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5 Entre a neutralidade poltica e a responsabilidade social: os dilemas de afirmao da independncia judicial no Estado moderno1

lida Lauris*

Resumo: Neste artigo, recorre-se filosofia poltica para retratar a evoluo dos argumentos que tm orientado a discusso pblica sobe o papel do Poder Judicirio, tendo em conta o acesso ao debate poltico, terico e profissional sobre a afirmao do princpio de independncia judicial. Faz-se um esforo analtico com o objetivo de complexificar o sentido e o alcance desse princpio. Com base na reflexo de sociologia da administrao da justia de Boaventura de Sousa Santos, o conceito de independncia judicial situado, por um lado, assumindo como referncia a transio de paradigmas entre

Este artigo integra a reflexo desenvolvida pela autora no mbito do projeto de pesquisa A sociedade civil organizada e os tribunais: Lisboa, Luanda, Maputo e So Paulo, financiado pela Fundao para Cincia e Tecnologia, Portugal. Bacharel em Direito. Mestre em Direitos Humanos e Relaes Sociais pela Universidade Federal do Par e pesquisadora do Observatrio Permanente da Justia do Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra. Doutoranda do Programa Ps-Colonialismos e Cidadania Global do Centro de Estudos Sociais e Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra. Tem experincia na rea de Direito, com nfase na Sociologia do Direito e da Administrao da Justia, atuando, principalmente, nos seguintes temas: acesso justia, independncia judicial, reforma do Judicirio, administrao e gesto dos tribunais e judicializao da poltica. E-mail: elidalauris@gmail.com.

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Estado liberal, Estado social e crise das polticas sociais; e, por outro, reconhecendo as diferentes conjunturas das culturas polticas e jurdicas dos Estados de acordo com sua posio em face das relaes capitalistas no sistema-mundo. Palavras-chave: Independncia judicial. Estado liberal. Montesquieu. Locke. Artigos federalistas.

1 INTRODUO
Neste artigo, procurou-se, com o auxlio dos autores clssicos da filosofia poltica, apresentar as referncias iniciais do paradigma liberal de direito e de Estado. A necessidade de controle e limitao do poder poltico enquanto se constitui na outra metade da garantia da liberdade individual nas comunidades polticas repercutiu numa proposta organizacional prpria do curso da teoria poltica moderna: a separao de poderes. A separao de poderes recebeu centralidade neste artigo no s por constituir um princpio organizativo fundamental das estruturas polticas contemporneas, mas tambm pelas significativas mudanas que, tanto no mbito da teoria quanto no mbito poltico e social, impactaram o papel e a posio constitucional do poder judicirio nas estruturas de poder. Procurouse captar os impasses de afirmao do poder judicial recorrendo analogicamente aos dilemas de um dos pressupostos centrais da afirmao do judicirio como poder autnomo: a independncia judicial. Com base na reflexo de sociologia da administrao da justia feita por Boaventura de Sousa Santos, o conceito de independncia judicial situado, por um lado, assumindo como referncia a transio de paradigmas entre Estado liberal, Estado social e crise das polticas sociais, e, por outro, reconhecendo as diferenas na cultura poltica e jurdica dos diferentes Estados.
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2 AS ORIGENS DA DOUTRINA DE SEPARAO DE PODERES: A AUSNCIA DO PODER JUDICIRIO


No pensamento da Antiguidade clssica, mais importante que separar os poderes constituintes do Estado era assegurar a participao das classes sociais no exerccio do poder. De ponto de vista da filosofia poltica, gregos e romanos apostaram na construo de um governo misto, e no na separao de poderes. Embora j se pudesse detectar nos escritos da poca uma tendncia a separar a atividade genrica de formular a lei da sua aplicao ao caso concreto, para os tericos antigos, a estabilidade de um regime s poderia ser conseguida se os diferentes interesses da comunidade estivessem refletidos nos rgos do governo, o que implicava a discusso sobre a distribuio do poder entre as vrias classes e grupos sociais2. Da evoluo da ideia de acomodao das classes sociais no poder resultou a frmula da constituio mista, em que o arquitetura constitucional distribua-se entre rei, nobreza e representantes do povo. A monarquia constitucional mista, por sua vez, no investiu no impulso de separao orgnica do poder, concentrando-se no propsito de alcanar uma unidade poltica com a composio e a separao pessoal do poder entre
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Na Antiguidade clssica, a teoria poltica procurou dar soluo aos conflitos sociais e deteriorao dos valores polticos que avanavam com o desenvolvimento das atividades mercantis. Nesse contexto, a frmula da Constituio mista, por promover uma conciliao entre as classes sociais no regime poltico, aparecia como uma proposta estvel e duradoura. No governo misto, fundiam-se as formas puras de governo de modo a propiciar a participao de todas as classes sociais em um sistema poltico pluralmente estruturado. (Cf. FIORAVANTI, M. Constitucin: de la antiguedad a nuestros dias. Madrid: Trotta, 2001. p. 15-25; e PIARRA, N. A separao de poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo ao estudo de suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Ed., 1989. p. 30-36)

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as ordens sociais3. Nessa proposta de governo misto assentaramse as origens remotas da separao de poderes. Foi no processo de adaptao da teoria mista de governo doutrina da separao que se consolidou a ideia de que diferentes funes deviam ser colocadas em mos separadas para serem geridas por distintas pessoas ou grupo de pessoas. Opondo-se monarquia mista, a doutrina de separao de poderes autonomiza-se politicamente como pr-requisito para a realizao do Estado de direito. Em sua pura forma, a separao envolvia somente a ideia de constituir poderes organicamente distintos, os variados tons que ilustram a teoria na atualidade (pluralismo poltico, equilbrio entre os poderes) decorreram do impacto cruzado de outras teorias como o governo misto e a dinmica de freios e contrapesos. A defesa da legalidade como fio condutor da atividade poltica esteve na base da oposio histrica ao absolutismo monrquico, com a disputa pela separao orgnica e pessoal das funes executiva e legislativa. O primeiro desafio para que a separao de poderes viesse a se constituir na doutrina poltica dominante do Estado constitucional de direito esteve em atacar a concentrao de poderes na esfera de actuao do governo. O antigo regime assentava-se numa concepo jurisdicionalista de Estado, no estando difundido, portanto, o moderno entendimento de um executivo como poder autnomo cuja atuao se distinguisse da de criar o direito ou aplic-lo por meio dos tribunais. Havia uma sinonmia entre executivo, legislativo e judicirio4. A justia
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Cf. PIARRA, 1989, p. 40-49; e VILE, M. J. C. Constitutionalism and the separation of powers. 2. ed. Indianapolis: Liberty Fund, 1998. p. 36-37. Cf. VILE, M. J. C. Constitutionalism and the separation of powers. 2. ed. Indianapolis: Liberty Fund, 1998. p. 30-33. No mesmo sentido, cf. HESPANHA, A. Justia e litigiosidade: histria e prospectiva. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 385: Mas a justia no era apenas uma das atividades do poder. Ela era enquanto se manteve pura sua imagem tradicional a primeira, se no a nica actividade do poder.

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era a virtude primeira do prncipe e nela se fundiam as atividades, legislativas, judiciais e os atos de administrao do Estado. Na noo de justia incluam-se no apenas a resoluo de conflitos de direitos e atribuir a cada um o que seu, como tambm a edio de leis e os atos de administrao ativa, como o comando dos exrcitos, a expropriao por utilidade pblica, a imposio fiscal, dentre outros5. Enquanto perdurou a compreenso da lei como padro fixo e imutvel, costume de inspirao divina, ao homem era vedado qualquer interferncia na sua criao, tampouco poder para impor-lhe alteraes, cabendo-lhe apenas aplic-la. O Poder legislativo era, assim, parte da administrao da justia. A proposta de um legislativo autnomo veio a par do processo de autonomizao da ideia de lei. De resultado da inspirao divina, a lei passou a ser compreendida como resultado do engenho e do empreendimento humano; noutras palavras, o poder de legislar deixou de ser uma prerrogativa do monarca submetendo-se vontade geral ou da maioria6. Com a proposio de um legislativo autnomo, impulsionouse a defesa de uma bipartio do poder entre as tarefas de criar a lei e execut-la. A disputa entre monarca e parlamento, com a necessidade de submeter o monarca a uma legalidade que no fosse a imposta por ele mesmo, criou a base poltica para a defesa de um legislativo independente, ao mesmo tempo em que estimulou a emergncia de um poder executivo centrado na
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Contudo, nem todo o campo de exerccio do poder real era abrangido pela justia. Distinguia-se na figura do prncipe a pessoa pblica da pessoa privada. Assim, fugiam justia todas as decises que se circunscreviam no mbito da casa do prprio prncipe: a gesto da casa real, do palcio, a administrao do patrimnio rgio. Do mesmo modo, o rei dispunha de prerrogativas que escapavam justia por exemplo, o direito de castigar os clrigos. (Cf. HESPANHA, 1993, p. 389-393) Cf. VILE, 1998, p. 26-35.

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figura do rei e responsvel por dar efetividade ao direito. Ainda no se cogitava na separao das funes executiva e judiciria, por certo perodo, a justia ainda continuou a concentrar-se no mbito das principais atividades do monarca. Na teoria poltica do sculo XVII, a distribuio de poder no regime poltico era bipartida entre legislativo e executivo. Desde o sculo XVI j se ouviam clamores pela independncia do poder judicirio, contudo, somente no sculo XVIII aparece com fora a ideia da tripartio de poderes. No pensamento de Locke, por exemplo, v-se a ratificao da estrutura de poderes do Estado corrente no sculo XVII. Assim, a defesa que esse autor faz da necessidade de juzes independentes e imparciais no implica a autonomizao do lugar do judicirio como poder7.

