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Introdução ao Direito

17-02-2009

Noções Gerais:

Aula 01 –

  • - O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura

  • - O que é Direito?

  • - Qual é a finalidade do Direito?

  • - Acepções da palavra Direito

  • - Direito Natural x Direito Positivo

  • - Direito Objetivo e Direito Subjetivo

  • - Ordem Jurídica

O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura

Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura.

Mundo da Natureza

É

tudo

aquilo

que

nos

foi

dado.

Existe independente da

atividade humana. Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis físico- matemáticas que são regidas pelo princípio da causalidade, ou seja, são leis cegas aos valores. São meramente indicativas. Ex: a Terra é um planeta. Princípio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenômeno tem sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio corresponde ao nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno.

Mundo da Cultura É tudo aquilo que vem sendo construído pelo homem ao longo da história. Trata-se de realidade humano-cultural-histórica. É aqui que se situa o DIREITO. O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas – “dever ser”. Ex: O homem deve ser honesto. O pai e a mãe devem alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor. Não se deve matar ninguém.

O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com seus ideais. Tem liberdade criadora. Humaniza a natureza.

O DIREITO faz parte dessa humanização, que foi criado para

regular e possibilitar a convivência e as relações humanas, ou seja A GARANTIA DE COEXISTÊNCIA.

O que é Direito?

Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um

poder

soberano,

que

(Dicionário Aurélio)

disciplinam

a

vida

social

de

um

povo”

Conceito 02: “ O Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar”. (Pontes de Miranda)

Qual é a finalidade do Direito?

“O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade” (Paulo Nader)

“O Direito propõe-se a promover os alicerces da convivência pacífica e promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas jurídicas impostas pela sociedade a si mesma, através do Estado, para manter a ordem e coordenar os interesses individuais e coletivos” (João Batista Nunes Coelho)

Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA

Máxima em Direito:

“NINGUÉM PODE ALEGAR DESCONHECIMENTO DA LEI” (art.3°, do Decreto-Lei n° 4657/42)

“O fim

atribuído ao Direito

não

é

o

de criar uma

ordem ideal, mas uma ordem real de convivência ”. Thomas Hobbes (1588-1679)

Acepções da palavra Direito

Direito = referência à Ciência do Direito Ex: Fulano é aluno de Direito. (aqui, Direito não significa normas de conduta social, mas sim a ciência que estuda o Direito).

Ciência do Direito = setor do conhecimento investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos.

humano que

Direito Natural e Direito Positivo

São duas realidades distintas.

Direito Natural : revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico justo.

O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é formulado pelo Estado. É um Direito espontâneo que se origina na natureza social do homem e que é revelado pela experiência e razão. Princípios de caráter universal e imutáveis. Ex: direito à vida, direito à liberdade.

Direito Positivo : é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado tempo e lugar. Ex: Código Civil, Código Penal.

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Não são realidades distintas, mas dois lados do mesmo objeto.

Direito Objetivo : o Direito é norma de organização social.

Jus norma agendi

Ex: Código Civil, Código Penal.

Direito Subjetivo : corresponde às possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurídica garante a alguém.

Jus faculta agendi

Ex: Fulano tem direito à indenização por danos morais.

É A PARTIR DO CONHECIMENTO DO DIREITO OBJETIVO QUE DEDUZIMOS O DIREITO SUBJETIVO.

Ordem Jurídica

É a expressão

que coloca

em destaque uma das qualidades

essenciais do Direito Positivo,

que

é

a

de

agrupar normas

que se

ajustam entre preceitos.

si

e

formam

um todo

harmônico

e coerente

de

Introdução ao Direito Aula 2

Ementa:

- Noções gerais de Norma Jurídica - Diferenças entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião

Noção geral de Norma Jurídica

“O estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere à substância própria do Direito objetivo.

Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas

estão para

o Direito

de

um povo,

assim como as células para um

organismo vivo.

Para promover

a ordem

social,

o Direito

objetivo

deve ser

prático,

ou

seja,

relevar-se mediante normas orientadoras das

condutas interindividuais.

Não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio da sociedade, que os homens estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se indique a fórmula da justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento histórico.

A

norma

jurídica

exerce

justamente

esse

papel

de

ser

o

instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado.” (Paulo

Nader, p.83)

- diferença entre norma jurídica, regra e lei :

“As expressões norma e regra jurídicas são sinônimas, apesar de alguns autores reservarem a denominação regra para o setor da técnica e, outros para o mundo natural”. (Paulo Nader, p. 83)

“Distinção há entre norma jurídica e lei.

LEI: é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam também pelo Direito costumeiro e, em alguns países pela jurisprudência”. (Paulo Nader, p.83)

A norma pode ser : uma lei Instrução normativa Portaria Decreto

A lei é espécie de norma (gênero).

  • - conceito de norma jurídica :

“As normas jurídicas são esquemas que fornecem modelo de condutas, tendo em vista os valores da coletividade”. (Miguel Reale)

“ A norma contém um comando geral e abstrato, isto é, vale para uma pluralidade de casos indeterminados”. (Ronaldo Poletti)

NORMA

JURÍDICA

É

A

CONDUTA

EXIGIDA

OU

O

MODELO

IMPOSTO DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL. (Paulo Nader, p.83)

  • - conceito de lei :

“A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem tolerável um coeficiente mínimo de distorções na elaboração do Direito objetivo”. (Paulo Nader, p.146)

Lei em sentido amplo : “é uma referência genérica que atinge a lei propriamente, à medida provisória 1 e ao decreto 2 ”.

Lei em sentido estrito : “ lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência”.

1 Criada pela Constituição Federal de 1988, a medida provisória é ato de competência do Presidente da República, que poderá editá-la na hipótese de relevância e urgência, excluída a permissão constitucional sobre matéria afeta à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, Direito Eleitoral, Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos, conforme prevê o art. 62 da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001. Caso não logre a conversão em lei dentro do prazo de 60 dias da publicação, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório, com efeitos retroativos ao início de sua vigência. Ocorrendo essa hipótese, o Congresso Nacional deverá disciplinar as relações sociais afetadas pelas medidas provisórias rejeitadas.

2 Os atos normais de competência do Chefe do Executivo – Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal – são baixados mediante simples decreto. A validade destes não exige o referendo do Poder Legislativo.

Diferença entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião

O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social, além dele temos:

MORAL REGRAS DE TRATO SOCIAL RELIGIÃO

A importância de conhecer essa diferenciação está no fato de que devemos demarcar o território do Direito, para não passarmos a legislar sobre todas as condutas, pois

“Toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual e por isso o legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de realizar os fins que estão reservados ao Direito: SEGURANÇA ATRAVÉS DOS PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA”. (Paulo Nader)

 

Direito

Moral

Regras de Trato Social

Religião

 

Normas

 

Normas morais

Normas

de

Normas

jurídicas

 

trato social

religiosas

Pretensão

de

Sugerem condutas

Sugerem condutas

Sugerem condutas

efetividade

dentro

de

toda

a

sociedade

Coação/força

- Direito e Religião

Por muito tempo, a Religião exerceu domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta de conhecimento era suprida pela fé. As crenças religiosas formulavam as explicações necessárias a tudo que acontecia. O Direito era considerado expressão da vontade divina. Nos oráculos os sacerdotes recebiam de Deus as leis e os códigos. Ex: Código de Hamurabi, 2000 a.C – legislação mesopotâmica. Quem possuía o domínio sobre o conhecimento jurídico era a classe sacerdotal. Durante a Idade Média, existiam os “juízos de Deus” que se fundavam na crença de que Deus acompanhava os julgamentos e interferia na justiça. Ex: a as decisões ou ordálias eram um jogo de sorte ou azar. 3 (Santa Inquisição) Foi apenas no século XVIII que ocorreu a separação entre o Direito e a Religião, na França pré- Revolução Francesa.

Dto x Religião = a causa final de ambos integra a idéia do BEM, que no Dto é a justiça.

#

Direito

Religião

Coexistência harmônica e Atingir

Finalidade de orientar os homens

a justiça

na

busca

e

conquista

da

felicidade eterna

 

3 Um exemplo de ordália é a prova da cruz – por ela, quando alguém fosse morto em rixa, escolhiam-se sete rixadores, que eram levados à frente de um altar. Sobre este punham-se duas varinhas, uma das quais marcada com uma cruz, e ambas envolvidas em pano. Em seguida tirava-se uma delas: se saía a que não tinha marca, era sinal de que o assassino não estava entre os sete. Se, ao contrário, saía a assinalada, concluía-se que o homicida era um dos presentes. Repetia-se a experiência em relação a cada um deles, até sair a vara com a cruz, que se supunha apontar o criminoso”.

 

Concebe a justiça dentro de um

Justiça

em

sentido

amplo

com

valor social estipulado na norma

relação aos deveres do homem

jurídica

com Deus

 

A

sanção

jurídica

atinge

a

A

sanção

limita-se

ao

plano

(prisão)

ou

o

espiritual

liberdade patrimônio Norma jurídica

 

Estabelece uma escala de valores

 

a ser cultivada e dispõe a conduta. Ex: 10 mandamentos

 

Convivência pacífica

 

Instrumento

de

harmonia

e

 

solidariedade entre os homens (caridade)

 

#

Estrutural :

Alteridade

é

Alteridade não essencial, pois é o

essencial, pois a idéia do próximo

diálogo do homem com Deus -

é um elemento necessário ao Dto

bem

 

2ª # Estrutural : tem por meta

Aqui é revelada

a fraqueza

e

a

a segurança

a

partir

da

insegurança humana – questões

certeza ordenadora

 

transcendentais

 

(Paulo Nader, p. 34) “A norma religiosa é dada unilateralmente pela divindade e tem o poder de coerção interna pela força conferida à crença”. (João Batista Nunes Coelho)

“Vivemos num ESTADO LEIGO-LAICO (sem religião), totalmente separado da Igreja Católica Romana, que foi nossa religião oficial à

época do Império, mas nem por isso podem as leis e demais

manifestações do Dto DEIXAR

DE

CONSIDERAR

O

SENTIMENTO

RELIGIOSO do povo, e não apenas o Cristianismo, mas também outras religiões. Por outro lado, o Dto não pode deixar de considerar os ATEUS E AQUELES DESINTERESSADOS PELO VALOR DA SANTIDADE ”. (Ronaldo Poletti, p.102)

Direito e Moral

Trata-se de uma diferenciação muito interessante que vem

sendo discutida desde a Antiguidade pelos grandes filósofos. Sua importância é tal, que há no curso de Direito uma disciplina apenas voltada a essa discussão, a Filosofia do Direito.

Dto

e

Moral

são

instrumentos

de

controle

social

que

se

complementam e influenciam. O Dto é fortemente influenciado pela moral, de quem recebe valiosa substancia. O Dto é diferente da moral porque se contenta com a legalidade, enquanto a moral exige não somente o comportamento

externo, mas uma moralidade, isto é, um agir derivado da obrigação. O que há é uma diversidade de motivos.

Direito

#

Moral

 

Tem origem no Estado

 

Origem nos costumes e valores

É

coercitivo

(ex:prisão)

É apenas coercitiva internamente

Externamente

 

Bilateral, nasce de um acordo de

Unilateral, apenas

dada

ao

vontades

indivíduo. É um ato de liberdade

Sanção já prefixada em lei

Sanção é incerta

e sofrida

pelo

indivíduo na reprovação de seu

ato pela sociedade, amigos,

parentes – meio social

 

Obriga independente da vontade

As

pessoas

agem

por

vontade

das pessoas

própria

 

Direito e Regras de Trato Social

Direito

#

Regras de Trato Social

Coexistência

harmônica,

busca

São amortecedoras do convívio

companheirismo, amizade, etc

pela justiça

social. Ex: regras de cortesia,

etiqueta, protocolo, cerimônias, moda, linguagem, boa educação,

Tem origem no Estado

 

Incidem na maneira como o homem se apresenta perante seu semelhante. Visa à aparência. Ex:

 

Bom dia! Obrigada!

