COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL

Lic. Humberto Briseo Sierra

PROLEGOMENOS

Humbeno Briseo Sierra

Derechos reservados de esta primera edicin 1989. Humanitas tA"ntro de Investigacin y Pogrado.

California 212, Col. del Valle C.P. 03100 Mxico, D.F.

Portada: Universidad de Salamanca Impreso en MxicolPrinied ir Mexico

1 EL DERECHO

l. El adverbio directo (ue usado en latin con el sentido de rectamente o en linea

recta y se le emple para pedir formalmente o directo peteu, pedir absoluta mente y sin condicin o diucto optan. El adjetivo dirutus fue el participio pasivo de dirigo y si el primero tena el sentido de directo, derecho o recto, severo '1 rigido, el verbo significaba enderezar, colocar directamente, y tambin gobernar o conducir. Para referirse a la conducta normada los romanos tenian el vocablo jUj, juris. que se ha traducido por derecho, justicia, equidad, autoridad, poder, potestad, y vnculos como los de la familia. la condicin, el estado civil y las leyes. Siglos antes de preocuparse por su definicin los tratadistas hablaron indiscri minadameme del jus gentium, del jus humanum, del jus na/urae. El jus dicere se entendi como la consulta de la razn, de la causa. El jus facer se tom como hacer ordenanzas que pasaran por leyes, y el no depender de otro se llam juris esse sui. Caer en poder de alguno fue in jusalicujus venire, e in jus re se ha traducido como ir al tribunal o a la audiencia. Si como quieren los diccionarios cientficos y tcnicos, para definir es conve niente ir hada las cosas significadas, en materia jurdica ms que la etimologa es necesaria la descripcin del objeto de conocimiento. La idea inicial se recto llevado a diversos extremos en las voces rectum y los verbos diriger. y regla en castellano y para otros idiomas se aludi a la justicia, a la verdad y a la rectitud en righl, rechl, d,uo o direito, sin dar lugar a un adjetivo por lo que la palabra jurdico se ha entendido como aquello que pertenece al derecho. 2. Para enconnar el significado de los trminos hay que tener presente que los que partir es del significante y el significado, lo que est detrs de la palabra, lo que se quiere comunicar usando la
VOl

desprende de las aplicaciones dadas a los trminos jus y directo como variante de regere de los que provinieron rex y regula quese tradujeron como recto, gobierno

lingistas han llegado a la conclusin que el lenguaje no es la unidad de la palabra sino la del producto de una imagen y su concepto, la unidad de que hay o el gesto.

Por ello es que tiene menor importancia el origen, la diacrona o cambiode las voces en el tiempo, que los datos de la circunstancia aludidos con el signo. Pudo acontecer que las propiedades de la lnea recta condujeran a la idea de la rectitud o que

por

el contrario de la imagen de enfrentarse, de estar uno

lneas geomtricas. Lo cierto es que cada significado tuvo un entorno, un 5

directamente frente a otro provinieran los nombres de las conductas y de las

contexto o una circunstancia y de ah lo distintos niveles que componen el lenguaje, inclusive ('n el campo del propio derecho. No puede olvidarse que los diccionarios describen las palabras con varias acepciones. Pero detrs de las palabras US o su traduccin como derecho la cosa bsica que ha pervivido ha ido la conducta humana. En el oriente legendario del Cdigo

apariencia de querida o elegida pOf el del('cho pt"TO por t"! dianniw lue la detencin, la mal1US.

3. Definir al derecho tendr que ser captar las notas que le dislinguen de los
dems objetos de l'onocimiento espado en que se haga. Ya sea al considerar su etimologa, {) bien al observar la di(o " toma rea!ilaciones, al considerar las especulaciones filosficas o las sist(matizacio nes cientficas, el derecho histr(o y el wmparado, el nafonal y el internacio nal, el que existe aqu y ahora o e l que SI qui.. iera alcanlar es ineludiblemente un imperativo de conducta sodal. Lo mismo si proviem dd hbito de una persona expresado en su comunica ciones con las dems que si apan'"Ce estampado ('n piedra lomo el Cdigo de Hammurabi o en papiro. en arcilla o ell madera, en papd o en cima magnu{ a, el derecho aludir a las conductas de los hombres y usando el modo imperativo de los verbos mostrar un sentido Ideolgico al buscar u arreglo. su concierto o su sancin. cronolgicamt'nte al mismo, como sucede cuando el individuo realla al!Os gUI slo a l ataen, actos peaonales, ntimos y de manifestacin aislada !r('!U1.' a 1m dems. Y hay conductas que se expresan materialme'nte (omo la simple pose sin de cosas que slo afectan al derecho cuando COnsiSH"n en imerferenas dt otras conductas humanas. Para poseer, cabra decir, basta el hombre solo y abandonado en la isla incomunicada, pero para contratar o mandar hacen falta dos semejante.. y para tener la propiedad hay que tomar en cuenta a toda la humanidad, y las guerras ensean que si los dems, los vencedores no consienten en la relacin jurdka de dominicalidad existe!Ue, esa propiedad es nada. No basta el vecino, ni la comunidad de la comarca, y a vece ni la poblal"n de un pas para que los deTcrhos llamados reales, los que ataen a las cosas de la circunstancia fsica sean respetados. Y al seguir en el camino del respNo a los ttulos jurdicos, hay otros que no son reales y que se hacen valer frente a todos como la nacionalidad, e! estadodvil, la habilidad que depende de la mayora de edad y de la no interdiccin, el parentesco y hasta el derecho a la obediencia de los descendientes o dependientes familiares. Que todo ello es derecho no tiene visos de duda, pero que tambien lo es el conjunto de normas, y a su lado las opiniones de autoridades sobre dlas, opiniones de funcionarios publicas y de expertos o estudiosos de las leyes y su conexin sistemtica, son todm extremos que necesitan de una explicacin. tienen el comun denominador de! imperativo sobre conductas sociales. Unas veces se manda y otras se interpreta lo mandado, unas ocasiones hay en que se reflexiona sobre la tarea de hacer normas y otras sobre la interdependencia Hay conductas que pueden verse aj('nas al derecho o anteriores lira y sin importar el nivel de lenguaje (n que la palabra se emplea, ni el tiempo ni el

U{' Hammurabi, tal velo 2057 2300 aos a.c., o en la Roma de las DO("l Tablas,
dos mil aos despus, o en la India del Man, y ('n las legendarias leyes chinas, las de Saln o las de Licurgo y aun las tablas de MoisCs, lUdas posteriores en mil o mil quinientos aos al babilnico, la recopilacin fue llamada por el mismo Hammurabi juino de derecho cuyos 282 precepws aluden a la dicha conducta humana, desde aqul que castiga con la muerte a quien acusa falsamente a otro de hechiceria, hasta el himo que manda ..e haga comparecer en juicio a quien niega ser esclavo para cortarle una oreja, norma que ya estableca la necesidad del proceso para <a..ligar. El derecho atal.' a lo que hacen los hombres entre los hombres, pero como tambi{'ll ..e emplea la palabra para mencionar lo que hicieron (' n el pa..ado y queda como hi..lOria, la voz derecho toma un distimo nivel y otro ms si se emplea para aludir lo que los hombres han esaito sobre las reglas que se aplican o aplicaron a esas conductas. Y no termina la variedad de renglones en el papel pautado del ll.'nguaje jurdico, porque deben agregarse el de la jurisprudencia y e! de la filosofa, e! de las costumbres y el de las comparaciones, el que podra ser y el knguaje de la ciencia: sistemtico y demostrado. En est(' ultimo caso aparl.'ce el contraste tal vez ms agudo, porque frente a una experiencia cambiante y tal vel. contradictoria se habla o se quiere hablar de certeza, de un conjunto de proposiciones vefificada, vlidas a prwri e interde pendientes o conexas. Frente al derecho que significa abstracciones susceptibles de una lgica y exacta interrelacin funcional, aparece el derecho que significa una caprichosa y muchas veces impredecible aCllUd humana. Hay el derecho que sigue la regla COAducta opuesta al mandato es jurdica o no tendra sentido ni valor tomarla en a; pero siendo jurdica la desobediencia no es la conducta buscada, autqve ser la conducta causante de la regla sancionadora. <lae siempre ha sido esa conducta transgresora tomada en cuenta por el derecho 10 confirma la ley I de la Tabla I de la romana y primitiva legislacin llamada la Ley de las Doce Tablas, al expresar que si alguien cita ante el magistrado a otro, ste deber ir. Si no asiste, tomar testigos. En estas circuns tancias lo detendr. Tal norma, enteramente procesal y que encabeza ese cuerpo legal permite distinguir las varias conductas no queridas por e! derecho que podra calificarse de derecho orden o derecho sincrnico. Una primera conducta diacrnica tuvo que ser el desacuerdo entre las partes originador de esa voluntad y ti derecho que la viola, porque desde ahora habr que admitir que tambin la

de ir anteel magistrado, precisamente por la intransi

y sta es muy simple porque se trata dI.' actividades, de quehaceres que

gencia que impidi cualquier arreglo. La segunda conducta no querida por el derecho sincrnico tuvo que ser la inasistencia del citado y la tercera, con

resultante de un conjunto localizado. Pero siempre est el objeto de conocimien la llamado derecho, con su significacin de imperativo de conducta social en el fondo. No sern resultadOs iguales explicar e l rgimen jurdico del mundo anglo americano frente al continental europeo, ni el rgimen socialista [rente al rabe, el derecho consuetudinario africano frente a los derechos tradicionales de China y Japn; como tampoco ser igual discurrir por el nivel d la abstraccin de la : comparacin sincrnica o diacrnica del derecho con el nivel de abstraCCIn de la filosofa continental europea y la ju.risprudence angloameri.cana. Todos estos carriles racionales significarn conceptos ubicados en particulares niveles de lenguaje con una constante bsica o transfondo jurdico permanente: la final referencia a la imperatividad de conducta social. 4_ Ese sentido imperativo de la proposicin jurfdica no se ex presa necesaria ni in su sentido imperativo viene dando por vocacin r.eleolgica. Un precepto, una nor

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LAS RELACIONES ELEMENTALES

pensable que las oraciones vayan enunciadas como una orden o mandato, porque ma, una disposicin jurdicos no explican el universo sino imponen conductas.

variablemente en la forma gramatical del modo verbal OOtTespondiente. No es indis

no hay verbo. son captadas intelectivamente en la sola exclamacin. ya que su

La proposicin imperativa y x>r supuesto la oracin monoo pluriverbal en que

contenido puede ser vertido en oracin completa mediante la adicin de un verbo fcilmente descubrible, y hay oraciones compendiadas sin verbo porque son locuciones adverbiales. Pero nada de ello obsta para recordar que siendo la oracin la unidad ms pequea del lenguaje organizado, el sentido jurdico de una prox>sicin se descubra hasta en una simple interjeccin, dicha con ese nimo de imperatividad. Lo anterior explica la existencia de expresiones sin verbo y de locuciones simplemente en el modo imperativo que responden a la idea de una orden o mandato contenido en el verbo aislado. La duda, cuando se suscita, atae a esas proposiciones que sin emplear el verbo en imperativo son disposiciones jurdicas por su sentido, como cuando se establecen situaciones condicionantes, lo cual sucede en los actos constitutivos de un Estado que en tono declamatorio expresa su independencia, su mbito te rritorial y su forma de gobierno. Esas frmulas y aquellas que se destinan a idemificar conductas, objetos y acontecimientos, como las que sirven para clasificarlos, son todas jurdicas por su sentido intelegible. Sucede que las proposiciones imperativas tienen una mltiple ubicacin. En cuanto voces son gramaticalmente tratables, sociolgicamente dasificables, histricamente explicables, lgicamente definibles y jurdicamente sistematila bies. A diferencia de la oracin simplemente descriptiva, la de sentido imperativo necesita. justificacin y cae en un marco genrico de similitud imperativa que es lo correspondiente a la sistematizacin. La orden o la promesa no quedan en el aislamiento de un compartimento estanco, se corresponden por su forma y su sentido con Ollas proposiciones con las que coinciden en su frmula imperativa. De ah la posibilidad de una conexidad universal que por razones poUticas se va reduciendo a los limites estatales. Lo primario es lo lingstico que al entrar en

la gramtica crea ya el dere<:ho privado y universal, por lo menos de los pueblos del mismo idioma. mismo que encuentra su

razn de

ser en lacoincidencia

peratividad susceptible de encuadrarse en la normatividad o regularidad lgica,

de la im

5. La calidad gramatical de imperatividad queda implicada en la regularidad

lgica como idea fundamental. Todas las proposiciones jurdicas son gramati calmente imperativas y lgicamente susceptibles de constituir una Iegularidad. Las proposiciones de regularidad reciben el nombre de reglas o leyes, como las matemticas,las fisicas,las qumicas y lambin las jurdicas. Cualquiera lel'o regla est expresando una regularidad y concentrando como significado la expresiones particulares, de manera que t"n su calidad de regularidad hay una concrecin general. Tambin las frmulas jurdicas son identificables por la idea constante que le hace fundamental de la imperatividad, pero el significado cambia en la medida que se alude a conductas, a obetos o a acontecimientos. conductas, las proposiciones gramaticales y el carcter lgico de las reglas sobre cosas y sucesos tienen {uncin complementaria. Las proposiciones sobre hechos y sobre cosas que tienen carcter jurdico necesitan el complemento de la$ proposiciones sobre conducta humana, por que de otra manera no tendran vocan hacia la imperatividad y quedaran en lo indiferenado o perteneceran a otra rama del conocimiento humano. Cuando en la doctrina se habla de hechos juridicos y se explica que estn comprendidos 10$ naturales y las conduCla$ involuntarias, en realidad se est. contemplando la po$ibilidad que esos acontecimientos se complementen con una conduela voluntaria. El suceso fsico, las cosas materiales y los episodios o cuanto acaece respecto del ser humano como el nacer y crecer hasta alcanzar la mayora de edad, son todos objetos de la normatividad como supuestos de una imperatividad de conducta posterior. De ah que las normas sean dasilicable$ en grupos que se detinan a la definicin, a la conducta debida o a la consecuencia impuesta. Y esta diferente funcin lgico.jurdica lleva al empleo de sendas expresione$ gramaticales en la$ que se implica la imperatividad pero no se manifiesta necesariamente en su forma verbal. Tre. son los tipo$ de normas: las que definen o determinan hechos y cosas,la$ que imponen una conducla de dar, hacer o no hacer, y lasque prevn resultados debido$. Cabe denominarlas normas definitorias. normas de prestacin y nor mas consecuenciales. Es conveniente reconocer SU$ caractersticas, porque la definicinjurdica por ejemplo. no tiene el sentido ni los alcances de otras disciplinas. En el derecho se define arbitraria y convencionalmente porque se comienza por elegir la denomi nacin del fenmeno y luego buscar la aceptacin general. Por cuanto a las reglas consecuenciale$ no sirven para prever acontecimientos sino para orde narlos, de manera que es factible el incumplimiento y la desviacin, 10 Puesto que la imperatividad slo es comprensible y realilable de las

En todo esto aparece la libertad huma na . Las regl,. deL dI..fC" Ise d- lngen a un . . . ser q ue llene la pecuhandad de actua r voluntariamente y sobre la . base de elecClones, El ser humano, destinatario de la norma es un sujeto actuame . . y no una co a manlmada. Por lo dema . s, es fd I advertir la diferencia entre los aconteCimIentos que le pasan al hombre y los sucesos que volum ariameme produce.

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esenal de las conduelas, sus condiciones. sus antecedemes o consecuencias. La norma jurdica no se rdie e experiencia ni en la circunstanda lo que forzosameme ha de
. . . . . St'T .

III LAS RELACIONES DE N CLASIFICACIO

u s o que a ude a algo que debe ser pero n o a , , Los ermmos - - - son re1allVos, de la pcopo SIClon el

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a, go n cesario en la naturaleza, en la

JUICIO JuridlCoes de relacin porque su vaI or proviene de la interdependencia que . . . Igo cl11 mexlCanoque expl"a Un precepto como el anculo primero del (00' que las disposiciones que comiene regirn en el DlstrHo Federa! en asuntos del ' . bllea en asuntos del orden F orden comn y en toda la Repu de cu(;'fa, 1 esta leJOS . . . ser descnpuvo , mucho mas . de ser causal. El ,OOi go po dna " ser una plt'za . . . museo Sin otra trascende ncia que la histrica y Ia nrcunstancia fsica o la social . . . se mantendran a,' . 1as del cdigo roposlClones' como Jo eMan de . . ,1 mexicano. cualqUier pas extran,'ero fren" '" . No conduce lo amerior a negar la posibilidad que una norma extienda su . . . co como 1a ConvenCln el I(aoa h acia todos los p,;, ....., porque un cuerpo Jurid' . sobre el re<."onocimiento y ejecuCian . de I sentencias arbitra!t's extranjeras, . -das en . Um aprobada por la Asamblea de l' '" O rg.mllanon dt'las Nac lonts Jumo . . . de 1958 nene un mbito d"' ",p Icanon l' .. Indeterminad r o ya ' que I as adheSiones se . producen peridica y sun'sivamenle desde esa . Pero el cuer.po, l a mas;) . . de las proposiciones que (onsti!uye esa ("onvennon sigue s' len do normaU\la y se establece entre ellos.

ales descubre la proposiciones element reducir el derecho a lo fsico o lo 6. La posibilidad de de o \lers como el uni tipos de normaS . As existencia de clases o n a la ms cci redu de son lo reglas e de regulacin y las esm tres botnico es sus ceptibl en puede ser catalogado mundo del derecho presta simple expresin, el de o les tera definicin, bila es: determinati\las o de dad. Al esquemas de reladon uni sola una no y s los tipo s. La elementaridad da cin y consecuenciaJe icin signilicanle dicida,d que es la propos juri la de ple sim ms alcanzar la {rmula . es de normas n, no una sino !res clas mati\la. Un de una relacin aparece verific"'T la tipolOga nor a par te cien sufi es n Cualquiera manifestaci definir lo a r algn precepto par mexicano, suele destina el acto u cdigo penal, como el es que o arbitrariamente o, tal \lel tautolgica y hasta r que es del1 lO diend epa disu r, cidi coin Cabe an las leyes penales. poc o tam omisin que sancion o arSe que lo sea, com in pero no puede neg en qui br oponerse a esta definic Ha l. ura un fenmeno nat estuviera describiendo ducta con podra aceptarse que una te, ren dife to es algo este criterio legal, el deli piense que ms all de nte punlO de ependiente del cambia no y ri prio a da fica cia de las desde Juego, pero tipi ren ' definicin que a dife Se elaborar as otra almente vista del legislador. cion ven con ser naturales iplinas exa ctaS Y en la$ empleadas en las disc su observade no Y bres hom los de ender de la voluntad arbitraria, porque dep

eca

por ende compuesto po. de reiaClon. , u, ',-o' ' Unos def"Ine e I a; erdo arbitral. ' la material mercantil, la nocin de sentencia o I audo y emas. otroS aluden a . . relaCiones bil,Q"IlCadas son reciprocamente "U" porque 1 _. as . conduc tas SI rlI T . interdependientes , condu"n .. .endas prestauones' ' , las demas son caraClt' . . . . nsUcamente de senlido consecut'ndal por que enlazan un supuesto a un resultado dt'bido u obligado. . 'cados caren'ran 7. El juicio de relacin, identificable por que los concepl Iph . 1 e de valor lgico si se les aislaran' omo resu ta de las deflrllclOnes que dcsvinculadas de su sentido imnPra' ,... ,- vo ". pierden , esto es, d e su mensa,-e a os OffilJ.'eS . . . eflcana,estetipo d,,'uicios,',ono -'" ,..... ra dos en su ,uncin def"' Inltona, e prestanon d . . . a su SlgmfKacin ' y consecuencia, toma estructur, . .. adecuadas . La estructura atae a la direu:in o sentid o d e las re aCloes. El ensaje . Imperauvoslo mismo de las proposiciones tiene un sentido porquesu taracter

condi cin de lo ya dado . que atisfacell las dos ddinitorias lo son por Mientras que las normas normas de las l, tua cep con in relacional Y su imposic ado de ciones de su expresin apoyan en su signific relacionales pero se do sien en prestacin sigu y este conduela bilateral. s son ui("oS de relacin proposiciones jurdica Las En general todas las tenan cin lgica determi licado por lener una fun ti rela o tos carcter necesita ser exp olu abs ser o pueden ob;etos de con(x:imienl tencia exis proposiciones como los una cen ofre que uen por etos o juicios,se disting \105. Los primeros,obj to o autnomo Y muestra como dato absolu se s cosa las de eria lo contin autnoma. La mat esencial y separarlo de permiten identificar lo lar de las frmulas qumicas hab de pue se yo con su apo , de tal manera que gente, de lo eventual s. tale den acci as frente a cualidades propiedades de las cos ti\lo cuando no puede cosas se calilica de rela las de o ient om con epti Un dato del r y dems cualidades perc como sucede con el cOlo captarse sin ese objeto, los juicios tivo rela cter car de son s. por su parte tambin bles en y no sin las cosa iciones no es de alga predicado de sus propos el que por , cho dere normativos del 12

.' entre una conduela No sucede lo mismo con el derecho I a d-ferenCla . . aJurdlCa y otra jurdica no est en Ia marll estaci n real, sino en el semido. La . entrega de un ob" , eto se' , u-, , c a s l respon de a _ una obl' ", Es ObviO - que lo Iganon. , perceptible, la entrega misma no camb" la SI eS Jurd ica si es jurdica. Lo que . . varia es el sentido de la conduc la,su ("Omprenslon, la inteligencia del acto y nosu percepcin. l'

encuentra eficacia en su camprensl '6n. Las prorv><icione, matemaUcas o las .... "ISlcas y las atinentes a los fenomenos naturales valen en cuanto capturan los . ,enomenos ' ideales o materiales que slgm T Ican y que existen con entera indepen_ dencia de esas reglas

