEO's facilities are located in the United States, United Kingdom, Australia, and South Africa * Traduccin al espaol. El GEO Group, Inc. (GEO) es el proveedor lder en el mundo de la prisin correccional, y los servicios de tratamiento residencial con 108 instalaciones, camas de aproximadamente 75.000 y 20.000 empleados en todo el mundo. Instalaciones de GEO se encuentran en los Estados Unidos, Reino Unido, Australia y frica del Sur. http://www.geogroup.com/. 116 The GEO Group (NYSE:GEO), a private provider of correctional, detention, and residential treatment services to federal, state and local government agencies around the globe, and Cornell Companies (NYSE:CRN), a private provider of corrections, treatment and educational services outsourced by federal, state and local governmental agencies, announced today that their respective Boards of Directors have approved a definitive merger agreement pursuant to which The GEO Group will acquire Cornell for stock and/or cash at an estimated enterprise value of $685 million based on the closing prices of both companies stocks on April 16, 2010, including the assumption of approximately $300 million in Cornell debt, excluding cash. *Traduccin al espaol The GEO Group (NYSE: GEO), un proveedor privado de la prisin correccional, y los servicios de tratamiento residencial a las agencias federales, estatales y locales de todo el mundo, y Cornell Empresas (NYSE: CRN), un proveedor privado de correcciones, el tratamiento y los servicios educativos subcontratados por las leyes federales, estatales y locales, agencias gubernamentales, ha anunciado hoy que sus respectivos Consejos de Administracin han aprobado un acuerdo de fusin definitivo en virtud del cual el Grupo GEO adquirir Cornell de valores y / o dinero en efectivo a un valor de empresa estimado de $ 685 millones en base a los precios de cierre de las acciones de ambas compaas el 16 de abril de 2010, incluyendo la asuncin de aproximadamente $ 300 millones en deuda Cornell, excluyendo el efectivo. http://www.businesswire.com/news/home/20100419006086/en/GEO-Group-CornellCompanies-Announce-685-Million. 117 De acuerdo a un estudio realizado por del Centro Internacional de Estudios de Prisiones del King's College de Londres, Estados Unidos de Norteamrica, es el pas que tiene el mayor nmero de presos; 2, 293,157 y en segundo lugar China, que cuenta con 1, 570,000 reclusos.

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Norteamrica, fue el pas en privatizacin de correccionales, sin embargo; el ndice de criminalidad aument en los ltimos aos118. Adempero, la ventaja que otorgan las compaas privadas (pueden construir prisiones entre uno y dos aos, en menor tiempo a la que podra realizar el estado).

4.3

AUSTRALIA

En Australia, figura una prisin privada de Australia Occidental, operada por Australasian Integration Management Services (AIMS)119; aunque, se han configurado hechos violentos y problemas respecto a los salarios de los trabajadores. En consecuencia; la Corte Federal Australiana se pronunci al respecto, estableciendo que los procesos de contratacin no pueden implicar la reduccin de los niveles salariales o la desmejora en las condiciones laborales en comparacin con las que rigen para el sector pblico.

4.4

AMRICA LATINA

4.4.1. CHILE En el caso de Chile, se aplica la privatizacin mediante la modalidad pblico privada. De acuerdo, a lo sealado por el Programa de Seguridad y Ciudadana FLACSO-Chile120, en el marco de los observatorios que realiza al proceso de privatizacin de los centros penitenciarios en Chile. El costo de cada penado aumenta, por lo que, no es tan cierto aquello que la privatizacin reducir los costos del Estado121.

http://www.lr21.com.uy/mundo/260812-la-criminalidad-aumenta-en-los-estados-unidos Acacia was the first privately managed prison in Western Australia and was managed by Australian Integration Management Services Corporation (AIMS Corp). *Traduccin al espaol. Acacia fue la primera prisin de gestin privada en el oeste de Australia y fue dirigido por el australiano Integration Management Services Corporation (AIMS Corp) durante sus primeros cinco aos de operacin. * Actualmente esta prisin es manejada por la empresa privada Serco, que es el operador de prisiones privadas ms grande del Reino Unido. 120 Crceles Privadas Modelo de Gestin Penitenciaria o Inversin Inmobiliaria? por Luca Dammert y Javiera Daz Programa de Seguridad y Ciudadana FLACSO-Chile Observatorio N5, septiembre, 2005. 121 El sector privado construy las crceles y asumi su administracin por un lapso estipulado, cobrando unos $ 35 diarios por cada interno. As se enfrent el problema del crecimiento de la poblacin penitenciaria debido a nuevas leyes punitivas. Durante el gobierno de Ricardo Lagos, se inici el Programa de Establecimientos Penitenciarios Concesionados, que consiste en que el sector privado se hace responsable por el diseo, construccin y servicios del establecimiento (atencin de salud, reinsercin social, manutencin de equipo de seguridad, mantenimiento de infraestructura, aseo, alimentacin, lavandera y control de plagas) y el Estado por su parte se encarga de la seguridad y vigilancia del penal. Este proceso de concesin tiene una duracin de 20 aos y, al terminar este perodo de contrato, vuelve a manos del Estado con la posibilidad de relicitar si se estima conveniente. *http://www.entornointeligente.com/articulo/1308541/VENEZUELA-Chile-y-Brasilencabezan-alianza-con-empresarios-04092012. y *http://www.mppsp.gob.ve/index.php/boletines/334-chile-ybrasil-encabezan-alianza-con-empresarios-para-privatizar-las-carceles-04-09-2012.
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En Chile, existen varias empresas dedicadas a disear, habilitar y administrar establecimientos penales, centros de detencin y albergues de reinsercin social, entre ellas, tenemos a Sodexo Soluciones de Calidad de Vida Diaria y SIGES Chile S.A. * El Programa de Concesiones en Infraestructura Penitenciaria se ejecuta a travs de dos etapas: Primera, cuyo objeto es la construccin de los recintos; Segunda, dirigida a la explotacin de la concesin.122 Los empresarios privados participaran en el equipamiento, financiamiento, diseo, administracin, construccin, operacin y mantenimiento de los establecimientos

penitenciarios; durante un perodo de 20 aos. No obstante; se ha generado debate con las empresas respecto, al tema de los plazos de entrega de los establecimientos penitenciarios (existencia de concesionarias que argumentan un aumento de los costos de construccin y equipamiento, lo que permite pensar que el pago estatal por la construccin ser mucho mayor del estimado inicialmente)123. De acuerdo a cifras expedidas por el Ministerio de Justicia, al 31 de marzo de 2009, las seis crceles concesionadas que se encuentra en operaciones albergaban a 10.556 internos (18.8% de la poblacin recluida en Chile, que a la misma fecha alcanzaba en total a 55.957 internos)124 . Otra dificultad, que se observa, el costo por penado no expresa el monto recibido directamente por los reclusos en trminos de mejor calidad de servicio, infraestructura y programas de rehabilitacin y reinsercin (finalidad de rehabilitacin). La disminucin de la delincuencia no conlleva necesariamente a una reduccin en el gasto pblico en las crceles concesionadas. Asimismo, FLACSO-Chile seala que en la actualidad, los costos carcelarios siguen una tendencia al incremento.

4.4.2. PER. El Gobierno Peruano, opt por la privatizacin carcelaria concesin semiplena, quedando, el Instituto Nacional Penitenciario a cargo de la seguridad y supervisin de los establecimientos penitenciarios.
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Programa de Concesiones de Infraestructuras Penitenciarias Ministerio de Obras Pblicas 15 de octubre de 2010 Gobierno de Chile. http://www.concesiones.cl/publicacionesyestudios/seminariosytalleres/Documents/Programa%20Concesiones%20 Penitenciarias.pdf. 123 La ejecucin de la pena privativa de libertad, se encuentra prevista en la Ley Orgnica de Gendarmera de Chile (Decreto Ley nm. 2.859) as como el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (Decreto Justicia518/98). 124 Revista electrnica N 9, Junio 2009 | rea de Estudios Penitenciarios CESC Universidad de Chile.

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Los empresarios privados participaran en el equipamiento, financiamiento, diseo, administracin, construccin, operacin y mantenimiento de los establecimientos

penitenciarios; durante un perodo de 25 aos. La empresa, gana en la construccin del penal y luego obtiene la ganancia - diaria por cada recluso, y la mano de obra, asumiendo, la rehabilitacin del interno por el trabajo realizado y su posterior reincorporacin a la sociedad. Respecto a la construccin de los establecimientos penitenciarios, en diversas infraestructuras no penales, que son licitadas pblicamente por el Estado, los costos se encuentran por encima de lo presupuestado y el plazo de entrega de la infraestructura segn, el referido contrato de concesin supera el tiempo permisible. Segn, informe del Instituto Nacional Penitenciario, el costo por alimentacin diaria de un interno es de S/. 10.00 nuevos soles. Sin embargo; en el caso de la concesin de un establecimiento penitenciario, el costo de alimentacin se duplicara. De otro lado, no consta, evidencia que, la privacin de libertad reduzca los ndices de delincuencia ni los de reincidencia que actualmente bordean el 60%125.

Entrevista al Doctor Stephen Nathan autoridad internacional en el tema de privatizacin de prisiones. Investigador, es el editor del Informe Internacional sobre Privatizacin de Prisiones *(PPRI, www.psiru.org/justice) publicado por los Servicios Pblicos de la Unidad de Investigacin Internacional, Universidad de Greenwich, Inglaterra. Prisiones privadas, un fenmeno que preocupa por su crecimiento. El sistema implica una delegacin de responsabilidades del Estado en compaas transnacionales, que las ofrecen como el paraso. El comercio a partir de la privacin de la libertad. La expansin del sistema en Amrica Latina. A la pregunta respecto a la privatizacin -No contribuyen la reinsercin social?-Ellos (los empresarios) van a decir que s, pero en la realidad no se est mejor con ese sistema. Y como dije al principio, la prisin no es el lugar apropiado para la mayora de la gente que termina ah. Se los necesita tratar de otra forma, y las prisiones en general, ya sean privadas o pblicas, se han convertido en lugares de depsitos para los enfermos mentales y gente con otro tipo de problemas sociales como drogas; gente a la que se debera tratar fuera de la prisin. *http://jesed.wordpress.com/2008/10/18/prisiones privadas-unfenomeno-que-preocupa-por-su-crecimiento-entrevista-al-investigador-stephen-nathan/

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164 4.4.2. VENEZUELA

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La Constitucin (Publicada en Gaceta Oficial del jueves 30 de diciembre de 1999, Nmero 36.860) seala, en su Artculo 272. El Estado garantizar un sistema penitenciario que asegure la rehabilitacin del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos..y se regirn por una administracin descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatizacin. A la fecha, si bien la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela permite la privatizacin de establecimientos penitenciarios, no se aplica por distintos factores, como, el burocrtico126.

4.4.3. ARGENTINA Ha venido empleando la concesin parcial de los establecimientos penitenciarios, siendo que; las empresas concesionadas se hacen cargo del servicio de alimentacin.

4.4.4. MXICO El gobierno asign de manera directa la construccin de establecimientos penitenciarios a las siguientes empresas: ICA, Tradeco, GIA, Homex, Prodemex y Arendal127. Esta concesin; incluye, los servicios de alimentos, salud, trabajo, educacin. En el caso, de las sanciones disciplinarias y seguridad del establecimiento penitenciario, sigue, a manos del Estado; aunque, existen observaciones. Los contratos de concesin no han sido publicados128como medio de transparencia. A la fecha, en el caso de los alimentos, La Comisin Estatal de los Derechos Humanos revisar la privatizacin de los alimentos al interior de los penales en el estado para garantizar que el servicio que se preste sea el adecuado. Cada centro penitenciario concesionado, est diseado para 2.500 internos, mas una dotacin de 800 personas en el rea de apoyo administrativo, mantenimiento y seguridad, estando los referidos centros, ubicados en diferentes reas del pas. Las dimensiones de cada centro no

Durante su intervencin en el lanzamiento del Plan Penitenciario, el vicepresidente de la Repblica, Elas Jaua, precis que se hace necesario erradicar las mafias carcelarias, destacando que no entregarn (a las gobernaciones), ni privatizarn las crceles venezolanas. Sostuvo que los privados de libertad no son mercanca. () La privacin de libertad no puede ser la negacin de la vida.http://www.rutometro.com.ve/2011/09/vicepresidente-venezolano-descarta-privatizacion-del-sistemapenitenciario/ 127 http://www.oem.com.mx/elheraldodetabasco/notas/n2773275.htm. Mxico. 128 Diario La Jornada - Mxico. Sbado 22 de septiembre de 2012, p. 10. Felipe Borrego Estrada, secretario tcnico del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema de Justicia Penal del gobierno de Felipe Caldern, plante la posibilidad de estudiar la viabilidad de privatizar el sector carcelario, tras la fuga de los 131 reos del Centro de Reinsercin Social (Cereso) de Piedras Negras, en Coahuila.

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tienen precedentes en Latinoamrica, teniendo cada uno una superficie promedio de 80 hectreas.

4.4.5. URUGUAY El Ministerio del Interior es el primer organismo del Estado en recurrir al sistema de participacin pblico - privada129 y aprob una propuesta para construir una crcel, este organismo manifiesta que, un privado construir y mantendr la crcel por 20 aos. Otra empresa alimentar a los reclusos. La seguridad, salud y rehabilitacin, seguirn a cargo del Estado. La empresa construir una crcel modelo con capacidad para 1.960 reclusos.

4.4.6. COLOMBIA Uno de los factores de la crisis penitenciaria, se debe, al problema de hacinamiento. En el ao 2000, las crceles tenan una capacidad para 37.896 presos y en ellas habitaban 51.518, en el 2.004, la cifra de los cupos para las crceles era de 49.821 y en realidad se encontraban 66.829 presos. Ante; este panorama, la privatizacin fue la respuesta provista por el gobierno de lvaro Uribe (Cuando se encontraba en funciones) se plante construir 11 establecimientos penitenciarios ms con el objetivo de reducir el hacinamiento al 2,7 %, cuando en el mismo ao se indicaba un 36,8 % de este. El gobierno argumentaba que su construccin se realizaba por los bajos costos y un trato ms justo para los reclusos130. La Contralora General abri investigacin a Caprecom por el incumplimiento de un Contrato con el Inpec por 45 mil millones, donde deba garantizar la prestacin servicios de salud los reclusos. Teniendo en cuenta que el Inpec pag y son 45 mil millones, sin que haya servicio y en la mayora de los casos subcontrataron a pesar de que hay un decreto131 que obliga a que toca

Repblica Oriental del Uruguay. Ley N 18.786. Contratos de Participacin Pblico-Privada para la Realizacin de Obras de Infraestructura y Prestacin de Servicios Conexos. Artculo 2. (Contratos de Participacin Pblico-Privada).- Son Contratos de Participacin Pblico-Privada aquellos en que una Administracin Pblica encarga a una persona de derecho privado, por un perodo determinado, el diseo, la construccin y la operacin de infraestructura o alguna de dichas prestaciones, adems de la financiacin. 130 Tanto el Viceministro de Justicia como el director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) plantean, con voz de alarma, la necesidad de construir ms cupos carcelarios y la incapacidad del fisco pblico para cumplir con la necesidad. La solucin: la privatizacin de las prisiones. 131 Decreto 1141. Dado en Bogot, D. C., a 1 de abril de 2009. Por el cual, se reglamenta la afiliacin de la poblacin reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. CAPITULO. I. Disposiciones generales. Artculo 1. Objeto y mbito de aplicacin. El presente decreto tiene por objeto reglamentar la afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, de la poblacin reclusa a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, que se encuentra en establecimientos de reclusin, en prisin y detencin domiciliaria o bajo un sistema de vigilancia electrnica, y de la poblacin

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contratar con Caprecom y resulta que la EPS s puede subcontratar y se incumple con el servicio.

4.4.7. PANAM En el ao 2011, el Ministerio de Gobierno, present un proyecto de ley que permitir otorgar la administracin carcelaria al sector privado y la sociedad civil.132 En ese sentido, el Ministerio de Gobierno licita el diseo y construccin de los nuevos pabellones del Centro Penitenciario Nueva Esperanza en Coln. El objeto de la licitacin es la contratacin de un sistema integral para el desarrollo, diseo, aprobacin de planos, el estudio de impacto ambiental y la construccin y equipamiento de los nuevos pabellones, reparaciones sanitarias, clnica, cocina y centro femenino del Centro Penitenciario Nueva Esperanza - Coln.

4.4.8. GUATEMALA Un artculo publicado en el diario El Peridico resea que "Interamerican Investment & Development Corporation (II&DC), gan la licitacin para mejorar la infraestructura carcelaria en diez departamentos por Q543.1 millones. El Ministerio de Gobernacin de Guatemala ratific la adjudicacin de la licitacin por $69 millones, a la empresa II&DC, para obras de infraestructura carcelaria.

4.4.9. NICARAGUA El gobierno proyecta licitar y construir en el 2013, un centro de reclusin de mxima seguridad con alta tecnologa con una inversin de ms de US $ 7 millones de dlares, utilizando dinero incautado a narcotraficantes.

4.4.10. COSTA RICA Es precursor en privatizacin en Amrica Latina. En mrito, al Programa de Desarrollo de la Infraestructura Carcelaria 1998-2002. En el ao 1999, el Ministerio de Justicia y Gracia en
reclusa, a cargo de las entidades territoriales, en establecimientos de reclusin del orden departamental, distrital y municipal. 132 Trmite Legislativo 2011 - Proyecto de Ley: 357, de fecha 11 de julio de 2011, que Modifica y Adiciona la Ley N 55 de 2003, que Reorganiza el Sistema Penitenciario. Considerando: Para superar esta crisis proponemos a la consideracin de la Asamblea Nacional esta iniciativa, que tiene como propsito la concesin de autorizacin para contratar personal de agencias de seguridad privada, tanto para apoyar al cuerpo de custodios de los centros penitenciarios; como para custodiar y vigilar a los privados o las privadas de libertad en los traslados y permanencia de estos fuera de los centros penitenciarios a las diligencias mdicas, judiciales u otras, en caso de que la Polica Nacional no pueda brindar el servicio de traslado conforme lo dispuesto en el artculo 100 de la Ley 22 de 2003.

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conjunto con el Consejo Nacional de Concesiones (CNC), iniciaron un proceso de licitacin comprendiendo el diseo, construccin, equipamiento, operacin y mantenimiento del centro penitenciario Pococ. Posteriormente; en el ao 2002, el Gobierno adjudic a Management Trainning Corporation (MTC) un consorcio estadounidense, la construccin y administracin del Centro Penitenciario de Pococ, el primero que operar en Costa Rica bajo esa modalidad de concesin. La empresa ganadora de la licitacin tendra como funcin principal, albergar a 1.200 reclusos: 400 en mxima seguridad y 800 en mediana seguridad. La concesin del proyecto, fue valorado en US $60 millones de dlares americanos, la licitacin es por un plazo mximo de 20 aos renovables. No obstante, la privatizacin en Costa Rica, tiene varias crticas, entre ellas; los procesos de rehabilitacin son de total responsabilidad del Estado y no de la empresa concesionada. En ese orden; figuran denuncias respecto a la licitacin del Centro Penitenciario Pococ, resultaba violatoria a lo establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, con respecto a las competencias que le son propias al primer poder de la repblica, en este caso, referente a la seguridad ciudadana. Estos temas han sido ventilados incluso a nivel constitucional (Sala Constitucional).

5. ISRAEL En el ao 2004, se aprob una ley que permite el establecimiento de crceles privadas en Israel. El estado paga el franquiciado US$ 50 por da para cada interno, evitando en s el costo de la construccin de nuevas crceles y la ampliacin del personal del Servicio de Prisiones de Israel. Sin embargo; se present una denuncia ante la Corte Suprema de Israel. La denuncia comprenda dos puntos trascendentales. 1 La transferencia de competencias de prisin a manos privadas violara los presos derechos humanos fundamentales a la libertad ya la dignidad. 2 Una organizacin privada siempre tiene como objetivo maximizar los beneficios, y por lo tanto buscan reducir los costos, por ejemplo, escatimando en salarios al trabajo penitenciario. Luego; de un largo proceso, la Corte Suprema de Israel dictamin, que las prisiones privadas son inconstitucionales, considerando; que si el Estado transfiere la autoridad para la gestin de la crcel a un contratista privado cuyo objetivo, es la ganancia monetaria severamente violara la presos los derechos humanos fundamentales a la dignidad y la libertad.

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Por consiguiente, se observan, muchas aristas respecto de aplicacin de la privatizacin de establecimientos penitenciarios mediante concesiones totales - plenas o semitotales - parciales, semiplenas. Sin embargo, cul es la funcin del Estado Peruano, Instituto Nacional Penitenciario133, Poder Judicial, y hasta que punto es responsable la administracin del concesionario en un establecimiento penitenciario, teniendo en cuenta que, nuestra Carta Magna fija, la ejecucin de la pena al rgano jurisdiccional y administrativo.

V. LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL EN LA PRIVATIZACIN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS. . La funcin de ejecucin de la pena, le corresponde al Poder Judicial. Ello; se encuentra en nuestra Carta Magna. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, constitucionalmente, el sistema carcelario es ejecutado por entidades de orden jurisdiccional y administrativo. El control de la ejecucin de la pena es una responsabilidad de los jueces, en virtud a lo estipulado en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal -Principio de Garanta de Ejecucin que, seala en su artculo VI.- No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida judicialmente. De la misma manera; la ejecucin de la pena le corresponde al Ministerio Pblico, en virtud del artculo 95 inciso 8 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Decreto Legislativo N 052 Visitar los centros penitenciarios y de detencin provisional para recibir las quejas y reclamos de los procesados y condenados en relacin con su situacin judicial y el respeto a sus derechos constitucionales. Duplicado del acta correspondiente elevar, con su informe, al Fiscal Superior en lo Penal, sin perjuicio de tomar las medidas legales que fueren del caso. En ese orden, el artculo 489 prrafos 1 y 2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004, establece que los Jueces de Investigacin Preparatoria deben conocer y resolver todas las incidencias que se susciten durante la etapa de la ejecucin de las sentencias condenatorias firmes. En igual sentido y base legal, la funcin de control tambin ser realizada por los representantes del Ministerio Pblico.

El Instituto Nacional Penitenciario es un Organismo ejecutor del Sector Justicia, rector del Sistema Nacional, con personera jurdica de derecho pblico y con autonoma econmica, tcnica, financiera y administrativa. pliego presupuestario y se rige por su Cdigo de Ejecucin Penal y su Reglamento. Sus funciones principales son: 1. Dirigir y administrar el Sistema Nacional Penitenciario. 2. Realizar investigaciones sobre criminalidad y elaborar polticas de prevencin del delito. 3. Brindar asistencia post penitenciaria. 4. Dictar normas tcnicas y administrativas sobre el planeamiento y construccin de infraestructura penitenciaria

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Revista del Instituto de Estudios Penales Este principio en conjunto con las normas del Cdigo de Ejecucin Penal, no ha previsto ninguna disposicin que habilite o autorice expresamente la entrega en concesin de

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establecimientos penitenciarios a terceros. Funciones, que normativamente le corresponden al Estado. A su vez, el artculo 133 del Cdigo de Ejecucin Penal establece que: El Instituto Nacional Penitenciario es el organismo pblico descentralizado, rector del Sistema Penitenciario Nacional. Integra el Sector Justicia. Tiene autonoma normativa, econmica, financiera y administrativa. Forma pliego presupuestal propio. El mismo cuerpo legal, en el artculo 134, seala que: El Instituto Nacional Penitenciario dirige y controla tcnica y administrativamente el Sistema Penitenciario Nacional, asegurando una adecuada poltica penitenciaria. Por lo tanto; debera en primer lugar figurar un cambio en la norma, a fin de autorizar al concesionario, la ejecucin de la pena. No obstante, a mi parecer, ello sera anticonstitucional. El artculo 89 A modificado del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal indica que: En el caso de establecimientos penitenciarios entregados en concesin al sector privado, el concesionario se encargar de llevar a cabo el procedimiento disciplinario de los internos, como rgano de primera instancia, cautelando la observancia del debido procedimiento, los plazos, as como la designacin del personal responsable y dems acciones previstos en el presente captulo. El V Informe sobre Derechos Humanos de la Federacin Iberoamericana de Ombusman. Recomienda: Mantener el criterio de que el sistema penitenciario es bsicamente responsabilidad del Estado y evitar todo proceso de liberalizacin o privatizacin de los establecimientos penitenciarios, sin perjuicio de la construccin privada de las infraestructuras o la prestacin por terceros de servicios asociados al establecimiento penitenciario que no afecten a los derechos de los reclusos. Del mismo modo, el Ministerio de Justicia aprob, El Plan Nacional de Tratamiento, estableciendo respecto a la privatizacin lo siguiente (...) se recomienda tomar en cuenta la propuesta para lo cual se requerir de la promulgacin de la normatividad legal pertinente que precise los alcances de la concesin en un rea de la administracin y servicios pblicos sumamente sensible y especialsima (...). La ejecucin de las medidas privativas de libertad, custodia, uso de la fuerza y el tratamiento de los internos le corresponde al Ministerio de Justicia y al Instituto Nacional Penitenciario.

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En consecuencia, no se puede delegar esta facultad al sector privado concesionario. Asimismo; en el caso del procedimiento administrativo sancionador (Ley N 27444) Ley de procedimiento Administrativo General no faculta a los privados a sancionar.

VI.

ASPECTOS POSITIVOS DE LA PRIVATIZACIN

. A continuacin, los aspectos positivos ms importantes de la privatizacin: a) Uno de los aspectos positivos de la privatizacin, es el factor econmico (nimo de lucro). Los Estados pueden ahorrar dinero mediante la privatizacin de los establecimientos privados y los costos de mantenimiento de una prisin. Aunque; no es del todo correcto, el costo de alimentacin de un interno en Per es de aproximadamente de US$ 3.00 dlares americanos, mediante la privatizacin del

establecimiento penitenciario, el costo correspondera a US $ 9.00 dlares americanos por interno. Un estudio realizado en 2003, por la New Mxico Fundation con sede en Ro Grande demostr que Nuevo Mxico pas US $ 9.600 dlares americanos menos por cada preso en 2001, hizo que los estados sin privatizacin de las crceles. El Estado ahorr ms de US $ 50 millones de dlares americanos en el 2001 respecto al ao anterior, mediante la subcontratacin de la gestin de sus menos de la mitad sistema penitenciario. El costo de la privatizacin es menor porque, la empresa privada reduce los gastos correspondientes a salarios de los trabajadores, menor personal de seguridad, etc. b) La empresa privada cuenta con un sistema de contabilidad, estndares ms altos de servicio, eficiencia y soluciones administrativas, teniendo en cuenta que, un privado entra al mercado de la competividad con otras empresas que tambin se dedican a la privatizacin de establecimientos penitenciarios. Este es un aspecto positivo, si tenemos en cuenta, el presupuesto reducido que recibe el sector penitenciario en el Per, sumado el dficit de las herramientas tcnicas, huelgas de funcionarios y servidores pblicos, etc. c) La empresa privada ingresa al sistema carcelario con un lema de no corrupcin134.

Esto, no es del todo correcto se tiene informacin que en Estados Unidos de Norteamrica, existe corrupcin por parte de privados que sobornan a los rganos jurisdiccionales con la finalidad de que se incremente el nmero de internos para usarlos como mano de obra de la empresa concesionada. Se suscito, el siguiente caso en una crcel privatizada. Casi 5.000 nios en Pensilvania fueron hallados culpables, y 2.000 de ellos fueron encarcelados por dos jueces corruptos que recibieron sobornos de empresas constructoras y propietarias de crceles privadas que se beneficiaron de los encarcelamientos. *Informe sobre los Derechos Humanos de las personas privadas de la libertad en las Amricas Comisin Interamericana de los Derechos Humanos OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64. 31 diciembre 2011. Original: Espaol CIDH. Apartado 191. La corrupcin en el mbito penitenciario es siempre un obstculo para el cumplimiento de los fines esenciales de las penas privativas de la libertad. Particularmente cuando afecta aquellos mecanismos diseados para promover la rehabilitacin y la reinsercin social de las personas privadas de libertad.

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d) Rehabilitacin de los internos mediante el trabajo para su posterior reincorporacin a la sociedad. e) Las empresas privadas podran construir y gestionar establecimientos penitenciarios a ms bajos costos que el gobierno, pues no concurre la burocracia.135 f) Los establecimientos penitenciarios privados en el terreno de la readaptacin ofrecen la posibilidad de capacitacin, desarrollando el concepto de crcel - industria, pues el trabajo de los reclusos es bien calificado y remunerado, lo cual le permite solventar recursos para sus familias y ahorrar para cuando termine condena136. g) La empresa privada tiene la capacidad para reducir el hacinamiento, ahorrar costos en construccin, mantenimiento, administracin, mejorar la calidad de servicios y flexibilidad operacional. h) Respecto al tema de competividad en el servicio, las empresas privadas competen con otras en la maximizacin de servicios mientras se minimizan costos. i) Permite que los establecimientos penitenciarios sean financiados, ubicados y construidos ms rpidamente y a un menor costo; adems las firmas privadas tienen mayor aptitud para disear con el objeto de lograr una operacin eficiente. j) Puede mejorar la seguridad pblica y de los reclusos a travs de incremento en la capacitacin del personal y la profesionalizacin.

VII. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA PRIVATIZACIN a) La responsabilidad donde emerge la privatizacin carcelaria, el principio que establece que las penas son responsabilidad del exclusivamente, la ejecucin de las penas le corresponden constitucionalmente al estado137. b) No reduce los ndices de criminalidad. c) Se emplea el uso de la fuerza y el castigo para los reclusos. d) La pretensin de ahorros en costos, en muchos casos son escondidos en la contratacin privada. e) Se han presentado, considerables argumentos que no existe fiscalizacin en el tema de las concesiones para las empresas ganadoras en la construccin de los establecimientos penitenciarios.

No obstante, se observa que, en algunos pases no existe fiscalizacin posterior a las empresas privadas adjudicada en el financiamiento y construccin de un establecimiento penitenciario. 136 Si bien, es un aspecto positivo, tenemos que tomar en cuenta, si es la rehabilitacin del interno o un negocio lucrativo en el fondo. 137 El principio de legalidad, directriz regula el ordenamiento jurdico nacional, respeto irrestricto al Derecho, al cumplimiento de la ley, a la realizacin de la justicia.

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f) La perspectiva de comercializar con seres humanos como si fueran mercanca, adems de los incentivos econmicos que se aaden a la inhumanidad innata que caracteriza a los profesionales del sector carcelario. g) Se pone en incertidumbre la resocializacin del interno por parte del empresario pblico aspecto lucrativo. h) La reduccin de costos estara generando mala comida, reduccin de personal, entre otros. i) Las compaas privadas disminuyen sus pagos de impuestos desde los gobiernos locales, lo cual no es calculado dentro de los costos de construccin. j) El estatus legal de los prisioneros trabajadores, pues ellos carecen de proteccin legal. k) La privatizacin podra convertirse en una distraccin para no reformar ni mejorar las agencias estatales existentes. l) Ampla, la preocupacin poltica en relacin con las reformas legislativas del sistema penitenciario y carcelario. m) La calidad de los servicios (alimentacin salud) puede verse reducida debido a la presin por reducir costos. n) Disminuye el profesionalismo de los empleados de los centros de reclusin debido a las bajas remuneraciones, la inseguridad en el cargo y los obstculos para desarrollar una carrera. o) Puede ver detenido su avance o an ser reversada por reacciones polticas adversas, demandas legales o la oposicin organizada de grupos de inters, incluyendo sindicatos de empleados pblicos. p) Critica, respecto a reyertas en penales138. q) No est determinado el tema de costos en lo que se refiere al tema mdico, al transporte de internos para las diligencias. r) Los funcionarios de los establecimientos penitenciarios con contrato son menos propensos a ir a la huelga porque son ms vulnerables al despido139. * A continuacin, brevemente, aspectos de la privatizacin de establecimientos penitenciarios en Espaa (pretende acogerse a la privatizacin) y Estados unidos de Norteamrica (pionero en la privatizacin).

En Estados Unidos de Norteamrica, la empresa privada se ha visto envuelta en muchos acontecimientos como el sucedido en una prisin de Ohio donde, en una reyerta fallecieron 4 presos. 139 La constante en algunos pases donde funciona la privatizacin, es la huelga, los trabajadores del Estado que laboran en los establecimientos penitenciarios, reciben salarios bajos. http://www.americatv.com.pe/portal/noticias/actualidad/trabajadores-del-inpe-retomaron-huelga indefinida-conun-plant-n-frente-su-instituci-n-2012. http://www.larepublica.pe/09-07-2012/trabajadores-del-inpe-anuncian-quevan-huelga-indefinida-el-25-de-julio

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Se viene realizando un estudio para determinar la viabilidad o no de la privatizacin de establecimientos penitenciarios. No obstante; la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria en su artculo 3 numeral 4) seala: La administracin penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los internos. Del mismo modo; el artculo 2 seala: La actividad penitenciaria se desarrollar con las garantas y dentro de los lmites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales. Del prrafo precedente; se observa que la administracin penitenciaria vela por los derechos de los internos. En esa lnea; la ejecucin de las penas le corresponde a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio de Justicia. La ejecucin de la pena le corresponde al rgano jurisdiccional delegada al Juzgado o Tribunal sentenciador, de aplicarse la privatizacin, tendra que haber un cambio normativo o reformas legislativas respecto del cumplimiento de la pena, la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, as como la retencin, seguridad, servicios de salud y custodia de los detenidos. Son numerables las voces negativas contra la privatizacin en Espaa; el Diario El Pas de fecha 22 de junio de 2012140, hace mencin a un artculo publicado por The New York Times, sealando que, la empresa Community Education Centers141, es el mayor

operador de estas instalaciones, tiene un sistema mal dirigido, sin personal suficiente y con unos trabajadores desmoralizados, del que los individuos ms peligrosos escapan con frecuencia para causar estragos, mientras que los delincuentes relativamente poco peligrosos se enfrentan al terror y a los abusos por parte de otros internos. El Diario El Mundo142 ; el sindicato ELA, ha emplazado a todo el personal que trabaja en las prisiones, "ante el primer paso de lo que ser la privatizacin de la gestin de las
140 141

http://economia.elpais.com/economia/2012/06/22/actualidad/1340382595_393444.html CEC Acquires MinSec. Community Education Centers, a leading provider of offender reentry, in-prison and jail management services in the United States, announced today that it has merged MinSec, Holdings, Inc. of Wallingford, Pennsylvania into its existing Pennsylvania operations. CEC and MinSec are both trusted private sector partners to government and share the common goal of breaking the cycle of offender recidivism *Traduccin al espaol. CCA adquiere MinSec Centros Comunitarios de Educacin, un proveedor lder de reingreso infractor, dentro de la prisin y los servicios de gestin de crcel en Estados Unidos, anunci hoy que se ha fusionado MinSec, Holdings, Inc., de New Haven, Pennsylvania en sus actuales operaciones de Pennsylvania. CEC y MinSec son confiables socios del sector privado para el gobierno y comparten el objetivo comn de romper el ciclo de reincidencia delincuente. Vase http://www.cecintl.com/ 142 *http://www.elmundo.es/elmundo/2012/08/06/paisvasco/1344264789.html. Asimismo, *http://www.vozpopuli.com/nacional/12584-interior-y-prisiones-se-enfrentan-por-el-alcance-de-la-privatizacionde-las-carceles En el ltimo mes y medio, altos cargos del Ministerio y de Instituciones Penitenciarias han trasmitido mensajes contradictorios sobre la labor que desempearn los vigilantes privados en la seguridad de los centros, y si reemplazarn o no a los funcionarios de prisiones en determinadas funciones. Una discrepancia

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prisiones", a "luchar contra este ataque directo a un servicio pblico y contra sus puestos de trabajo". Del mismo modo; La Asociacin Unificada de Guardias Civiles (AUGC) de Andaluca critica la decisin del Ministerio del Interior de [privatizar la seguridad] con la introduccin a partir de octubre de empresas privadas de seguridad en las prisiones, un lugar que, hasta ahora, ocupaban agentes de la Guardia Civil y critican que esta decisin "pone en quiebra la seguridad ciudadana". Asimismo; la respuesta a la privatizacin de establecimientos penitenciarios, por parte de diversas Organizaciones, ha sido que, detrs de ello, bajo el argumento de aminorizar costos, est la de beneficiar a empresas dedicadas al rubro de seguridad. En consecuencia, se configuran diversos aspectos negativos a fin se concrete la privatizacin de establecimientos penitenciarios en Espaa. Siendo el principal; el de constitucionalidad de la norma y la seguridad carcelaria.

VII.2 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA Estados Unidos de Norteamrica, fue el primer pas, pionero en las privatizaciones de establecimientos penitenciarios, Kentucky, fue el primer Estado de la Unin que le entreg a una empresa el manejo completo de una prisin, al comienzo se privatizaban los Centros de Menores y posteriormente; las Correccionales, sin embargo; ello no es ajeno a las crticas de organismos no gubernamentales y la ciudadana. La Universidad de Cincinati, en 1999, efectu un estudio sobre los establecimientos penitenciarios que son manejados por la empresa privada. Las consecuencias, importan que las crceles privatizadas en absoluto, supusieran un ahorro en el presupuesto pblico. De otro lado, el estudio seala que, los sueldos de los empleados penitenciarios de las prisiones administradas por los privados son inferiores a los funcionarios y servidores de la administracin penitenciaria estatal. El Estado de Texas es el lugar de Estados Unidos de Norteamrica con mayor nmero de crceles gestionadas por empresarios. Desde la dcada de los ochenta, se inicia la concesin de contratos a empresarios y compaas. De este modo, algunas crceles exigen un nmero mnimo de presos y una limitacin en la calidad y coberturas mdicas penitenciarias. La precariedad contina143. En Estados como

interpretada en el mbito penitenciario como sntoma de la soterrada disputa existente entre el secretario de Estado de Seguridad, Ignacio Ulloa, y el mximo responsable de Prisiones, ngel Yuste. 143 En Wackenhut, tras varios motines, el Estado traslad a un centenar de presos a prisiones de mxima seguridad quedando sus camas vacas. La prisin exigi del Estado 45 dlares por preso por las camas vacas.

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Tenesse, Florida o Nevada, existen unos concretos topes en la prestacin de asistencia mdica a los penados. La amplia difusin y auge de enfermedades contagiosas entre los presos, as como las largas condenas y los problemas mentales, suponen un mayor coste y un sensible incremento en las previsiones originarias. En este sentido, crceles como las del condado de Monroe (Florida), en concreto la de Wacknhut, en febrero de 1990 asume el control una empresa privada, pero rpidamente pidieron ayudas adicionales para la contratacin de ms personal recurriendo a la financiacin pblica lo que hizo que el contrato se rompiese. La American Civil Liberties Unin y una amplia coalicin de 60 grupos de polticas y religiosas instaron a los estados a rechazar la privatizacin de las prisiones. En una carta enviada a los gobernadores de cada estado, la ACLU y 26 organizaciones se refirieron a una reciente oferta de Corrections Corporation of America (CCA) para comprar las crceles a cargo de funcionarios del Estado. Con ello, se ha expuesto aspectos negativos en Espaa y Estados Unidos de Norteamrica, los beneficios de la privatizacin deben ser para el Estado, el concesionario y a los internos de los establecimientos penitenciarios. En el Per, no es posible la aplicacin de la privatizacin, en un primer momento; por la transgresin a nuestra legislacin respecto a la ejecucin de la penas, sanciones, uso de la fuerza medidas disciplinarias, etc. En el caso de una falta disciplinaria es el Estado a travs de sus rganos jurisdiccionales que tiene una potestad sancionadora, el concesionario no tiene esa facultad para imponer sanciones de internamiento, incomunicacin, etc. En ese orden, le correspondera al Estado. Por otro lado, la privatizacin de los establecimientos penitenciarios, no acarrea consigo menos costos para el Estado, la rehabilitacin del interno, mejora en el tratamiento penitenciario. La poblacin penal y el hacinamiento crecen da a da, por lo que, la solucin debera enfocarse a una poltica criminal integral multidisciplinaria a fin de reducir los ndices de criminalidad. De acuerdo a la privatizacin de penales seala; Leonard L. Cavise. Solo los Tribunales, serian competentes para examinar las decisiones de las autoridades penitenciarias sobre las solicitudes de la libertad vigiladalas remisiones de pena por buena conducta o el ejercicio, total o parcial, de ciertos derechos reconocidos por el Cdigo Penal o la Constitucin

La crcel a la que fueron trasladados, a su vez, exigi un alto precio por preso ya que "la estancia requera urgencia y mucha seguridad"

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Delegar todos los poderes en el sector privado comprometera la soberana del Estado, pero a la inversa exigir que la administracin pblica proporcione el personal y se encargue de la gestin de las prisiones constituye144.