3 JOHN LOCKE: A SUPREMACIA DO LEGISLATIVO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Em Locke, os poderes legislativo e executivo tm sua origem no prprio Estado de natureza. Isso porque, antes de optar pelo ingresso na sociedade civil, o homem desfrutava de dois poderes originrios, sustentados de acordo com uma mxima de autopreservao: a) o de fazer tudo quanto julgasse conveniente para a prpria sobrevivncia e a de terceiros, dentro da lei da natureza; e b) o de castigar os crimes cometidos contra a lei da natureza. Com o objetivo de preservar a propriedade, os homens concordam em abrir mo de sua liberdade e igualdade naturais para evitar a insegurana de permanecer em um Estado
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Cf. GOUGH, J. W. A separao de poderes e a soberania. In: QUIRINO, C. G.; SOUZA, M. T. SADEK, R. (Org.). O pensamento poltico clssico: Maquiavel, Locke, Montesquieu e Rousseau. So Paulo: T. A. Queiroz, 1980. p. 186.

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em que cada um juiz em causa prpria8. Esse trnsito implica o abandono e alienao do poder de autopreservao, de um lado, submetendo-se a leis feitas pela sociedade e, de outro, delegando o poder de castigar. A transferncia dos poderes originrios para o mbito do Estado civil esteve cercada de vantagens para os homens interessados em salvaguardar sua vida, liberdade e bens dos temores e ameaas imperativas do Estado de natureza. Primeiro, haveria uma lei estabelecida, conhecida e aceita por todos como padro do justo e do injusto na resoluo de controvrsias. Em segundo lugar, a resoluo dos conflitos e a aplicao da lei contariam com um juiz conhecido e imparcial. Da mesma maneira, uma terceira vantagem seria observada na comunidade poltica, na qual surgiria um poder para apoiar e sustentar as decises, dando-lhe execuo. No mbito dessa estrutura, a liberdade estaria assegurada no somente por meio da previso dos poderes legislativo e executivo9 como tambm pela separao e distino
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Se o homem no estado de natureza to livre, conforme dissemos, se senhor absoluto de sua prpria pessoa e posses, igual ao maior e a ningum sujeito, por que abrir ele mo dessa liberdade, por que abandonar o seu imprio e sujeitarse- ao domnio e controle de qualquer outro poder? Ao que bvio responder que, embora no estado de natureza tenha tal direito, a fruio do mesmo muito incerta e est constantemente exposta invaso de terceiros porque, sendo todos reis tanto quanto ele, todo homem igual a ele, e na maior parte pouco observadores da equidade e da justia, a fruio da propriedade que possui nesse estado muito insegura, muito arriscada. [LOCKE, J. Segundo tratado sobre o governo. So Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 88 (Coleo Os Pensadores)] 9 Ao distinguir a atividade de elaborao da lei de sua aplicao, Locke ainda identificou um conjunto de tarefas que no podiam ser consideradas executivas ou legislativas e diziam respeito aos interesses externos do Estado. Para dar conta dessa atividade, estabeleceu mais um poder no esquema de separao: o poder federativo. O poder federativo inclua o poder de guerra e paz, de ligas e alianas e todas as transaes com todas as pessoas e comunidades estranhas sociedade; entretanto, embora fosse distinto da atividade executiva (que envolvia a aplicao das leis no mbito interno), como exigia igualmente a fora pblica para seu exerccio, reunia-se competncia do titular do poder executivo. (LOCKE, 1973, p. 97-98)

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dos nveis de interveno desses poderes. Em Locke, a separao entre legislativo e executivo constitua uma caracterstica dos governos moderados e bem constitudos10. De maneira geral, a separao entre os poderes deveria ser mantida para que a elaborao e a aplicao da lei visassem a todos indistintamente e no fossem corrompidas por interesses particulares. Se as mesmas pessoas criassem e aplicassem as leis, facilmente se depreenderia que poderiam vir a empregar essa possibilidade em proveito prprio, excluindo-se da obedincia s leis ou beneficiando-se no momento da sua elaborao. Por razes de eficincia econmica e eficcia da administrao pblica, verificar-se-ia, com igual desembarao, a necessidade de se manterem separados executivo e legislativo. De um lado, o processo legislativo, quando confrontado com as leis, feitas para serem constantes e durveis, caracterizavase por ser relativamente breve. O exerccio da funo legislativa tenderia, assim, a ser mais curto que o da funo executiva. Nesse sentido, se o poder legislativo no se impusera como um rgo permanente, o mesmo no poderia ser dito do executivo, que tinha por funo colocar em prtica as leis proferidas. De outro lado, o legislativo, por ser um corpo formado por uma pluralidade de titulares, no poderia atuar com a instantaneidade que se espera da atividade executiva, o que conduziria necessidade de deslocar
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Conforme observado por Fioravanti, em Locke, a distino entre um poder absoluto e um poder moderado residia na existncia ou no de uma orgnica de separao entre legislativo e executivo. De acordo com o autor, la verdadera relevancia de Locke en la historia del constitucionalismo est en esto: en haber sido el primero en formular de manera clara y firme, en el mbito de la constitucin de los modernos, la fundamental distincin entre poder absoluto y poder moderado. El primero es aquel en que un nico sujeto, sea el rey o la asamblea, tiene el poder legislativo y el ejecutivo, el segundo es aquel en que los dos poderes son distintos y pertenecen a dos sujetos distintos. En suma, la primera y fundamental mxima del constitucionalismo es precisamente sta, segn la cual quien tiene el formidable poder de hacer la ley no puede ni debe disponer de los recursos y de los medios de gobierno. (FIORAVANTI, 2001, p. 93)

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essa funo para um rgo de deciso mais expedito, ou seja, restrito e singular11. No esquema de separao de poderes que prev, Locke destaca a defesa da supremacia do legislativo. Nos escritos desse autor, a primeira lei positiva e fundamental sociedade civil estabelecer o poder legislativo, isso porque as leis constituem o principal meio de garantir a fruio da propriedade em paz e segurana. primeira vista, a defesa enftica da supremacia de um poder pode minar o ideal de separao, contudo a supremacia do legislativo em Locke no determina a completa subordinao do executivo. Na verdade, o legislativo supremo por ser prvio e anteceder o desempenho do executivo. O poder executivo est naturalmente subordinado elaborao legislativa, j que depende da edio de leis para atuar e o exerccio de suas funes deve obedecer prescrio legal. O legislativo supremo, mas no ilimitado. Locke aponta restries atuao legislativa: 1. no pode governar por meio de decretos arbitrrios e extemporneos; 2. as leis no podem variar para casos particulares; 3. a produo legislativa no pode considerar outro fim que no o bem do povo; 4. no devem lanar impostos sobre a propriedade do povo sem consentimento; e 5. no pode transferir o poder de elaborar leis a quem quer que seja, ou coloc-lo em outro lugar que no o indicado pelo povo12. O poder executivo, por sua vez, desfruta de elementos
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Cf. PIARRA, 1989, p. 72. Todavia, embora os homens quando entram em sociedade abandonem a igualdade, a liberdade e o poder executivo que tinham no estado de natureza nas mos da sociedade, para que disponha deles por meio do poder legislativo conforme o exigir o bem dela mesma, entretanto, fazendo-o cada um apenas com a inteno de melhor preservar a si prprio, sua liberdade e propriedade eis que criatura racional alguma pode supor-se que troque sua condio para pior , o poder da sociedade ou o legislativo por ela constitudo no se pode nunca supor se estenda mais alm do que o bem comum, mas fica na obrigao de assegurar a propriedade de cada um. [...]. (LOCKE, 1973, p. 89-90)

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que lhe asseguram uma margem de autonomia, como o caso da prerrogativa, uma margem de discricionariedade entregue ao seu titular para atuar naqueles casos que no esto cobertos pela lei, uma vez que os legisladores no so capazes de prover ou prever todas as situaes em prol do bem da comunidade13. Locke escreve no contexto de disputa entre o monarca e o parlamento. Sua contribuio mais influente esteve em afirmar a supremacia do legislativo na defesa de direitos fundamentais (propriedade, vida, liberdade e igualdade) e com isso fracionar a concepo de governo como unidade poltica. Contudo, o esquema institucional de Locke no prev a existncia de um poder judicirio autnomo, tampouco desenvolve sobre a dinmica de foras e equilbrio entre os poderes do Estado. A partir de Montesquieu, a ideia de tripartio de poderes consolida-se na literatura poltica, chamando a ateno ainda para princpios de interveno positiva e mtua entre os poderes.

4 MONTESQUIEU: O PRIMADO DA LEI E A NEUTRALIZAO POLTICA DO PODER DE JULGAR


Montesquieu tem como ponto de partida uma conceituao de lei como a relao necessria que deriva da natureza das coisas. Ao defender a lei como conceito cientfico, de um lado, liberta-se das noes anteriores que a associavam providncia divina ou ordem natural das coisas e, de outro, afasta-se das noes mais modernas de lei como prescrio e expresso de uma autoridade. Montesquieu objetiva a ideia de lei demonstrando que, como se observa nas relaes dos corpos fsicos uniformidades e constncias, possvel verificar regularidades nas formas como os
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Cf. LOCKE, 1973, p. 104.