El mismo sentido en que se toma o entiende la conducta es el que lleva como seal distinliv la proposin normativa. E!>a seal toma en las relaciones o juii ios de relacin jurdkos una {'speal estruclUra !>egn que los conct'ptos
que entran en la formaciim de la!> proposi cione s pu eda n intercambiar su lugar o

de quien ordena a quien debe oheden'r y no cahe darle sentido contrario. En (ambio, un pacto tie ne reversihilidad porque el dere{"ho

110. Por {'jemplo, un orden es una proposicin con un solo sentido normativo, v

algo correspondt a la existencia de una ohligacin de otro a darlo, ha{{'rl o o no

hcerlo. nes jurdicas. t:n una hiptesis como la dt las normas collsecu{'1kiaks se dbposicin en el di{"ho !>entido de que p ro duc id o el fenmeno ha de r{'a!izarse una conduna, e.'l inaceptable dar {,ntido contrrio a la rclarin. El artculo 30, apartado A) de la Constitucin Poltica de los EMados Unidos

La reversibilidad sirve para dectuar la dasificacin estructurar <k la!> ebcio

Cualquiera definicin ser una determinacin l' uridi;a cuando t"ng ... a 1 a es. . tructua proposlClona1 de un an ato. Se suelen calificar de dogmas los precep . toS legislados cuy sentido arburano no admite discusin aunque racionalmente lo sean. Ello rovlene de la estructura irreversible por la cual la definicin est ordenada, esta Impuesta al destinatario del contexto legal, La orden con su estructura irreversible puede tener como sosln de unmetajur sujeto a dico recibir el er la fuerza o Ia imposicin psquica y an cahen Olras explicaciones : . sOClol lCas, econmicas o polticas. Lo que interesa al derecho es la estructura lo qe I neresa a otras disciplinas y sus cul!ivadores son los fenmenos meta . parajundlcos.

ob!>t;>Tva que su st'ntido es irrevt;>Tsible. porque a partir del s\:Ipuesto de una

Melcanos dispone que son mexicanos por nacimiento: l. Los que nazcan en territorio de la Repblica, sea {"ual Esta norma es consecuencial por cuanto vinc ula una determinacin a un
hecho, el {ual no depende del derecho pero entra en la proposicin {amo un dato

signHcado para un sentido normtivo. Lo que no catx" lo que n o e s concebible e que la nacionalidad produ/.ca el ncimiento. Por ende, el sentidonormativoes de estructura irreyersible, como lo{'s al der qu{' son obligcione de los mexicanos contribuir al gasto pbli co, meXICano es
porque el resultado de ser mexicano es la conseruena obligad a, as como ser
co nse cu erH i

normativa d{' na'r ('n el territorio de este pas. El

camino del sentido normativo sigue, pues, un ruta que encadena las propoicio

Si en la prmesa n hay mayor dificultad para entender que originalmente su etructura es Irreversible por mostrar una sola direcci n a la conducta de presta CIn y u . I amenor se descubre la reversibilidad en la que aparecen pretensio nes y presta cones en ambos extremos. En el pacto esa reversibilidad explica que la preten sin se poye en su correspondiente prestacin y viceversa. Es como el sujeto fuere la naonalidad as de sus padres. pretendiente resuha tan Io i hay un sujeto obligado a la prestacin, y a su vez . acontece que exl te la obligaCin de efectuar una prestacin en tanto y en cuanto . haya la consiguiente pretensin. Una es medida y justificac in de la otra P:r . no debe olvidarse que en las estructuras de mandato u orden se con ti e la prevlsiOn de una condu;!a obligada que se resuelve en una prestaci debida sin ley el del artculo 31, fraccin IV n de la misma que orrponda a olra conducta de prestacin sino de mera pretensin de o l encl a. Es r ello que tales proposiciones surgen del rgano autoritario y se desu?an al gobierno de la comunidad en la que los obligados reciben el nombre . de subduos o gobernados,

mexicano !>e tiene la oblign de contribuir al gasto pblico, y Fuego otras normas agregan nuevas consecuen{"ias: si no se contribuye se cae en situan
sancionabk que wndm.e a la obligacin de pago, de la que surge la J>08ibilidad

nes comecuencialmente: si St na{een d territorio nacional se es mt'x.K.lUlO, si sees

de ejecucin en (a.'lO d(' mora.

8. Las estrunura reversible e irreversible de las normas son uti lilable s para
formar lH'S tipos elementaks de imperativos juddicos.

La proposicin de estructura irr{'versible que se destina a definir o a imponer una conduna ajena toma la forma de un mandato u orden.
Irreversible tamhin {'s la propo:;icin que otorga a su dt'stinatario un derecho

o pretensin contra su emisor y corresponde a la promesa. En cambio es reversible el pano que se crea bilatemlmente y origina sendas pretensiones y prestaciones entre las partes. El contexto jurdico que se aprecia o se percibe en una comunidad humana e,t compuesto por expresiones ms o menos elaboradas, de mayor o menor {"omplejidad y usualmente de redaccin o expresin diversa no neresariamcnte en el modo verbal imperativo pt'ro si con su sentido lgico de dl:'ber ser. 11

"

ID. Si los ideograma y los pictogramas representaron conceptos ,ompletos. ya los fonogramas pudIeron dividirse en slabas y permitir el surgimiento del

IV LAS DIVISIONES SISTEMATlCAS

alfabeto, en el que cada signo es la ms pequea unidad. Pero a los ef celOs del derecho son las unidades significativas las que importan . y por ello los Signos del alfabeto son preconceplUales o simplemente in.>trumen. tales. El concepto llega con la palabra que runciona como la unidad elem('ntal en el juicio. Lo trascendental de la palabra, signo dd concepto. es
m

sentido contextuaL

9. Toda proposicin aun la no I:"xpresada en palabras, en gestos, en seales sobre

De ah que la proposicin jurdica no surja aislada y en sus manifest,l(iones bsicas: orden, paclO y promesa, se utilicen unidades que son nociones vin{-ula bies
('11

objetos como los guijarros paleolticos, en objetos ubicados O localilados como las mojoneras en los limites o las figuras en los trminos de los terrenos, en quipus como los indgenas peruanos, en glogs como los almanaques ingleses del medievo y hasta e! siglo XVII, las seales pictricas como las de los exploradore\ o en fin las representaciones pinricas en rocas, pieles o maderas, en cinturones de cuentas de colores como los un medio. El gesticular del sordomudo y la retrica de Demstenes, las sedales luminosas de los semilforos y los fonogramas altecas de nombresde lugares, los ideogramas chinos, los pictogramas sumerjas y los logotipos industriales, comerciales o deportivos y hasta los icon05 de los sealamit'ntos de lugares y servicios como los diagramas para indicar curvaturas peligrosas de lacarret('ras, sala de esgrima en las olimpiadas, ubicacin de las escaleras en los edificios y dems, todos son signos y smbolos de sendas proposiciones. En ellas va tambin el sentido imperativo cara<.teristicode! derecho y una ("fUl indinada como equis sobre una letra que puede ser la E para el castellano o la P para e! ingls significan la prohibicin de estacionamiento en la va pblica, as como un crneo humano y dos huesos cfulados significan peligro y una mano cerrada con un dedo extendido ordenan la salida por un sitio especifico. La proposicin no es necesariamente la oracin gramatical dicha verbalmen te, de viva voz y tambin con un verbo, puede ser la frasl:" y la interjeccin y significar una proposicin jurdica por su sentido imperativo. Lo que ahora importa es que esa proposicin no exteriorizada es un juicio lgico y entonces predica algo de otro algo, representacin psicolgica que para llegar al conocimiento ajeno necesita de un medio que es la proposicin manifes tarla en cualquiera de las formas ya dichas: con cosas, con dibujos, con seales, con esquemas, <:on iconos, con diagramas, con logotipos y hasta con simples colores como las luces en el trnsito, la luminosidad en los mensajes entre embarcaciones, el sonido en la telegrafa y hasta la posicin de los banderines en la marina mercante o de guerra, posicin que al cambiar sirve para enviar mensajes y mantenida en los mstiles indica la comandancia. Cuando esa proposicin permanece como juicio tiene por objeto las ideacio nes, cuando se expresa necesita de la comprensin de los signos. 16 piclOgramas e ideogramas egipcios, IOda proposicin manifestada sigue siendo

una constelacin mayor.

Ese s c . . conexln mdetermma a, de repercusin significativa intt:rminable, porque Su contemdo es reproduCible en las dems proposiciones posibles, dada la aplica.

wampu.m de los indgenas de Norteamrica, los

cin de los conceptos bsicos. Un mandalO, una promesa o un pacto son proposiciones que empkan los conceptos necesarios para predicar algo de algo, y en tanto <.onceplos con significacin coincidente, pueden ser lomados en un :onjuntocongruente, una macro formacin . dar un sentido ms general a la totalidad existente de normas. La sistematizacin de las proposiciones ti('ne su apoyo y raln de ser en la unidad de los conceptos empleados como el medio expresivo de las proposiciones. Pero la sistematizacin en cuanto resuhado slo es posible si cada connpto signo y mantenerlo en las invariaciones, en las (ombinaciones sucesivas de las correspondiemes proposiciones. A este mtodo cabe denominarlo de cuantifica cin evidencial, porque el significado, el objeloaludido por el signo, ya sea una palabra u otro objeto de los antes mencionados es lo evidente, lo circunstamea lo que alude el conceplO. Darle nombre, denominarlo es un acto arblrario, tanto como lo fue la formacin del alfabelO dos milenios ames de la era cristiana. Pero esa enunciacin elegida por el sujeto, pore! hablante, necesita de! consentimien. to ajeno, de la <."Onformidad de los semejantes para poder tomar carta de nalUralizacin. Una vel establecido el significado -y todos los das se inventan significados para vocablos nuevos o antiguos, como hace la semitica: doctrina de los signos, cuando por ejemplo da a la palabra icono el significado queen la vinculadnde signo a objeto indica una cualidad o propiedad del objeto con la que puede reproduclo o imitarlo con unos cuantos rasgos. Un icono es tamo la estructura de un centauro, objeto imaginario, como un adjetivo, una metfora, un dibujo, una etruclUra, un esquema, etc.- el signo que por lo general es la palabra, pero tambIn un smbolo como los dibujos, las frmulas matemticas, qumicas, geogrficas -la rosa de los vientos, la flecha que seala e1norte-, astronmicas o mitolgicas -como el zodaco con sus doce personajes representativos de otras 17 cmserva su significacin .

personaje viene de persona y esta voz de per y sonar/:', pero hoy en da, el personaje es tratado jurdicamente como p!.TSona y personalidad o personera, y teatral mente como el sigilO de significado histricamente metamorfoseado que realiza una actividad dentro de un sistema amplio que partiendo de un sujeto comienza por no designar ino a s mismo para pasar a la apariencia y la [ccin en que se produn' un efeclO de realidad, dimensin llamad<! por los crticos semntica para pasar a la semitica de integracin ron otros personajes en donde se puede transformar en algo inten:ambiable-; cuando ya se conviene en dar al signo su vin(ulacin (on el objeto de referenda, (on el significado, la tcnica permite las tombina, iones, E! trmino, el significado de prestacin: dar, haU'f o no hacer, se invara, se combina con otros do: los ujetos y los objetos que por ser susceplbles de mudar ilimitadamt'me abarcan la extensa gama de fenmenos posibles, La tcnica de invariaciones prani'able es la predicacin jurdica de cualquiera conducta humana imaginable qUt' manteniendo la univocidad de la significan metdi ,a, permite (onsltuir el sistema de la juricidad, si el derecho positivo organiza su lenguaje adt'Cuadamente. En nalidad no hay una verdadera e insuperable dificultad para llegar al sistema dt' la normatividad vigente, tal y como puede hacerse y se rfectua con su teora o nivd dt, lenguaje en el que opera la reflexin sobre las normas y no esta mismas cual su({'de l'n ellampodd derecho positivo. La sistematlacin de este 11_ La nota de imperatividad de cualquiera proposicin jurdica es la misma e torias, de prestacin o consecuenciales-. Esta identificacin de las normas expone o manifit'Sta su carcter de reglas de deber ser. La conocida diferencia frente a las reglas explicativas de los fenmenos circunstantes y ame las leyes de la interdependencia nnesaria ("Dmo son, unas las llamadas causales y otras las denominadas exa<las, la distincin radi'a en la direccin de la predicacin, La norma se refiere al deber r mediato o inmediato pero voluntariamente realizable por tratarse de la fonducta humana. Esta propiedad comn a cada proposicin jurdka permite entender su voc! dn lgica har'a la sistematizacin. As como todas las proposiiones sobrIo mensura y clculo de cuantificaciones abstractas son objeto de un tratam(-nto conexo y congruente, y las proposiciones sobre la naturaleza ofre(en el comn denominador de su ndole descriptiva de la interdependencia funcional llamada ley de la causalidad, de la misma manera las unidades jurdicas son la basede una composicin genrica que en cada comunidad surge por razones sistemticas. Estas ltimas se conocen tambin como el sentido teortico de las ciencias, Cada ramo del conocimiento humano que contiene reglas o leyes de exactitud o causalidad agrupa sus proposiciones por correspondena a un fin comn: la explicacin del fenmeno fisico, o la del biolgico, o la del matemtico, o las atinemes a ouO$ sectores del conocimiento. Tal propiedad de las disciplinas humanas es lo que constituye el semido teorlico. Una ciencia natural seaparlade otra no por la eSIrUClUra de sus reglas o la zoologa junto a la botnica, pero en cada una hay un sentido teortico que les individualiza en cuanto conjunto completo y congruente. El sentido teortico en el derecho es posible por la congruencia imperativa de sus proposiciones individuales y al unificarse, al conjuntar$(' las normas singula res se produce una agrupacin que muestra la homogeneidad del sentido teortico. El derecho, el conjumo jurldim considerado desde tratamiemo. imperatividad, el conjunto resultante slo puede conservarse en la medida de su Si las normas aisladas son 5usceptibks de agrupamiento por su comn nota de 1'1
ese

tamas constelaones-, y las escnkas tan cercanas a las jurdicas -se dice que

V LOS PRINCIPIOS JURIDICOS

idntica en todas las restantes y posibles proposiciones con el mismo sentido y sin

importar ni la estru(tura -mandato, promesa o pacto-ni la funcin -defini

ultimo apenas exigt' la univocidad de los signos, porque la in arian tmi a es el Glpituh poltico del derecho que explica la diferencia dt'cntenosno matlvos. Entre un procedimiento oral y otrO escrito la distincin debe estar en lo Ivnado y no en d signilicado de los signos que se ('mplean en las leyes: J und tnn en . ambos casos debe signifiar lo mismo aunque en un caSO se IIlvane {"Dn la t'scrjto y lo documentos,

.IC1i\'idad directa de la expresiolles de viva voz y t'n el otro COll las grafas de los

leyes, sino por el semido teorticorle(ada una; laqumica est al ladode la fsica,

ngulo cientlfico del

sentido teoretico, establece una lnea fundamental paTa su conocimiento y su

congruencia interna. El sentido de la legislacin, de la elaboracin sistemtica de las normas tendr que ser la formacin de un cuadro completo y no contradicto rio, porque en la medida que se regulen las conductas posibles se alcanzar la finalidad de gobierno y tambin en la medida que se eviten o eliminen las contrariedades se alcanzar la positividad. El conocimiento de esa fenomnica tendr carcter cientfico si los datos unitarios son verificables, si son sistemticamente conexos y si responden al mismo sentido teortico. La ciencia del derecho no puede poner su atencin directa en la conducta social como lo hace precisamente la sociologa, su objeto de conocimiento es la norma individual y la normatividad general. Entre el derecho como conjunto, el derecho constituyendo un rgimen jurdi co nacional y la ciencia del derecho hay, no slo la diferencia de dimensin puesto que la ltima no se detiene en las fronteras, sino tambin la diferencia de principios. El derecho ciencia verifica sus valores con las normas vigentes, el derecho positivo las verifica con la experiencia social. Un rgimen estatal obser var la prctica para sacar conclusiones de la eficacia o ineficacia de su leyes y sentencias. Un anlisis cientfico se avocara al examen de los conjuntos para considerar sus estructuras y conexiones. Los principios, los sentidos teorticos tienen que separarse porque el sistema positivo se justifica por ser la previsin general del comportamiento social, en tanto que la ciencia se explica por su tarea de sistematizacin de los conceptos emplt>ados. Es conveniente no confundir los principios de la ciencia con los del derecho positivo, ni los principios en general con los trminos de adecuacin con otras disciplinas y sectores de reflexin. El derecho positivo, por ejemplo, tiene sus principios y sus relaciones interdisciplinarias. Los principios resultarn adifo ros, carentes o ajenos a valoraciones ideolgicas, en cambio entre derecho y sociologa, derecho y poltica, derecho y economa o derecho y psicologa hay adecuaciones que conducen a sendas tomas de posicin. El derecho positivo es una toma de posicin entre varias posibles y la razn de ser de la normatividad vigente hay que buscarla fuera de los principios como sentido teortico interno al sistema. Entre un derecho nacional y otro distinto hay la separacin resultante de las correspondientes tomas de posicin, de las respectivas selecciones de lo que se llama voluntad poltica.

VI IDEAS FUNDAMENTALES y SENTIDO TEORETICO

12. La relacin jurdica es caractersticamente una proposicin imperativa, nota que aparece en todas sus manifestaciones, identifica lo mismo a los mandatos que a las promesas o a los pactos. La aparicin aislada de una pluralidad indeterminada de proposiciones j ur dicas o la emisin concentrada de un cuerpo legal tienen la coincidencia de la idea fundamental del imperio. El resultado es un orden, un conjunto dado que constituye el rgimen jurdico vigente en determinada regin y en cierta comuni dad humana. Considerada en el plano de la generalidad propia del conjunto, la idea fundamental ofrece la nota constante de una previsin de comportamiento social, porque el rgimen genrico observado en su conceptualidad permite descubrir que esa totalidad normativa es el proyecto de una actitud cierta y determinada de la poblacin. El conjunto, sistematizado por su ntima conexidad se aparta de un manual que revele las leyes matemticas, las fsicas o las sociolgicas, dado que no intenta explicar ni el por qu ni el necesariamente cmo de los acontecimientos o fenmenos significados. El sistema jurdico positivo de cualquier pas se ofrece a los ojos del observador como el programa de la vida social, con sus secciones tcnicas de definiciones, enlaces y correspondencias de conductas individuales. Esa reiterada nota de imperatividad que hace posible que el legislador constru ya un sistema de preceptos, significantes de las ms dismbolas conductas entre las personas y sobre las cosas, es susceptible de tomarse con un sentido de gobierno, de organizacin y conduccin de la comunidad hacia metas poltica mente seleccionadas. 13. La ciencia del derecho tiene por su parte un sentido teortico que estriba en descubrir las condiciones de conexidad y congruencia de los sistemas positivos, de las ramas y disciplinas jurdicas y hasta de las unidades elementales de relacin. Encontrar las reglas que hacen posible los sistemas jurdicos es el sentido, el objetivo de la reflexin cientfica. No es el cometido de la ciencia j urdica elaborar normas de conducta sino estudiar las elaboradas. Los objetos del conoci miento cientfico se distinguen de los objetos de los sistemas jurdicos positivos en la medida que el estudio de las proposiciones se diferencia del estudio de los significados de stas. Pero no cabe suponer que la ciencia del derecho no ha de considerar las conductas, porque ellas son los significados de su objeto de 21

20

estudio; por el contrario es el examen de la correspondencia hipottica y de la efectiva entre norma y conducta lo que permite establecer y conservar el sentido teortico. Si la idea fundamental del derecho positivo es prever imperativamente un orden social, orden que responde a la ideologa de Jos rganos pblicos encarga dos de efectuar las tomas de decisin, y tambin orden que constituye el objetode la crtica igualmente ideolgica de los partidos polticos, de los doctrinarios y estudiosos de otras disciplinas como la sociologa o la economa, para que ese sistema, ese esquema general a ese canev sobre el que cotidianamente se bordan los cuerpos legales sea realilable, esto es, susceptible de convertirse en realidad, en la materialidad de la conducta de los destinatarios de las proposiciones impera tivas, es menester que se cumplan, llenen o satisfagan cOndiciones que toca analizar, descubrir y sistematizar en sentido teortico a la ciencia del derecho. No cabe (:oniundir el cometido normativo del rgimen legal positivo cOn la tarea (eortica de la encia jurdica. No corresponde al investigador del fenme no normativo expedir proposiciones imperativas, como tampoco atae al legis lador tablecer imperativamente nociones cientificas. La id('a (undamental del orden establecido, confrontada con el sentidoteorti ca de la investigacin, muestra la diversidad de campos atendidos. Las mltiples leyes proc:"t'!iales, las histricas y las actuales, son objeto de reduccin a un tratamiento cientfico comn, porque el anlisis pormenorizado se apoya en un sentido teortico comprensivo de la diversidad. La contingencia y la temporalidad de las leyes no impide la consistencia de la teoria. [sta ultima tiene sus propias reglas,que noson normativas, de corrttcin, de manera que las (rmulas lgicas empleadas para superar los obstculos que en ciertas pocas se levantaron [rente a la investig-dcin,son por completo ajenas a la eventualidad renomnica d las legislaciones. Un criterio plasmado en una ley procesal podr
ser

VII LA TRILOGIA BASICA DE PRINCIPIOS jURlDlCOS

bsicos del derecho positivo. Estos principios se en(-uentran en el nivel dt lenguaje de la teora y no dependen de la voluntad dd kgislador, no estn impt'rados sino analhadas. El derecho positivo, proyecto o plan de ordenacin cole("liva, s la prevbin del comportamiento nacional que en un determinado pas y en ulla (ierta t'poca ha de obedet'er reglas de deber ser susceptibles de fOnsideracin lgica. La consideracin lgica es el objeto de la ciencia del derecho y por ello s que puede hablarse de mandatos o imperativos a este otro nivel de It'nguaje. Pero la revisin lgica o cientfica del derecho positivo, de ese plan que prv el {'ondu cine colectivo, sirve para encontrar contttados a la lnea fundamental una triloga de principios. Se observa entonces que si todo el derecho positivo est engarzado en la lnea fundamental, porque la ordenacin social contemplada en su totalidad o con junto representa la previsin estatal del tipo de conducta general que St' persi gue, entre los incontables prect'ptos vigentes aparece una inmanente wngruen cia, una constante seleccin de soluciones y una necesaria facililacin del cambio. Estos son los tres motivas de otros tantOS principios. 15, En lo primero, en la congruencia lgica de las disposiciones que emiten los rganos legislativos se finca el principio de

14_ Un resultado cientfico y no normativo es el descubrimiento de los principios

revaluado aunque en su

existern::i a positiva haya sido derogado, rtthalado por la prctica o ignorado por los tratadistas de la poca. La valoracin cientfica es intemporal por contraste con la transitoriedad de las normas vigentes. La desaparicin de stas no product' la derogacin de los anlisis cientficos, pese a que hayan existido criterios doctrinarios que supuesieron que el legislador poda borrar las tesis doctrinarias de una plumada. La ciencia construye sus propios esquemas !;Obre las coordena das de su sentido teortico y sus valores demostrados en conexin congruente y completa.

sistematizacin.

el derecho

Por su misma hiptesis de creacin, esto es, porque el derecho objetivo de cualquie- Enado provime de ciertos y dettmUnados rganos encargados de hacer

positivo.

la rongruencia entre todos los preceptos

indispensable.