 
 

Sua finalidade é proporcionar um ambiente de bem-estar aos

membros da coletividade. É um

aprimoramente

das

relações

humanas.

Bilateral e Coercitivo

 

Unilaterais

e

incoercíveis

 

ninguém tem o poder de exigir o

seu cumprimento.

 

Sanção prefixada em lei

 

A sanção é incerta e consiste na

 

reprovação,

censura,

críticas

sociais.

 

Há isonomia

em

relação à

sanção. Ex: por classes sociais e

níveis de cultura, ex: vestimenta,

linguagem.

RESUMÃO

Direito

Moral

R. de Trato Social

 
 

Religião

 

Quanto à obrigatoriedade:

Unilateral

 

Unilateral

 

Unilateral

 

Bilateral

Quanto à origem:

Costume e

Costume e

Costume e

Estado

valores

valores

valores da

doutrina

religiosa

Quanto à sanção:

Incoercível

Incoercível

Incoercível

Coercível

Quanto à aplicação

Prefixada na lei

Difusa

Difusa

Geralmente

da sanção:

prefixada

Quanto à

Melhorar o

certo

Melhorar

o

Atingir

a

finalidade:

coexistência e

homem para agir segundo o

convívio social

felicidade

eterna

segurança

justo, o bom, o

O mundo do Direito – Mundo da Cultura

Enquanto as leis naturais são universais, imutáveis, invioláveis e se manifestam com o caráter de absoluta isonomia, as leis jurídicas revestem-se de outros predicados:

  • a) O Direito Positivo

não

é universal , pois varia

no tempo

e

no

 

espaço, a

fim

de

expressar

a

experiência

de

um povo,

manifesta em seus costumes, cultura e desenvolvimento em geral.

  • b) O Direito não é imutável , pois é um processo de adaptação social. À medida que se operam mudanças sociais, o Direito deve apresentar-se sob novas formas e conteúdos.

  • c) Apesar de o Direito ser obrigatório e possuir coercibilidade, não dispõe de meios para impedir a violação de seus preceitos. Os mecanismos sociais de segurança por mais aperfeiçoados que sejam, revelam-se impotentes para impedir as diversas praticas de ilícito.

  • d) No Direito, o princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei, não possui a eficácia absoluta que existe no

mundo da natureza. Se, do ponto de vista teórico, a isonomia da lei é princípio de validade absoluta, no campo das aplicações práticas o absoluto se transforma em relativo, por força de múltiplos fatores de distorções.

  • e) Enquanto as leis da natureza são regidas pelo princípio da causalidade, o Direito é regido pelo principio da finalidade , segundo o qual a idéia de fim a ser alcançado é responsável pelo fenômeno jurídico.

  • f) A ordem natural das coisas é obra do Criador, enquanto o Direito Positivo é obra humana .

  • g) naturais

Os objetos

são

neutros

em relação aos valores,

enquanto que o Direito é um processo que visa a realização dos

valores.

Introdução ao Direito Aula 03 e 04

Ementa:

  • - O que é Moral; - Ordem Jurídica; - Noções históricas do Direito Romano

  • - Direito Público e Direito Privado; - Sistemas jurídicos; - Codificação

MORAL

(texto com base na obra “Direito, Justiça, Virtude Moral e Razão” de Moacyr Motta da Silva, Editora Juruá, 2003)

O QUE É MORAL Segundo: Platão, Aristóteles, Hobbes, Kant, Hegel, Scheler e Hartmann.

1- PLATÃO :

ANTIGO

(Atenas, 428 a.C – 348 a.C )

PENSAMENTO

Busca explicar a noção de justiça a partir de 3 categorias:

a) virtude moral; b) virtude política; c) razão

A concepção da palavra virtude, busca a idéia de “bem” e “bom”. Tem 2 categorias:

a) virtude técnica: tarefas voltadas ao ofício, aprendidas pela educação e experiência. Ex: navegador, médico, sapateiro, músico. b) virtude intelectual: b.1) moral, b.2) política

Virtude Moral e Virtude Política , são unidade moral do homem. As duas buscam garantir a ordem jurídica. São vistas como formas de alcançar o progresso do homem. São expressão do bem, considerado o elemento de maior valor do homem.

BEM = enquanto utilizada a razão e o conhecimento na busca pela verdade. É a razão que faz o homem distinguir entre o bem e o mal.

VIRTUDE MORAL :

Designa forma de vida justa e honrada. Regra de convivência em sociedade balizada pela honra e justiça. Tem início na família – aqui são construídos os princípios da VM. Ex: respeito pela família, obediência hierárquica, cidadão x Estado. É a boa vontade que nasce no homem a partir da educação voltada a esse fim.É o aperfeiçoamento que vocaciona o homem ao bem.

VIRTUDE POLÍTICA :

Segundo a teoria da educação, é o ensino de princípios, de condutas destinadas a formar o cidadão para a administração do Estado. =ADMINISTRAR O ESTADO COM JUSTIÇA=

2 – ARISTÓTELES: (Macedônia, 384 a.C – 322 a.C ) ANTIGO

P.

São

b)moral.

duas as formas

de excelência

(Virtude): a)intelectual ;

EXCELÊNCIA INTELECTUAL :

Nasce da instrução, experiência e tempo.

Há pessoas que

são boas

por natureza, pelo

hábito ou pelo

ensino – enquanto educação que ensina o bom, o útil, a garantia da

ordem e a justiça.

EXCELÊNCIA MORAL :

Nasce do hábito, dos costumes, da inteligência de discernir entre o bem e o mal. É concretizada através da ação humana que

deve buscar o bem através da utilidade. A ação, os meios e os fins – devem ser morais, para que a ação seja considerada MORAL.

O

maior

bem

da

EM

é

a justiça.

O

homem, ser racional,

desenvolve a idéia do bem, do justo e passa a formar uma tábua de

valores éticos.

3 – THOMAZ HOBBES:

Moderno

(Inglaterra 1588 – 1679) Pensamento

Obra: “O Leviatã” – influência de Platão e Aristóteles.

Hobbes teoriza a categoria virtude em 2 ambitos:

a)intelectual: natural (experiência) e adquirido (educação)

b) moral: funda-se na vontade do espírito para a realização do bem em sentido universal. Na filosofia moral a PAZ constitui o bem maior a que o homem aspira. A PAZ é encontrada através da prática da justiça, humildade, perdão, prudência, coragem, amor, etc). Fundamentos: educação é o maior bem moral de um povo. Assume o sentido de solidariedade, de amor ao próximo. Educar os membros da sociedade a fim de constituir uma sociedade justa. Prudência e misericórdia como forma livre e consciente de agir moral correspondem à idéia do bem.

A ausência da moral em sociedade, predispõe

o homem

à

ganância,

à

ingratidão,

à

arrogância,

ao

orgulho

e

a

outras

iniqüidades.

Nenhuma

teoria

moral

se

sustenta

com

desrespeito à

dignidade, considerada um dos valores supremos da pessoa humana. O homem constitui o centro de todas as esferas de valores. Os valores morais e espirituais encontram-se na escala mais elevada dos valores do homem.

O

valor

discernimento.

moral nasce da experiência, do talento de

4 – KANT: (Prússia, 1724 – 1804) Pensamento moderno O estudo da moral desenvolve-se em 2 âmbitos:

a) antropologia moral: ciência do homem. Ser humano como agente moral; b) metafísica moral: conhecimento racional da moral

ANTROPOLOGIA MORAL :Tem o homem como centro da atenção moral. Vê a natureza humana com uma tendência para o mal por causa da subjetividade do ser, causada pela ausência de força moral, fraqueza, fragilidade humana. Teoriza a educação como meio para construir-se a consciência moral entre os homens.

METAFÍSICA MORAL: Nem todo o conhecimento nasce da experiência , ao contrário de Platão, Aristóteles e Hobbes. Há um conhecimento que independe de impressões subjetivas, de natureza individual. É o conhecimento puro, “a priori”. Moral = razão pura, razão universal e não particular.

Age de maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca como um meio. O imperativo categórico volta-se para o sentido ético como guia para a sociedade política.

Ética: a ciência que investiga a conduta livre, consciente e responsável do homem. A ética representa parte da filosofia que tem por objetivo os valores que orientam o comportamento humano em suas relações existenciais. O conceito de ética volta-se para um sentido universal. A ética constitui pauta de valores que se estruturam em harmonia com a sociedade. Todo valor tem por fundamento o “dever ser” – criado pela razão como condição necessária e universal destinado a regular o modo de agir ou deixar de agir.

O direito positivo representa a capacidade do ser humano determinar-se para viver em sociedade política organizada pela uso da razão. (leis)

5 – HEGEL:

Pensamento Moderno

(Alemanha, 1770 – 1831)

Em relação aos demais, tem visão multidisciplinar. Viveu durante a 1ª Revolução Industrial. Na Alemanha ocorria o fim da dominação francesa de Napoleão Bonaparte, Tratado de Viena, idéias de liberdade e nacionalismo que o inspiraram a teorizar os fundamentos da Moralidade Objetiva = Eticidade – idéias marcadas pelo pensamento de Kant. Eticidade= corresponde à vida ética de um povo fundado na idéia de liberdade. O ser despoja-se de si para integrar-se ao meio

social. O conceito não se completa apenas com a idéia do bem. É necessária a passagem da vontade subjetiva livre para a vontade objetiva, como dado real concreto. O ser assume deveres éticos perante a sociedade.

 

Hegel elege 3 instituições

que dão partida

à M.OBJ:

família,

sociedade civil e Estado.

 
 

6 – SCHELER:

(Alemanha 1878 – 1928)

Pensamento

Moderno

Max Scheler integra a corrente filosófica dos pensadores que investigam os problemas éticos, morais, religiosos e sociais sob o ponto de vista fenomenológico. Estuda os valores como expressões do ser, imanentes das emoções das experiências, das manifestações dos sentidos.

Categorias: virtude, valor e humanismo.

Investiga manifestações emocionais a partir da experiência. Fenomenologia é o método destinado a interpretar a natureza humana, particularmente as emoções.

Os valores

éticos, os valores morais constituem dados

da

realidade humana. É a experiência emocional que dita o valor no

sentido positivo ou negativo.

A idéia de virtude denota qualidade inerente ao homem do

ângulo moral.

A

maior

expressão da virtude

apóia-se no amor,

vontade interior que se encontra em potencia em todo ser humano e

funda-se na solidariedade humana – que viabiliza sociedade.

a

vida

em

O

ódio,

rancor,

ressentimento

valores éticos e morais.

provocam

a destruição dos

Enquanto Hegel procura interpretar a historia da humanidade como processo racional do homem, Scheler teoriza a história do homem como processo de sentimento, do humanismo. – inspiração em Platão “ o homem é a medida de todas as coisas”.

7 – HARTMANN: (Alemanha 1882 – 1950) moderno

Pensamento

Busca compreender o valor moral e a razão.

VALOR MORAL:

O conceito de valor moral parece ter origem na consciência do

ser espiritual,

como fenômeno de Natureza existencial. O ser

espiritual

elege o

valor

moral

a partir de sua realidade histórica.