VIII. TERCERIZACIN O PRIVATIZACIN . Tercerizar, significa otorgar a un tercero una seccin de la actividad de administracin y gestin del primer encargado. Es decir del estado. La tercerizacin (outsourcing) parte del principio de que no existen organizaciones verdaderamente eficientes en todas sus actividades, ya que en muchas de ellas no se alcanza la escala de produccin mnima145. Un ejemplo, de tercerizacin es otorgar a un privado la responsabilidad de otorgar el servicio de salud o seguridad en los penales146. En cambio, privatizar, es encargar toda la actividad del primer encargado a un privado: toda la administracin y gestin de los penales. Por cierto, en relacin a la actividad de fiscalizacin, no podra otorgarse en ltima instancia, al tercero o privado, toda vez que es el Estado quien constitucionalmente tiene el encargo de

Revista de la UNESCO El correo de la Unesco Junio de 1998 La Crcel una institucin en Crisis Pagina N 20. http://unesdoc.unesco.org/images/0011/001120/112053so.pdf. 145 http://www.dnp.gov.co/Portals/0/archivos/documentos/DEE/Archivos_Economia/258.pd 146 Servicio de salud en el Establecimiento Penal del Callao. Implementacin del Plan de Poltica Regional Cogestin Ministerio de Justicia. Plan de Accin. Encargar la direccin del rea de salud del penal a un mdico especialista en gestin hospitalaria; Implementar un procedimiento que permita una evaluacin semestral a los privados de libertad; Incrementar el personal de salud; Implementar un rea de psiquiatra en penal que brinde apoyo profesional a los internos que lo requieran; Apoyar y fortalecer los programas de salud relacionados con la TBC y VIH/SIDA, cuyo sistema de atencin debe ser mejor coordinado con los programas regionales y nacionales de TBC y VIH-SIDA, entre otras; Vincular la atencin que brinda el rea de Salud del penal a las polticas pblicas que se implementan desde el Ministerio de Salud; En Coordinacin con el Ministerio de Salud promover la incorporacin de los internos al Servicio Integral de Salud; Incrementar la dotacin de medicamentos; Revisar los procedimientos de suministro, almacenamiento, distribucin y control de medicamentos, de manera que se introduzca mecanismos eficientes de distribucin y administracin; Estimular la participacin de los internos y sus organizaciones comunitarias a fin de incrementar la capacidad de atencin del rea de Salud a travs de la captacin y promocin de los delegados de salud de los pabellones y los denominados promotores o monitores de salud, asignndoles funciones en la implementacin de programas de salud y en las acciones de prevencin; Promover, a travs del rea de Salud, campaas de atencin mdica y vacunacin de los internos; Establecer que el responsable del rea de Salud, tiene competencia para supervisar: El proceso de preparacin de alimentos y nivel de higiene de la cocina; El medio ambiente, hbitat y saneamiento del penal; Nivel de higiene de todas las reas del penal. El documento Diseo de Polticas Penitenciarias seala como poltica prioritaria: Establecer un sistema de coordinacin entre el INPE y el Ministerio de Salud, buscando mejorar la calidad del servicio de salud y su accesibilidad por parte de los internos. La coordinacin necesaria con el rea de Seguridad del penal para la presencia del personal de seguridad encargado del traslado de internos a los centros de salud. Dotar de una ambulancia que facilite el traslado de internos a las atenciones mdicas especializadas en los hospitales pblicos o clnicas particulares; Asignar recursos al servicio social del penal a fin facilitar las bsqueda de citas en los centros de salud de atencin externa; Crear un Programa de Drogo dependientes que permita la recuperacin de internos consumidores de estupefacientes; Establecer programas de salud especficos a favor de los internos de la tercera edad y de personas vinculadas a delitos sexuales; Supervisar la calidad de atencin que el personal mdico, enfermeros y tcnicos de enfermera brindan a los internos en el proceso de atencin mdica.

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velar por los resultados de la ejecucin de la pena y la resocializacin del recluso y su reincorporacin a la sociedad147. En Uruguay se vienen tercerizando los servicios en los establecimientos penitenciarios, sin embargo; la tercerizacin no ha sido ajena a la controversias, polmicas. La Contralora General de la Repblica inici una investigacin a la empresa promotora de salud Caprecom por el incumplimiento de un contrato con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) para la prestacin del servicio de salud a la poblacin reclusa del pas. En Honduras, si bien est prohibida la privatizacin de establecimientos penitenciarios, la tercerizacin emplea para la seguridad privada servicios, en ese sentido, deber existir un proceso de transicin organizando al nuevo esquema para que d los resultados esperados. El Instituto manejar la proteccin, la seguridad y los procesos de rehabilitacin de los reos. En Mxico, se terceriza el servicio de alimentacin de los reclusos.

VIII.1 Convenio de Encargo de Gestin del Establecimiento Penitenciario del Callao . En nuestro pas, si bien, se encuentra en observacin la privatizacin de establecimientos penitenciarios; aunque existen, otros mecanismos, los cuales, buscan mejorar el tratamiento penitenciario. En ese sentido; se promulg la Resolucin Ministerial N 040-2008-JUS148, la cual seala, en sus considerandos; ..que en atencin a la realidad del sistema penitenciario nacional, se hace necesario identificar los medios .con la finalidad de lograr la tercerizacin de la administracin y la gestin de los establecimientos penitenciarios. Sin xito a la fecha a pesar de haberse nombrado la comisin respectivo. Un ejemplo, de mecanismos para el tratamiento penitenciario lo tenemos, en el modelo aplicado por el Gobierno Regional del Callao en el Establecimiento Penal del Callao. Mediante Ley N 27658 Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado que, seala en su artculo 1.1. Declrese al Estado peruano en proceso de modernizacin en sus diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio del ciudadano.

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La privatizacin de los establecimientos carcelarios no lleva a la solucin del problema, como seala Elas Carranza, presidente del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), Lo que lamentablemente pasa es que son construcciones muy costosas, llevadas a cabo por entidades multinacionales que, para ganar ms dinero, hacen crceles de mxima seguridad a un precio altsimo () lo que ocurre es que, por ejemplo, hay mil personas que son metidas a una crcel como esa, aquella crcel cuesta ms de lo que cuesta el resto del sistema en donde hay 8.000 presos 148 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de enero de 2008.

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En esa lnea, mediante Decreto Supremo N 011-2007-JUS, se autoriz al Ministerio de Justicia a celebrar Convenio de Encargo de Gestin del Establecimiento Penitenciario del Callao149 con el Gobierno Regional del Callao, tomando acciones respecto a las deficiencias del tratamiento penitenciario del interno150. Por lo que, se busca implementar acciones de proteccin y tratamiento prioritario a favor de grupos vulnerables y Fortalecimiento del rea de Tratamiento del Establecimiento Penitenciario del Callao. El Establecimiento Penitenciario del Callao, cuenta con una infraestructura para albergar a 567 internos; a la fecha alberga a 2,614 internos recluidos. Los mismos que reciben tratamiento penitenciario, en temas relacionados al desarrollo de labores, estudio, recreacin, asistencia social, psicologa, legal, salud y actividades culturales, encargndose para este fin, las reas dependientes del rgano Tcnico de Tratamiento. Sin embargo; en el mencionado tratamiento penitenciario no se aplican las polticas de resocializacin del interno, puesto que carece de resultados positivos, quedando demostrado en la prctica el alto nivel de criminalidad reincidencia en la poblacin penal. Es por ello, del anlisis del problema, se busca dar solucin a la problemtica planteada, a fin de lograr la reinsercin social del interno o ex recluso. Como ejemplo, podemos citar que, al interior el establecimiento penitenciario del Callao, existen problemas y/o dificultades que de alguna manera limitan la resocializacin del interno y su reincorporacin a la sociedad. Ello; se debe a diversos factores, que se dializaran en la hiptesis de investigacin. Problemas, como, la deficiencia en el tratamiento penitenciario el cual es una de las causales de la reincidencia de la poblacin; as como el hacinamiento existente en los albergues de los internos, nmero insuficiente de profesionales en las reas legal, psicolgica y social; de manera que se refleja con la demora en la organizacin de expedientes administrativos, falta de implementacin en las reas de estudios y talleres, etc. Por consiguiente, el tratamiento penitenciario aplicado hoy en da a los internos, transgrede el objeto del mismo, que es, el de encaminar y dirigir al interno mediante su resocializacin para la vida en libertad, darle las herramientas a fin de mostrarle un nuevo proyecto de vida, una vez salga de prisin y se reinserte a la sociedad cumpliendo con los fines de la pena. Entre las deficiencias encontradas en el establecimiento penal del Callao, tenemos: a)
149

Ausencia de una adecuada poltica penitenciaria por parte Estado.

Adenda al Convenio Especifico para la ejecucin del encargo de gestin suscrito con fecha 31 de marzo de 2011, Resolucin Ejecutiva Regional N 084, de fecha 03 de febrero de 2009, Resolucin Gerencial General Regional N 163-2008 de fecha 14 de abril de 2008, Resolucin Ejecutiva Regional N 00277 de fecha 06 de junio de 2011, Resolucin de Gerencia Regional N 266-2012 de fecha 22 de febrero de 2012, Convenio Especifico N 001-2008-GRC, de fecha 27 de marzo de 2008. Vase http://www.regioncallao.gob.pe/regionCallao/Menu?opcion=marcLegaPenitenciario. 150 Decreto Supremo N 011-2007-JUS. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 16 de noviembre de 2007.

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Falta de implementacin de mtodos cientficos de tratamiento re socializador del interno en el establecimiento penitenciario del Callao.

c)

Falta de Personal Administrativo idneo y calificado del Instituto Nacional Penitenciario.

d)

Falta de planificacin del rgano Tcnico de Tratamiento del Establecimiento Penal del Callao.

e) f) g) h)

Demora en el trmite de beneficios penitenciarios. Falta de preservacin de la salud fsica y mental del interno. Transgrede el principio de respeto a la libertad y dignidad del interno. Incumplimiento de las Normas sobre Tratamiento Penitenciario en las reas Laboral, Educacin, Salud, Asistencia Social, Legal psicolgica del establecimiento

Penitenciario del Callao. *Ello, son causas determinantes y en consecuencia el fracaso de la resocializacin en los internos del Establecimiento Penal de Callao. *En ese orden, es importante la tercerizacin del Establecimiento Penitenciario del Callao, por parte del Gobierno Regional del Callao, a efectos de implementar una administracin penitenciaria adecuada y esta cumpla su finalidad; es por ello que la inversin que proyecta el Gobierno Regional del Callao dentro de su poltica de gasto pblico, es de gran aporte puesto que contribuye con mejorar la poltica penitenciaria dentro de su jurisdiccin aplicando un nuevo enfoque del tratamiento penitenciario. *Este modelo viene aplicndose a la fecha. Por lo que; es importante, que Gobiernos Regionales, Provinciales y Locales se sumen a esta propuesta en sus respectivo mbito territorial.

IX.

ORDEN CRONOLGICO DE LAS PRINCIPALES NORMAS JURIDICAS DE DE LA PRIVATIZACIN DE ESTABLECIMIENTOS

IMPLEMENTACIN

PENITENCIARIOS EN EL PER A continuacin las principales normas en el Per, que dieron inicio al proceso de privatizacin de establecimientos penitenciarios:

11.1 Decreto Legislativo N 674 Aprueban la Ley de Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado. Decreto Legislativo publicado el 27 de setiembre de 1991, en el Diario Oficial El Peruano. Modificado por Decreto Ley N 25570, publicado el 23 de junio de 1992, en el Diario Oficial El Peruano. Decreto Ley N 26120, publicado el 30 de

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Revista del Instituto de Estudios Penales

diciembre de 1992, en el Diario Oficial El Peruano, Ley N 26438, publicada el 11 de enero de 1995, en el Diario Oficial El Peruano y Decreto Legislativo N 844, publicado el 13 de setiembre de 1996, en el Diario Oficial El Peruano.

11.2 Decreto Supremo N 070-92-PCM Aprueba el Reglamento de la Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado. Decreto Supremo publicado el 17 de julio de 1992, en el Diario Oficial El Peruano. Modificado por Decreto Supremo N 033-93PCM, publicado el 15 de mayo de 1993, en el Diario Oficial El Peruano y Decreto Supremo N 102-94-PCM, publicado el 8 de diciembre de 1994, en el Diario Oficial El Peruano.

11.3 Decreto Legislativo N 839 - Aprueba Ley de Promocin de la Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos. Decreto Legislativo publicado el 20 de agosto de 1996, en el Diario Oficial El Peruano.

11.4 Decreto Supremo N 059-96-PCM - Texto nico Ordenado de las Normas con Rango de Ley que Regulan la Entrega en Concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos. Publicado el 27 de diciembre de 1996, en el Diario Oficial El Peruano. Incluye modificaciones segn Decreto Supremo N 054-97PCM. Publicado el 31 de octubre de 1997, en el Diario Oficial El Peruano y la Ley 26885, publicado el 12 de abril de 1997, en el Diario Oficial El Peruano. N

11.5 Decreto Supremo N 060-96-PCM Reglamento del Texto nico Ordenado de las Normas con Rango de Ley que Regulan la Entrega en Concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos. Publicado el 27 de diciembre de 1996, en el Diario Oficial El Peruano.

11.6 Ley N 27111, Ley que aprueba la Transferencia de PROMCEPRI a la COPRI y de Organismos Descentralizados a Diversos Ministerios. Publicada el 11 del mayo de 1999, en el Diario Oficial El Peruano.

11.7 Resolucin Suprema N2912001EF, publicada el 15 de junio de 2001, en el Diario Oficial El Peruano. Se ratific el acuerdo mediante el cual, se dispuso la entrega en concesin al sector privado de nuevos establecimientos penitenciarios, bajo los mecanismos,

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procedimientos y beneficios del Texto nico Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo N 05996PCM.

11.8Resolucion Ministerial N343-2002-JUS - crea el Plan Nacional de Tratamiento Penitenciario. Publicado el 24 de setiembre de 2002, en el Diario Oficial El Peruano.

11.9 Decreto Supremo N 027-2002-PCM Fusionan diversas entidades relacionadas a la promocin de la inversin privada incorporndose en la Direccin Ejecutiva FOPRI que pasar a denominarse Agencia de Promocin de la Inversin. Publicado el 25 de abril del ao 2002, en el Diario Oficial El Peruano.

11.10 Decreto Supremo N 014-2005-JUS, a travs del cual se cre la Comisin encargada de proponer medidas que permitan viabilizar la construccin de establecimientos penitenciarios Publicado el 09 de noviembre de 2005, en el Diario Oficial El Peruano.

11.11 Decreto Supremo N 104-2007.EF Aprueban los lineamientos para la Provisin de Servicios Pblicos a travs de Proyectos de Inversin que involucran concesiones cofinanciadas (CCF). Publicado el 19 de julio de 2007, en el Diario Oficial El Peruano.

11.12 Resolucin Ministerial N 0040-2008-JUS. El Ministerio de Justicia crea Comisin Encargada de Identificar Medios y Acciones para Tercerizar la

Administracin y Gestin de los Establecimientos Penitenciarios. Publicado el 24 de enero de 2008, en el Diario Oficial El Peruano.

11.13 Resolucin Ministerial N 0043-2008-JUS. Incorporan integrante a la Comisin encargada de identificar los medios y acciones que resulten ms adecuados con la finalidad de lograr la tercerizacin de la administracin y gestin de los establecimientos penitenciarios. Publicado el 25 de enero de 2008, en el Diario Oficial El Peruano.

11.14 Decreto Legislativo N 1012 se aprob la Ley Marco de Asociaciones Pblico Privadas para la Generacin de Empleo Productivo y dicta Normas para la Agilizacin de los Procesos de Promocin de la Inversin Privada. Publicado el 13 de mayo de 2008, en el Diario Oficial El Peruano.

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11.15 Reglamento del Decreto Legislativo N 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Pblico Privadas para la generacin del empleo productivo y dicta normas para la agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada Decreto Supremo

N 1462008EF. Publicado el 08 de diciembre de 2008, en el Diario Oficial El Peruano.

11.16Plan de Promocin de la Inversin Privada de Establecimientos Penitenciarios Agencia de Promocin de la Inversin Privada - Comit de Pro inversin en Proyectos de Infraestructura y Servicios Pblicos. Marzo de 2009151.

11.17Resolucin Suprema N0732009EF Ratifican Acuerdo de PROINVERSIN que

aprob Plan de Promocin de la Inversin Privada para entrega en concesin de un Establecimiento Penitenciario en la Regin Lima, publicado el 7 de julio de 2009, en el Diario Oficial El Peruano.

11.18 Resolucin Defensorial N 0019-2011/DP, publicada en el diario oficial El Peruano el da 21 de octubre pasado, mediante el cual, la Defensora del Pueblo aprob Informe Defensorial N 154-2011/DP El Sistema Penitenciario: Componente Clave de la Seguridad y la Poltica Criminal. Problemas, Retos y Perspectivas152.

X.

NO PRIVATIZACIN DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DEL

PENAL DE AUCALLAMA HUARAL . Respecto al proceso de privatizacin de establecimientos penales, nuestro pas no ha sido ajeno a ello. En ese sentido; tenemos el caso del Penal de Aucallama en la provincia de Huaral, departamento de Lima. No fue concesionado.
151 152

http://www.proinversion.gob.pe El Gobierno Peruano, dio marcha atrs en el proceso de privatizacin del Establecimiento Penitenciario de Huaral de acuerdo a las observaciones emitidas, en el Informe Defensorial N 154-2011/DP, Pag. 149-168. Octubre 2011.

Revista del Instituto de Estudios Penales A continuacin un resumen cronolgico de lo acontecido: 1)

183

El Ministerio de Justicia y PROINVERSIN tienen como objetivo, entregar en

concesin a un operador privado la Construccin, Equipamiento, Mantenimiento y Operacin de un establecimiento penitenciario, para 12,536 internos en la provincia de Huaral153. 2) La ejecucin de la construccin del establecimiento penitenciario de Huaral fue

estimada en S/. 90.4 millones de soles. 3) 4) En marzo del 2010, se aprobaron las Bases del proceso de licitacin. En enero del 2011, se conoci la forma contractual, para la concesin otorgndose la

buena pro al consorcio Montealto-Exeteco-Euln (Espaa). 5) Consorcio Montealto-Exeteco-Euln a cambio de la construccin del establecimiento

penitenciario de Huaral, recibira el uso por la mano de obra de los reclusos por un lapso de 25 aos. 6) La Defensora del Pueblo154 encuentra inconsistencias de orden jurdico respecto del

contrato de concesin, el principal problema con la propuesta, se refiere a que tal concesionamiento puede significar en cuanto a la delegacin de competencias reservadas exclusivamente en la autoridad penitenciaria de acuerdo a lo sealado en las normas pertinentes. En ese orden; para delegar funciones a un privado respecto a la seguridad, medias disciplinarias, uso de la fuerza y coaccin de los internos, debe verse el margen constitucional del mismo. 7) Asimismo; la Defensora del Pueblo seala que, debe revisarse la figura del Supervisor

de Operaciones nombrado por el Estado (cedente) y remunerado por la empresa privada (concesionario), tal como se estipula en el contrato. 8) La Municipalidad Provincial de Huaral mediante Acuerdo de Concejo N 065-

2010-MPH-CM, de fecha 25 de noviembre de 2010, acuerda rechazar la continuacin del proyecto de construccin de la ampliacin del Centro Penitenciario de Aucallama, Distrito de Aucallama, Provincia de Huaral, promovido por el Ministerio de Justicia y PROINVERSIN; ante el incremento desmesurado de la actividad delincuencial en la Provincia de Huaral. 9) El estado retrocede en la privatizacin y anula el contrato de concesin.

153

La historia viene desde el ao 1991 cuando por Decreto Legislativo 674 se dio la Ley de Promocin de la Inversin Privada. Luego sigui en el 2001, cuando se concedi a PROINVERSION las facultades para iniciar este proceso (Res Supremas 291-2001-EF, 073-2009-EF). En marzo del 2010, se aprobaron las Bases del proceso. En enero del 2011, se conoci la forma contractual, para la concesin la misma que fue ganada por el consorcio Montealto-Exeteco-Euln. El 15 de abril, se public el contrato para la construccin de un penal para 12,536 internos en la zona de Huaral, lo que ocasion la molestia y preocupacin de la poblacin de la zona. 154 Informe Defensorial N 154-2011/DP El Sistema Penitenciario: Componente Clave de la Seguridad y la Poltica Criminal. Problemas, Retos y Perspectivas

184 10)

Revista del Instituto de Estudios Penales Ral Barrios, representante del consorcio espaol La Merced, ganador de la concesin

para la construccin del penal de Huaral. Seal que, la argumentacin del Gobierno para dar marcha atrs, habra sido porque la seguridad y el tema disciplinario son de responsabilidad exclusiva del Estado peruano, cuando ellos haban establecido que en el nuevo reclusorio no habra participacin de la Polica ni de agentes del Instituto Nacional Penitenciario (INPE).

XI. 1)

CONCLUSIONES Los altos ndices de criminalidad a nivel mundial; debido, al crecimiento poblacional,

originan una grave crisis del sistema penitenciario. 2) Los Estados, han optado por diferentes medidas, entre ellas; la privatizacin plena o

semiplena de establecimientos penales, penitenciarios, presiones, correccionales, etc. No obstante, en algunos pases, se aplica la tercerizacin de los servicios como; salud, educacin, alimentacin o convenios de cogestin o co-administracin entre entidades pblicas o pblico privadas. 3) a. b. c. d. e. f. g. h. 4) La privatizacin de establecimientos penitenciarios, comprende: Financiamiento; Mantenimiento; Infraestructura; Construccin; Administracin; Operacin; Custodia; Seguridad carcelaria. La empresa privada mediante una concesin puede reducir costos en los presupuestos

econmicos otorgados por el Estado. minimizar costos y maximizar beneficios. 5) Existen ventajas y desventajas, aspectos positivos y negativos en la aplicacin de la

privatizacin. La privatizacin de los establecimientos penitenciarios no es la solucin al problema, mxime, si con ello se vulnera la constitucionalidad que otorga la ejecucin de la pena al Estado a travs de sus rganos jurisdiccionales y administrativos. 6) La criminalidad, inseguridad, hacinamiento, no debe ser combatida con penas cada vez

ms severas. La estrategia a plantearse, debe contener, una poltica criminal integrada multidisciplinaria, que reduzca la criminalidad, en donde participen diversas entidades como:

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Ministerio de Justicia, Interior, Poder Judicial, Ministerio Pblico, Instituto Nacional Penitenciario, Municipalidad Metropolitana de Lima, Defensora del pueblo, etc155. 7) Respecto a la de corrupcin de personal; funcionarios y servidores pblicos de la administracin penitenciaria; la privatizacin, ayudara a reducir estos comportamientos156. 8) La privatizacin, mejorara la rehabilitacin del penado facilitando su reinsercin penal

a travs del uso de la mano de obra. 9) 10) La privatizacin, no reduce el hacinamiento carcelario. La ejecucin de la pena constituye funcin de los rganos jurisdiccionales y

administrativos por reserva de ley. 11) El uso de la fuerza y de sancionar constituyen funcin de los rganos jurisdiccionales y

administrativos por reserva de ley. 12) La administracin penitenciaria ejerce actos de imperio o de autoridad que son

irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles, de acuerdo a lo establecido en el artculo 112 del Cdigo de Ejecucin penal y artculo 240 del Reglamento de Cdigo de Ejecucin Penal. 13) 14) La custodia es competencia reservada exclusivamente a la administracin penitenciaria Nuestro rgano jurisdiccional debe fiscalizar el uso de la fuerza a los internos por parte

de los concesionarios. 15) De no aplicarse, la privatizacin la tercerizacin de los establecimientos penitenciarios

es una buena opcin, se proveer de servicios como: educacin, talleres, alimentacin, salud a los internos de los establecimientos penitenciarios. Por ltimo, las palabras del Doctor Carranza, Elias157 (..).introducir una crcel privada en un sistema penitenciario que tiene varias o muchas unidades sobrepobladas y graves carencias materiales y de personal, como es el caso de los sistemas penitenciarios en Amrica Latina

Ello; viene desarrollndose en el Per, a travs de la creacin de la CONAPOC Consejo Nacional de Poltica Criminal. El Consejo Nacional de Policita Criminal es el ente encargado de planificar, articular, supervisar y dar seguimiento a la poltica criminal del Estado. Ley 29807. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2011. 156 A la fecha son ms de 200 servidores del INPE inmersos en procedimientos administrativos disciplinarios por temas de corrupcin. 157 El director del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente ILANUD. CARRANZA, Elas. La privatizacin penitenciaria en Amrica Latina. En; Crcel y justicia penal en Amrica Latina y El Caribe. Cmo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas. Elas Carranza (coordinador). Siglo XXI Editores, Mxico DF, 2009. Pginas 315 NATHAN Steven, Privatizacin de la Prisin: Acontecimientos y Temas Internacionales y sus Implicaciones para Amrica Latina, en Crcel y Justicia Penal en Amrica Latina y el Caribe, pgina 281. Asimismo; vase. www.bbcmundo.com. Crisis tras las rejas en Latinoamrica, entrevista a Elas Carranza, La privatizacin de los establecimientos carcelarios no lleva a la solucin del problema, lo que lamentablemente pasa es que son construcciones muy costosas, llevadas a cabo por entidades multinacionales que, para ganar ms dinero, hacen crceles de mxima seguridad a un precio altsimo () lo que ocurre es que, por ejemplo, hay mil personas que son metidas a una crcel como esa, aquella crcel cuesta ms de lo que cuesta el resto del sistema en donde hay 8.000 presos.

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desde fines del siglo XX y durante el primer decenio del siglo XXI, crea una situacin de privilegio para un grupo pequeo a un costo econmico muy alto.

*En consecuencia, no es viable la ejecucin de la privatizacin de los establecimientos penitenciarios en el Per.

XII. BIBLIOGRAFIA Constitucin Poltica del Per de 1993. Constitucin Poltica de la Repblica Bolivariana de Venezuela. (Publicada en Gaceta Oficial del jueves 30 de diciembre de 1999, Nmero 36.860). Cdigo de Ejecucin Penal - Decreto Legislativo N 654 Cdigo Procesal Penal - Decreto Legislativo N 957). Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de julio de 2004. Cdigo Penal Peruano Decreto Legislativo N 635. Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948. Gobierno Regional del Callao www.callao.gob.pe Instituto Nacional Penitenciario. Pagina web www.inpe.gob.pe. Las prisiones privadas: Una solucin insatisfactoria al problema penitenciario. Por Enrique Sanz Delgado - Universidad de Alcal. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente ILANUD. http://www.ilanud.or.cr/ Ministerio de Justicia www.minjus.gob.pe Plan Nacional de Tratamiento Penitenciario. R.M. 343 2002 Ministerio de Justicia. 2003. Plan de Tratamiento Penitenciario del Gobierno Regional del Callao. Lima - 2008. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Adoptado y abierto a la firma ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Reglamento de Ejecucin Penal Peruano. Decreto Supremo N. 015 2003 JUS del 11 de setiembre de 2001. Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal - Decreto Supremo N 015-2003-JUS. Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos. Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas, Sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955.

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Rey Barbosa Jhonn Fredy. Privatizacin de centros de reclusin en Colombia Identificacin de los imperativos institucionales para adelantar un proceso de privatizacin de los servicios penitenciarios y carcelarios en Colombia. Small Arana Germn, Propuesta de Privatizacin de las Crceles en el Sistema Penitenciario. Director de la Revista de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM Revista de Derecho y Ciencia Poltica - UNMSM. Vol. 64 (N 1 - N 2). Lima, 2007. Sistema Penitenciario. V Informe sobre Derechos Humanos. Federacin Iberoamericana de Ombudsman. Trama Editorial. Espaa 2007. Sistema Penitenciario. V Informe sobre Derechos Humanos. Federacin Iberoamericana de Ombudsman. Trama Editorial. Espaa 2007. Tribunal Constitucional Peruano. www.tc.gob.pe

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JURISPRUDENCIA

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SECCIN I JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL


I Penal General
Sumario 1.- Sala Segunda de la Cmara Federal de Casacin Penal causa n 16261 caratulada Ros, Mauricio David s/recurso de casacin, rta. 16 de abril 2013. Fijacin de la pena por debajo del monto mnimo establecido legalmente. Principio de proporcionalidad y mnima afectacin del bien jurdico tutelado. 2.- Sala I, Cm. Nac. Crim. y Correc., causa 81-13 A. LL., N. s/ procesamiento, rta. 21 de febrero 2013. Inoperancia de error de prohibicin, por la mera alegacin del extranjerismo del imputado. 3.- Sala IV, Cm. Crim. y Correc., causa n 43/13 C., L. s/ Archivo, rta. 19 de febrero 2013. Delitos de instancia privada: instancia de accin y menores de edad. 4.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47.772 caratulada B., J. L. s/ Recurso de casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 9 de octubre 2012. Causal de justificacin: estado de necesidad (justificante y exculpante). Exceso en los lmites de la justificacin.

1.- Fijacin de la pena por debajo del monto mnimo establecido legalmente. Principio de proporcionalidad y mnima afectacin del bien jurdico tutelado.
teniendo en cuenta las particularsimas circunstancias verificadas en el caso, especialmente la escasa afectacin al bien jurdico tutelado por la norma, el tope mnimo indicado, excede la medida de culpabilidad, en franca violacin a los principios de proporcionalidad y de humanidad que proscriben la imposicin de penas inhumanas, crueles e infamantes. Es oportuno recordar, algunas reflexiones que tuve ocasin de formular, al emitir mi voto en la causa n 6501, Tinganelli, Martn Daniel s/rec. de casacin, reg. n 297/06 de la Sala III, rta. el 17 de abril de 2006, donde sostuve, con cita de Zaffaroni que El principio de culpabilidad es la expresin ms acabada de exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos principios: (a) exclusin de la imputacin de un resultado por la mera causacin de ste; y (b) prohibicin de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho., que El principio de irracionalidad mnima de la respuesta punitiva requiere que la pena guarde proporcin con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuacin a cada caso concreto en el juicio de determinacin., y que el juez en su tarea de determinar el quantum de pena se ve involucrado en un conjunto de presiones de distinto tipo. Quizs la ms importante, y que afecta gravemente la funcin limitante de la respuesta punitiva sea la pulsin que ejercen las agencias polticas al elevar los mnimos penales a niveles que dificultan grandemente la tarea de cuantificacinde este modo se establecen aumentos irracionales y escalas penales de igual naturaleza, bajo el pretexto de tranquilizar a la opinin pblica, se presenta a la pena como un pretendido bien social que configura uno de los grandes mitos de un mbito del saber en el que predomina el prejuicio y la ignorancia. (Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Parte General, editorial Ediar, Buenos Aires, 2005, pgs. 37, 120, 708 y 737). Tambin se marc en el antecedente evocado, que la proporcionalidad en sentido estricto reclama la limitacin de la gravedad de la sancin en la medida del mal causado, sobre la base de la necesidad de adecuacin de la pena al fin que sta deba cumplir, y que El principio de proporcionalidad se asienta sobre dos presupuestos, uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, el principio de justificacin teleolgica. El primero exige que toda medida limitativa de derechos fundamentales se encuentre prevista por la leypostulado bsico para su legitimidad democrtica y garanta de previsibilidad de la actuacin de los poderes pblicos. El segundo presupuestointroduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera de derechos de los ciudadanos los valores que trata de salvaguardar la actuacin de los poderes pblicos y que precisan gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los derechos fundamentales restringidos. El principio de proporcionalidad requiere que toda limitacin de estos derechos tienda a la consecucin de fines legtimos. (Nicols Gonzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, editorial Colex, Madrid, 1990, pgs. 29 y 69). Asimismo, se puntualiz all que Bacigalupo, al estudiar el tema que nos ocupa, menciona que el Tribunal Constitucional Federal alemn seal que El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que sta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor, y que de acuerdo a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional espaol, se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble

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dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad (Enrique Bacigalupo, Principios constitucionales de derecho penal, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 157/158). Nuestra Carta Magna recepta estas directrices y consagra el principio de humanidad en su art. 18 al proscribir la imposicin de todo tipo de tormentos y azotes, y tambin es receptado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la prohibicin de la tortura y las penas o tratos crueles o inhumanos o degradantes (art. 5 de la D.U.D.H., 7 del P.I.D.C. y P. y 5 de la C.A.D.H.). Si de proporcin se trata entre la conducta que se reprocha y la respuesta penal correspondiente, se debe tener especialmente en consideracin al momento de decidir, insisto en esto, que el Sr. Fiscal General, Dr. De Luca, destac que el encartado Ros no pertenece a una organizacin dedicada al trfico de narcticos con gran capacidad operativa, sino que comercializaba estupefacientes en forma solitaria y en pequeas cantidades, que se trataba de marihuana y no de otra substancia de mayor poder adictivo y lesivo para la salud, y que la cantidad de droga secuestrada no slo es extremadamente escasa, sino que su concentracin de THC no superaba el 3%; por tales razones, consider que la sancin a imponer, no debe superar los tres aos de prisin. Cabe sealar que los mnimos no slo pueden resultar problemticos por razones estrictas de la culpabilidad, sino que tambin pueden resultar excesivos en atencin a lo que constituye el soporte de la culpabilidad, es decir, al injusto, por cuanto ste -sin que sea insignificante- puede resultar inferior a la entidad que demanda una pena conforme al mnimo de la escala. (Ral Eugenio Zaffaroni, ob. cit., pg. 741). En tales condiciones, queda claramente evidenciado el desmesurado monto punitivo de cuatro aos de prisin aqu controvertido, de acuerdo a los baremos consignados por el acusador pblico para fijar el lmite de pena, en atencin a la escasa lesin al bien jurdico tutelado por el referido precepto de la ley 23.737. En la lnea de pensamiento que se viene trazando, debemos decir que si bien los lmites mnimos de las escalas legislativas penales, tienen valor de regla generalno significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquasealen que el mnimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mnimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parmetros legales de mayor jerarqua, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con stos. (conf. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal, Parte General, editorial Ediar, Buenos Aires, 2002, segunda edicin, fs. 995/996). En este tren de ideas, Juliano sostiene que la culpabilidad por el acto constituye el lmite de la sancin imponible, el individuo no puede ser sometido a innecesarias severidades, y que los topes establecidos por el legislador en modo alguno pueden contradecir principios rectores de una justicia democrtica y republicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad, humanidad, de buena fe y pro homine., de modo que el proceso de criminalizacin se torna irracional cuando la afectacin de derechos que supone la imposicin de la pena no se corresponde con la lesin infringida al bien jurdico, por lo que la sancin en modo alguno puede superar dicho valladar. (conf. Mario A. Juliano, La indefectible naturaleza indicativa de los mnimos de las escalas penales, publicado en Pensamiento Penal del Sur, tomo 1, directores acadmicos, Eugenio Ral Zaffaroni, Stella Maris Martnez, Luis Fernando Nio y Gustavo Luis Vitale, editor, Fabin L. Di Plcido, Buenos Aires, 2004, pgs. 485/503). Este concepto de cualidad indicativa de los mnimos legales que venimos observando, tambin es compartido por Devoto y Garca Fags, al afirmar que la inexorabilidad de los mnimos de las escalas penales es incompatible con el estado de derecho vigente., en tanto que, los lmites rgidos, entre otras cosas, impiden cumplir mnimamente con el fin asignado a la pena de prisinporque una pena fijada de antemano, aun sobre la base de la culpabilidad y el dao causado, no alcanza a conciliarse con los objetivos de reinsercin social., y que, en definitiva, el mnimo rgido, en numerosos casos, conduce a lesionar los principios superiores de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas. Y el cors impuesto a los juecesconlleva la neutralizacin de su funcin esencial: la adecuacin de la ley al caso concreto y el aseguramiento de la vigencia de los derechos constitucionales. (conf. Eleonora Devoto y Mercedes Garca Fags, De los mnimos de las escalas penales y la irracionalidad de las respuestas punitivas, publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, tomo 11/2007, directores, Andrs J. DAlessio y Pedro J. Bertolino, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, pgs. 2172/2179). En sntesis, considero que en las especialsimas condiciones verificadas en el caso, y teniendo puntualmente en cuenta que el rgano encargado de la acusacin, delimit los parmetros en virtud de los cuales entendi que un grado de reproche respetuoso de los principios de orden superior observados, no debe exceder de una pena de tres aos de prisin, cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso, corresponde determinar una nueva sancin, que no podr bajo ningn concepto, superar el lmite trazado por el representante de la vindicta pblica, so riesgo de violentar notablemente el sistema de garantas que nos rige. (SALA SEGUNDA DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL CAUSA N 16261 CARATULADA ROS, MAURICIO DAVID S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE ABRIL 2013).

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2.- Inoperancia de error de prohibicin, por la mera alegacin del extranjerismo del imputado.
ms all de la aparente publicidad en la que ocurrieron los hechos, pues el abuso sexual imputado habra tenido como marco una relacin sentimental entre el imputado y la damnificada, avalada por la madre de sta, ello no descarta per se que A. Ll. tuviera conciencia de que su conducta se encuentra prohibida. La inscripcin del nacimiento de E. S. C. se produjo dos das despus de su nacimiento, y solo se denunci all el nombre de la damnificada como su progenitora, mientras que la madre de sta a su vez intervino en el acto. Su comparecencia tres aos despus al registro para reconocerlo, no descarta que tuviera conciencia de la ilicitud de su comportamiento inicial, al abordar a una nia de 12 aos para mantener relaciones sexuales con ella, mxime cuando para esa poca el imputado contaba con casi 30 aos de edad, y segn informara en la indagatoria es una persona alfabetizada, extremo ratificado por M. C. quien indic que tendra estudios secundarios cursados. A eso se suma que la damnificada tiene retraso madurativo moderado, es decir, un retraso mental leve, lo cual conjugado con la edad que tena al momento de los hechos, resulta por dems llamativo que no se percatara de la situacin de vulnerabilidad de esa persona (es una persona muy vulnerable del informe de la OVD, que no dudara de su real edad, en tanto indic que al tener la primera relacin sexual ella tena 13 aos, cuando en realidad las relaciones, al menos aqulla que determin la concepcin de E., su primer hijo, inevitablemente sucedi cuando la vctima tena 12, y de la ilicitud entonces de su comportamiento para con aqulla como alega en su defensa. Al analizarse el error de prohibicin se ha dicho que: la evitabilidad o reprochabilidad del error de prohibicin requiere, en primer lugar, que el autor haya tenido razones para pensar en la ilicitud de su comportamiento. Segn esta idea, ciertos datos de la realidad posibilitan el nacimiento en el autor de la necesidad de reflexionar sobre la contrariedad al derecho de su accin. (Maximiliano Rusconi, Sistema del hecho punible y poltica criminal, Adhoc, pag. 126/7). En nuestro asunto, de momento, y en funcin de los elementos reseados descartamos que no haya tenido conciencia de la ilicitud de su conducta, lo que tendra que haberlo motivado a comportarse diversamente. Por otra parte, debemos sealar que no basta con la mera enunciacin de que el imputado es extranjero para configurar un error de prohibicin culturalmente condicionado; es menester, adems, acreditar cules son las pautas culturales aceptadas por la tradicin a la que pertenece el imputado, que inciden en la comprensin de la antijuridicidad mencionada, nada de ello se ha planteado (SALA I, CM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA 81-13 A. LL., N. S/ PROCESAMIENTO, RTA. 21 DE FEBRERO 2013).

3.- Delitos de instancia privada: instancia de accin y menores de edad


Corresponde aadir que el principio de la instancia privada ha sido consagrado como una prerrogativa a favor de la vctima y nunca como una garanta acordada al imputado (Baign, David y Zaffaroni, Eugenio Ral, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, t II-B, 2007, pg. 383). Precisamente, dicha previsin reconoce su fundamento en la necesidad de cubrir aquellos casos en los que los menores son vctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar, como aquellas ocasiones en que la madre tolera y no insta la accin penal sabiendo que otro integrante del grupo familiar, el padrastro o su nueva pareja abusan reiteradamente de una de sus hijas o hijos menores, y encubre el hecho para no agravar la situacin familiar (Baign, David y Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit. pg. 393 y en igual sentido DAlessio, Andrs Jos y Divito, Mauro A., Cdigo Penal de la Nacin. Comentado y Anotado, T I, La Ley, 2009, pg. 1077). () Si bien las vctimas menores de edad no estn autorizadas legalmente a expresar su voluntad, tampoco pueden quedar inermes ante un probable ilcito de graves caractersticas como podra ser el probable abuso sexual. Sin perjuicio de tratarse de un delito dependiente de instancia privada que pudo haber ofendido a las menores en su esfera ms ntima y secreta y que por ello la ley estima prudente dejar librado a criterio de quien las representa legalmente la decisin de realizar la denuncia respectiva o de no hacerla, el requisito de la instancia de la accin para que el Estado ejerce su pretensin punitiva no puede convertirse en un escollo que conduzca al olvido o a la indiferencia de todo cuanto manifestaran, decidieran y no consintieran hasta ahora las madres de las damnificadas, porque el inters superior de las menores debe situarse por encima de las exigencias procesales, mxime cuando ya se expuso judicialmente el suceso. Las previsiones contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio, equiparada a nuestra Constitucin Nacional en su art. 75, inc. 22, imponen obligaciones expresas a los estados parte, especialmente en su prembulo, las que resultan prioritarias respecto del derecho interno de los adherentes. En consecuencia, se disipa el impedimento procesal dispuesto en el art. 72 en cuanto valla la formacin de causa para el supuesto consignado en su inc. 1 y se faculta al Ministerio Pblico Fiscal a actuar de oficio cuando existieron intereses gravemente contrapuestos entre los representantes legales y el menor (SALA IV, CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 43/13 C., L. S/ ARCHIVO, RTA. 19 DE FEBRERO 2013).