Cabe que en el crnulocreciente a cada momento, las dilerencias seconviertan

en discrepancias y lleguen a las contradicciones. [1 derttho positivo cuenta con mecanismos de agregacin por concordancia que impiden que tardeo temprano los preceptos contrarios subsistan. Hay una derogacin expresa al lado de otra impllcita. hay instrumentos de verifi(3cin y control que son llamados a revisar el articulado de oficio o a instancia de tercero, y sobre todo existe el inters jurldico de toda la poblacin que se har visible o perceptible ca!;O por caso llegado el momento, inters en obrar que por alguna vla tambin legal o legislada pondr en marcha el mecanismo de depuracin. Lo importante radica en que el ordenamiento general forma un sistema que se automaneja y autode pura por medio de controles de toda indole, desde consultas a revisiones peridi
(3S

y desde verificaciones a impugnaciones.

22

El principio de ist'matil.acill oprra induy,mdo y ('xpulsando de tal manrr<l que rt'ulta factible ellcontrar correspondcllcia entr(' los m.h dismbolo anku, in cSl posibilililua por d srlltiuo de la idea fundanwntal de dar un plan, de pren'T Ulla OruflllCin gem'ral dI' la colecti\'idaJ f('spediv<I, El ist{ma es 1<1 (ongrut'l\{ ia impl,m,aJa legisladalTlCllte y cuando St perturba porqlH' un rga110 drS( OIlOlCa () no tom{' rll < ueIHa lo dispueto por otro, siempn' hahr un mecanismo dc' ( oordilldcin <lU{' defit'IlJil al Silem , 16. El 1'1l1('{' lgio cambia us unidadt nmstantemeTlte in pnUtr la calid<ld sistemtir. Esto t' {mnp)"enslbk sin mayor difi('ultaJ ( uando ,e re( uerda qued significado <1(" IJ norma, la, ('osa ddds de las propo;lCione, son ("onduca humanas. La, fondll(t;I y la, ,'!,unst,l!l{ ias ("n que t' prt'ent!! sufre!! sU( esiva y ,otidiana!Tlente altt,! ,ICIOIW\, tran;forma( iones, (ambios y sutitu, iOIlt'>, t'truC!U! ,1 y forma, se t'!lcut'ntran

rendlminlto;. Esta modifica( itn va ha,a la fuente miS!lld dt'la obllga( itn y t'n lugar de un arH'ndamiento {' constituye una dO iacin en part ipacin, una (opl opledad o una emprt'sa ('omn. La\ circunstancla, ,{' sll,tituyen SI {'n lugarde cspdno . .,idnal o dd Innsito
('1) Ulla

1m, porque si 1<1 materia o ,ea la ('onducta regulahlr no e la mlSlTla, la <lglq;:a

\'<l pbli{d \{' habl<l dt, un

una propied"d ("1} {ondommio,

El ;egumlo print ipio jllridico calX' >l'r ralificado de prilKiplo tlt' Iransitivirlad.
El den'( ho positivo como previsin de onkna(in ,okdiva de nmdut"tas humn,, tom;l en ,uenta Id Iransitori{'Jad (i(- t-SS y de la; c irrunstanl'las, yen lo posible se "ddanta a lo fenomt ni<o o lo tom,1 <'n uJIlsiderati{m una Vt'l ,It'dl't ido si no e qm' It' leslllt CO!l(Omllante. (:01110 t ;IO de alltitipa(in t'll e! r{'glnwn jurdico m('x<tn{)
w

ennwnl!J la

Cu'diw, t'nmello ('ronmo no t(}1I0' ido en ('te medlt>)' qut' a panir t\(o la ley de 193'1 ha Ikgado ; extlemo inl oncdble; ell su origt'lI. Ejt"mplm ue f{ '}J( in juritli(' d(" lo; knmenos , in:ullstan{ iale; inKrna( io ' naks SOII los delitos que e han {0I1\truido a paltu de Illallife,tcione; t;!k

figura del fid..iromiso IIltroou< !d,1 por la l.ey d(' Ttul{l y Opn;cione; dt,

a)

COfHlu{'[a y ('il ('unSlanCla (' altnan cuando {ollservando su subt<.\n( ia ,

,l( olllpa<ld,ls

{) pind.'n d <llompai'iamien

to de un dem'nto extnno, l.a {'onducta COlhitenlt ('11 pagar l [('nta d da primero d(' calb !ll('S en mO!lt'Ja na{ iOllal )' ell efertlvo, St' .altna SI en lugar de IlnarM' <.11 domit llo dd arn'mlador
,r

<-<JIIIO el JpOder,l!lliellw antijurdico de at'HHlave ('11 vuelo, oh)"evudo de lOn;IS pmhihitlas o dt' tr;nsito afreo I imitado, atr;Htamit'nto afHij uridi< O Ut' fromel a, dt'S\'la( In antijurdi< <t d.. ruta a{'rea. condt!({m Ult!jw idira de

paga en la re;ldem add ant'ndatario_

\ a

de! 1 ;' lnlt<) St' V(" oblanll il;!do pOI t'l e,la, ionamiento en la ("[t'('it'lI1e ntillJt>!O de veht ti los,

LI , !H Ilml<lUria mima e alter<.l i l'n las (alk de un;! pohlarin el e!Hido

p bl ir;! de un

ha(t'llt) en !Ilo!wd,! na( ional ('Xlr;llljt':I,

b! 1,.1 tr<.\lls[ornhH in t'\ la IOllla tle otra 101 lila {OIllO {'uando d pa, 10 st' ha{ e pO! t'\crilO en lugar de haH'rlo verhalm(,IHt'. Ha} I rJ!l\for!ll.I( in en el p<lgoUt' la rellla que anlt', w nlt'l1{ lon<l , en IlIg,1f dc
\"

t'n {'"nivo St' [('alila t'n t ll{" lut' y en lllollt'd,1

d,!tl dt, los aerdlomo\, sealamil'nto y ('olllunicat in antljurdico\, {'( h"l<II prohihida, ,"uelo pdiglo\o, alentaJo ('onta la <leI'OIlaH . ' E\t,IS t'xpreio[\('s J(, condu< t;! nueva" (k {ondu( tas no (onondas ni lI!lagi n<.lda en t 'IX)t ; ('I! que st' des" m(){ a ('1 fl'nnll'llo tie la transporta, In a(o[("I, propu iall el pd.\O de un etdo dl' hecho matniak, y jUI idi<alllt'ntt' ,alaica. do, I otro t'n \ll('('Sn ink!'!nillabk El wguimi('nlO qut' dt'da el d(,l'et 110, la ineliminahle paric In d(' normati.

aeronave, violat in de !eIX'H'S dd fUl!cionano a ,';!rgo dd contml del lrd'hltO areo, \'io!.uilI de del)fH' del funcionario ,j cargo dl' la {ertifit:atin d(" idoneidad. trallsporte prohibido, <lellega( i<'ln tie so('<)no, vioJ1t in dt, {'gU! i

t!,mp<Jlta( in que como tondu(ta origin una ( ilTun,tan{ ia tamhlt'n qm' Hno a \lltiluir la antniO! de mCfa comll!lica in [erre>ln' y por agua,

l a \' l! allIO! lll<lci",n en Ia\ t i t nl!l\1am la nlando ('se II;nsltO t' eft't la ell ' \'t'h i( ulo\ dt , motor tlt- (OmhU\lin intt'm<l y no de tr;n In mim,,!. , ) Camhian la\ nmdw la, cuando ,e t'Xplesan en medio; o ,mllito; Jelt'l mi nado; al lln<.Il la\ a otro produt iendo ..1('('10' <.hnfMJ\, y otro tdllto \U<'l'de t on las <."in llmtancis ( uya; dimt'mione; k!llpot'sp<.lt:ale; ;011 modificatb. , t ubr irs(' t'l1 ( a nudad ciena y delt'rminada St' h;\( e en por{"('nt,!je dt venta,. As. En el t'j.'mplo ya dado dt'l pago de llna l"('ntJ, hJ.hd tambio si en lug;u dc

pla!l()\ d(' tOllj lJnt{J distimos ,e apo\,;ln eJl Olto prin(pio: el de ahernalivi dad.

e) l,a forma<."i'n ,itnni(1 dd dele(ho y ,11 rO!lstall!t' trall\iti\'idad hana

La (!t'atl{m humalla del del!'( hn a dlfel"t'Il,ia d,,1 d(,\t uhli!l!I('nto dc reglas fksde la ms imp!e ddinirin no! nlativa ; la m;h t ompkja regu Iarin fit al pala 1", malt'!!I,it; () b\ t ilOll( ia\ ll;tttl;Ic, elllt'nta \it"!llplt' alt!'l nat iva.

\'Itbde, dift'!enl('\ t' lo '1m' ('xplila ti printiplO Illt'n,imlado.

t'!n livo pao ('JI lugu de {"<llltidad (ija prestalO un tanto por ( iento de sus Illglt'\O\, SOII olla, la" 11{ U!1talln,!s,
\

ti inquilillf) ,{'gulr.'t pagand,) t'l da pri!n{'l o de nws, ('n moneda nacional ('11

unbi.tn , uan(\ot', \'a Pllbli{;l uti li';I(b pala d

I

t!';'msHo dI' t u,llquit'l lipo tlt- \'t'hculo, ,(' ,lInpUa o ,t' t'strt'( ha prodm lendo ;!IlIll,'I!tO o dirnifH!( In d<, la qlle otLI, O(upt'n II lugal. mrit'n!e n'hi( utar

dI' PO;I{ in, d,n In t'!HIt' v,u 1<1\ posjhJ idak.

m't t'it;lda de dij, i les dlt ulo\ a( tuu talt's, tnd<l la, l l'gL Jm jdl{ ;l Mm lOmas ESI<, ,11 huno lB! <1 Opl;U no llega hatd la calidad IIO! mallva mi\l1\a pO! qUt' d , Iq.;I\lador no puede lH'gal !jIU" una ProlX)sKin \t'a definilOria { uaudo lgi( a1llt'IIII' (" tt' !)!!'t'nlalul{) la\ Ilota, {OIblitutl\'a\ dt, un ((}!l('ept,, (omt) t;I!l!' po, o pll<'d" dt,\t'n1('l!(lt! \(' lI., la , alid,tt! ti" I M{ lo tlt- Illl; ft'J;( !im autnoma y

tii 1 .;ls \ ondlU ta, y 1,1\ ,I! Cllll>larH las p!lt'deIJ \<'1 HTm l )I,I];ula, {k tal mam'! I
Fu d ,',t,,, d<' la 1'('111,1 (lll<" pt'!h.t!' t'll J. tlliltl< iim pO! utilibd,',. ftuto, ,, :! I

bilateral. o dt, regla conSfi:uencial a la que san. iona por incumplimiento dd antet-edentt, 1.0 altel'nativo ".,t en defimr de ulla man('ra y no de otra cieno {(-nmeno S{){'ial, dar ,-alidad dI' cierto convenio a un pacto y no de otTO distinto. o vin. ular Cit'Has rOIlSI..c uen, ias y no otrab a la premisa_

VIII
LOS PRINCIPIOS PROCESALES

nn de prupo\inolles, son prnuput'stos, son reglas dt, sindc:re!>is Inmanentes del deret!Jo poiti\o,

17. l.o principios jurdicos o.x-ran {'omo ,ondi,'ione, lgi,as d(' la estrudura

A dift'H'n,'i dt' los pTt'n'pto vigentes, los prll<"ipios nt'(('sariam('n!(' se (-um

{'OlIgruellH'S {'on la dispo!>i{'iOl\{,s kgaks qm' plit-n, ell su lhlt'a semiolgica el den'in en!!l' v<lna posibilidadeb; y en su mbito, las alteradoneb, las transfor ignili{'ado !jUt' V!l'ne a ser d {'onjunto jurdico pObitivo es necesariamente una ma, IOI1("s. los tambios y las bitlla( iont, dt, nmduClas y , irtulIstam ias bOJ} fatak , tina ley pro{'l;,sal, t'sto t'S, un conjuntotongru('nle, no contradi,torio, complt-10

(m

18. La vaguedad y {onfusin dl'l tratamlelltodatlnal ellla (k lo, prin. II'IOS('U d

plen_ En bU nivel de lenguaj{' las selllenfas y los laudos son forzosamente

u nUIllt'ro ( l'e{T dI' una manera d('sorbitada y 111 wgUH una lim'a! lal,l v . pll'('ia dI' tOl!grut'llcia_ ]lIl IdIUIS. pno

, ]unJI( o t'n gel!('fal se rdlt'ja en la rama pl'()( 'sal. ( llando SI' obst'l \'a qut.

, -() pTOpio dd den'dlO pwct',al ('S ak,lIIzar la reolllC!l1 dt, los plObkllla
110

, lquit'la H"solm iu ni outcnit!; en "rm,l indetelllllllad,1,

\IIW und rC{)llltin IIllp,t ! ial )' por ob!a (k ({'!('t'ro. Ilay un ,lJpueln Tlt'n';ilio que (' la t'XI,tt'll( ia dt, 1111 (lH}liuo jllridi{"o qut' , ..'rsolla,. ya s,'a por U!la rt'la, in , ivil o mt'lra!}1 iJ, YlfKUla pO! lo ml'llo> a dos p lahoral o adminisuativOl, castrt'ne () nlTlstitwiollal. pt'ndl. t'IUI(' \'i,lima \ D,ldo Jogicamf'llte ese SUPU"\to o matt'Tialmt'llte aflfmado por alguna \'i,timar;o, o int('rna(ional y demas,

\fllu.-i6n impar al de

}' \cfI(lient(' a n'gular la ,onuucta, condi iones y rcunta!lcias relativas a la

mi

(onflino jurdir{), ne({'sariamellte responde a la idea

de sistema porque aun t'n el (.ISO dt' no alanlar tal dt'sidtrtum. ('n virtud dd ( IOI1('S y !nondu, ira la, d('ia{ iOllt's a su ('aUn' normal.

prin, ipio dI' i$t("m'dtIZ{ln el rgimt'n vigente ,"OlmarJ hlgunas. dt'har opoi Pn{) ('sa kgibla( in p\lt'(k no adl' uarse a una problt-muca nut'va. ,'aso t'n d que por d prillpio d(' transitividad el ord('namit,nto poitivo ekduar la ad("{ ud.-iof1es pertlnelllt'" De cualquiera manera, ese cuerpo legal no ('S el ni,o posible, siooe! conjunto d(" oltu ionn elegidas por d It'g!slador <Ut' tuvo la oportunidad dt, t'('()gt'r (JI! as por el prilJ('ipio d,' ahernatividad.

,1<- la\

artb ,' ptewllt<l la n(',eidd juridita, P('IO tambin sO( ial \ .lUIl"{OfHmita d,' " dllninar!o, H<I\ tfes posibles al ida al problema_ La primna comlte en qm' las mismab partt'S s(' avoquen al arreglo dd tonflido, situacin que {lt'pende del ;nimo dt, {onv('llIr. dl' la voluntad para transigir y an dt' la {-paridad \i'CIllta o dt' "mpk . ('Xpenl'n('la para encontrar la f()rmula ade( uada, si es qUt a( aso d problema ('S sun'ptibk de ajlli<' o (on, Jid, IOI! por obra <1(, la partt's, ya que l'n extremos ta!e lomo el canlpo pellal ('sta aWIlt'llcia >!Jel(' t'tar ex('h!lda, Si la p!imera d{'selnho(adura es una solucin, la segunda t', la diso!m-in_ En

u gran St', tor d.. esta probkmati(a el simple tra!ISfllrso del tiempo y la austen non d{' los IIlt resadO!> es buficit'Elte para que el conflicto dt'sapar('l,a , l.as , formula conondab son la prl'Snipun qut' libera dI' la obliga.-iont's o la ulJ('apin qUI" sallca los d('re('bos dI' posl'in, La \o(l('dad no pun!(' supeditarse a IlInguna ,le la do> frmulas porqut' la pnmna !' al('atoll<l y est nmdKionada por la uansiglbihd,J(1, en tanto !Ju.., la segunda a ms de limad.l porque no 0p{'la ('n todos 1m; ..-aSOb, t'S ,'aualllt' dt, imeguridad y d(' intranquilidad, I.a altemativlud, prill( tpio g(>Ilt'ral dd derecho que >t' apll' a como (' ouvioa lo P(),('sal. nmdu( e a la leH ('! a frmula que 1', la tebollllin. Su (,11 a( te! ,tit-a e la presencia d(' un ujl'lO ajl'lIo a las pretell,iont', o prcstacione, de las part{.s_ lUIl( jOllario que asumc el ( ,Ir( t('r general d(' autortdad, sin que dio impida <Ul:' untos <-on{]l(los t' -eudva!l por part<ulares como sun'de
('11

I.a f{',o!tKin (Ofwuada '011 d sistema Jurd(-o positivo cs atribuida a UI!

el arbitrajt'

ptlvado, el <lit' !lO ohst;lll .., ('!>ta ltima notd llega a ser aplicabk a prohlemas de

llo pase" cho anglosajn, t>Tl algll <lJaiddHm, lor/.\ en d dert' medida ('S in< unlund!hk gran t'U ridad d(' 1;1 auto 1.,1 fesolllnn qUt' provit>Tle de dnige a una gt>nt'l<llidad na (It' la nlima y que se t"On el l!l;llldato que t'ma auvierte 1;1 se in ( a( ahtr cuya st'n caso e t>st ante reg1a gobernados . En t'l ullirn o gt'!lera! ( uantb significa l tIna norma jurdica t'S indetcrm inall n indiv idua !>us d,',linata k la idt'ntillt adn P('l'(lIl,1 ue t;!> .. rel.\< lOlle!> jllrirlion deprovis no_ n. <l la {ond u(ta realita r atribuirse a I; I'('so] mi 19. l.a imp;r{ i<ll!rl,ld put>d ona. p('r t onJicin dt> la .la I );na ak,!lllall; o a la Y ,IUIl df ,tb,u'm io cibr en un; ,e{ urnf iaJe ;J(t" '.,1 t ondll( la nlpan !al l' pel a que c Ikguc. tauo del ({'Hl"ro por d r(',ul ut>' qut muestran el {le!!Iteri's i" f('" de manna ,'xtcr aIOS 'st!t'd tra\'( ;l t'\ ,ononbk La {"(muiCln dt' la pl'!\,m,1 {llos ('on los intt're,(" en endr dt, la ausencia de vn, qUt> la impar< ialidad >lOv tOlltienda_ e ohjt'ivanl!"nlt' >lla q{J{' w justifit a por rawn 1.;1 f(',olm in Impal( ,(I ,', >Iqut prensibh',. dlida. lgi,alTll'llh' tom al inthviduo IMH tal ,ujt'to no imparllal, tlift'H'IHt' un lIay hip6t!''', t'1l que rdMitllle!> (un tt'llga llt' por(j , parte ado por algu n,l , que t t'l 'l tle .; t' ha indHl y tenga tambit u ltial impa , utin 1l'Mll uua <l , erllil alguno (k lo, (ontendit'lllt en la/am de n/de I1 A h;t lllo,trado t'll lil ohra El una' ondut ta imparClal_ El tt'atro a_ dadJ por el padre .k la vtlim m'ial imp, 'll(ia sfntt dI' un t'j(,lllplo in imp<lrcial aUII l< resoh la por iil 'ft'lH prefl a En un 1)] imer fIIOlllt'nUJ habr ble qu,' lo, ldigo aus('ntt',. 1'1'10 ('S tOlllprcll!>i que la!> (,trJ nola, ('StuViCRll urin t', un n'suba rt',ol l; d dd uit'to, pmqm, tomen " Il 1 \lenta la unpilH ahda arlo (Un " x;lctitml , valm 1t.. iddd l wgll la ,(' tuviera do y ;IUIl ell el sllpUt'!>lO (jU(' tula par; tono({'r 'u <i qUt' ('spt'ra!!>(' a qlle ,t' prod (omo rt'tllt;!llo qUt' t', \('Ildr talidad.

. - , J.lTt( . mi!an, ullos a la OIgani/a( in J.. los fun ( ionaI !. O . s y allX! ompt'!(Jltt' !Ja " l (I ( 1" n 1 ' I i 1I ( i ( I ' ' li m i 'l! to, ade( ,ad , . I ,, i a p r pl" i r , I h!I {]V,Ullt'fllt'. , _ . . " [ .a re!> o 1u (_l()n aM ()lld1t lOllada t' . tOllVit'n(' (011 f{'(-m'n(a I'n tIna funcin . p( ,llita t'SI1t'( i;lllat!a , P("ro tJl u (,qut>m log-o e]>lIll'nta! (";Ihe Ikvar!" a t 1I _ ! IPO ut' au!Orldadts, (OI!ft'rirl; o \tr qU(' se ("uml )!;' pOI lo, ! )arti{ U];ll(' } , (' 1 ti ' , _ _ _ ' _ ,lTnhUo lIHt'lnauonal \{' le ('ntllt'lHn -llrihuid' ' , .! a Olg'llOS ,ijt'llm a la ( ompui.