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homens se organizam em sociedade, o que, por sua vez, permite esclarecer quem exerce o poder e como o poder deve ser exercido; em outras palavras, a natureza e o princpio de cada governo14. Considerando que a natureza dos governos se referia dimenso do ser quem exerce o poder , enquanto o princpio dos governos representava a dimenso do fazer como o poder exercido , Montesquieu organizou trs formas de governo observveis nas dinmicas polticas e sociais do seu tempo: a repblica, a monarquia e o despotismo. Quadro 1 Formas de governo de Montesquieu
GOVERNO REPUBLICANO MONRQUICO DESPTICO GOVERNO REPUBLICANO MONRQUICO DESPTICO Fonte: do autor. Democracia Aristocracia NATUREZA Todo o povo (democracia) ou parte do povo (aristocracia) detm o poder soberano Uma s pessoa governa por meio de leis fixas e estabelecidas Uma s pessoa, sem lei e sem regra, tudo conduz, por sua vontade e por seu capricho PRINCPIO Virtude Grande Virtude ou Moderao Honra Temor

Da natureza da repblica tem-se que, se o governo exercido por todos, h uma democracia; se exercido por alguns, est-se
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Cf. ALBUQUERQUE, J. A. G. Montesquieu: sociedade e poder. In: WEFFORT, F. (Org.) Os clssicos da poltica. So Paulo: tica, 1995. p. 111-120.

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diante de uma Aristocracia. No exerccio da repblica, o povo monarca e sdito ao mesmo tempo, o que requer leis regulamentando quem o povo e quem o povo pode escolher (regras de sufrgio). Na aristocracia, o monarca representado por um corpo de nobres e o resto do povo compe os sditos. Aqui no se fala em eleio ou escolha de governantes, mantendo-se a hereditariedade como regra. A natureza da monarquia marcada pela presena do rei como fonte de onde emana todo o poder, o que implica a necessidade de corpos intermedirios e de um depsito de leis que possam frear o exerccio do poder pelo soberano. O corpo intermedirio natural nas monarquias a nobreza. No Estado desptico, como o poder compete a um s, de um lado, o dspota encarregado dos assuntos do governo sozinho poderia revelar-se preguioso; de outro, o poder entregue a muitos poderia levar competio. A regra fundamental em um Estado desptico , portanto, a instituio de um vizir. No que toca aos princpios, a democracia movimenta-se por meio da virtude. O termo utilizado no sentido de esprito cvico, considerao da supremacia do bem pblico sobre o privado, aplicando-se indistintamente, pois todos so, ao mesmo tempo, sditos e monarcas. Na democracia, os crimes privados so pblicos e a corrupo, se instalada no governo, leva o Estado perdio. Na monarquia, no se encontra virtude. Recorrendo histria, Montesquieu chama a ateno para como so costumeiros os vcios nas cortes. Contudo, no problema, nessa forma de governo, a ausncia de virtude, porque a monarquia guiada pela honra, compreendida como a paixo pela desigualdade e amor pelos privilgios da nobreza. Assim, o apego dos nobres s suas prerrogativas, longe de representar um empecilho ao governo monrquico, com ele colabora, estimulando a nobreza a exercer seu papel de corpo intermedirio e moderador da utilizao do poder pelo rei. O Estado desptico no apresenta cidados com virtude ou honra, pois nele todos os homens so iguais e escravos. O governo
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guiado pelos caprichos e vontades do soberano e orientado pelo temor incutido nos sditos. Desse modo, a repblica aparece como o governo dos homens, a monarquia como o governo das instituies e o despotismo como governo da paixo. No esquema terico de Montesquieu, apenas a monarquia apresenta a vantagem de um governo moderado em que as instituies controlam o exerccio do poder. Enquanto a repblica depende exclusivamente da virtude dos homens e o despotismo se autodestri por estar sujeito a rebelies constantes, na monarquia, o poder do monarca contrabalanado pela presena de corpos intermedirios. Assim, ao procurar os elementos que podem conferir estabilidade e durao ao poder poltico, Montesquieu encontra resposta na forma monrquica de poder. Desenvolve uma defesa da monarquia moderada como um governo de instituies em que a presena de corpos intermedirios, representados pela nobreza, controla o exerccio do poder, preservando o regime. Contudo, nas monarquias moderadas, a nobreza estava ameaada. A expanso dos negcios j trazia uma certa igualdade de riquezas, com ascenso da burguesia e prejuzo dos privilgios polticos nobilirios. Montesquieu aposta na criao de uma teoria da separao de poderes que pudesse substituir, na monarquia, o papel moderador da nobreza. Fundado em um pessimismo antropolgico segundo o qual todo o homem que tem o poder nas mos tende a cometer abusos, conclui que h a necessidade de se estabelecer um conjunto de mecanismos que, ao impedir a concentrao de poderes nas mos de um s, garanta a liberdade dos indivduos15
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A teoria de separao de poderes desenvolvida por Montesquieu est associada ideia de liberdade. Apesar de admitir a existncia de vrios significados possveis para a palavra liberdade, esse autor adota a ideia de liberdade poltica, o que significa, em um Estado com ordenamento jurdico, fazer tudo aquilo que as leis permitem. A liberdade s possvel de ser alcanada nos governos moderados, pois s neles se encontra a limitao do poder capaz de impedir que ele

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e a preservao do poder poltico. A liberdade, contudo, no estaria assegurada com uma separao do poder apenas do ponto de vista orgnico-funcional. A separao de poderes constitui no somente um problema lgico-jurdico, como tambm um problema poltico-prtico, o que exige uma arquitetura institucional que tenha em conta a organizao social existente, isto , a separao social do poder16.

4.1 A separao orgnico-funcional


Montesquieu no foi inovador ao estabelecer as formas de governo e a separao de poderes, tendo por inspirao autores ingleses e franceses (Locke, Bolingbroke e Bodin). A novidade da sua proposta residiu na inteno de fazer corresponder o esquema institucional de poderes do Estado totalidade das suas funes17. A principal contribuio esteve em formular a existncia de um terceiro poder responsvel por punir crimes, solucionar as disputas entre o prncipe e os sditos e pacificar os conflitos individuais o poder judicirio. Ao assentar sua proposta de separao de poderes numa diviso tripartite, Montesquieu ultrapassou a doutrina do sculo XVII, que defendia uma distino bicfala entre as atividades de elaborar a lei e aplic-la o legislativo e o executivo18. A clssica separao orgnica foi ainda remodelada para extrapolar a simples
descambe para uma forma desptica, transformando todos os homens em escravos. Assim, s a monarquia, como governo das instituies, capaz de promover liberdade nas sociedades polticas. Entretanto, maior liberdade ser encontrada se os corpos intermedirios do governo monrquico fossem substitudos por uma forma mais objetiva e eficaz de controle de poder.
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Cf. BLANCO VALDS, R. L. El valor de la constitucin. Madrid: Alianza, 1998. p. 69-86. Cf. PIARRA, 1989, p. 92. Em Montesquieu, ainda no seria possvel falar de poder executivo como o moderno racional-legal executivo-administrativo. Em O esprito das leis, o

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especializao funcional. Cada ramo do poder foi previsto como responsvel, concomitantemente, por um poder ativo e repressivo, de forma que, na dinmica poltica, o abuso pudesse ser contido com o refreamento recproco entre os poderes. Visualizam-se trs poderes. Um poder legislativo, pelo qual se promulgam leis para certo tempo ou para sempre; um poder executivo, que dispe sobre a guerra e a paz, envia e recebe embaixadores, mantm a segurana e previne contra invases. e um poder judicirio por meio do qual se julga a diferena entre particulares e se castiga os delitos19. Na coordenao entre os poderes, primeiramente, o legislativo desmembrado em duas cmaras, entre um corpo de nobres e o povo, de tal modo que uma possa controlar a atuao da outra. Assim, aos nobres no dado legislar sobre a arrecadao de impostos, mas devem vetar a legislao proposta pelos membros do povo20. O executivo, por sua
executivo era responsvel somente por assuntos de interesse externo e segurana interna (guerra e paz, atos diplomticos, proteo contra invases, etc.) e o judicirio estava confinado resoluo de disputas individuais. Sobrava um conjunto de atos de administrao interna que no se referiam propriamente soluo de conflitos e que no estavam enquadrados na competncia executiva ou judicial. Da mesma forma, o autor no deu ateno aos momentos em que a lei, no podendo regular exaustivamente a matria, abriria um espao para a discricionariedade dos seus executores, hiptese que levou Locke a instituir o poder de prerrogativa. (Cf. VILE, 1998, p. 95)
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Montesquieu defende a ideia de tripartio, mas ainda se mostra apegado ao vocabulrio do sculo XVII, em que o poder executivo reunia a funo judicial. Dessa forma, tambm denomina o poder judicirio de o poder executivo das coisas que dependem do direito civil. [Cf. MONTESQUIEU. Ch. S. O esprito das leis. In: WEFFORT, F. (Org.). Os clssicos da poltica. So Paulo: tica, 1995. p. 173] Mas, como um poder hereditrio poderia ser induzido a seguir seus interesses particulares e a se esquecer dos do povo, preciso que nas coisas em que se tem muito interesse em corromp-lo, como nas leis que concernem arrecadao de dinheiro, ele s participe da legislao por sua faculdade de impedir, e no de estatuir. (MONTESQUIEU, 1995, p. 177)