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4.- Causal de justificacin: estado de necesidad (justificante y exculpante). Exceso en los lmites de la justificacin.
Cuenta Carrara, a propsito de la desproporcin de medios, (cfr. Opsculos de Derecho Criminal. Temis. Bogot. Tomo VII pg. 309) que ya deca el rescripto del emperador Gordiano en la ley 3 del ttulo Ad Legem Corneliam de sicariis, que Si quis percussorem ad se venientem gladio repulserit, non ut homicida tenetur: quia defensor propriae salutis in nullo peccasse videtur (si alguien rechaza con espada al atacante que le sale al paso, no es reo de homicidio, porque se considera que no delinque el que se defiende a s mismo). Y el emperador no distingue (de mi parte en el caso tampoco) entre el que se abalanza a otro inerme o con armas en la mano, sino que dispone indistintamente quod percussorem ad se venientem a se repellens, non teneatur homicidio (porque no se responde de homicidio el que repele al atacante que se abalanza). El tribunal, sin embargo, practicando un indebido cercenamiento de un continuo fctico inescindible, si bien afirm que en un primer estadio de los acontecimientos, B. emprendi la defensa de sus derechos, preexistiendo sin provocacin por parte del acusado una agresin ilegtima de N. (y los otros cinco sujetos), sostuvo que intent hacerla cesar excedindose en el medio empleado por elegir un arma de fuego y la modalidad del ejercicio de la accin defensiva, lo que implic provocacin suficiente respecto de la posterior agresin de la vctima (el resaltado es propio). Con ello -concluy- qued excluida la posibilidad de que el acusado obrara en legtima defensa en virtud de la ausencia del presupuesto exigido por el artculo 34 inciso 6to., letra c del Cdigo Penal; pero, como B., a su vez, no estaba obligado a soportar la agresin de N., dado que ste no se hallaba en situacin de legtima defensa, existiendo un peligro cierto, actual y grave para su integridad fsica y vida que lo compeli, sin otra opcin, a accionar el arma de fuego contra su oponente, el caso deba resolverse por va del homicidio culposo con el empleo de arma de fuego en estado de necesidad inculpante. De ninguna manera. Si el tribunal comienza por afirmar que el acusado obr como consecuencia de una agresin ilegtima de la que result completamente ajeno, excedindose en los lmites de la defensa, no puede terminar diciendo que actu en un estado de necesidad inculpante, pues su accin constituy una provocacin suficiente invalidante de la justificacin -pero que lleva el hecho al tipo del homicidio culposo an cuando reconoce que no le era exigible a B. que se dejase matar-, ya que acaba con un pronunciamiento autocontradictorio en razn de utilizar trminos que afirman y niegan al unsono. Si lo que se pretendi fue aplicar la figura del estado de necesidad exculpante -lo que parece desprenderse del desarrollo argumental sin cita legal alguna- sta, en todo caso, debi conducir a la absolucin del acusado, y no a una improcedente condena por homicidio culposo (arg. del artculo 34 inciso 2do., del Cdigo Penal). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 47.772 CARATULADA B., J. L. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL, RTA. 9 DE OCTUBRE 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales II Suspensin de juicio a prueba

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Sumario 1.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 54.908 caratulada R., H. G. s/ Recurso de queja (art. 433), rta. 4 de diciembre de 2012. Pena de inhabilitacin y suspensin de juicio. Resolucin que la concede o rechaza como equiparable a definitiva. 2.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 55.680, caratulada: "R., R. D. s/ Recurso de Queja (art. 433 del C.P.P.)", rta. 21 de mayo 2013. Delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.

1.- Pena de inhabilitacin y suspensin de juicio. Resolucin que la concede o rechaza como equiparable a definitiva.
La resolucin de la Cmara que confirma el auto que deniega el beneficio de suspensin de juicio a prueba resulta equiparable a sentencia definitiva en los trminos del artculo 450 del Cdigo Procesal Penal, que permite la apertura de la instancia casatoria. La resolucin de la Cmara que confirma el auto que deniega la suspensin del juicio a prueba es de aquellas decisiones en las que, si bien estn aseguradas la garanta del doble conforme y el derecho al recurso, constituye una excepcin que permite la apertura de la instancia casatoria. Ms all del carcter que se le pudiere asignar al dictamen fiscal para la procedencia del la suspensin del proceso a prueba art. 404 CPP-, su postura para denegar el beneficio debe estar fundada y ser razonable. Solo en los casos de delitos conminados con pena de inhabilitacin de manera principal y exclusiva existe obstculo legal para conceder el instituto de la suspensin del juicio a prueba penltimo prrafo del art. 76 bis C.P.No existe obstculo legal para conceder el beneficio de suspensin de juicio a prueba art. 76 bis penltimo prrafo del CP- en aquellos supuestos donde la pena de inhabilitacin funciona como sancin accesoria art. 12 CP-, alternativa o conjunta de la pena principal. La norma del artculo 76 bis del Cdigo Penal que regula la suspensin del juicio a prueba, se refiere nicamente a los supuestos en que la pena de inhabilitacin aparezca impuesta de forma exclusiva. La resolucin de la Cmara que confirma el auto que rechaza el beneficio de suspensin de juicio a prueba genera un gravamen no susceptible de reparacin posterior, en tanto restringe el derecho del procesado a poner fin a la accin y evitar la imposicin de una pena. (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 54.908 CARATULADA R., H. G. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433), RTA. 4 DE DICIEMBRE DE 2012).

2.- Delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.


La suspensin del juicio a prueba en los casos de delitos reprimidos con pena de inhabilitacin, en virtud de una interpretacin extensiva que orienta el precepto legal para que su aplicacin lo sea a la mayor cantidad de casos que permita la norma. La limitacin legal del artculo 76 bis del Cdigo Penal, slo refiere a la inhabilitacin como pena nica y el sentido literal no prohbe su procedencia respecto de delitos reprimidos con inhabilitacin de carcter conjunto o alternativo. (SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.680, CARATULADA: "R., R. D. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 DEL C.P.P.)", RTA. 21 DE MAYO 2013).

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Revista del Instituto de Estudios Penales III Penal especial. Delitos contra las Personas

Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa nmero 16125 (Registro de Presidencia 52548), caratulada: L, S. L. s/ recurso de casacin, rta. 14 de mayo 2013. Homicidio con penalidad atenuada. Emocin violenta.

1.- Homicidio con penalidad atenuada. Emocin violenta


ante la realidad que acepta el propio razonamiento del tribunal de primera instancia, y por la cual se provoca el excusado nimo alterado, momentneo y fulgurante, inmediato al estmulo, con entidad para mermar la inteligencia y voluntad de quien hizo lo que el veredicto dice que hizo, no se debi descartar el desplazamiento del hecho al tipo del homicidio emocional, al verificarse una cierta conexin temporal, en la que sin solucin de continuidad entre la violencia relatada en el primer encuentro en casa de B. y su continuacin en el lugar de trabajo de ambas se pasa a la ejecucin del homicidio, ya que bajo las circunstancias relatadas, incluida la proveniente de la noche anterior donde L. conoce el mensaje dirigido a su futuro esposo, la emocin es excusable. Por supuesto que las eximentes completas o incompletas deben probarse por quien las esgrime, mas aunque la defensa no lo haya argumentado, si con los elementos ciertos que trae el propio tribunal al entramado probatorio y que vengo de mencionar es nuestro deber realizar un control efectivo y justo de la condena impugnada (argumento del artculo 8.2.h. de la CADH) no puedo descartar ms all de una duda razonable que S.L.L. haya transitado por una emocin violenta que las circunstancias hicieron excusable cuando ultim a su amiga y compaera laboral C.B. En consecuencia, postulo se modifique parcialmente la sentencia estableciendo que el hecho contra la vida encaja en el molde del artculo 81.1.a del Cdigo Penal. Cuarto. Luego, en funcin del cambio propuesto corresponde adecuar la pena que estimo justo (argumento del artculo 14.5. del PIDCyP.) en funcin de la naturaleza del hecho, buen comportamiento previo inferido de la condicin de primaria y favorable concepto (excluyo el estado que pasa al tipo), con los indicadores de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 16125 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 52548), CARATULADA: L, S. L. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE MAYO 2013).

Revista del Instituto de Estudios Penales IV Penal especial. Delitos contra la Integridad Sexual

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Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47841 y agr. 48231, caratulada D., M. R.; V., C. A. y F., R. A. s/ recurso de Casacin" y P., A. C. s/ recurso de Casacin, rta. 27 de septiembre 2012. Para configurar el tipo del art. 125 no hace falta en la redaccin segn ley 25.087- de un nimo de lucro.

1.- Para configurar el tipo del art. 125 no hace falta en la redaccin segn ley 25.087- de un nimo de lucro.
La anterior redaccin del artculo 125 del Cdigo Penal, requera entre sus elementos subjetivos el nimo de lucro, con la actual redaccin de la ley 25.087 no se hace mencin a elemento remunerativo para que quede configurado el ilcito. Conocer la calidad de menor de la vctima, es el nico elemento subjetivo mencionado por el artculo 125 bis del Cdigo Penal para que se configure el ilcito. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 47841 Y AGR. 48231, CARATULADA D., M. R.; V., C. A. Y F., R. A. S/ RECURSO DE CASACIN" Y P., A. C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 27 DE SEPTIEMBRE 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales V Penal especial. Delitos contra la Propiedad

Sumario 1.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.754, caratulada P., G. A. s/ Recurso de Casacin y su acumulada N 54.755 S., M. A. P., C. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 23 de abril 2013. Homicidio en ocasin de robo: elementos y participacin. Concurso con la portacin de arma. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 52.651, caratulada F., E. N. S/ RECURSO DE CASACION, rta. 1 de noviembre 2012. Desbaratamiento de los derechos acordados. Momentos tpicos.

1.- Homicidio en ocasin de robo: elementos y participacin. Concurso con la portacin de arma.
En el robo calificado del artculo 165 del Cdigo Penal, la muerte resultante puede ser tanto dolosa como culposa y, salvo caso fortuito, quedan incursos todos los que hubiesen intervenido en el desapoderamiento an cuando no hayan sido autores de la muerte, desde que el grado de participacin debe analizarse respecto del ilcito base y no con relacin al resultado cualificante. Resulta aplicable la agravante prevista en el artculo 41 bis del Cdigo Penal a la figura del homicidio en ocasin del robo artculo 165 del Cdigo Penal-. El homicidio en ocasin del robo, es un delito doloso, que exige violencia contra la vctima, cuya figura tpica no contiene en forma expresa dentro de su estructura el empleo de un arma de fuego. La agravante del ltimo prrafo del inciso 2 del artculo 189 bis del Cdigo Penal se sustenta en el mayor reproche que cabe dirigir al autor por su desprecio frente a las penas que le fueron impuestas con antelacin, situacin que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad. (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 54.754, CARATULADA P., G. A. S/ RECURSO DE CASACIN Y SU ACUMULADA N 54.755 S., M. A. P., C. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE ABRIL 2013).

2.- Desbaratamiento de los derechos acordados. Momentos tpicos.


En su estructura tpica el delito previsto en el artculo 173 inciso 11 del Cdigo Penal, exige dos momentos distintos: el primero, base de la posterior comisin delictiva, cuando se acuerda en beneficio de un tercero un derecho real o personal y un segundo momento, que implica la consumacin y plena configuracin delictiva, que se produce cuando ese derecho se torna incierto o ilusorio, a partir de un acto jurdico celebrado por el autor que frustra el goce de tal facultad por parte de la vctima. La primer etapa del delito de desbaratamiento de derechos previsto por el artculo 173 inciso 11 del Cdigo Penal, que consiste en la adquisicin del derecho por parte del ofendido mediante un precio o como garanta, no requiere, necesariamente, voluntad criminal por parte del autor. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 52.651, CARATULADA F., E. N. S/ RECURSO DE CASACION, RTA. 1 DE NOVIEMBRE 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales VI Penal especial. Delitos contra la Seguridad Pblica

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Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N14593 (Registro de Presidencia N 49500) caratulada G., M. d. C. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal Gral., rta. 25 de octubre 2012. Delitos contra la salud pblica. Ley de profilaxis 12.331: bien jurdico afectacin. 2.- Cmara de Apelaciones en lo Criminal de Neuqun, DIRECCION DE TRANSITO S / INVESTIGACION HOMICIDIO EN ACCIDENTE DE TRANSITO, Expte. N 850, Ao 8, 12 de noviembre 2008. Prueba de velocidad o picada, art. 193 bis C.P. Figura dolosa y de peligro. 3.- Sala II de la Cm. Fed. Crim. y Correc., causa N 32.584 CIRIGLIANO, Sergio Claudio y otros s/procesamiento, 11 de enero 2013. Inadecuado control de formacin de trenes: responsabilidad y tipificacin conforme lo normado por el art. 196 C.P

1.- Delitos contra la salud pblica. Ley de profilaxis 12.331: bien jurdico afectacin.
La ley 12.331 se extiende, adems de a proteger la salud pblica, a impedir la explotacin de las prostitutas, es decir, protege al unsono la libertad y la dignidad humanas. (Mayora) La ley de profilaxis n 12.331, adems de proteger la salud pblica y crear un organismo superior que coordine la lucha contra las enfermedades sexuales, prohbe las casas de lenocinio y la accin de rufianes y proxenetas, liberando a la prostituta de sus explotadores. (Mayora) La ley 12.331 no reprime el ejercicio de la prostitucin por la persona que se prostituye, sino al empresario o proxeneta que administra, regentea o sostiene una casa de lenocinio o prostitucin. (Mayora) La higiene y la existencia de preservativos en locales donde se ejerce la prostitucin, como los exmenes sanitarios volcados en las libretas de quienes all desarrollan dicha actividad, no constituyen un valladar para la posible afectacin de la salud pblica. (Mayora) Si un local donde se ejerce la prostitucin, cuenta con elementos tendientes a preservar la salud fsica de los concurrentes, como de los exmenes de quienes desempean esa actividad, volcados en las libretas sanitarias, no es posible concluir que el sitio adolece de higiene, ni que medie lesin o peligro para el bien jurdico salud pblica que intenta proteger la ley 12.331(Minora) (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N14593 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 49500) CARATULADA G., M. D. C. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR FISCAL GRAL., RTA. 25 DE OCTUBRE 2012).

2.- Prueba de velocidad o picada, art. 193 bis C.P. Figura dolosa y de peligro.
la Ley 26362 (B.O. 16/04/2008) ha introducido modificaciones en el Cdigo Penal, ms precisamente por el artculo 2 incorpor el art. 193 bis al mencionado cuerpo legal, castigando al conductor que creare una situacin de peligro para la vida o la integridad fsica de las personas, mediante la participacin en una prueba de velocidad o de destreza con un vehculo automotor, realizada sin la debida autorizacin de la autoridad competente. Se castiga as la conducta de llevar a cabo competencias de velocidad con automotores, cuando se crea riesgo para la vida o integridad de las personas, siempre que se realizare sin la autorizacin respectiva. Este delito, en su aspecto subjetivo que es lo que interesa en este momento, es doloso. ste exige el conocimiento por parte del autor de que participa en una prueba de velocidad o destreza con automotor, sin autorizacin para ello. Esta figura es trada al caso pues su incorporacin al sistema legal vigente ha trastocado la situacin de aquellas conductas como la que es objeto de estudio en la presente. El legislador expresamente as lo ha entendido, agregando en consecuencia el art. 193 bis sealado, que dicho accionar descripto tpicamente es doloso. Ni ms ni menos. Es precisa la siguiente cita: Desde el punto de vista del tipo subjetivo se trata de un delito doloso, y el dolo debe abarcar necesariamente la creacin del peligro para la vida o la integridad fsica de las personas. Esto es muy importante, porque no se sanciona a quien por imprudencia o negligencia realiza dicho riesgo, sino a quien lo ha querido o al menos ha aceptado, habindoselo representado como posible. Hipotticamente ser muy difcil establecer que alguien ha querido consciente y voluntariamente generar aquella situacin peligrosa, por lo que no cabe duda que el legislador ha intentado sancionar aqu los casos del llamado dolo eventual, para quien se

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coloca en dicha posicin al participar en una competencia de destreza o de velocidad con rodados (Alejandro O. Tazza, Picadas ilegales: La creacin de un delito contra la seguridad del trnsito vehicular, La Ley 2008-C, 972). Claramente surge la intencin del legislador al sancionar la ley 26362. El punto importante consiste en determinar que sucede con el resultado lesivo o mortal que se produce del riesgo creado, si el mismo es doloso o admite otra forma de responsabilidad. Como delito de peligro, el art. 193 bis del C.P. no exige la produccin de un resultado para su consumacin, pero a diferencia de otras figuras similares, no se ha previsto como agravantes los resultados que pudieran efectivamente ocasionarse con esta conducta (Por Ej.: art. 190 del C.P.). Una interpretacin sistemtica del Cdigo Penal impone la necesidad de considerar el resultado de ese peligro de forma dolosa. No se discute que, en aquellos delitos de peligro que prev como agravante la produccin de un resultado lesivo, producido ste se mantiene el mismo grado de responsabilidad en el agente, en cuanto al tipo subjetivo. Entiendo que por ese motivo no puede arribarse a distinta conclusin cuando el art. 193 bis del C.P. tipifica una conducta cuyos resultados lesivos encuadraran en otros tipos penales. La ausencia de previsin en la misma norma legal que entiende dolosa la creacin del peligro de agravantes por el resultado, traslada de acaecer stos- la subsuncin de los mismos, a los tipos dolosos de delitos contra la vida o integridad fsica de las personas. De verificarse que estamos en presencia de una prueba de velocidad con automvil sin autorizacin, el resultado lesivo deber ser atribuido a ttulo de dolo. (CMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL DE NEUQUN, DIRECCION DE TRANSITO S / INVESTIGACION HOMICIDIO EN ACCIDENTE DE TRANSITO, EXPTE. N 850, AO 8, 12 DE NOVIEMBRE 2008).

3.- Inadecuado control de formacin de trenes: responsabilidad y tipificacin conforme lo normado por el art. 196 C.P.
el rgano de control adolece de un adecuado seguimiento de las rutinas de mantenimiento, si bien limitado por los incumplimientos de TBA...con los cuales fue permisivo y no agot las instancias contractuales para exigir su cumplimiento. De esta forma, su accionar se limita a inspecciones que no cubren, en la extensin y frecuencia adecuada, la totalidad de los aspectos del sistema. Adems, la no-utilizacin de los medios coercitivos en forma oportuna permite que las deficiencias detectadas no siempre se reparen utilizando los medios adecuados y con la urgencia que la situacin impone...; ...Las inspecciones realizadas sobre el estado del Material Rodante, en un mismo perodo de control, no son efectuadas en forma integral, desaprovechando los recursos disponibles en el [rea de Fiscalizacin Ferroviaria]. Para el relevamiento realizado por los inspectores, se utilizan formularios (denominado Nota de Inspeccin) que carecen de algunos datos significativos para efectuar un control adecuado... (Actuacin 529/04); ...la CNRT no adopt las medidas suficientes para que se reviertan estos incumplimientos... Asimismo, no siempre se verifica las medidas adoptadas por TBA para subsanar las deficiencias observadas, ni tampoco efecta un seguimiento sobre su evolucin... La CNRT se aparta de lo establecido, en referencia a las comunicaciones al Concesionario respecto al mantenimiento de los bienes concesionados... (Actuacin 467/06). Tales falencias fueron adems reeditadas en la Actuacin 303/09, en la cual el organismo auditor dio cuenta de las fallas en los controles respecto de las obligaciones contractuales relacionadas a mantenimiento, seguridad pblica y operativa del transporte, entre otras cuestiones. () Si bien es cierto que tales conclusiones se sustentan, mayormente, en las oportunas inspecciones llevadas a cabo por la Comisin Nacional de Regulacin del Transporte, no puede soslayarse que tal actividad -como refiere el rgano auditorse limit a la peridica elaboracin de tales informes, sin que ninguna concreta medida se tomara a efectos de que se corrigieran las deficiencias advertidas en relacin a la operacin del servicio ferroviario de la lnea Sarmiento. De adverso a ello, la multiplicidad de intervenciones en las que, de manera creciente, fue dejndose constancia del estado de situacin negativo en que se encontraba la prestacin slo evidencia el cumplimiento de un control formal que, como tal, result insuficiente para encauzar el servicio. En esas condiciones, entiende el Tribunal que, a diferencia de lo afirmado por el a quo, la actividad de Ochoa Romero y Scaro excede el tipo penal previsto por el artculo 248 del Cdigo Penal, pues no caben dudas a esta altura en cuanto a que la intervencin de los nombrados evidencia el conocimiento y participacin en los hechos que encuentran adecuacin legal en las previsiones de los artculos 173, inciso 7 en funcin del artculo 174, inciso 5 y 196, prrafos 1 y 2 del Cdigo Penal, conductas por las cuales han sido debidamente intimados.

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(SALA II DE LA CM. FED. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 32.584 CIRIGLIANO, SERGIO CLAUDIO Y OTROS S/PROCESAMIENTO, 11 DE ENERO 2013).

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Revista del Instituto de Estudios Penales VII Estupefacientes

Sumario 1.- Cmara Federal de Casacin Penal, causa nro. 16.261, caratulada Ros, Mauricio David s/recurso de casacin, rta. 16 de abril 2013. Fijacin de la pena del art. 5 de la ley 23.737 por debajo del mnimo legal de 4 aos de prisin.

1.- Fijacin de la pena del art. 5 de la ley 23.737 por debajo del mnimo legal de 4 aos de prisin.
se debe observar que en la causa se verifica una situacin muy particular, en lo que hace al quantum de la pena inflicta al sindicado R., que amerita un detenido y especial anlisis, en atencin a los principios de orden superior involucrados. 1- En forma preliminar, y abierta como ha sido la jurisdiccin de esta Cmara, no puede dejar de sealarse que la sentencia en crisis, en lo que respecta a la determinacin de la sancin impuesta, contiene un supuesto de arbitrariedad, al evaluarse como pauta agravante de la pena la denuncia que da origen a la presente causa, la cual sindicaba al imputado como la persona que cometa el ilcito, como as tambin la circunstancia de haber pretendido eliminar la prueba al momento de producirse su detencin. -ver fs. 595-, dado que estos aspectos ya fueron tenidos en consideracin por el tribunal, al momento de develar la actividad de comercio ilcito endilgada y catalogar la conducta en el citado precepto de la ley de estupefacientes. Ello, implica una doble valoracin de los mismos tems, en contravencin directa al principio ne bis in idem (arts. 75 inc. 22 de la C.N.; 8: 4 de la C.A.D.H.; 14: 7 del P.I.D.C. y P.; y 1 del C.P.P.N.); yerro ste que de por s, conduce a la invalidacin parcial de lo decidido como acto jurisdiccional vlido (arts. 123, 404 inc. 2 y 471 del C.P.P.N.). 2- Aclarado cuanto precede, y comenzando con el anlisis de la temtica abordada por las partes, empezar diciendo que sin desconocer la existencia del tope mnimo legal de cuatro aos de prisin, que sera aplicable al caso (conf. art. 5, inc. c, de la ley 23.737), encontramos aqu en primer lugar un escollo insuperable para que la judicatura fije tal monto de pena, toda vez que el acusador pblico, ha entendido que una sancin ajustada a las exclusivas circunstancias que toca decidir, teniendo en mira los principios rectores de proporcionalidad y culpabilidad, no debe superar los tres aos de prisin, cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso (fs. 687 vta./688 vta.); criterio ste, que es compartido por la defensa (fs. 690 vta./692). No est dems recordar, que el arquetipo de enjuiciamiento penal diagramado por la Constitucin, se corresponde con el denominado sistema acusatorio, tal como se desprende del anlisis sistemtico de su articulado (artculos 18 y 75 inciso 22 C.N.; 26 de la D.A.D.D.H., 10 y 11.1 de la D.U.D.H., 8.1 de la C.A.D.H. y 14.1 del P.I.D.C. y P.) y de las bases filosficas, jurdicas y polticas que lo inspiraron, cobrando vigencia el adagio latino nullum iudicium sine accusatione; de modo que, los jueces no pueden expedirse ms all del lmite fijado por el acusador. En torno a los principios generales que ordenan esta materia, me remito para acotar, a los conceptos vertidos en las causas n 4839, Guzmn, Jos Marcelo s/ rec. de casacin, registro 101/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, n 4722, Torres, Emilio Hctor s/rec. de casacin, registro 100/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, n 5617, Pignato, Martn Mariano s/rec. de casacin, reg. n 478/05, de fecha 13 de abril de 2005, n 5624, Alegre, Julio Domingo s/rec. de casacin, reg. n 718/05, del 12 de septiembre de 2005, n 5761, Branca, Diego; Girini, Juan Carlos y Muoz, Juan Manuel s/rec. de casacin, reg n 1078/05, rta. el 1 de diciembre de 2005, y n 6068, Balzola, Carlos Alberto s/rec. de casacin, reg. n 1089/05, de fecha 2 de diciembre de 2005, todas de la Sala III, entre muchas otras). Los criterios all plasmados, resultan concordantes con los lineamientos sentados por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti y E. Ral Zaffaroni in re Amodio, Hctor Luis s/causa 5530 -Fallos: 330:2658-, Fagundez, Hctor Oscar y otro s/causa n 7035, F.452.XLIII (voto compartido en este precedente con el Dr. Carlos S. Fayt), Fras, Roque Francisco s/causa n 6815, F.127.XLIII, Trinidad Noguera, Carlos Alberto s/causa n 7313, T.502.XLIII -los tres ltimos de fecha 12 de agosto de 2008-, y Fernndez Alegra, Jorge s/ley 23.771 y 24.769 -causa 1977/04-, F.1435.XLII, de fecha 2 de junio de 2009. Ahora bien, adems de lo sealado precedentemente, debo decir que coincido con las apreciaciones que formula el Dr. De Luca -reseadas en el punto a) del considerando III, y que no amerita aqu reiterar-, puesto que teniendo en cuenta las particularsimas circunstancias verificadas en el caso, especialmente la escasa afectacin al bien jurdico tutelado por la norma, el tope mnimo indicado, excede la medida de culpabilidad, en franca violacin a los principios de proporcionalidad y de humanidad que proscriben la imposicin de penas inhumanas, crueles e infamantes.

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Es oportuno recordar, algunas reflexiones que tuve ocasin de formular, al emitir mi voto en la causa n 6501, Tinganelli, Martn Daniel s/rec. de casacin, reg. n 297/06 de la Sala III, rta. el 17 de abril de 2006, donde sostuve, con cita de Zaffaroni que El principio de culpabilidad es la expresin ms acabada de exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos principios: (a) exclusin de la imputacin de un resultado por la mera causacin de ste; y (b) prohibicin de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho., que El principio de irracionalidad mnima de la respuesta punitiva requiere que la pena guarde proporcin con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuacin a cada caso concreto en el juicio de determinacin., y que el juez en su tarea de determinar el quantum de pena se ve involucrado en un conjunto de presiones de distinto tipo. Quizs la ms importante, y que afecta gravemente la funcin limitante de la respuesta punitiva sea la pulsin que ejercen las agencias polticas al elevar los mnimos penales a niveles que dificultan grandemente la tarea de cuantificacinde este modo se establecen aumentos irracionales y escalas penales de igual naturaleza, bajo el pretexto de tranquilizar a la opinin pblica, se presenta a la pena como un pretendido bien social que configura uno de los grandes mitos de un mbito del saber en el que predomina el prejuicio y la ignorancia. (Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Parte General, editorial Ediar, Buenos Aires, 2005, pgs. 37, 120, 708 y 737). Tambin se marc en el antecedente evocado, que la proporcionalidad en sentido estricto reclama la limitacin de la gravedad de la sancin en la medida del mal causado, sobre la base de la necesidad de adecuacin de la pena al fin que sta deba cumplir, y que El principio de proporcionalidad se asienta sobre dos presupuestos, uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, el principio de justificacin teleolgica. El primero exige que toda medida limitativa de derechos fundamentales se encuentre prevista por la leypostulado bsico para su legitimidad democrtica y garanta de previsibilidad de la actuacin de los poderes pblicos. El segundo presupuestointroduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera de derechos de los ciudadanos los valores que trata de salvaguardar la actuacin de los poderes pblicos y que precisan gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los derechos fundamentales restringidos. El principio de proporcionalidad requiere que toda limitacin de estos derechos tienda a la consecucin de fines legtimos. (Nicols Gonzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, editorial Colex, Madrid, 1990, pgs. 29 y 69). Asimismo, se puntualiz all que Bacigalupo, al estudiar el tema que nos ocupa, menciona que el Tribunal Constitucional Federal alemn seal que El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que sta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor, y que de acuerdo a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional espaol, se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad (Enrique Bacigalupo, Principios constitucionales de derecho penal, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 157/158). Nuestra Carta Magna recepta estas directrices y consagra el principio de humanidad en su art. 18 al proscribir la imposicin de todo tipo de tormentos y azotes, y tambin es receptado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la prohibicin de la tortura y las penas o tratos crueles o inhumanos o degradantes (art. 5 de la D.U.D.H., 7 del P.I.D.C. y P. y 5 de la C.A.D.H.). Si de proporcin se trata entre la conducta que se reprocha y la respuesta penal correspondiente, se debe tener especialmente en consideracin al momento de decidir, insisto en esto, que el Sr. Fiscal General, Dr. De Luca, destac que el encartado Ros no pertenece a una organizacin dedicada al trfico de narcticos con gran capacidad operativa, sino que comercializaba estupefacientes en forma solitaria y en pequeas cantidades, que se trataba de marihuana y no de otra substancia de mayor poder adictivo y lesivo para la salud, y que la cantidad de droga secuestrada no slo es extremadamente escasa, sino que su concentracin de THC no superaba el 3%; por tales razones, consider que la sancin a imponer, no debe superar los tres aos de prisin. Cabe sealar que los mnimos no slo pueden resultar problemticos por razones estrictas de la culpabilidad, sino que tambin pueden resultar excesivos en atencin a lo que constituye el soporte de la culpabilidad, es decir, al injusto, por cuanto ste -sin que sea insignificante- puede resultar inferior a la entidad que demanda una pena conforme al mnimo de la escala. (Ral Eugenio Zaffaroni, ob. cit., pg. 741). En tales condiciones, queda claramente evidenciado el desmesurado monto punitivo de cuatro aos de prisin aqu controvertido, de acuerdo a los baremos consignados por el acusador pblico para fijar el lmite de pena, en atencin a la escasa lesin al bien jurdico tutelado por el referido precepto de la ley 23.737. En la lnea de pensamiento que se viene trazando, debemos decir que si bien los lmites mnimos de las escalas legislativas penales, tienen valor de regla generalno significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquasealen que el mnimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mnimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parmetros legales de mayor jerarqua, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la

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pena con stos. (conf. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal, Parte General, editorial Ediar, Buenos Aires, 2002, segunda edicin, fs. 995/996). En este tren de ideas, Juliano sostiene que la culpabilidad por el acto constituye el lmite de la sancin imponible, el individuo no puede ser sometido a innecesarias severidades, y que los topes establecidos por el legislador en modo alguno pueden contradecir principios rectores de una justicia democrtica y republicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad, humanidad, de buena fe y pro homine., de modo que el proceso de criminalizacin se torna irracional cuando la afectacin de derechos que supone la imposicin de la pena no se corresponde con la lesin infringida al bien jurdico, por lo que la sancin en modo alguno puede superar dicho valladar. (conf. Mario A. Juliano, La indefectible naturaleza indicativa de los mnimos de las escalas penales, publicado en Pensamiento Penal del Sur, tomo 1, directores acadmicos, Eugenio Ral Zaffaroni, Stella Maris Martnez, Luis Fernando Nio y Gustavo Luis Vitale, editor, Fabin L. Di Plcido, Buenos Aires, 2004, pgs. 485/503). Este concepto de cualidad indicativa de los mnimos legales que venimos observando, tambin es compartido por Devoto y Garca Fags, al afirmar que la inexorabilidad de los mnimos de las escalas penales es incompatible con el estado de derecho vigente., en tanto que, los lmites rgidos, entre otras cosas, impiden cumplir mnimamente con el fin asignado a la pena de prisinporque una pena fijada de antemano, aun sobre la base de la culpabilidad y el dao causado, no alcanza a conciliarse con los objetivos de reinsercin social., y que, en definitiva, el mnimo rgido, en numerosos casos, conduce a lesionar los principios superiores de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas. Y el cors impuesto a los juecesconlleva la neutralizacin de su funcin esencial: la adecuacin de la ley al caso concreto y el aseguramiento de la vigencia de los derechos constitucionales. (conf. Eleonora Devoto y Mercedes Garca Fags, De los mnimos de las escalas penales y la irracionalidad de las respuestas punitivas, publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, tomo 11/2007, directores, Andrs J. DAlessio y Pedro J. Bertolino, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, pgs. 2172/2179). En sntesis, considero que en las especialsimas condiciones verificadas en el caso, y teniendo puntualmente en cuenta que el rgano encargado de la acusacin, delimit los parmetros en virtud de los cuales entendi que un grado de reproche respetuoso de los principios de orden superior observados, no debe exceder de una pena de tres aos de prisin, cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso, corresponde determinar una nueva sancin, que no podr bajo ningn concepto, superar el lmite trazado por el representante de la vindicta pblica, so riesgo de violentar notablemente el sistema de garantas que nos rige. (CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 16.261, CARATULADA ROS, MAURICIO DAVID S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE ABRIL 2013).

Revista del Instituto de Estudios Penales VIII Derecho procesal penal. Principios

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Sumario 1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa 55.863, caratulada A.M.R. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de julio 2013. Principio acusatorio: La vulneracin del art. 364 C.P.P.B.A. no prev nulidad. Pero si se vulnera el lineamiento acusatorio habr nulidad general.

1.- Principio acusatorio: La vulneracin del art. 364 C.P.P.B.A. no prev nulidad. Pero si se vulnera el lineamiento acusatorio habr nulidad general.
La garanta de imparcialidad del juzgador reconocida en el artculo 8.1 de la de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos-, requiere que toda persona pueda ser oda por un juez competente, independiente e imparcial no slo en lo que hace a la defensa del imputado sino tambin para la determinacin de los derechos y obligaciones de otra naturaleza. A su vez, la garanta de imparcialidad se ha constituido en un pilar fundamental en el que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento penal, ya que como lo ha sostenido nuestro mximo tribunal en "Llerena" (Fallos: 328:1491), la misma es una manifestacin directa del principio acusatorio y de las garantas de defensa en juicio y debido proceso y la separacin de juez y acusador es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems. En efecto, como dijera la Corte Suprema Nacional en Casal, la Constitucin Nacional argentina opt por un proceso penal abiertamente acusatorio, y es conforme a los principios y lineamientos de este sistema bajo los cuales se desarrollar la intervencin de los sujetos procesales, entre ellos, el rol del juez como tercero imparcial, que implica que ste ser el encargado de conocer y decidir sobre las pretensiones de la acusacin y de la defensa, de acuerdo a la prueba por ellas tradas al proceso. Ciertamente, con la sancin de la Ley N 11.922 se instaur en nuestra provincia un sistema de enjuiciamiento penal que se halla plenamente adaptado a los principios y lineamientos del proceso acusatorio requerido por imperio constitucional. Adentrndonos en lo que interesa al caso trado a estudio, se advierte que la regla del artculo 364 del ritual prev la facultad del presidente del tribunal para controlar la admisibilidad y pertinencia de las preguntas que dirijan las partes y en su segundo prrafo confiere una autorizacin excepcional -a los miembros del tribunal- para efectuar preguntas de contenido aclaratorio. Si bien es cierto, que no se encuentra prevista una sancin de nulidad ante una hipottica vulneracin de la precitada regla, no lo es menos que un grave apartamiento de lo estatuido, conduce a ingresar ese supuesto bajo lo que en doctrina se conoce como nulidades de orden general previstas en el artculo 202 del Cdigo Procesal en tanto importe la afectacin de garantas constitucionales, en particular aquellas que nutren al debido proceso, como la garanta de imparcialidad, la defensa en juicio y el debido proceso. El sentido de la norma en trato (artculo 364) no puede ser entendido sino en el marco en el que se encuentra inserta, vale decir en un plexo de reglas destinadas a enmarcar las pautas del debate cuyo fundamento teleolgico es preservar con ellas los principios ms elementales del sistema acusatorio. Como lo ha sealado la doctrina, esta norma plantea la situacin de un delicado lmite que debe siempre contener la actividad del rgano jurisdiccional, cual es la de no asumir rol de parte (Conf. Granillo Fernndez y Herbel. Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Edit. La Ley, 2 Edicin, Tomo II, pg. 284). (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA 55.863, CARATULADA A.M.R. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 30 DE JULIO 2013).

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Revista del Instituto de Estudios Penales IX Derecho procesal penal. Garantas

Sumario 1.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.814, R, M. C. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de mayo 2013. Garanta del juicio previo. El individualizar una agravante no pedida por la fiscala vulnera la bilateralidad y defensa en juicio. Identidad conceptual (no gramatical) entre lo pedido y lo resuelto. 2.- S.C.J.B.A. Acuerdo 2078, causa P. 85.848, "A., R. C. y otros. Tentativa de extorsin", rta. 27 de marzo 2013. Sustanciacin de un proceso en plazo razonable: cese de la potestad punitiva estatal cuando del hecho han transcurrido ms de veinte aos, el hecho es de simpleza constatada, y los causantes no se vincularon nunca ms al sistema represivo. 3.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 56.585 Recurso de casacin en favor del imputado E. C. A., rta. 25 de junio 2013. Non bis in idem: requisitos. Tratamiento en la doctrina y en el Derecho comparado.

1.- Garanta del juicio previo. El individualizar una agravante no pedida por la fiscala vulnera la bilateralidad y defensa en juicio. Identidad conceptual (no gramatical) entre lo pedido y lo resuelto.
la exigencia de un juicio previo implica que nadie pueda ser penado sin la sustanciacin de un procedimiento imparcial, regular y legal en el que se resguarden los derechos individuales del imputado, en especial la inviolabilidad de la defensa. Y en el marco de ese contradictorio, regido por el principio acusatorio y dispositivo, es que se construyen los elementos que fundamentan la sentencia segn un debido proceso de ley. Esta garanta no slo se proyecta para tener por verificados los extremos del hecho y participacin, sino que se extiende al proceso de cuantificacin de la sancin. De ese modo, hay un deber de correlacin y la resolucin no puede apartarse de lo que fue objeto del debate. En tal sentido, si el sentenciante computa pautas aumentativas no contenidas en la peticin del acusador, la defensa no tuvo oportunidad de discutir ni resistirlas, provocando la vulneracin del derecho de defensa y de los principios de congruencia, contradiccin, bilateralidad y dispositivo que tornan invlida la aplicacin de la pena. () el confronte arroja que el representante del Ministerio Pblico peticion una serie de agravantes que no guardan perfecta identidad gramatical a las receptadas en el fallo. Sin embargo, la plasticidad sintctica utilizada por el A Quo a fin de computarlas, no puede configurar un defecto que habilite la descalificacin del punto en controversia. No es la igualdad del lenguaje ni la simetra semntica lo que exige la ley, sino que entre lo pedido y lo resuelto exista una correlacin conceptual y material de la realidad de las cosas, de modo que el tribunal no incurra en ultra petita ni tampoco sean violadas las garantas del justiciable. (SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.814, R, M. C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 30 DE MAYO 2013).

2.- Sustanciacin de un proceso en plazo razonable: cese de la potestad punitiva estatal cuando del hecho han transcurrido ms de veinte aos, el hecho es de simpleza constatada, y los causantes no se vincularon nunca ms al sistema represivo.
la base normativa para el anlisis de procedencia del "plazo razonable" como derecho fundamental de aplicacin en nuestro sistema jurdico se encuentra en los arts. 8.1 y 7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El primero expresa que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas dentro de un plazo razonable y el segundo vincula el plazo razonable con la libertad personal, estableciendo que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso... y la Corte Interamericana de Derechos Humanos precis que

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el derecho a ser juzgado en un plazo razonable ... tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin y asegurar que sta decida prontamente (caso "S. R. ", sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 70). Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del caso "M. ", interpret que debe reputarse incluido en la garanta de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitucin nacional, el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (conf. "Fallos" 272:188; 297:486; 298:312; 300:1102; 305:913; 310:57; 316:2063; 318:665; entre otros). La ausencia de una regulacin expresa acerca del plazo mximo de duracin de un proceso penal, genera dificultades al momento de determinar un trmino razonable que debe ser establecido en cada caso concreto. Hay consenso en apelar a los criterios elaborados por la Comisin Interamericana en lo relativo al punto en anlisis, stos son: la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el rgano judicial interviniente y la actitud del procesado durante el mismo. La prolongacin del trmite procesal no encuentra razonabilidad a la luz de la simpleza de los sucesos investigados. No se ha verificado complejidad alguna en el desarrollo de las etapas procesales del caso. Tampoco el examen del expediente arroja alguna pauta de la que pueda desprenderse una dificultad especial en la tramitacin o algn retraso justificado por parte de los diversos rganos encargados de la persecucin y juzgamiento. Debe sumarse a ello y con particular importancia las circunstancias personales de los autores. En el caso del procesado J. , se trata de un hombre que actualmente ha superado los 60 aos de edad, pero que al momento del hecho tena 43, mientras que A. a la fecha tiene 50 aos, y al momento del hecho tena 29. Luego, los nombrados obtuvieron la libertad por habrseles otorgado el beneficio de excarcelacin hace ms de 20 aos y segn surge de los informes de los organismos encargados de registrar antecedentes como de las certificaciones complementarias, no han reportado otros datos de inters que no sean los referidos a los de esta causa. La eventual confirmacin de la sentencia condenatoria podra derivar en la ejecucin efectiva de una pena privativa de la libertad de los nombrados, que para el caso significara el reingreso a la prisin de personas alejadas de toda vinculacin con el sistema represivo, ms de dos dcadas despus de acaecidos los hechos. En consecuencia, corresponde que esta Corte asuma competencia positiva (art. 365, C.P.P.) y dada la magnitud del tiempo transcurrido, ponga fin a la presente causa determinando el cese de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo, en resguardo del derecho constitucional a obtener un pronunciamiento sin dilaciones indebidas (arts. 15 de la Constitucin provincial; 18 de la Constitucin nacional; 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; XXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). (S.C.J.B.A. ACUERDO 2078, CAUSA P. 85.848, "A., R. C. Y OTROS. TENTATIVA DE EXTORSIN", RTA. 27 DE MARZO 2013).

3.- Non bis in idem: requisitos. Tratamiento en la doctrina y en el Derecho comparado.