: ;;:; ; 7.:;; ;::: ::: : :: :: : ::

t in poltila d(, los Eladus. P:ll;1 (on,iderar el mi'>lllo tema desd... otro 'llgu!o t 'Ibl' , 't'r . t1 t'ur qut '(1 It'. . oh , . . ' ._ ' ,' _ lmp,iTt lalm('llle t"in mf!it rod('otrO ( ,lp, l<al d prHl(plOdd dt'Tt'( ho,)fo("('a' ' . . f<l 'tln - a Ulla organi/.Jt IIl . datos {omo d, ( ,( a.'>1 - 1.1 /( lt' t1( " , lItorlt1at1 , pt'flt'l1t 'lU'!<l _ " Ilat ional o inI'-la i (>n,d, Il , ,lI11lta<lon ti... un pro{t'llim('fllO }. l .J t'ft"{ t Ul(J()!l

Illtsrll;! del ! )ro(,'M)_

. ho prot(sal y relllta a,,)mlll()() } hatJ par;djilo qm' t' Ikn'n , ( 'Iht) (kll( . \' t" t l , ( oud!!( 1,1' de tlerf( !Jo P!o'('\al ( ualHlo no '>t' .\IISl<tIKi;l !llngn }rOlt'O ' , pOltjue IH,) hay dmb qm' ,(' ptwd(' di( tar tilla H'olut in.' unj' ult i\) /) (:nt 'n( ' a,t , 'H! n,mHtt' a glltlo.

<lS!a d uhjetivo para ('\lal a(llliUldo ('n d ( ampo jtlrdi() t!l'llomin"do

;:

t' f I XI!"{'l I ) siguit'll H ;UOlltt'(t' qllt' un jlTt){"t'dimu'llt<l \oani\"(), !In :; : ( . ,1 Ir"I d 1 Jt'lt(lOn t;unbU'1l t\'> p!tKt'al ;ltlllqw' n(l Im'qut' la / ( " O ! t1t"itll _ IInplrt :,11 dI' lel("!(' .\1 lo qut' 11:l<t' ('\ CUIIlllilla_ i\qU! t, !l',oltlt"in va ana', Ikl !H'}(I't!imil"nto y pOi dio lo !I',ondu("{' al - n t" !1Il ,I!,;, lIUTl;ntt'. t'.' cahalml'Hl(' una idn l_. ,nnlO pro.-t',al 1 a rl"uhlCH " fufHlalll('ntal y pOI" ello .,>igtl(' operando lmo d ,{'ntido tt'ol"i", " ,., d._ < <

\: :

,. 1

T.!n hihl {', p,utt' dd \k!t'dlO prot('sl (',e ( aptulo dt' a( tl\'idadl" dt'uoffima .

d ril'sgo qut' Ili .'>u impan ialidad (kl ,uJ ..tu (on I .a Ilut'va a]elu aliva t, 1,1 el (on11 01 antl( lpado pl'lO 's, f{'!alt iUlpa ,er ,t ("1l (ond u(l,\ ni 'u It'ollH in Ilegu wa una n1('r;1 M)SWt h;: antlo al llama tloa dt'(!d !r, a., ,lo pu ..d(' plt)du( ir,, "var ialid,ul . o ull ,impll' tnnor dI' par( "t> t 'ndr;'! que la t"(',olucin imparCIal (It- \t'f(t'l ( l-.n (OnWnICIKIi! di hahlar de (jUt' (' hU'I-a, ado a I; persona y no a t',t' Rult Ikv,lr,,' el ;1( t'nw dt"! taltfi.-,It!vo l dt' la h!P')li'i(;1 pd( in) y t'xpt'dito t'_'> el 1 untro pOlque el d!'pt),itivo kg'll n;., Imp,trt'i,lidad l!hj('liva. O que ,iTlt, re( ibe la dt'uomiTlann dt tt'rn'f Ea ]Jl'rson;1 llamada a f{'solv{'f (onfllno. del !> o y no el nmno dt' sujeto par,l pn.-ihir u nucler de extra la de u'n'elO, t'xpre,in qll(' I"t'.>ul 20. 1.;1 rt'olut in impi!l'nal prt'el l b k a Ol!a, ,t'11Udo t('ort'l it () dI' un prot esal por ( uanto I dlt-j {' t' el pl'innpio dt'l deredlO r ampl itud. (-unjunto normtivo u(' la mayo ir\t' a l profeso, ifo pare! {' fomTl'tarSt' o reduf Por su nombrt' este t>("{or jurid os tlt' C!;las qur a sistt>mllfmt>nte otros gwp pno la iuea fundamental (']llaz

t '!S ( ti( 't!( lt rel 1 mlll<!n' -( atIldar," , ( onse! \'atl\'a" e rall\ltoria, )fe l1IalO . \ dt,!ll,t,>_, y 1, 1 Olrt que l1a(e it'mpo ,(' llama illd('bidamefll (' J l TI I/ 1I71 n'l " . - !lO (' tral; tk l i !O\ () pro("{'dinli{'ll!os qllt' \"0, U!lIalla 1 'J r"<l/ll dI" dio t'\ Ut' ! <.-J . . . . ,_ " 11 l,t l( . ,1 ,HII( \11 sl'utido llati'\ St' ' all'\ t S()IUt l(lll lllll 'arn;ll de ('[(no, t'St' t'S . . . . . , . <1 lfllllet 1'llIJJIllnan flnalrm'ntc aUn( !!I' 110 St'a lar va' t, In( , t,IS ' ,J"H-s n ' h ' ' " VO U!l larla, pO! t'Jt'!llplo" lo pro( ('\al ,'SI;' 1 r "1111 I t']] d rganol"lllp e d( qu ' . , dt, la l('olll(l()]l Imparcial . t (, t, '> ! t' t,n(,lr,ldo

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2 .

. \{ r lt \ "adm resullan t'T

:n Ia do< trina S(' hahla no dt, UIlO ino tk varios pTlm iplos pron'_,>a "! u{' al
n

unio.> d(' (omposi( In (Ic dlgllllJ!> partes dd tle edw

( ;Olno (l t i<in 1t"!{"\' <llHe St' ,]udt, al prott'So, figura qU(' ha dado\u !lombr,' , ' h . ,, . - ', . l(d pcro que!lo ,J-;\' , , d(' s l,m,IJt,rlt , t'rull<l(, l\'!!>lOn, c,lptulo o apanaJo ddwt 1 . ' _ ,mat!l,ttlo \I\H ,l!r{'(kdor dc la idra fundamental' (:oTl!{'!llplat!o 1'11 un ailami,'nto an;l-o, ('l prott'so ('S .,mt 'Vti!!1e de din'(,. . ' . " rt'pante'; ur,lltdado lT in's que I!ll lus!\'(' van en p'lr " ,,as {] ISl ('s(rilllf"! " COn(t'll!ra _, _ . .- b't, , 'Iml o (I ISpt'fSln, ultkn ("O!lS{'CIlIlVO o desanolJ () [1,,X I Itt (<Trada o lIu . _ . . . o multlpllndad d(' Hltann;l" jJdo ordinariO () juino . 1)Jtfla, ' . Ulll(.l ' - _, lllstanna ,

procedimiento inqu isitivo o proce sumario, acuse de rebelda o predusividad, . , ida, demanda Individualizada dimiemo aeusawrio, apelacin amplia o restring o demanda sustanciada y as por el estilo. Estas direClriees ataen a la teenka del proceso y algunas Ifascienden al procedimirnw o a otTaS ramas y aun a la teora general del derecho, de tal manna que ni siquit'ra Cbe hablar de algo propio y exclusivo del proceso por antono maSia,

IX
LAS RAMAS DEL DERECHO

22. Otros tratamientos de los pTmnpios Ikvan a figuras alejada!> de la idea

fundamental, u)mo sucede con las invocaones de la historia. Por una ann'stral creencia del valor de lo pasado se cude a las soluciones del legilador romano, dd medieval, del rorn'lIo-e,nnieo y ,s sucesivameme, n'unlendo muchas ve(e frmulas excluyente como suu'de con la demanda sustanciada o la indlvidualilad, la prueba tasada con la libre o ralOnad, de manera que so prett'xlo de acudir a las que e llama br()(ardo,

23,

fuenles ;e naen al derecho moderno, en

mu( hos (aso con denomina{ ionrs en otro idioma. prt'crentememe en latin, lo

.5enlt'ncia,5, provnhios.1

Con demasiada frecuencia

se

. convierten es mximas t'n prinl.!plOS SJO

importar que a menudo se \es ( 'nfreme un pensamiento opuesto. Pee a qUt'

rt'u!ta absurdo dar valur de fundamento de una em ia o de una rama jurdica a una idt'a que manila d' la mano con u ("onITaria, en la dUltrina y despues por in[luenua suya en las leyes se conagran dire{trices que e ekvan a la {'alegora
mXima de prinnplO.\,

La alea fundalllt'IHa! qut' une la\ ''O!l\ld;H iontS de {unor lIn'lIlo; humanos t'n general y ('OlIO. i m wntos jurdi{us en parti( Ulal {u mpk u n'( l()ria ,11- princi mdo unifi{ a el Mnlit!o, (n ('le { J'O d enlid(} nOllllai\,o enlaminado a 1.1 pio { u.. (\)nw( ucin de un uhJetivo, I ./)'i prindpios Ill'lH'n la pnullal ldad de sn inqlt'ihk, ,'ll llqUI' '''IlTI!("" m plt'nIV() ,it' ;(" !,'nTl)('no, d linn;\{ ,nque s, l)lt'l1 pal{'(e ulla tau!O!()gb l ' ,'n t'l f(Hltlo lo (', resulta O('({" uia ]lal,1 ! lOnt!t'rar la impOn,li1{la de e,u' dalt), i ' n principio CUIH t' una .';1'( (In del saber hum,lIlo, dt, m"lIlel a que 1.1 hOl,ilH( a () la matt'ml i'a, el dt're( !lo n la a,u onom;, la p\l{ologia o la g{'ografa '(1) giUpOS de no{ion{' qm' tiellt'il t'n comn t'] \t'nlido I{'OI('I I(O. Dentro del d('rt'dlO cuvo prinnplO general ha quedado t'slahlt,{ ido ( omo prog! ,lill;! impnatlvo de (ondu{ ta (" !al, exis(('1I dl\'I'>IOIH'S <jUt' a 'u Iel oh e, ell direren, i\ dt, una a o(!a ) sun i lll ud('s inlt'rnas, 1 [. divisin dd dne( m (on,iderado {omo IOtalHlad nO! mativa dI' la ( " ndm la ;()( lal no puede ha(ere cpri( hosamt'llte ni p,ua dar j{'[aTljll !('! 1(,1 o (1,,, I TI nal i<l d ios (OIl]UlllOS resultanlt's, El '1'( ( JoTlalllit'lHo llene '1m' obe(k( t'l ,,1 !JI" bo qm' , ada glupo rt'p()lldt, a una idt'a fundalllelllI, ideA que Al gluIlIlar 1m <:OtlCt'plm unifica u senlTdo tl'(}T('lito. 1' 1 den'( ho pro(e.,1 tit,lIt, su prim.ipio aUl enl i( o porqut ningn Olio, onglo merado not mallvo pel igut, la lesolucin I!npaH i,ll del ten elo de lo (onfti{ to jllrdl("U. ., dt' { Onjunlm Es Hl;h qm' pn,>ible, (aM ne{t',alio que figmas o equ(,lJla. distlHlo; ;l" tralen o {ombmen {un agrup;1Il1H'ntos de Otlo t'{ 10Ie.,>, 1'01 eJelllplo e advierH' q t!t' d knmello de la org;nl{ ln pblH ,1 paa del de!'t'{ ho, (JIl;t i Im ional al ,!dmiil!alIW) o al pro(t" "I. Indispensable que as Sl'a, p(,que orga niJa! t", una <I( tividad qu!" !lO tient' ,pli('ann 'xdu\i va ,(' k \'t' ('11 d d('H( ho meHamil o tn d (" I' i l. t'n el lahoral o t'n d ("a.,nt'llt'. I.a { IH unt<lJ}{ ia qut' un ,>ubprograma jurdico como el mt'lI( ion,ldo y nHI( 11m m; que en larga mct'in o intermi nable rt'corda( in pud inan nlt'll cionarw tam hin, pasell de un conjullw a otros varios no dewirta la hO!llog(' tWldad formada por el sentido tt'or(,ti('o, primero porque una mayora nOTOna on datos de la masa geni'n("a y obviam{'llle lo que est en d todo est en la, parle" v egundo porqtl<' no es el slgnifi('ado de los datos loque individualila al

grupo sino la razn desu agrupamiento: su sentido teortoo idca fundamental.

l,ih,o 11 t;,,,lo " i!",o d " lo, ,,,no a, I)'f n"" p",)(mlf 'fU.' "1 ab",Io" ,,'u, '1'''' ",,,,,,do'!,", 1". dd (:d'f;O dI "'''''''''' h "'Hit!" d,' n. ,,nl< " ", " \,,, lq;i,la, ,,,m' "1'""'l\t,,,

l.

Iq

,I

24. El

t!eft'(ho pron'sl

(on

idea fund<lmemal

qut' orienta la reUlllll de

:H

<,lptlJlo norm<ltivos fn u n ",lo 5elludo !l'ort-li<o es "Jt'mplo dt, lo que tkb,' Ilamal '>" lam<l juridic<l, ton otro\ , ampo... <Id dt,t!,( ho ,l' liendt, a , a l i l u ar ,k lama a lo, .It llP;llHit'mos por m,lIt,ti,I, .omo .,t la alriblKi'lIl de ela ( , d itbd dil"fa impOlla!l< ia mavo! al b ifi';H tn dI" l a (ndfit<lt In (,.,Iudio n a la , I.

X
DERECHO PU BLICO Y DERECHO PRIVADO

lt'gi,lat '<'>'1 ('spt't iid

.',Udttl t'lIlpil'alw (omo ,imoma d(' !llaH,r \'.1101 ,>o{!,d.

P"!qUt' 't" ptt( 'Vl" ',!1 ian " 11 d litmpo. Ll' do, 110( iOIlt', l,llll.l \' t!il1allH11l0 1.0 t i " I IO e, qllt' a p, lir ti!"! totKepto' rama . ,lo plH'dt'otorg.U 'tlal ( alid,Hl ,1

Iu l [l" vt, t h,lhl,l de dln,I!ll,mO dI' lllla YIl"lII a t l i f i t ioalllt'll\t" [OIIl1,ula

25. El dt,ft" ho norma (' llIl impt'tauvo >()( tal. d ]('ftTh" sistema {' un prng!a.
!!la impera!I"(' d,' ( ondlut.l sonal, tlt- lTI,nna que la dicotoma t' pI'OPI{ ia t'n 1,1 HlI'ariacin de b nnUOIlt', ekllle!llalt" -pacto, mandato y pro!!lt'-"I- qUt' dan tugal a ]; co!lt'xlim gennal . En una capl.ttin ,Ii,lada d Ionorre(t'! i,l la Idliti! \ i'ttl dt, u n a t oUHlnltbd I 't'IO t'l<l ptt,,'nt<llIn t'n t uanlo n'da d

t" O" ,lgn' I Mll" !llO'> <jUl' ,,11 t'( t'n llHltLld de Wlllldo t(" Jrh it o. Si t'l tI" l ,., ho ( " 1 1 0

d pella! pllt'dt'l1 mOlr,1I Ull,l tka fllnd,J!llt'nl.l l l lHr'lIlklihlt- a OI!O, \('tlol ('\

ltl<lllt'la tI!- ,lk,ml,lr d 't'mido lt'or"lit () p!"pio , a t"I !\''>IO (k Ll llOrtl\.I!I\"ld,Hl lld d. . ,'lJ(onl1al " dt'molI;r '>11 llnid,ld fuml:Hllt'tll,IL I't'I') \1'1 rallla juridu

ItndH o, " ll101j, (''> dd)(" h.lhl;ll M' d.. la 1 ,I!na ( i \ I I Y dt' la P"lId! . Y :I' " ni\() t" la, ,e( t 1011t', ,,t ula mt'lllt h,UI m" ,uadt) illlltm'>lui.t e,lllU 1111,11 <ut' lit) ," ,j 11<)' ,! 1,1 ni' ,lgll il i. a jn.ll q" ;t ni l)(lIlit< in d(', ;11()I t'" 1'1(' ,, "
"'1;

vi\'iend,) l'tl l a t',ponlallt'idad de la., rt'lat IOnes h!blet alt" (jll(' allll ,it'nd,) lgit . m{'!lIe impl'!,HI"a, no wran juridltam"IHe (0,1<'11\'<1"
UIpH ,1 SIH'!' IMfa {'{t'( IU,H tilla d!\'i]('lfl en d si!t'IIl"

!lId,'m o m .. nor IlllpoltaH( ia a lo, (OUjulllO\, .:, pO'lhkqllt' la kgi,Lu

,,,1,,(

lHl Inlt'1lIIt'1I0 \()( ial , olllo l; 1 U\'t'l,in t'XII',IllJt'!a o ('1 t'onlt,,1 dt' l a m l " , , ! t ng.1 mOl} or ,111,1\ t t,'o ]lal a ('1 (',uldioso, l!l<l\OI I ra,c{,lld"llt la pala t"I dt'''ll r,' , ) " , ,JI ,).

ft'nml'no de la t ()t'XItt'lJ( <I dt' do, (,{)!ll)Jonelllt' t!t- e.'u lI' HII , lgi";1 111\ " 1',,1 .

La t'p;I!,1< iIl wmana e!llft' d('le( ho pb1ito y dt'n', ho p l i " atlo 't' apoyt'n 1,1

!!litO dd pa, \' lllil)'m pn'o{ upat in I MI, ;tuIOl itbtl,,\ ) ]Jd!11t uLu,'\, 'II!< " P , I' v("fd;uk"l !;una" () rama, l!adi( lollalt" , 1 ,o qUt' ,i ",H'Il!,!Il ti' ! ,una, I'S Hila >Ill'X In I,'gi, il qut' I n l h l ) t' ,'11 d (]" l {'( 11, PO,ili\{) ell lo, t{,] lgO\ o It,\(" .."q)('t!It!O\ ,01)](' SIl malclia. E, ( it'llo I I lH" IIB:I , 1 am.! pn mil,' UIl trillamlt'lllo !gi{ {) qUt' 1,lS dnl\;l\ di" 11'1 in,!., 110 J(',iSH'1l ,) " ,1" {Oll dili( Hlladt" mluplt,.
\1'

disnUtbi Itdad de 1.1 ( laill(,H In .

malnia regubd. y ];; \\(1 edad y la ft'!.!!I\ idad dt, la U blt'.ll In tf)[ldujt"IOlI a b ;";0 puedt' t'Ilt'! validel aboluta b atmn,u in qut' (" d" !t't ho pllh!!(o d qUt'

,'a cosa sea ,Ilt'ndtt!a I lO]" los pani(ulalt's pata tlll{' pi('lda ,u ('.Iid.ltl It'];lil<l, Sin emh,u go la tlbt'1 \',I<'in dl1 et la dt, ('ualqult'l a de la, normas t'mpkad.ls ,'n del malHblo,

alai'it' a 1,1 cosa p'bll( a , P('f(I U\' ,Idt'm,i.. del { n ulo '" !{ IOO tllW t' fO! mil b,,t.t q lIt'

Ik otra P,lllt' la {ol1i'!<'!l(i,1 ullltala, I; .lp,Il1('wia tlt- hloqut' 'IILII qlll' tH'nt'll la, l,ml.l' petlllllt' qllt' ,, 1 lld(,n!J,la " t"! jll,l{ ! H atllt' ti" \u, nonna' ,ondtJl{' { O l l ma)'Ol ,(,\(,t,d,d () rigm i,mo, pue1O qll{' ". atlnt'l le d,',d, luego qut' un .. "lit mat [(')[1 ai,Lid,l '" lgH allll'llIt i IIlpoi hit-, \ ,1 qw' 1,,, , ( '11< tVt,,, ". ,01" t' uno feptT{ tU,' ,01" ,. 1,,, dn!l;'." ttH U!'lHr,1ll 11 ,bado, t'!HU' i } el PI ('(1>( ad" . han'll ; la malll'l; dt'l atiOtllll<' lglto: Pl)l " lI!( lu\I()[lt', (11U" lllllOI',lil la I l il\'ndt'fl' i'l. 1.1 d " t l ' .I( t<'>n )' 1.1 (" l!d" ,I mlmo (il'IlIPO de la, <'Olltt'P1(1.t( 10 Il{", l.., que '>1' ,{)l i('ll(' d,' !., ;l( ( In pro, t',,1 I lllm t't'il la ltor.t de la j m idi" in ' } a l mimo tiempo en la !l<>lit'm de t 'ldw'id.tt! (> en d " l!l(q)to dt, parlt' \" a,i

lo {"tlIhl{lt';!do , OlIlO dt'H,t !lo p hlu o pt't milt' atln'nir la pt'( (!Iiar IIIl1Lllt'1 a l ld,ld La 1l00!llit i l ! t'\t't ibk qut' \'inntl,l a l goht'lnatlo
(,(Hl

d goht' ! l IaJHt' no da ;11

Ll \'t'ri[ [{ al ii)[l ti" la exa, lllutl () \'alOl dI' un asello, d e , u,dqu i(');1 t a l i l it ,lt i(tI 'l'

dtTt"t ho t'1;'1 la t'xpli< at ill <.Id porqu('dt' l.t Id,u ln dt, llbordllla, i"n, {'n loqut, rt" pt'tla a la It'lglti! Juridit,l hay do.. lI]Jos !lorma!l\"o d t lt'I't'IHt'\, (,t' <jUt' ("\ . propio d..l lIlalHlalO y lien.. slo u n t'Xln'lllo plt,(t'!lsio!l;1 , d ouo qut' I, hilalt'l;liddd pt'flllil,' .,t'lltla, prt'lell,itl!lt, y plt'la( ior1t" ,
d

pnnwlo Uf! dt'!(,t ho COIl] fa d {'gU!ld(l ,1110 tl!l.l obl l);,1t in, FutT,1dt' la 1t'0l iI cid

que (ollsi,!t en u!wdjtat al gohtTllado y

En d Ham.ldo E!ado tit' IkredlO la t',!fUt lllra Un! lalt't al ofn'( t' Ulla \'a!'i,UHt'

la autoridad a l lIlim{) programa

W'!lelal, de manITa qUt la Ull i!alt'l ,lldad '" (Oll\'il'llt en una l i !JI'a dt' prt'l'( 10' Ilt' t'ctlonad,ls y lamlJl'lI lit' t"ntldo irr('vt'lihk pOlque b plt', i'lll dd gobl'fnado no )u'lIf it a la prt',la< tl dd gol)('Tnmtt', y, qut' d ltimo I i" tlt' qut' t Ulllplil ('(,n la norma y !lO ("()!l la plt'lt'ns!n tOlll1d(tual dt'l dtT,,{ htl p!!\ adt,. Por la riHtUl" W!llla d,' \In,1 , m ' lI!;l(in 1l0flll,!lIV,I gt'llt'fal '" pr("t'lllall 1t'lat iO!H' oblinla, t'n qut' el golx'rnanlt')' el goh('fllado apart" en sOlllt'lidos a Id lt-y por igual. Y.l no , ah!' t O!llO en una alHOt lat ia (]1H' el mandalo IHja dt, una partIr dt, ulla (:()Ill itlltIIl,
j ,

SU(('S\;UlJ{'l!I' a IOdo lo talgO de lo, 'OIll"llid'h (k la lama.