Trata-se de juízo de valor que o ser desenvolve como processo

existencial.

Hartmann utiliza

parte da teoria

moral

de Kant ao vincular

o

conceito de valor moral aos fundamentos da razão.

 

Aceita a concepção

através

da

qual

o

ser espiritual

em sua

trajetória histórica constrói pelo conhecimento novos valores porem sem o caráter do “dever ser”. Foca o agir no sentido do bem na escala mais elevada.

RAZÃO:

Esse conceito apóia-se no conhecimento do ser. A razão como faculdade do intelecto opera como a memória, a imaginação.

Constitui a razão a baliza que orienta os impulsos, as emoções, sejam no sentido positivo ou negativo.

NOÇÕES DE DIREITO ROMANO:

(introdução para entender sistemas jurídicos, diferença entre Dto Público e Dto Privado e fontes do Direito)

(Obra base: Direito Civil, Parte Geral. Silvio de Salvo Venosa. 5ª ed. 2005. Ed. Atlas. São Paulo)

Conceito de Direito Romano:

é

o complexo

de normas

jurídicas

que

vigorou

em

Roma

e

nos

países

dominados

pelos

romanos há mais ou menos 2000 anos.

O Dto Romano nunca morreu. Suas instituições revelaram-se como uma arte completa e uma ciência perfeita. Sempre almejou uma cultura jurídica superior.

Finalidade

do

estudo:

dar ao iniciante

do curso

de Dto

fundamentos principais do Dto em geral.

 

Ao

pesquisar

as

origens

do

nosso

Dto inevitavelmente

retornamos às fontes romanas.

Os Estados de direito ocidental, como o Brasil, herdaram sua estrutura jurídica do Dto romano. Não existe nenhuma legislação tão antiga mais conhecida que a romana.

3 importâncias fundamentais do estudo:

  • a) importância histórica

  • b) modelo jurídico – desenvolvimento do raciocínio jurídico

  • c) seu maior

valor está

no

fato

de

ter

causado

profunda

revolução no pensamento jurídico chegando a ser como o próprio

cristianismo um fundamento básico da civilização moderna .

FASES DO DIREITO ROMANO:

 

a)

período régio : da data convencional da fundação de Roma

(754 aC) até a expulsão dos reis em 510 aC;

 
 

b)período

 

da

República :

de

510

aC

até

a

instauração

 

do

Principado com Otaviano Augusto em 27 aC;

 
 

c)

período

 

do

Principado :

 

de

Augusto

até

o imperador

Diocleciano – 27 aC a 284 dC;

 
 

d)

período da Monarquia Absoluta : de Diocleciano até a morte

de Justiniano em 565 dC.

 
 

a)

período régio : da data convencional da fundação de

Roma (754 aC) até a expulsão dos reis em 510 aC.

 

Fase essencialmente legendária. Roma era formada por trabalhadores do campo que viviam da cultura do solo e da criação de animais. O regime familiar era patriarcal, sob a chefia de um “pater famílias” – possuía poder absoluto no meio familiar. Perante a sociedade, o rei exercia papel na justiça criminal. FONTES de Dto: costumes e as “leges regiae”: impostos, serviço militar, serviço eleitoral, voto. Nessa época Roma inicia suas conquistas.

b)período da República : de 510 aC até a instauração do Principado com Otaviano Augusto em 27 aC.

 

A realeza teria terminado de forma violenta.

 

O poder

é

passado a dois

dirigentes

ou cônsules

– Senado

ganha importância política. Os plebeus conseguem a criação do “tribuni plebis” e posteriormente a codificação do dto ate então costumeiro.

 

A

lei

das

XII

Tábuas

surge entre um conflito

da

plebe

e

o

patriciado. É a primeira noticia de dto escrito. Traz no seu conteúdo

embriões de modernos institutos de Dto Civil e Penal. – 450 aC

 
 

c)

período do Principado : de Augusto até o imperador

Diocleciano – 27 aC a 284 dC.

 
 

Período de maior poderio de Roma. O monarca assume poderes soberanos. FONTES de dto : costumes, leis, editos dos magistrados.

 

d)

período da Monarquia Absoluta : de Diocleciano até a

morte de Justiniano em 565 dC.

O

centro

de

interesses

do

império

desloca-se para

Constantinopla. Burocracia toma conta de todas as instituições. – (herança) O imperador passa a deter todos os poderes. A legislação é em geral comum aos dois impérios. FONTE: as constituições imperiais. Distingue-se uma evolução interna no Dto Romano dividindo-o em “ius civile” e “ius gentium”.

IUS CIVILE

O romano é prático e submete-se à lei na medida de sua

utilidade. A utilidade é para o espírito romano a fonte verdadeira e suficiente para justificar o direito. Os pontífices, juristas canônicos interpretam o direito divino FAZ. Os juristas leigos vão interpretar o direito dos homens IUS. Compreendia tanto o Dto Público como o Dto privado. Entende-se que o dto não é infalível nem imutável devendo atender às necessidades sociais. Predomina o formalismo. Fontes: costumes e a lei das XII Tabuas. Roma parte para a lei escrita quando percebe que a incerteza do costume já não satisfaz a suas necessidades. Nunca a codificação foi responsável por uma estagnação no direito.

IUS GENTIUM

O “ius civile” convinha a uma cidade de estreitos confins. À medida que o estado romano trava contato com outros povos, aumentando os contatos com estrangeiros, o excessivo formalismo do “ius civile” torna-se insuficiente e inconveniente. Roma deixa de ser uma cidade essencialmente agrícola para tornar-se um centro de atividade comercial. Surge um dto mais elástico apropriado aos estrangeiros e ao comércio - +- um dto internacional.

Esse sistema tinha muita relação com o direito natural inspirado no bom, justo e eqüitativo. Com o “ius gentium” o “ius civile” ameniza-se, torna-se menos formalístico. O centro político do império transfere-se ao Oriente (Constantinopla) enquanto Roma cai nas mãos dos bárbaros.

CODIFICAÇÃO DE JUSTINIANO

Uma obra importante é imposta por um governante esclarecido e feita por verdadeiros juristas.

A obra legislativa de Justiniano não entra em vigor no Ocidente devido ao isolamento desde do império do Oriente e ao fracasso de Justiniano em reconquistar os territórios invadidos pelos germânicos. Essa codificação compreende 4 obras: O CÓDIGO (CODEX), O DIGESTO, AS INSTITUTAS E AS NOVELAS. Sua grandeza reside no fato de ser a última criação da ciência jurídica romana. Sua importância é tão grande para o dto moderno como o foi a Lei das XII Tábuas para o direito antigo.

CÓDIGO – CODEX

Feito em 2 anos.É obrigatório como lei do império. Começa com uma invocação a Cristo. Fontes do dto. Dto de asilo. Funções dos agentes imperiais. Processo. Dto privado. Dto penal. Dto administrativo e Dto fiscal.

DIGESTO

É obra mais completa que o Código e ofereceu maiores

dificuldades em sua elaboração. Nunca houve um trabalho assim antes. Codificou e reuniu todo o dto clássico.

INSTITUTAS

 

São um breve manual de estudo.

 

NOVELAS

A maioria

foi

editada

em língua

grega

e contém

reformas

fundamentais como no direito hereditário e no direito matrimonial.

A

compilação

torna-se

uma

ponte

que

liga

o

direito

contemporâneo ao Direito romano clássico, já que o sistema dos

povos romano-germânicos é nela baseado.

No século XIX surge na Alemanha uma proposta de restituir a verdade histórica do Dto Romano, com Savigny, reencontrando a

universalidade do Dto Romano.

DIREITO CIVIL BRASILEIRO E DIREITO ROMANO

A história de nosso dto está ligada a Portugal, que por sua vez recepcionou o Dto Romano, assim como França, Alemanha, Espanha, Itália e qse todos os países do Ocidente. Em Portugal, temos: 1446 Ordenações Afonsinas Início do séc. XVI Ordenações Manuelinas

1603 Ordenações Filipinas Código Civil 1867

Brasil

Colonial :

a

legislação

portuguesa

com

base

no

dto

romano teve incidência até 1916 com a promulgação do Código Civil.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO:

A distinção entre dto público e privado na vida prática não tem a importância que alguns juristas pretendem dar. O Direito deve ser entendido como um todo. Fazemos, porém, a distinção entre o dto privado e o dto público por motivos didáticos e para favorecer a pesquisa.

Em

que

pese

às

dificuldade

em

dividir

os

dois

grandes

compartimentos, é preciso optar por um critério.

Melhor será considerar como direito público o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, do Estado com relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania. EX: D. Constitucional (base), Penal, Administrativo, Financeiro, Internacional Público, Internacional Privado, Processual.

Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que é de seu peculiar interesse . EX: D. Civil (base), Comercial, Trabalho.

Modernamente há compartimentos de direito e os chamados microssistemas como o CDC que muitos defendem como um terceiro gênero denominado direito social.

Teorias:

Segundo Ronaldo Poletti, em Introdução ao Direito, Saraiva, 3ª ed, 2006:

1. Teoria do Interesse e Teoria Romana :

Direito Público romano é o que provêm do povo romano – “res publica”. Direito Privado é o que concerne aos bens dos particulares.

A diferença entre o Estado Romano e o Estado Moderno: em Roma não havia o sentido do Estado Nacional. Era apenas sinônimo de Império ou República. Para os modernos, o direito público é o dto do Estado, enquanto garantia de liberdade e limitação do poder do Estado. O critério do interesse é vão. Quase sempre o interesse público e o privado se confundem. Ex: Família é interesse privado, no entanto, tem grande valor à sociedade, logo, as normas de dto da família são públicas.

2. Teoria da Natureza da Relação:

Determinadas relações são reguladas pelo dto público e outras pelo dto privado dependendo das partes envolvidas e da sua posição perante o conceito de igualdade que as preside. Se a igualdade entre as partes for absoluta = dto privado Se a igualdade entre as partes for relativa = dto público

Segundo Paulo Nader, em Introdução ao Estudo do Direito, 30ª ed, 2008:

1. Teoria Monista de Hans Kelsen :

Todas as formas de produção jurídica se apóiam na vontade do Estado, inclusive os negócios jurídicos firmados entre os particulares, que apenas realizam a “individualização de uma norma geral”. Todo o dto é público.

2. Teorias Dualistas: teorias substancialistas e teorias formalistas:

  • 2.1 TEORIAS SUBSTANCIALISTAS: (conteúdo)

2.1.1 Teoria

do

Interesse

em

jogo :

(ULPIANO)

denominada

clássica ou romana, é a mais antiga. O dto público é o que

se liga ao interesse do Estado Romano. Privado é o que corresponde à utilidade dos particulares. Motivos que

levaram

os

romanos

a

essa

diferenciação:

a)

a

necessidade de separação entre as coisas do rei e as do

Estado;

b)

vontade

de

conceder

algum

dto

aos

estrangeiros.

 

2.1.2 Teoria

do

fim :

(SAVIGNY

E

STAHL)

tem

por

base

a

finalidade da norma jurídica. Quando o dto tem o Estado

como fim e os indivíduos ocupam lugar secundário

caracteriza-se o dto público. Quando as normas têm por

finalidade o indivíduo

e

o Estado apenas

figura como

meio, o dto é privado. Esse critério também não satisfaz. Ex: se o Estado adquirir um bem imóvel. Trata-se de legislação civil – de dto privado e não público só pq o Estado é uma das partes no contrato.