El vicio de la segunda persecucin irregular es asumible de oficio, por tratarse de una regla de garanta constitucional a favor del imputado; no es, por ello, convalidable por el mero transcurso del tiempo, ni por la falta de voluntad, tcita o expresa, del amparado imputado o condenado- para invocarlo. De tal manera, puede hacerlo valer el tribunal, de oficio, en cualquiera de las decisiones que le toque dictar durante el procedimiento, aun cuando no haya sido invocado, y as generar la solucin correspondiente; se puede advertir, incluso, durante la ejecucin de la sentencia, y generar un incidente para remediarlo (MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, t. I. Fundamentos, 2 ed., 3 reimp., Editores del Puerto, Bs. As., 2004, 6, E, 3, p. 632). De todos modos, y ms all de lo antedicho, el planteo suscita cuestin federal suficiente, en la medida en que los argumentos del impugnante revelan que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de una clusula constitucional (art. 18 de la Constitucin Nacional, art. 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en funcin del art. 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional) y la decisin del a quo ha sido contraria al derecho que el recurrente funda en aqullas (art. 14, inciso 3, de la ley 48); de ah que, la intervencin de este Tribunal, se halla obligadamente impuesta a tenor de la doctrina que emana de los precedentes in re Strada y Di Mascio del Alto Tribunal Federal. Y si contra ello se adujera posibles defectos formales de su presentacin, como as tambin la oportunidad en la que se introdujo el planteo federal, lo cierto es que en el caso- tales circunstancias no obstan a que este Tribunal se introduzca a su conocimiento y anlisis; y ello es as, en la medida en que cabe apartarse de las exigencias formales vinculadas con la admisibilidad de los planteos federales, cuando se adviertan violaciones a las formas sustanciales que rigen el

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procedimiento penal (cfr. CJSN, RECURSO DE HECHO. Sandoval, David Andrs s/ homicidio agravado por enseamiento 3 vctimas- Sandoval, Javier Orlando s/encubrimiento causa n 21.923/02, S. 219. XLIV, del 31 de agosto de 2010, considerando 5 del voto de la mayora y las citas all expuestas; justamente, en dicho caso, se planteaba idntico agravio como veremos luego). Sentado lo anterior, vayamos directamente al fondo del asunto. Conviene entonces recordar algunas cuestiones oportunamente sostenidas, con el objeto de precisar un poco ms el alcance de la citada garanta. En el precedente de causa 55.660 y su acumulada 55.663, expliqu que: En nuestro derecho positivo, la regla de garanta se encuentra expresamente reconocida en el art. 14 n 7 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas) y en el art. 8 n 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos); ambos instrumentos forman parte, hoy en da, de nuestro bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional). La regla es universalmente conocida en doctrina como ne bis in idem y en nuestro pas con alguna excepcin- se la suele denominar non bis in idem; lo cierto es que ha sido acuada en diversos textos legales, sea en el mbito nacional, como en el internacional. Si se prescinde de finas cuestiones puramente semnticas, se observa que los textos legales aluden al principio mediante dos frmulas de diversa extensin. La del alcance restringido se refiere slo a la reaccin penal material, esto es, a la pena (cfr. MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, t. I, 2da. ed. [3ra. reimp.], Bs. As., 2004, 6, E, 1, II); un caso de ese estilo acontece en Alemania, pues la Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland (Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania) dice, en su artculo 103 (3), que Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden (Nadie podr ser penado ms de una vez por el mismo hecho en virtud de las leyes penales generales). Con un alcance ms vasto, la segunda frmula impide la mltiple persecucin penal; se extiende, por ello, como garanta de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa razn, tiene tambin sentido procesal y cubre el riesgo de una persecucin penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o an est en trmite (MAIER, d.). Esta es la correcta interpretacin del alcance que tiene la citada regla de garanta (art. 14 n 7, PIDCyP). En general, el legislador de nuestro pas le otorg su alcance ms amplio y as tambin lo ha entendido la doctrina nacional (vase MAIER, d., ps. 559/600 y las citas all expuestas). Finalmente, en dicha oportunidad, recordamos que ...frente a los problemas que el principio plantea, la doctrina ha requerido la conjuncin de tres identidades distintas para dar solucin abstracta a la infinidad de casos posibles; ellas son: eadem persona, o identidad de la persona perseguida; eadem res, o identidad del objeto de la persecucin; y eadem causa petendi, o identidad de la causa de la persecucin (cfr. MAIER, ob. cit., 6, E, 2, a, aunque con algunos reparos frente a la ltima; CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I, 1 ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 260 y ss.). Ahora bien, el primer escollo que necesariamente debemos superar remite, justamente, al alcance de la garanta; para ser claros: opera la regla nicamente a partir de una sentencia firme, o tiene un alcance ms amplio y permite evitar una persecucin penal renovada independientemente de la cosa juzgada? La cita precedente indicara que la segunda de las respuestas, que se inducen en la interrogante, es la que vale; sin embargo, es preciso detenerse y explicar un poco ms la cuestin. Si recordamos el texto de los Pactos, parecera ser que la inteligencia postulada excedera el propio tenor literal de las disposiciones, puesto que, a decir verdad, tanto el art. 14.7 del P.D.C.P. como el art. 8.4 de la C.A.D.H., consignan la expresin sentencia firme, de ah que, una exegesis que se limite exclusivamente a su letra, dara lugar a la idea de que aquella resulta un requisito para que opere la prohibicin; pero tal hermenutica no puede ni debe ser as, en tanto que el principio pro homine impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (cfr. CJSN, Acosta, Alejandro Esteban s/infraccin art. 14, 1 prrafo de la ley 23.737 -causa N 28/05-, A.2186.XLI, considerando 6 del voto mayoritario). Pueden, no obstante, acercarse otros argumentos ms en apoyo a la tesis propiciada. En primer lugar, porque el texto de nuestra Constitucin provincial, no estipula el recaudo de la sentencia firme. Su artculo 29 establece que ...ningn acusado (...) ser encausado dos veces por el mismo delito; el trmino acusado implica la ausencia de cosa juzgada, circunstancia que permite descartar su alcance restringido al acaecimiento de aquel acto procesal. A idntica conclusin arribamos si nos atenemos al texto de nuestro cdigo de procedimientos, ya que su art. 1 prev que Nadie podr ser (...) perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho; y, para despejar

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cualquier duda al respecto, el art. 3 del citado cuerpo normativo, impone que Toda disposicin legal que (...) limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo (...) deber ser interpretada restrictivamente. Empero, esto no se termina all. Sabido es, que por obra de Juan Bautista Alberdi y los constituyentes de 1853, nuestra Ley Fundamental se ha forjado sobre el espritu de su par norteamericana. Que, en este sentido, no puede soslayarse que la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica dispone: ...nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb...; aqul que maneje la lengua de Shakespeare, podr advertir el alcance de la frmula norteamericana (jeopardy significa peligro y esto lo dice todo). Que, por lo dems, ste ha sido el alcance que le otorg el cimero federal cuando afirm: Que una interpretacin amplia de la garanta contra el mltiple juzgamiento conduce no slo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibicin de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado. Y ello es as porque a partir del fundamento material de la citada garanta no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, tambin, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (confr. citas en Fallos: 310:2845, disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu) (CSJN, del precedente in re Polak, causa P. 259. XXXIII., resuelta con fecha 15 de octubre de 1998, considerando 17 del voto de la mayora). Que, en consecuencia, triunfa -sin lugar a dudas- la interpretacin propiciada; la prohibicin contra la mltiple persecucin es una de las garantas ms elementales de un Estado de Derecho, de modo que no debe ser acotada injustificada e ilegtimamente, mxime porque una exgesis que parte de un anlisis conglobado del derecho positivo vigente y del espritu de nuestra constitucin, que se apoya en el principio pro homine y que se encuentra plenamente validada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nos dan la razn en todas nuestras afirmaciones. Por otro lado, as tambin lo entiende la doctrina moderna de nuestro pas (cfr. MAIER, ob. cit., 6, E, 1, ps. 599/600, quien afirma que ...es claro que la frmula extiende su influencia al mismo trmite procesal, declarando inadmisible... el regreso sobre una persecucin penal ya agotada, en el sentido del aforismo res iudicata pro veritate habetur...). (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 56.585 RECURSO DE CASACIN EN FAVOR DEL IMPUTADO E. C. A., RTA. 25 DE JUNIO 2013).

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Revista del Instituto de Estudios Penales X Derecho procesal penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias

Sumario 1.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 56.585 Recurso de casacin en favor del imputado E. C. A., rta. 25 de junio 2013. Las nulidades que impliquen violacin de normas constitucionales, no son susceptibles de confirmacin, por ende, no caducan por inactividad de las partes artculo 203 Cdigo Procesal Penal.

1.- Las nulidades que impliquen violacin de normas constitucionales, no son susceptibles de confirmacin, por ende, no caducan por inactividad de las partes artculo 203 Cdigo Procesal Penal.
nuestro cdigo procesal, en su artculo 203, establece: Declaracin. Debern ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades que impliquen violacin de normas constitucionales, con obligacin de fundar el motivo del perjuicio; con esto, la ley ritual est diciendo dos cosas muy importantes en favor de lo que venimos sosteniendo, esto es, que las nulidades que ostentan aquella particularidad (violacin de normas constitucionales) no son susceptibles de confirmacin y que, por ende, no caducan por la inactividad de las partes. ste es el criterio propiciado por la Corte Federal, en tanto afirm reiteradamente que, constituye un requisito previo emanado de la funcin jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico, ...toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garanta constitucional no podra ser confirmada (cfr. CSJN, Tarifeo, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad, T. 209. XXII., del 29 de diciembre de 1989, considerando 2 y las citas all expuestas; reiterado en el precedente Npoli, Luis Alberto s/ estafa, N. 156. XXXI., del 05/03/1996, considerando 5; entre otros). (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 56.585 RECURSO DE CASACIN EN FAVOR DEL IMPUTADO E. C. A., RTA. 25 DE JUNIO 2013).

Revista del Instituto de Estudios Penales XI Derecho procesal penal. Trmite del proceso

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Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.666 caratulada G., F.N. s/Recurso de casacin, rta. 16 de mayo 2013. Carga de filmar el proceso. Superacin del sistema de registro por acta.

1.- Carga de filmar el proceso. Superacin del sistema de registro por acta.
"En su estructura la norma establece, por un lado una facultad y un derecho de las partes; y, por otro, un deber (voz 'deber') del juez o tribunal actuante." (cfr. Bertolino, Pedro J. Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires Comentado y Anotado con jurisprudencia provincial, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, p. 757). El legislador ha puesto especial nfasis en este deber del rgano jurisdiccional. Cabe advertir que en el anteproyecto de C.P.P. estaba previsto slo como una facultad. El art. 375 del anteproyecto deca: Si las partes lo solicitaren, el organismo jurisdiccional podr disponer, a cargo del peticionante, la filmacin, grabacin o versin taquigrfica total o parcial del debate. Asimismo tambin a pedido de parte se resumir al final de cada declaracin la parte sustancial que deba tenerse en cuenta. (cfr. Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal, Comisin de Reforma al Sistema Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Resolucin 23/95 de la Subsecretara de Justicia de la Provincia de Buenos Aires). En cambio, el Cdigo vigente en el hoy art. 370, y para que no quede duda alguna de la importancia de la constancia del debate, ha dispuesto que mediando pedido de las partes, el registro mediante filmacin o grabacin, es un deber del rgano jurisdiccional. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 45.666 CARATULADA G., F.N. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE MAYO 2013)

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Revista del Instituto de Estudios Penales XII Derecho procesal penal. Medidas de coercin

Sumario 1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal (Cf. Rc. 1805 de la S.C.J.B.A.), causa N 55.761 caratulada P., T. R. s/ Hbeas Corpus, rta. 20 de noviembre 2012. Proporcionalidad. Atenuacin, circunstancias que la ameritan. Inters superior del nio. Ley 24.660 Art. 32. Principio de razonabilidad. Receptacin del precedente del TEDH Soering. Principio de mnima intervencin. 2.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54935, caratulada: L., M. J. s/ Habeas Corpus, rta. 11 de octubre 2012. Pluralidad de imputados y severidad de la pena en expectativa como parmetros a considerar al evaluar la medida de coercin. 3.- Cmara Nacional de Casacin Penal en pleno, causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada DIAZ BESSONE, Ramn Genaro s/recurso de casacin, Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13, rta. 30 de octubre 2008. Excarcelacin: imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin (art. 319 del C.P.P.N.). 4.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 10.615, caratulada: FLORES PUCHETA, Pascual s/recurso de casacin, rta. 3 de junio 2009. Prisin preventiva: alcance de la medida cautelar, principio de inocencia, guas de la C.I.D.H., interpretacin restrictiva de las reglas que permiten la privacin de la libertad antes de la condena. Viabilidad de la prisin preventiva mayor a dos aos, cuando media sentencia condenatoria no firme (mayores peligros procesales). 5.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, Causa N 55.733 caratulada S., V. A. s/ Hbeas Corpus, rta. 14 de noviembre 2012. Excarcelacin: presuncin de inocencia, parificacin con los penados para acceso a beneficios penitenciarios. 6.- S.C.J.B.A., "CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) Y OTROS C/ PROVINCIA DE BS. AS. S/ INCONST. LEY 14.434", 26 de febrero 2013. Inconstitucionalidad de rgimen de excarcelacin. Derecho a la excarcelacin. Inviabilidad de un rgimen que contemple excepciones al sistema sin justicia en su mtodo.

1.- Proporcionalidad. Atenuacin, circunstancias que la ameritan. Inters superior del nio. Ley 24.660 Art. 32. Principio de razonabilidad. Receptacin del precedente del TEDH Soering. Principio de mnima intervencin.
en el presente si bien juegan de manera prevalente los derechos del nio U. no puede dejarse de lado la necesidad de ajustar el encierro cautelar de la encausada a pautas de proporcionalidad, mucho ms cuando aun goza de la presuncin de inocencia y bajo esta situacin se encontrara eventualmente prxima a la posibilidad de acceder a otros derechos que recorten su cercenamiento de libertad. En anteriores pronunciamientos he sostenido que la Convencin de los Derechos del Nio, en adelante (CDN), recepta el derecho de los nios a vivir con sus padres y no ser separados de los mismos; a ser cuidados por ellos; entre otras prerrogativas (arts. 9, 7.1 CDN). No obstante, ninguno de estos derechos son absolutos, en tanto que son las mismas disposiciones de la CDN las que sealan las posibilidades de su restriccin desde que slo proscribe las injerencias ilegales o arbitrarias en la vida familiar de los nios, al mismo tiempo que tambin admite la separacin de los nios y sus padres en razn de una medida estatal de detencin o encarcelamiento de stos, garantizando el derecho a ser cuidado por sus padres en la medida de lo posible. Por tanto, la invocacin de los intereses superiores de los nios no puede desentenderse de probar en el caso concreto el peligro de una especial situacin de vulnerabilidad, incluso cuando los menores cuentan con menos de cinco aos de edad, presupuesto que habilita su consideracin conforme el art. 32 de la ley 24660 (t.o segn modificacin ley 26472), lo que no resulta de aplicacin automtica y se encuentra sujeta a la apreciacin jurisdiccional. Esto as, dado que si las normas de la Convencin tuviesen que ser interpretadas de modo absoluto bastara su sola invocacin para obstaculizar la detencin cautelar de cualquier adulto (padre o madre) que tuviese como consecuencia la separacin de sus hijos, incluso aquellos que superen los cinco aos de edad. Es que la propia Convencin, en su artculo 9.4, legitima la separacin cuando fuere el resultado de una detencin o pena privativa de libertad de uno o ambos padres, impuesta regularmente desde el Estado, adicionando como

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obligacin estatal el deber de informacin a los nios a efectos de preservar las relaciones y el contacto directo con los padres. En este sentido, a travs de la exgesis que corresponde asignar al art. 3.1 de la CDN, debe entenderse que no establece una preeminencia absoluta del inters superior del nio, sino que se trata de una directiva a su consideracin primordial. La doctrina ha sealado que el uso de la expresin una consideracin primordial, en vez de la consideracin primordial indica que los mejores intereses del nio son una consideracin de primera importancia entre otras consideraciones, pero no tienen una prioridad absoluta sobre otras consideraciones (Detrick, Sharon, A comentary on United Nations Convention on the Rights of de Child, Martinus Nijhoff Plubishers, La Haya, Boston, Londres, 1998, pg.91). En explicacin de lo sealado se indica que Los trabajos preparatorios sobre la CDN revelan que algunas delegaciones sealaron que haba algunas situaciones en las cuales los intereses concurrentes de la justicia o de la sociedad en general podran ser de igual, sino de mayor importancia que los intereses del nio. Se afirm que los intereses del nio deberan ser una consideracin primordial en acciones que conciernen a nios, pero no eran dirimentes, o consideracin suprema en todos los casos, en tanto otras partes podran tener intereses iguales o an superiores en algunos casos (ibdem, pg. 91). Ahora bien, la importancia de la presencia de T. P. en su hogar junto a su hijo a los fines tanto de profundizar su re-vinculacin como al propsito de colaborar en la asistencia de la problemtica de salud que lo afecta, se ve en este caso reforzada por la propia situacin de la imputada, quien ha demostrado tras 9 aos de detencin cautelar, un provecho de las oportunidades educacionales, teraputicas, entre otras, aun sin estar obligada a ello dada su condicin de procesada hasta el presente. A esta altura, la modalidad de la medida coercitiva personal que sobrelleva la encausada no parece adecuada al fin perseguido por la ley como para fundar la proporcionalidad del medio legalmente previsto para asegurar el cumplimiento de la decisin final que podra en definitiva recaer. El principio de proporcionalidad exige que las restricciones a los derechos fundamentales previstas por el ordenamiento positivo sean adecuadas a los fines legtimos a los que se dirijan y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica para alcanzarlos. En consecuencia, es dable afirmar que dicho principio es una tcnica para garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales frente a los rganos de poder del Estado. Por su parte, el principio de razonabilidad no se detiene en fijar un contenido a las leyes, sino que requiere que toda actividad del poder estatal en cualquiera de sus mbitos y funciones- sea siempre ejercida con un contenido razonable: (...) La razonabilidad es un elemento de la proporcionalidad y sta implica dos exmenes: uno, anterior a la decisin, es decir hacia los argumentos que justifican una conviccin, referidos a la necesidad de hacer injerencia, conectando la probable existencia de un hecho y el objeto de esa intromisin y, segundo, un examen referente a la proporcionalidad en sentido estricto, en tanto hay una ponderacin de bienes perseguidos: tal el supuesto en que, en determinada situacin, no se justifique la privacin de libertad de un imputado frente al costo de no poder llevar adelante el proceso (...) (De Luca, Javier, Pruebas sobre el Cuerpo del Imputado o testigos y las Garantas Constitucionales, en Revista de Derecho Penal, Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales, Ed. Rubinzal-Culzoni). Como lo expres el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Soering v. Reino Unido (Serie A, vol. 161, pr. 89), el principio de proporcionalidad no es, pues, solamente un principio de razonabilidad de las restricciones, como lo cree ver alguna doctrina, sino que tiene una funcin crtica axiolgica de balance entre derechos e intereses en oposicin dialctica. Puede haber razones para una restriccin, no obstante haber desproporcin entre el fin perseguido y el costo que debe pagar quien sufre la restriccin. Desde otro andarivel, en virtud del principio de mnima intervencin amerita destacarse que es preciso que el tribunal demuestre y especifique las razones por las cuales la prisin preventiva no puede ser sustituida por un modo de intervencin estatal menos lesivo para la imputada y que, a su vez, permita garantizar la ejecucin y el cumplimiento de la pena recada en el principal una vez que la misma adquiera firmeza. Sobre el punto, es importante subrayar que no basta con probar que una determinada medida cautelar resulte idnea para asegurar el cumplimiento de la pena sino que es necesario tambin explicar que aqulla no es sustituible por otro modo de intervencin de menor gravedad para la sometida a proceso, mucho ms cuando, como en este caso, hay una necesidad de proveer a la tutela de los derechos de un menor. Por otra parte, sobre este ltimo aspecto, no puede desatenderse el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinin Consultiva 17/2002) en orden a la preeminencia que debe concederse al inters superior del nio, donde expresamente se sealara Este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio (...) A este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos..

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En este sentido, tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que (l)a consideracin rectora del inters superior del nio que establece la Convencin sobre los Derechos del Nio, lejos de erigirse en una habilitacin para prescindir de toda norma jurdica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisin de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la hermenutica de los textos constitucionales (Fallos 324:975), citado en, CFCP, SALA II, CAUSA Nro. 15.691, N, M. s/ recurso de casacin Rta.29-08-2012. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL (CF. RC. 1805 DE LA S.C.J.B.A.), CAUSA N 55.761 CARATULADA P., T. R. S/ HBEAS CORPUS, RTA. 20 DE NOVIEMBRE 2012).

2.- Pluralidad de imputados y severidad de la pena en expectativa como parmetros a considerar al evaluar la medida de coercin
La pena en expectativa, parmetro razonable al resolver sobre medidas de coercin real o personal, es una presuncin que opera iuris tantum, de modo que puede ser refutada demostrando que pese a la severidad de la pena el encausado se someter a proceso. La complejidad de la causa, que se desprende de la pluralidad de imputados y la multiplicidad de hechos que sern materia de juzgamiento, resultan un parmetro vlidamente computable en los trminos del artculo 148 primer prrafo del Cdigo ritual, al resolver sobre medidas de coercin. (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 54935, CARATULADA: L., M. J. S/ HABEAS CORPUS, RTA. 11 DE OCTUBRE 2012).

3.- Excarcelacin: imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin (art. 319 del C.P.P.N.).
La cuestin a dilucidar, segn quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incgnita de si en materia de excarcelacin o eximicin de prisin basta, para su denegacin, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin (art. 319 del C.P.P.N.). Lleva razn Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por ms sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situacin no es la de encarcelamiento -la ms caucionada de las libertades ser siempre libertad-. As planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en resolver cundo el sujeto sometido a proceso deber esperar la sentencia encarcelado, en qu casos podr hacerlo en libertad y cules son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: La excarcelacin, 2 edicin, Buenos Aires, Depalma, 1988, pg. 3 y 4). PRINCIPIOS RECTORES El fundamento constitucional bsico que debe iluminar al intrprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2 edicin, 1 reimpresin, p. 490). Ello es as, por cuanto el art. 18 de la Constitucin Nacional dice que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esto de que nadie ser penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada presuncin de inocencia jerarqua constitucional. El argumento sera ste: puesto que slo despus de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carri Alejandro, La libertad durante el proceso penal y la Constitucin Nacional -una relacin cambiante y difcil, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pg. 13).

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As se ha pronunciado nuestro ms Alto Tribunal, sealando que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categricamente que ningn habitante de la Nacin ser penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. As lo entendi esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que ...es tambin un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario (Fallos: 10:338), axioma que tiempo despus acu en la definicin de presuncin de inculpabilidad (Fallos: 102:219 -1905-)(confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 5). En esta lnea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha manifestado que la excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nacin en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art. 18 de la Constitucin Nacional (causa: R.324 XXIII, Rodrguez Landvar, Blanca Sofa s/incidente de excarcelacin, del 6 de agosto de 1991). Esta ltima afirmacin equivale a sealar que como correlato de este estado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el proceso, que tiene jerarqua constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2). Sin embargo, los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica (art. 32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso est condicionado a las leyes que reglamentan su ejercicio(Fallos: 304:319, 1524). En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmacin de que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario, no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecucin penal (confr.: Maier, ob. cit., pg. 510). Sucede que es propio ya del concepto de poltica criminal la tensin entre inters en la libertad y el inters en la persecucin y para conseguir un equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una sntesis dialctica (confr.: Roxin C., Poltica Criminal y Sistema del derecho penal, pg. 110). Resulta que, si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trmite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de l, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en funcin de una legtima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la accin de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigacin del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. Fundamentos Constitucionales de la exencin de prisin y de la excarcelacin, pgs. 55/157) (confr.: Sala II de esta Cmara in re: Albarracn, Marcelo G., causa n 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000). En este entendimiento, el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos: 305:1022). Entonces, especficamente la prisin preventiva consiste en la restriccin coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restriccin de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitucin Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal(Fallos: 320:212). Conforme Fallos 316:1947, el Tribunal ha reconocido tambin la raigambre constitucional de la prisin preventiva, necesario presupuesto del instituto de la excarcelacin, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual ha dicho la Corte- no puede excluir el legtimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaucin que sean necesarias no slo para asegurar el xito de la investigacin sino tambin para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188). Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22), la prisin preventiva solo puede tener carcter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer que la prisin preventiva no puede ser la regla general. En la CADH, en cambio, esta conclusin no est expresada de modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues all el derecho aparece mencionado antes que las restricciones (confr.: Ottaviano, Santiago La prisin preventiva: presupuestos para su dictado y limitacin

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temporal, en Los derechos humanos en el proceso penal, Garca, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales, Universidad Austral. Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2002, pg. 210/211). Asimismo, el art. 6.1 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), establece que en el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigacin del supuesto delito y la proteccin de la sociedad y de la vctima. Tambin el art. 280 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin afirma el carcter excepcional de las medidas de restriccin, sealando que la libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley. As lo entendi tambin nuestro Mximo Tribunal en la causa N.284 XXXII Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 7, al afirmar que la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislacin (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer as regmenes excarcelatorios diversos, slo encuentra justificacin en tanto est orientada a que la prisin preventiva -como medida de correccin procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su accin o entorpezca las investigaciones. En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219, sostuvo que la prisin preventiva no tiene ms objeto que asegurar la aplicacin de la pena atribuida por la ley a una infraccin, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presuncin de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones -considerando 19-. En esta lnea de pensamiento, afirm adems, que el derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual jerarqua constitucional segn la reforma de 1994. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de gua para la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo prrafo)- ha consagrado dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estara privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violacin del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (confr.: caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 77) -considerando 18 del fallo en anlisis-. A mayor abundamiento, recuerdo que la prisin preventiva, en tanto medida coercin procesal personal, presenta los siguientes caracteres: 1) es una medida cautelar: la coercin se encamina a hacer posible jurdicamente el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente presente; el procedimiento penal debe asegurar as las consecuencias jurdicas que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., Exencin de prisin y excarcelacin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pg. 105; con cita de Hassemer, Los presupuestos de la prisin preventiva, en Crtica al derecho penal de hoy, p. 115). As se ha dicho que a la institucin se le asigna el papel de cautela instrumental y de carcter especficamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposicin del juez o, bajo la autoridad de ste, a disposicin del rgano encargado de la investigacin, donde la misma corra a cargo del ministerio pblico; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado orientadas a la destruccin o contaminacin de las fuentes de prueba utilizables (confr.: Ibez, Perfecto Andrs, Presuncin de inocencia y prisin sin condena, en Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Ao 9, n 13, pg.10). En atencin a su naturaleza cautelar, la prisin preventiva requiere para su procedencia la acreditacin de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Es decir que slo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la imputacin y el riesgo de frustracin de los fines del proceso resulta procedente la medida cautelar. El primer trmino, tambin llamado fumus boni iuris, se relaciona con la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restriccin a su libertad durante el proceso; de donde surge la obligacin de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada (confr.: La Rosa, ob. cit., pg. 271, con cita de Chiara Daz, Las medidas de coercin en el proceso

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penal a propsito de un fallo acertado, L.L. 2001-D-735). La Comisin Interamericana ha dicho que considera que la presuncin de culpabilidad de una persona no slo es un elemento importante, sino una condicin sine que non para continuar la medida restrictiva de la libertad (informe 2/97). Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe dar simultneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger en el caso, la actuacin efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica tempestivamente la medida cautelar. 2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Penal (Reglas de Mallorca) dispone que en relacin con la adopcin de las medidas limitativas de derechos, regir el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sancin penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado. En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la existencia de una relacin entre el rigor de la medida de coercin y el fin procesal que se pretende asegurar. 3) excepcionalidad: Carcter que emerge claramente del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las garantas de debido proceso legal, incluido el derecho de defensa. As lo afirma la Comisin Interamericana (informe 2/97), sealando adems que este carcter de la detencin preventiva como una medida excepcional, implica que se aplique solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia. Este principio tambin ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que su jurisprudencia se orienta en el sentido de que la prisin de quien es slo sospechoso constituye una seria limitacin del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse slo con carcter excepcional y ante un inters pblico que justifique el sacrificio de la libertad individual (confr.: Vzquez Sotelo, Jos L, De la prisin provisional a la custodia cautelar. Corsi e ricorsi de la prisin provisional en la moderna legislacin procesal penal espaola, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007, Lexis Nexis, pg. 636). 4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta, atento al grave grado de afectacin de los derechos individuales. Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento del proceso, y solo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, es decir mientras continan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar (confr.: La Rosa, Mariano R., ob. cit., pg. 332). Hasta aqu he dejado especificado el marco terico que ha de guiar la interpretacin que har de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto reglamentacin de los derechos de raigambre constitucional a los que venimos haciendo referencia. INTERPRETACIN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N. No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido una doctrina clara y constante en el sentido de que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribucin con la sobriedad y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de incompatibilidad inconciliable (Fallos: 322:842; y 322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretacin que se compadezca con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que conllevan a considerarla como ltima ratio del orden jurdico (Fallos 312:122; 312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente cuando no existe otro modo de salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la Constitucin (Fallos: 316:2624). Por otra parte, respecto al tema de la interpretacin de la ley mi postura se enrola en la conviccin de que un ordenamiento jurdico, dado que no es un catlogo abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con la situacin fctica de cada tiempo histrico y que no hay lagunas del derecho porque hay jueces que interpretan las leyes (confr.: Sala II, causa n 7, vila, Blanca Noem, s/recurso de casacin e inconstitucionalidad, reg. n 18, rta.: el 2/7/1993, reg. n 18). Adems, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es del caso sealar que la inconsecuencia o falta de previsin del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con

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valor y efecto (Fallos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros). As como tambin que es regla en la interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurdico y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 310:937). En definitiva, la interpretacin de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan, y ello comprende no slo la armonizacin de sus preceptos sino tambin su conexin con las dems normas que integran el ordenamiento jurdico (Fallos: 287:79). En esta lnea de pensamiento, entiendo que la interpretacin de los arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N., que expondr es la que se compadece tanto con los principios constitucionales reseados en el acpite precedente, como as tambin pone en juego las reglas interpretativas reseadas por nuestro Tribunal Cimero, dejando a salvo la constitucionalidad de las normas en cuestin. Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento preventivo; y que nuestro cdigo adjetivo adscribe al legalista, en tanto el riesgo puede ser tasado de alguna manera por el legislador. (confr.: Solimine, Marcelo A., La excarcelacin de Chabn, Episodio III. El fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal: una frtil oportunidad para el estudio del instituto, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pg. 661 y sgtes.). Dentro del modelo legalista, los parmetros seleccionados por el legislador pueden estar definidos como meros indicadores de riesgo-que el juez puede o no considerar relevantes para la solucin del caso-, como mandato legal y como presunciones legales -de fuga o entorpecimiento de la investigacin-. Estas ltimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al mandato legal-, o como presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantum- (confr.: Solimine, ob. cit., pg. 669). Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad sostuve la interpretacin segn la cual lo dispuesto por la normativa procesal respecto a la escala penal como parmetro para la obtencin de la excarcelacin era un mandato legal. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una interpretacin de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. segn la cual su aplicacin no es automtica, sino que son pautas establecidas por el legislador que operan como presuncin iuris tantum. El cambio de criterio se afirm en reconocer la necesidad de fijar condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos casos en los que la prisin preventiva -ordenada tan slo en funcin de las escalas penales conminadas en abstracto- se tornaba rrita, si tombamos para el anlisis de la procedencia del beneficio, adems, las pautas establecidas en el art. 319 del C.P.P.N.. En este entendimiento, en la Sala II de esta Cmara hemos sostenido en numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo consideramos un parmetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, adems si la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cmara Nacional de Casacin Penal in re:Ruiz, Nstor Fabin s/ recurso de casacin, causa n 6999, reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; Reis, Carlos Alberto s/recurso de casacin, causa n 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos otros). As como tambin hicimos anlisis de la presuncin legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N., examinada de manera armnica con las pautas del art. 319 del mismo cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin establecido en virtud de la presuncin legal. De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma que el art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que opera iuris tantum. As, cuando el mximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho aos de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la no fuga del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que fugar. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho aos), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicacin del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (ms de ocho aos), arrimando a travs de indicadores de no fuga y de no entorpecimiento de la investigacin elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presuncin -que debern llevar mayor poder de conviccin cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa- (confr.: Solimine ob. cit., pg. 671). Sin embargo, an considerndolo un baremo flexible, la fuerza de conviccin respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigacin que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable. Nuestro mximo tribunal ha sealado que el legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableci un rgimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aqu concierne, contempla como supuestos de excarcelacin aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un

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mximo no superior a los 8 (ocho) aos de pena privativa de la libertad y tambin en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional (art. 317, inc. 1 del C.P.P.N.). La restriccin de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la accin de la justicia en las primeras etapas de la investigacin (confr.:causa N.284 XXXII Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 8). En efecto, y como bien afirma Solimine para que la presuncin carezca de virtualidad, deber resultar indefectiblemente cuestionada, con xito; pues si no se la controvierte -y desvirta por prueba en contrario-, la presuncin operar plenamente. As, slo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presuncin legal, habr que decidir si ella contina rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad (confr.: Solimine, ob. cit., pg. 670). Como afirmara arriba, a la presuncin iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N. -parmetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo, adems, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la gravedad de la pena est dada en el caso concreto-. Estableciendo as, una presuncin de fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto, que se relaciona con la presuncin del art. 316 del C.P.P.N.. De este modo, para la pretendida destruccin de la presuncin legal, debern arrimarse mayor cantidad de elementos descalificantes de ella, cuanto ms alto sea el monto de la pena que se espera en definitiva (confr.: Solimine, ob. cit., pg. 670). En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el ttulo Posibilidad de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados, afirmando que la magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente contemplada en el inc. 1 del art. 148 del Cdigo de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) y resulta una pauta lgica para pronosticar la actitud que podra asumir el procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por Maier, Cevasco y Pastor; y poniendo de resalto que as la ha consagrado el prrafo 2, punto c) de la resolucin 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la ndole y gravedad del presunto delito, as como a la pena que cabra aplicar; obteniendo legitimacin esta pauta desde los rganos internacionales de derechos humanos (confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales de Excarcelacin y Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pg. 93 y siguientes). Ahora bien, segn nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponderacin acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del hecho incriminado. Por lo tanto, el anlisis de esta cuestin aduna un fundamento vlido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal. Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar la provisional valoracin de las caractersticas del hecho, como parmetro fundante para la presuncin de elusin de la accin de la justicia o de entorpecimiento de las investigaciones. Tambin lo ha sostenido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, afirmando en la Conclusin 8 b, La naturaleza de las infracciones, de la Resolucin N 17/89 -Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que la Comisin estima que las caractersticas de los hechos (punibles) que forman la cabeza de esos procesos y las penas que podran corresponder al acusado hacen presuncin fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea evadida siendo, por tanto la excarcelacin improcedente. Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusin de la accin de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva. En este sentido, remarca la Comisin que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duracin de la detencin, ya que este plazo ser computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia (informe 2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelacin a la luz de un anlisis de razonabilidad de la duracin de la detencin preventiva (informe 12/96). Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legislador en los incisos 2, 3, 4 y 5 del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelacin, en funcin del paso del tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presuncin iuris tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N.. No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duracin de la prisin preventiva. Ello as, puesto que el derecho a la presuncin de inocencia requiere que la duracin de la prisin preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el art. 7.5 del Pacto de San Jos de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisin adquiere el carcter de una pena anticipada y constituye una violacin del art. 8.2 de la

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Convencin (confr.: Castex, Francisco y Fernndez Blanco, Carolina, Los plazos de duracin de la prisin preventiva bajo la ptica de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao 3, n 7, pg. 963). Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del tiempo transcurrido en detencin no constituyen formas genricas las que toman en consideracin la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar el plazo razonable de detencin. Debe sealarse que en muchas ocasiones la complejidad del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado en cuyo caso este elemento tambin debe tenerse en cuenta para aplicar la garanta (confr.: Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, Segunda Edicin ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pg. 166). Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por Navarro y Daray respecto a que en tal sentido adems de considerarse las otras hiptesis habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de complemento al sistema es del caso sealar que ste se nutre tambin de las disposiciones de la ley 24.390 (reformada por la ley 25.430), por lo que el lmite punitivo en abstracto o las razones subjetivas que impidan la excarcelacin del imputado en razn del cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encontrarn un valladar en dichas normas para justificar la prolongacin de la prisin, como forma razonable de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el inters del Estado en asegurar su poder penal (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. T. II, Hammurabi, Jos Luis Depalma Editor. Pg. 933). Otra cuestin que debe ser analizada a los efectos de descartar la presuncin legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputacin. En este sentido, y como bien afirma Alejandro Carri, a los fines de meritar cuntos incentivos tendr una persona para presentarse al juicio que se llevar en su contra, el peso de la prueba reunida es un factor que debera ser tomado en cuenta (confr: Excarcelaciones, presuncin de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, no es hora de mezclar y dar de nuevo?, en Revista de Derecho Procesal Penal Excarcelacin, Santa F, 2005, pg. 69 y sigtes.). Tambin debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de fuga del imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada, puesto que no es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una investigacin, por ejemplo, en el marco de una exencin de prisin, que hacerlo con el sumario ms avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar las reales circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las defensas o pruebas que puede haber hecho valer, etctera (confr.: Carri, ob. cit., pg. 79). Por su parte, la Comisin tambin plantea como parmetro para tener en cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelacin el riesgo de comisin de nuevos delitos, indicando que cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad (informe 2/97). Por ltimo, estimo acertada la observacin de la Comisin Interamericana que reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reaccin del pblico ante el mismo pueden justificar la prisin preventiva por un cierto perodo, por la amenaza de disturbios del orden pblico que la liberacin del acusado podra ocasionar. Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisin, se puede afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisin preventiva, constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisin enfatiza que para que constituya una justificacin legtima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restriccin de la libertad del procesado y al obligar a que en todos los casos en que se invoque la preservacin del orden pblico para mantener a una persona en prisin preventiva, el Estado tiene la obligacin de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal (informe 2/97). En suma, tratando de desvirtuar la presuncin legal del art. 316 del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N. -caractersticas del hecho, posibilidad de la declaracin de reincidencia, condiciones personales del imputado, o si ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores-. Adems, Solimine, en el Tratado... ya citado, realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas anteriores, las causas paralelas, la violacin de la libertad condicional, la declaracin de rebelda, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al dao causado, la actitud del imputado ante la marcha de la investigacin.