:stado de De!{'t!Jo d sOlllellm i('lllo '" IOlal {'lHltlat! }' omet.l al rt'10, I'n d fo

Fl ,i.,!ema (knomin,ltlo tln(', ho ]J03I I I \'O qu!' t' d lonjUl1tO de la,> di\poi( io

Ilt"\ 'lll'" ,"" ,.. 1;1<"'('11 d " !lllpOlWI!lI("H IO rllltH" d," 1.1 , o!1lliIlHI.l<1. i m l n"I, ",hit" P,"IO "lIIOl idad,"\ \ g" IWIll,It!O' ill , n"a' d'"I,", IHI> d(" (,1<" hn!l'" " "q,,"II,)" " lIUI", ,"nl<lll,,", ,"" 11<"" " qm" ,,1.j("I I I .,m'Il1<"" p,o,ll!(, b " ll]t'xill de lo, . SI!lO Ya no h;1I d kIlIll'"!'" kwbl ,k m ' d,""", ho,kl ,llduo )' OliO tld ,. rlOl. b ,b >1' !lO )' " (,ligO '>u " IOH,", plt",I' li"w"JI goIWlll"!" ' !!lalll," 11"" "11Hlla g()])( 11 illto" ,11 m,'no, a la\')j dd priml'l" ,mo l'JI , ' 1 l 1 1 1 )]IllI('HIO dd iIl 1!.'H "bl ,J )(" 1 d( LI In ' Pt"jo l.. '\l l t H llH.t dd tI"I<" ]U pt'l h l l l O ('n , u ,Ullo ,,, H" tld \!,It"rna g' I!t'I,tI

XI LA ESTRl'CTCRA ISTIT{,'CI()NAL

"g'!t' ,i,"mlo ]" ,le Illla !lOIm,l uml.'''I,d ,' i l lt'n'l,ihk, E n ,alllbi" el dl'l n11O " (" !lo I I< "do , 0111 i!la ,O!l ,,, bi I,H'"' a l iJ:ul l ,'\'t>1 Ihl, pOI qUt .1 , hl<-lTll' la ti..! dn , "ad" h,,) 1111.1 JU" d I < ,1< ,<'011 d,' la pi ('I"II",m " dI' una " !l 1 ,dad pOI " l i H l ,, ,bli, <J" " n d I 1.1 p!t'\l:1< 1<'J" ,]e l., olla )' \ i" '\"I,a, It"nga que ,"", I u a l la P!{'LH " >11 , O I I '"'j)(Hldl<"lll" Y dI' ,,11;, pall" " lamp", () ,', ' 0 1 1 < dJill!t- q l ' " 11,!\;, 11I1,! J I " !;H ill ,i WJ ,'Xl\I(" 1111 l,llOI'" Ido, oH ]., PI'"I" II\!"!] I t"\p", 1 1 1 " , " Pala <II( ,.".1 !<'\ ('I ,ilJtlidad \{",! LI,ubk. ",b!" lodo ]1"HI'1('
n"

:,\" '"' " m, ("bibl<-" ,'n ('1 '''111p" I H I\',ldo. !jU" alguwll PI('I'"1H1J. " ' " 1 qll<' ,dg,' ,,'JI

26" Dan ho phl i 1 ) I d" 1 'o, ho fJl il :1<1,) no (x i'I'11 ,'l! ,Olll P,ll IlW" III')\ " '(,]!l' '1,. no ,,' ,"n, 11{lltrJ.il ,'n !Hundo, ,11,lm!,,, " 1 I ! ( ' H l I l I I I l < " bl," 1'01 ,. , "l!lt,1I i" "" " ( OlH'XlOllt"., , , )III,,"(" l' l " ' ;plo,a i l j I Ul"mi., "'pillan 1.1' h n llt'llll" ' ' ' 1 1 \ 1'1 ,!<I!W, ') Ll nJ. I I I I ,,1 1 " ] ,,"1 ( lIi"JIl ti.. " " d," ,," ,'!! lh EllBlO dd " " l( 1 )10 d(' 1 1 If"n'l! 1\ ul"d

1 ..1 !l'WI' U""ll ,11- 1,,, d n l ",> dI' I l I l ('{ 1,)j al 0 1 " ,. lo 11th" "" ,', Igll,JI .1 1., illll lH'lI< ia o "I!lpl,' .-I " "' la ,1<- 1.1 !lO)lllati\ Hl.ld IH'I\)!',I ,) p ' l l ,ld" ",hl'" U l l
d. .,II11J.IJ.!IO. '" I"gl,; a tra\i", dI' l a mo,hllt,1< im d," ! " P"I,o!l" lidad, la 'OIW .... U' )II e'lalk,,,I.! ] >,,, I:t nOfln"l, p.II,! <II(' "" pl''IH, 1.1 [ ,HL " l i \ !dat! 1] '1(' " II I I :,a d ] la,,) :11 ,', !,,, phl!<o (,,, !lI,lIt,I<,' '1"" l!1],j !'llIitl.,d ub](tiv;, (('nga la tillll;,('n ti, LI P{('I,It\i,")I! o ,I!- ].. prnl,,,,,,. ,OII\" 'llid," d,' lIIan..r. qu(' ' l l h""l("!ldo 1,1 IIld!l ldu,]"I."I I,, d," ,," .1," 1,1 In " IHlIlII;I I H'l h l i , : ! 1!I" d , d n ell <"\a '1Ibjl'tiVltl,ld alt" !;JIld" 1.1 Id;!! 1,.,,1 p l i \ ",d" ' " '1 t'j('mp!" b,,lad p:n,1 ( O I l 1 pll"lld,'! t"! kIl!llt'!HJ in,!JI''' '()[I,tI F I " , wad,1 \l1lol ,,,mp' :I\,tH,1 Id pall", 1"lIltall l i t l l bl,, H''''P'', I I \ !I!l,"IH,' d,' 1.1 " "" \ dd " 'I !l l I!l,1 ," ,'1(10 I'gi l " " Il a ,ondll<L! p ' I \ ,d,l. por!ju,' ,",j i m p l " .uIJ. ,'11 un"
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" IIllnl l<'Ilt" ];1

1 1'1,1, 'Il J,I< ud,l"

,0,11' Ill jHOpia dI' la 1I" rm:1 ,kd, 1 (', ", p]]'o" '" IlWI(',ln ' l u,' It" ! l I u l ; I I t',dt' (,lI!a 1')o; llt'IIH' h,!\,Hl " m\',"nido 1'11 u 'Oll,lll!l< j'm \ 1,,10 ,., l o qu,' ("'plu,1 I,! . m!ok ti, pOI' lo d. la I ,!lila " , " ,,,1,, onjll!!I" jUI i d i , , ) dd 1 ',1< lO 11<"11(" la 1 l l!"'W.t , ,Ud' 1<'1 i," ,,,,1)1""0 1 1 "do , 1 1 < ;1' '" lul"I'I.d \' ' O l l l u H i,mdl. , 1 ' 1 1 ,,11111010 d " , 101 phli,,, '" 1 1 1 1 1 1011,"1,11 , 11t'1" l i"l<JIHO ! "'I!jU" no h.t ,ido ;lIlIiJl!omanWIlH' rO! 1Il"ld" , , )mo d 1 ',]( o, "uo ' 1 m" ]; PI"'U, i,'m i m pu('l.t d ( ad,1 ,"llj1'II\Hla,1 in, hl\Tlldo a la ;wlorid,HL t', una ' .... pl''liJn d,' la p!()((',kllria (', I " l l l a tld malHI.W),

El " I!':I< 1<'1 ti,. I ,! 1 ){'I"ma: ,!1IIOIidatl o g<Jb,'I!l,!l!t)" 1.1 n,HuI ,d"l" d,' ]; ' 0\;1 o ' m;l(('! ia d,. la 1 < ' la, i,')jl ) 1 1 1 idl<;! " ,. :HI! 1,,10 ,'H ' l u,' ," di' h \lit 1111.1" ,on 1 ndd,' ,'I,H' . ' pala l.; , Idf" ,H i")11 \ ,'lo lid!)] ;1 d,. IOmal " ('11' u,'lIla ,11 IH'H'I O!lO,1I j,j II{'III" ;I 1" ,11['l!!" m i " pala !OI!ll;nl.l \ l., , 1 : , ' I ('I,I]llidad auft' 1" 1 ,\'t' I \ i b l l idad p;!ld 1"",gII b, " l " Il;' h i m.! ,oll" id('I,HI"1l dd)(' h," " l ' " f(" I )(" 'O d(' ],' pIOIm'..a" Si hll " ", OIigillalml"llI(' i l l ('\l'hlhk ,HIIl(jlH' I;!, Ilav ,oIH!i, i"n,!'].!' " !('\('llbl(" " 110 ,'"

P!{'( lO" L.! Ilorm,' phli,,, q u.. IIUP"Il" ,"1 pago d,' 1 1 1 1 lt Iblll" ;d , ol!!jlL!tI< > 1 , .1 1 \('ud"do! " a ambo, y '1l1l' 'gu(" ,1I , i, I" d.. di,;" i,1 ("11 l im',1 p.tI.lld,] .1 la ' Omp!.lv'lltJ., Iltwrf..nr, ' 0 1 1 ",! ('1] ' " d lqui'"1 1I!Olllt"HIO " ' U l O p.II" ' O l l '"gll

n,propla, i"'!1 " t, 'm,"lldoln ,,,mo ba,, p,u" UIl mJ.} or gl al ,1Ill('!I t>ll 1.1 PO,(t"l l < '1 ('n"]I'I!:u it'JI! !JI'" 1 ! l hIlUri,1 wn",>. ,i t'l l l '." lO h u b in,l ,Ido lll,mil" ',ldo ,'11 1 m g,Hln UptIOI. Il.Ila {(tJm i r la d iftor!'!l' l a ,on el dI" I,! po,lt'T!o! " II,lj"lI;1( ,<'oH

dd," ", OIllI'IOIlt" . dando ;;1 p)(t io d n l a l ado !'in!,,, ,]. lal"',u'm ('I! 1.1

1,t>ln')III"Ua ;! la, p,lIln" :\1 !lI"no' llila ,!t- di,,,,: d pIOmilt'IIIt', t> I]),," p.11J. , ,)hl!g;!r,(" 'i .1Il1l , ,,1)(' 'JIIl' d ht-ndi, i:uio , , h iN' UlIlb{'1I ,,, I"d.t l i lwn,ld \ 1 " Ido dI' " " J ' l i g l l l a , 1"1 lH,md,!1O dd dt')(" l!" pb!l(o !lO ] J'I(',k , " 1 1 < 0 1 1 1 1 ,\1 ' " !

S i 1,,, ,H ,OS o ,omll!< ta, Ignir, ,Ido, P'H 1.1\ 11'" lll;!' '" , 1 1 1 I ! ] 1 1 1<'1 ,IH d,"j,ll ,II ,in llIalt'li, d ' l < lo de d l ( , H . 1", ,"( tOl'" p b l i , o I ]JII,;tdo " 'I!,hLm apUI,!'> 1111,\ ,'XII,'!l( ia " 1l 1 1 1 !t(m'\l pno 110 una , OnSI,!I!It' " ','tel"m in,!!!!, inl'"I I,'1 ("lit la, " o .. ,onl IllHk el 1" !l(J!llrll<) in'>! i llj( IIlIlal ,O!l 1" di<:!, i;1 dI" ,ula \l', 1m " , 'H!\('

Ilhnlad n i " j l el goh,') mili" n i ,'n ];1 ,llllol l d " d l Iam,b ,! " xi g i l d ' Ilmplml ll'IO

nd, h,I(I<I " I H I I " O \urgen ill'a' l"!lt' del l,,&!\ ,"H "'gtllldo t) ,'n lI !t{'fl" I'('
gr."I,, \ " 1 1.,, i O )I l \ t I l ' I \ t'H 1;" ' Ol!w,\I('n, 1:1, !,tI \l"' !lO p" ll,ad,l' I!I < j l l t ' l i ,!a," 1 1 1 1 rt',>ul1;I<lo ' Oll",nWI!( lal dI' " ,..11< iIl ,', Il!Iprevi'lo o 110 ,]" 'I'ado" 27" n,,, 1!1,lllil,'\I,h ltHH" tlt' la iw.... i,{<ll' la tlt' l,) ldt>Ilt" J l l l idi,,) )' h I H " } rn ,ldo " "I,i,lt'JI ('11 la ddllllll;I< ,n \' !", (1,lllsl")('n, la dI" 1(,llhJ.d,,, , OIl!O (" m I I I ("11 Id 100 'll.H {(')I) 1Il"\I iHU ional dt' la\, OIH"Xl< )[lt' J l!I di, ,," en tlomk

110 1" h.1( ('11 laln!,()' o 1,,, 1('1 III i IItI, de, !O, y ' O!lS('( Ut'lh la" Si 1 " I ,'1.1' I'JI I llritll(.t 111'11<" UIl [(" ,,11;1110 pi ,'vi" o" 'u, t'I('( t,), on nla""1 i;! .Id 1 ',1( lO () dd mdlJ(;IO; p"! o

'

lI

la dip()ll!hilidad, En ,I!llhos (k ()('l ( ibilidad.

1 ,<.1 <.Iutnoma n>!l\,('ll( ional!dad tielle adc!ll,b similitud pan i;1 ( " n d ht,( ho dt,
!n

StO prlnht, la lihertad matenal o Isi{alllt'lHt'.

pOlqUt en lo dos t' mt1t'\tra la (OlldutW CI'()llt,i!lea ) sin (o; ill lli am('nala Pero en la po\c\in, u.,o, g{) ' y di.,po.,> !n de los hit'lleS, rotllo ('11 la (Ontlat,!( in hlbtr'l,ll o ph1lil.u(1;11 h,l}" limiH\. 1m h('(h() y 1m dercdlO\ slo Ilt!cdt'n Ikga! hasta un punto dett'! tlllTla(!o. .I(! de L! eSpOIll<.lTleld :\! la pO{',iII ni la propit'dad tomo tampo{o !o., 1M! tu hall " ido irH" tri! t,,. >u ' r(',l( ill \ lllantt'lIi mit'!Ho 110 lIqp h",>a lo lIlddinido,

no !J,I}' indctnmill<!citl total jlOHjl!(' ]0'> he( bos y b ,ondlu t t'stn jUI idit; tlH'nlt' t'()ndi{ iOllados, Para COI1(Tt'WI el knt' JIllt'no illtitll' IOllal {'<; 'OTl\'t'UiClltC {"p;lrar]o de ,'\a al pt'l mallt'tl t'I ht,( ho dc la pO'>t'\ir'lll r' ('n los dt'l l'( Ito 1 lamado, n',ll(' pOI ('nI! ,d ,\UllqUC l() dClt'!ho' p!!\ ado., no tllvil'I<'n lJllite\ o akan(c, la ftrnul.l i!htilU( iOllal seguira cxpli,-;ltldo 1,1 I ! d lhfel ('lit ia d,' dn tos. En e! lellloto o ( ,Ii pbli('o snLI 1,11 qllt' el! Ull lllonwllto {"spt'( !l( u a[e( ;lr,! lo t onw'do. Imposi bit> 'UpIKSto de Ull patlO i !imiLHlo, b d" a( ia ,\t- ti ! clarin d(' dere( ho 1_0\ ,ontrato<; \',ilidu \' dlta(c, Clllrc l.!, p,ll lt', lt" pc(ados y cumplido, pllbl it'(l. ,h sea para propit iar el ingn',,) dc la.' m,tal!( ia, particu del itlllt'I{'!<' lTl qut' ,,]){"Ia ('1} d , ampo pri\ ,u!o. y,l <;{',1 t'n ('1 TIloll!t'l!todd P,\( tooen

TITULO PRIMERO GENERALIDADES

( i a de ,unlanu,

pum uallllt'llIC pOi ellas !lO dq:tn dI' .,el ohjt'to de ( ' ,nW(U('T!( ia,> pn)n'l lit'tlH' dd
O! dt'nnllt'llto

Ian'\ CIl lo,> t r i bun,!le"

Todo dIo opn;l 1IIiJalldo al \ujt'to, ,olll'olm<nd"lo ( ll;IIlt!O no (' apto p,ua

(ondut ti la (on,>cC!l('llt ia<; a lo plalltl ! )!('Vi\lt)s Iq;pl tllt'T!lt', (01110 ( uaIHI() t'l indivi,l!lO can'((' d(" habilidad jlll idit;! por e!' IIWlIOI dI' (,tI,ul () eSlar uJeto il 1Il1editt it' m , (',!th (n los qut' d ordclIamicnto pblico ,!plit a el 'ucnl;'ml'o dt' la Iqitl!lla-it'>ll dI' !t'r(no, norm,l phhca, dalH!o, h,lciendo () deJal!t!o tk hac!'! lo q!lC mdcll dt'sde el prin, ipio, ,t'a que b !Opla aUlondad ele! !tI'
( n,\(

Sea '1m- el lilUJar original o su { amh;llil'llle acten en d l,ntido de la i\alllellte la prt'ta, in, lo

(lnto t', t,t' lo, dectos se l1amfi''H'n dI' UIl plano al sigui!'!!te y la aft'(t,\('ltn 1,J\'I>onal pal,! lograr los rt'ulado, in,itut ion,lln '>1' pret'llt1l dt' mam'l',j adt'cu;da. l . a ,ondunin de la !lorm; reqlliert' la tOnJUlta subjet!\'a y la wrmallt'l1' ia imlividual (' ohl!g;da o llpknl('ntad,l, lo PI inw!'O lo seguTldo I'n I ,usliWtin legitim,l(l;L
("1)

la sU( esin,

:ltj

1
EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO PROCESAL

{{J!llIa el dneho pO!tIVO prono,a l . De b p!!!lwra se b,l d u ho que ,e IlH!!"Stl a in\egllf<l y rt'{tlusa. dd eg:u!ld(j ,e afilma que t' ddi,ic!!ll', <lnao (lili(o llTt'meJiabk Sin (nhargo no . .,011 ,>u J i( lt'ntt", ni las
t'"

28. SOl! nU!!I('f{lSO., lo, (orn1l1ari(} de,favurahk contl a la OO trina prO( (,al y
<'

(('ll(' dos \'t'n iellh's (jUl' ,ue!cu {Oll[undirw in( luiv(" (k blwna le \' ron 1<1 Illl"JO!
ncncin poslhle.

djoso, ni la, ail 'ld<ls fec!J.m'Kiofles de 1m jU\li.iab\es, pOHlut' la probkmallla La cuest i n ni, al ra,liI ,[ en sdon qUt' debe t'Slahlt'nne en primel lu gar, ,j

{prit <1\ {"on idn;l< l)[1eS de lo., (',tU

in[{'rdqwndl'IH i" funcional, lo !l JI' (' >rt'dl( an' dI' u n,l In! luir la nl la otra_ Si por el contrario es in dl krnlt!' el orden dI' pn(ll1a( in p u("{k ft\,>ult.lr qut' la IIHk peIlJt'll(ia dI' CJd,l mbilo de,tr u ya la r,lln de .,n de ,mlhos_ En d ltimo t'xllemo a onle,'{>ra que
';1

la tt'OI ;: o ],1 lt'gi,la( 'no 1.<1l'eSpll\la t' l !ll ponanlt' porqut' S I hubit'It'l'!l(!,'cILp,