  • 2.2 TEORIAS FORMALISTAS: (forma)

2.2.1 Teoria do titular da ação:

(THON) Se a iniciativa da ação

compete ao Estado o dto é público; se a movimentação

judicial for da competência

dos particulares

o

dto

é

privado. FALHA: há normas de dto público que sendo violadas a ação fica na dependência da iniciativa privada.

2.2.2 Teoria

das

normas

distributivas

e

adaptativas :

(KORKOUNOV) o Direito é uma faculdade de se servir a algum bem. A utilização dos objetos se faz por distribuição ou por adaptação. O dto privado é distributivo e o público é adaptativo. Os bens que não podem ser distributivos, ex: um rio navegável, impõem seu aproveitamento mediante adaptação. FALHA: inadequação ao Dto Penal – a sanção tem caráter distributivo mas é de âmbito público.

  • 2.2.3 Teoria da natureza da relação jurídica : (A MAIS EM VOGA) Quando a relação for de coordenação, isto é, quando o vínculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a norma será de dto privado. Quando o poder público participa da relação jurídica impondo sua vontade, a relação jurídica será de subordinação e a norma de dto público.

SISTEMAS JURÍDICOS

Toda sociedade política possui seu próprio ordenamento jurídico. Nele há um conjunto de normas ditadas para ter vigência sobre essa determinada sociedade. Nem sempre, porém, a sociedade política juridicamente ordenada em Estado terá o mesmo ordenamento jurídico. Ao iniciante do estudo do Dto é importante conhecer a diversidade de ordenamentos jurídicos. Sistema jurídico: é um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida em sociedade como pela existência de instituições jurídicas e administrativas semelhantes. Ordenamentos de um mesmo sistema jurídico partem dos mesmos pressupostos filosóficos e sociais, dos mesmos conceitos e técnicas, embora com adaptações às situações que lhes são particulares.

O estudante de Direito deve estar em condições de situar o Direito de seu país dentro dos vários sistemas existentes, da mesma forma que deve enquadrar sua nação em um contexto histórico.

Sistemas jurídicos do mundo contemporâneo:

-ROMANO-GERMÂNICO -COMMON LAW -SOCIALISTAS -FILOSÓFICOS OU RELIGIOSOS

-----------------------------------------------------------------------------------------

-------

ROMANO-GERMÂNICO

As normas surgem vinculadas a preocupações de justiça e moral. Predomina a lei como fonte de direito. O Direito Civil é a base de todo o Dto. Os herdeiros desse sistema sãos os herdeiros do Direito Romano. Estende-se da América Latina a uma grande parte da África e a países do extremo Oriente como o Japão. Fala-se do surgimento do sistema romano-germânico a partir do século XIII, pois antes o direito feudal era assistemático. Esse sistema se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de cultura, sem qualquer conotação de significado político, ao contrário do “Common Law”. Cristianismo x Direito Romano = O Cristianismo entendia que o Dto Romano era pagão. Santo Tomás de Aquino, no séc. XIII convenceu o Cristianismo que os princípios do justo e eqüitativo do Dto. Romano amoldavam-se perfeitamente à religião cristã. Até então, nas Universidades era estudado o CORPUS JURIS de Justiniano. Porém, surgiu uma corrente inovadora, denominada Escola de Direito Natural , que introduz a noção dos direitos subjetivos que inexiste na tradição romana. Essa Escola defende ainda a existência de uma direito perene, permanente, imutável, comum a todos os povos => influenciou o ramo público e no privado permaneceu o estilo da tradição romana. Os princípios mais apontados no Dto Natural são: direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à união entre os seres para a criação da prole, à igualdade de oportunidades. O motivo fundamental que canaliza o pensamento do Direito Natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem.

Direito Japonês - segue o modelo ocidental romano. CC de 1898 segue os rumos do CC Alemão. A partir de 1945 há influência do dto americano sobre as normas públicas.

COMMON LAW

Inglaterra, EUA, Canadá. Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje é baseado em decisões judiciais. As soluções e o próprio direito são casuísticos.

Inglaterra:

precedentes

judiciais.

Direito

comum

a

toda

a

Inglaterra. Existe lei e desempenha papel importante. São

particularizadas e não gerais.

EUA: #s com a Inglaterra Aqui há o federalismo, há um dto federal e um dto dos Estados Há hierarquia entre a Constituição Federal e as Estaduais, a Corte Suprema Federal é a guardiã final da CF. As situações de dto bancário e trabalhismo são diferentes. Cada Estado conta com sua própria estrutura judiciária. O estudo é feito através do “case method”. Há muitos códigos.

SOCIALISTAS

Esse sistema esfacelou-se juntamente com o desaparecimento da União Soviética e do muro de Berlim. Antes pertenciam ao sistema romano-germânico. Parte da revolução comunista de 1917. Os revolucionários impunham uma nova ordem determinada pelo marxismo-leninismo. Queriam transformar totalmente a sociedade, para que as idéias de Estado e Direito desaparecem. O direito buscava afastar-se de todas as normas que no entender dos revolucionários seriam “burguesas” – pró capitalistas. A finalidade com a nova ordem seria acabar com a miséria e a criminalidade, extinguindo as classes sociais. Devem ser suprimidas as classes sociais por meio da proibição da propriedade privada dos meios de produção, colocando-se esses meios à disposição da coletividade. Entendiam que o dto era uma forma de opressão. A lei continua como fonte fundamental do dto soviético mas interpretada conforme os interesses e orientações da política dos governantes. Esse ideal mostrou inatingível.

FILOSÓFICOS OU RELIGIOSOS

São independentes entre si e não agrupam em uma unidade de direitos nacionais.

O mais importante é o sistema de Direito Muçulmano que não é propriamente direito de Estado algum, mas refere-se aos Estados ligados à religião maometana. Em virtude da religião pretender substituir o Direito, mais que um sistema jurídico, é um conjunto de normas relativas às relações humanas. A concepção islâmica é de uma sociedade teocrática em que o Estado apenas se justifica para servir a religião. A principal fonte do Direito muçulmano é o Corão, livro sagrado dos árabes + Sunna (tradição), Idjima (consentimento universal dos muçulmanos) e Quiyás (analogia).

Da mesma forma

é o direito

hindu. É o direito de todos os

países do sudeste asiático que aderiram ao hinduismo.

Direito Chinês

-

sua concepção

é

bem

diferente

do

dto

ocidental. O Dto apenas desempenha função secundária. O ideal chinês é que cada um se submeta a seu superior natural: jovem ao velho; filho ao pai.

Considera a promulgação de leis como algo mau em si mesmo porque os indivíduos ao conhecerem essas leis passam a entender-se com direito e tendem a prevalecer-se dos mesmos, abandonando as normas tradicionais de honestidade e moral que são as únicas que devem orientar a sua conduta.

CODIFICAÇÃO

Após transformar os costumes em leis, o legislador parte para uma ambição mais elevada: reunir em texto único e conexo todo o Direito em vigor. Trata-se da criação de um CÓDIGO. Uniformizar o dto privado foi ambição de quase todos os governantes desde Hamurabi, Justiniano e Napoleão. Cada época histórica tem seu momento para determinadas realizações. As codificações só surgem quando o Direito de um povo está amadurecido. O Direito é um contínuo e permanente acumular de experiências. CÓDIGO ALGUM SURGE DO NADA!

Códigos da Antiguidade :

Código de Hamurabi: 2000 a.C.

Foi a ordenação que o rei da Mesopotâmia deu ao seu povo.

Dotado

de grande sentido

de justiça. Separava

o ordenamento

jurídico do setor da Moral e da Religião. Consagrou a pena de talião.

Legislação Mosaica: +- 1200 a.C Moisés foi o grande condutor do povo hebreu, livrou-o da opressão egípcia, fundou sua religião e seu dto. A legislação acha-se

reunida no Pentateuco, um dos códigos mais importantes da Antiguidade e divide-se nos seguintes livros: Gênesis, Êxodo, Levídico, Números e Deuteronômio. O núcleo desse dto é formado pelo Decálogo que Moisés teria recebido de Deus no Monte Sinai. É de índole humanitária e possuía pena de talião.

Lei das XII Tábuas: 500 aC Foi a 1ª importante lei romana. Plebeus x Patrícios. (ver Dto Romano)

Código de Manu: séc. II a.C a séc. II d.C Foi a legislação antiga da Índia que reunia preceitos de ordem jurídica, religiosa, moral e política. Elaborado pela classe sacerdotal- divisão de castas. Injusto e obscuro.

Alcorão: séc. VII É o livro religioso e jurídico dos muçulmanos. Ditado por ALÁ a Maomé. Possui complementação interpretativa: Sunna (costumes do profeta Maomé), Ichma (consentimento unânime da comunidade muçulmana) e quyas (analogia e equidade). Com a evolução histórica o código foi ficando cada vez mais distanciado da realidade. Porem, sendo obra de Alá, apenas este pode reformulá-lo. Ainda em vigor, estabelece severas penalidades em relação ao jogo, bebida, roubo, além de situar a mulher em condição inferior ao homem.

Códigos Modernos:

Código de Napoleão: 1804 – Código Civil Francês Individualista, inspirado nas “institutas” de Justiniano – dto romano e dto costumeiro. Formou o pensamento jurídico dos séc. XIX e XX. Hoje o diploma encontra-se alterado, mas conserva sua estrutura original.

Código Alemão: 1900 Marco espetacular no dto civil do nosso sistema. Savigny – Escola Histórica do Dto: elaborou uma doutrina jurídica alemã sobre os fundamentos do dto romano. Técnico. Influenciou os CC japonês e chinês.

Código Suíço

1907,

superior

ao

alemão

por ter aliado

qualidades científicas-técnicas com clareza.

Código Italiano 1865 e revisto em 1942, unificou o dto civil e comercial.

Código Português 1967 clareza e grande influência italiana.

Código Civil Brasileiro – 1916 e 2002

CC-1916: o anteprojeto foi de autoria do jurista Clovis Bevilaqua. É considerado de alto nível científico e técnico. Esta incluído entre os principais códigos do início do séc. XX. Sofreu influência dos CC francês, português, alemão, italiano. Após 2 décadas de sua vigência, iniciaram-se as tentativas de reformulação. 1941: anteprojeto do C. das obrigações 1965: anteprojeto do CC – Orlando Gomes e Caio Mario da Silva 1969: o Governo Federal convida Miguel Reale para elaborar o anteprojeto do CC. 1988: Constituição Federal 10-01-2002: promulgado o CC (projeto de 69 com adequações à CF-88). Entrou em vigência 1 ano após sua promulgação. Princípios fundamentais: eticidade, sociabilidade e operabilidade.

Introdução ao Direito Aula 05, 06 e 07.

Fontes do Direito :

A expressão “fontes do Direito” tem dois sentidos:

1- origem histórica; 2 – diferentes maneiras de realização do Direito.

Aqui, utilizamos os aspecto de fonte criadora do Direito .

Referem-se à criação do Direito. É a forma pela qual as normas jurídicas surgem no mundo do Direito.

No início da evolução social, antes mesmo de surgir a escrita, a principal fonte do Direito era os costumes. Posteriormente, a lei ganha foros de fonte principal.

Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais sistemas jurídicos atuais: o Common Law e o romano-germânico.

A lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº 4.657, de 4-9- 42), que não é simplesmente uma introdução ao Código Civil, mas a todo ordenamento jurídico brasileiro, apresenta em seu artigo 4º, como fontes de direito: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito .