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Con esta enumeracin, que desde ya es meramente enunciativa, vemos que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser analizados en forma armnica para verificar si la presuncin legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada. En suma, si bien es conocida la existencia de una posicin doctrinaria ms radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto, sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que en razn de coherencia acarreara la declaracin de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N.-; yo adhiero a una interpretacin ms moderada, en donde el riesgo procesal es presumido por la ley, aunque esa presuncin admite ser desvirtuada por prueba en contrario. Entiendo que la postura que aqu defiendo permite interpretar el universo jurdico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre s, ni superpuestas las unas con las otras. A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no se torne ilusorio, permitiendo que la rgida pauta establecida en el art. 316 del C.P.P.N. pueda ser desvirtuada. Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuacin penal del Estado sea previsible y ajustada a lmites que no conviertan la libertad en excepcin y que la libertad sea protegida dentro del marco jurdico de la Constitucin (confr.: Bacigalupo, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Bs. As. Hammurabi, 1999, pg. 57). En definitiva, como ha afirmado la Comisin Interamericana, el prudente arbitrio del juez en la apreciacin de las condiciones sealadas por la ley, que pueden servir de pautas para la denegacin o concesin de una excarcelacin es una muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisin se ha referido positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable para una buena administracin de justicia (Resolucin 17/89, considerando 5, prrafo 4). En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente expuestas, voto por la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el sentido de que No basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal. () En este sentido, es del caso sealar que en los fundamentos del registro de esta Sala n 8839 -a la que remite la resolucin aqu en estudio- se sostuvo que el mximo de la sancin prevista para los delitos imputados supera el monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; adems la pluralidad y gravedad de los hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena, sta pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agreg como pauta a tener en cuenta, la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho (art. 319 del C.P.P.N.), en una interpretacin armnica con los anteriores artculos citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez excarcelado, intente evadir la accin de la justicia; ante el pronstico de una futura pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos vlidos para la denegacin del beneficio liberatorio. Es claro para m que, entendimos en aquella oportunidad que la presuncin establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada, y que si hubiramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento, no deberamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas del 319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos. (Del voto del Dr. Pedro David). Para fundar mi opinin respecto del tema que se plantea en esta convocatoria he de tener presente lo sealado por nuestro ms Alto Tribunal en el sentido de que la libertad provisoria, por va de los institutos de la excarcelacin o de la exencin de prisin es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un beneficio o concesin de la ley de forma sino como un derecho derivado del principio de inocencia (C.S. causa Guerra Percowicz, MF 20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y Fallos 310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Cdigo Procesal Penal de la Nacin, tomo I, Buenos Aires, 1996, pg. 656). Por otro lado, seal tambin el Alto Tribunal que la ley procesal regula otro aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento efectivo de la pena, fijando por ello lmites a aquella libertad, conciliando as el derecho del individuo a no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su otorgamiento, sea condicionndolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias. (Navarro, ob, cit. pg. 656 y Fallos 280/297). En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el juicio -la sentencia- ...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair trial- que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para influir

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en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitucin impone al ejercicio de la persecucin penal.... (confr. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2 edicin, 1996, pg. 479). De otra parte, he de sealar que la interpretacin que propicia el distinguido colega que lidera la votacin ha sido receptada en mis votos emitidos como integrante de esta Sala en los fallos Brusa, Vctor Hermes s/recurso de casacin, causa n 6121, reg. n 8256 rta. el 16/12/05; Solohaga, Sergio Alejandro s/recurso de casacin, causa n 6075, reg. n 8244, rta. el 16/12/05 y Castao Penoff, Claudio Orosman s/recurso de casacin, causa n 7220, reg. N 9205 rta. el 9/11/06; entre otros). En tales precedentes evalu la procedencia del beneficio excarcelatorio a la luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro Carri en su trabajo Excarcelaciones, presuncin de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, no es hora de mezclar y dar de nuevo?, artculo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, Excarcelacin, Santa Fe, ao 2005. En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideracin la historia personal del imputado particularmente las condenas anteriores que registraba por ofensas similares tanto en calidad como en gravedad as como las rebeldas decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen investigado y la solidez de la imputacin en funcin del peso de la prueba reunida en el legajo. En la misma lnea de pensamiento, he ponderado como pauta indicativa la etapa procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal fin que la proximidad del debate oral resulta parmetro a tomar en cuenta a los efectos de analizar la procedencia de la soltura anticipada. (cfr. in re: Albarracn, Marcelo G. s/recurso de casacin, causa n 2783, reg. n 3561, rta. el 26/9/00, y Saiegg, Herminio Jos s/recurso de casacin , causa n 6125, reg. n 8238, rta. el 16/12/05). Por lo dems, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del crimen investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo dejar de mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria plenaria- los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos en la categora de los denominados delitos de lesa humanidad, razn por la cual adquiere vocacin aplicativa la doctrina sentada por nuestro ms Alto Tribunal in re Nicolaides, Cristino s/incidente de excarcelacin -CSJN N XXXVIII, rta. el 16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se seal que la desaparicin forzada de personas -y los hechos colateraleseran considerados ya para la poca de su comisin, tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa humanidad, no resultando pues arbitraria la presuncin de los tribunales inferiores de que quien est imputado de estos delitos gravsimos, en caso de ser puesto en libertad atentar contra los fines del proceso, conjetura que encuentra su debido fundamento -tal como lo exige el artculo 319 del C.P.P.N.-, en el indicio que si se busc al cometerse los hechos una modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afn de sustraerse al juzgamiento podra tener una posterior secuela al otorgarse la libertad al procesado. Agreg la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los casos Firmenich, Arana y Bramajo-, que el plazo fijo del cual habla la ley 24.390 debe interpretarse en conjuncin con el plazo razonable del que habla la Convencin Americana de Derechos Humanos segn la inteligencia asignada por los tribunales internacionales, a cuyo fin deber atenderse al examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan y la complejidad del caso, caracterizacin que tambin recepta la Corte Europea en la exgesis del artculo 6.1 de la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Ms recientemente, y en la misma lnea jurisprudencial, la especial naturaleza del delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos- fue contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar el beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa Carlos Alberto Mulhall s/ excarcelacin causa n 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del Procurador General de la Nacin). Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presuncin legal establecida por el artculo 316 del catlogo instrumental puede resultar desvirtuada por prueba en contrario. (Del voto del Dr. Juan Fgoli) Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinin comprometida. En efecto he sealado que tal como surge del cdigo procedimental actualmente vigente, la escala penal a la que hace referencia el artculo 316 se debe tomar en abstracto, esto es, si la pena mxima resultante de la calificacin por el juez de los hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts. 54 y 55 del C.P.) fuera superior a los ocho aos de pena privativa de la libertad no corresponde, en principio, la concesin de la exencin de prisin (conf. causa 4335, Fernndez, Diego Martn s/recurso de casacin reg. n 5552, de la Sala II, rta. el 1 de abril de 2003; y causa n 6804, Charo, Jorge Rodolfo s/recurso de casacin, registro n 8733, de la Sala I de esta Cmara; entre muchas otras). Por su parte, el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin contiene las pautas que permitirn denegar la concesin de la excarcelacin o la exencin de prisin cuando las particulares circunstancias del caso hicieran

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presumir que el inculpado podr intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer el curso de las investigaciones. Ello segn el caso deber ser valorado atendiendo a la naturaleza del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) as como la posibilidad de que obstaculice la investigacin, la conducta observada luego del delito, su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los dems criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del otorgamiento del beneficio intentado. En consecuencia si de la calificacin de los hechos atribuidos al imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta calificacin, en caso de recaer condena -y sin que ello implique prejuzgamiento-, el mnimo legal supera el mximo de pena que puede ser dejada en suspenso, en tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelacin o la eximicin de prisin. (Del voto del Dr. Ral Madueo). Sobre la base de sustentacin constitucional, en la que incluyo la de los tratados internacionales efectuada en el voto que abre esta convocatoria, y a los que me remito en mrito a la brevedad, he de abordar el tema de esta convocatoria. La respuesta de esta reunin plena debe contestar el interrogante referente a si en materia de excarcelacin o eximicin de prisin basta, para su denegacin, la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin (art. 319 del C.P.P.N.). Se trata de inteligir y de armonizar el texto de los artculos 316, segundo prrafo, 317, inc. 1, y 319 del cdigo instrumental. A tal fin, nada mejor que recurrir a Sebastin Soler en su obra Interpretacin de la ley (Barcelona, Edic. Ariel, pg. 112 y ss.), quien record que lo primero que le ocurre a una ley en el momento de ser sancionada consiste en que, por la sancin, queda incorporada a un sistema preexistente de derecho, con el cual deber funcionar sin contradiccin. La exigencia de no contradiccin constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lgico, que en el plano de la teora pura ... asume, naturalmente, una forma particular. Dentro de un sistema jurdico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia. De esos principios emerge el presupuesto de que las normas deben estar en armona y no entraar oposicin, criterio asaz repetido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos: 256:24; 261:36; 303:1007, 1118 y 1403; 307:843; 310:933; y 328:1108, entre otros). Al leer los artculos 316 y 317 del Cdigo Procesal Penal fcilmente se advierte que responden a un criterio concesivo de los regmenes de la exencin o eximicin de prisin y de la excarcelacin. Se desprende del empleo de la expresin podr eximir de prisin al imputado y al decir que no obstante ello, tambin podr hacerlo ..., segn rezan los apartados 1 y 2 del segundo prrafo del art. 316, referente al primero de los institutos liberatorios. El primer supuesto para otorgar este instituto est condicionado a que la calificacin del delito de que se trate no supere los ocho aos de pena privativa de libertad en el mximo de la escala. El segundo contempla el caso de que aun cuando el lmite superior de la escala supere ese tope pudiera corresponder al enjuiciado una pena de cumplimiento condicional (art. 26 del Cdigo Penal). El segundo instituto, previsto en el artculo 317 del cdigo instrumental, corresponde a la excarcelacin y establece que sta podr concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la exencin de prisin .... No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario, la otra disposicin en juego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de leyes, obsta a la concesin de esos institutos. Ello surge de sus palabras, a saber: Podr denegarse la exencin o excarcelacin ... cuando la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. Ha de recordarse en este punto que el derecho es un sistema y que, como dice Soler (opus cit., pg. 110 y ss.), la exigencia de no contradiccin constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lgico; ... en un sistema jurdico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia. Una ley no puede, al mismo tiempo, ser vigente y no serlo, lo cual equivale a decir que la ley no puede al mismo tiempo definir un acto como debido y como indebido .... El concepto de funcin es una consecuencia natural de la idea de sistema. Ahora bien, existen dos soluciones posibles como respuesta al tema que nos convoca. Entender: a) que es suficiente para denegar el beneficio que el delito atribuido al enjuiciado supere el mximo de ocho aos de prisin como tope mximo de la escala, o que, aun sin superarlo, no pudiera proceder una condena condicional; b) que

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pese a que la infraccin penal supere esa escala y no procediere la ejecucin condicional de esa pena pudieran otorgarse esos beneficios siempre y cuando se compruebe la inexistencia de riesgo procesal, sea peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin. Con claridad y con apoyo en la lgica jurdica se advierte que en el supuesto b) los artculos 316 y 317 resultaran superfluos. Planteado el problema de esa manera se producira la prescindencia de dos normas jurdicas por va de interpretacin, defecto reiteradamente sancionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos: 300:558; 301:108, 595 y 865; 304:289; 306:1462; 307:1054; y 308:2013, 2132 y 2664, entre muchos otros, tambin sealado por Soler en su obra ya citada (pgs. 168 y ss.) al decir que en virtud de este principio (el de vigencia), el juez no puede negar aplicacin a un precepto. Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse que ha querido algo y que, por regla general, ha querido precisamente lo que dice .... Por eso, entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve forzada a negrselo. Principio que encuentra su desarrollo en el de unidad sistemtica referente a que si un precepto no puede al mismo tiempo ser vigente y no serlo (principio de no contradiccin) la aplicacin de cualquier precepto est condicionada al reconocimiento de la validez potencial de los dems ...; la necesidad del reconocimiento de la validez simultnea de todos los preceptos hace necesario el examen de su interaccin recproca, de manera que por la combinacin misma de sus propios preceptos un sistema jurdico est como provisto de un mecanismo de autocorreccin. Como lgica conclusin, el art. 319 del Cdigo Procesal Penal, a mi juicio, funciona como impediente de la exencin de prisin o de la excarcelacin cuando stas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en los arts. 316 y 317 del cdigo tantas veces citado. En trminos anlogos se ha expedido la Sala I de la Cmara Federal de San Martn in re: Orellano, Daniel Horacio s/ excarcelacin, c. n 7449, reg. n 6569, rta. el 6 de octubre de 2005, al decir que es liminarmente la calificacin legal la que determina la posibilidad de soltura y no las pautas del artculo 319 del CPPN. En efecto, si al margen del encuadramiento tpico del hecho imputado, lo excluyente fuera nicamente la posibilidad de que el procesado intente eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones, es indudable que as lo hubiera establecido expresamente el legislador sin ninguna necesidad de formular previamente los artculos 316 y 317, que careceran por completo de sentido y resultaran absolutamente innecesarios e intiles para el sistema, pues ste slo girara alrededor de las previsiones del artculo 319. Esta norma se refiere a otro supuesto de excepcin a la regla de la libertad durante el proceso, en los casos en que, pese a satisfacer las pautas del artculo 316 para permanecer sin cautela, se considere que igualmente corresponde la restriccin por cuanto resulta probable que el imputado intente eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones si permaneciera en libertad. En consecuencia, es claro que el artculo 319 del CPPN configura una hiptesis de excepcin para los casos en que resulte objetivamente procedente la excarcelacin o exencin de prisin, y no, como postula la interpretacin propuesta ..., en el sentido de que constituye la regla determinante del beneficio por imponerse al texto de los artculos 316 y 317, cuyo contenido est obviamente referido a otros supuestos distintos y de verificacin previa a la aplicabilidad del artculo 319. Es que si se aceptara esa postura, los artculos 316 y 317 no tendran ningn sentido y careceran en absoluto de operatividad, ya que la nica regla vlida sera la del artculo 319. En tal razonamiento, entonces, el sistema estara holgadamente cubierto con las normas de los artculos 280 y 319, sin encontrar sentido la incorporacin al cdigo de los artculos 316 y 317, lo que resulta francamente inadmisible ya que la falta de previsin o la inconsecuencia no pueden presumirse en el legislador (Fallos: 310:195, 1689; 312:1614, 1849; 313:132, 1149; 314:458; 315:727; 316: 1319; 317:1820; 319:1131; 320:270; 321:2021; 322:2189; 324: 1481; 325:1731; entre otros). ... En definitiva, la presuncin iuris et de iure establecida por el legislador para determinar los casos en que procede la prisin preventiva durante el proceso -plasmada en los artculos 316 y 317 del CPPN-, ha sido adoptada dentro de las facultades naturales del Congreso y se ajusta a las normas constitucionales y a los parmetros trazados por los instrumentos internacionales de los derechos humanos y la doctrina emanada de sus rganos de aplicacin. La doctrina que intenta la prevalencia de las reglas del artculo 319 por sobre toda otra, tornando intiles e inaplicables los artculos 316 y 317, cuando claramente ellos se refieren a situaciones distintas de la prevista en aquella norma, no resulta ... ajustada a una adecuada hermenutica jurdica, ni es exigida por el respeto de principios constitucionales. En razn de lo dicho y de lo anotado en los fallos de esta Sala Scola, Francisco Luis s/ rec. de casacin, c. n 4698, reg. n 5999, rta. el 23/6/03; Walpert, Gastn Maximiliano s/ rec. de casacin, c. n 5355, reg. n 6713, rta. 13/05/2004; Acevedo, Martiniana Esther s/ rec. de casacin, c. n 6058, reg. n 7664, rta. el 16/5/2005; Centurin, Nstor Damin s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad, c. n 6200, reg. n 7745, rta. el 17/6/05; Tarditi, Matas Esteban s/ rec. de casacin, c. n 6253, reg. n 7780, rta. el 24/6/05; Florentn, Lelis Santiago s/ rec. de casacin, c. n 6339, reg. n 7848, rta. el 25/7/05; Baudino, Claudio Fernando s/ rec. de queja, c. n 6185, reg. n 7853, rta. el 26/7/05; Rodrguez Cspedes, Evelyn A. s/ rec. de casacin, c. n 6509, reg. n 8075, rta. el 16/9/05, Nieto, Mario Enrique s/ rec. de casacin, c. n 7401, reg. n 9187, rta. el 18/7/06; y Guerra, Luis Ariel s/ rec. de casacin, c. n 8069, reg. n 10.001, rta. el 28 de diciembre de 2006, entre muchas otras, que doy por reproducidos en mrito a la brevedad, concluyo

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en que en materia de excarcelacin o de exencin de prisin basta para su denegacin la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.). (Del voto de la Dra. Liliana Catucci). 1.- La cuestin a resolver en la presente convocatoria a plenario se circunscribe a establecer si en materia de excarcelacin o eximicin de prisin basta, para su denegacin, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiera corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin (art. 319 del C.P.P.N.). Una de las respuestas posibles a tal interrogante sostiene en lo esencial que en aquellos casos en los que la pena con la que en abstracto se conmina el delito imputado supere los 8 aos de encierro no corresponde acordar la libertad provisoria, salvo que se estime prima facie que podra aplicarse una pena de ejecucin condicional. Para esta posicin, basta el corroborar los extremos enunciados para mantener al imputado encarcelado preventivamente, pues la ley presume sin admitir prueba en contrario -iuris et de iure- que en tales casos el justiciable habr de intentar eludir la accin de la justicia. Para as concluir, se argumenta en lo sustancial que la interpretacin que propone la otra corriente -que luego comentaremos- supondra dejar al artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin vaco de contenido, extremo que confrontara directamente con elementales reglas de hermenutica jurdica. Otra respuesta posible a la pregunta que preside esta convocatoria a Plenario, indica que el artculo 316 del rito penal establece tan slo una presuncin iuris tantum, segn la cual cuando la pena con la que se conmina el delito supere los topes previstos en la mencionada norma procesal, se presume que el imputado podra intentar eludir la accin de la justicia, no obstante lo cual (y en atencin al propio carcter de la presuncin de que se trata) resulta posible apartarse de ella cuando las circunstancias del caso evidencien su desacierto. Es en esta corriente en la cual nos enrolamos nosotros. Antes de ingresar de lleno en el desarrollo de los motivos que nos persuaden del acierto de la postura de la que participamos, conviene tener presente y recordar que ella naci como una posicin francamente minoritaria, habiendo ganado terreno a paso lento pero firme. Tan es as, que por nuestra parte antes defendamos la tesis opuesta, al igual que lo hacan otros magistrados (incluso de esta Cmara Nacional de Casacin Penal), que como nosotros han advertido la necesidad de ajustar la interpretacin de la ley a los nuevos requisitos constitucionales derivados de la reforma de la Ley Suprema, ocurrida en el ao 1994. En efecto, el criterio que consideraba que no resulta posible conceder la excarcelacin a personas imputadas por delitos cuya pena mxima supere los 8 aos de prisin, o que la eventual pena a recaer no pueda ser dejada en suspenso, resultaba de aplicacin prcticamente unnime y pacfica en la jurisprudencia, siendo esta tambin la posicin tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la materia (conf. Fallos 280:297; 290:393; 300:643 y 311:652). No obstante, esta doctrina fue parcialmente cuestionada por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el pronunciamiento recado in re Estevez, del 3/10/97 (Fallos 320:2105), oportunidad en la cual sostuvo que La sola referencia a la pena establecida para el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cules son las circunstancias concretas de la causa que permitieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia, no constituye fundamento vlido de una decisin de los jueces que slo trasunta la voluntad de denegar el beneficio. Debe, sin embargo, aclararse, que en ese caso el Superior tuvo tambin en consideracin el tiempo de detencin que registraba el acusado, el que exceda las previsiones de la ley 24.390, en su redaccin originaria, por lo que tampoco resultaba clara la extensin que los referidos conceptos podran tener en orden a la interpretacin que amerita el artculo 316 del rito penal. Esta lnea jurisprudencial del Alto Tribunal pareci afianzarse a partir de lo resuelto en la causa Napoli, Erika, del 22/12/98 (Fallos 321:3630), coyuntura en la que seal que la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislacin (Fallos: 238:60; 251:53, entre otros) y establecer as regmenes excarcelatorios diversos, slo encuentra justificacin en tanto est orientada a que la prisin preventiva como medida de correccin procesal conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su accin o entorpezca las investigaciones (el resaltado nos pertenece); y que en este contexto, el legislador nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la Constitucin Nacional, estableci un rgimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aqu concierne, contempla como supuestos de excarcelacin aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un mximo no superior a los 8 (ocho) aos de pena privativa de la libertad y tambin en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional (art. 317, inc. 1 Cdigo Procesal Penal de la Nacin). La restriccin de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la accin de la justicia en las primeras etapas de la investigacin. (el resaltado nos pertenece). En este caso, y si bien la materia recursiva se cea a determinar la validez constitucional de excluir a determinados

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delitos del rgimen general de la excarcelacin -cuestin que nuevamente introduca matices que dificultaban extender el precedente a supuestos que no presentasen estas particularidades- la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reiter que la prisin preventiva se legitima slo ante la posible fuga del imputado, o de su intencin de entorpecer la accin de la justicia. Sin embargo, en la causa Domnguez, del 19/8/99 (Fallos 322:1605), el Superior sostuvo -frente a un recurso extraordinario deducido contra una decisin de la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico que deneg la excarcelacin del acusado teniendo en cuenta la pena prevista para el delito, y que la cantidad de hechos atribuidos hacan presumir que no se le impondra una sancin de carcter condicional- que el referido fallo se limit a la aplicacin de las normas de derecho sustancial y procesal que rigen el caso. Aadi el Alto Tribunal que no resulta de aplicacin al caso el art. 319 del ordenamiento adjetivo, el cual tolera la denegacin de la excarcelacin en los casos en que es procedente mas no excluye la estimacin de posibilidad de condena de ejecucin condicional que para los casos de delitos reprimidos con pena privativa de libertad de mximo superior a ocho aos de prisin prescribe el art. 316". Es decir, en este supuesto la Corte Suprema convalid el criterio que considera que en los casos que no se presenten los requisitos del artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no puede concederse la excarcelacin, esto es, le acord a dicha norma el carcter de una presuncin iuris et de iure (que no admite prueba en contrario). Tal era el estado de cosas, cuando como juez de la Cmara Nacional de Casacin Penal, e interpretando -luego de producida la reforma constitucional del ao 1994- las normas que rigen el instituto de la libertad provisional durante el proceso, nos pronunciamos sobre el particular en la causa n 2113, caratulada Llanos, Luis Alberto y otra s/ recurso de casacin (rta. 9/12/99). En esa ocasin, se aplic al caso el criterio que podramos llamar restrictivo, es decir, el que considera que la regla del artculo 316 de la ley procesal impide en todos los casos de delitos graves, la concesin de la exencin de prisin o la excarcelacin. Esa misma conceptualizacin, fue aplicada posteriormente en otros casos, tales como Santander Bustamante o Corbaln. No obstante que luego del caso Domnguez la jurisprudencia del Alto Tribunal pareca encontrarse afianzada en el sentido antes comentado, con fecha 12/11/03 se dict sentencia en la causa T. 513. XXXIX. Recurso de hecho Trusso, Francisco Javier s/ incidente de excarcelacin, ocasin en la que con remisin al dictamen del Procurador General, se actualiz el precedente Estevez, pues el dictamen del titular del Ministerio Pblico Fiscal que la Corte Suprema hizo propio, sealaba que conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal respecto de este supuesto de excarcelacin previsto en la ley 24390, sobre el que ha dicho, por ejemplo, que la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cules son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir fundadamente, que el mismo intentar burlar la accin de la justicia, no constituye fundamento vlido de una decisin de los jueces que slo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado (caso Estvez, publicado en Fallos 320:2105). A ello se sum -pocos meses despus- la sentencia recada en la causa M. 960. XXXVII. Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelacin (del 15/4/04), en cuyo marco el Superior asever que la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de motivacin de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administracin de justicia, justamente, frente a casos en los que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurdico internacional. 2.- Sin embargo, y como ya adelantramos, las corrientes que sustentaron un criterio amplio fueron abrindose paulatino camino en nuestra jurisprudencia. As, la Sala I de este Cuerpo, en la causa n 2749 Vicario, Antonio s/ recurso de casacin (14/4/00), sostuvo que si bien debe recordarse (...) que uno de los motivos ms poderosos entre los que pueden inducir al imputado a intentar eludir la accin de la justicia, es la gravedad de la amenaza de privacin de libertad que se cierne sobre l, en virtud de la pena conminada para el delito que se atribuye; y que la existencia de esa grave amenaza har indispensable el encarcelamiento preventivo, porque ste ser el nico modo de neutralizar el peligro de que aqul intente burlar los fines del proceso (...), estas conclusiones, que importan presunciones en el sentido de que el beneficiario intentar sustraerse a la accin de la justicia o entorpecer sus investigaciones, deben ser razonables y tener sustento bastante (...) pues de lo contrario se transformaran en hiptesis irrefragables iuris et de iure aun en los casos -muy excepcionales, seguramente- en que por sus especiales circunstancias sea posible invocar y demostrar que es posible descartar aquel riesgo procesal sin cuya presencia carece de legitimidad la privacin de libertad con fines cautelares. Este precedente fue quizs el hito inicial en el camino evolutivo que venimos comentando, y fue seguido, tiempo despus, por otros inspirados en similares criterios -aunque aplicndolos con un sentido ms general (esto es, no vinculados a las muy excepcionales circunstancias del caso)-. En ese orden, merece especial mencin el pronunciamiento dictado por la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, en la causa n 21.143 Barbar, Rodrigo Ruy (10/11/03), precedente en el que se aplic la tesis amplia en cuanto a la interpretacin de las reglas de la excarcelacin, y que tuvo una amplia repercusin en mbitos

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acadmicos y judiciales. All, se sostuvo que no hay posibilidad de aceptar lmites a la libertad del imputado que tengan que ver slo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de manera terminante en el artculo 316 del CPPN, expresin sin duda del origen de este Cdigo Procesal. Si se quiere entender este cdigo de manera armnica con las convenciones de derechos humanos, debe aceptarse que este artculo es inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de iure y por ende, slo rige el artculo 319 del CPPN, en cuanto el tiempo de detencin sea racional. En esa direccin fue interpretado por el seor juez de grado el artculo 316 del CPPN, por lo cual deviene inconstitucional su aplicacin al caso concreto, toda vez que impuso la prisin preventiva del imputado sustentando su decisin exclusivamente en la calificacin de los hechos que fueran atribuidos al nombrado, los que a su criterio, impiden que el imputado transite el proceso en libertad. Posteriormente, otras Salas de la referida Cmara del Crimen siguieron la misma lnea. As, la Sala IV, en la causa n 22.918 Merola, Cayetano (13/11/03), en la que se afirm que si el imputado fue procesado en orden al delito de miembro de una asociacin ilcita, permaneci privado de su libertad por ms de dos aos, registra muy buena conducta y concepto bueno, de mantener el criterio en cuanto a que la pena a imponer superara los tres aos de prisin, se presentara un estado de incertidumbre acerca del tiempo que debe permanecer detenido para acceder a la excarcelacin, lo que conllevara a aplicar una condena anticipada y podra generar un perjuicio irremediable. Con ello, y toda vez que objetivamente no se presumen los peligros procesales previstos en el artculo 280 del CPPN, corresponde revocar el auto que deneg la excarcelacin al imputado y concederla bajo caucin real. Para esa misma poca, la Sala III de este Tribunal -que integramos junto a la doctora Angela E. Ledesma y Guillermo J. Tragant- emiti su tambin recordado fallo recado en la causa n 5474 caratulada "Macchieraldo, Susana Raquel s/ recurso de casacin" (reg. n 838/04, del 22/12/04). Por su parte, la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional -en otro proceso que tambin tuvo una amplia repercusin pblica (causa Chabn, Omar s/ excarcelacin, del 13/5/05)- indic que la prisin preventiva en los trminos de los artculos 280 y 319 del CPPN se torna infundada y, por ende inconstitucional, si no se avizora peligro alguno de fuga del imputado ni entorpecimiento de la investigacin, pues se estara interpretando en forma automtica o iuris et de iure el artculo 316 del citado ordenamiento ritual, lo que contrara la Constitucin Nacional -artculo 18 y tratados internacionales en materia de derechos humanos incorporados al artculo 75, inciso 22-, debiendo dictarse dicha medida como ltimo recurso para asegurar la realizacin del juicio. Esa conceptualizacin jurdica que surge de ese fallo fue confirmada por el pronunciamiento de la Sala III de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, cuya mayora en la ocasin integramos junto al doctor Guillermo J. Tragant, aunque tambin concordamos en la necesidad de revocar el beneficio por coincidir en que las pruebas del caso indicaban la intencin del acusado de eludir la accin de la justicia (conf. causa n 5996 caratulada Chabn, Omar Emir s/ rec. de casacin, reg. 1047/05, del 24/11/05, a la que luego nos referiremos ms extensamente). Otros tribunales que han seguido esta lnea son la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Sala A (ver causas Eurmekian, Eduardo s/ ley 24.769", del 22/7/03, y Alonso de Bernstein, Mara s/ incidente de excarcelacin, del 13/7/03). Por su parte, tambin otras Salas de esta Cmara Nacional de Casacin Penal adhirieron a este criterio que considera que la presuncin del artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin admite prueba en contrario (conf. Sala II, causas n 6624 caratulada Surez Maldonado, Miguel Angel s/ recurso de casacin, reg. 8684, del 2/6/06, y n 6689 caratulada Berrozpe, Ricardo A. s/ recurso de casacin, reg. 8826, del 10/7/06; y Sala IV, causa n 5199 Pietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casacin, del 20/4/05); al igual que lo hizo la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad (ver causa n 37.964 caratulada Renduelles, Fabiana Andrea s/ excarcelacin, del 8/7/05; y causa n 37.486 caratulada Olivera Rvere, Jorge Luis s/ excarcelacin del 3/5/05). 3.- El panorama descripto en punto a la multiplicidad de tribunales que paulatinamente han variado su criterio sobre la materia, nos conduce a afirmar que nos encontramos en presencia de un verdadero cambio de paradigma en la interpretacin de las normas jurdicas que rigen el instituto de libertad durante el proceso. En ese orden, no hesitamos en afirmar que no existe duda alguna que ello ha obedecido a la receptacin jurdica de la reforma constitucional realizada en nuestro pas en el ao 1994, mediante la cual se acord jerarqua constitucional -por imperio del artculo 75 inciso 22 de la Ley Suprema- a un importante catlogo de instrumentos internacionales de derecho humanos que abordan la cuestin, entre los que se cuenta y destaca la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Cabe recordar, que conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ...la 'jerarqua constitucional' de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc. 22, prr. 2) esto es, tal como la convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la

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opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de aqulla para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana, art. 2 de la ley 23.054. (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI Bramajo, Hernn Javier s/ incidente de excarcelacin, sentencia del 12/9/96, -considerando 8-). Es decir, las opiniones que en el legtimo ejercicio de su jurisdiccin emita la Comisin Interamericana de Derechos Humanos deben ser tenidas como un parmetro hermenutico vlido y de necesaria consideracin al momento de resolver cuestiones que se encuentren comprendidas dentro de las disposiciones de la citada Convencin. Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de la disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26/9/06). Frente a la sustancial variacin del cuerpo normativo producido como consecuencia de la referida reforma constitucional, podra plantearse el interrogante relativo a por qu motivos no fue sino recin algunos aos despus de producida dicha reforma que comenzaron a dictarse pronunciamientos jurisdiccionales que se apartaron de los criterios tradicionales. Para comprender ello, es preciso traer a colacin aqu la explicacin que algunos doctrinarios han esbozado tanto en relacin al modo en que funcionan los sistemas jurdicos, como a los problemas que estos suelen enfrentar debido a las deficiencias del lenguaje que vehicula el programa normativo del legislador, el cual termina concretndose en la sentencia judicial. Mediante la debida comprensin de tales cuestiones, puede brindarse una respuesta cabal al proceso de maduracin que, en ocasiones, requiere la introduccin de un cambio normativo para integrarse realmente en el sistema jurdico. Puede suceder que una reforma constitucional como la producida en nuestro pas y su consecuente reformulacin conceptual de tan amplio calado no tenga una aplicacin inmediata en la prctica. En efecto, los sistemas jurdicos no funcionan como si fueran computadoras a las cuales una vez que se les incorpora una modificacin, si ella fue correctamente introducida, fluye de modo inmediato por el sistema para traducirse en el resultado lgico esperado, el cual no admite, naturalmente, otra derivacin divergente. Es obvio, que en principio el sistema jurdico carece, lamentablemente, de esa lgica operacional inmediata. En primer lugar, no se encuentra integrado por mquinas autmatas, sino por seres humanos: jueces, abogados, acadmicos y dems auxiliares que colaboran en la funcin judicial. En segundo lugar, resulta evidente que si los sistemas jurdicos funcionaran como si fueran verdaderas mquinas no se explicara el porqu de la existencia de las disidencias en las sentencias judiciales, de las distintas teoras relativas al concepto de dolo, en las diferentes posiciones en torno a la teora de la interpretacin, etctera. En efecto, si de A ms B debiera necesariamente resultar C, todos los fallos judiciales deberan concluir en C siendo, en consecuencia, impensable la consideracin de una tercera, cuarta o quinta posibilidad (D, E y F). En tercer lugar, si los jueces funcionaran como mquinas no sera necesaria la existencia de tribunales superiores que revisaran las resoluciones de los inferiores, pues slo reinara la homogeneidad que se deriva del chip que contiene el programa informtico incorporado al sistema operativo. La realidad es evidentemente otra. En cuarto lugar, pretender que el desarrollo jurisprudencial pueda ser determinado automticamente por la ley supone desconocer el lado interno de la independencia judicial que debe someter el contenido de las disposiciones al estricto control de su constitucionalidad. Esta ltima cuestin, necesita en muchos casos, debido a la ambigedad del legislador, de un intenso debate hasta que pueda llegar a obtenerse un consenso racional al respecto. Al igual que Roma no fue construida en un solo da, el Derecho no es algo esttico, sino dinmico, pues es el fruto de un esfuerzo racional de todos los operadores jurdicos que se encuentra en continuo desarrollo. El sistema jurdico que procesa la informacin de todo su sistema normativo conforme a sus propios cdigos, los cuales le permiten calificar a los casos que somete a su estudio entre legales o ilegales (o si se prefiere entre justos o injustos), frente al nuevo cambio normativo producido por el legislador necesita, en algunos casos, de la oportunidad procesal indicada en los respectivos Cdigos rituales para incorporar en su lgica binaria los nuevos datos que fueron suministrados al sistema. En efecto, en algunas ocasiones la modificacin normativa no entrar propiamente en el sistema hasta que aquella no cobre una realidad palpable que se traduzca en un caso concreto, el cual permita a los operadores jurdicos tratar especficamente la cuestin. Por ejemplo, pinsese a ttulo hipottico que el da de maana el legislador incorporara -en abuso de su poder- al Cdigo Penal un delito que se encuentre amenazado con pena de muerte (algo que sera manifiestamente inconstitucional), hasta que no se produzca la

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existencia de un caso justiciable en el cual un tribunal pueda pronunciarse sobre el particular, el sistema jurdico no habr podido todava procesar esa informacin como ilegal (en nuestro sistema jurdico, a diferencia del de Espaa o Alemania por ejemplo, no existe un recurso de inconstitucionalidad que permita cuestionar una ley en abstracto directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sin la existencia de un caso concreto). O, incluso, pinsese en el caso de que un querellante denunciara a un sujeto por este mismo delito, el cual incluso fuera dependiente de instancia privada, pero, careciendo de legitimacin activa porque no ha aportado los poderes especiales para constituirse en querellante. En tal supuesto, seguramente, el juez rechazar la querella por motivos formales, sin poder pronunciarse sobre el fondo de la cuestin consistente en la ilegitimidad de aquel delito en atencin a la flagrante inconstitucionalidad de la pena con la que se encuentra amenazado. En consecuencia, el sistema jurdico seguira contando con un latente cuerpo extrao a la espera de que se produzca un caso para poder procesarlo conforme a sus cdigos y expulsarlo. Pero adems, en otras coyunturas, puede ocurrir que una reforma normativa necesite de un proceso de asimilacin hasta llegar a plasmarse en la realidad del sistema normativo. Es decir, puede que el sistema jurdico necesite de un proceso de maduracin o asimilacin del cambio normativo hasta que ste pueda llegar a digerirse de manera adecuada, en el sentido de que aqul pueda llegar a procesar correctamente la legalidad o ilegalidad del caso concreto. Las razones de ello obedecen a que con frecuencia el mensaje del legislador no suele expresarse con la claridad pretendida dando pie a situaciones ambiguas de difcil solucin. A ello debe aadrsele, la dificultad consistente en poder desentraar el genuino fin por l tenido en mente, cuestin que dificulta inexorablemente, an ms, que el sistema pueda considerar correctamente la legalidad o ilegalidad del caso presentado a pesar de su real existencia. En efecto, las leyes no son formuladas mediante lenguajes formales -como el de la lgica o el de las matemticas-, sino a travs de lenguajes naturales en nuestro caso en Espaol-, los cuales si bien permiten que se produzca una comunicacin medianamente aceptable, ella tiene lugar a costa de un considerable grado de indeterminacin (es bien sabido por todos que las palabras padecen de vaguedad, ambigedad y porosidad). Esta realidad lingstica, fue la que ha demostrado el fracaso del pensamiento filosfico promovido por el positivismo legalista, que pretenda considerar a los jueces como meros autmatas dedicados a la subsuncin de las normas a los casos concretos; es decir, que consideraba a los jueces la boca que pronunciaba las palabras de la ley. Pinsese en el caso en el cual el legislador incorpora ciertas normas que poseen jerarqua constitucional, pero, no obstante, omite depurar el antiguo sistema legal, esto es, tras incorporar el nuevo material normativo no deroga aquellas leyes que presuntamente podran entrar en colisin con aqul, cuestin que tampoco es abiertamente advertida por la comunidad jurdica. Una situacin como la referida, generar indefectiblemente un caso de difcil solucin. En primer lugar, porque si se piensa en la idea del legislador racional, la falta de derogacin de aquellas normas posibilitara pensar que siguen siendo constitucionales y que tambin lo es, en consecuencia, la consolidada interpretacin jurisprudencial que de ellas se vena efectuando, la cual ofrece una clara seguridad jurdica de cara a los ciudadanos en atencin a la vinculacin fctica que tienen los jueces con sus precedentes. En segundo lugar, porque la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es siempre el ltimo recurso en un sistema jurdico (conforme el principio de conservacin de la norma). De esta manera, la doctrina explica por qu el poder judicial siempre ha sido caracterizado como un organismo conservador que va detrs de la academia, ya que su resistencia al cambio, frente a la duda, lo mueve a aferrarse al precedente. Si bien es cierto que el legislador podra haber resuelto la cuestin derogando o reformulando aquellas normas acordndoles adecuacin constitucional, no menos cierto resulta que al no haberlo hecho favorece la confusin, mxime si se parte de conceptuar que el legislador es un ente racional. En efecto, un cambio que no es categrico puede generar esa duda que, ante la indefinicin del legislador, pierde frente a la inercia de la lgica de los precedentes que se vena imponiendo. Naturalmente, el manto de dudas dejado por el legislador acerca de la constitucionalidad de esas normas deber ser sometido a debate, entrando en juego, a partir de all, no la interpretacin de reglas, sino de ciertos principios abstractos, los cuales, normalmente, suelen entrar en colisin con muchos otros principios garantizados por la constitucin, y que deben ponderarse, y a cuyo respecto no puede derivarse una nica interpretacin razonable, sino una propuesta, en todo caso aproximativa. En el fondo, la indefinicin del legislador termina, a travs de una especie de delegacin indirecta, desplazando una competencia propia a manos del poder judicial. Es cierto que todo sera mucho ms fcil si el legislador, ni bien introdujera una reforma normativa, se encargara de depurar el sistema jurdico derogando o ajustando la redaccin de aquellas normas inconstitucionales, pues de esa manera facilitara la inmediata asuncin del nuevo programa normativo que ha incorporado. Caso contrario, dara lugar -reiteramos- a la existencia de casos de difcil resolucin, porque al no ser su programa normativo difano y maduro, termina dejando su aporte normativo a modo de embrin que merece ser debatido. En este debate, al entrar en juego la ponderacin de principios, las soluciones que se arrojen como reconoce Alexy no vienen impuestas como definitivas. En estos casos, es importantsima la labor que se despliegue en todos los foros jurdicos (academia, cursos de formacin judicial, los abogados en sus alegaciones, etc.), en el sentido de empezar a plantear y debatir la cuestin de manera que pueda desarrollarse e incorporarse en el proceso definitivo de determinacin normativa. Ello deriva de que doctrinariamente tambin se suele sealar que aunque haya una reforma normativa, ella no implica, necesariamente, que la comunidad jurdica -en la cual se pretende que aqulla

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sea operativa- se encuentre receptiva a dicho cambio, siendo importante el debate doctrinal que permita preparar el camino para otorgarle a la cuestin el tratamiento que se merece. Aqu no debe desconocerse el rol fundamental que le cabe a la doctrina en este proceso que le aporta a la ley esa racionalidad, tendiendo un puente entre los principios y la ley que le permite al aplicador del derecho, concretamente, al juez, cuya funcin es administrar justicia, alcanzar el objeto de sta, a saber: el derecho. De hecho, Schnemann califica a la dogmtica como cuarto poder del Estado, toda vez que permite controlar de modo cientfico-jurdico a la judicatura. En ese sentido, ser decisivo determinar el alcance de la reforma y lograr producir aqul programa que no ha sido finalmente concretado por el legislador. Normalmente, en la tarea se dividirn las aguas y luego de un intenso y arduo debate pueda quizs lograrse un consenso sobre el particular. Ello facilitar la aplicacin real del programa normativo que de embrin legislativo, podr llegar a dar a luz en el mismo sistema que lo mantena incubado. Ahora bien, lo referido en absoluto desacredita a la anterior interpretacin que pudo haberse venido haciendo antes de lograr el consenso, ni tampoco permite calificarla como prevaricadora. En efecto, hasta que se produce el proceso de maduracin que permite allanar el camino para que el cambio normativo sea realmente operativo, la antigua interpretacin que se presentaba en el contexto terico previo era una de las opiniones defendibles de modo razonable dentro de la comunidad jurdica. Adems, no debe olvidarse que conforme ensea el Tribunal Supremo Espaol, por resolucin injusta habr de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurdicamente defendibles, careciendo de toda interpretacin razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad. Evidentemente, la plausible posicin del referido Tribunal Supremo no se enmarca dentro de la teora del legalismo tico, que en su expresin extrema entiende que el derecho positivo es justo por el slo hecho de estar positivizado. Ello tambin explica, que no todo voto disidente puede ser tildado sin ms de prevaricador. De hecho, tambin es bueno que exista disidencia, pues la misma puede enriquecer el debate por la solucin justa. Por otro lado, explicando la lgica del funcionamiento de los sistemas jurdicos en el marco de un Estado de Derecho, no debe olvidarse que aqu estamos hablando de poder efectuar una interpretacin conforme a la Constitucin, lo cual constituye una herramienta metodolgica a la cual, incluso, en democracias consolidadas antiguas y experimentadas- le ha costado ganar terreno dentro de la metodologa jurdica. Por ejemplo, cabe citar el caso de Alemania que, como bien saben todos, es el epicentro doctrinario del Derecho Penal a nivel mundial. En efecto, all como claramente explica Kuhlen -en su reciente monografa titulada la interpretacin de las leyes penales conforme a la Constitucin- las consideraciones y argumentos de Derecho constitucional recin han ganado en Alemania un significado creciente en los ltimos diez aos. Esa consideracin, segn Kuhlen, es tambin vlida para la interpretacin conforme a la Constitucin que en Alemania fue desarrollada por el Tribunal Constitucional Alemn y exigida para todas las ramas del ordenamiento. Recin hoy en da este tipo de interpretacin es un instrumento completamente indiscutido para el acervo asegurado de la ciencia jurdica. Ello doctrinariamente podra explicar y facilita comprender, el por qu de algn retraso en la adopcin por parte de los operadores del sistema jurdico argentino de la herramienta consistente en la interpretacin conforme a la Constitucin (no se olvide que tambin este procedimiento puede causar reticencias pues se le podra reprochar inconstitucionalidad al usurpar los jueces funciones legislativas y que en general la doctrina jurdico-penal en esta materia es muy sensible; como ejemplo de ello es dable citar su manifestacin contraria a la constitucionalidad de los fallos plenarios); por todo lo cual entonces, dicha rmora debe atribuirse al devenir lgico del procedimiento de maduracin y fortalecimiento que requieren las instituciones que integran un Estado de Derecho. 4.- Sentado todo lo anterior, conviene ahora plasmar las razones que nos persuaden del acierto de la solucin que en definitiva hemos de propiciar en este Acuerdo Plenario, para lo cual es necesario efectuar un pormenorizado anlisis de las distintas normas -ya sean de fuente legal, constitucional o supra nacional- que rigen el delicado instituto de la prisin preventiva, y la interpretacin que de ellas hemos realizado en las ocasiones en que expusimos nuestro criterio sobre el particular. Vinculada a esta cuestin se encuentra la relativa a los casos en que procede restringir la libertad del imputado durante el proceso o, lo que es sustancialmente equivalente, denegar su excarcelacin. Para ello, hemos de recordar cuanto sostuvimos en las causas n 6135 caratulada Castells, Ral Anbal s/ rec. de casacin (reg. 636/05, del 11/08/2005) y n 5996 caratulada Chabn, Omar Emir s/ rec. de casacin (reg. 1047/05, del 24/11/05), en las que analizamos el tema extensamente. Sealamos en primer lugar en los precedentes citados, que la limitacin de la libertad del encausado durante el proceso (an cuando dicha medida adopte formas distintas a la prisin preventiva, tales como la obligacin de no ausentarse de su domicilio por un trmino mayor al de 24 horas, o la de presentarse peridicamente ante la autoridad judicial) tiene un fin claramente diferenciable del que justifica el encierro luego de quedar firme la sentencia condenatoria. En este segundo supuesto, la finalidad de la detencin se encuentra orientada a lograr que el condenado adquiera capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad (conf. artculo 1 de la ley 24.660). Dicho precepto es concordante con lo que al respecto establece el artculo 18 de la Constitucin Nacional, que expresamente ordena que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos contenidos en ellas. Es decir, la