Il . tarn iell to t lentHi,). !t'llth.i una (oni.. tt!l(i; (api( hosa, dl'arl ,t!!;da

la kgi1a( In !lO e.. Sil" epl i hlt, dt, IHl

\

SIIl

IS!('!l1a lgH'o , Aun t'n ('1 su pu (',to dd reg i , lador pragml i<o qut' lO pare
q u e b , proposino !le U1l1 que t ra baj a son \llida I!2;lcam('!lle. ffilcntn en g('neralidadt' de te{)ra, pns,>w b 'I!ldrt',i, () al !l l('nos la (Tt't'lH i a La re,pm'sla, '01 todad.l " dudalt' del nrdt'll dt' 1", !art()n. sed b prnn;1< a Se dira que tall {() t1 l('gilaJor ,mnirno le,pon,lble de la costumbre jllrdl a , )TnO e l especialil _ado eTl -u<mlO rgano estatal legllimJdo par;l de(l et;!l
!,

lg a de la teor,l .unqut' b hlslor ia m\l('",rt' lllla .Interioridad nOl1ol ())!;i{ ,1 de la ltgislijcin,

simplemente haen ky(', de,ronoclan la teora pero hadan dtTt'dw, y lal ;firm,l ( in no e; {'x>nla de vadad, P{'fO no v ms all de su slgni!ica(](} litnal, porquc ('O; au tores ctd dnc( ho W'lwr,lli/ado, { amo aq ue lj,s otros qm' pa{ lalon ble, dispos]{ lont's o norma'> ]gi( <lmClHC admisibk\. 'n la primerJ pueJt' adulecn de !alta de !undarnt'llla! In o jutiJ( acin tJ.mbi( {'OIIlO t' { lifitan dt' ( it'lltifi(a, ala, pO>l( iones y !lO otras, Pero lambih1 el derecho positivo p uede ( aren'r dt, Ta1.0l1abllidad, l<llllhi('n puede ,er ohjeto dt, Cen\lHa sin impOrlar su modefllld<u!. La diferencia est en b ..eJ<\ra( in entre d(lltrin y l gi< ;!, a tal gr,Hlo gU!' () prom{'ticron , ill dett'nt'rse en la do{ Irilla, elaboraroll propOSH io n!' raJOllJ

dentHila y hastd SI: ha hahlado dt' bs { on wll tt'S dmlrindll;!" P! l'! i('ntli(;ls, a..

l;mhl('1l la jw i'PIlHklH i<l, J; 1 1 I\lOr i", '" ' Ol1lpara, iII \' la It'O! d, I,a pH,!>i; ' Ol I, is l t'l l( i" d,' 1" , ,I ..,!l,I l I" , d , ' , ,,,j, luh!" )' 1,1' llOla dil!nt;\a qllt' li" lll'll ,'I1 1 It' , <I,m ,,",'101'''' dI' (""'" !!llinllO 1J u" "H! a l l "lid os <'011 kllguaj," " 'p'" i , , 1 I MI; , a , b II ! !O. ! l I \!qUH'I;1 q lU' ' " t l l l l ; { {'1I \'0, ,Ihlo\ tlil,!t'llln , a 1m pOI {" ] ( Onl l ,U 10 I :! dif i, u had {'\:'i (,I l < l l{' lo, IIl"llh" 1('1 m i l lO, 't' l'Illpkall ,It- !llaBt'I;1 ,lil,'nIlI",. E,u \,ul ...LItI d,' ni"!, !,,, d,' kll gu" j,' 1 1 0 ' igllill' ,1 qul' ,"",\<1 Im:l gl ,llll,il i < a

;har.-; lo , Ir, ullslannal qlH' MJIl l a Iqe\, 1,,,, o,lum IJI (', lo u,o" las PI , r H ;, y

.1", IIIlMI io dt' b , i('u, ia, pOI qlW 1 'l" I< ' qUl' hu( di l." UllHbd(', ,OH( ''] >I Udl,'" 'll
i l l \';u 1 <l' ;n [('., "]{,, ) ", ',('lllido h'OI {lito,

t 'na eOI ia g('Ill'1 al d,'] d'I,, I I"

] ] J!'" "l li"!J" !j'''" , bi, .l!,' ,'n (,1 ] , a l w

!t'll1a, ' H l r,! 1 ,do ()hl" 1" mal,'! i a li('!l(' <]IH' "l('l](kl a lo, dil<'lt'llI"" ni"" lt's dt,

Pno ha)' do. , ,oll.,i,kla, I<!ll('.' ql'" IH'( t',it,l I l >('1 , l l l rn lll ,,, !.,, ,'11 [(Hno , ,',,,.

k l lgll:j t' pOlqu<' dd)(' Ilt'gal ,d kll"!llell<> 1 1 1 l d l i]l'" ' " L, realila{'in, I, , o l!n'l ' ilu, mlm!ll i,],ldt"

'l! t'!t 1 " ,t1id,HI de !Oda la 1101 Il lal l \ ,,1:Jt\ , ".11 ",'gulda hav q l !(' ,'pll( ,!l la'
d i " !('P'Ul( ;'''. I., 1,11011,", ,j- 1,,, p' "Ihlt" (,11l!{' ".,0, kllguaj,,,,,

i ml i kn'nna,b y ,,110 ol igi l l a la, ' ' 'll l u i( )u,' d,' apl'" id' lim )' j u '<J.

O(fO rat 10l v ('''1' 1', el ' OIIH'XIO l'U qllt' I'a o ,ti <lIe 1 0 0 1 ('P{)lltlt' 1.1 pl o]J",i, III I " ,'IJ(', l i l a " n \ ' ]('Il l !O dt {..,I(' loma d 'l" l l i do , oun'nt 1(>1!;] tk lo a I I f nO!l]<', pt'IO ,ll \('1

. ..,i 110 ,. la " iguiri, a, i(n lo 'Ille ,1' all" I,, 1.1 var i;, ;'>!I linlt' '1Ut' ,'11{ oWlarw 1'11

1.01 !t'01 a " I! >11 a,pil ,1t 1"11 ' [('m f;,,! jl''I'"g[l(' !. ' ' l t"l l l,! l ll ,!< n dt' PIO]!O\! ' ''HII'' , ,\lld,l' pO! ,, " ';1' l i l w ! ,..,i ,'11 !OIUO a la ,1(, iu, o d la j l l l i,dil ( i(m, a lo! ] anl \:1t in o a la l' " ( un/m 'i,. p! n!t( dl ,l l l d,II() " ,Jl I" bk, o 111< OI U'""" d,!lO'<!llt' ,

El kn g t'dj" d,' la ' O l l l !n In" ,', tlt- 01 ' g,'n PI i '.,, ], . por d (m' hi lo ,k '" 101 lIla

h,II)] i,! llll t'X,I, 10 aju,,,' tlt' ' 011< "1'10.',

11l\"'1!'1l'" '" ,",llI)" 'I,n () ' ()!l l l . ld ij" !{' I I, la I('Olia ' : U " ' t'l:t de \'alOl pOlque no

1'1'10

,'n

1 t'( og ida por ,,] FSlado ", l! adll! t' t'n !lO! lila, h"I'" noma,. inclu.,i\'1' p,If,1 l a parl!'

t!t'll'dlO ( 011 1,'[( i a l lomallo IM" ' .l la , a lid;.d ,le JI" ,!!,l'1lll1lm ) \l' ( oln'iI U " " 11 f'I
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H',

d,' 1" !lobl;UllI qut' la , n '.l I d . ,\1 ig",,1 ' 1 t1(' '" d" l<,tho I1lt'l (arHil de 1,1 Edad .\kdia, p,u" l It'gal ; ] ,kl,'(11O pl',Jll<o () l t-g l , I .ldo ti'" Dig,',1O {I.- l u,, ian< >. d 1 .0' u"" llH'lhn, ]t" qu" i ll ll "t! Uj" I On d jl!!dnl<'UIO {'ll lo, nlllllaO" 1lt"11l11!o., tI,,1

d" 'PH'O' l I pada \' ( amhianl(', l a j lll'i ,d u', ,/n \(' ,'mp],-a paLl ,I I Utl l l a la 1111'" ( ,r'll
dd 1 )]''''''' ' " !'.!I ,l l l l " j l ( " !!l,lI L, "'111"11< 1" , I MI,! id" ll l i l i, a r ,1 la a ll l, ,, i dad ., al [('I! il' >l io, ('H I iu par a , o,a, ) t ,IO' l;tn dllllholo ' 1 ll(' l a pa !.1 bl,1 !,WI ,k el ' ' 101
dt" l'X,u llIIHI 11tH' hu"" 'udlqlw'r 1,'xi" JIl.

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1.0 I I a.,. ('lld" llIal :tp;u (',,' , liando t'"" 1 i, io" tll- ('qllll ')( ItI,l(! " dI' l1luh 11 (J( i d ,ld
ollgllldn ,lo, , . lll;i, "gll!!H ,ld() y ,. , o n l l " l o " !l ll'(' ' l 'J" I O' 1 I 1 1 " I C'>,ld", ,'ll d
dl,'Hd" I'a lo!
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I inon dplu a l l., ( "I ll !W( 'I I' i, d(' 1,,, I rJ IJllwdt" ,', 1" 'I,hli('o, Un ;1 11 .1 " lo, " 1." ,, \
los , o l l i, n i n'l l!lH'l n,u I < !!l '-! I dI' I:t Igl,',ia.

' , a m p" ]JI 1\ ;,do 'lHt'i na, iOH.!I " al ,'l it' d,' jUl" ' " (Ol1l ll<"I,'ul,'\, a l
dI' .,]gllil l< ;((10,. Ik Ult<! p,u (' " " I n I() i m l J('.

( [l Ill ]>1 11ll1<'1l10 dI' l. 1 1< ,Illl.' \1' ai 101 ,1 ,' 1 1 la H<)( 1")]] o t'11 la IlO, iOl]("., tlatla., pOI L!
k ; t () la j l l ! l\plud" I I < I , 1 qll<' I.lml)l{'1I ,, , d" il l ' I I I Od llt l l , I ilt'!;O\ t <'! i < , , 1 )('1-

1 ,11 1 \ os i I U 'O" 1 ( ' hit" dd ti,,! l'( h" pri,',!do. ,]o 1,1 OH a ]0' 1 lll]Jt'! ,Hil lh d" l a , o'lum

Il!lW,11 a ,in nllhal go '1'] MI ,1( i"ll<"

_,l, 11 ,b\ a,amit'lll<> o]ln a U l t' ]l0l '1 tlt' j 1I l ;llmnl lt' 1" JIU id], ,, t' , i 'l <'m;U ; ,a bk,

bit' <jUt' 1 1 ,'1(('11 \tI ) l l llllt'la d l' ,J( Id ,'11 1.1 po,i hi I id,ld ti" "111< ](il l pi ol,',inn,d, m,h at!d , n lt' ". J>!t'{,lHa d ( llmulo nOlmalivo 1,'g " l ado (ot'l( ihk, orga ll i'-,ldo )' OIIIII](,'lIllPI" Il'\" 1 ,'n ,u illl('gl;1( in ,iSlt'Hl;il iC;1 q u,' l kga hata la jUl'i\Pi w]{'nll<!,
(O('l{ iJi 1111,1(1 '01110 a la \1,emaliI'-!( III I q:;ional. La do( ti lila 11 ,1\!Ma Ia\ II OlHt'

, ( )no, im iC U 10 , ,ti gl ado qllt' 1,)'> P0'iW lall1(', lllU,',I1t'f) \!H, ] ,ntl;kl ,'[1( la JJ'H l'h

! ll'sgo ,'!] "'1,' , 1" sll" ,t< Ill I,ulir , ,'11 la

ll li, ,,, \ juri"prud('1H ii!, El IIMIt',i,11 pO! ( om ] l J('udn 1("\1" \ (mtUlllhn'" li

po, i hk

SI' di, t' qut' ha) t U I tI"1 ,.{ 110 pi 01 .,.,al , !t'nt la )' " n o t!('l n !lo ]Jl0t t'al t'ln p il l t o
"'P,II ,u in ladi< al d .. Ohjt'l < h dI'

!t',')] i(o" illlpul:mtlclk, IguO! a n, ;" d,' 1.1 pl :1( ti( ,1 <.Id d'I,dlO.

I.a ,1"<"Il ma ,'u , ,unhlO ,UI gt' , OIllO kn g l'''jt' pal,ddo [l1'!O ,1Jt'lIO, lalllo a la

El dO( Ilndri') !lo ptl{',k h,l,('1 (',ria ,1.' " 'I>;l l d;, ,1 1;1 !lr,l' li,a.

, [;, d.. I, d o < 1 r lll ht'HIt' a 1;I I Jl'' li',I.

, !I', 1'" '11<1111<'1110, 1 >.11 ,'( t' dl.,1 i g,!da ti" " '<1 I " .t I ld ad t'u <]'1" ", nI, lI,'UII ,IH lo!\ 0 1 1 ,1' m,lIl!kI;, 10m'" JIIl id l< ,1>, S" I kg,! a 1('] 11 0' h,u el dil;mn,!!1I it'll lO o l a llldikn'u.

I d ' nl,llal,', (omo m;, 1 ,l I d(' lo h.ll'<n la., {{)lIlt'1Hionn !lllt'ln,l<!Ona" 1 {'n

dahOlal lo, <'<lhgo, o 1,,, ('" 1 i to\ , la, ,t'Il It"!l na, o 1", l ! 1)! o d(' la malt"! 1,1 i g\!t'n '

30. I.a mi'Hua ,o!llpl"Jidad dl' nivdl" >t' ,'n' IH'IH l a t'l! d d ..l('dlO Plu" l',a l . 1.,1\ palalll ,1\ <u,' t' t'mpk"n I MI,1 lkM! ihlT d \Is!,'m; romano y qut' ". ut I l!l:m P,H a
';fl1do I;!,> mi'llld'>.

," I.! di" It'p:Jll, il> lg a.' pO! I OlI!! tk 1.1\ di\'('1 \tddd,, " gll i l i'-;! \ l \'a, ' an i<lB ,'!!
Rom.l, Klagt' t'll Akmania.

La ]Jo!i-m lt a qut' \1' d iCe ftlt'ra el punlo dI' pallid" pala d d" f(" 110 ]110' " , 1 , . , ,'Ill IJ 1 , o , t'n ub l ad,l "ht,tkdor dt' U!I VOt a1>l0, d ti'l m i n o au.in, ('S !Jll,1 m tlt'> I r a

'"

"

II
LA NOCION UNITARIA DEL DERECHO PROCESAL

32. La lCOI, dd dntho pr()(n;1 m,ullinw ,u f i ! lllt'l<l \ lI "'(t'm,l llO nqand()

la ft'<llid;ul, 110 de'/;'n!tndi'ndos(' dt dld para l i mitarse .. la t"!w llbl ," iO!w an,lliI ICl\, S!tlO rdirilldola ('n tlOdo !IlOlIlt'!lIO .,in dt" lin;u ,>u' v;II"f(', pOl Ldl<l d(' (un (',>pundt!\( iJ. porque ('''la ltima !ldl" n'su!!,]!' de 1<1 ,1b.'Of( n ,\(> 1", ht,{ 110,.1 las II:'\is. A panir d(" UIlJ JI') po("t'al . la tt'or!; <'1]( ueno ,1 d,' lil!.l P;II \t' L, jJl <>! i0,j !< '11<''> <lit' U!l ohj('to; de t OllO( imwn lO '>u" ("\)ubk, tI,< an,U 1;1' (Oll( qJ!Ual('''" olllbina

jurdj, , t'Tl gellt'l a!. El que vi('ne ('n la., normas ya <;(',111 d.. la {otumbt(" de la \ iglllli{;tdo, de tll;lnna qm' hay i m llnlpl'fIllt'IlW', I,,,rr'ia!rs () unl(i" Ion su _ totale" lo mi"lllo <]11(' vlO!J, iotl(" o {olll r:lritd,u." , El kn;;uajt' J(' la teora ti('w!t' " Id t'xaditud y ,i d( a.,o no 1" logr<l {' pOI d..!e{tos dd lt,,',rito y no ,k la { t'1!( ia, El dO\'lntld!io PW"j(, ,oflletel t'non'" de inl'aria{ in PI'O\'o(" dos pOI la lalta (k una fIlelOdi,a('in dt' su lenguaje, y put'dt, fallar ('n la slt,'nlal 'ld( ii>!! por i n( ons('{ lH'll( ia ,k la_\ (011( III,ifHl('''. 'ii 1" 1,Jibilidad hllmana n,pli{; 1m d(-kno" no tra." iende hasta la si,t(, !luli la( I!I, vt'l'lf I( ahl" pt'1 maIH'flH'Ill('nl(', 1 _o mi,mo '" onte. e ell otro, (amp'), dt'l (o!lo(!llIil'!1(() humano. ,in qlle I)lJC(!<J )!l-';l(iI'rar,e qUf lo t'rrores de ,',\lrlllo .. {'>lit lU"I" lle de .'ra, ('W!I( idS o de 1;1, '1;!!llrak" lo la venli,a( in " Olllplueba la. ha( ' ,on l d , j u l di(a." Es la realizacin dd derecho la parte \'ulnn,II)k dt' todo d conjunto, porquc r('j(eradal!1e"lt' la (OndU( In Je la 1I01llla a la t'x!_wnemia dt'pende de su de\l1nalalio, y ('ste ddl'ms de su (apalidad d.. ('omprell,i(n de los signllkaJos li('m' la l i bertad dI' u mdu( ta, El homhre PU{',Ito: no t'nt('ndt't , no e!ll("ndcr biell , no qUt.'Tl'r o dnea! lo u)!lIrario, LIS ah(mali\'a., que 5e p!('('n(an ('!Ute 1" realilacin miglllall 1" (n'{'neia {'!1 b rdalividaJ normativa, El ('5P,'nauor que cO!ll('JIlpla d or<kn kgi.,lado y mira su f;lla de J!r('pOnd('I-!a matelial
,>e

31, ", ( lrcUIl,I" tl' ias qUf ddX:'ll lellt'rw prt'.'nlt' al (OIllast<lr lo, 1<:llgUJj(',

,'iollt"

lq:;isla( iiU! r- an de la juri<;pl'udt'lI( la no tiell" la (dhdad de ex,,( ta . onespon

'lIlituill;,

[t'{"!lit,, \' t'O!1I'xiO!l(" !r{m<t!ta.'. bl nt' miMllO plano, 1I1111lJudo el ' proPIO ni\'('1 de kngu;j(, dI' la It'y. el (('/n i", pUI-de- ,'nWU{klla . ( i(J( al l,1 , D(';pui'; )' !('!l!t' a l a j u l 'pl lllknl,a qu<' ,'!1 su ()!l',idt'l a( ioll" n'( " g,' lm

he, hos u\{hdualll" dw. \' ate!HJii'!l{lol", a la tUI d(' H' I un io oll<'ld k), Ikg" d la Sblt'ma!l/anl,

rt'll!tadm dI: Illt('lprCld( n, la leoda igu(' pOI d ( allHnO dd ,1II:JII;i, b u li,.!,' la muhilondad dd 1t'llguajt' legal , juri"plud('!l<ial, I,j ,ll!" l l l a l i l ,js d,. I<ls illl'arJ<\( oun t 11 i(,, q 'le plopi( iaron o I Krm ill") Ol! L, \ dll.!( i'>!l ) pO! '1111I\(' 1"., r, Illulas dc ,Olle(( In 4\1(:' lelld,;ln () (endl all la di{ a' ia (j,. .,ll 0,:1< (i(lld,

; \'I,b adda!Ht' lo \iti() d(' la pr:H cd Illut'l!all lo., d('( w., (k Id ('quilO( idad \'

1 " .,io!1'lIl o ji,mlnu\ ('11 la <,xa( t i lud (J- la, tll,Jl" !ll;',t 1( as, !k la mi!ll<l mant'ra (Iut'

(OH('.,POlld(,tl< i ..." "I.,h!r j;., fug, d,' Id, altt'tn',HIV;\ )' ('IHO!lllal l rlllub, dt' d"d l"mbihl dI' Otl; ( i..n( ia j u r dit a y (',1 {";l(' ("d,O de UIJ<\ , 1{'IU ia dd d.'It'( ho pl()(.al, Es;! hipot"l!' <l dit otomu o t'XIt{'n{ la dI' do, !IIulldu,: d dd dt'lt,{ ho ( .'!J( la y . <j, ..ptarw, o al l!l{'n,, d. _,dt' d ;' llIgulo del wiluol y rt'( olldu(( in a lo, fin('s dI' la kgi,I;!( itl. d r('." lIl<Ido ('I , 1<1 po.,i hJi

S, eIO ('S po" bk, ,i la l('or; pUl'dc 0p('I,lr '(1)1(' 1;, p':" 11' ,1, 1('(Oll'jJ"'lt'1 l;s

('1 del d('[('(ho ('mpiro no dd).'

qw' apal {'("e 'OfllO otnJ juego normali\'o ad{'m,i de! kgilado () dcl p,l,lth,_

IraWlIt'ntu { J('lufltO, porque no ("abe hahlar dI' cj('mia que (', ('x,l<tilUd )' HTifi;l1)ilid,HI ,liH(' una le{)l i yUf (,UTCI' (k apo),o {'n la l'('dlidad y (11),' t(,.;lid"d

1!I(llna por califitdr d(

galldo )' h,Il<J d('pn'<'lando las {'\("IH\I"lidad,'s pl:J' ti, ;l_' no pdrt'U' (('!lel justifu , ( in, )' algo lIl, 110 pan'{t' ,rl\I al programa general de( {,nd'l( la O{ ial_ -1' 11 \('1

l 'n d.>!{'( ho pro({'s;;] qUf ddina \uS (UI1( t'pw" 1m ,!lI'al e y Ill'mal! ' dt'l!

rdalivo al den',ho, o ya ('I lt'go ,i!lo el posull"nte) talllbi 'n el doctrinal io {' sientt'!I atrado-. pUl la idea de un doble jue;;o normativo, el 5('llndo de los cl1ale es enteramelll<' {apridlOo, Quien Iropit'/_a no y" con I d mala voluntad de la a'lIoridad sino {on <;\1 ignurancia, ron su incomprensin, su'> tomprornisos o su falt" de ,011gfllenci,, ent uelltra dos rdell(' jurd o,: d creado por (-l lcgi'il;dol' ofI{ ial : el qul' va apan'{ i('ndo 1:11 la rl'olu( iOrll's llldividuales. Alguna,
\'t'',

d logro m<'!s impOI't<J!l\(' de la nel1( ia pro("esal ('-, olre("t'! lo; I nlrU!nt'!lI0' ll'On( o, de orrn cin dI' las ddornld(lOlll'S, porqut' h.H el (digo (k pro, ('dillli('nto t', lal ea 'lile ha n'ludo {'umpl ii'ndoM' {on mejOl () P('OI fortuna ded(' la lcgi.,la( io ne, tnll(T1dS y a(adias qUl' ("on la, asina, produjelon el Cdigo JI' lIalllmUlal, obra jurdi{ a de la anuglied.;d qut' IOd,,\ a ('S objeto dI' la { ('neia ,JI igual que ,It t'n -'>11 at1IOp<lneglI ), I<J hi.,IOlla '1m: lt'( 0W' su., afirm:Ki{f!('s de P"1, !u('n gobiel llo)' Ju;ta kgi,lanl'

.'

n'gil!" los ("ambio y las t'''Il'ipositi{)!le> y s('"ld {rno lo qut' ela pr,\( l i t a J.'svi,in o par<l t'lt'var sta a ky,

la histori"
>('

(unvlnir en U'iO y pa, ,1 la Iq, ya tuer" pala r'1!lIl:gl "! ,,1 orden p(hili\'o la E.. (oIlV('niellt(' [Ornar en C\l('nta que d Iq:;ilador sude l'xpli:al ('11 su

'xposi, ione; d(' motivo las defonna( iones de sus propIos t'ncargados de uigar ) aun de (ontrolar en ltima instaW ia,

fcchable en los siglos X!IXI a.c. y una neo,,;ina dl' los siglos VIII-VII a.c. d( laque slo hay copias <j{> documtutos sin {onoct'!'st' lo originales.