FONTES DIRETAS: as que de per si possuem força suficiente para gerar a regra jurídica, tbém denominadas fontes imediatas, primárias ou formais. Ex: a lei e o costume

FONTES INDIRETAS: são as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito. Ex: a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade. SÃO ESTRATÉGIAS PARA A APLICAÇÃO DO DIREITO.

=> São fontes do nosso Direito:

LEI

COSTUMES

JURISPRUDÊNCIA DOUTRINA JURÍDICA PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO EQUIDADE

Lei =>> Fonte Direta

São os fatos que precisam ser regulamentados. A lei é a fonte

direta e imediata do Direito.

COSTUMES

JURISPRUDÊNCIA

indiretas

---------------------------------->> fontes

DOUTRINA JURÍDICA PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO EQUIDADE

----------------------------------------- LEI

---------------------------------------------------

Lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do poder legislativo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.

Conceito:

É

uma

regra

geral

de

direito,

abstrata

e

permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma

autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita.

GERAL = porque não se distingue a um caso particular, mas a um número indeterminado de pessoas. É dirigida a todos os casos que se colocam em sua tipicidade. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

Da generalidade da lei, decorre que é abstrata e permanente.

ABSTRATA: porque regula uma situação jurídica abstrata. O legislador tem em mira condutas sociais futuras a serem alcançadas pela lei. Visando a atingir o maior numero possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum e não de forma casuística.

PERMANENTE: existe o sentido de a lei reger todos os casos aplicáveis indefinidamente, até ser revogada, ou seja, deixar de ser obrigatória. (ver leis temporárias).

EMANA DE UM PODER COMPETENTE: em regra geral cabe ao Legislativo.

SANÇÃO: é o elemento constrangedor. Obriga o indivíduo a fazer o que a lei determina. Pode ser direta ou indireta. No direito

penal é direta, pois o legislador obriga a não matar e impõem uma pena a quem praticar o crime de homicídio. Já no direito privado é indireta, ex: se para um contrato for exigida a presença de 2 testemunhas, sua ausência poderá acarretar a anulação do contrato, se for do interesse de uma das partes.

De nada

adianta

a

lei

ser obrigatória

reprimenda a seu não-cumprimento.

se

não

houver

uma

FORÇA OBRIGATÓRIA: decorrente dos princípios de justiça e do poder do legislador.

ESCRITA: porque é da nossa tradição romano-germânica.

BILATERALIDADE: o Dto existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa que a norma jurídica possui dois lados:

um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador de dto subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico.

Coação e Sanção não se confundem. Coação = é uma reserva de força a serviço do Direito. Sanção = medida punitiva para a hipótese de violação da norma.

Classificação das Leis :

Poletti)

(Ronaldo

a) quanto ao sistema a que pertencem:

-nacionais : são as normas que fazem parte do ordenamento jurídico de um Estado. -estrangeiras: em face do Direito Internacional Privado, é possível que uma norma jurídica tenha aplicação além do território do Estado que a criou. Quando em uma relação jurídica existente em um Estado, for aplicável a norma jurídica própria de outro Estado, ter-se-á configurada a norma jurídica estrangeira. - Direito uniforme: quando dois ou mais Estados resolvem, mediante um tratado, adotar internamente uma legislação padrão.

b) quanto à fonte:

- legislativas: são as normas jurídicas escritas, corporificadas nas leis, medidas provisórias, decretos. -consuetudinárias: são as normas não-escritas, elaboradas espontaneamente pela sociedade. Para que uma prática social se

caracterize costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme,

além de achar-se enraizada na consciência popular como regra obrigatória.

  • - jurisprudenciais: são as normas criadas pelos tribunais. No

sistema de tradição romano-germânica, ao qual se filia o nosso Direito, a jurisprudência não é considerada como fonte formal do Dto. No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e EUA, os precedentes judiciais tem força normativa.

  • c) quanto aos diversos âmbitos de validez:

Âmbito espacial de validez:

  • - Gerais: são as que se aplicam em todo o território nacional. (São sempre federais)

-Locais: as que se destinam apenas a parte do território do Estado. (Podem ser federais, estaduais ou municipais)

Âmbito temporal de validez:

  • - de vigência por prazo indeterminado: quando o tempo de vigência não é prefixado.

    • - de vigência por prazo determinado: ocorre com menos

frequência, mas há leis que vêm com seu prazo de duração prefixado.

Âmbito pessoal de validez:

  • - genéricas: a generalidade é uma característica das normas

jurídicas e significa que os preceitos se dirigem a todos que se acham

na mesma situação jurídica.

  • - individualizadas: designam ou facultam a um ou a vários membros da mesma classe, individualmente determinados.

    • d) quanto à hierarquia:

      • - constitucionais: originais da Constituição Federal ou de

Emendas. Condicionam a validade de todas as outras normas e tem o

poder de revogá-las. Assim, qualquer norma jurídica de categoria

diversa, anterior ou posterior à constitucional, não terá validade caso contrarie as disposições desta.

  • - complementares: na ordem jurídica brasileira há normas que

se localizam em leis complementares à Constituição e se situam hierarquicamente entre as constitucionais e as ordinárias. A

aprovação de normas complementares se dá de acordo com o art.69 da CF, por maioria absoluta.

  • - ordinárias: localizam-se nas leis, medidas provisórias, leis delegadas.

    • - regulamentares: estão contidas nos decretos.

  • - individualizadas: testamentos, sentenças judiciais, contratos, etc.

    • e) quanto à sanção:

  • - perfeitas: quando prevê a nulidade do ato, na hipótese de sua violação.

  • - mais do que perfeitas: quando prevê além da nulidade, uma pena para os casos de violação.

    • - menos do que perfeita: determina apenas penalidade

quando descumprida.

  • - imperfeita: quando não considera nulo ou anulável o ato que a contraria, nem comina castigo aos infratores.

    • f) quanto à qualidade:

      • - positivas: permitem a ação ou omissão.

      • - negativas: as que proíbem a ação ou omissão.

        • g) quanto às relações de complementação:

          • - primárias: são as normas cujo sentido é complementado por

outras, que recebem o nome de secundárias.

  • - secundárias: são das seguintes espécies a) de iniciação,

duração e extinção da vigência; b) declarativas ou explicativas; c)

permissivas; d)interpretativas; e)sancionadoras.

  • h) quanto às relações com a vontade das partes:

    • - taxativas: resguardam interesses fundamentais da sociedade

e por isso obrigam independente da vontade das partes.

  • - dispositivas: dizem respeito apenas aos interesses dos

particulares, admitem a não-adoção de seus preceitos, desde que por

vontade expressa das partes interessadas.

A formação da lei – Do processo legislativo:

É estabelecido na CF e de desdobra nas seguintes etapas:

Apresentação do projeto Exame das comissões, Discussão e aprovação Revisão Sanção Promulgação e Publicação

I - INICIATIVA DA LEI:

compete:

art.61 da CF, a iniciativa

A qualquer membro ou comissão da Cam. Dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional;

Ao Presidente da República; *

Ao Supremo Tribunal Federal;

Aos Tribunais Superiores;

Ao Procurador-Geral da República e

Aos cidadãos

* Presidente da República em 2 modalidades: 1- encaminhar o projeto em regime normal, 2- solicitar urgência na apreciação do projeto.

II

EXAME

PELAS

COMISSÕES

TÉCNICAS, DISCUSSÃO E

APROVAÇÃO:

 

Uma

vez

apresentado,

o

projeto

passa

por

comissões

parlamentares vinculados conforme o assunto.

Passado pelo crivo das comissões competentes vai ao plenário para discussão e votação.

No regime bicameral como o nosso, aprovado pelas 2 casas.

o

projeto

deve

ser

III – REVISÃO DO PROJETO:

O projeto

pode ser apresentado na Câmara ou no Senado.

Iniciado na Câmara o Senado funcionará como Casa Revisora e vice- versa.

QUANDO

o

projeto

for

encaminhado

pelo

Presidente

da

República, STF, Tribunais superiores, primeiramente vai para a CÂMARA. Se a casa revisora aprova , vai ao Presidente da República para sanção, promulgação e publicação. Se a casa revisora rejeitar , será arquivado. Se apresentar emenda , volta à casa de origem para apreciação, não admitida a emenda , é arquivado.

IV – SANÇÃO:

Consiste na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado no Legislativo.

É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: Presidente da República, Governador Estadual e Prefeito Municipal.

Presidente: 15 dias para sancionar ou vetar. a sanção pode ser tácita: qdo o prazo escoa sem manifestação ou expressa: qdo declara concordância no prazo. se VETAR , o Congresso Nacional tem 30 dias para apreciar. Para REJEITAR O VETO : CN deve ter voto da maioria absoluta dos deputados e senadores.

Vencido o prazo sem deliberação: o projeto entrará na ordem do dia da sessão seguinte e em regime prioritário.

V – PROMULGAÇÃO: (existência da lei)

A lei passa a existir com a promulgação, que é ato do Chefe do Executivo. É a declaração formal da existência da lei.

Rejeitado o veto , será o projeto encaminhado à presidência para promulgação em 48h.

Não ocorrendo , o ao competirá ao presidente do Senado Federal em 48h.

Não ocorrendo , cabe ao vice presidente do Senado.

VI – PUBLICAÇÃO: (vigência da lei)

É indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão oficial. A conseqüência natural da vigência da lei é sua obrigatoriedade, que dimana do caráter imperativo do Direito.

Em face do significado da lei para o equilíbrio social, vigora o princípio:

Art.3° da LICC: ninguém se escusa a cumprir a lei alegando que não a conhece.

Aplicação da Lei:

A aplicação da lei apresenta várias etapas:

1-

Diagnose

do

fato:

é

o

levantamento

e

estudo

dos

acontecimentos que aguardam a aplicação da lei. O juiz considera a narrativa das partes, examina as provas e firma um diagnóstico qto à matéria de fato.

2- Diagnose

do direito : verifica-se

disciplina os fatos em questão.

se existe alguma

lei

que

3- Crítica formal: conhecidos os fatos e verificada a existência

da

lei,

cumpre ao juiz

requisitos formais.

examinar

se

a

lei

se

reveste

de todos

os

4- Crítica substancial: o juiz verifica a validade e a efetividade da lei. Se é constitucional, etc.

5- Interpretação da lei: com a definição dos fatos, certificada a

existência da lei disciplinadora

e

a

validade

formal e substancial

desta, cabe agora ao juiz conhecer o espírito da lei, ou seja,

interpretá-la. Revelar o sentido e o alcance da lei.

6- Aplicação da lei: ou seja, a sentença judicial.

------------------------------------

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Costumes

Na atualidade o costume tem pouca expressividade como órgão gerador do Direito. Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinião do Estado, o costume é uma prática gerada de forma espontânea pelas forças sociais. Sua formação é lenta.

Podemos conceituar costume como sendo um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.

Apesar do costume ser a expressão mais legítima e autêntica do Direito, pois produto voluntário das relações de vida, não atende mais aos anseios de segurança jurídica. O direito codificado favorece mais a certeza do Direito do que as normas costumeiras. É justamente essa circunstância que dá à lei uma superioridade sobre o costume.

 

Lei

Costume

Autor

Poder Legislativo

 

Povo

Forma

Escrita

Oral

Obrigatoriedade

Vigência

-

A

partir

da

promulgação

efetividade

Criação

Reflexiva

Espontânea

 

Positividade

Validade

que

aspira

Efetividade

que

efetividade

aspira validade

Condições

de

Cumprimento

de

Ser admitido

como

Validade

formas e respeito à

fonte e respeito

à

hierarquia das fontes

hierarquia das fontes

Legitimidade

Quando

traduz

os

Presumida

costumes

e

valores

sociais

Elemento: repetição constante e uniforme de uma prática social.