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potestad del Estado para privar a una persona que fue encontrada responsable de un delito -conocida bajo el nombre de ius puniendi, y cuyo ejercicio se legitima ante la comprobada infraccin cometida por un individuo-, se dirige a procurar que el condenado adecue en lo sucesivo sus conductas a las expectativas sociales normativamente aseguradas. Muy por el contrario, cuando no media an un pronunciamiento jurisdiccional que con fuerza de cosa juzgada en sentido material declare que una determinada persona es responsable de un hecho delictual, mal puede sealarse que la privacin de la libertad de ese sujeto encuentra fundamento en su acreditada inconducta -dado que no se han agotado an las instancias procedimentales necesarias para arribar a un estado de certeza semejante-, ni tampoco que dicha detencin obedezca a la necesidad de someterla al rgimen penitenciario. Y es que durante el transcurso de la instruccin y hasta tanto no medie una declaracin de culpabilidad contra una determinada persona, rige el principio de presuncin de inocencia. As lo establece, entre otros, el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que expresamente dispone que Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, postulado que tambin se extrae del artculo 18 de la Constitucin Nacional, en cuanto dispone que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Siendo ello as, cabe memorar que la garanta de inocencia crea serias dificultades durante la sustanciacin del proceso punitivo, ya sea por las diversas interpretaciones que suele otorgrsele a tal garanta o por el grado de extensin que se le atribuye. El inconveniente radica en determinar hasta dnde, en cada caso concreto, corresponde la aplicacin de medidas precautorias, como la prisin preventiva, el embargo, secuestro, allanamiento, etc. (cfr. Levene, Ricardo (h) y otros Cdigo Procesal Penal de la Nacin Ley 23.984 Comentado y Concordado, 2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1992, pg. 2). A dicha advertencia, corresponde agregar lo apuntado por los autores, en orden a que ...el derecho a la libertad se afirma en el proceso penal, de modo tal que aqulla es la regla y su restriccin la excepcin, y toda norma que entrae una limitacin a ella, en caso de duda, se debe interpretar en favor del procesado...; y que ...el fundamento del encarcelamiento preventivo es la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley (ver art. 280), y mientras esos objetivos puedan ser alcanzados con medidas menos gravosas, su justificacin desaparece, operando como formas de evitarlo la exencin de prisin antes de que ocurra o hacindolo cesar mediante la excarcelacin cuando ya se hubiese producido... (cfr. Levene y otros, op. cit., pgs. 237 y 272). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido, hace ya ms de una centuria, que conforme las prescripciones del artculo 18 de la Constitucin Nacional "...los reos de delitos que no son castigados con pena corporal, tienen derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza, porque de otro modo se aumentara su sufrimiento ms all de lo necesario para la seguridad de que se cumpla la pena establecida por la ley..." (CSJN T.7, p. 368 caso "Rufino Castro Boedo", rto. el 31 de julio de 1869). Tambin viene sosteniendo desde aquella poca el Alto Tribunal, que a los fines de la excarcelacin se deben tener siempre en consideracin "...las circunstancias del caso..." y las condiciones personales del imputado; y en el supuesto que estos extremos lo justifiquen podr "...acordarse la excarcelacin bajo fianza ...sin peligro que se frustre la justicia que es el nico objeto de la prisin durante la causa..." (CSJN T. 8, p. 291 caso "Exequiel N. Paz", rto. el 30 de noviembre de 1869; y citado en T. 21, p.121). Asimismo puede ser citada la sentencia dictada el 1 de agosto de 1905 en el caso "Ramn Gmez, Antonio Abreg y otros" (T. 102, p. 219) donde se expres: "5.- Que la constitucin nacional no contiene disposicin expresa sobre libertad provisoria del encausado. Consagra la libertad personal y permite el arresto, 'en virtud de orden escrita de autoridad competente'; porque de otra manera se imposibilitara, en algunos casos, la administracin de la justicia represiva, desde que se estableciera que la privacin de libertad slo procedera a ttulo de pena y mediante previo juicio y condenacin. Pero, aunque no consigna en trminos expresos, la limitacin de la prisin preventiva, mediante fianza de crcel segura, ha sido derivada por esta corte de la clusula final del art. 18 de la constitucin nacional, segn la cual '...Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice...'. Esa prescripcin, segn la jurisprudencia establecida, tiene por objeto principal garantizar la libertad bajo fianza a los reos de delitos ...; porque denegada la excarcelacin, se retendra en la crcel a los procesados, sin que esa retencin pudiera justificarse como una medida necesaria de seguridad, por manera que 'la excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de la ley penal de forma' (t. 7, p. 373; t. 16, p. 88; t. 64, p. 352)." "6.- Que la prisin preventiva o privacin temporaria de la libertad del encausado, no tiene ms objeto que asegurar la aplicacin de la pena atribuida por la ley a una infraccin, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio, compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la presuncin de

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inculpabilidad, puede decirse, adems, que esa garanta del derecho individual se funda tambin en la constitucin, porque nace de la forma republicana de gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones (art. 33 de la constitucin nacional)...". Por otro lado, es doctrina del Alto Tribunal que el derecho a gozar de libertad hasta el momento que se dicta la sentencia de condena no constituye una salvaguarda contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1002). As, tambin se sostuvo que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos 308:1631), y que se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos 280:297). Que la privacin de la libertad no debe ser la regla, constituye un principio expreso constitucionalizado (artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Alberto Bovino ensea que el carcter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinacin entre el derecho general a la libertad ambulatoria (artculo 14 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional y artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y la prohibicin de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -artculo 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos-. (El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pg. 148/9). Por su parte, Cafferata Nores seala que la privacin de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso no debe ser la regla general y que slo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecucin del fallo (artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). (Proceso Penal y Derechos humanos, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pg. 186). La privacin de la libertad procesal slo podr autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores-Tarditti, Tomo 2, pg. 649). 5.- Lo expuesto en el punto anterior, nos conduce entonces a examinar cules son las exigencias que corresponde verificar para imponer a una persona que goza de la presuncin de inocencia una medida restrictiva de la libertad. Con acierto se ha sealado que la libertad del imputado slo cabe restringirla a modo de cautela y para asegurar la aplicacin de la ley punitiva. Ello quiere significar que deben ser interpretadas restrictivamente las normas que autoricen el encarcelamiento, que son, en consecuencia, de neto carcter excepcional (la detencin, la prisin preventiva, la denegatoria de excarcelacin). En definitiva, interpretar restrictivamente es limitarse taxativamente a lo determinado por la propia ley (cfr. Levene y otros, op. cit., pg. 2). Dicho ello, corresponde indicar que en su informe 12/96, entre otros conceptos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seal que El objetivo de la detencin preventiva es asegurar que el acusado no se evadir o interferir de otra manera en la investigacin judicial. La Comisin subraya que la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las garantas de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa (conf. 84). Segn el criterio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la gravedad del delito imputado y la severidad de la pena con la que se conmina la infraccin es un parmetro razonable y vlido para establecer, en principio, que el imputado podra intentar eludir la accin de la justicia; y ello es as, por cuanto la posibilidad de ser sometido a una pena de una magnitud importante sin lugar a dudas puede significar en el nimo del justiciable un motivo suficiente (y humanamente comprensible) para sustraerse del accionar jurisdiccional (cfr. en similar sentido nuestro voto en la causa N 2113 Llanos, Luis A. y otros s/rec. de casacin, Reg. N 671/99 del 09/12/1999). No obstante lo expuesto, la aseveracin formulada, lgicamente, no puede ser extendida a casos en los que la situacin del encartado escapa a los extremos que se verifican en los supuestos para los que fue formulada. As, rpidamente podemos sealar que bajo otros presupuestos objetivos la regla del artculo 316 del rito resulta insustancial para denegar la excarcelacin del imputado. A modo de incontrovertible ejemplo, cabe memorar aquellos casos en que el imputado hubiere cumplido en detencin el plazo mximo de la pena prevista para el delito que se le imputa (artculo 317, inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); cuando hubiere cumplido en detencin la pena solicitada por el fiscal, y que a primera vista resulte adecuada (inciso 3); cuando hubiere

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cumplido en detencin el trmino de la pena impuesta por sentencia no firme (inciso 4); o cuando hubiere estado detenido por un tiempo tal que de haber existido condena le habra permitido obtener la libertad condicional (inciso 5). Los ejemplos enunciados de situaciones que escapan a los lmites del artculo 316 del rito penal y que, no obstante ello, autorizan la excarcelacin del encausado refuerzan aquella idea que antes comentramos con relacin a que la razn de ser de la regla de la norma citada radica en que ante la amenaza de sufrir una grave pena privativa de la libertad la ley presume que el imputado podra intentar sustraerse a la accin de la justicia. Advirtase que cuando el riesgo de una futura pena severa pierde intensidad -por haberse ya sufrido, cuando menos en parte, el mal amenazado- la presuncin comentada se torna inaplicable. En sentido contrario, tenemos que el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece las pautas que impedirn la concesin de los institutos de la exencin de prisin y de la excarcelacin cuando, no obstante verificarse la concurrencia de los recaudos objetivos previstos en los artculos 316 y 317, las especiales circunstancias del caso llevan a concluir en aquella misma presuncin legal descripta ut supra (conf. causa n 4755 Lorge, Luis s/ rec. de casacin Reg. N 675 del 14/11/2003). Como se aprecia, en este supuesto la regla del artculo 316 interpretada a contrario sensu -es decir, que cuando la pena es de baja intensidad, el imputado no habr de intentar sustraerse a la accin de la justicia- cede cuando las particularidades que se evidencien y las condiciones personales del acusado condujeran a un pronstico contrario. Lo apuntado, determina racionalizar que la citada presuncin legal no se encuentra exenta de excepciones, sino que la misma puede ser vlidamente conmovida -cuando medien razones que demuestren la inconveniencia de aplicarla en determinada ocasin- sea para conceder la excarcelacin del imputado (lo que ocurrir cuando pese a la severidad de la pena con que se conmina al delito atribuido, existieren sobrados elementos de juicio para pronosticar con un razonable grado de certeza que se someter al proceso) o para denegarla (esto es, cuando pese a la nimiedad de la amenaza penal, el imputado demostrare su escasa o nula predisposicin para someterse al proceso, o su intencin de ocultar prueba, entre otros supuestos). Nuestro criterio se apuntala tambin en los conceptos que los entonces integrantes de la Sala III vertiramos en oportunidad de expedir nuestro voto en el Fallo Plenario N 3 de esta Cmara, recado en la causa Molina, Roberto Carlos s/ rec. de casacin, en cuanto sostuviramos que el marco de los tratados internacionales incorporados en el artculo 75 inciso 22 de nuestra Constitucin Nacional (conf. reforma de 1994), conduce a considerar el evidente objetivo de lograr que la aplicacin judicial de cualquier clase de medida restrictiva de la libertad se ajuste a exigencias humanitarias que reclaman un derecho penal mnimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales. Y tal conclusin, por lo dems, es la que corresponde tambin extraer del texto de la Constitucin Nacional. As lo seala Joaqun V. Gonzlez, quien indica -con relacin al derecho a gozar de la libertad durante el proceso- que nada dice la Constitucin respecto de este derecho; pero est en la naturaleza de los que consagra el artculo 18, al eximir de la prisin al individuo acusado de un delito, mientras no se dicte sentencia que lo condena, declarndolo culpable: porque slo la ley, y la sentencia que la aplica, pueden privarle de la libertad. Pero la justicia no se hara efectiva sino en rarsimos casos, porque los reos escaparan de su accin (...). La fuerza o condicin que caracteriza este derecho de pedir libertad o excarcelacin, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la causa, por una garanta de que ha de presentarse al juicio cuando sea llamado y cumplir la condena cuando le sea impuesta (conf. Manual de la Constitucin Argentina, Angel Estrada S.A., Buenos Aires, 1983, pg. 200). Un criterio contrario al sustentado, conducira a que el derecho constitucional a la libertad -cuya vigencia es tambin garantizada por el principio de inocencia- se encuentre subordinado a una presuncin legal formulada en abstracto que no dara lugar a ninguna interpretacin en contrario -ni aun en aquellos casos en que medie una evidente falta de racionalidad o desproporcin entre la medida cautelar y el fin perseguido-, consagrndose que el legislador determine una presuncin iure et de iure opuesta -porque confronta- a la Constitucin Nacional. Y ello es as, toda vez que la hermenutica de todas las normas que componen el cuerpo normativo vigente, debe hacerse atendiendo el espritu que los prceres en los albores de nuestra patria le imprimieron -interpretando el legtimo sentir del pueblo argentino- a nuestro texto constitucional, y que quedara plasmado en el Prembulo de la Ley Suprema. Es por ello que tenemos particularmente presente que ella, la Constitucin Nacional, nos determina a atender la necesidad de asegurar los beneficios de la libertad, precepto que caera en saco roto si considerramos suficiente para privar a una persona de tan importante derecho la exclusiva formulacin de una grave imputacin delictual en su contra. 6.- a) Como se vio en el acpite precedente, el argumento de la severidad de la sancin penal no puede ser el nico a tener en cuenta a la hora de evaluar sobre la procedencia del dictado de una medida cautelar de coercin personal, pues si bien el mismo resulta claramente indicativo en orden a la posible voluntad del imputado de someterse al proceso, otorgarle una preeminencia absoluta frente a otros parmetros que confronten con l y que pudieran resultar plenamente acreditados en una causa, puede conducir a resultados disfuncionales e incompatibles con el ordenamiento constitucional y legal.

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Es por tal motivo que resulta necesario establecer cules son aquellos otros elementos de juicio que deben ser atendidos al resolver sobre el particular, mas ello no sin antes advertir que lo expuesto en modo alguno significa desconocer la importancia de las disposiciones de los artculos 312 y 316 del Cdigo Procesal Penal. Muy por el contrario, de lo que se trata es de determinar el modo en que dichas disposiciones se concilian tanto con lo dispuesto por el artculo 280 del mismo cuerpo legal -en cuanto dispone que La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley.-, como con las normas de fuente legal y constitucional que aseguran el principio de inocencia. Comentando el referido artculo 280, sealaba Ricardo Levene que todo el Cdigo, a lo largo de toda su arquitectura, defiende la libertad, pues la considera el bien ms sagrado, y slo autoriza su restriccin en casos muy estrictos y determinados, conforme a las pautas del art. 1 y a lo ordenado por los arts. 2 y 3" (op. cit., pg. 237). Asimismo, nos resulta particularmente esclarecedora de la cuestin -y adems, de ineludible consideracin, como antes se dijo- la opinin que en su informe 2/97 sostuviera la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En dicha oportunidad, la Comisin abord, aunque ms ampliamente, una cuestin anloga a la tratada en el referido informe 12/96, ingresando en el anlisis de los presupuestos que autorizan la restriccin de la libertad del imputado durante el trmite de la causa. b) As, se seal como primer requisito que medie la presuncin de que el acusado ha cometido un delito, indicndose al respecto que 26. La Comisin considera que la presuncin de culpabilidad de una persona no slo es un elemento importante, sino una condicin sine qua non para continuar la medida restrictiva de la libertad. (...). 27. No obstante, la sola sospecha resulta insuficiente para justificar la continuacin de la privacin de la libertad. Los magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detencin luego de transcurrido un cierto tiempo. Es decir, el primer elemento que necesariamente debe presentarse para que una determinada persona sea sometida a un encarcelamiento preventivo, es que sobre la misma pese una fundada sospecha de culpabilidad sobre su participacin en determinado hecho delictivo. Esto es as, por dos motivos concurrentes: en primer trmino, porque la sujecin de una persona al proceso tiene sentido en tanto y en cuanto aparezca, al menos prima facie, como posible responsable de un suceso delictual; y, en segundo lugar -pero ntimamente vinculado al anteriorporque quien no advierta la existencia en su contra de elementos de juicio que objetivamente le permitan suponer en forma razonable que podra resultar condenado, tampoco habr de tener motivos para intentar profugarse, dado que en tales circunstancias -en principio- no tendra temor a perder su libertad en caso de afrontar un juicio. Lo expuesto, valga la aclaracin, no presupone convertir a la prisin preventiva en una verdadera pena anticipada, sino que de lo que realmente se trata es de discernir en qu casos puede el imputado tener motivos suficientes para intentar fugarse. Y es en ese anlisis que resulta innegable que mayor motivacin para adoptar esa actitud tendr quien muy posiblemente (por las serias y concordantes pruebas acumuladas en su contra) se enfrente a un juicio condenatorio y con ello a una pena de cuanto menos mediana intensidad, que quien se encuentre imputado de un delito ms grave (segn su escala penal) aunque vinculado a dicho ilcito sobre la base de elementos de juicio de dudosa o precaria eficacia probatoria. c) Seguidamente, la Comisin trat el peligro de fuga, expresando que 28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la accin de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva. Adems, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duracin de la detencin, ya que este plazo ser computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia. 29. La posibilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible sentencia prolongada. 30. En consecuencia, si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intencin de fuga u ocultamiento, la prisin preventiva se vuelve injustificada. 31. Adems, la Comisin observa que si sta es la nica razn para la continuacin de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibicin de salida del pas. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sera un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del pas o eluda la accin de la justicia. En nuestro ordenamiento positivo interno, las pautas mencionadas se encuentran reflejadas en los artculos 316, 317 y 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que antes comentramos. Queda claro tambin, a partir de la interpretacin que realiza la Comisin Interamericana de Derechos Humanos del Pacto de San Jos de Costa Rica,

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que la nica hermenutica valida y ajustada a las normas de jerarqua constitucional, es la que acuerde al referido artculo 316 el carcter de una presuncin iuris tantum. No obstante lo expuesto, resulta innegable que las previsiones del artculo 316 del rito penal resultan de ineludible aplicacin, excepto en aquellos casos en que la presuncin legal resulte conmovida por los elementos de juicio obrantes en el sumario y que demuestren el desacierto en el caso de observar dicha presuncin. En efecto, la circunstancia que la norma contenida en el artculo 316 debe ser tenida como una presuncin iuris tantum no autoriza a desconocer su existencia y operatividad, dado que en la medida en que se trata de derecho positivo vigente, su aplicacin a los supuestos que se encuentran abarcados por sus disposiciones resulta un imperativo legal (conf. nuestro voto en causas n 6040 caratulada Lpez, Delia Angela s/ recurso de casacin, reg. 673/05, del 1/9/05; n 6042 Amigo, Jos s/ recurso de casacin, reg. 675/05, del 1/9/05; y n 6096 caratulada De Marchi, Gustavo Ral s/ recurso de casacin, reg. 678/05, del 1/9/05). Recordemos en tal sentido que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido tambin que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicacin e interpretacin del derecho, el principio de separacin de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitucin Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460). Ha sealado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que la inconsecuencia o falta de previsin del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a todas con valor y efecto (Fallos: 300:1080; 315:727; 320:1090). Tambin ha sealado el Alto Tribunal que es regla en la interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurdico y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 310:937); y que la interpretacin de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan, comprendiendo ello no slo la armonizacin de sus preceptos sino tambin su conexin con las dems normas que integran el ordenamiento jurdico (Fallos: 287:79). De esta manera, la presuncin legal que indica que en aquellos casos en que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de la libertad habrn de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento de decidir sobre su excarcelacin; y slo corresponder apartarse de la referida disposicin legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y comprobables que demuestren el desacierto -disfuncional o irracionalde lo que la ley presume. Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-, es que la referida presuncin es iuris tantum. Y no est de ms sealar que tal prueba (la que confronte con la solucin legal) debe existir y ser constatable, pues de lo contrario la presuncin mantiene todo su valor y efecto. As la Sala III de este Tribunal -que integramos-, en reiteradas oportunidades ha entendido que la confluencia de elementos de juicio que confrontaban con la presuncin legal que el imputado habra de eludir la accin de la justicia, determinaban conceder el beneficio de transitar el proceso en libertad. Tal es el caso de las causas n 5450 caratulada Ruere, Edgardo Angel s/ recurso de casacin (reg. 836/04, del 22/12/04), n 5474 caratulada Macchieraldo, Susana Raquel s/ recurso de casacin (reg. n 838/04, del 22/12/04), n 5868 caratulada Macchieraldo, Roberto Aquiles s/ recurso de casacin (reg. 839/04, del 22/12/04), n 5470 caratulada Macchieraldo, Graciela Mara s/ recurso de casacin (reg. 840/04, del 22/12/04), n 5472 caratulada Macchieraldo, Ana Mara Luisa s/ recurso de casacin (reg. 841/04, del 22/12/04), n 5466 caratulada Macchieraldo, Horacio Anselmo s/ recurso de casacin (reg. 842/04, del 22/12/04), n 5473 caratulada Macchieraldo, Aquiles Alberto s/ recurso de casacin (reg. 843/04, del 22/12/04), n 5555 caratulada Rivero, Jorge Horacio s/ recurso de casacin (reg. 269/05, del 14/4/05), n 5739 caratulada Real de Aza, Enrique s/ recurso de casacin (reg. 481/05, del 15/6/05), n 5831 caratulada "Fernndez Alegra, Jorge s/ recurso de casacin" (reg. 488 del 16/6/05), n 5983 caratulada "Kosik, Beatriz s/ recurso de casacin", reg 672, del 1/9/05, n 5917 "Balanovsky, Gabriel s/ recurso de casacin" (reg. 790, del 30/9/05), n 6140 caratulada "Brave, Marina s/ recurso de casacin" (reg. 1144, del 19/12/05), n 6252 caratulada "Rupil, Enrique Gabriel s/ recurso de casacin" (reg. 1147, del 22/12/05), n 6088 caratulada "Villarreal, Ral Alcides s/ recurso de casacin", n 6406 caratulada "Vega, Mario s/ recurso de casacin", reg. 84, del 24/2/06, n 6499 caratulada Pazo, Carlos Jos s/ recurso de casacin (reg. 160, del 14/3/06), n 5750 caratulada Roln, Juan Carlos s/ recurso de casacin (reg. 505, del 22/6/05), n 6659 caratulada Jauregui, Luciano A. s/ recurso de casacin (reg. 1044, del 22/9/06), n 7809 caratulada Rearte, Jorge Eusebio s/ recurso de casacin (del 3/5/07), n 7690 caratulada "Ferreira Roln, Alcides s/ recurso de casacin" (reg. 583, del 22/5/07), y n 7723 caratulada "Veltri, Christian Ariel s/ recurso de casacin" (reg 800, del 15/6/07), n 7959 caratulada Rachitzky, Diego Nicols s/recurso de casacin (reg. 1088, del 15/8/07), causa n 7983 caratulada Van Campenhout, Jonathan s/recursos de casacin e inconstitucionalidad (reg. 1089, del 15/8/07), entre muchas otras. Muy por el contrario, en otros supuestos, la ausencia de referencias o pautas objetivas que demostraran la inconveniencia de utilizar en el caso la regla del referido artculo 316, nos determinaron a inclinarnos por aplicar

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la presuncin que establece que la existencia de una seria amenaza penal, es un factor preponderante en la psiquis humana, y que en virtud de l, el imputado podra intentar sustraerse del accionar jurisdiccional; mxime en supuestos en los que se adverta la concurrencia de elementos de prueba categricos en contra del incusado que podran conducirlo a potenciar su temor a perder su libertad. As ocurri en las causas n 2113 caratulada Llanos, Luis y otra s/ recurso de casacin (reg. 671/99, del 9/12/99), n 2523 caratulada Santander Bustamante, Jos D. s/ recurso de casacin (reg. 318/00, del 20/6/00), n 3539 caratulada Corbaln, Jos Silvano s/ recurso de casacin (reg. 648/01, del 5/11/01), n 4710 caratulada ancupel Uribe, Guido Adrin s/ recurso de casacin (reg. 555/03, del 30/9/03), n 4729 caratulada Meta, Carlos s/ recurso de casacin (rta. 3/10/03), n 5978 caratulada Siddig, Julio Hctor s/ recurso de casacin (reg. 676/05, del 1/9/05, en particular nuestro voto), n 6100 caratulada Silva, Eugenio Emilio s/ recurso de casacin (reg. 744/05, del 15/9/05, en particular nuestro voto), n 6156 caratulada Contreras, Pablo Martn s/ recurso de casacin (reg. 722/05, del 13/9/05, en particular nuestro voto), n 6129 caratulada Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casacin (reg. 1032/05, del 21/11/05); y las ya citadas causas n 6040 caratulada Lpez, Delia Angela s/ recurso de casacin (reg. 673/05, del 1/9/05), n 6042 Amigo, Jos s/ recurso de casacin (reg. 675/05, del 1/9/05), n 6096 caratulada De Marchi, Gustavo Ral s/ recurso de casacin (reg. 678/05, del 1/9/05); n 7256 caratulada Garca, Adolfo Omar s/ recurso de casacin (reg. 1432/06, del 24/11/06); n 7823 caratulada Sironi, Mauro Alejandro s/ recurso de casacin(reg. 1045/07, del 6/8/07); n 7448 caratulada Mancuello, Alejandro Roberto s/ recurso de casacin (reg. 111/07, del 14/2/07); y n 8173 caratulada Espndola, Rubn Esteban s/ recurso de casacin (reg. 1304/07, del 2/10/07), entre muchas otras. En sentido inverso, en otras oportunidades nos ha tocado resolver la situacin de quienes pese a encontrarse imputados por la comisin de delitos cuyas escalas penales no superaban los lmites mencionados en el artculo 316 del rito penal, evidenciaban que en caso de recuperar su libertad podran intentar eludir la accin de la justicia. Fue as en las causas n 4755 caratulada Lorge, Luis Alberto s/ recurso de casacin (reg. 675/03, del 14/11/03), n 6014 caratulada Cornejo Parreo, Christin Fabin, s/ recurso de casacin (reg. 716/05, del 12/9/05), n 6016 Mendoza Medina, Michael, s/ recurso de casacin (reg. 717/05, del 12/9/05), n 6007 caratulada Naftali, Harazi y otros s/rec. casacin (reg. 1041/05, del 21/11/05); n 6489 caratulada Akrishevski, Erez s/ recurso de casacin (reg. 292/06, del 6/4/06), n 6491 caratulada Ivgy, Moshe Ben s/ recurso de casacin (reg. 292, del 6/4/06); n 7609 caratulada Akrishevski, Erez s/ recurso de casacin (reg. 339/07, del 12/4/07). Como fcilmente puede advertirse de la diversidad de situaciones reseadas, si bien hemos reconocido la validez de la regla contenida en el artculo 316 del rito penal, no fue ese el nico elemento de juicio indicativo de la intencin del imputado que evaluamos en los casos en que nos toc resolver sobre el particular; ya que si bien no negamos la relevancia que el quantum de una eventual sancin penal puede tener en orden a motivar al acusado a evadirse, tampoco menospreciamos la incidencia de otros factores que conducan a una conclusin en contrario. d) Como tercer parmetro, la Comisin ubic el riesgo de comisin de nuevos delitos, entendiendo al respecto que 32. Cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad. (el resaltado nos pertenece). En este punto, consideramos necesario abonar el criterio de la Comisin, indicando que el peligro de reiteracin delictual, nos remite a revisar -en definitiva- la peligrosidad del agente, valorada sta en orden a la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir. Represe en que ciertos delitos, una vez que el autor es descubierto, la posibilidad de que puedan ser vueltos a cometer es nfima, dado que la iniciacin del proceso penal suele encontrarse acompaada de otras medidas adoptadas por las autoridades estatales. As, a modo de ejemplo, es claro que quien comete un robo tendr ms posibilidades de reincidir que quien comete un delito tributario, dado que en este segundo supuesto las autoridades -luego de comprobada la primera infraccin- suelen ser ms estrictas en el control que realizan sobre el contribuyente. Son, sin dudas, elementos a tener en cuenta para evaluar la posible reiteracin, el contexto familiar y moral del acusado, en cuanto pueden contribuir a generar la conviccin de que el camino del delito es el incorrecto para arribar a un estado de realizacin personal y social; el tener medios lcitos de vida (sobre todo, cuando se trata de infracciones penales de contenido patrimonial); la circunstancia que el acusado no posea antecedentes de carcter delictual o contravencional, as como tambin que ostente una personalidad proclive al respeto de las disposiciones legales, y las reglas sociales y morales de convivencia. Tambin debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho penal que se imputa, la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad de reiteracin delictual no deja de ser una presuncin que slo habr de justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurdicos que pudieran encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medida (cfr. en este sentido la opinin del destacado maestro alemn Claus Roxin en Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, pgs.261/262).

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Por estricta aplicacin de tales pautas, resolvimos denegar la excarcelacin de imputados en mltiples oportunidades, aun cuando el delito que se les recriminaba escapara a las previsiones del artculo 316 del rito penal (conf. causas n 6129 caratulada Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casacin, reg. 1032/05, del 21/11/05; n 6014 caratulada Cornejo Parreo, Christin Fabin s/ recurso de casacin, reg. 716/05, del 12/9/05; n 7261 caratulada Bunetta, Claudio Marcelo s/ recurso de casacin, reg. 1404, del 21/11/06; y n 7428 caratulada Blanco, Marcelo Hctor s/ recurso de casacin, reg. 5/07, 10/1/07). e) Tambin se consider, cuando medie la necesidad de profundizar las investigaciones, que la posibilidad de colusin pueda constituir un elemento a tener en cuenta. Al respecto, se indic que 33. La complejidad de un caso puede justificar la prisin preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros que estn siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigacin se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigacin por s sola no puede justificar la continuacin de la medida restrictiva de libertad. 34. La Comisin considera que no es legtimo invocar las necesidades de la investigacin de manera general y abstracta para justificar la prisin preventiva. Dicha justificacin debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigacin ser impedido por la liberacin del acusado. f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se mencion el riesgo de presin sobre los testigos, en estos trminos: 35. El riesgo legtimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados tambin constituye un fundamento vlido para dictar la medida al inicio de la investigacin ... Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidacin de los testigos o sospechosos por parte del procesado.... La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros sospechosos, o los induzca a falsear su declaracin o a sustraerse a su deber de presentarse al llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz de su real capacidad para obrar en tal sentido. As, son factores que permiten suponer ese extremo, que los testigos habiten la misma zona que el imputado -mxime cuando se trata de mbitos geogrficos en los que la inseguridad y los ndices de criminalidad sean particularmente elevados-, los antecedentes violentos del imputado, el acceso de ste a estructuras formales o informales de poder -especialmente, cuando se sospeche de la posible connivencia entre el encartado y agentes de esas estructuras o del Estado, que pudieren tener inters en encubrir el delito-, entre otros. Asimismo, reiteramos que una alegacin en tal sentido -dirigida a restringir la libertad- debe ser siempre fundada en las circunstancias de la causa y jams en meras afirmaciones dogmticas; y resaltamos en particular que debe tambin ser acompaada de los recaudos necesarios para asegurar la vida e integridad fsica del testigo amenazado y su familia, dado que el encarcelamiento del imputado no evita el peligro de que otras personas (v.gr., posibles secuaces) intenten atentar contra ellos. Este particular riesgo -el de coercin a los testigos- fue tambin el que nos motiv a votar por la denegatoria de la excarcelacin en la causa n 6156 caratulada Contreras, Pablo Martn s/ recurso de casacin (reg. 722/05, del 13/9/05), oportunidad en la que sealamos que el historial de violencia que denotan los antecedentes del encartado, sumado ello a las condiciones en que se produjo su aprehensin en la presente causa -y merituando muy especialmente al mbito donde se produjeron los hechos que se le imputan (un asentamiento de emergencia) y que uno de esos hechos consisti precisamente en haber irrumpido violentamente en un domicilio de ese barrio, amenazando y lesionando a sus moradores- nos conducen asimismo a la fundada presuncin que Contreras podra intentar amedrentar a los testigos, lo que en definitiva abona tambin la suerte del recurso. g) Por ltimo, se seal que tambin debe tenerse en cuenta la preservacin del orden pblico, sostenindose que 36.La Comisin reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reaccin del pblico ante el mismo pueden justificar la prisin preventiva por un cierto perodo, por la amenaza de disturbios del orden pblico que la liberacin del acusado podra ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificacin legtima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restriccin de la libertad del procesado. 37. En todos los casos en que se invoque la preservacin del orden pblico para mantener a una persona en prisin preventiva, el Estado tiene la obligacin de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal. Conforme con este criterio, la excarcelacin del imputado puede ser denegada en ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos que se le imputan y el alto grado de sensibilidad social que los mismos hubieran ocasionado conduzcan a que su libertad pudiera exacerbar las legtimas demandas de justicia de la sociedad, conduciendo a los protagonistas a desbordes indeseados. Sin embargo, corresponde apuntar con relacin a esto, que la denegatoria de la excarcelacin del imputado por las reacciones que pudiera tener el pblico ante ello es una medida realmente excepcional, slo aplicable ante supuestos en los que la posibilidad de desorden se explique (an cuando no se justifique) por la confrontacin del

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dolor y estupor social que el delito produjo con las aspiraciones de justicia de los ciudadanos, desprovistas de intencionalidades polticas u otras semejantes, y debe durar tanto como el tiempo que le irrogue al Estado el generar los mecanismos que prudentemente conduzcan a evitar o reducir en sus consecuencias el posible disturbio al que alude la Comisin. Y es que no resulta prudente ni ajustado al ms mnimo sentido de justicia sostener que una persona pueda ser privada de su libertad porque otras amenazan con hacer uso ilegtimo de la fuerza en caso de que el rgano jurisdiccional no resuelva como a ellos les parece que debiera hacerlo. Queda claro que carecen de esa virtualidad los desrdenes civiles sea que acudan a la amenaza ilegtima o al ejercicio ilegal del uso de la fuerza, as como los que pretenden confrontar distorsionando maliciosamente la verdad objetiva comprobada en autos o bien reclamando con violencia en dicha sintona, al impulso de agitadores o deformadores de la opinin pblica al servicio de la persecucin penal de terceros adversarios o enemigos sociales, polticos o gremiales, respecto de los cuales procuran determinar o desviar el debido y recto sentido de las decisiones judiciales. Convalidar alguna de tales situaciones conducira, lisa y llanamente, a la legitimacin de un estado de anarqua y a un desborde institucional inadmisible, toda vez que comportara un gravsimo avasallamiento de la independencia e imparcialidad del Poder Judicial. h) Finalmente corresponde expresar, que el referido anlisis sobre las condiciones personales del imputado en orden a su excarcelacin, debe realizarse en aras de establecer con la mxima probabilidad posible, si en caso de encontrarse en libertad el acusado intentar eludir la accin de la justicia, obstaculizar el descubrimiento de la verdad, la actuacin de la ley o bien cometer nuevos delitos de la misma especie -cfr. Roxin ya citado- (ya que constituira un abuso el pretender evitar que un imputado cometa cualquier clase o tipo de delito); siendo asimismo la conducta observada por el mismo con posterioridad al hecho que se le enrostra un indicio importante y demostrativo de sus intenciones. 7.- Todo lo hasta aqu expuesto nos conduce a conceptuar que las medidas cautelares de coercin personal deben ser dictadas con el mximo de prudencia, procurando evitar caer en extremos en los que la ligereza en el dictado de la prisin preventiva del imputado se convierta en una verdadera pena anticipada, o en los que la laxitud al resolver en sentido contrario termine por constituir una verdadera frustracin de las justas exigencias que la sociedad formula a los rganos estatales encargados de la prevencin y represin del delito. En ese orden, la Constitucin Nacional, las disposiciones legales respectivas y, obviamente, los criterios apuntados, as como los que razonablemente pudieran ser esbozados frente a las particularidades de cada caso, deben ser aplicados con la mayor racionalidad, ejerciendo el ms prudente sentido comn y teniendo en consideracin los hechos concretos que informan las actuaciones. As, conceptuamos que el anlisis sobre la posible intencin del imputado de evadir la accin de la justicia o entorpecer el curso de la investigacin puede -segn el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del delito reprochado; el grado de presuncin de culpabilidad del imputado; la peligrosidad evidenciada en su accionar y su actitud frente al dao causado; las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lcitos, antecedentes penales o contravencionales, rebeldas o violaciones a la libertad condicional anteriores, procesos paralelos en trmite, entre otros) que pudieran influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteracin de la conducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia, as como la posibilidad de que obstaculice la investigacin impidiendo o demorando la acumulacin de prueba o conspirando con otros que estn investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la investigacin al momento de resolverse la cuestin; las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habr de tener la eventual libertad del acusado; la necesidad de proceder a la extradicin del justiciable; la conducta observada luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los dems criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que antes desarrollramos. Corresponde destacar, que el detalle transcripto es meramente enunciativo -obviamente no descarta otros que pudieran presentar cada caso-, habida cuenta la pluralidad de factores de riesgo procesal que a nuestro entender deben ser analizados en forma armnica para verificar si la presuncin legal establecida en el artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin resulta desvirtuada. Y deber en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como propsito principal, el de conciliar el inters social en castigar el delito con el individual de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaracin de culpabilidad, de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en el segundo lo sean nicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la realizacin del primero. El estado de derecho, para existir realmente, debe garantizar -entre otras cosas- una estabilidad calculable de las relaciones de los particulares entre si y con el Estado (Corte Suprema, caso Aval vs. La Prensa, Fallos 248:291,

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considerando 18)... La realidad muestra que, por lo comn, el ritmo de la vida social suele ser ms rpido que el ritmo del Derecho, lo que obliga a los jueces a cumplir una tarea de actualizacin que sea compatible con los requerimientos de estabilidad, previsibilidad y objetividad del ordenamiento jurdico, los cuales son, tambin, pre-requisitos de una vida social ordenada... Los jueces, siempre, antes de pronunciarse, deben ponderar las consecuencias sociales de su decisin y, en tal sentido, deben comprender qu tan malo es aferrarse a una jurisprudencia obsoleta como apartarse de otra que -cualquiera sea su edad- conserva intacta la capacidad de servir al inters social y al inters personal (conf. Julio Oyhanarte, Recopilacin de sus obras, Ed. La Ley, Avellaneda, 2001, pg. 778). 8.- En sntesis, somos de la opinin que el artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin contiene una presuncin iuris tamtum que indica que en aquellos casos en los que el acusado se enfrente a una sancin de la severidad que prev esa norma, su natural instinto a preservar su libertad lo impulsar a intentar eludir la accin de la justicia. Sin embargo, cuando las particulares circunstancias de la causa demuestren en forma inequvoca el desacierto en el caso de la presuncin legal, corresponder acordar la excarcelacin o la eximicin de prisin al incuso. Mediante la interpretacin que proponemos, entendemos que se arriba a un resultado que -sin restar operatividad a la norma jurdica contenida en el artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- permite tambin descartar su inconstitucionalidad, dado que dicha exgesis concilia sus disposiciones con las contenidas tanto en la Constitucin Nacional cuanto en los tratados internacionales incorporados a su texto segn lo dispuesto en el artculo 75 inciso 22 (conf. causa n 6611 caratulada Garca de la Mata, Angel Mara s/recurso de casacin e inconstitucionalidad, reg 432, del 16/5/06). Y es que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma se trata de un acto de suma gravedad institucional, y debe ser considerado como ultima ratio del orden jurdico, toda vez que la atribucin de decidir la inconstitucionalidad de preceptos slo debe ejercerse cuando la repugnancia con la clusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322), situacin que insistimos- no se presenta al acordrsele a la norma que se examina el alcance que propiciamos. Como se aprecia, compartimos el criterio moderado -concordante, por lo dems, con la postura que sentramos en nuestros votos vertidos en las causas n 6135 caratulada Castells, Ral Anbal s/ rec. de casacin (reg. 636/05, del 11/08/2005) y n 5996 caratulada Chabn, Omar Emir s/ rec. de casacin (reg. 1047/05, del 24/11/05)-, pues interpretamos que dicho temperamento es el que mejor concilia los intereses en pugna, permitiendo al mismo tiempo arribar al necesario equilibrio entre las disposiciones legales y constitucionales que rigen la materia, de manera que todas ellas conserven su valor y efectos. Entonces, formalizando nuestra propuesta en este Acuerdo Plenario, votamos por declarar como doctrina plenaria que No basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal y que en mrito de ello, y a tenor de los dispuesto por el artculo 11, segundo prrafo, de la ley 24.050, conceptuamos, respetuosamente, que corresponde anular la sentencia dictada por la Sala II de este Tribunal en la presente causa, debiendo por donde corresponda dictarse un nuevo pronunciamiento con ajuste a la doctrina que aqu se postula. (Del voto del Dr. Eduardo Riggi). I. Que la cuestin trada a examen se circunscribe a determinar Si en materia de excarcelacin o eximicin de prisin basta, para su denegacin, la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) aos (arts. 316 y 317 del CPPN) (cfr. Reg. 174 del 12/6/07 en la causa S.J. n 167 Daz Bessone, Ramn s/ recurso de inaplicabilidad de ley). Que al respecto me he expedido, entre otras, en la causa nro. 5472, Macchieraldo, Ana Mara Luisa s/ rec. de casacin, reg. nro. 841/04, rta. 22/12/04, nro. 5739 "Real de Aza, Enrique s/ recurso de casacin" rta. el 15 de junio de 2005, reg. 481/05, donde se establecieron los criterios interpretativos que, a la luz de los principios constitucionales, corresponda asignarle al derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso. A mi entender, habra que invertir la pregunta del plenario, toda vez que el problema radica esencialmente, en definir cundo procede el encarcelamiento preventivo. Ello as, dado que en la prctica cotidiana la discusin no pasa por definir cules son los supuestos que justifican el encierro cautelar como presupuesto de la prisin preventiva, por el contrario, como en este caso, lo que se debate es cundo la persona puede o no recuperar la libertad. El desvo del eje central de la discusin tiene races culturales, de orden sustantivo e inquisitivo. Esta distincin no es menor, ya que en realidad lo que no se advierte es que por imperio constitucional es el Estado quien debe demostrar que existen razones que hacen necesario encerrar a una persona durante el proceso y no, como sucede actualmente, donde se invierte la carga de la prueba y se exige al imputado que demuestre que no eludir o afectar el accionar de la justicia. Como sostiene Cafferata Nores, la palabra excarcelacin en algn