111
FORMACION DEL DERECHO PROCESAL

1a,1' hdensti.a

La lOna n1esopot: h ni(j Cy hjo el dominio (k otros pueblm. 1m pt'rsas. la , \' la ar;cid,1 qUf "iVleron pr,ktiuHllt'111t' del pasado (Otl esraSt'l dt

documentatin JUI died. D!'! nmjUn!o de (ole! ( ioTles y textos jurdicos dl'l Oriente antiguo dt' que se tknen noticias, se pued(' habla! lit lo legislado propiamente lal a partir del rdorrnildor EllIt'mena qUtO "iH hacia el afio 2130 a.c modific,mdo los um. y un esclavo, la exe[]t in d(' Jo, pagm ubr(' pn;slamos de (('reales y fue ;u;tituido por l'rukagilla en 23rJ:J a,c. quit t'n u (o!'to reinado como (onta en tre (OIlOS dI' alt illa y un;l pl,1( a oval del ml1Il0 matni,ll dt's(ubiert<'t'n 1878,) w elala el! ahu.,m fis( aks ob!'c el esquileo de ( a fllnOS y ovej;I'. los dn'm( 10\, lo... perfume., y hit."

33, Si no como teora, ,11 1l1('nos ('OTIlO lesi unida a l; ley, el derecho prmnal apart'('i de>(!t' la, rimel a.. regulacioll{" a,i,iliea;,. Por 1;1 cOTlversin dd Jere( ho Justiniano en dl'fnho comn di' las { i u dades !'t'phl i(as mt'dw\'ale;, palli(ulannt'nH' de lo, territorIO; que Illj adelaTlIt' for ,iTlodd dt'H'cho lila! an {'I reino dt' Italia, no lo el (',ludIO dd dn('( ho !)foce;,al . en general u{'k U'!IIOTllalse ap('lIa hasla Roma, Sin emha go 1'1 dt'Techo 1ll{'opotTIli( o ap<.If('1 ido {'n norma., de I"ontlu( ta tI{, aparienlia de fallos o sentencias y luego COTlVl'rtid<is en kyes si no en cdigos, porque no lUvinon unidad si... te!!l,iti( a o se!H ido t{'or('li{ o distinti\'o (OnlO 1m mot!fl nlh, fue muy antt'nor a la D()(e Tahlas, El dt'fedlO mesopotmico se ahre hacia 2, 1 1 2 a_c. (O!! los ;u!Ilt'rios de las l iudadl' E,wJm IIld('pt'lldientt" de Uruk, Lagah, Kish, l'r, !!mma y d\'rn;. l.a se( ue1< ia nOllolgi( a de las leyes um('1 ia, d C(')digo Hammurahi, leye ailia y el t'nlOTTlO eglp(io, ,iio, ,matolio, ('lmieo e ,>ral'l!ta e!lIU('TltTa una primna ('xp!i(,U In en d pao dI' lo pueblo.. nmad,h a lo; awntami(,lltn , mixtos dedi(at!os a 1,1 ("la, la jJes(<I, 1,\ u'<olt { ( i(TI y la agrj-ultur,1 que tanta importan('ia dieron al DeT('1 ho. Aunqllt' no \l' 1'011011' el \'alOl qut' {' dIO ,1 (,ul, (OlllpOneIHe, !lI la realidad tlt' su autoridad () la juripl U\km ia dt, u'> tribunal{';" si S(' sabe d{' ,>u., grandes !TlOflwnto,: >ullIerio, acadio-hahilni( o)' <.Isirio ( UY<l' ( ,ll afln\ti( a, Jurdi< as (' han perf]ulo (on nilidt'l pee a lo le( pr()(o, pr('t;mo )' ohvl<l i n l ! tw!1C!as. El dt'HTho de (ada Temo que na golW!TIado pOI di'_'po!a., en los (jUI' t' unan los potkn' politi( o", 1 digioo y t'('Ollmieos t!a]<I la IIn01g('1I dt' 'u alllonomia y hata de us !/'];cio!lt" (()JI MI, dioses, En ee tlernho mmnio (01}(un t'!l dift"ft'rHes ()(!ifi< aeio!l\'s qUI' mu('tr,1TI ;glo dt' i!l{'tahilid,ul \' di' pllgnas pOI sobn'viw'Tl(ia ll e!llt' ,1 lo, ueei\'m ill\'aoH" a( adim, gul (_, y finalrn(,Tlte emita, cuya Irilm d/' I() amorr('os ('stablt- esta etpa r("suh el dn('( hu h;bilniuJ, {1I)'a 1<1,(' dc \>o; pkndor fue (on;,titllida por el Cdigo l Iammurabi enlTe 1 792 y 17S0 a_e. ( i d IITlperio que ah,ll({ nJ("r, Akk,u] y Asiria dillgido, d{'dt' B,lhilonia_ rk A estl' pnodo Igut' una etapa Ilt'obahi\("mil ,1 lit- , iviliza( in d('(adente pla mada en dOllaooll("s, (ontrato.>, pro(t'SfJ y ('(Ii{to,. El dnt'( ho asirio, dt,.,ligado dd babilonio por u histona y ron!t'nido, e ;'rt',IS dd A,ia fedlables ('TI d ,iglo XIX a.(., \lna ('lapa !1It'soasiri<l Ion un Illigo perodos hilric()';: t'l p,lkoasirio con aporH' de !;Jbl i II, J llT idl( as Il<lllada ('11 apli( ( t'll las LOna" seplt'Tltrionalt', del ( tITO sllpniol dd TigTis. Se habla (k lH'

costumhre; d(' las ciudades . .,um('fia: al!/'f ('1 modo de llegar a ser propietario de

el prlogo, llev a ( abo COn<;ll llCOllt'S religiosas y ( ivik, .,e combatieron los
1m emierros, e ordem la devolu('in l ('''tanll'lllO dt'li( al de lo,> [icm', i nmut' la rt'ciun i<'ln de Impuestos, la prohihicin de t'xlOrsiQtws y (' orden

{'xpulsa!' de b ( iudad a U\lnefm, 1,l(lrolle y dems ( 1 iminales, ,11 tiempo que St' .,u.,pcndi la poliandria y se prohibi al pod{'!oo hus<l!' de las villtlas y los hu('lfano." lo qUt' ,ed retomado eJl (digo. ., po,>terio!ts. y 2 1 21 Luego de lo aconte(imientm que l l eva!on a Smer , l l a d('cad('m ia entre 21'H :U . . "urge Hna IlU('\'a t'{,IP; OH'( it'nlt' (on (;udea, quinj Ikl' ,1 Llg,lsh a ,ohn' 'u ,1< 1 I \' Id,ld CO!l,tT I H tOla, en UIlO de \U tex!O dI'

Il ivele, de g:n prospn ilbd. Adeud.' d, (Oll(){-'I\{' de N nume!'osa.. (',>(ulturas )' rt'"tos al..j llt'" I{,gl( ("
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jlU'1 a hc!]!'\'()]a ( ' m 'u ni,ld.l, ( I U(' d aIlHJ!lO golpca'(' ;1 u ( fiado, qtH' hI madre !lO malt; at,u a d(' pal:tbl-a ,1 su hIjo. q U(' !lO hubi{'fa m, (ontlt'lIda,> j mlit ia!t' y (jlW 1.1'> ptliidt'Td no h a icran oir u, la!-a, lanl('IIIM io!lt', Ade!!l;., dt, to,tos JurdHO' )' { (' digo;, los ll!ll{'ri(), tlll'1('rOI1 disposi(IO!lt' dil kil(,,> d(' datar por u '-,lriad<i ( ronologa, su diplTSiTl ('11 llume! ()sa tabl i !las ) 'U\ < (pias de ('PO( a tanl ia, quc Jludinnn {'r parte ,k algn ( digo ,umnio, Ida, i"nt's palt! no-Jil ial('" los apto_" las f(" po!H<ibilidad(',> y Jos {<Istigo. Otra, I Hlt" tl(' la[lillas del HlII'('O de Filadelfia h,lbJm dc 11'(\ de la dwsa Nl.\aba }' dl"l di/J,\ dwm que h;U'1l rdt'n'n( la a la" k"iones a una mUjer elllharauJ,I, las hi lidad{'" imkmn iJaollt's sanei()nt' que (onlirman la gran a( til'idad dt' los I! ibullale, ( tIY() I'{'n'di( lOS } \ >loto(olo" h,n Sido des( Ublt'TW, en la., ('x(',ll'a,-io TII' ;lqtH'olgKa" I m)ortanles hall sido la., wTlteneias dl/III/! () I l llgio, H'S!WllO, mi lt'ni" atlte, {It' D isto (JIl SU\ !('glsll,,-, Judi( i,lk y otr"-' docllllwnlos. Dmante las ex(avaciO!l{-" !lon{",ml('riCalla de 18Y!! a 1900 y 194& l'll l\:imr hoy Niffa, apMe( I un rito ar(,hil'o de tahlilla d(' , m i l l a (oTltellieTldo los , !Jw( eptos kgaks tld fundadO! dt la l B Dinasta dt' [ 1 1 , [:mammu ( 2 1 1 2-209:, ,1 -< . ) cnllidt'1 ,Ido d pi HlII'!' legisladO! Ilriclo sell.\u. El cdigo (kcifrado ('n 19rJ:! Il!(' !mblil ;Id() di{'J aiio.' ms tanlt' dl'tennin;lldot' qut' S(Ir'llaba dt- una I opla cid

glol ia (Ir' h,I])('1 purif!( ado 1<1 , iwlad, haber nlnscguuln que el ama

Iudt'll a la I'(-nl a ,k P('IS(lflaS, la lepudiaein, la ruplur,1 dI' nm'i'IJgo." rt'spoJlSa

('Il la ( 'po(a (k la 1 1 1 nill;.,a dt, { ' T Y qut' evidt'n(ian la prctica en el ten ('!"

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m i gi n; l ,

wrial a.c y ujh{ a como Iwch prou<lhkn\{'llle ('11 el siglo X\"II . hg d(' C& (kl !O!l f('d;i{( 1<1 , a p,u lllut'sr; ('scoLu t"n ;\Jpur y ;JI \'('1 \ini (l. _ {t'xtu u'da( do("11 Ullwno( onst; dt' Como ftl{' ('\li lo (om!in y g" llt'J alll,nlo. el mu que w hahia lIlu('!wnrll/a,., ' , .- un ('I,!logo ' - lTIlam "n pi (')1ogo, l! !l ( m'IIJO 1"''''11 ,1 ,k l r ('11 !t'y dt, 1' " m lht;r <ldur gO{['rlJ u,' ' ii'Il(I()t d" tll' l! J("\ ! 'lkl]('ng,,1 {()IJ\'I1 t' 'Tndo (omidt logo pi d ("n ;1I\t' [i( i t .. ju de ( illd,HL na O (un Sl!p\l('Lm t('Ol dI\( os, Luego de la di, in d<old a I in dt, l'lahlli/'l ll m;ndal y <JI fe>l;hkl miento d ' la, Lagah ({>!lIra d., ,t1wli " la, guerra, "o'\('nid;J d('!uo, 1<1 l!llphllll'U IOn de ,",nio> lmir upl !d! m('dida IJ Ill)!lH'1 d\, IlKIH ()!la de \ iudJ\ )' hu{'r!,mm, el IJl!go dd (11l ,i\II'fJl, dI' pl'a, v m('{lid,!, la PlOlt'" in )' d dt'sl'o de I',lahlt" el ulla urden,l' pob!I' !J"nIIJII ' T i l O qUl' ahu'" ,obn' Ol!O m,i; !' {(lIld ionaks, :'>(, limito a la, rmu\; ,011 tl'Xl<l d n . , in j",Ol I'n 11 pa" lo, ,I((l'><ldo\ dI' bluJl'r!a, a 1<1 l"('(Olll " ld,llb, fI(l\ialn que 11'lllall (jUl' 'OpOl ld.r ("'>, 1.1\'0 huido y a las lompl'n"1 llll pn"" P;!,l qUH'!H" tlnol\ ,m a '>\1 ludio I al!"h,l!l dl'll'rJlH!lada k,lOll{ , qU!('!H' 1'1 I\Lu , " lit" PI'( uni,u ia, 4Ul' dehan I lalllllHll<lbL

IV
DE BABILONIA A GRECIA

repreVnIU {e leTT('\/rF

34. Cuando el ,(orden de la hsol'ia se ({mtrae sobre si mismo y las figuras se

acoplan nm sus afinl's, el principio de alternatividad opera frmulas y aun los sistemas no tii'nIn ('dad ni obsolescena. Pueden repetirse las disposiciones si las ('ondicionl;s sociale\ vuelven a ser imilart's. Lo que d Cdigo Lipil-Ishtar ( 1934 1924 a_e) preveia sobll:"el alqlllkr d(' barcas o sobre bienes races, en especial de huel to, sohre impuestos. daos. legislaciones sino de las anuales. En una misma l nea hlstrita -omo la babilnic, se emuentran las alternati vas jurdi{ as y si el Cdigo de Eshnunna ( 1810 a.t. < 1790 a.(.) que se ocupaha d.' temas (omo pre(itls y salario, H" ponsabil idades, alquileres, ,o('dades oma ciales, depsitos [inanrieros, robos, hunos, empellO ilega! de pers()!la" esponsa ks, esclavitud, educacin, lesiorll' corpOlales, daos prodm idm por animales)' homicidios, s\' (araneriz por adopl<lr la (omposi< In Icg,ll (omo fundamento del den'Cho penal; el (rltgo dI:" Hammurabi volvi a la Ley dd Talin, lo quese ha nlfliderado como un retroceso puesto que en d ao de 1730 a.{' ('n que entre $US retoque se volvi a lo que e ha i:onsidnado un estadio primitivo del derecho. La impoHana que se ha dado al Cdigo de Hammurahi proviene dI:" $U extl'n';in que no fue alcanl<lda por Olro cuerpo kgal sino hasta la parinn dd Digesto de Jutiniano. Con 282 artculos formulados de manna st:ncilla y condi onal aunque sin sistematizacin cientfica (omo es obvio que sucediera por la poca d(' su formacin, no deja de ofrecer tralamiento de (OnjunlO ('orno ('n malnia de propiedad, dt, dercdlO familiar y an el Talin. Su (-omenido I' ha dasific<ldo de la siguientf manera: Infracciones procesale (:'>Jo. 1-5); estalU!m de l a propiedad (No. 625); bendicios y obligaciones deriva das de feudos milit<lres (No. 26-- 4 1 ) ; relaciones de posesin y de otra ('spee (""o. 'stamos y otros negodos mer(antiles (No. 88-126); matrimonio y fami 42-78); prt lias (;.oo. 127-1 77); sacndotisas (No. 178-184); ;dopcin (:.Jo. 185-193); lesiones wrporales y aborto (No. 196214); mdicos, arquite(\os )' barqueros (No. 21 :;-240) (Qrporak y aborto (No. 196--2 14); mdicos, arqule(\os y barqueros (No_ 215240); matenas agrcolas y ganaderas wn sus sanciones penales (No. 241 272); $alarios 1<1Inblt-n se sita el ltimo, mnque e sancion con l la Jllripflld('nCla anterior, falsa al.usan, sucesioLlfs o m;urimonio ser, no slo m<lterial de las mcesivas
(1m

toda efi(aoa

(onfirmando que las solui ionl'S de hoy pudieron implantarse ayrr y que las

'.

" hl,iim ,d.;una ; la 1 .1 <Id Talln_ (01 1 '''1" 11',, l ordenado por importall\(' fue el llamado Texto lalastra \ltllt'nto do( Olro dl' l zona dl'ilnto entes dik 1m t 'rnamm u en que SI' delimitaron (on {'xa< titud zo ,e eno [ronten distrito C ad; ell.\!. otros de o;, qlll' <omd'tt:lOn (on provin . . sumena que el dLO dt la Ldea al anletr la ldo ,igui(,T ad divillld !1wnd" a una e dUJanl y pur I en n Tambi tierHis. flud<ld na d propit'laL io aboluto de la., . on tOrn'sp tOcllgO otro de nlOs lragme l:"fOil la excavauont', de 18991900 apart'c; o dt' la ('iud d de Isin. Integrado dit'ntl' a Ltpil- bhlar (1931-1 921 aL) rey amorre de un prologo, u lt'XW y su ti Cllelpo kgal se ob.,erv que t<tmbiL'n conla
'>In

eplogo.

35. Si slo veintitrcs siglos despus Jutiniano emprendt, una wdificarin que ,17

16

despus del emperador deoriente siguen presemandose, muy parucularmeme en la imparticin de las sentencias judiciales.

supera en extensin la obra de Hammurabi, ni puede uponerse que en ese lapso . los problemas jurdicos desaparecieron, n i cabe pensar qedeJaron de om'erur. . a. se en conflictos, como tampoco dehedecirse que la humanidad progreo jur!dl mente al grado de superar costumbres, usos o prcticas que mil q UllenlOs anos . . El imperio asirio presenta menos leyes que Smer y Bablloma, lo que no es

en dinero por medio de cereales, de la tasa de nter que pagar el deudor si no cubre su deuda en efectivo ni en cereales, de la concesin al deudorde una dilacin o moratoria de un ao y de la fijacin de equivalencias entre el dinero y el cereal para poder pagar las deudas. La posibilidad de soluciones que secalirican de progresistas o por lo menosde novedosas y que simplemente son muestra del principio de ahernatividad jurdi ca se acredita en el edicto de Ammisaduqa, una de esas leyes del rey dada emre 1646y 1626a.c. para dar al pa un orden juslosobretodoenel campo econmico; se anularon deudas, se reprimieron o suspendieron temporalmente ciertos im. puestos, se ren la acumulacin de riqueza en manos de unos pocos, reduccin de las gabelas del oficial y del especialista militar, rescate de ami liares por razn de prstamos o deudas y prohibicin de obligar a los feudatarios a realizar Irabajos a cambio de anticipos de jornal. 36, El derecho no es un producto monoplico y an cabe decir que despus de la invenn de la escritura por el cuarto milenio a.c. por los sumerios, probable meme en la segunda mitad, su acreditamiemo muestra l a aparicin forzosa en cualquiera comunidad humana. Los problemas sociales son ineludibles y sus soluciones son mltiples pero lgicamente posibles a prior. No se conoce cOdigo egipcio alguno lo que no significa que ninguna ley haya existido y que las hayan conocido los escritores griegos amiguos que hablan de las leyes de ese pas tal ve! del tercer milenio a.c. Pero la funcin judicial egipcia est ampliamente documentada en todas la... etapas histri('as aunque no se precisen los tribunales, La ley, se ha dicho, emanaba del (arao,} y la normatividad estaba sometida, consecuentememe, a su voluntad -a la que se vinculaban sociedad, naturaleza, hombres y dioses-o Del faran al tribunal el vnculo era la ley que emita, Se habla de seis salas de justicia en el antiguo imperio y en el nuevo de la formacin de un tribunal supremo con funcionarios y sacerdotes, as como de tribunales de excepcin. En una pintura de la XIII dinasta {1483-1450 a.c.) entre otras escenas se represen tan los llamados 10rollosde leyesqueno han llegadoa la actualidad. Laopinin de los espNialiHas es que no hubo tales leyes ni cdigos y que d derecho egipcio surga sobre la marcha, que se decida sobre casos especHicos sin importar ni la jurisprudencia ni el dere('ho anterior: se habla de un derecho situacional de ob\'ia alternatividad. Segn los tt'xtoS la administracin de justicia se apegaba al formulismo procesal y deKallsaba en el maal verdad, justicia, rectitud u orden, directriz femenina nacida de Re y ("()fJ catt'gora de divinidad que iluminaba a jueces y visires: alto ideal del Estado. 37, En la periferi me.>opotmi(a el punto g{'()grfico sirio de Tell Mardikh ha proporcionado documentos literarios, hist(ricos, econ(micos, lexicogrficos, administrativos y jurdicos redactados ('n eblaita cuneiforme del tronco semita. Los escritos jurdicos s(' reducen a contlatos de compraventa, divisin de

ndice de una disminucin legislativa pues se sabe que tuvO tres momntos de . , otra tantas etapas histricas. La ms antigua por el Siglo XIX a.c., la epoca media entre los siglos XVI a XII a.c. y la de las leyes sargllldasque corresponde a la legislacin neobabilnica. . . . Las ms antiguas leyes procesales asirias, localnadas en 1926, fueron dH.ta as

t'n los mercados es un fenmeno que siglos ms tarde y un oceano con vanos

para la regulacin y funcionamiemo del mercado karum o qarum) que deblan . seguir lOdas las colonias o ncleos econmICos aSlflOs, . ' . . Dos son las observaciones que pueden hacerse por su ImportanCIa paa la verificacin del principio de alternatividad. Que el derecho proceal se practicara mares de por medio se present entre lo!> allecaS de Mesoamica, Adem s el que . fueran los mercaderes quienes practicaron esta rama con mayor extensl.on es un

hecho que se repetira en la Edad Media europea, \o que hace conclUIr qe el arbitraje es si no el proceso ms u'molO s el ms empleado en el comerCIO de siempre.