Valor: Lei é a principal fonte do Direito, mas entre nós há certo valor costumes de direito comercial, direito trabalhista, internacional público. JAMAIS será aplicado no Direito Penal : não há crime nem pena sem lei anterior.

Prova: art.337 do CPC – quem alegar deverá provar por documento, testemunha, vistoria, certidões, fichários comerciais etc.

Espécies:

“secundum

legem”

(qdo corresponde

à

lei.

É

o

costume

interpretativo, pois expressando o sentido da lei a prática social consagra um tipo de aplicação da norma. Já foi erigido em lei, portanto perde a característica de costume propriamente dito),

“ praeter legem ” (qdo há lacuna na lei, consta no art.4º da

LICC,

é

um dos

recursos

de que

se serve

ao juiz

quando a

lei

for

omissa) e

 

“contra legem”(qdo a prática social contraria as normas de dto escrito. A lei é suprema não podendo se reconhecer validade a um costume contra a lei pois isso gera instabilidade jurídica) já houve casos!.

------------------------------------------ Jurisprudência

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No Direito Antigo, jurisprudência significava a sabedoria dos prudentes, os sábios do Dto ou, mesmo a Ciência do Direito. Modernamente significa o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria.

Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do direito, registrando na prática, as diferentes hipóteses de

incidência das normas jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante contribuição à experiência jurídica.

Ao

revelar o sentido

e

alcance

das leis, o Poder Judiciário

beneficia a ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e

mais acessível ao conhecimento.

Para

bem

se

conhecer o

Direito

que efetivamente rege as

relações sócias, não basta apenas conhecer a lei, é indispensável o

estudo das decisões judiciais dos tribunais. Entre a jurisprudência e o costume há semelhanças e alguns pontos de distinção.

Jurisprudência e Costume:

==A formação

de

ambos

exige

a

pluralidade

de

prática:

enquanto o costuma necessita da repetição de um ato pelo povo, a

jurisprudência requer uma série de decisões judiciais sobre determinada matéria de Direito.

## enquanto o costume é obra

 

de

uma

coletividade

a

jurisprudência é produto de um setor da organização social;

 

##Costume é criado no relacionamento

comum

 

entre

as

pessoas e a jurisprudência forma-se diante de conflitos que são

julgados pelos tribunais; ## o costume é criação espontânea, enquanto a jurisprudência é criação intelectual, reflexiva.

O grau de liberdade dos juízes

Quanto à margem de liberdade a ser atribuída ao Judiciário, a doutrina registra três propostas:

1- A livre estimação:

Norteada pelo idealismo de justiça esta corrente preconizou ampla liberdade aos juízes que poderiam aplicar o dto com base nos princípios de equidade. Buscam possibilitar a justiça do caso concreto independentemente do ditame legal – Ex: direito alternativo Visando tornar o direito positivo mais racional e adequado aos valores éticos, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo qual as normas jurídicas devem ser entendidas como fórmulas lógicas e justas para a realização de determinados fins, tem sido atualmente

consagrada pela doutrina e pelos juízes.

2- Limitação à subsunção:

Aqui o juiz opera apenas com os critérios rígidos das normas

jurídicas, com esquemas lógicos, sem possibilidade de contribuir com a sua experiência, na adaptação do ordenamento à realidade emergente. Com essa orientação se evitaria o subjetivismo e o arbítrio nos julgamentos, ao mesmo tempo em que se preservaria a integridade dos códigos.

3- Complementação coerente e dependente do preceito:

Como um ponto de equilíbrio entre os dois radicalismos acima, esta constitui a posição mais aceita e que reconhece a necessidade de se conciliarem os interesses de segurança jurídica pelo respeito ao direito vigente, com um indispensável margem de liberdade aos juízes.

A Jurisprudência cria o Direito ?

Para o Common Law a jurisprudência constitui uma importante forma de expressão do Direito. Ao fundamentar uma pretensão judicial, os advogados indicam uma série de sentenças ou acórdãos prolatados pelos tribunais com pertinência ao caso enfocado.

Para os ordenamentos do sistema romano-germânico, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudência limita-se a revelar o dto preexistente.

  • - Súmula Vinculante.

-------------------------------DOUTRINA

JURÍDICA---------------------------------

Conceito: “A doutrina jurídica compõe-se de estudos e teorias,

desenvolvidos

pelos

juristas,

com

o

objetivo

de

sistematizar

e

interpretar

as

normas

vigentes

e

de

conceber

novos

institutos

jurídicos, reclamados pelo momento histórico.”(Paulo Nader)

A doutrina jurídica é considerada como um fator de conservação da organização social, por fornecer suporte científico ao Direito que estrutura e informa às instituições e aos órgãos da sociedade.

O cientista do Direito, que indaga o desconhecido, para cumprir o seu papel, necessita reunir algumas qualidades:

  • - independência;

  • - autoridade científica;

  • - responsabilidade.

Funções da doutrina

1- Formação das leis; 2- interpretação do Direito Positivo; 3- crítica aos institutos vigentes.

Influência da doutrina no mundo jurídico

A Ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da legislação, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito. A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos subsídios ao legislador, na elaboração dos documentos legislativos. Se ao legislador compete a atualização do Direito Positivo, a tarefa de investigar os princípios e institutos necessários é própria dos juristas. A atividade doutrinária de sistematização e interpretação das normas jurídicas beneficia o trabalho dos advogados, juízes, promotores. A influência da obra dos juristas se torna mais palpável e decisiva no tocante ao ensino do Direito nas universidades.

A doutrina como fonte indireta do Direito

Ao submeter o Dto Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a condição de fonte indireta do Direito. Os estudos científicos, reveladores do Direito vigente e de suas tendências, não obrigam os juízes.

Argumento de autoridade

O argumento “ab auctoritate” consiste na cotação de opiniões doutrinárias, como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve, normalmente perante a justiça. Ao atuar nos pretórios, em defesa de seus clientes, o advogado deve empregar todos os elementos éticos disponíveis para induzir o julgamento às conclusões que lhe são favoráveis. A citação doutrinária deve ser feita de forma razoável, sem excesso e com oportunidade. O advogado deve procurar convencer com base em suas técnicas de interpretação, tomando como referência o Direito Positivo. A doutrina não obriga os juízes, porém é mais fácil para o causídico e também para o magistrado que, receoso de errar, prefere ficar com a jurisprudência dominante e com os autores de projeção.

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ANALOGIA--------------------------------------------

Noções de integração e lacunas da lei

A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valores.

A integração se processa pela analogia e princípios gerais de Direito.

A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador.

As falhas ou lacunas que os códigos apresentam não revelam, forçosamente incompetência do legislador, nem atraso da ciência.

A integração da lei não se confunde com as fontes formais, nem com os processos de interpretação do Dto. Os elementos de integração não constituem fontes formais porque não formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-las. A pesquisa dos meios de integração não é atividade de interpretação, porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance da lei.

Uma vez assentada a disposição aplicável, aí sim se desenvolve a interpretação.

O postulado da plenitude da ordem jurídica

Se há divergência doutrinárias quanto às lacunas jurídicas, do ponto de vista prático vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica, pelo qual o Direito Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social. Por mais inusitado e imprevisível que seja o caso, desde que submetido à apreciação judicial, deve ser julgado à luz do Direito vigente. É princípio consagrado universalmente que os juízes não podem deixar de julgar, alegando inexistência de normas aplicáveis ou que estão obscuras. Se o magistrado pudesse abandonar uma causa, sob qualquer fundamento, a segurança jurídica estaria comprometida.

Diz o art. 126 do CPC: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.”

Diz o art. 4º da LICC: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Conceito de analogia

Analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não-prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um outra hipótese, fundamentalmente semelhante à não-prevista.

Para haver analogia é necessário que ocorra semelhança no essencial e identidade de motivos entre as duas hipóteses: a prevista e a não prevista.

Fundamento

Na necessidade que o legislador

possui de dar harmonia

e

coerência ao sistema jurídico, a analogia tem o seu fundamento.

O Direito Natural através de seus princípios basilares, que preconiza igual tratamento para situações em que haja identidade de motivos ou razões, tbém dá fundamento à analogia.

A analogia pressupõe uma grande percepção e um profundo sentimento ético do aplicador do Direito.

Ex: A lei civil não prevê, especificamente

a ineficácia

de

um

legado, quando o beneficiário deixa de cumprir encargo estabelecido em testamento. Os tribunais, todavia, assim vem decidindo, aplicando, por analogia, o disposto no art. 562 do CC-2002, que permite a revogação da doação onerosa por inexecução de encargo.

Analogia e interpretação extensiva

Apesar

de

procedimentos

distintos, muitas vezes são

confundidos.

Na interpretação extensiva, amplia-se a significação das palavras até fazê-las coincidir com o espírito da lei; com a analogia não ocorre isso, pois o aplicador não luta contra a insuficiência de um dispositivo, mas com a ausência de dispositivos.

---------------------------------PRINCÍPIOS

DIREITO-----------------------

GERAIS

DE

Diante

de

uma

situação

fática,

os

sujeitos

de

direito,

necessitando conhecer os padrões

jurídicos

 

que

disciplinam

a

matéria, devem consultar, em primeiro plano, a lei.

 

Se

a

lei

não oferecer

a solução,

seja

por

um dispositivo

específico, seja por analogia, verifica-se se existem normas consuetudinárias. Na ausência de lei, analogia e costume, o preceito orientador há de ser descoberto mediante os princípios gerais de direito.

Conceito

São postulados que fundamentam o sistema jurídico de modo geral, embora não necessariamente estejam explicitados no direito positivo.” (João Batista Nunes Coelho)

Funções

1- na elaboração das leis 2- na aplicação do Direito

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EQUIDADE-----------------------------------------

“É a decisão baseada no senso de justiça do julgador. É meio supletivo para se encontrar o equilíbrio entre a norma, o fato que ela rege e o valor correspondente. A equidade faz encontrar o direito relativo ao caso concreto.” (João Batista Nunes Coelho)

Algumas normas há que se ajustam inteiramente ao caso prático, sem a necessidade de qualquer adaptação; outras há, porém, que se revelam rigorosas para o caso específico. Nesse momento, então, surge a equidade, que é o adaptar a norma jurídica geral e abstrata às condições do caso concreto.

Equidade é a justiça do caso particular – concreto. Não é caridade nem misericórdia. Nem é fonte criadora do Dto, mas apenas sábio critério que desenvolve o espírito das leis projetando-o ao caso concreto. Leva em conta o que há de particular em cada relação.

No direito brasileiro a equidade está prevista no art. 8° da CLT,

que determina contratuais.

sua aplicação

na

falta

de disposições

legais ou

A LICC é omissa, mas o CPC no art. 127 dispõe que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

O CC-2002 quando fala sobre indenização- parágrafo único do art. 944 – autoriza o juiz a reduzir equitativamente a indenização na hipótese de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e do dano.

Igualmente

o

autoriza

a

fixar

o

valor

da indenização

equitativamente quando a vítima não puder comprovar prejuízo

material (art. 953, parágrafo único)

Introdução ao Direito (Obra: Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Maria Helena Diniz, 13ª ed, Saraiva, 2007)

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (LICC) DECRETO-LEI N° 4657, DE 04-09-1942

Importância:

A LICC trata de normas sobre a aplicabilidade das leis em geral, dando-lhe autonomia de lei destacada.