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momento desaparecer de nuestro vocabulario jurdico (La excarcelacin, Editorial Depalma, Buenos Aires 1998 Tomo I), en razn de que este instituto, al igual que el de la eximicin de prisin, son producto de las desviaciones poltico institucionales del sistema. La idea central pasa por superar el criterio penalizador del encarcelamiento cautelar; es decir, acreditada la verosimilitud del derecho, habr que verificar si en el caso existe peligro en la demora o riesgo procesal de elusin (art. 9.3 del PIDCyP). Como es sabido las medidas cautelares, se sitan en el punto de tensin entre los fines del proceso (eficacia) y la propia realizacin constitucional (garantas). Sin embargo, el eje rector debe estar ceido por el respeto al programa constitucional (art. 14 y 18 de la CN), que es de cumplimiento irrestricto, pues siempre que se aplique alguna medida de coercin, se produce una agresin a la persona. El transcurso de nuestra historia, ha sido un claro ejemplo de la imposicin de una coercin mxima de manera inmediata y sistemtica, que dio y sigue dando lugar a condenas anticipadas; frente a ello hubo intentos para salvar la situacin, tal fue la fijacin de lmites temporales (ley 24.390), los que tampoco gozan de una interpretacin extensiva ni garantizadora del fin que tutelan y en particular de los principios de juicio previo, inocencia, derecho a permanecer en libertad y plazo razonable. Este salvataje, se puede verificar tambin a poco que se observe que varios de los supuestos en los que procede la excarcelacin (cfr. art. 317 incs. 2 cumplimiento mximo de la pena prevista, 3 cumplimiento de la pena solicitada por el fiscal, 4 cumplimiento de pena impuesta en condena no firme y 5 cumplimiento en detencin de los plazos de la libertad condicional del CPPN), que responden a circunstancias donde el encierro cautelar lleg a cumplir un tiempo similar a la pena o al egreso liberatorio de la misma manera que si el imputado hubiese sido condenado. Ello demuestra, en trminos de proporcionalidad, que la aplicacin sistemtica de un instituto de excepcin es incompatible con la Constitucin. En este orden de ideas la Comisin IDH, en el informe 35/07 (caso 12.553 Jos, Jorge y Dante Peirano Basso del 1/5/07) expres que ...proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparacin que se establece entre la prisin preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detencin, con la equiparacin de su naturaleza.(109) Sin embargo, las prcticas de nuestros tribunales parecieron olvidar los fundamentos sociales, polticos, filosficos y jurdicos del programa constitucional vigente desde 1853, ampliamente consolidados y precisados con mayor esmero, en la reforma producida en 1994, a travs de la jerarquizacin -como ley suprema- de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75. inc. 22). De esta manera, la bsqueda de eficacia del sistema, traducida en la intencin de aplicar el derecho material, no puede lograrse olvidando el respeto por el debido proceso, es decir, sin garantas. Como afirma Bovino, desde el punto de vista de su aplicacin prctica, se puede afirmar que en la gran mayora de los casos el mrito sustantivo opera no como presupuesto sino como fundamento del encierro cautelar. As, por ejemplo, en lugar de verificar todos los requisitos constitucionales, los sistemas de justicia penal se basan, simplemente, en la existencia del mrito sustantivo para ordenar la detencin preventiva (cfr. Bovino, Alberto Aporas, Ponencia General presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado del 8 al 10 de noviembre de 2007, Mar del Plata, pag. 853, Rubinzal-Culzoni-2007). Por el contrario, al momento de imponer una medida cautelar se deben respetar sus principios rectores, cuya nica finalidad es evitar que el encierro opere en forma sistemtica. Para que ello suceda, se debe garantizar que la medida restrictiva observe los principios de: un mnimo de prueba de culpabilidad, excepcionalidad, interpretacin restrictiva, proporcionalidad, gradualidad y subsidiaridad en la aplicacin, judicialidad, provisionalidad y favor libertatis. En esta lnea de pensamiento se expidi el ltimo Congreso Nacional de Derecho Procesal (XXIV), realizado del 8 al 10 de noviembre de 2007, en la Ciudad de Mar del Plata, all que se sostuvo: I. Es un dato de la realidad que, an luego de reformas legislativas, el uso abusivo de la prisin preventiva no se ha modificado sustancialmente. 2. El encarcelamiento preventivo no resulta inconstitucional (art. 77 inc. 22 del CN) cuando se respeten los requisitos de fundamentacin y motivacin suficiente y, adems, se atienda a su carcter cautelar, excepcional y reducido en su duracin, estrictamente sujeto a plazos razonables. El sistema de garantas carecera de sentido, si se reconocieran casos donde per se la persona investigada se viera privada de gozar del derecho a estar en libertad durante el proceso. II. Si pretendemos hacer una interpretacin respetuosa de la Constitucin, debemos tomar como pauta interpretativa, la jerarqua de las leyes prevista en nuestro ordenamiento legal, dado que (l)a supremaca constitucional supone una graduacin jerrquica del orden derivado, que se escalona en planos distintos. Los ms altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitucin (...) Dada la estructura federal de nuestro estado (...) la constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico-poltico del estado (...)(Bidart Campos, Germn, Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio? en LL del 5 de diciembre de 2001, p. 10).

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Bajo esa directriz, la Corte Suprema sostuvo que es regla en la interpretacin de las leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurdico y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (310:937) En este orden de ideas, la libertad fsica es, por as decir, la forma de libertad imprescindible para que la mayora de las dems libertades pueda funcionar, su tutela ha sido precaucin casi tan antigua como el hombre (Bidart Campos, Germn, Derecho Constitucional, Editorial Ediar, pg. 505). De modo tal que el derecho constitucional de permanencia en libertad durante la sustanciacin del proceso penal, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a un alto grado de probabilidad o un estado de probabilidad prevaleciente de que el imputado eludir la accin de la justicia (art. 280 del C.P.P.). stas causales son las constitutivas del periculum in mora como presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que adems, se haya acreditado la verosimilitud del derecho fumus bonis iure. Es decir, que el rgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de peligro en la demora. De ah que entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad -como dijimos anteriormente- de un mnimo de prueba (tanto de la imputacin como del riesgo de elusin), la interpretacin restrictiva, el carcter subsidiario en la aplicacin de la medida y el favor libertatis; todo ello con fundamento en la previsin constitucional antes citada. Que la privacin de la libertad no debe ser la regla, constituye un principio expreso constitucionalizado en el art. 9 inc. 3 del PIDCP, que establece ...La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general... y el art. 7.5 de la CADH, regula que ...su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. Alberto Bovino ensea que el carcter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinacin entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 y 75 inc. 22 de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y la prohibicin de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 9.1 del P.I.D.C.P y art. 7 CADH-. (El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pg. 148/9). Por su parte, la Corte IDH en el caso Lpez lvarez vs. Honduras(1/2/06 Serie C Nro. 141, prrafo 67) destac que La prisin preventiva est limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensable en una sociedad democrtica. Constituye la medida ms severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal Cafferata Nores tambin seala que la privacin de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso no debe ser la regla general y que slo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecucin del fallo (Proceso Penal y Derechos humanos, CELS, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pg. 186). La privacin de la libertad procesal slo podr autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa. Esta concepcin es la que actualmente recogen los cdigos modernos, regulando la aplicacin de la prisin preventiva como ultima ratio, ello sin dejar de mencionar que desde la sancin del cdigo de Tucumn (ley 6203, 1991. En igual sentido el CPP de la provincia de Crdoba, ley 8123) en adelante, no volvi a propiciarse una regla similar como la establecida en los arts. 316 y 317 del CPPN. Por lo dems, los dos cdigos provinciales citados ni siquiera regulan la excarcelacin o eximicin de prisin. En esta linea, la necesidad de buscar alternativas menos lesivas se encuentra materializada en las Reglas de Tokio (6.2) al disponer que las medidas sustitutivas de la prisin preventiva se aplicarn lo antes posible. Esas alternativas podemos encontrarlas actualmente en los cdigos de reciente factura, a saber: Arts. 159 del CPP de Buenos Aires, 227 del CPP de Chubut, 174 del CPP Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 349 CPP de Entre Ros, 221 del CPP de Santa Fe, 148 del proyecto del CPP Federal (decreto del PEN 115, del 13 de febrero de 2007, B.O. 16/2/07), entre otros. Cabe recordar que una de las caractersticas principales de la coercin es que no constituye un fin en s misma, sino que es slo un medio para asegurar otros fines, que son los del proceso. stas medidas no tienen el carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva por la otra (Maier, Julio; Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pg. 510 y ss.). De ah que, en el

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derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguacin de la verdad. (Maier, Julio; op. cit., pg. 516). De tal modo, esta nocin de la coercin procesal, reniega de cualquier atributo sancionatorio que de ella pueda sugerir; as establece su diferencia con la pena (Maier, op. cit, pg. 517/8). De lo dicho se desprende que no basta con alegar, sin consideracin de las caractersticas del caso, o sin fundamentacin alguna que dada determinada circunstancia el imputado evadir la accin de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coercin. Este deber exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro est a cargo exclusivamente del tribunal. Ese juicio requiere la comprobacin efectiva de las circunstancias mencionadas, respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable del peligro procesal aludido (cfr. en este sentido Bovino, Alberto El encarcelamiento...op. cit, pg. 145/146). La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera esa presuncin, la exigencia quedara vaca de contenido, pues se ordenara la detencin an cuando no existiera peligro alguno (Bovino, Alberto, El encarcelamiento...,op. cit. pg. 144). El riesgo referido, se vincula directamente con la posibilidad de fuga del encausado, as el art. 9 inc. 3 del PIDCP establece que ... su libertad podr estar subordinada a las garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo -en similar sentido, 7.5 de CADH-. As se indica que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena prevista para ste son factores que debe tener en cuenta el juez para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir de esa manera la accin de la justicia (cfr. Informe 12/96, prr. 86 e Informe 2/97 prr. 28 de la CIDH). Sin embargo, cabe resaltar que la gravedad del delito no justifica por s sola una prisin preventiva sino que deben evaluarse otros elementos (Gialdino, Rolando E., La prisin preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos, publicado en la Revista Investigaciones 3 (1999) de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Bs. As., 2000, pg. 696/7 -el resaltado nos pertenece-). La adopcin de este tipo de medida cautelar debe basarse exclusivamente en la probabilidad que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho de que la libertad condicional de un acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo. Sin embargo, la privacin de libertad previa a la sentencia no debe basarse nicamente en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social (Informe 12/96 de la CIDH, prr. 89). Como corolario ...no hay posibilidad de aceptar lmites a la libertad del imputado que tengan que ver slo con las escalas penales, tal cmo el codificador lo ha expresado de manera terminante en el art. 316 del C.P.P.N. ... (C.N.A.C.C., Sala I, causa nro. 21.143, Barbar, Rodrigo Ruy -exencin de prisin-, rta. 10/11/03 -Voto Dr. Donna-). Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presuncin iure et de iure, sino que deben interpretarse armnicamente con el principio de inocencia, de tal modo solo constituyen un elemento ms a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riego de frustracin del juicio previo, por elusin. En esa linea argumental, la Comisin IDH en el informe 35/07, sostuvo que ...en ningn caso la ley podr disponer que algn tipo de delito quede excluido del rgimen establecido para el cese de prisin preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legtimos de discriminacin(142). Agrega al respecto Carrio que en este esquema (que rotul como tradicional), ninguno de estos factores podran ser considerados por los magistrados. Si las escales penales no lo permitan, ninguna libertad durante el proceso resultaba ni siquiera tericamente posible. Es claro que un esquema as de rgido no slo tiene por base una ficcin (que todo imputado de delito con alta penalidad se ha de fugar), sino que tambin desatiende otros factores que generalmente acompaan a toda privacin de libertad y que, por su seriedad, deben por lo menos ser tenidos en cuenta en esta delicada rea. Me refiero a las terribles consecuencias personales, laborales y familiares que normalmente derivan de una privacin de la libertad (cfr. Carrio, Alejando Garantas Constitucionales en el proceso penal, 5 edicin actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, 2006 pag 680) La Comisin explic que debe considerarse ... varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas.... (cfr. informe 2/97de la C.I.D.H., parr. 29). En realidad es la suma de todos los elementos enunciados lo que permitir presumir que las consecuencias y riegos de la fuga resultarn o no para el interesado un mal menor que la continuacin de la detencin (Gialdino; op. cit.; pg. 697) y no uno de stos elementos aislados, donde los jueces se limiten a valorar sin otro justificativo la condena en expectativa.

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Bajo estos lineamientos la Comisin, en el informe 35/07, ha sido contundente, al afirmar que Por su parte, la Corte ha sido ms categrica al enfatizar la necesidad, consagrada en la Convencin Americana, de que la prisin preventiva se justificar en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los elementos que concurran en ste, y que en ningn caso la aplicacin de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo(90)... Por ello se deben desechar todos los dems esfuerzos por fundamentar la prisin durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social del hecho... porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva(84). En definitiva, y a manera de ejemplo, la ausencia de arraigo determinado por la falta domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, la facilidad para abandonar el pas o mantenerse oculto, su comportamiento en el proceso, entre otros, son pautas que pueden ser tenidas en cuenta para acreditar el peligro de fuga. Sin embargo, no podrn valorarse circunstancias tales como la reincidencia (artculo 319 CPPN), la reiteracin delictiva, la existencia de causas en trmite o la concesin de excarcelaciones y rebeldas en procesos anteriores. Todas ellas son cuestiones que exceden las condiciones personales del imputado y la situacin actual y concreta del caso. Para poder acreditar los extremos que demuestran el riesgo procesal de elusin de la justicia resulta indispensable la informacin que se recolecta en los legajos de personalidad, como as tambin las pruebas que puedan aportar las partes. Su ausencia deja sin fundamento la medida cautelar ms gravosa, por lo tanto, la torna injustificada. De tal suerte,si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intencin de fuga u ocultamiento, la prisin preventiva se vuelve injustificada (Informe 2/97 de la C.I.D.H., prr. 30). Como consecuencia de ello, interpreto que toda situacin de duda respecto de la aplicacin de coercin debe llevar a su no imposicin. Los jueces disponen de distintas herramientas para garantizar el cumplimiento de la ley sustantiva como fin ltimo del proceso. Si el peligro de fuga constituye la nica causal para habilitar la procedencia de la prisin preventiva, las autoridades judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la libertad para asegurar la comparecencia del acusado, tales como las fianzas o, en casos extremos, la prohibicin de salida del pas (Gialdino, op. cit, pg. 698). La exigencia de motivacin constituye un deber insoslayable de los jueces en estos casos y est expresamente prevista para habilitar cualquier medida de coercin (art. 283 del C.P.P.N.), a partir de la norma eje que rige el instituto, art. 280 del C.P.P.N., en concordancia con los principios constitucionales antes aludidos. En consecuencia, los jueces slo podrn disponer una medida cautelar mxima -encarcelamiento- cuando hayan comprobado razones suficientes para justificar la presuncin contraria al principio de permanencia en libertad. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha afirmado que es arbitraria la resolucin en la cual se deneg la excarcelacin sobre la base de frmulas genricas y abstractas. Destacando que ... la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise cules son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentar burlar la accin de la justicia no constituye fundamento vlido de una decisin de los jueces que slo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado (Fallos 320:2105). El Alto Tribunal recientemente ha reiterado la doctrina que rechaza los delitos inexcarcelables, como es el caso que nos ocupa. As lo ha resuelto en el precedente Hernndez, Guillermo s/ recurso de casacin (rta. 21/3/06 H. 356 XXIX) en donde la Sala I de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, revoc la decisin del juez de garantas que haba declarado la inconstitucionalidad del art. 171, ap. 2, inc. F del CPP BA (ley 12.405). Contra dicho pronunciamiento, se interpuso recurso de casacin, el que fuera rechazado y, a su vez, desestimado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley. Al momento de resolver la CSJN revoc el decisorio impugnado y sostuvo que ...la limitacin de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas -por ms aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor proteccin de determinados bienes jurdicos, importa alterar arbitrariamente los mbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirta la naturaleza cautelar de la prisin preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiracin social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (cons. 6). Esta doctrina es extensible a los supuestos establecidos en el artculo 316, 2 prrafo in fine del CPPN conforme ya lo resolviera el Alto Tribunal en Fallos 321:3630.

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III. Lo cierto es que por dos caminos podemos arribar a la misma conclusin, a partir de los principios constitucionales institudos en la Carta Magna en 1853 y desde los establecidos por el derecho internacional constitucionalizados en la reforma de 1994. En tal sentido, como es sabido las normas constitucionales establecen principios que los cdigos procesales garantizan, en este caso la garanta primaria o principio de libertad ambulatoria (art. 14, 15 y 75 inc. 22), se encuentra resguardada por el art. 280 del CPPN que constituye la norma eje para interpretar los restantes artculos del subsistema de medidas cautelares. Cabe recordar tambin, que muchas veces se usa indistintamente el nombre principios o garantas, pero no es lo mismo. En realidad, un principio (...) est garantizado slo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma (...) la actividad procesal se vuelve invlida o defectuosa. De tal manera, las formas son las garantas que aseguran el cumplimiento de un principio determinado (Binder, Alberto M.: El incumplimiento de las formas procesales Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 55 y 56). En materia de libertad, se exige el cumplimiento de determinados presupuestos (art. 280 del CPPN), a los que ya hicimos referencia, de este modo se garantiza aqul principio. Sobre el particular, y en especial referencia al art. 75 inc. 22 de la CN cobra especial relevancia la aplicacin del principio pro homine, el que carecer de aplicacin si slo se considera el monto de pena para habilitar la restriccin del derecho que le asiste al imputado a transitar en libertad el proceso que se le sigue. Cabe recordar que aqul principio constituye el criterio hermenutico que -por la diversidad de normas internas e internacionales vigentes- informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos...(Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de Hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos en La aplicacin de los tratados internacionales sobre los derechos humanos por los tribunales locales, AAVV, PNUD, Editores del Puerto, 1996 pag. 163 y ss.). En este orden, la Comisin IDH en informe 35/07, sostuvo que Como toda limitacin a los derechos humanos, sta debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma ms amplia y a la interpretacin ms extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretacin ms restringida en materia de limitacin de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepcin se convierta en regla, debido a que esa restriccin de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ah la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretacin y aplicacin restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garanta antes citada(75) De esta forma, si la necesidad de asegurar los fines del proceso respondiera exclusivamente a disposiciones procesales o de segundo grado, se imposibilitara una interpretacin progresiva de los derechos humanos, es decir evaluar cul de las normas que regulan la materia resulta de aplicacin para el caso en concreto, independientemente de su escala jerrquica, siempre que resulte ms protectora. Por lo dems admitir una interpretacin iure et de iure conlleva a desconocer que la prisin preventiva constituye una medida cautelar y as, omitir la necesidad de controlar que aquella siga siendo necesaria. Ello ha sido claramente expuesto por la Corte IDH en el caso Surez Rosero (sentencia 12/11/1997, Serie C Nro. 35" que estableci ...de lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. (77). El criterio plasmado, que es materia del plenario, reafirma la vigencia del carcter provisional del encarcelamiento preventivo, en donde la medida cautelar dispuesta slo puede continuar si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad de dictar la prisin preventiva. Al respecto la Comisin en el informe 35/07 expres que Otra condicin del carcter cautelar de la prisin preventiva es que est llamada a regir slo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto(105) El principio de provisionalidad impone la necesidad de controlar que todos los presupuestos de la prisin preventiva an subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarcelamiento debe cesar(108) Lo dicho, ratifica la nocin de que no pueden existir delitos inexcarcelables, de lo contrario, todo el subsistema procesal que rige las medidas cautelares regulado para controlar la necesidad de su dictado, carecera de sentido.

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Esto ltimo, tambin fue reconocido por la Comisin IDH, en el mencionado informe 35/07, al explicar que ...el riesgo procesal de fuga o de frustracin de la investigacin debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegacin sin consideracin del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las legislaciones slo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrn ser tomadas en consideracin por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepcin que permitan fundamentar la prisin preventiva. De lo contrario perdera sentido el peligro procesal como fundamento de la prisin preventiva.(85)- el destacado me pertenece-. De esta forma, la aplicacin sistemtica de la prisin preventiva como consecuencia de una presuncin legal, sin admitir prueba en contrario, impide el control judicial del cumplimiento de los estndares internacionales, hoy reconocidos por los organismos supranacionales, cuyo valor orientador resulta indiscutible; pues al no existir una justificacin para su dictado, la revisin de la medida cautelar se torna ilusoria o de imposible cumplimiento. Cabe destacar, adems, que la Corte Suprema ya ha resuelto en diferentes pronunciamientos, entre ellos en el precedente Giroldi (318:514) que los rganos locales deben guiarse por la interpretacin de las normas supranacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos hecha por los rganos de aplicacin en el mbito internacional encargados de controlar el cumplimiento de las disposiciones de dichos instrumentos internacionales. IV. En consecuencia, una regulacin como la de los arts. 316 y 317 resulta sustancialmente contraria a los principios enunciados, al impedir toda posibilidad de producir prueba en contrario. Pues an de admitir como sealan Cafferata Nores y Frascaroli, que (...)la ley pueda consagrar la presuncin de que, frente a la posibilidad de la imposicin futura de una pena de cierta gravedad, el imputado va a optar por la fuga; pero esto exige que siempre tal presuncin admita la posibilidad de prueba en contrario, o sea, la prueba tendiente a demostrar que, a pesar de la gravedad de la imputacin y de la amenaza de pena privativa de la libertad derivada de ella (por su escala o por su modo efectivo de cumplimiento), no hay en el caso concreto el peligro de que se frustre la accin de la justicia (cfr. La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido justifica por s sola la imposicin del encarcelamiento del imputado durante el proceso? en Lexis-Nexis/Jurisprudencia Argentina del 19 de mayo de 2004, p. 36), de modo alguno podramos exigir que sea el imputado quien produzca dicha prueba (aunque podr aportar aquella que estime necesaria), toda vez que -como dijimos- es el Estado (fiscal, o en el sistema an vigente en el orden nacional, los jueces) quien debe acreditar que existe riesgo concreto de frustracin de los fines del proceso. Como afirma Bovino, en la prctica se aplican los criterios del art. 316 del CPPN de modo automtico, sin analizar la falta de fundamentos del peligro procesal. Si as fuera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten en el incumplimiento de fundar el encarcelamiento en el peligro procesal y la exigencia ilegtima para el imputado de probar que ciertos hechos no ocurrirn en el futuro(cfr. Bovino, Alberto Aporas...op cit. pag. 856). (Del voto de la Dra. ngela Ledesma). Se Resuelve: I-DECLARAR como doctrina plenaria que no basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal. (CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL EN PLENO, CAUSA NRO. 7480 DEL REGISTRO DE LA SALA II DEL CUERPO, CARATULADA DIAZ BESSONE, RAMN GENARO S/RECURSO DE CASACIN, ACUERDO N 1/2008, EN PLENARIO N 13, RTA. 30 DE OCTUBRE 2008).

4.- Prisin preventiva: alcance de la medida cautelar, principio de inocencia, guas de la C.I.D.H., interpretacin restrictiva de las reglas que permiten la privacin de la libertad antes de la condena. Viabilidad de la prisin preventiva mayor a dos aos, cuando media sentencia condenatoria no firme (mayores peligros procesales).
la prisin preventiva es una medida cautelar de carcter excepcional (funcin cautelar que es la nica constitucionalmente admisible), y que slo puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado y la frustracin o entorpecimiento de la investigacin de la verdad Este criterio que surge del principio de inocencia como primera y fundamental garanta judicial, consagrado por la Constitucin Nacional (art. 18) y los Tratados Internacionales (artculo 9 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y artculo 8.2.- de la C.A.D.H.), fue receptado por los artculos 280 y 319 del C.P.P.N. en cuanto establecen, respectivamente, que: La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley, y que Podr denegarse la

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exencin de prisin o excarcelacin respetndose el principio de inocencia y el artculo 2 de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones personales del imputado, o si ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones De manera que el objetivo netamente cautelar, provisional y excepcional, reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ESTVEZ, Jos Luis, rta. el 3/10/97; entre otras) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso SUREZ ROSERO, del 12 de noviembre de 1997 y caso CANESE del 31 de agosto de 2004), y subrayado tambin por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en los informes 12/96, 2/97 y 35/07, es el principio rector que debe guiar el anlisis de la cuestin a resolver, y en orden al cual he sealado tambin que las pautas contenidas en los artculos 316, 317 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, slo pueden interpretarse armnicamente con lo dispuesto en los artculos 280 y 319, considerndoselas presunciones iuris tantum, y no iure et de iure (cfr. mi voto en las causas Nro. 4827, CASTILLO, Adriano s/recurso de casacin, Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; Nro.4828, FRIAS, Delina Jess s/recurso de casacin, Reg. Nro. 6089, rta. el 30/9/04; N 5124, BERAJA, Rubn Ezra y otro s/recurso de casacin, Reg. Nro 6642, rta. el 26 de mayo de 2005; entre varias otras). En dinmica y progresiva conexin con las dems normas que integran nuestro ordenamiento jurdico, y orientada por el principio pro homine que exige la interpretacin ms restringida en materia de limitacin de derechos (punto 75 del informe 35/07 de la C.I.D.H., recientemente recordado por la C.S.J.N. en el fallo Acosta, del 23 de abril de 2008). En efecto, lo primero que nos indica el principio de inocencia, como garanta poltica limitadora de la actividad sancionatoria del Estado y que protege al ciudadano que ingresa al mbito de actuacin de las normas penales y procesales, es que nadie podr ser considerado ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare as. Esto denota que en el proceso penal no pueden existir ficciones de culpabilidad, concebidas como reglas absolutas de apreciacin de la prueba que impliquen tratar al sometido a proceso penal como culpable; idea central que se vincula al carcter restrictivo de las medidas de coercin en el proceso penal, en tanto si bien es posible el encarcelamiento preventivo durante su transcurso ante la verificacin del riesgo procesal, slo ser legtimo si se lo aplica restrictivamente, como una medida excepcional, imprescindible, necesaria en orden a ese fin, proporcionada, y limitada temporalmente. Es as que el legislador en el Cdigo Procesal Penal (ley 23.984) impuso como pauta general la interpretacin restrictiva de las normas que limitan la libertad personal -art. 2- y reiter tal criterio como patrn especfico de examen del rgimen de prisin preventiva respecto de aquellos supuestos en los que corresponde la denegacin de prisin y excarcelacin -art. 319-. La ya aludida interpretacin armnica, y desde la Constitucin Nacional: a la luz del principio de inocencia contenido en el artculo 18, fue en definitiva recogida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tambin en cuanto sostuvo que la impugnacin constitucional de los artculos 316, 317 y 319 del C.P.P.N. no se justifica pues ellas no constituyen sino una razonable reglamentacin del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia penal condenatoria (Fallos 322:1605). De manera que resulta indiscutible que los principios que emanan de la ley vigente, entendida en el sentido indicado al comienzo de este acpite, se dirigieron a considerar, en lo sustancial, que la prisin preventiva deba ser dispuesta por los jueces del proceso slo cuando resultara imprescindible, es decir, para evitar riesgos procesales: la fuga o el entorpecimiento de la investigacin. Esa fue la postura jurdica que, como lo adelant, fui plasmando en los diversos precedentes de la Sala IV que integro, y que reiter en el plenario Nro. 13: DAZ BESSONE, Ramn Genaro (rto. el 30/10/08), al sostener que las restricciones a la libertad durante el proceso, especialmente transcurrido cierto tiempo de detencin, en las respectivas etapas procesales, no pueden basarse nica y exclusivamente en la gravedad de los hechos o en la naturaleza de los delitos investigados, sino que deben apoyarse tambin, en consideracin del conjunto de circunstancias concretas del caso, en otros parmetros como los previstos en el artculo 319 del C.P.P.N., que demuestren la imprescindibilidad de tales medidas (cfr. esta Sala IV, causa Nro. 5115, MARIANI, Hiplito Rafael s/recurso de casacin, Reg. Nro. 6528, rta. 26/4/05; causa Nro. 5117, COMES, Cesar Miguel s/recurso de casacin, Reg. Nro. 6529, rta. 26/4/2005; causa Nro. 7821: OLEA, Enrique Braulio s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 9634, rta. el 22/11/07; causa Nro. 8822: MUOZ, Carlos Antonio s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 10.315, rta. el 19/3/08; causa Nro. 9032: KRUGER, Roberto Orlando s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 10.600, rta. el 25/6/08; y causa Nro. 8827: BENITEZ ISAAC, Amado s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 10.227, rta. el 10/3/08; entre otras). Tal como lo ha sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, tanto el argumento de seriedad de la infraccin como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del detenido -punto 86 del Informe 12/96, criterio mantenido en el Informe 2/97, y en el

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35/07-, en los casos en que el tiempo de detencin no se presente irrazonable (CIDH, Informe N 2/97; y la doctrina que emana de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los precedentes BRAMAJO, Hernn J., Fallos 319:1840 y ESTVEZ, Jos L., Fallos 320:2105; y mi voto en la causa CASTILLO, rta. el 30/9/04 y PIETRO CAJAMARCA, ya citadas.; entre muchas otras); ni, por lo dems, desproporcionado en relacin al estado procesal de la causa (cfr. tambin las conclusiones del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, -Subcomisin 2- Prisin preventiva y condiciones de detencin, Mar del Plata, 10 de noviembre de 2007). () En segundo trmino, y en cuanto a la cuestin relativa a si la prisin preventiva de F. P. ha superado el lmite legalmente establecido, debe sealarse que entre las disposiciones de carcter instrumental comprendidas en la ley 24.390, el artculo 2 -modificado por la ley 25.430-, es claro en cuanto establece que los plazos no se computarn a los efectos de la prisin preventiva cuando se cumplieren despus de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme, y, contrariamente a lo pretendido, resulta aplicable al caso presente en el que la sentencia condenatoria -no firme- ha sido dictada antes del agotamiento de los plazos previstos en el artculo 1 de la ley 24.390 (habindose dispuesto una prrroga al plazo de dos aos, homologada por esta Cmara). En relacin a ello, no explica el recurrente de qu manera se ha afectado lo dispuesto por el artculo 7.5 de la C.A.D.H. -en cuanto establece el derecho de toda persona detenida o retenida de ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso-, ni bien se advierte que no se demuestra en la impugnacin incoada que a la luz de dicha normativa el derecho a ser puesto en libertad subsista an cuando el imputado haya sido condenado por sentencia no firme antes del transcurso de los plazos previstos en la ley 24.390. Teniendo en cuenta, adems, que en el fallo Surez Rosero vs. Ecuador, que cita en apoyo de su pretensin el defensor, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho referencia sustancial a la duracin total del proceso respecto del derecho a ser odo en un plazo razonable, a la luz del artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (pargrafo 71); mientras que a los fines de concluir la violacin al artculo 7.5, adopt un parmetro diferente, concluyendo que el hecho de que un tribunal ecuatoriano haya declarado culpable al encausado, no justifica que ste hubiese sido privado de su libertad por ms de tres aos y diez meses, cuando la ley ecuatoriana estableca un mximo de dos aos como pena para ese delito (pargrafo 74 del fallo). El criterio expuesto no importa invertir el principio contenido en Nuestra Ley Fundamental -antes mencionadomediante una interpretacin de la ley que convierta la excepcin en regla y a la garanta de la proteccin de la libertad humana en un privilegio aparente, sino que importa una derivacin de la interpretacin armnica de las reglas contenidas en la normativa citada, responde a la necesidad de conjugar la libertad individual con el inters social de defenderse del delito (C.S.J.N.: TODRES, Isaac, Fallos: 280:297), y no resulta opuesto a los principios fundamentales incorporados a la Constitucin Nacional con esa jerarqua -art. 75, inciso 22, de la C.N.- en cuanto se protege el derecho a la libertad establecindolo como regla en el proceso penal. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 10.615, CARATULADA: FLORES PUCHETA, PASCUAL S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE JUNIO 2009).

5.- Excarcelacin: presuncin de inocencia, parificacin con los penados para acceso a beneficios penitenciarios
Los aspectos relacionados a la personalidad del interno no pueden constituir un bice para su soltura, por cuanto el control de su comportamiento puede ser continuado en organismos extramuros. El peticionante de una excarcelacin en los trminos del artculo 169 inciso 10 del Cdigo Procesal Penal, goza de la presuncin de inocencia y en consecuencia, resulta una contradiccin ontolgica asentar juicios conclusivos de personalidad y prognosis de reinsercin social, para su otorgamiento. La factibilidad de aplicar ciertos institutos como salidas transitorias, rgimen de semilibertad, libertad asistida y libertad condicional al procesado en prisin preventiva amn de lo previsto por los artculos 4 de la ley 12.256 y 11 de la ley 24.660- es directa consecuencia del principio de proporcionalidad del encarcelamiento procesal. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.733 CARATULADA S., V. A. S/ HBEAS CORPUS, RTA. 14 DE NOVIEMBRE 2012).

6.- Inconstitucionalidad de rgimen de excarcelacin. Derecho a la excarcelacin. Inviabilidad de un rgimen que contemple excepciones al sistema sin justicia en su mtodo.

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El texto del art. 171 de la Ley 11.922 ha quedado redactado, en virtud de las modificaciones introducidas por la ley 14.434, cuya declaracin de inconstitucionalidad se persigue en estos autos, de la siguiente manera: Artculo 171: Denegatoria. En ningn caso se conceder la excarcelacin cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado tratar de eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin. La eventual existencia de estos peligros procesales podr inferirse de las circunstancias previstas en el artculo 148. Tampoco se conceder la excarcelacin cuando, en los supuestos de tenencia o portacin ilegtima de arma de fuego de cualquier calibre, el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo pblico de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento. A fin de garantizar la correcta aplicacin de las disposiciones precedentes y de lo normado en el artculo 189 bis apartado 2 prrafo octavo del Cdigo Penal, a partir de la aprehensin la autoridad policial o judicial requerir en forma inmediata los antecedentes del imputado. Por su parte, la restante disposicin contenida en la Ley 14.434 determina que: Art. 2do. "Aplicacin temporal. Las disposiciones de la presente Ley regirn en forma inmediata y se aplicarn an respecto de los procesos, incidentes y recursos en trmite, sin afectar derechos adquiridos ni la validez de los actos cumplidos. () es evidente que las limitaciones a la libertad que en sus diversas manifestaciones impone el juicio criminal a las personas, no pueden establecerse fuera de los lmites fijados por la norma constitucional y los tratados internacionales que a ella se asimilan. Las consideraciones que habrn de efectuarse deben ser entendidas en la justa dimensin del grado de conocimiento que es necesario utilizar ante un planteo de naturaleza cautelar. En efecto, como se sealara no se trata de un anlisis en torno a la certeza sino tan slo de la mera verosimilitud; una aproximacin instalada en la esfera de la probabilidad, circunstancias todas stas que se corresponden con una afirmacin de seguridad propia del derecho. Con ello va dicho que no ha de darse respuesta definitiva a la inconstitucionalidad planteada, sino que solamente ha de hacerse un examen provisorio. Y en ese sentido no puede dejar de recordarse que el derecho a la excarcelacin constituye una garanta del imputado detenido o sometido a prisin preventiva, surgido del artculo 18 in fine de la Constitucin Nacional y sujeto, como todo derecho, a una reglamentacin razonable. Es por ello que, como principio, no cabe limitar la posibilidad de excarcelacin convirtiendo la prisin preventiva en una carga ms gravosa para el imputado que la posible pena que le correspondera de ser condenado (conf. Clari Olmedo, Jorge A., "Tratado de Derecho Procesal Penal", Santa Fe. 2008). La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires por su parte, establece en su artculo 21 como regla esencial que Podr ser excarcelada o eximida de prisin, la persona que diere caucin o fianza suficiente. De tal modo las normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico confluyen en la consagracin de la libertad del imputado durante la tramitacin del proceso como regla, con base evidente en el principio de inocencia arts. 14, 18 y 75 inc. 22 Constitucin Nacional- siendo las medidas que restringen o cercenan aquel bien trascendental de carcter excepcional. Tales excepciones a la regla debern estar fundadas en la necesidad de afianzar la justicia y realizar adecuadamente el proceso penal y el cumplimiento de la sentencia. Se restringe la libertad del imputado cuando su accionar pueda afectar o burlar el proceso, siempre dentro del estricto marco de una restriccin de carcter meramente cautelar, nunca como anticipo de pena. Por lo tanto, la coercin personal durante el proceso slo debe tender a evitar que el imputado obstaculice la investigacin de la verdad o que mediante su fuga impida la realizacin del juicio o la eventual aplicacin de pena. Y an en estos excepcionales casos, siempre deber ser cautelar, necesaria, proporcional, provisional y de interpretacin restrictiva. Analizados desde tal ptica los elementos de la norma contenida en el artculo 1 segundo prrafo de la Ley 14.434 que modifica la redaccin del artculo 171 del C.P.P., se advierte que ella, prima facie, no contempla adecuadamente las circunstancias mencionadas en el prrafo anterior. No se trata ya de imponer la restriccin a la libertad del imputado durante el proceso para evitar que lo burle con su conducta o que lo entorpezca, sino que ms bien la norma parece inclinarse a establecer una categora abstracta de lo no excarcelable lo cual quebrantara asimismo el art. 16 de la Constitucin Nacional- atendiendo a la clase de delito sumado al hecho de eludir el accionar de la autoridad o resistirla en la ocasin del procedimiento que culmin en su detencin, sin dejar margen de apreciacin al juez acerca de la entidad de este ltimo requisito en relacin a la posibilidad de que se sustancie el proceso sin obstculos derivados de la permanencia en libertad de aqul. De esa forma, prima facie, puede configurarse una vulneracin de derechos similar a la resuelta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso "Surez Rosero" (sent. del 12 de noviembre de 1997, parrs. 93 a 99 -C.I.D.H. arts. 7.1 y 8.2-).

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Del texto dado por la ley impugnada al artculo 171 del Cdigo Procesal Penal se desprende que, verificada la situacin a que alude la directiva legal, los jueces a cargo de la tramitacin de la causa se encuentran impedidos en cualquier supuesto- de dictar el auto de excarcelacin. Adems, podra presuponerse de la mera lectura del texto legal, la concesin a la autoridad policial en esa incipiente fase de la intervencin estatal, de la facultad de incidir sobre la libertad de las personas, delicada potestad que slo debe ser ejercida por un magistrado con las pruebas circunstanciadas y suficientes del caso sometido a su estudio. En otros trminos: a primera vista, parece que se han exagerado las atribuciones de funcionarios policiales en cuanto a la determinacin de los hechos, detalle que limita el ejercicio de la magistratura a la convalidacin de los elementos que por aquellos le son arrimados. Si a todo ello agregamos que la especie de delitos seleccionada en este supuesto por el legislador responde a una de las ms controversiales en doctrina, como lo es la categora de delitos de peligro, el panorama queda completado en orden a la reunin del requisito de la verosimilitud. En este caso, adems, se veran afectados los restantes principios que rigen en la excepcin, por no resultar, prima facie, proporcional, necesaria ni de interpretacin restrictiva la afectacin a la libertad regulada por la norma cuestionada. La falta de proporcionalidad se torna notoria cuando se advierte la contradiccin en que se hace incurrir al ordenamiento jurdico en tanto mediante esta norma procesal se impone, al denegarles la excarcelacin en forma absoluta, una restriccin a la libertad para los imputados respecto del delito de tenencia o portacin ilegtima de arma de fuego de cualquier calibre, mientras que el art. 26 del Cdigo Penal, posibilita en algunos casos a los imputados en orden al delito previsto en el art. 189 bis segundo del mencionado Cdigo, ser pasibles de condena de ejecucin condicionada, al facultar al tribunal a dejar en suspenso el cumplimiento de la pena de prisin. (S.C.J.B.A., "CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) Y OTROS C/ PROVINCIA DE BS. AS. S/ INCONST. LEY 14.434", 26 DE FEBRERO 2013).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XIII Derecho procesal penal. Valoracin probatoria

Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.666 caratulada G., F.N. s/Recurso de casacin, rta. 16 de mayo 2013. Certeza que requiere un pronunciamiento judicial. Filtros de prevencin intelectual subjetivos y objetivos. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.666 caratulada G., F.N. s/Recurso de casacin, rta. 16 de mayo 2013. Conviccin de las declaraciones de menores no producidas en Cmara Gesell. Coherencia de relatos y complementariedad. Declaracin de la vctima: fuerza para derrotar al principio de inocencia.