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vez, interfere na prpria existncia material do poder legislativo ao ter competncia para determinar o momento da reunio e durao das assembleias dos legisladores21. O segundo mecanismo de controle do executivo sobre o legislativo diz respeito ao poder de veto sobre as leis produzidas. O poder legislativo o titular da faculdade de estatuir (direito de ordenar por si e corrigir o que est ordenado), mas tem de lidar com as limitaes impostas pela faculdade de vetar (direito de anular uma resoluo tomada por outro) entregue ao executivo e, em alguns momentos, a uma de suas cmaras. O poder legislativo no deve interferir na atividade do executivo, uma vez que j responsvel pela promulgao das leis com que este poder opera, o que faz que a atividade executiva seja naturalmente limitada; contudo, cabe aos legisladores o poder de fiscalizao dos atos do outro poder. Nas relaes entre legislativo e judicirio, esse ltimo tambm sofre a natural interferncia do legislativo, j que deve aplicar rigorosamente as leis emanadas do parlamento22. Contudo, ainda so previstos por Montesquieu trs casos que justificam maior interveno do legislador na atividade judicial: 1. os nobres
21

O corpo legislativo no deve promover a prpria reunio; pois no se considera que um corpo tenha vontade seno quando est reunido; e, se no se reunisse por unanimidade, no se saberia dizer qual parte dele seria na verdade o corpo legislativo: a que estivesse reunida, ou a que no estivesse. Pois tendo ele o direito de convocar sua prxima sesso, poderia acontecer que jamais o fizesse; o que seria perigoso no caso de querer ele atentar contra o executivo. Alm disso, h momentos mais convenientes do que outros para a reunio do corpo legislativo: preciso, portanto, que seja o poder executivo que regule o momento de reunio e a durao dessas assembleias, em relao s circunstncias que ele conhece (MONTESQUIEU, 1995, p. 178-179). Em contrapartida, o legislativo responsvel pelo ponto mais importante da legislao, a arrecadao da receita pblica, o que deve fazer anualmente para que o executivo dependa dele e seja forado a convoc-lo. Porm, se os tribunais no devem ser permanentes, os julgamentos devem s-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto preciso da lei. (MONTESQUIEU, 1995, p. 175)

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devem ser levados a julgamento pelo corpo legislativo que os representa; 2. nos casos em que a lei rigorosa demais, parte do corpo legislativo deve formar um corpo necessrio que se pronuncie sobre o abrandamento da lei (indulto); e 3. no caso de algum cidado violar os direitos do povo cometendo algum crime que nenhum juiz quisesse ou soubesse punir, deve ser acusado pela parte legislativa do povo perante a parte legislativa dos nobres (delitos polticos). Na proposta de Montesquieu, o problema da separao de poderes no estava resolvido com uma simples distribuio de competncias. Deveriam estar coordenados os poderes estatais (legislativo, executivo e judicirio), os rgos do Estado (parlamento, coroa e juzes) e os poderes sociais existentes (povo, nobreza e rei)23.

4.2 A separao social do poder


Ao apreciar as relaes necessrias que surgem da natureza das coisas em sua teoria poltica, Montesquieu teve de planejar um modelo de estabilidade para os regimes polticos que inclusse a distribuio social vigente (rei, povo e nobreza). A teoria de separao dos poderes fundida com a teoria das formas de governo e, desse modo, o executivo confiado monarquia; parte do legislativo e judicirio, aristocracia; e democracia, o restante do poder legislativo24. Assim, defende que o poder executivo, por exigir respostas instantneas e resolues ativas,
23 24

Cf. BLANCO VALDS, 1998, p. 82-86. Alm disso, o princpio de Montesquieu da separao das funes do legislativo, do executivo e do judicirio estava associado em sua teoria poltica como outro princpio a combinao das trs formas de governo: monarquia, aristocracia, e democracia. O mrito peculiar do governo parlamentar ingls, como ele o via no sculo XVIII, estava na feliz fuso destes dois princpios. (GOUGH, 1980, p. 184)

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deve ser entregue a uma s pessoa: ao monarca. O legislativo, por se ocupar de questes de poltica geral que amalgamam os vrios interesses sociais existentes, deve ser conduzido por um colegiado. No mbito do legislativo, Montesquieu elabora uma forma de garantir o equilbrio aos poderes sociais, repartindo esse poder em duas cmaras: a dos nobres e a dos representantes do povo. Povo e nobreza so absorvidos pelo regime e recolocados no legislativo como estamentos que equilibrariam a produo de leis contrapondo seus interesses antagnicos. A engenharia institucional planejada por Montesquieu uma grande contribuio, uma vez que, ao distribuir as funes entre rgos com poderes sociais distintos e prevendo o controle recproco entre eles, impede que o poder seja exercido de outra forma seno que por meio da atividade coordenada de todos os grupos. Para realizar essa proposta, um passo importante foi a neutralizao poltica do judicirio, que no foi caracterizado como autntico poder. Desse modo, entre os poderes da separao, o de julgar no foi entregue a uma fora social especfica; deveria ser exercido por pessoas extradas do corpo do povo em certos perodos do ano, quando a necessidade requeresse25. Para Montesquieu, a atividade judicial, por deter um poder que se exerce sobre o particular, no poderia ser personificado em grupos ou magistrados permanentes e, ao mesmo tempo, deveria zelar pela estabilidade das relaes e previsibilidade das solues de conflitos, pelo que se exigiria objetividade na aplicao da lei, sem espao para a criatividade. O juiz seria a boca que pronuncia as palavras da
25

Quanto ao poder judicial, j se viu que deve ficar margem do equilbrio entre os estamentos ou no deve ficar ligado a nenhum deles. Por isso, no s funcionalmente, mas tambm poltico-socialmente, no h de ser poder a proprio sensu, h de ser invisvel e nulo. Nem tem autonomia decisria em relao lei nem representa nenhuma potncia ou fator de poder, pelo que no tem existncia poltica prpria. O poder judicial fica, pois, fora da separao social de poderes. (PIARRA, 1989, p. 110)

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lei. Nesse contexto, fundamental a preliminar exposio de Montesquieu sobre o conceito de lei, isso porque, em O esprito das leis, a lei apresentada com contedo institucional; mais que uma prescrio ou um comando, a lei conforma o exerccio do poder, o seu titular e a forma como ele exercido. Outra consequncia desse raciocnio a natural proeminncia que o poder legislativo ganha sobre os outros poderes, como em Locke, em que o processo de elaborao da lei, por anteceder sua aplicao, acaba amoldando a atuao dos demais poderes. A despeito da sua contribuio para a ideia de distribuio tripartite do poder, Montesquieu, de um lado, no mbito da separao orgnica, no entregou ao judicirio nenhuma prerrogativa de controle ou interveno sobre os outros dois poderes; de outro lado, no mbito da separao social, no associou a nenhum estamento o poder de julgar. O resultado dessa equao foi a previso de um poder judicirio autnomo mas politicamente nulo. Consequentemente, a concepo de independncia judical ficou circunscrita aos limites internos da funo de julgar. A inteno era distanciar a atuao judicial do conjunto dos interesses conflitantes no Estado26, afunilando-a nos contornos do preciso dever de aplicar as palavras da lei. A independncia do poder judicirio afirmava-se, assim, num sentido passivo, como imparcialidade resultante da neutralidade poltica e axiolgica do julgador e da aplicao silogstica da lei. O pensamento de Montesquieu ser um dos pontos de partida para a liberal compreenso de desempenho judicial, baseada na supremacia do legislativo e na neutralizao poltica do judicirio. Contudo, a evoluo do papel do Estado alterou a relao de equilbrio entre os poderes, remodelando os marcos de atuao judicial. No campo da teoria da separao de poderes, a destinao
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Cf. VILE, 1998, p. 96-98.

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de maior destaque para o papel desempenhado pelo judicirio pode ser visto na obra dos federalistas.

5 OS FEDERALISTAS: JUDICIAL REVIEW E A PROTEO CONTRA AS MAIORIAS LEGISLATIVAS


Nas colnias americanas, o colonialismo ingls foi sentido com o peso da tirania. Da que a tarefa de elaborar outra estrutura institucional naquele pas foi exercitada como oposio ao ideal da constituio mista que inspirava a organizao poltica da Inglaterra no perodo. Ao contrrio dos tericos europeus, os americanos no tinham que compor foras e realidades sociais para montar institucionalmente seu modelo de Estado. Ao elaborar uma nova ordem, encararam o desafio, por um lado, de unir os estados por meio do vnculo federal e, por outro, assentar sua arquitetura constitucional em uma sociedade relativamente homognea. Consequentemente, o poder constituinte constri uma carta mxima baseada no princpio da soberania popular27. A partir da revoluo norte-americana, emerge um novo esquema polticosocial que concilia a noo de limitao do poder ao governo popular. At ento, a tradio terica afirmava a impossibilidade de se alcanar em governos populares a estabilidade mediante a limitao do poder. A teoria poltica era elitista, baseando-se em premissas como a defendida por Montesquieu, que considerava a democracia, por depender exclusivamente da virtude do povo, um terreno infrtil para se cultivar um mecanismo eficaz de separao de poder28. A relativa homogeneidade da sociedade
27 28

FIORAVANTI, 2001, p. 105-107. LIMONGI, F. P. O federalista: remdios republicanos para males republicanos. In: WEFFORT, F. (Org.). Os clssicos da poltica. So Paulo: tica, 1995, p. 243-255.