É um complexo de disposições preliminares que antecedem o

Código Civil. È inspirada no modelo alemão. Porém, não é parte integrante do CC, nem é lei introdutória do mesmo. É tão-somente uma lei para tornar possível uma mais fácil aplicação das leis em geral. É uma “lei de introdução às leis”.

Abrange: princípios

determinativos da aplicabilidade das

normas;

questões

de

hermenêutica

jurídica;

normas de direito

internacional. Arts. 1º ao 6º: normas emanadas do espírito da Constituição Federal. Arts. 7° ao 19: diretrizes para solução dos conflitos na lei e no espaço.

Análise Teórico-Científica da LICC:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada.

Trata do início da obrigatoriedade da LEI.

Relembrar as etapas do Processo Legislativo:

INICIATIVA DISCUSSÃO DELIBERAÇÃO SANÇÃO PROMULGAÇÃO: Executivo autentica a lei -> existência da lei PUBLICAÇÃO: no Diário Oficial -> obrigatoriedade da lei

“vacatio legis”: período que decorre do dia da publicação da lei à data em que entra em vigência, durante o qual vigora a anterior sobre o mesmo assunto.

Contagem de prazo de vigência da lei:

Conta-se o “dies a quo” (dia da publicação) Incui-se o “dies ad quem” (último dia) Ex: Lei A, publicada em 02-01 para vigorar em 15 dias.

1° dia: 02-01 Último dia: 16-01 – Vigora em 17-01 (ou, 02 + 15 = 17) Se, o “dies ad quem” cair em feriado ou domingo,

não

se

considerará prorrogado o prazo até o dia útil seguinte por não se

tratar de cumprimento de obrigação.

§1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

Trata da entrada

em

vigor

da

lei brasileira

no estrangeiro,

obriga países estrangeiros

no

que

se refere

às atribuições

dos

ministros, embaixadores, cônsules e demais funcionários de nossa

representação diplomática.

§2º - não tem mais aplicação.

§3º

Se,

antes

de

entrar

em vigor, ocorrer nova

publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. §4° As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei

terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Trata da vigência temporal da norma.

§1°

A

lei

posterior

revoga

a

anterior

quando

expressamente o declare , quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Trata das formas de revogação.

Revogação: é tornar obrigatoriedade.

sem efeito uma norma, retirando

sua

2 espécies -> 1) ab-rogação: supressão total da norma 2) derrogação: apenas uma parte da norma

Podem

extinção

ser

de

2

formas

-> a) expressa: quando declara a

b)tácita: quando incompatível ou quando regule inteiramente matéria de que tratava a lei anterior.

§2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

REPRISTINAÇÃO: só ocorre por expresso!

Art. 3° Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando

que não a conhece. GARANTIA DE EFICÁCIA GLOBAL DA ORDEM JURÍDICA

A norma

é obrigatória

para

todos,

mesmo

para

os

que

a

ignoram, porque assim o exige o interesse público.

A lei, depois de publicada, decorrido,

se houver,

o prazo

de

“vacatio legis”, tornar-se-á obrigatória para todos, sendo inescusável

o erro e a ignorância. Porque o direito é uma das condições de

existência

da sociedade, há necessidade social de tornar

as

leis

obrigatórias.

Lei publicada => presunção de que todos a conhecem (ficção jurídica) ou, conveniência de que seja conhecida (segurança jurídica). LOGO, o magistrado não poderá eximir-se de sentenciar, alegando que não conhece a lei.

PORÉM, quando for provado que houve ERRO DE DIREITO, e este foi causa determinante, motivo único e principal a determinar a vontade na celebração de um negócio jurídico (ex: contrato), pode haver anulação.

Erro de Direito : novidade do Código Civil de 2002. É aquele relativo à existência de uma norma jurídica, supondo- se, por exemplo, que ela esteja em vigor quando, na verdade, foi revogada. O agente emite uma declaração de vontade no pressuposto falso de que procede conforme a lei.

Ex: A efetiva compra e venda internacional de mercadoria X sem saber que a sua exportação estava legalmente proibida. Como o erro de direito foi o motivo determinante do ato negocial pode-se pleitear a anulação do negócio jurídico (contrato), sem que se pretenda descumprir a norma jurídica.

ERRO DE DIREITO # DE IGNORÂNCIA DA LEI O erro de direito vicia o consentimento da parte (art. 139, III do CC). Há falso conhecimento na sua compreensão equivocada e na sua interpretação errônea. De qualquer maneira, para ANULAR o negócio, é necessário que esse erro tenha sido o motivo único e principal a determinar a vontade das partes, NÃO PODENDO RECAIR SOBRE

NORMA COGENTE OU DE ORDEM PÚBLICA, mas tão-somente sobre normas dispositivas, sujeitas ao livre acordo das partes.

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

MECANISMOS DE INTEGRAÇÃO DE NORMAS EM CASO DE LACUNAS.

Essa

permissão

de

desenvolver

o

direito

compete

aos

aplicadores sempre que se apresentar uma lacuna, pois devem

integrá-la, criando uma norma individual, dentro dos limites permitidos pelo direito (espírito do ordenamento)

LACUNAS: 1. existência 2. constatação 3. preenchimento

Existência das lacunas:

O direito é uma realidade dinâmica, que está em movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-as, adaptando-as às novas exigências e necessidades da vida, inserindo-se na história, brotando do contexto cultural. Logo, as normas por mais completas que sejam, são apenas uma parte do direito. O direito deve ser considerado sob o prima dinâmico, em constante mutação, sendo assim, lacunoso.

LACUNAS -> espécies:

1) Normativa: quando há ausência de norma sobre determinado caso 2) Ontológica: há norma mas não corresponde aos fatos sociais 3) Axiológica: ausência de norma justa, existe a norma, mas aplicada ao caso a solução será insatisfatória.

A teoria das LACUNAS tem dupla função : 1- fixar os limites para as decisões dos magistrados (juízes) demonstrando o que se deve entender por sistema jurídico; 2- justificar a atividade do Poder Legislativo.

Constatação e Preencimento:

A) Identificação da lacuna /constatação : a constatação e o preenchimento são aspectos correlatos, porém independentes. O preenchimento pressupõe a constatação, e esta, os meios de colmatação. São independentes porque pode haver constatação de lacunas cujo sentido ultrapasse os limites de preenchimento (ex: Poder Legislativo) e porque o preenchimento, salvo disposição expressa, não impede a sua constatação em novos casos.

B) Meios supletivos das lacunas :

ANALOGIA -> aplicar a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma lei que prevê hipótese distinta, mas semelhante ao fato não previsto. Fundamento:

igualdade jurídica, semelhança de razão-lógico. Pressupostos para aplicação analógica: 1- que o caso “sub judice” não esteja previsto em norma jurídica; 2- que o caso não contemplado tenha com o previsto pelo menos uma relação de semelhança; 3- que o elemento identidade entre os casos não seja qualquer um, mas sim fundamental ou de fato que levou o legislador a elaborar o dispositivo que estabelece a situação a qual se quer comparar a norma não contemplada. Terá de haver uma verdadeira e real semelhança e a mesma razão entre ambas as situações.

COSTUME -> é fonte supletiva, decorrente da prática dos interessados, dos tribunais e dos doutrinadores. (ver material sobre FONTES DE DIREITO)

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO -> são cânones que foram ditados pelo elaborador da norma, explícita ou implicitamente, sendo que, nesta última hipótese, estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. São diretrizes para integração de lacunas a fim de buscar uma solução razoável. Ex: Explícito:

Art. 5°, II, da CF: princípio da legalidade: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Implícito: contidos no sistema jurídico civil: moralidade, igualdade de direitos e deveres, proibição de locupletamento ilícito, função social da propriedade, boa-fé presumida e má-fé provada, as obrigações contraídas devem ser cumpridas, etc.

EQUIDADE -> se não houver analogia, costumes e princípios gerais do direito, o juiz deve recorrer à equidade. É o poder conferido ao magistrado para revelar o direito latente, apesar de interferir na elaboração de normas jurídicas gerais ou de leis, traçando diretivas ao comportamento do órgão judicante ao aplicá- las.

Art.

Na

aplicação

da

lei,

o juiz atenderá

aos fins

sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

CRITÉRIOS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO.

Fim social : não há lei que não contenha uma finalidade social imediata. O princípio da finalidade da lei norteia toda a tarefa interpretativa. A aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos sociais, receberá, continuamente, vida e inspiração do meio ambiente e poderá produzir a maior soma possível de energia jurídica.

Bem comum: conceito amplo, complexo, que depende da filosofia política e jurídica adotada. Todo ato interpretativo deverá fundar-se no objetivo do bem comum, que respeita o indivíduo e a coletividade mediante um perfeito equilíbrio tão necessário ao direito. O bem comum consiste na preservação dos valores positivos vigentes na sociedade que dão sustento a determinada ordem jurídica. Introdução ao Direito

TÉCNICA JURÍDICA

Técnica (conteúdo formal e substancial) – espécies:

-elaboração (técnica legislativa) -interpretação (hermenêutica) -aplicação (silogismo)

1. O ELEMENTO TÉCNICO DO DIREITO

1.1 Conceito de Técnica

Na incessante atividade de conversão do saber teórico em prático, o homem cria o mundo da cultura. Para alcançar os fins que deseja, necessita utilizar um conjunto de meios e recursos adequados, ou seja, empregar a técnica.

Ciência

e

técnica

humanos.

se aliam para atender aos interesses

Enquanto a ciência se dirige

ao conhecimento humano , a

técnica dirige-se à atividade humana . A técnica, de um modo geral, é neutra em relação aos valores. Pode tanto ser empregada para promover os elevados interesses do gênero humano, quanto para destruí-lo. É desejável que as duas andem juntas: a ciência indicando O QUE e a técnica COMO.

O saber que apenas se situa no plano da abstração e não se projeta sobre a experiência humana revela-se estéril.

O mundo da cultura, composto por realizações também o mundo da técnica.

humanas, é

1.2 Conceito e significado da técnica jurídica

Para que o Direito cumpra a finalidade de prover o meio social de segurança e justiça, é indispensável que, paralelamente ao seu desenvolvimento filosófico e científico, avance também no campo da técnica.

Técnica jurídica é o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prática e efetiva a norma jurídica.

1.3 ESPÉCIES DE TÉCNICA JURÍDICA (elaboração, interpretação e

aplicação)

1.3.1) ELABORAÇÃO (ato legislativo – técnica legislativa – processo legislativo).

A denominação técnica legislativa envolve:

  • a) processo legislativo;

  • b) apresentação formal e

  • c) apresentação material do ato legislativo.

b)- APRESENTAÇÃO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS:

Conceituação: diz respeito à estrutura do ato , são as seguintes:

b.1)-preâmbulo: reúne apenas os elementos necessários à identificação do ato legislativo. Compõem-se dos seguintes elementos:

b.1.1) epígrafe: contém a indicação da espécie ou natureza do ato, o seu numero de ordem e a data em que foi assinado. Lei, decreto, medida provisória. Ex: Lei n° 11.419, de 19 de dezembro de 2006.

b.1.2) rubrica ou ementa: define o assunto disciplinado pelo ato. Ex: Decreto-Lei n° 1681, de 07.05.79, altera a alínea “i”, do item III, do art.13, da Lei n° 4.452, de 05 de novembro de 1964.

b.1.3) autoria ou fundamento legal da autoridade: ao indicar a espécie do ato, a epígrafe indiretamente consigna a autoria; não o faz porém, de modo completo, pois não esclarece se a lei ou decreto é de âmbito federal, estadual ou municipal. Ex: Poder Executivo : “O Presidente da República, no uso de suas atribuições que lhe confere o item IV do art. 81 da CF .....” Poder Legislativo : “O Presidente da República – faço saber que o Congresso Nacional decreta ......”

b.1.4) causas justificativas: eventualmente se recorre a esse elemento pelo qual o legislador declara as razões que o levaram a editar o ato. Ex: são os considerandos (o Decreto-Lei n° 1098, de 25 de

março de 1970, que alterou os limites do mar territorial do Brasil para duzentas milhas marítimas de largura: ´considerando que o interesse

especial do Estado costeiro

´)

e as exposições de motivos ( é

...... elaborada pelos próprios autores de anteprojetos e códigos.)

b.1.5) ordem de execução ou mandado de cumprimento: é a

parte com que se encerra o preâmbulo e que se identifica por uma fórmula imperativa, que determina o cumprimento do complexo normativo que a seguir é apresentado.