1.- Certeza que requiere un pronunciamiento judicial. Filtros de prevencin intelectual subjetivos y objetivos.
Cuando, en casos como el de autos, la certeza que requiere todo pronunciamiento condenatorio se apoya en gran medida en la declaracin de dos testigos vctimas, el juicio de valor que a su respecto se emita debe superar el tamiz de diferentes filtros de prevencin intelectual, clasificables en dos grupos que podran denominarse subjetivo y objetivo. Dentro del mbito que en la apreciacin de un testimonio denominamos subjetivo, se ubica la conviccin acerca de la credibilidad del testigo, que se conforma, principalmente, con la impresin que el declarante infunde directamente a los jueces al ofrecer en el debate sin mediacin su testimonio, que les permite observar la manera en que el testigo se expresa, su espontaneidad, la fluidez del discurso, su coherencia interna y el acompaamiento gestual de la exposicin. Este aspecto de la valoracin de la prueba testifical que se deriva de las impresiones personales obtenidas mediante la observacin del testigo es un elemento determinante de la conviccin que los jueces del recurso, que no estuvimos en el debate, slo podemos juzgar a travs del anlisis de las causas que los sentenciantes deben expresar para justificar el grado de credibilidad que otorgan a un testimonio, porque el sistema de valoracin de la prueba que rige nuestro proceso penal exige adems de la expresin de la conviccin sincera sobre al verdad de los hechos, el desarrollo escrito de las razones que fundan esa conviccin. Los motivos que llevan a los jueces a otorgar mayor o menor credibilidad a un testigo en los procedimientos orales no derivan de consideraciones jurdicas sino que provienen sustancialmente de la experiencia humana, del desarrollo de ciertas aptitudes de apreciacin de la verdad en las relaciones interpersonales que cada sujeto tiene segn la altura de sus aos o la perspicacia particular de sus observaciones y que los jueces perfeccionan mediante el ejercicio funcional de sus jurisdicciones, desde que la prctica constante de los debates orales necesariamente contribuye a afinar y enriquecer el contenido de las apreciaciones subjetivas en la difcil tarea de establecer la verdad a travs del relato de las personas. Las impresiones personales utilizadas para establecer la credibilidad de un testigo si bien son el resultado de la actividad psquica del juzgador, pueden someterse al control casatorio mediante el anlisis lgico de racionalidad de los motivos que llevaron a los magistrados a valorar el testimonio como veraz. Tambin las conclusiones de opiniones periciales sobre la capacidad del testigo o la observacin de ciertos rasgos caractersticos de su personalidad pueden resultar tiles en la apreciacin probatoria desde el plano de la consideracin subjetiva. En cambio, desde lo objetivo, corresponde determinar la compatibilidad del testimonio con el resto de las pruebas colectadas en el juicio, de cuyo cotejo podran obtenerse tres posibles conclusiones: una adecuacin total de los dichos con el plexo probatorio, una conexin neutra en virtud de la inexistencia de apoyaturas derivadas de los hechos probados, pero que tampoco genera contradicciones y, finalmente, una incongruencia integral entre ambos, siendo recin este ultimo anlisis el que permitira eliminar, sin ms miramientos, la validez del testimonio. Las variables para sostener la condena en un nico testimonio pueden ser numerosas, pero siempre deben evidenciar al apreciarlo la superacin de, al menos, un plano de anlisis subjetivo y otro objetivo. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 45.666 CARATULADA G., F.N. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE MAYO 2013)

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2.- Conviccin de las declaraciones de menores no producidas en Cmara Gesell. Coherencia de relatos y complementariedad. Declaracin de la vctima: fuerza para derrotar al principio de inocencia.
En cuanto a la valoracin del testimonio de los nios, la ausencia de su declaracin en la cmara Gesell no invalida la informacin por ellos aportada. Los nios fueron evaluados por mltiples profesionales en las reas de psicologa, asistencia social, medicina y psiquiatra. Los mdicos de la Asesora Pericial, Dres. C., M. y D. S., las psiclogas intervinientes en el proceso de menores as como el representante de la Asesora de Menores, todos refirieron idnticos relatos de los nios, comprobaciones que refuerzan la fuerza convictiva asignada a sus dichos. Cabe reiterar en este punto que el grado de conviccin que cada testigo provoca en los jueces de mrito configura una cuestin subjetiva perteneciente a la esfera reservada por la ley para los Magistrados del juicio quienes por su inmediacin frente a los rganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales, sin que por la va casatoria puedan invalidarse las impresiones personales producidas en el nimo del juzgador al observar la declaracin de los testigos salvo demostracin de contradiccin con las reglas de la lgica, el sentido comn, el conocimiento cientfico o aquellas que rigen el entendimiento humano, circunstancias que no se advierten en este caso. Adicionalmente, a los fines de contextualizar estos relatos, no puede dejar de tomarse en consideracin la intimidad que usualmente rodea a esta clase de hechos, e incluso la reserva que los propios ejecutores se esmeran en guardar, circunstancias todas que a la vez que dificultan la prueba de su existencia, determinan la clase de prueba cargosa que predomina, la del testigo nico vctima. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que la inmediacin en el control de esta prueba import necesariamente la amplia posibilidad de la defensa de contrarrestar la seria y grave imputacin dirigida por los testigos al imputado, lo cual desde este otro punto de vista, refuerza la conclusin jurisdiccional en torno de su valor convictivo. En el marco de la valoracin probatoria de los arts. 210 y 373 del C.P.P., la ausencia de valoracin positiva, o en todo caso, con el sentido desvinculatorio de los hechos que pretende la defensa a partir de las opiniones e interpretaciones de las peritos del cuerpo mdico del Tribunal de Familia, D. G. e E. V., en nada quebrant las reglas indicadas, pues tales interpretaciones no aportaron de manera directa conclusiones decisivas ni excluyentes que derriben la certeza alcanzada. La opinin sobre el dibujo de S. de su madre, as como la contraindicacin de que los nios pernocten en el mismo lecho con su madre, si bien puede contener notas psicolgicas y psiquitricas fuertemente delineadoras de un perfil materno, y el vnculo con los nios, e incluso la influencia que indirectamente reflejara el mismo hecho de pretender S. cambiarse el apellido, no alcanza por conformar una conclusin lejana y mediata, para desvirtuar el cuadro probal examinado. En cuanto a las presuntas preguntas sugerentes del fiscal y el particular damnificado, de la reproduccin de los testimonios de los nios, en particular de S., aparecen dentro del contexto madurativo del testigo y de la lgica reticencia a hablar una vez ms de los comportamientos abusivos que sufriera, como un modo de aminorar la resistencia al relato, sin que la referencia a cosa fea por ejemplo sea sugerente, en el contexto del interrogatorio, para provocar las respuestas inculpatorias, pues las referencias fuera de contexto del recurrente quedan vacas de contenido al observar el camino argumentativo. Iguales consideraciones deben aplicarse a las referencias del particular damnificado, encontrndose en lo dems las reglas del contradictorio observadas. Las presuntas discrepancias alegadas de los nios son reducidas a las adyacencias de los hechos, desprendindose claramente de sus relatos a lo largo de las diferentes actuaciones judiciales (escritas, y an desaconsejadas fuertemente por la perito C. como perjudiciales para los nios e innecesarias ya a esa altura para acreditar el abuso ya comprobado) y en el juicio, mismo la coherencia estructural en cuanto a los mtodos utilizados (no exactamente iguales para ambos nios, ya que N. afirm que a l su pap lo dorma, mientras que a su hermano lo despertaba), el lugar (la casa del padre durante sus visitas) sin que pueda afirmarse la mendacidad de los nios, como la defensa pretende, porque uno dijo que ocurra en el bao y el otro en el bao y en la habitacin, pues en todo caso, ms que discrepar sus relatos se complementan. () Cabe recordar al respecto, que la declaracin de la vctima es una actividad probatoria hbil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. Partiendo del hecho de que el testigo-vctima no es exactamente un tercero ajeno, en el proceso es vlida su testifical, que estar sujeta a la apreciacin controlada del tribunal de primera instancia con revisin efectiva en casacin (arg. del artculo 8.2.h de la CADH). Dicha peculiaridad ha determinado que la jurisprudencia del TSE que sigue en parte la Sala que naturalmente integro venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el tribunal de audiencia a la hora de valorar dichas declaraciones.

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Siendo conocidos los tres requisitos tradicionalmente exigidos para valorar la prueba testifical de la vctima ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboracin a travs de elementos perifricos y persistencia en la incriminacin. Su anlisis debe agudizarse en el caso de los delitos contra la integridad sexual pues, dado el mbito de clandestinidad en el que suelen producirse, en muchas ocasiones convierte a dicha declaracin en prueba dirimente. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 45.666 CARATULADA G., F.N. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE MAYO 2013)

Revista del Instituto de Estudios Penales XIV Derecho procesal penal. Recursos

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Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 51.264, caratulada: E. D. P. s/ recurso de casacin, rta. 6 de noviembre 2012. Recurso de casacin: procedencia. Pedido de detencin. 2.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54935, caratulada: L., M. J. s/ Habeas Corpus, rta. 11 de octubre 2012. Supuesto de competencia originaria del Tribunal de casacin en habeas corpus. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 45.666 caratulada G., F.N. s/Recurso de casacin, rta. 16 de mayo 2013. Facultades recursivas acotadas del particular damnificado. 4.- SALA Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47.772 caratulada B., J. L. s/ Recurso de casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 9 de octubre 2012. Recurso de casacin: legitimidad del Ministerio Pblico Fiscal para recurrir. 5.- Sala quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 54933, caratulada: recurso interpuesta por la defensa particular de B., S. A., rta. 22 de noviembre 2012. Recurso de casacin: argumento de arbitrariedad del fallo recurrido. 6.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.140, caratulada: "A., N. J. s/ Recurso de Queja (Art. 433 CPP) interpuesto por el Fiscal General ", rta. 6 diciembre 2012. Irrecurribilidad de una medida morigeratoria de la prisin preventiva.

1.- Recurso de casacin: procedencia. Pedido de detencin.


El artculo 450 del C.P.P., modificado por la ley 13.812, establece en su prrafo 2 que asimismo, podr deducirse respecto de los autos dictados por la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal revocatorios de la primera instancia siempre que pongan fin a la accin, a la pena, o a una medida de seguridad o correccin, o imposibiliten que continen; o denieguen la extincin o suspensin de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extincin de la accin penal, circunstancia que no se evidencia en la presentes actuaciones. La situacin objetiva descripta en la ley excluye la hiptesis trada por el recurrente, en la que la cmara no revoca el auto recurrido sino que deniega la presentacin impugnaticia. De otro modo, al legislador le hubiese bastado con consignar en el artculo 450 que el recurso de casacin procedera contra todas las decisiones de la Cmara de Apelacin y Garantas que abastezcan la exigencias contenidas en la segunda parte del mencionado prrafo segundo, que tampoco es lo que ha tenido en miras la reforma de la ley 13.812. La equiparacin de la resolucin impugnada al concepto de sentencia definitiva constituye un parmetro para determinar la necesidad de extender la competencia del Tribunal de Casacin a ciertas resoluciones que, en principio, no seran impugnables a travs de este recurso, pero siempre que esa necesaria revisin no haya sido satisfecha por otra va, sin que la presentacin de impugnaciones inadmisibles pueda mutar la naturaleza revisora de la intervencin del rgano departamental de mayor jerarqua. As como la nueva redaccin del artculo 450 no ha venido a consagrar un derecho del imputado al segundo recurso o triple conforme, mucho menos ha venido a reconocerle dicha facultad al Ministerio Fiscal. Esa alternativa ni siquiera se encuentra prevista para el caso de las sentencias definitivas. Tan slo se trata de una solucin legislativa adoptada para los supuestos en los que el imputado o el condenado, en los hechos, quedaran desprovistos de un recurso efectivo contra la decisin de la Cmara de Apelaciones que les denegara, por primera vez, su libertad personal. Esta forma de interpretar el segundo prrafo del artculo 450 se patentiza con la nueva redaccin de los artculos 417 y 494. El primero de ellos establece que la resolucin que deniegue el habeas corpus ser impugnable ante las Cmaras de Apelacin y Garantas o el Tribunal de Casacin, segn corresponda. La conjuncin disyuntiva o, en la disposicin aludida, indica que ambos recursos se excluyen mutuamente, lo que se corrobora en la parte final de la frase, en la que se establece que una u otra alternativa procedern, segn corresponda. Del mismo modo, se ha suprimido la mencin del Tribunal de Casacin del primer prrafo del artculo 494, precisamente debido a la posibilidad de que el derecho al recurso sea satisfecho por va de la apelacin. Queda claro, con ello, que para llegar a la Suprema Corte no es necesario, a partir de la nueva ley, transitar en todos los casos por el Tribunal de Casacin.

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Por consiguiente, cuando el derecho o la facultad de recurrir una determinada resolucin ha sido satisfecho a travs de la apelacin, con la aclaracin antes mencionada, la ley procesal no le acuerda a las partes una tercera va ordinaria de impugnacin. Los recursos de apelacin y casacin, en este sentido, no son remedios sucesivos, sino alternativos segn corresponda. En resumen, en el escenario de consideraciones antes expuesto reitero la procedencia del recurso de casacin contra un auto de segunda instancia est subordinada a que dicho auto tenga carcter revocatorio. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 51.264, CARATULADA: E. D. P. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 6 DE NOVIEMBRE 2012).

2.- Supuesto de competencia originaria del Tribunal de casacin en habeas corpus.


La competencia del Tribunal de Casacin Penal debe ser abierta ante la deduccin de modo originario de una accin de hbeas corpus contra una resolucin dictada por una Cmara de Apelacin y Garantas que importa la denegacin de los institutos de excarcelacin o eximicin de prisin. (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 54935, CARATULADA: L., M. J. S/ HABEAS CORPUS, RTA. 11 DE OCTUBRE 2012).

3.- Facultades recursivas acotadas del particular damnificado


El rol del particular damnificado en sede casatoria, en los casos en que no ha impugnado la sentencia, es acotado, cindose sus facultades al control de razonabilidad de los agravios de la contraparte. En sede casatoria, el particular damnificado, si no impugn la sentencia, no est facultado para expresarse ante el pedido de recusacin formulado por la defensa o ante la estrategia de producir prueba en los trminos del artculo 457 del Cdigo Procesal Penal. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 45.666 CARATULADA G., F.N. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE MAYO 2013)

4.- Recurso de casacin: legitimidad del Ministerio Pblico Fiscal para recurrir.
Frente a una sentencia emanada de un juicio pblico, tanto el acusador como el acusado tienen, en general, la facultad de impugnarla, cuando ella en su dispositivo perjudica el inters de quien recurre o de aqul en nombre de quien se recurre. La posibilidad de que el acusador impugne la sentencia de un tribunal, no lesiona la garanta que impide la doble impugnacin pues dicha facultad encuentra fundamento en el principio de bilateralidad. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 47.772 CARATULADA B., J. L. s/ Recurso de casacin interpuesto por Agente Fiscal, RTA. 9 DE OCTUBRE 2012)

5.- Recurso de casacin: argumento de arbitrariedad del fallo recurrido.


Corresponde rechazar por inadmisible la resolucin de la Cmara de Apelacin y Garantas que confirma la denegatoria de morigeracin de la prisin preventiva resuelta por el Juzgado de Garantas. La naturaleza de la doctrina en torno al planteo de arbitrariedad, por su carcter excepcional, no significa una tercera instancia para responder discrepancias del recurrente, no persiguiendo como fin, la correccin de sentencias que no atisfacen el inters de la parte. El recurso de casacin cumple el mismo papel -dejando el lado objetivo de unificar jurisprudencia- que el de apelacin, en la medida que ambos, en lo que al imputado respecta, se encuentra diseados para tornar operativo su derecho al recurso. La denegatoria de morigeracin de la prisin preventiva basada en el peligro de fuga real, la inexistencia de desamparo de los hijos del imputado que se encuentra en situacin de encierro, por la medida sufrida por su progenitor, no merece ser tachada de arbitraria. (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 54933, CARATULADA: RECURSO INTERPUESTA POR LA DEFENSA PARTICULAR DE B., S. A., RTA. 22 DE NOVIEMBRE 2012).

6.- Irrecurribilidad de una medida morigeratoria de la prisin preventiva

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El tribunal a quo se encuentra plenamente habilitado para efectuar el anlisis de legitimidad a tenor del artculo 433 del rito penal. La resolucin de la Cmara de Apelacin que declar inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por el Agente Fiscal contra el auto del Juzgado de Garantas que dispuso una medida morigeradota de la coercin no encuadra entre las decisiones recurribles a tenor del artculo 450 del Cdigo Procesal Penal. (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.140, CARATULADA: "A., N. J. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 CPP) INTERPUESTO POR EL FISCAL GENERAL ", RTA. 6 DICIEMBRE 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XV Ejecucin penal

Sumario 1.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 54.705, caratulada: "Detenidos de la Unidad 51 Magdalena- s/ recurso de queja interpuesto por la Subsecretaria de Poltica Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires", rta. 4 de diciembre 2012. Legitimacin del Poder Judicial para la clausura de calabozos. Rol del Fiscal de Estado. 2.- S.C.J.B.A., Acuerdo 2078, en la causa P. 107.609 y acumuladas P. 107.610 y P. 108.200, caratuladas "Comisin Provincial por la Memoria y Comit contra la Tortura. Habeas Corpus colectivo", rta. 26 de febrero 2013. Prohibicin del traslado de de internos sin autorizacin judicial. 3.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 56.249 caratulada M. M., J. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 8 de mayo 2013. Reincidencia: declaracin de inconstitucionalidad del art. 14 C.P., imposibilidad de cumplir el fin resocializador para un reincidente. 4.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 54.978 caratulada E., . G. s/ Recurso de queja (art. 433 CPP) y su acollarada N56.753 caratulada E., . G. s/ Recurso de queja (art. 433 CPP), rta. 16 de mayo 2013. Libertad asistida: recurribilidad por asimilacin a definitiva. La prohibicin del art. 100 de la ley 12.256 es para delitos consumados, no tentados. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 51826, caratulada H., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 23 de octubre 2012. Unificacin de penas procedencia: arts. 56 y 58 CP - sentencia segundo hecho anterior sentencia primer hecho fuera cosa juzgada - Unificacin de sentencias. 6.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.709, caratulada: B., J. S. s/ Recurso de Casacin, rta. 8 de noviembre 2012. Aplicabilidad de la ley 24.660 al mbito provincial. Marco mnimo. 7.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.820, caratulada: M., L. A. S/HBEAS CORPUS, rta. 20 de noviembre 2012. Revocatoria de la libertad condicional: ejecutividad de la resolucin pese a hallarse recurrida. 8.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 8239 (Registro de Presidencia N 29115), caratulada H., F. G. s/ recurso de casacin, rta. 30 de octubre 2012. Imputabilidad disminuida. Reincidencia y recaudos temporales. Cumplimiento Parcial. Tratamiento Penitenciario. Art. 50 CP. 9.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 55998 peticin de Hbeas Corpus formulada en forma originaria en favor de S., L. S., rta. 27 de diciembre 2012. Principio de Legalidad. Procedencia. Retroactividad de la Ley N 12.256, artculo 100. 10.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 55.725, caratulada: "A., E. A. s/ Recurso de Casacin", rta. 11 de diciembre 2012. El no unificar las condenas o penas no puede obstar a la concesin de la libertad condicional. 11.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 55.761 caratulada P., T. R. s/ Hbeas Corpus, rta. 20 de noviembre 2012. Circunstancias extraordinarias de atenuacin: concesin a travs del art. 32 ley 24.660, principio de proporcionalidad e inters superior del nio.

1.- Legitimacin del Poder Judicial para la clausura de calabozos. Rol del Fiscal de Estado.
El recaudo de definitividad de la resolucin atacada est dado por la problemtica federal que involucra el estudio de la legitimacin o no- de la Subsecretara de Poltica Criminal e Investigacin Judicial dependiente del Ministerio de Seguridad y Justicia del Poder Ejecutivo Provincial, para actuar en un proceso mediante la interposicin de un recurso de apelacin contra la orden de clausura de calabozos en unidades del Servicio Penitenciario bonaerense. El Fiscal de Estado representa por mandato constitucional a la Provincia de Buenos Aires en todos los juicios donde se controviertan sus intereses, cualquiera sea el fuero o su jurisdiccin (art. 155 Const. Pcial. y art. 1 Ley N 7543). El Decreto N 602/10 aprob la estructura organizativa del Ministerio de Justicia y Seguridad, habindose facultado al Subsecretario de Poltica Criminal e Investigaciones Judiciales, para intervenir en los procesos judiciales en los que se ventilen cuestiones atingentes a la situacin de los detenidos alojados en jurisdiccin de la Provincia de Buenos Aires.

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El Poder Ejecutivo Provincial se encuentra justificado y legitimado para actuar en cuestiones referidas a la clausura de calabozos en unidades del Servicio Penitenciario bonaerense, ya sea que lo haga por intermedio de su representante natural, o mediante la autoridad de aplicacin en cuestiones atingentes a la situacin de los detenidos alojados en jurisdiccin provincial. (SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 54.705, CARATULADA: "DETENIDOS DE LA UNIDAD 51 MAGDALENA- S/ RECURSO DE QUEJA INTERPUESTO POR LA SUBSECRETARIA DE POLTICA CRIMINAL E INVESTIGACIONES JUDICIALES DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES", RTA. 4 DE DICIEMBRE 2012).

2.- Prohibicin del traslado de de internos sin autorizacin judicial.


El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que las penas privativas de la libertad "tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los condenados" (art. 5.6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que el "rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados" (art. 10.3) y, de conformidad con tales preceptos, el art. 1 de la ley 24.660 recoge en el derecho interno esos propsitos. En lo que respecta a los procesados, el art. 11 de esta ltima dice que su regulacin tambin les es aplicable, a condicin de que no contradigan el principio de inocencia. La ley nacional de ejecucin, complementaria del Cdigo Penal (art. 229), consagra, adems, entre sus principios bsicos la progresividad del rgimen penitenciario (art. 6), el permanente control judicial a fin de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados internacionales concernientes a los derechos de los condenados (art. 3), el tratamiento programado (art. 5) y el cumplimiento de la pena exento de tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 9). En el mbito provincial, la ley 12.256 de ejecucin penal -texto segn ley 14.296- contiene lineamientos similares pues su fin ltimo es la adecuada insercin social de los procesados y condenados a travs de la asistencia o tratamiento y control (arts. 4 y 5). El rgimen de procesados se caracteriza por la asistencia y el de condenados por la asistencia y/o el tratamiento (art. 6) lo cual comprende actividad en diversas reas, entre las cuales se encuentra la de educacin, trabajo y asistencia psicosocial (art. 7) y, por consiguiente, se regula la instrumentacin de programas de asistencia y/o tratamiento tendientes a preservar o reforzar la continuidad de los vnculos familiares, educacionales y laborales para lo cual, incluso, podr recurrirse a la cooperacin de instituciones de la comunidad (art. 8). A lo largo de su articulado, la ley desarrolla esta Normativa Bsica de su Ttulo Primero. En este marco jurdico resulta evidente que, para la consecucin de tales fines es imprescindible, como correlato fctico, una razonable estabilidad de los procesados y penados en un lugar de alojamiento -que como se ver, el propio Servicio Penitenciario se encarga de asignar- ya que, de lo contrario, no resulta posible implementar programa alguno de asistencia y/o tratamiento ni asegurar los derechos al trabajo, la educacin, la salud, el vnculo familiar y la asistencia psicosocial que les corresponden ni la adecuada evaluacin de la "conducta". En efecto, la "continuidad" es un requisito del todo relevante en lo que concierne a la educacin pues as -por regla- lo reconoce expresamente el art. 31, y no puede pensarse sin ella ninguna capacitacin laboral (art. 38) ni asistencia psicosocial (art. 41) pues siempre se trata de actividades programadas, es decir, de un proyecto a desarrollar a lo largo de cierto perodo de tiempo. En orden a la cuestin educativa, la reforma del art. 140 de la ley 24.660 por la ley 26.695 (B.O., 29-VIII-2011) aadi una significacin adicional al asunto, en la medida en que establece un estmulo por el cual se reducen los plazos para el avance a travs de las distintas fases y perodos de la progresividad, respecto de los internos que completen estudios de diverso grado (e incluy, puntualmente, el control judicial a travs de la herramienta del habeas corpus correctivo y eventualmente colectivo en el art. 142). Por otra parte, la ubicacin de los detenidos no debe obedecer a criterios aleatorios sino que se encuentra puntualmente regulada y tiene que ser el resultado de una evaluacin que permita arribar a "su adecuado alojamiento" , en los trminos del art. 12 inc. 10 de la ley 12.256. Segn dicho art. 12 -ubicado bajo el rtulo de "Ingresos"-, recibido el detenido, el Servicio deber solicitar cierta informacin concerniente al mismo -que all se enuncia- y "Toda aqulla que pudiera resultar de inters para determinar el ms aproximado perfil del interno para su adecuado alojamiento" (la cursiva me corresponde). Asimismo, en todos los establecimientos penitenciarios debe funcionar un grupo interdisciplinario de admisin y seguimiento para la evaluacin integral de los procesados y condenados para proponer la ubicacin y/o reubicacin en los diferentes regmenes y/o modalidades (arts. 27 y 28) y cuando se trate de condenados la tarea incluye la formulacin de un plan individualizado de avance en la progresividad (art. 28). () En cuanto a los traslados, en primer lugar, debe tomarse nota que han sido suprimidos del catlogo de sanciones previstas para la comisin de faltas por parte de los internos, en el cual se hallaban incluidos con anterioridad a la

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reforma que la ley 14.296 introdujo al texto del art. 49 de la ley 12.256. En este aspecto, la accin que origin estas actuaciones persigue, entre otros objetivos, que dicha medida no subsista, en la prctica, como un rgimen disciplinario informal. () el Ministerio de Justicia dict -durante la sustanciacin de esta causa- las resoluciones 2/08 del 8 de julio de 2008 y 3/08 del 10 de julio de 2008. Mediante la primera de ellas se dispuso que deban evitarse los traslados de estudiantes sin causa debidamente justificada y, en su caso, los recaudos a adoptar y, por la segunda, una disposicin similar respecto de las personas enfermas. Tambin emiti la resolucin 1938/10, el 28 de octubre de 2010, mediante la cual regul sobre la distribucin y clasificacin de la poblacin penitenciaria, disponiendo que el cambio de destino de los internos debe entenderse como una herramienta excepcional, fijando pautas para la distribucin y clasificacin y estableciendo que el Jefe del Servicio Penitenciario deber dar autorizacin para ciertos traslados. En el citado informe del 29 de diciembre de 2008, el Ministerio aludi a cifras de traslados que s habran sido motivados y comunic que se haban impartido directivas "para que se limiten los traslados por cambios de alojamiento a los casos fundados que as lo requieran, para establecer como eje en el diseo de la poltica penitenciaria la ubicacin en forma permanente de los internos en una misma unidad carcelaria". () Por otra parte, la Relatora de la CIDH constat con preocupacin la existencia de una poltica de traslados de detenidos como forma de control del orden interno de los penales o sancin disciplinaria, que se aplica de manera sucesiva e indiscriminada por parte de las autoridades del Servicio Penitenciario, con la circunstancia agravante que durante el traslado se somete a los internos a un trato inhumano y degradante, lo que, tomando en cuenta la vasta extensin de la provincia de Buenos Aires perjudica seriamente el contacto regular de los privados de libertad con sus familias, y les impide acceder a programas de educacin y empleo que favorezcan su proceso de resocializacin". Y contina: "Al respecto, la Relatora de la CIDH quiere destacar que la gran mayora de internos entrevistados manifestaron haber sido objeto de traslados sucesivos entre unidades penitenciarias. As por ejemplo, uno de los internos entrevistados manifest haber recorrido en 6 aos ms de 40 (de las 54) unidades del Servicio Penitenciario Bonaerense, pasando por algunas ms de dos ocasiones. Por su parte, las autoridades aceptaron la utilizacin de esta prctica como una forma de control del orden interno en los penales. A este respecto, la Relatora de la CIDH exhorta al Gobierno de la provincia de Buenos Aires a tomar medidas dirigidas a limitar los traslados previo control judicial y a evitar que sean utilizados como sancin disciplinaria. Adems, se recomienda al Estado considerar la proximidad del detenido a su ncleo familiar, su estado fsico, y su pertenencia a programas de educacin o trabajo como criterios fundamentales al momento de disponer los traslados. De conformidad con los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de la Libertad en las Amricas de la CIDH, los traslados no se debern practicar con la intencin de castigar, reprimir o discriminar a las personas privadas de libertad, a sus familiares o representantes" (el resaltado me corresponde). () En estas circunstancias corresponde concluir que, ms all de las correctas autorrestricciones que, como se acaba de ver, fueron asumidas en el curso de este proceso por el Poder Ejecutivo -resoluciones 2/08 y 3/08 del entonces Ministerio de Justicia y la disminucin, de hecho, del nmero de traslados al menos entre los aos 2007 y 2008, reducindolos de 2076 a 676 en ese perodo, as como la resolucin 1938/10- en virtud de la prctica sistemtica constatada, la decisin del Tribunal de Casacin no constituye un remedio suficiente para asegurar su efectiva correccin y evitar el agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin ocasionado por el dispositivo de los traslados incesantes e injustificados entre establecimientos penitenciarios. El control judicial "posterior" es insuficiente para evitar los perjuicios que acarrean pues, una vez efectivizado el cambio de establecimiento, la discontinuidad en la asistencia y/o tratamiento de los internos -que debe ser evitada prioritariamente- ya se ha consumado, aunque exista la posibilidad de revertir luego la decisin administrativa. La ejecucin de la pena privativa de la libertad -y, en lo pertinente, la detencin de los procesados- esta sometida al permanente control judicial (local y supranacional), con el objeto de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y de los tratados internacionales (arts. 3 y 4 de la ley 24.660 y 10 de la ley 12.256 y 25 incs. 3, 4 y 10 del C.P.P., segn ley 14.296). En este marco, la autorizacin judicial "previa" al traslado de los internos entre distintos establecimientos penitenciarios constituye la forma adecuada de evitar las transgresiones legales, constitucionales y transnacionales acreditadas, y conjurar el gravamen aludido ms arriba, teniendo en cuenta que las mismas, en ciertas circunstancias, se pueden manifestar como un trato cruel e inhumano que debe ser controlado no slo por el derecho interno, sino tambin por el sistema transnacional (art. 7.6 del Pacto de San Jos de Costa Rica), de conformidad con lo expuesto por la Corte I.D.H. (conf. casos "Neira Alegra y otros vs. Per", Sentencia de 19 de enero de 1995, Serie C No. 20, prr. 82; "La Cantuta Vs. Per", Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C No. 162, prr. 111; "Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador", Sentencia de 1 de

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marzo de 2005, Serie C No. 120, prr. 79), pudiendo generar responsabilidad internacional del Estado (arts. 1.1 y 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica). En funcin de ello corresponde interpretar las disposiciones aplicables al caso, segn lo que sigue. El art. 73 de la ley 12.256 estableca que el movimiento y distribucin de los procesados corresponde al Servicio Penitenciario con comunicacin al juez competente. El art. 98 regulaba lo mismo sobre el movimiento, distribucin, cambio de rgimen y modalidades de los condenados. La reforma de la ley 13.892 (B.O., 18-XI-2008) no alter dichas disposiciones, en lo que aqu interesa. Luego, la ley 14.296 mantuvo el mismo sistema, e incorpor la posibilidad de discutir la legitimidad de la decisin ante el rgano jurisdiccional. A lo largo de estas variaciones, se mantuvo el art. 99 que otorga una instancia judicial de apelacin respecto de las ubicaciones y/o reubicaciones en los diferentes regmenes y modalidades implementados para los condenados. Ahora bien, a la luz de lo que se ha venido diciendo, la exgesis de los arts. 73 y 98 citados compatible con los principios constitucionales a resguardar, impone concluir que el trmite all previsto concierne a toda decisin que importe un "movimiento, distribucin, cambio de rgimen y modalidades" que no consista en el traslado de un interno de un establecimiento carcelario a otro. Para este ltimo caso, y frente al estado de cosas constatado en estos autos, el nico reaseguro de los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad puede hallarse en la autorizacin judicial previa, dejando a salvo, claro est, las situaciones de urgencia debidamente justificadas. () A partir de (su) primigenia ubicacin, el interno goza de todos los derechos que ya se han mencionado -a la salud, al trabajo, a la educacin, al contacto familiar, etc.- para los cuales es indispensable una permanencia razonable en cierto lugar de alojamiento pues los traslados incesantes importan la prdida de continuidad en las actividades laborales, educativas y de asistencia psicosocial. En todo caso, el incumplimiento adicional del Poder Ejecutivo en la implementacin efectiva de tales actividades, no debe constituir un argumento en contra del criterio que antecede. A todo evento, es til advertir que la presente decisin para nada implica sustituirse a competencias propias de los otros poderes del Estado y que tampoco se trata de que la implementacin de lo que aqu se propicia requiera "de la suficiente e indispensable concrecin de medidas de poltica pblica previas" (C.S., "Garca Mndez", sent. del 2 de diciembre del 2008, cons. 6 del voto de la mayora) pues slo es necesaria la intervencin previa de un juez. (S.C.J.B.A., ACUERDO 2078, EN LA CAUSA P. 107.609 Y ACUMULADAS P. 107.610 Y P. 108.200, CARATULADAS "COMISIN PROVINCIAL POR LA MEMORIA Y COMIT CONTRA LA TORTURA. HABEAS CORPUS COLECTIVO", RTA. 26 DE FEBRERO 2013).

3.- Reincidencia: declaracin de inconstitucionalidad del art. 14 C.P., imposibilidad de cumplir el fin resocializador para un reincidente
Todo intento de deslegitimar la validez constitucional de una norma, impone el deber de demostrar con claridad de qu manera contrara la constitucin nacional y cul sera el perjuicio efectivamente irrogado. La norma del artculo 14 del Cdigo Penal, lesiona el concepto de persona en contra de los principios emanados del artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y del artculo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, toda vez que impone la preeminencia de los intereses del cuerpo social por sobre las garantas del condenado. El artculo 14 del Cdigo Penal, coarta ex ante las posibilidades disponibles desde el Estado para una mejor integracin social a quienes hayan sido declarados reincidentes, con total prescindencia de su evolucin personal, nivel de integracin y esfuerzo resocializador. La limitacin del artculo 14 del Cdigo Penal, que excluye a los reincidentes del rgimen progresivo del cumplimiento de pena impidiendo que accedan a la libertad condicional, lesiona el fin resocializador que reconocen las normas con jerarqua constitucional en juego. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 56.249 CARATULADA M. M., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 8 DE MAYO 2013).

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4.- Libertad asistida: recurribilidad por asimilacin a definitiva. La prohibicin del art. 100 de la ley 12.256 es para delitos consumados, no tentados.
La resolucin que deniega la libertad asistida es equiparable a sentencia definitiva en los trminos del artculo 450 del Cdigo Procesal Penal, en tanto que el perjuicio que genera, al estar comprometida la libertad ambulatoria, es de imposible o insuficiente reparacin ulterior. La prohibicin del artculo 100 de la ley de ejecucin penal provincial ley 12.256- no se extiende a los delitos tentados. El impedimento sealado por el artculo 100 de la ley 12.256 aparece referido nicamente a delitos consumados, dado que los tipos penales redactados en la parte especial del Cdigo Penal se hallan contemplados como consumados. (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 54.978 CARATULADA E., . G. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 CPP) Y SU ACOLLARADA N56.753 CARATULADA E., . G. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 CPP), RTA. 16 DE MAYO 2013).

5.- Unificacin de penas procedencia: arts. 56 y 58 CP - sentencia segundo hecho anterior sentencia primer hecho fuera cosa juzgada - Unificacin de sentencias.
Existe una hiptesis de unificacin de sentencias con remisin a un supuesto de unificacin de penas artculo 58 del C.P., segundo supuesto- y no una cuestin de cmputo de tiempos de detencin art. 58 del C.P. primer prrafo, segunda regla y primer prrafo in fine- si, el segundo hecho juzgado fue cometido antes que la condena del primero pasara en autoridad de cosa juzgada. En situaciones en las que existe un condena y el hecho distinto art.58 prrafo primero in fine C.P.- fue perpetrado con anterioridad a ella, es requisito que el sujeto est cumpliendo pena por el anterior ilcito. Procede la unificacin entre una pena atemporal y una de plazo determinable, desde que el artculo 58 del C.P. se inicia indicando que las reglas de los artculos 56 y 57, se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencia firmes con violacin a dichas reglas. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 51826, CARATULADA H., R. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE OCTUBRE 2012).

6.- Aplicabilidad de la ley 24.660 al mbito provincial. Marco mnimo.


La normativa nacional en la ejecucin de las penas privativas de libertad ley 24.660- constituye un marco mnimo en la materia. Los institutos receptados por las leyes de ejecucin penal, nacional ley 24.660- y provincial ley 12.256-, deben ser administrados en forma sistemtica, evitando aplicaciones conjuntas que desvirten el principio de progresividad en la ejecucin de la pena. (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 54.709, CARATULADA: B., J. S. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 8 DE NOVIEMBRE 2012).

7.- Revocatoria de la libertad condicional: ejecutividad de la resolucin pese a hallarse recurrida.


La pretensin de dejar sin efecto una revocatoria de libertad condicional no constituye alguno de los supuestos de ilegalidad o arbitrariedad a los que se refiere el prrafo tercero del artculo 405 del Cdigo Procesal Penal. Rige en nuestro ordenamiento adjetivo, por regla general, el efecto suspensivo del recurso, salvo aquellas especficas excepciones establecida en la ley art. 431 In fine CPP-. En los casos de revocatoria de una libertad condicional, la ley expresamente ha establecido el efecto ejecutivo del recurso al reglar en el artculo 516 ltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal que si se estimare necesario el liberado podr ser detenido preventivamente hasta que se resuelva el incidente.

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La ley adjetiva en la letra del artculo 516 del ceremonial hace remisin exclusiva a los supuestos de revocatoria de libertad condicional reglado en el artculo 15 del Cdigo Penal. (SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.820, CARATULADA: M., L. A. S/HBEAS CORPUS, RTA. 20 DE NOVIEMBRE 2012).

8.- Imputabilidad disminuida. Reincidencia y recaudos temporales. Cumplimiento Parcial. Tratamiento Penitenciario. Art. 50 CP
La imputabilidad disminuida constituye un supuesto de disminucin de la reprochabilidad, mensurable a los efectos de la pena, pero que no lleva a la absolucin. Los casos de imputabilidad disminuida constituyen supuestos de atenuacin de la pena con base en la personalidad del autor. El artculo 50 del Cdigo Penal solo alude al cumplimiento parcial de la pena, sin exigir que paralelamente el condenado haya sido sometido a un rgimen de resocializacin. La ley no excepciona la procedencia de la declaracin de reincidencia art. 50 CP- cuando el tratamiento penitenciario de resocializacin no ha sido recibido por el penado o lo ha sido de modo insuficiente. No resulta posible derivar de la literalidad del artculo 50 del Cdigo Penal, que el tratamiento penitenciario de resocializacin constituya un requisito esencial a los efectos de la declaracin de reincidencia. Es legtima la declaracin de reincidencia an cuando el perodo cursado en calidad de penado hubiera sido breve. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 8239 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 29115), CARATULADA H., F. G. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 30 DE OCTUBRE 2012).

9.- Principio de Legalidad. Procedencia. Retroactividad de la Ley N 12.256, artculo 100.


El principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal ms gravosa rige tambin en la etapa ejecutiva de la pena; no pudiendo oponerse al condenado un nuevo rgimen de libertad asistida ms perjudicial por aplicacin de un dispositivo legal inexistente al momento de comisin del hecho. (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55998 PETICIN DE HBEAS CORPUS FORMULADA EN FORMA ORIGINARIA EN FAVOR DE S., L. S., RTA. 27 DE DICIEMBRE 2012).

10.- El no unificar las condenas o penas no puede obstar a la concesin de la libertad condicional.
La falta de unificacin de las condenas o penas, no puede obstar el anlisis del cumplimiento de los requisitos para obtener la libertad condicional en la causa donde el imputado permanece detenido. (SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.725, CARATULADA: "A., E. A. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 111 DE DICIEMBRE 2012).

11.- Circunstancias extraordinarias de atenuacin: concesin a travs del art. 32 ley 24.660, principio de proporcionalidad e inters superior del nio.
A fin de lograr el otorgamiento de la atenuacin de una medida de coercin, la invocacin de los intereses superiores de los nios no puede desentenderse de probar en el caso concreto el peligro de una especial situacin de vulnerabilidad Los intereses superiores de los nios, incluso cuando cuentan con menos de cinco aos de edad -presupuesto que habilita la concesin de alternativas a la medida de coercin: art. 32 inc. f) ley 24.660- no resulta de aplicacin automtica y se encuentra sujeto a la apreciacin jurisdiccional.

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El principio de proporcionalidad exige que las restricciones a los derechos fundamentales previstas por el ordenamiento positivo, sean adecuadas a los fines legtimos a los que se dirijan y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica para alcanzarlos. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.761 CARATULADA P., T. R. S/ HBEAS CORPUS, RTA. 20 DE NOVIEMBRE 2012).