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americana (comerciantes, profissionais liberais e proprietrios de terra) liberta os fundadores da nova repblica de compor uma Constituio mista e buscar equilbrio entre as prerrogativas sociais dos diversos estamentos; ao mesmo tempo, foi possvel tirar vantagem da tradio inglesa no que toca s dinmicas de equilbrio e contrapesos e equilbrio entre os poderes. Os escritos federalistas, ao conciliarem o princpio democrtico e a separao de poderes, apresentam outra problemtica teoria constitucional: a relao entre a maioria e a minoria na administrao do Estado29 ou como preservar os direitos das minorias diante da possibilidade de a maioria poltica se perpetuar no poder. Verifica-se uma viragem de orientao poltica e epistemolgica: a teoria do Estado tem que se preocupar em demonstrar a importncia democrtica de uma repblica assentar-se em grandes territrios e ainda comprovar que mecanismos (freios e contrapesos) podem ser criados para encorajar as virtudes nos homens e inibir-lhes os vcios, garantindo o bom funcionamento do governo contra a tirania da maioria. Nesse sentido, a soberania popular no pode estar ameaada pela existncia de faces; nelas, as ambies e os interesses particulares ameaam a virtude dos cidados, pois os desigualam colocando-os em disputa, provocando o risco de um grupo majoritrio apropriar-se do poder, prejudicando os demais. No artigo federalista n 10, Madison defende que as faces no ameaam o governo do povo, bastando simplesmente controlar-lhes os efeitos, o que faz propondo uma
29

Quando a maioria integra uma faco, a forma do governo popular, por sua vez, a habilita a sacrificar sua paixo pelo poder e a seus interesses tanto o bem pblico como os direitos dos outros cidados. Resguardar esse bem pblico e estes direitos individuais contra os perigos de tal faco e, ao mesmo tempo, preservar o esprito e a forma do governo popular justamente o grande objetivo para cuja consecuo nossas pesquisas esto orientadas. (MADISON, J. Artigo federalista n 10. In: HAMILTON, A.; JAY, J.; _____. Os federalistas. Braslia: Ed. UnB, 1984a. p. 150). Cf., tambm, BLANCO VALDS, 1998, p. 82-86.

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forma de governo especfica: a repblica fundada em um grande territrio30.

5.1 A repblica e a existncia de faces


No artigo federalista n. 10, Madison pretendeu demonstrar que uma repblica bem constituda representa um obstculo s faces que tanto ameaam a estabilidade e permanncia dos governos democrticos. As faces so apresentadas como um grupo de cidados, representando quer a maioria, quer a minoria do conjunto, unidos e agindo sob um impulso comum de sentimentos ou de interesses contrrios aos direitos dos outros cidados ou aos interesses permanentes e coletivos da comunidade31. As faces esto enraizadas na natureza do homem, na existncia natural de diversidades, pontos de vistas divergentes, ambies e interesses particulares, animosidades mtuas. A diviso desigual da propriedade, entretanto, a causa mais comum e duradoura das faces, apartando proprietrios e no proprietrios. A sociedade sempre hierarquizada e dividida entre as classes sociais de interesses conflitantes. Nas democracias puras (sociedade que rene um pequeno nmero de cidados que se renem e administram o governo pessoalmente), a ameaa das faces um mal que destri o governo, pois nela uma paixo ou interesse comum que domine a maioria no poder evitar o sacrifcio dos mais fracos. A tarefa da legislao moderna coordenar os interesses diferentes sem sacrific-los. H duas maneiras de controlar as faces: a) eliminando-lhes a causa e b) minorando-lhes os efeitos. Destruir as causas das faces implicaria eliminar a prpria liberdade humana; a sada, ento, estaria em controlar seus efeitos.
30 31

Cf. MADISON, 1984a. Cf. MADISON, 1984a, p. 148.

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A cura para o mal das faces estaria, ento, na constituio de uma repblica (governo no qual o esquema de representao tem lugar). A repblica difere da democracia por abrigar um pequeno nmero de cidados delegados para exercer o governo e poder abranger uma rea e maior nmero de cidados. Para controlar os efeitos das faces, uma repblica grande prefervel a uma repblica pequena, uma vez que ampliando a diversidade e a variedade de pontos de vista dentro de um mesmo territrio ser fcil filtrar os interesses diversos, impedindo que uma faco imponha-se sobre a outra. Alm disso, o fato de um pequeno nmero de cidados exercerem o governo representa que os indivduos eleitos tero mais mritos e melhor conscincia do bem comum. Quanto menor o territrio e o nmero de cidados da sociedade poltica, mais fcil ser para que a maioria, utilizando a existncia de interesse comuns, usurpe os direitos da minoria. O regime republicano apresenta ainda outras caractersticas esboadas por Madison no artigo federalista n. 39: a) todo poder deriva direta ou indiretamente da grande massa do povo ( essencial que provenha de uma grande poro da sociedade) e b) o governo exercido voluntariamente e por tempo determinado (o tempo de mandato deve ser cumprido)32. Noutro extremo, devem ser pensados, ainda, a previso de mecanismos que impeam o controle tirnico da maioria quando esta chegar ao poder. Nesse mbito, emerge o esquema diviso de poderes com um sistema de controlo recproco de freios e contrapesos. A qualidade da deciso poltica assegurada medida que aqueles que ocupam um dos ramos do poder, ao decidirem, tenham de considerar os interesses opostos presentes nos outros polos da arquitetura institucional.
32

MADISON, J. Artigo federalista n. 39. In: HAMILTON, A.; JAY, J.; _____. Os federalistas. Braslia: Ed. UnB, 1984b. p. 329-334.

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5.2 Os freios e contrapesos


Salientando que o poder unitrio a outra face do poder totalitrio e tirano, os artigos federalistas se inspirariam em Montesquieu para reafirmar a centralidade da separao de poderes numa estrutura poltica. Ainda que afiliados s linhas gerais da doutrina de separao de poderes (um poder no deve exercer a atividade especfica do outro ou ter influncia dominante sobre a actividade dos demais poderes), defenderiam que no seria suficiente apenas a distino do contedo funcional de cada poder e seus respectivos limites, ainda que esse exerccio fosse feito com a mxima preciso. A este propsito, importa especialmente a defesa que fizeram da separao como coparticipao entre os poderes. A proposta de governo republicano federalista teve como vantagem pr a descoberto a evidncia de que a relao entre os diferentes poderes do Estado foi sempre desequilibrada. A repartio de competncias no seria, por si, equitativa, resultando na constituio de poderes mais fortes que no se furtariam de usurpar outras funes quando necessrio. Tal constatao impunha a necessidade de previso de uma defesa suplementar para que os poderes mais fracos se prevenissem, no caso de invaso de suas competncias. Corroboraria esse argumento a demonstrao de uma natural supremacia do legislativo. De acordo com os artigos federalistas, o poder legislativo se sobreporia aos outros poderes por algumas razes: a) estaria credenciado pelo povo para exercer suas funes; b) deteria competncias mais abrangentes e menos suscetveis de limitao; e c) controlaria o acesso aos cofres do povo e remunerao dos funcionrios pblicos. Noutra dimenso, o reconhecimento dessa dinmica no equitativa do protagonismo assumido pelos diferentes poderes implicaria, no mbito da repblica federativa, o cuidado adicional de manter estreitos limites ao raio de ao do poder executivo, incluindo no que tocava durao do mandato do governante.
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Em face do desequilbrio entre as possibilidades de interveno dos diferentes poderes, o esquema de separao convocaria um sistema de garantias internas, com medidas de defesa compatveis s ameaas de ataque de cada poder. No sendo possvel fornecer a alguns ramos do poder iguais possibilidades de defesa, a proposta de separao de poderes federalista procuraria garantir um grau de controle recproco em que o poder mais fraco pudesse, pelo menos, salvaguardar-se das tentativas de intromisso por parte do poderes mais fortes. Assim, diante da supremacia do legislativo, uma dinmica de maior equilbrio seria alcanada por meio dos seguintes freios e contrapesos: 1. repartio do legislativo em dois corpos, com eleies diferenciadas e princpios de ao distintos e 2. instituio da prerrogativa de veto absoluto do executivo sobre o resultado do processo legislativo. O judicirio era caracterizado como o menos perigoso dos poderes. Para alm de no deter a chave do cofre, o poder judicirio ainda dependeria do executivo para assegurar a eficcia das suas decises. Nas relaes entre judicirio e executivo, a dinmica de freios e contrapesos previa que a indicao dos juzes pelo executivo, fosse contrabalanada com a garantia de vitaliciedade dos magistrados. Na proposta federalista, os tribunais assumiriam um importante papel contramajoritrio. Constitucionalmente encarregados da defesa dos direitos das minorias poderiam neutralizar os efeitos das faces e as tentativas de imposio da vontade da maioria por meio do controle de constitucionalidade33. A defesa
33

Ao qualificar uma constituio como limitada, quero dizer que ela contm certas restries especficas autoridade legislativa, tais como, por exemplo, no aprovar projetos de confisco, leis ex-post-facto e outras similares. Limitaes dessa natureza somente podero ser preservadas na prtica atravs da cortes de justia, que tm o dever de declarar nulo todos os atos contrrios ao manifesto esprito da Constituio. Sem isso, todas as restries contra os privilgios e concesses particulares sero inteis. (HAMILTON, A. Artigo federalista n. 78. In: _____; JAY, J.; MADISON, J. Os federalistas. Braslia: Ed. UnB, 1984. p. 577)