Ex: “Faço sanciono ...”

saber”

ou

“Congresso

Nacional

decreta

e

eu

b.2) corpo ou texto: é a parte substancial do ato.

b.3) disposições complementares: podem ser:

b.3.1) preliminares: antecedem às regras principais e têm a finalidade de fornecer esclarecimentos prévios, como a localização da lei no tempo e no espaço, os objetivos do ato legislativo, definições de alguns termos e outras distinções básicas); b.3.2) gerais e finais: regulam questões materiais da lei, e b.3.3) transitórias: regulam situações passageiras.

b.4) cláusulas de vigência e de revogação:

b.4.1) a primeira consiste na referência à data em que o ato se tornará obrigatório. Normalmente entre em vigor na data de sua publicação . Ex: esta lei entrará em vigor na data de sua publicação . Pode ocorrer a vacatio legis em outros casos, ou seja, o intervalo que medeia a data da publicação e o início da vigência.

b.4.2) A cláusula de revogação consiste na cláusula que a lei faz aos atos legislativos que perderão a sua vigência. Ex: ficam revogadas as disposições em contrário.

b.5) fecho: indica o local e a data da assinatura, bem como os anos que são passados da Independência e da Proclamação da República. Ex: Brasília, 21 de julho de 2004; 182° da Independência e 115° da República.

b.6) assinatura: garante a sua autenticidade.

b.7) referenda: no plano federal consiste no fato dos ministros de Estado acompanharem a assinatura presidencial. Atualmente não é essencial , mas é praxe.

c) DA APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVS:

c.1) Artigos: unidade básica para a apresentação, divisão ou agrupamento de assuntos. Os 9 primeiros pela seqüência ordinal e os demais cardinal. Quando o artigo é dividido em parágrafos, o caput é o principal.

  • - Parágrafo: §

  • - Inciso, alínea e item:

Agrupamentos dos artigos:

Os artigos formam a seção ou subseção; As subseções formam as seções As seções formam o capítulo; Os capítulos formam o título Os títulos formam o livro; Os livros formam a parte As partes formam o código. 1.3.2) INTERPRETAÇÃO: Revela o significado das expressões jurídicas. Os principais meios empregados são:

gramatical, lógico, histórico e sistemático.*** 4

1.3.3) APLICAÇÃO DO DIREITO:

A técnica de aplicação tem por finalidade a orientação dos juízes e administradores, na tarefa de julgar.

Não se limita à simples aplicação das normas aos casos

concretos, mas compreende os meios de apuração das provas e pressupõe o conhecimento da técnica de interpretação. Tradicionalmente a aplicação do Direito é considerada um

silogismo: premissa maior é a norma jurídica, premissa menor o fato e conclusão é a sentença.

Restringir a decisão a um silogismo é um erro grave, pois

implica reduzir a atividade do juiz a um automatismo de enquadrar fatos e normas. Porém, vale ressaltar que o silogismo somente é estruturado após a apuração dos fatos e a compreensão do direito.

4 Abordaremos esse assunto adiante.

1.4) Conteúdo da técnica jurídica: (formais e substanciais)

1.4.1)

MEIOS

FORMAIS

estruturais)

(formalidades

e

elementos

1.4.1.1)Linguagem: O direito positivo está intimamente ligado à linguagem. Na vida jurídica, não apenas a linguagem da lei deve reunir os predicados de simplicidade, clareza e concisão, também a constante nos contratos, sentenças, petições iniciais, contestações e outras modalidades de negócios jurídicos.

1.4.1.1) Vocábulos: além de termos correntes, há os de sentido estritamente jurídico. 1.4.1.2) Fórmulas: era mais comum no direito primitivo de fundo religioso. Há tendência de desaparecer.

Ex: art.1535 do CC-2002: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos

receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.” 1.4.1.3) Aforismos: argumentos e palavras de origem romana. Ex: “data vênia”, “a priori”, etc. 5 1.4.1.4) Estilos: a sobriedade, simplicidade, clareza e concisão devem ser as notas dominantes no estilo jurídico.

1.4.1.2) Formas: as formalidades exigidas pelo ordenamento jurídico têm a finalidade de proteger os interesses dos que participam na realização dos fatos jurídicos, bem como de manter organizados os assentamentos públicos, como o de registro de pessoas naturais e jurídicas e de imóveis.

1.4.1.3) Sistema de publicidade:os acontecimentos da vida jurídica que, direta ou indiretamente, podem afetar o bem comum, devem constar de registros públicos e, conforme a sua natureza, ser objeto de publicidade.

1.4.2) MEIOS SUBSTANCIAIS

1.4.2.1) Definições: a função de definir os elementos que integram o Direito não é própria do legislador. Essa tarefa é específica

5 Faz parte do discurso jurídico a utilização de brocardos ou aforismos. São frases elegantes e consagradas que servem à prática e teoria jurídicas. Seu valor é relativo. Quase sempre vêm mencionados em latim e são colhidos no Digesto (de Justiniano). São brocardos sem qualquer significado: dura lex sede lex (a lei é dura mas é lei); interpretatio cessat in claris (a interpretação cessa diante da clareza); testis unus testis nullus (uma só testemunha é nenhuma testemunha). São exemplos de expressões ricas: ad impossibilia nemo tenetur (ninguém é obrigado a fazer coisas impossíveis), iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (os preceitos do direito são os seguintes: viver honestamente, não prejudicar o próximo e dar a cada um o seu direito).

da doutrina, a quem compete estudar, interpretar e explicar os fenômenos jurídicos.

Definir

é

precisar o

sentido

de uma palavra

ou

revelar um

objeto por suas notas essenciais.

 

1.4.2.2) Conceitos:

enquanto que a definição

é

um juízo

externo, que revela o conhecimento de alguma coisa mediante a expressão verbal, o conceito é um juízo interno , conhecimento pensante, que pode ou não vir a ser expresso por palavras.

1.4.2.3) Categorias: com o propósito de simplificar a ordem jurídica, dotá-la de sistematização e torná-la prática, a doutrina cria a categoria, que é um gênero jurídico que reúne diversas espécies que guardam afinidades entre si.

Ex: a pessoa jurídica de direito privado é uma categoria que reúne diversas espécies: sociedade civil, comercial, associações, fundações.

1.4.2.4) Presunções:

apenas provável.

considerar verdadeiro aquilo que é

Espécies: a) simples ou comum ou de homem : é feita pelo juiz com base no senso comum ao examinar a matéria de fato. Ocorre quando o juiz fundado em fatos provados ou suas circunstâncias raciocina, guiado pela sua experiência e pelo que ordinariamente acontece e conclui presumir a existência de um fato.

b) . legal : é estabelecida na lei.

b.1) - Absoluta ( juris et juris): direito e de direito. Não admite prova em contrário. Ex: art.163 do CC-2002: “presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor”. b.2) - Relativa ( juris tantum): até onde o direito permite. Admite prova em contrário. Ex: art. 1321 do CC-2002: “o domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário”.

b.3) - Mista : a lei estabelece uma presunção que, em princípio, não admite prova em contrário, salvo mediante um determinado tipo por ela previsto. 1.4.2.5) Ficções : é um instrumento de técnica legislativa para transportar o regulamento jurídico de um fato para fato diverso que, por analogia de situações ou por outras razões, se deseja comparar ao primeiro. Ex: os acessórios de um imóvel, são móveis por natureza, mas recebem o tratamento jurídico próprio dos imóveis.

(1.3.2) INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

A interpretação do direito constitui

uma operação muito

importante para a prática e a teoria jurídicas. Não há, nem pode

haver, aplicação do direito sem que ele seja interpretado.

Toda norma merece interpretação. Quando temos diante de nós um caso concreto e vamos buscar no ordenamento jurídico a norma abstrata que lhe deve ser aplicada, já estamos perto de uma interpretação do direito, exatamente na escolha do mandamento aplicável. Embora as operações INTERPRETAÇÃO e APLICAÇÃO do direito sejam diferentes, não pode haver aplicação sem que haja sua interpretação. A exegese é que revela a sua clareza.

Por

isso

o

brocardo

in

claris

cessat

interpretatio

não

corresponde à verdade. Pois, por mais clara que seja a lei, ainda

assim merece ela alguma interpretação.

Interpretar não se confunde com integrar, preencher lacunas e aplicar o direito.

A integração consiste em assimilar, no sistema jurídico

correspondente, o direito novo ou a lacuna, de maneira que dele passe a fazer parte de forma lógica. O preenchimento de lacunas legais deve ser feito mediante certos critérios. A nossa LICC tem dispositivos importantes a respeito.

Do art. 3º, decorre

todos.

a presunção do conhecimento

da

lei

por

Os juízes, presumidamente técnicos em direito, não podem deixar de julgar, ainda que a lei não disponha a respeito da matéria em julgamento. Se por acaso, as fontes do direito não preordenam aquela hipótese em concreto (o que não é raro, sobretudo nos sistemas de direito escrito e positivado na lei, pois é impossível a lei tudo prever), no caso de a lei ser omissa, o juiz não pode se escusar de julgar o caso, julgá-lo-á de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Pela analogia utiliza-se uma norma originalmente editada para casos diferentes, mas semelhantes. Ex: a aplicação da lei de responsabilidade civil nos acidentes de bonde para os casos de acidentes ferroviários; a dos acidentes em usina hidroelétrica para os danos nucleares. Em direito penal a analogia é proibida. É possível aplicar a jurisprudência por analogia. Há assim, analogia de lei e analogia de direito.

Se a analogia não for factível porque sequer lei existe, então se buscará o costume para o preenchimento da lacuna.

Se não houver lei nem jurisprudência, pode haver costume, e este valerá para a solução do caso concreto.

Se

afirmarmos

“analogia,

costumes

e

princípios

gerais

de

direito”, colocado em ordem de prioridade para resolver a

omissão/lacuna da lei, pode resultar a impressão de uma certa hierarquia entre tais fontes.

NA VERDADE, NÃO É ISTO QUE ESTÁ DIZENDO A LEI!!!!!!

A prioridade consiste mais numa exigência lógica do que numa hierarquia valorativa.

Deve-se

começar

pela

analogia;

observar

em

seguida

os

costumes e por fim os princípios gerais. Depois, pesar cada uma das fontes – se possíveis – e avaliar de qual delas vai haurir a norma a aplicar no caso concreto.

Na verdade, o juiz supre a omissão legal, gerando normas como se fosse legislador. Segundo o art.5° da LICC: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

A ideia de equidade continua assim quando previsto em lei.

a viger,

mas o juiz só decidirá

O romanismo, a revolução e a proibição de interpretar:

O direito romano foi obra do povo romano através da lei; dos

pretores