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do controle de constitucionalidade foi feita por Hamilton no artigo federalista n. 7834. Hamilton defendeu a necessidade de existir uma barreira que seria interposta pelo judicirio contra os excessos do legislativo, atendendo tanto a uma finalidade jurdica (proteo do texto da constituio, superior s outras normas do ordenamento jurdico) quanto a uma finalidade poltica (proteco dos direitos das minorias assegurados na constituio). Certo da existncia de argumentos sobre a ilegitimidade democrtica dos tribunais em face de uma produo legislativa democraticamente credenciada por meio das eleies dos parlamentares, Hamilton argumentava, de um lado, que o controle de constitucionalidade decorreria do poder geral do judicirio de interpretar as leis, tarefa executada de acordo com os parmetros estabelecidos pela constituio, norma soberana do ordenamento jurdico. De outro lado, defendia que o judicirio constitua um corpo intermedirio entre o povo e a legislatura, tendo por finalidade manter esta ltima nos limites constitucionais. No se trataria, portanto, de uma defesa da supremacia do judicirio ou do governo dos juzes, incorporando, antes, uma defesa da soberania do povo e da sua vontade expressa na Constituio, que, por sua vez submete e conforma os poderes do Estado35. Para desenvolver sua proposta de separao orgnicofuncional dos poderes, os artigos federalistas expressariam uma concepo de poder legislativo diferente daquela adotada por outros autores da teoria de separao de poderes. Na Frana e entre republicanos ingleses, partilhava-se a ideia de lei associada ao interesse de todos ou vontade geral. Essa noo, desenvolvida em profundidade por Rousseau, tinha como pressuposto a intangibilidade da lei como resultado da soberania popular e da supremacia da vontade geral. Na proposta de repblica federalista,
34 35

Cf. HAMILTON, 1984. Cf. BLANCO VALDS, 1998, p. 158-159.

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a ideia de intangibilidade da lei no resistiu preocupao com a possvel tirania de uma maioria legislativa36. Para contornar essa possibilidade, de um lado, props-se o reforo da independncia do poder executivo, concedendo-lhe poder de veto, que, por sua vez, foi concebido para alm dos limites de uma faculdade de impedir, constituindo uma participao do executivo na funo legislativa. De outro lado, defendeu-se o dever do judicirio de proteo da constituio contra a lei. A possibilidade de controle judicial de constitucionalidade a maior contribuio dos federalistas para a teoria da separao de poderes. O judicirio passa, finalmente, a integrar o sistema de freios e contrapesos, obtendo um poder de interveno ativa sobre a atividade dos demais rgos. At a exposio de Hamilton, no artigo n. 78, o sistema de controle mtuo dos poderes do Estado s envolvia executivo e legislativo. Para alm de apontarem para uma concepo de lei como possvel instrumento de injustia, ainda inovam quanto concepo de poder judicirio, considerado detentor no somente de um poder de interpretao das normas, como tambm de um poder de ponderao entre os diferentes nveis de dispositivos jurdicos. Concede-se aos tribunais um papel constitutivo e criador do direito37. O incremento da atuao judicial por meio do controle de constitucionalidade proposto pelos federalistas, ainda no sculo XVIII, no significou proeminncia do poder judicirio sobre os demais poderes, no representando igualmente um imediato protagonismo judicial na poltica norteamericana. Os federalistas forneceram base terica para uma prtica que veio a ser inaugurada nos Estados Unidos, em 1803,
36 37

Cf. PIARRA, 1989, p. 200-202. Interessa, sobretudo, reter no s que o poder judicial um poder efetivo, ao contrrio do poder de alguma maneira nulo de Montesquieu, mas tambm que a prpria funo judicial no encarada como funo estritamente subalterna, derivada ou no criadora do Direito. (Cf. PIARRA, 1989, p. 204)

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com a deciso do caso Madison vs Marbury, e, em 1920, na Europa, com a criao do Tribunal Constitucional austraco, tornando-se corrente apenas no sculo XX. A expanso do poder judicirio nos Estados Unidos est associada ao avano da proteo judicial dos direitos humanos e atuao de grupos de interesse em promover campanhas para persuadir os tribunais a transformar em poltica pblica a recusa ou inao por parte do legislativo e do executivo, o que passou assumir uma importncia singular a partir de meados do sculo passado38.

6 OS DIFERENTES PARADIGMAS DE INCORPORAO DA SEPARAO DE PODERES 6.1 O paradigma liberal de direito e justia
Nesse mbito, o direito desempenha o papel de controlar o poder poltico e a sociedade de forma segura e previsvel, o que implica a supremacia do legislativo na diviso de poderes e o primado do princpio da legalidade. No iderio liberal, o princpio teleolgico estava em proteger os direitos subjetivos da interveno estatal e consagrar a liberdade individual com a separao entre Estado e sociedade. Para tanto, a supremacia da lei foi utilizada como instrumento de proteo das liberdades e forma de limitao do executivo, colocando o legislativo no centro do sistema poltico. A lei ganha destaque por representar a vontade de todos, sada do parlamento, onde a burguesia estava representada. O executivo, por sua vez, encarrega-se de colocar a lei em efeito, subordinando-se
38

O caso paradigmtico, nesse novo contexto, Brown vs Broad Education. (Cf. SHAPIRO, M. The United States. In: TATE, C. N. VALLINDER, T. The global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995. p. 45-47)

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atividade legislativa. Esse paradigma ainda implica a neutralizao poltica do poder judicirio, responsvel por resolver as disputas em torno dos direitos individuais, conferindo maior segurana jurdica quanto mais a deciso judicial fosse fiel aos ditames da lei, sem provocar interferncias na esfera privada ou sofrer influncias do sistema poltico e ainda sem trazer tona responsabilidade poltica e social dos magistrados39. A supremacia da lei se justifica, uma vez que, ao criar categorias abstratas para enquadrar os fatos sociais sob a lgica da igualdade formal, o princpio da legalidade garantiria o controle da heterogeneidade socioeconmica absorvendo as tenses e contradies existentes nos valores superiores da ordem jurdica40. De igual maneira, o legislativo o poder que, por meio do mecanismo de representao poltica, pode converter os interesses particulares e contraditrios em interesses gerais, tendo, portanto, politicamente legitimada sua predominncia sobre os demais poderes do Estado. Para cumprir os objetivos da concepo liberal de direito, o ordenamento jurdico, se pretende controlar a sociedade e administrar suas tenses, deve ser completo e sem contradies; da mesma forma, deve reforar entre os cidados um sentimento ideolgico de legalidade, capaz de lev-los obedincia e aceitao acrtica das normas41. O princpio da legalidade no vincula o legislador a nenhum contedo. Est-se no campo da
39

Cf. CAMPILONOGO, C. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 27-42. Jos Eduardo Faria utiliza o exemplo da expresso sujeito de direito que, empregada no ordenamento, pretende nivelar formalmente todos os indivduos ocultando suas diferenas, como os desnveis econmicos existentes. [Cf. FARIA, J. E. O modelo liberal de direito e estado. In: FARIA, J. E. (Org.). Direito e justia: a funo social do Judicirio. So Paulo: tica, 1989, p. 19-35] Cf. FARIA, J. E. Justia e conflito: os juzes em face dos novos movimentos sociais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1991. p. 11-44.

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democracia procedimental, em que a legitimidade no se apresenta no consenso em relao a um contedo, mas na aceitao unnime dos procedimentos formais que definem as regras do jogo; em outras palavras, o primado da legalidade e do legislativo no modelo liberal de Estado implica a aceitao dos imperativos da democracia representativa e da regra de maioria42. Em face da supremacia da maioria, em um ordenamento unvoco e preestabelecido visando segurana jurdica e administrao previsvel dos conflitos, os tribunais tm seu desempenho funcional bem delimitado. Cumpre-lhes dar eficcia aos direitos individuais com o mnimo de interferncia na esfera da sociedade civil, por essa razo, operam reativa e retroativamente e suas decises so dotadas de feitos apenas entre as partes. Como atuam em uma ordem jurdica pr-constituda e com pretenses de completude, os tribunais trabalham retroativamente para reparar a ordem violada e em um contexto de litgios individualizados; ou seja, ocorrem entre indivduos, apresentam contornos claramente definidos de relevncia jurdica e os efeitos da deciso judicial valem apenas entre as partes. O desempenho do poder judicirio ainda reativo, pois dependem da solicitao de uma das partes ou de setores do Estado e as cortes no devem tomar iniciativa para influenciar o nvel e os tipos de demandas que recebem. O objetivo da interveno judicial garantir a segurana jurdica para o que se lana mo de expedientes que garantam a segurana durante o processo (regras procedimentais) e no seu desfecho (a coisa julgada)43. Em respeito coisa julgada, no modelo do
42

Cf. ANDRES IBAEZ, P. Derecho y justicia en el siglo XXI mas dificil todavia. In: SEMINRIO INTERNACIONAL DIREITO E JUSTIA NO SCULO, 21. Coimbra, 2003. p. 3. Disponvel em: <http://www.ces.fe.uc.pt/direitoXXI/ comunic/PerfectoAndresIbanez.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2011. Cf. SANTOS, B. S. et al. Os tribunais nas sociedades contemporneas: o caso portugus. Porto: Afrontamento, 1996, p. 25-27.

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Estado liberal, no se cogita em responsabilidade dos magistrados por suas decises, isso porque, se uma sentena puder ser desconstituda por irresponsabilidade judicial, perde-se a segurana nas respostas do sistema. Assim, as garantias de imunidade e independncia do juiz so imprescindveis para a regularidade do processo e credibilidade do seu resultado44. A despeito das pretenses imaginadas na concepo liberal, as tenses e contradies existentes de fato nas sociedades no puderam ser absorvidas pelas frmulas generalizantes do ordenamento jurdico, especialmente em face do acirramento das desigualdades sociais provocadas pelas distores do sistema capitalista. Da que, com o desenvolvimento da economia capitalista e o aparecimento da questo social (criminalidade, prostituio, insalubridade, habitao), associados s lutas polticas em torno de direitos, ao desafiar a lgica formalista do Estado, a coerncia do ordenamento jurdico e os mecanismos tradicionais de representao poltica vieram reivindicar a formao de um novo arranjo institucional entre os poderes do Estado 45. No sendo possvel disseminar o sentimento de legalidade e acatamento das normas entre os indivduos, o executivo passa a interferir na esfera da sociedade civil, assumindo maiores competncias regulamentares, de forma a no deixar para autorregulao social a soluo de conflitos que passam a ter um desdobramento coletivo e j no se conformam com a promulgao de frmulas genricas e universalistas. As mudanas sociais tambm conduziram reconfigurao do papel institucional do judicirio, que passou a constituir um palco privilegiado para a discusso dos direitos reclamados pelos novos grupos sociais em ao.
44 45

CAMPILONOGO, 2002, p. 27-42. Cf. SANTOS, 1996, p. 25-27.

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6.2 As novas dimenses do(s) direito(s)


Ultrapassadas as experincias totalitaristas do entre-guerras, h uma grande desconfiana em se entregar a regulao social to somente lei e supremacia da maioria46. A atuao dos regimes totalitrios serviu para demonstrar que em um governo de maioria, em que a Constituio no passa de uma declarao de direitos, sem fora normativa, no se confere qualidade democrtica ao regime poltico, sobretudo em matria de garantia de direitos fundamentais. A democracia passa a ser entendida, ento, em termos substanciais, isto , como um regime que se funda no consenso em torno de um contedo mnimo imutvel assegurado nas constituies, cuja estrutura nuclear a proteo dos direitos fundamentais. De outro modo, o crescimento do capitalismo agudiza as contradies sociais, tornando inevitvel os conflitos sociais em torno dos meios de produo e por qualidade de vida. A harmonia prevista pelo modelo liberal em torno da igualdade formal e da justia retributiva colocada em questo com as contradies sociais que requerem igualdade substancial e justia distributiva. Os direitos fundamentais, ento, antes compreendidos como liberdades negativas, direitos individuais e polticos de no interveno do Estado, passam a ser vistos como
46

A supremacia do legislador foi substituda pela supremacia da Constituio, o que se deveu, tambm, s metamorfoses sofridas pelo princpio de maioria. Na maioria poltica j no se poderia depositar a crena de alcanar o interesse geral por meio da representao poltica. O arranjo governamental revela predomnio da maioria governamental nas relaes de poder, destacando-se a importncia de preservar os direitos das minorias no s polticas, como sociais, que se destacaram como veculos de promoo de direitos humanos. Da a necessidade de erguer-se, acima das leis, a Constituio que cuidaria de limitar o poder da maioria organizando o poder poltico e protegendo os direitos fundamentais. (Nesse sentido, cf. MOREIRA, V. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade. In: VVAA. Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1995)

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liberdades positivas a serem prestadas pelo Estado, o que leva constitucionalizao de direitos econmicos e sociais e ampliao dos campos do direito para alm do domnio civil de defesa da livre disposio contratual, autonomia da vontade, pleno exerccio dos direitos de propriedade e pacta sunt servanta. Surge, assim, domnios como o direito do trabalho, em que se tenta nivelar na aplicao do direito as desigualdades reais existentes entre as partes contratantes, e a expanso da titularidade dos direitos antes individualizada, passa a ter um desdobramento coletivo. Impemse, assim, domnios jurdico-sociais, como o direito do trabalho, e a expanso da titularidade dos direitos para incluir direitos difusos, colectivos e individuais homogneos. A expanso das competncias promocionais do Estado aumenta a demanda de legislao, o que no pde ser efetuado pelo legislativo, por demais ocupado em questes de poltica geral e partidria, levando predominncia do executivo na separao de poderes e sobrejuridificao da realidade social, que, por sua vez, provocam um distrbio na coerncia e na unidade do sistema jurdico47. As atividades regulatrias do executivo ao eleger o tipo de poltica pblica a integrar sua agenda decisria utilizam a linguagem e o procedimento do direito. De outro modo, a necessidade de prever, decidir, regular e agir em conformidade com os processos econmico-sociais muda o tempo do direito do passado, para o presente e o futuro, o que traz para a deciso da norma a indeterminao e o recurso a clusulas gerais, referncias em branco e conceitos jurdicos indeterminados. Ademais, as sociedades desvelam sua complexidade assumindo um carter fortemente pluralista, em que a resposta do legislador s demandas sociais passa a se dar em marcos abertos e flexveis para no correr
47

Cf., nesse sentido, SANTOS, 1996, p. 25-27; e FARIA, 1991, p. 11-44; 1989, p. 19-35.

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o risco de reduzir o antagonismo das vrias posies em conflito a uma resposta unilateral e imutvel48. Os tribunais colocam-se entre o direito e a sociedade para, de um lado, atuarem como instncia protetora contra violaes de direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, consagrarem-se como a instituio mais aberta s novas necessidades da comunidade e mais flexvel para responder s demandas inditas emergentes com apreciao caso a caso dos interesses conflitantes. O judicirio requisitado para o exerccio desse novo papel, sobretudo porque a nica instncia institucional especializada em interpretar normas e decidir sobre seu contedo e legalidade e, necessariamente, ganha maior liberdade no momento da deciso, principalmente quando se tratar de casos controversos49. Reivindica-se dos tribunais desempenho funcional distinto. Em primeiro lugar, a ampliao das esferas de atuao do direito tambm refletiu o alargamento dos campos de litigao e da procura judiciria com a consequente exploso de litigiosidade que os tribunais tiveram de administrar. Em segundo lugar, a constitucionalizao dos direitos sociais, em sua maior parte no regulamentados e dependentes de polticas pblicas, impulsionaram as cortes a interferir nas decises sobre as condies de efetividade daqueles direitos. Em terceiro lugar, a ampliao da titularidade dos direitos e dos efeitos das decises, agora de carter coletivo, conduziu a uma atitude pr-ativa dos tribunais no controle do acesso justia e na solicitao da tutela de interesses coletivos e difusos50. Por fim, a fora normativa da Constituio e o carter
48

Cf. ANDRES IBAEZ, P. Derecho y justicia en el siglo XXI mas dificil todava. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano 27, t. 1, n. 85, p. 8-13, mar. 2002. Cf. VIANA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 20-21. Cf. SANTOS, 1996, p. 25-27.

49

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substancial da democracia passaram a legitimar a existncia de decises, contrariando a lei ou complementando-a, o que estimulou a atuao do controle de constitucionalidade por ao e por omisso. A possibilidade de um julgamento contra legem trouxe insegurana ao dispensar a noo do sistema jurdico como harmnico, completo e certo, o que levou ao estreitamento dos elos entre direito ordinrio e Constituio51 para legitimar a deciso contrria lei no descumprimento da Constituio. Por um lado, a expanso da lide, a massificao dos conflitos e das exigncias sociais, a impreciso das normas e a consagrao dos direitos sociais criam condies para uma atuao judicial mais dinmica que avalia se a atividade estatal est alinhada aos programas prescritos na legislao social e converte a interpretao das leis em opo poltica. Esse contexto, ao contribuir para a expanso das responsabilidades processuais e substanciais dos tribunais, abre espao para que se discuta a responsabilidade dos juzes por seus atos, implicando uma relativizao de conceitos de inspirao absolutista e liberal como a noo de que o Estado no erra e a crena segundo a qual a coisa julgada sempre faz justia52. Com a ampliao da competncia promocional do Estado e sua distribuio entre todos os rgos e poderes, o poder judicirio foi chamado a sair da neutralidade e responder por uma
51

O estreitamento de laos entre o direito ordinrio e a Constituio refora o papel no somente do Tribunal Constitucional, como do Juiz Ordinrio, como afirmou Perfecto Andres Ibaez: La notable ampliacin del rea de la legalidad que implican las aludidas transformaciones conlleva un importante crecimiento del campo de lo justiciable y, en consecuencia, tambin un reforzamiento del papel de la jurisdiccin. Sobre sta pesa ahora, en toda clase de procesos, la responsabilidad de valorar la constitucionalidad de la ley, antes de aplicarla. Que es por lo que, dice Prieto Sanchis la justicia constitucional verdaderamente indispensable no es la do Tribunal Constitucional, sino la jurisdiccin ordinaria. (Cf. ANDRES IBAEZ, 2003, p. 8) Cf. CAPPELLETTI, M. Juzes irresponsveis? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 22-25.

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quota de responsabilidade poltica, pelo que o desempenho da atuao judicial passou a ser avaliado, tambm, segundo critrios extrajudiciais, ou seja, de acordo com o resultado alcanado com a deciso. Ocorre que, ao assumirem responsabilidade promocional, os tribunais entram em choque com a atuao de outros poderes, colocando em risco a aceitao de sua independncia, por exemplo, quando so levados a decidir sobre a efetividade de direitos sociais de determinados grupos, o que deveria ser objeto de polticas pblicas por parte do executivo53. A relao de equilbrio entre os poderes varivel de acordo com o paradigma do direito ou dos tribunais que se adota. As mudanas na cincia jurdica, na distribuio de direitos e na participao estatal na sociedade civil abriram espao para que se comeasse a falar em quota-parte de responsabilidade do judicirio pelo sistema poltico. Consequentemente, as exigncias que se fazem para a independncia judicial transformam-se. No paradigma liberal, a independncia judicial garantida com a subordinao dos tribunais lei, o que implica a imposio de um raciocnio lgico-formalista no momento de decidir o caso concreto, de maneira que a aplicao das normas consiste na operao de subsumir o fato lei. Se as cortes submetem-se ao princpio da legalidade, no podem decidir contra a lei e, assim, respeitam os ditames da maioria poltica. Assim, a independncia judicial garantida se o juiz no sofre interferncias na conduo do processo e no momento de decidir as leis aplicveis, convivendo autonomamente com os outros poderes, mesmo dependendo: 1 da iniciativa, vontade e capacidade dos cidados de fazer funcionar a
53

Cf. FARIA, J. E. Direito e justia no sculo XXI: a crise da justia no Brasil. In: SEMINRIO INTERNACIONAL DIREITO E JUSTIA NO SCULO, 21. Coimbra, 2003. Disponvel em: <http://www.ces.fe.uc.pt/direitoXXI/comunic/ PerfectoAndresIbanez.pdf>, p. 3. Acesso em: 11 mar. 2011.

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mquina judicial; 2. do executivo e do legislativo para determinar no oramento os recursos humanos e materiais necessrios ao desempenho judicial; e 3. dos ditames da lei para atuar seguindo estritamente o princpio da legalidade54. Na matriz liberal de supremacia da lei e soberania do legislativo, desenvolve-se na Europa um modelo de organizao jurisdicional bonapartiano, que assume as seguintes caractersticas: integrao subordinada ao marco do executivo; governo da justia a partir de um ministrio; cooptao poltica da cpula judicial; organizao hierarquizada na carreira e dependncia das expectativas de promoo do juiz de sua docilidade e aceitao acrtica dos critrios do vrtice judicial-poltico; intensa interferncia hierrquica do poder poltico no poder jurisdicional; seleo dos operadores com base em um critrio-imediato ou mediaticamente-poltico; acentuada formao positivista dos operadores judiciais, que os faz verem a si prprios como puros tcnicos em Direito, neutrais e asspticos55. No modelo bonapartiano, a independncia judicial utilizada apenas como retrica, pois a jurisdio no passa de um servio do Estado, integrada nos anis burocrticos do executivo, organizada em uma estrutura piramidal, hierarquizada e governada no topo por um pequeno grupo de juzes notveis ligados ao ministro da Justia. O modelo operado para fazer os juzes acreditarem que tm
54 55

Cf. SANTOS, 1996, p. 22-24. Cf. ANDRES IBAEZ, P. Poder judicial e democracia poltica: lies de um sculo. Revista Ajuris, ano 27, n. 85, t. 1, p. 379, mar. 2002.

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independncia ao dirigir o processo e ao proferir suas decises, ao mesmo tempo em que seus desejos de ascender profissionalmente levam-os a se adequarem s exigncias de conduta profissional e extraprofissional vinda do vrtice da pirmide, que, assim, o controla administrativamente56. Com o fortalecimento da componente social do Estado, a independncia judicial colocada pela primeira vez como questo poltica, uma vez que os tribunais so chamados a aplicar princpios de justia distributiva, interferindo nas decises legislativas e executivas ao fiscalizar e exigir o cumprimento dos direitos fundamentais. Aos tribunais cabe, ento, a rdua escolha: ou mantm o padro de desempenho clssico, reativo, voltado para a micro-litigao e tm sua independncia reconhecida pelos outros poderes pacificamente, mas correndo o risco de se tornarem socialmente irrelevantes, ou assumem sua participao na ao promocional do Estado, cumprindo sua funo social, mas arriscando-se a entrar em competio com os outros poderes e a sofrer presses de controle externo; isto , na nomeao dos juzes para os tribunais superiores, no controle dos rgos do poder judicirio, na gesto oramentria, etc.57.

7 CONCLUSO
Neste artigo, recorri aos autores clssicos da filosofia poltica para apresentar as referncias iniciais do paradigma liberal de direito e de Estado: a necessidade de controle do poder poltico
56 57

Cf. ANDRES IBAEZ, 2003, p. 4. A escolha por uma das duas opes vai variar de pas para pas, sendo forte a opo pelo garantismo judicial e cumprimento da funo social do judicirio em lugares em que os movimentos populares por luta de direitos apareceram com mais fora. (Cf. SANTOS, 1996, p. 26)

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como garantia liberdade individual por meio da supremacia do legislativo, dos princpios de democracia representativa, regra da maioria e soberania popular. A separao de poderes erigida como princpio organizativo fundamental sem o qual um Estado no pode ter Constituio. As propostas tericas de Locke, Montesquieu e dos federalistas distanciam-se quando abordam o lugar constitucional do poder judicirio. Enquanto Locke nem sequer associa a funo judicial a um poder autnomo, Montesquieu consolida a diviso tripartite do poder com a criao do poder judicirio. Contudo, apesar de estarem includos na diviso orgnico funcional prevista por Montesquieu, os tribunais so politicamente nulos. Ambos os autores reforam a proeminncia do legislativo e a neutralidade poltica da administrao da justia. Com a ampliao das competncias promocionais do Estado, a reestruturao da relao entre governo e sociedade d destaque s funes polticas dos tribunais e atuao do judicirio como criador do direito; os tribunais passam a fazer uso corrente de uma das vantagens trazidas pelas propostas federalistas de freios e contrapesos no sistema poltico: o controle de constitucionalidade das leis. A expanso do poder judicirio, embora se tenha tornado um fenmeno mundial, varivel de acordo com as caractersticas de cada sociedade. Nos pases perifricos e semiperifricos, a evoluo do desempenho dos tribunais e de suas responsabilidades no segue uma linha crescente de interferncia no sistema poltico na passagem do Estado liberal para o Estado social. Em primeiro lugar, porque nesses pases as dimenses dos direitos no foram vivenciadas de forma gradual e linear; em segundo lugar, porque os regimes polticos nessas sociedades foram frequentemente abalados por momentos de instabilidade democrtica. No perodo correspondente ao Estado liberal, muitos pases da periferia do sistema capitalista ainda eram colnias ou estavam conquistando sua independncia; de outro modo, o Estado de bem-estar social, se
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foi implantado completamente, alcanou apenas os pases centrais. Nas sociedades perifricas, os gritantes desequilbrios sociais revelam a precria aplicao dos direitos sociais. De igual maneira, embora os fenmenos da globalizao e da desregulamentao tenham se espalhado mundialmente, aos pases perifricos chegaram tardiamente e ainda no provocaram a totalidade de seus efeitos. A convivncia com perodos ditatoriais, por sua vez, prejudicou at mesmo a fruio de direitos de primeira dimenso, direitos civis e polticos. Recentemente, a tendncia visvel em alguns pases de superao dos regimes autoritrios, transio democrtica e consolidao da democracia trouxe novas cores para esse quadro. A experincia de democratizao, contudo, acontece paralelamente ao momento em que os pases centrais vivenciam a crise do Estado social58. A independncia dos tribunais tambm vivenciada de forma diferente na periferia do sistema mundo. Como no houve um contexto linear de estabilidade poltica em que a relao de equilbrio entre os poderes do Estado reconfigura-se de acordo com a dinmica entre governo e sociedade, a imposio de regimes autoritrios na histria dos pases perifricos e semiperfiricos conduziu o judicirio ao isolamento social e poltico, transformando a independncia judicial de molde liberal no paradigma dominante da relao do poder judicirio com os cidados, grupos sociais e poderes polticos. Com a redemocratizao, os sistemas polticos das sociedades perifricas so expostos a modelos mais avanados de independncia. Ressalte-se um modelo de independncia democrtica que impulsiona a atuao dos tribunais na implementao do extenso catlogo de direitos consagrados constitucionalmente. Contudo, os tribunais tm demonstrado
58

Cf. SANTOS, 1996, p. 35-40.

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certa fraqueza em assumir essa cota-parte de responsabilidade poltica em face da ao promocional do Estado, uma vez que herdaram a convivncia com uma cultura jurdica conservadora, voltada para a justia retributiva e pacfica a constantes e macias violaes de direitos humanos, para alm de terem que administrar as deficincias prpria da organizao judiciria, como o aumento exponencial da litigao e as carncias tcnicas, materiais, oramentrias e de recursos humanos59.

Between political neutrality and social responsibility: the dilemma of the assertion of judicial independence in the modern State Abstract: In this article, political philosophy is used to portray the evolution of the arguments that have driven public discussion concerning the role of the judiciary, given the access to the political debate about the theoretical and professional affirmation of the principle of judicial independence. An analytical effort is made to complexify the meaning and scope of this principle. Based on a reflection of the sociology of justice administration as proposed by Boaventura de Sousa Santos, the concept of judicial independence is located, on one hand, taking as reference the transition of paradigms between the liberal State, social welfare State, and crisis of social policies, and on the other, recognizing the different circumstances of the legal and political cultures of States according to their position consequent upon the capitalist relations in the world system. Keywords: Judicial independence. Liberal state. Montesquieu. Locke. The federalist papers.

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Cf. SANTOS, 1996, p. 35-40.

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Enviado em 15 de junho de 2011. Aceito em 18 de agosto de 2011.

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