. ., " Algo ms debe comentarse y es que las rmulas de la copia o l a Imllanon . junto a la de la ir.lluencia o tradicin que mas addante se aphcran al muno . helcnico y al romano, se presentan ya en el aSina respectO del cual se dan las siguientes peruliaridades. . , . Del perodo mesoasirio se han encomrado actas Jundlr:as Y una docena de

tablillas que por su grafa se han situado a finales del siglo XII a.c. pero que por

su contenido conceptual se ha('en retroceder al siglo XV a c. Las tablillas son : compilacin de preceptos y costumbres sobre derecho patnmomal y atnmo . nial, reglamentos de polica y de control, garantas, temasagranos, dt'hwscomo rooo, maleficios, difamacilm, aduherio, violacin, atenta os, abono y mene. . Como en otras legislaciones elaboradas por el rey osus funClonanos, se sannona . ron con el rango de leyes y sirvieron de manual de consuha para los Juect's a la hora de emitir sus {allos. Entre las llamadas leyes del rey o decrt'tos de los distintos go ema te... hay disposiciones en que la alternatividaJ lgica explica su mo ermdad SI cabe el . calificativo asi sea para indicar que en la actualidad lamblen eXlstn, de una

moratoria o prrroga para el pago de obligaciones vennds, y la practica de la condonacin de deudas y obligaciones por parte de la autondad reaL La morato ria aparece en un anexo de la tablilla sptima de la sen aria ztllShu y en una . recensin smcroacadia de Assur. Se menciona la pOSibilidad de pagar adeuda

manera paralela a la presentacin de los fenmenos SOCIales o e("on?!Cos. Como ejemplo pueden mencionarse las tablillas que rcogen la prnca de la

'"

d('scu bierto {digo alguno, posibilid<ld bienes y prtamos o{iuaks sin haberse tablill as no deci{rada an y trabajos de lo que no e ha de(anado POI el (mu

medio antt's rt'\\!mido, .. r!f' le\al tal' el !1eutenm i{ o por CU<lnto us pn'( e !O gIran en torno a dlSPo,i,.iolle, \obre ( tllto y ldlgin y atdli,'n a j!lece;, q,eld >I('\

rqueolgl(os pendientes, tr;luo rilos archi\'os casuahnente y por Tambin en el Irak S(' han encon o tablill as eSl rit<ls en dcadlO nmtminad de excavaciones istem,hica con miles <l,C XV siglo al en pond de hunn a, las que corre o textos que recogen cont! atos, matrim Aunqtlt' 110 contienen un c<hgo son de ventas de bicin prohi os, de edav ta nlO, COllleruo, adopn, compraven , fianzas, alqui leres, cambios, repan(), lierra, impuestos, prwmos con interh clusula; penak., en caso de IlIcumpllmiento etc, Y no <lItan tabllll a qUt' llevan o dI:' n disposit-iones prxima., al (;ix1ig de lo pa( tado, Esm COIIUdtos repite i d Antiguo re,og tarde ms que lt;OS dt, y s Hammurabi y de las k)'('; asina 'l-e,tamt'nto, de el rnt'a e hd revt'lado en las excavacion,'> La expansilm ha( ia la (O,t; Illedit ads fOn red<ld co jurdi do (ontem de las tblil Ugar ll, donde e han efHonuado los ,iglos XVI a XIV a.c ,ananeo, con (" (film a lerh<lble cnlle y 1912 t'n Hattusas, St' ha calificado de 1906 ('Hm' bierto d('scu hitita El cdigo SIH-esivos de legisl<l rin. La primera o compilarin privada ron { uatro etJ.di la guerr;, los {'dvo, la salubri tidio. homi al tabli 1I<l (on { it'Tl artculos regula re;, cahle , lo; salario de campaas milila dad, el matrimonio, el homicidio Justifi de lObo d itllle" POW\ la; , (dade i pro..> lo ac('identes, la (Onl<!fllloarin, I;s dio;, inn'n los ' ganado. lo robos en gellnal ' n:co;eTl nOlmd ' , ieltaS maleria; y H l.a t'gunda tahl i l l a ,ompkl<! o reptt ravelH<l, ta,a pO! romp la en irn'gularidadn sobre daos a Id propiedad. I'Ob(h, as rdigi()s norm o, ganad (on o s {'nak ;ervicio, dehto rdn(HlJ.do nm n!>a, ionts rn {()mp it'll!o, r('d<lm dehe . uJeria bl ('ollt'{tda, ('on la agricultura, matrl _a( In dt, la utoridad, hOlll!( dio, (aso de ham bIes, ddens; n te la provm de lipo; y le, sexud dditm io, pre( un lOro, monl!l irregul<lr, male, (alls<luo por le ,-onsit!,, ,e no do omer (ongl Al di" pn'n honora ios por l a instruccin de un o teortico, pelO <ld('mas pO!'qUl" le lalta fa Cdigo por la {alta de unidad o sentid Le)es antt' observar que no se rCl'ogt'n la el prlogo y el ('pUngo. Pero t''> ifllere dd Tabn sino la; lompt'n.'>'1( iOTles, { in \u edad y <l ,\1 carcter dt',im pk l{'{ opila Pt'S(' a la., (hscUSlOne, en torno a () liJtv,1 <l de atados ti rtam ia el tema d(' lo, P1 IVa{h! para u.,o de Junsta, l' de impo prott'{ {'fn, y dI' mento dI' su religi n,d( 'su moralidad Par<l los iraelits 1<l ky fue el lunda en vlvl que prnentaron ('manados de Mois{'s 'u VIda (otid iana, L.o precepto se on tuvier 'aS h('bl, tribus ( o n <lntnioridad las la milad del iglo XIII a.t., si b'n O<;a propl<l de una vida nomada, relig! ()('io ll ilci organ a a[(aic una ro> aladot'll l'l m,ncode 1m cinco prime mlt'rc Todo d dne( ho israel ila se halla ay sistem de e leu{'{) o Tor<l h, la ley qU(' carec libros de 1<l Biblia , el l l amado Penta el lituaL ogo Decl el la, Cdigo dt, J Aliall se divide en: d Declogo {>tica, el O!aL o a(nd Cdigo Deuteronmil-o, e l Cdig tt' cias COll lo. cdigos y leyes cid Orien Todo t't{' ciere{ ho pre\enta concomitan

llroreta,\ ) por \UIOI!('r una ,o{'fedau ('entt a lllada dedicada al comer( io 'l U(' ha, ('
!ti feru su form<!cton en el siglo V I ! a.(

E.s p( r e,ta edades que lt')!;d a Id Europa 11t'1{'nica la man\l j U l iji( a avallland" . 19tt I d{ , ' )!;I:lO y dd A;la pIna y kl: !{ iil, v ( 1IyOS prinnpak, documentos () 1 If'; (, 1l1!( la han ' Ido I<ls 01 a{ IOlle; J ur!i, ialh tlt- lo<; lo)!;og afi, I{) lItl<' {omo : , . , dIjera Qu 1 IItl 1 ldno escnluall lo que acere'a de \u, pl('itos decan los I Itiank. :'\0 . h<l\ OtlO mt'dlO p'la l't'{ollstrulr el d(,t e{ho Stt,lallcial ,'n la m\-or ., . I Jan(' , 1( 1 o. . { l I('nt('" 1)t"1o, preparado; I )ala h l' n}!ll0 se trala d" l l ca"{) , , ddem' ,uek . _ a de ,us _ , S1Il0 cudad porque e, manifit'sto que (da palk preellt; H<l t po,j. I,erM ' -I Se ,n , la m<lnera mas adtTUada a ohlel!n t'l" "" , f" 'eY (Ion d , ,,,,, , ," fl t . l .,l ' ' pl ('it<l que \(' pre,{"ntaba ,omo anota{ in ( ir< U!l\t ;H ,: J ' l10 C{)mo rem I I I dIC : . : _ a I Jtlt/ } qUt se l { a t n una aur!wl l { t alllt'lio[ J 1,1 r!i(IIill 1 .,, 1,,. ( omo . explicaba Art\toteIes, no na sino un medio de confirma{ in de he( hm. paralelo _ al contrato, a la tortura de los ('sdavo al juranwnlO. a I (Sl!mOlllO, ' . " " " ". El ,Oflo( mwfltO del (\(>Ie{ hn ,iti{ o a Ira\ [,., de l<l litl'l ' . , I{'!\ " ,(.I, " I OSO 'tUl " _ ' l ' dlft'n'n{ la de Id> anl'1 iort's malllft-sla{ i()tl(', n'lslo pOI el lipod;' ' un po1 ltKa

rOl

{)( U!OCllt<l{Wtl <;!IlO por la jcr,-uqu<l llorrndtiva,

:n (;Ie( i; <ll <lrece la m,noria () b relOl'it a iudi{ al tdn imporwt!I(' que I;t In' ? l Ut,(Iab, ,upedHadd a su pre{'nt<!nn al J un, quit'n no ({'n ia d dd)cl de ('onot ('l. . .-1 nI In\o(ala t la" parte, SI' aht('nian. s(' ha dit llO que elltre los gl'q .O\ . IU) , ' (.n ,. . SI " 10 . , H'nna ('11 a ,Ha o[wr.]a el bro{ardn lZaa r/OI'I { IUia Y (I''' I Jor e! (Unll-'' , 1 1.1 ' tos no e hda <>t!o I;nlto con I k\', ;!o \ ,1 que ", lllosllahall 10<; e( t J ', ,1 , l' corhlallfla del logugr,di pUt' (omo ahora qllod non mundo,
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La ral1'm d ' e!lo, s(' ha n )s("fv.tdo" no e<;t 1'11 la t{" nic; prou'\dl no (\('1 iva <'1(' tlll.l ll!lllla{l, n del (OI!O{lmlellW Judilia!. 01[<) lanto \(' !!lila ell (,1 ,lntiguo , Pl{)(_e{) german I('(l. en 11 que la ,ipll( acin del del ('{ ho d io, h('( ho, {', ohl a d: lo> {( IHell(h('lIIe,> y no del Jut'l y el! e;1O hay que, oll\idt'rar tamhi{'1l la ('xi'!I'n, la (k \ 1I1( ulo, la, lal,,\ con {'\IO pueblos () I ),[('{{" ('11 IOdo {''o. que el jUl'/ g-it,)!;o \l' hubiera l imitdo d 'OlH edn la . I (on!{'Il(lieIH{' que lllt')or (OU( luyela sus < , lr.\(lUllcnto, sino ,1 quien nWJol .llOII

e { o m uJef; a la pemS<lS de hecho y de d('[echo.

Ik (\t'l m,UlCrJ c { ()Ilid('r; m, pi ximo il la a{'ul,didad al jm'l gl ,1 I (, . , legoqu ' de un e. 'j {l ('\PlIl', - '\qUl' IO!ll,UlO dcl pro{('(hlllll'lllo J o1 U1 II 1,hJ{'rlO de r<'tri, a ,TIo. _. _ " , l. ada . i"tnl no motl\ ' {Oll tilla vOlilClon colegiadd ,1\ pane.. II,rnllll,lha de ' ,'11 -. < '1 LH ' . 'e(,. Italia \11 l la .-011 1<l ( ,0Ht' dC Asist' antes de J <l ltima re{oma. ' 1Jt'!l'>'1l 1']1 que este l! al,UIlI('nlO pl O( Ul'ah,l no agrav,lr la illl<[( In de los e .'1 l)Tla . I !ll,{ ( ' que, no eran JlIrlp'lltO\, lo , tlal tendra el mi\nt'l (>rigen )' d propiO _ llIJI{ 'ldo dd lr(),t"\(} ngl{ . ('11 1'1 qllt" ( OITe" ponde a Jos abog,ldo; mostrar <ll \lg I , lo,> ple(t"dt'fll('_ I U I'I,pntdt'n,i,I II' .!plicabk a l { <!\o_ '-jll} embJI-V JIHl ,,') ha , ')- qw> teu('l' t'n ('Ut'llta 'lIle l os JW"
n PIW('{'TI it'mpte a l legaf\I' t'l conomit'll!O k;'ll ' lW, t'JtlO y a \t' ,id\ iel te que d f]l;lgisllado y el ludl'\ IOmano, clIando ,en ia n

la ilustracin de los j risperitos,.loque duda obH l a norma aplicable acudan a aClOaba en una comunidad calificada no era concebible en el juez tico que a las partes la procuroon d la ley. por sus juristas, pero entonce corf('pondia a empleada en GreCia ha stdo que tcnic la dt' ble plami La explicacin ms no de ley, de manera que el Juez no era /UTa no significaba el concepto moder a dictar la justi<:.ia dd caso concn'LO con llamado a aplicar la ley prCf'edenle sino aL base en el sentimit,nto g{'ner . , ahora, general y ahstracta xlua en En realidad la le)' escrita como se entiende . la tcnica de \a lormulaooll esnta la Grecia del cuarto siglo a.c" pnoseneeque hoy: una segura garanua de como puehlo ese no apan'da a la sensibilidad de mane que se le daa una de ial, c judi cin forma la sobre ;o , ju;kia )' un progre , , . . ar, pernlula al Juez teahrm que' eSlOn C"iena eiasticidad e indetermina( In de t'Xpl derec ? todo de fuente ,l primer justo lo de o cao por (ao ms que la ley d sentid rse fut'ra del f()(:eso, tamblen Se explica que asi (omo Is prtes podian rregla ley que hbran podido II1vocar t'll su podin absH'nets(' dt' p!esentar en juicio la . juzgador, y aun sucedla que cuando del a favor apoyndme t'n {'I sentido dt' justi . a se le scnf Kaba en favor de este la ky pre;t'nlada (onll'ariaba el ,entido de justi , de II1vocanon de la ley, , ltimo, lo 'l Ut' tambin explicara la falta se le consideraba como la norm In Pero la ley tenia una fum:in procesal, cta procc al, prolfdendu ttnqu e no fuera in iudinmdo, eSlabili7.aba l a ((ndu d dd Juzga a fundar la ILberla delernlinaba I rOlllpetellt ia judirial y llegaba ia con el sistema moderno no es el iTIitnto, POI dio e soslient' que \ di{ercm su adecuacin (OnSIlIUCLOIlaL ("arctn helnico dt' prut'ba de la ley, ,ino , , Ari,ttelt'S la ley de Solon deJ ha para <ue endo advirti fijal'a El contlatt' SI' qtUeu Monles para que mientras un amplto ("mpo de di;<Te, ionllidad a l jU"l, a que no s,an Sino un texto pre, SO la ...entt'n("ia deben n t'mitida de tal lllaner llo el juez e,t lIamado a comretar la dt, 1;1 ky. Se di,,' que en el Estado model' , . iento que re( oJa la genera lidad voluntd dd kglsl,ldor, a efe("\uar un a,eHam juel e \(lma como una IIltegra !togal en panirul,lIidad judicial, la fum in del ntos de la misma dm TIlom como nan fun,-io ( in d(' la kgishltiva y ambo, lOn de (onductas. regular d, ma progra su alirma Esdo d finalidad {'n que . obsen'' la de la ky en el ao El JlIl"I- ;iti,o no estuvo l\am,ldo a garantizar la el mediO paClhcador que con su fallo concreto sino a resolver una contienda, fu propm'to por el contr<lste de las dilema el ell re,plld la I{'SIS pr{'val,'('ieTlte

admita su {-ulpa, El juel volva a resolver sobre la controversia de panes acerca la transgresin o la pena,

de

En Atenas la pcrsecusin del delito habia asumido y el caraner de una funcin pblica, de manera que la limitacin del juez a la sola controvers ia del'ivu d,' considerar la pena como sancin privada. Segn los gliegos la justicia

se piense que la idea de la ingerencia del Etado es moderna, de manera que l a ddellS que hace Scrates e n el Critn dt1 principio de autoridad n o era la comun en la Grecia de ('se cuarto siglo a,e. Como el ESlado griego se limita a da! a sus ju{'n's la tarca de mantener la paz social, en ltimo anlisis toda de( isin t's buena por s('r ciena )' definitiva, tarea o meta que tambill pueden logr<lr la suene, el orculo, o la prueba del fuego, Slo

en la voluntad dt' la, partes, porque el que !!'ansige, deda Demstenes, se d un j uicio contra s mismo y debe estar a l fallo (on el q u e se h a condenado. De hi que

tena una misin esen('ialmente pacificadora, fuera df' los casos en qm' haba que resolver un confiicto, la plicacin del derecho era dejada al librf' ju('go de las fuerzas individuales: las excepciones dt, caso jU1_gado y de transaccin e basaban

cuando el Estado no se satisface Hl la ("(mervacin de la [lal a travs del pronunciamiento es que utiliza la justicia para reafirmar la ley, frente a la {-ual el

acuerdo de los interesados es irrelevnte. Y en el derecho hel{nico aparf'ce {-on superior magnitud el fenm,'no de la ciudadania, no tan lo por la atluacin del individuo de este rango, sino por su acondicionamiento estatutario, No bast<l ser elet'lOr y elegible, ser magistrado , juez o militar sino adems debe pertene{erse a un<l tribu Se es propietario de . inmueble o hbil para suct'der jurdi{am,'nte Milo en cuanto se pertenece a un demo y cienos daechos familiares y religiosos derivan de la pertt'nencia a una fratra. Cada orgniJ.a(in tiene fines propios, magistraltlras y sancione; propi y ( ada Cludadano aparect' como un anfibio jutdicoque en su existencia pa,a de

un ordenamiento a otro cada uno de los CU<lles da a sus divers<lS actividade u colaborcill jurdica.

La singularidad del it'nmeno se levela t'n la pers{'cU( in dd delito. heTlte a la ley de la ('iudad el homid no es perseguido si no k acusa algn pariente, pero el dere, ho sa(erdotal le prohibt, la entrada a los recintos sagrados y el derecho domsti<-o p{'dt, ( ulparla a la sombra del derecho familiar.
SIllO por la conhlsln enne el poder legislativo y el jurisdicrio nal, l oralidad

No slo por la f lta dI' st-paraciim o diCen'ma entre el pron'so civil y el penal,

p,trtes,

. ' I<l y aun adnuudo por Ia dOctHI PeTO ,1 LOdo ello putd" ser comprelldido ,n rdlexlO una de ad necesid hay p,nal mbito el modelna del pro('eo ,ivil, en los en n dire( lricts que se expr{'sa mayor, porqu(' en la ,I{ tualidad ,e patte dI' dos .Ii e pW\'('fbio, lIullum (TImen 5Z71e lege y mdla pnena _ . la determmanon preCisa de,la transo f.n el ordenamiento helnico ,-omo faltaba s,'gn puede \'ers('{' el JtlU Indt' grt',in, lo que se h llamado la (ondu( ta tpi,-a cxa( ta determltlanon o ap!tea una h('{'r pra o llamad era no jun Saate, el eles, poda aplll';r el arresto S1l1 nn de la pena. La polica, l'l'fer.J. Aristt dt'bl'ra [('cun trw , uandoe! reo no JU{'I. al inll'lvencin judi( ial a los infrag,!!ltes,

lUnn.

para otro dia habra sutrado a los junes de la inmt'diatel, pUfS la oralidad t's incomplible con el fra,-cionamiento del proceso en varios ,'stadios, Si bien t'1 instiluto judiciario ;e idealila por la poes y
t'Il

solemnidad y b dramaticidad del dt'bate le daban apariencia de un parlament o. Aunque la influencia de la palabra llegaba hasta la juti("ia del caso, era inconcebible tln debatequf durara mas de un da, y la posposicin de la decisin

tena t'n Grecia y en part< ular en Awnas y en t'l debatt, judicial la mi,mil na!Ulalel.a )' la mima funcin dt, la asamblea poltica, El nmero imponentt 'de jueces que pasahan de varias (emenas )' la ndole soberana de su potestad, la

la historia se

transforma la vivencia procesal en un drama humano, no faltan las explicaciones mticas a la manera de Esqlliloque hacen de la vida griega un drama procesal en que el inoc('n!(' se yergue a defender la santidad de la s('n!encia que injustamente le condena a muerte. F.n Grnia aparece la m firme palabra que se ha expresado sobre la intangibi lidad del juzgamienlO, la ms convincente apologa sobre la nt'cesidad poltica de la obedient ia al pronunciamicnto sin importar que ea injusto, sin a("cptar la fuga para evitar el suplicio. de manera que se ha calificado de sublime la conducta sonlicaque d('j el testimonio del acatamiento a la ky que todava se invoca pina sOst('nn el valor del caso jUl.gado. cia y legilacin,

V
EL DERECHO ROMANO

38. La juridicidad en Roma (' asienta en tres hases: organlzaon, jurispruden

expandi por el mundo occidental con el imperio militar. Pero anl<' IOdo el

t:1 derecho romano ha tenido la autoridad histrica de una civiliz,u-in quese

pensamienlO jurdico desarroll formas de relaciones It'gales destinadas a regir )" fomentar el comercio. Para verificar us alcances se le suele ("{mtratar con sus su( esores )" se dice que el derecho feudal o seorial se cara([('riza por ddinir relariones de vasallaje, dominacin, explotacin y proteccin dd seor a sus vasallos. El derecho cannico surgido de la iglesia catlica d(' ocdt'nte impuo un ('outrol variable sobre la secular tarea mercantil. El dCH'cho de la realeza o derecho r(,al puso de manifieMo la necienteconsoli dacin de los ESlados modernos en lo que la burguesa fU( una aliada ttmprana y voluble. PelO todas
(',1<";

expresiones histricas y hasta polticas, no son sino otra;

tantas COfl('ep{ iones jurdicas alternativamente implantada por influem ia de las formaones ;onales y culturale; lespet tivas. Suponer qut' la presencia dt, las frmulas romanasen tl ao IOOOd.c. significa tila supnvivencia de la creacin jurdica de un imperio deaparecido ss(-ientos aos antes,
n

dar al lenguaje normativo una vitalidad autnoma que s(' explita

ra como la transmisin de un, e;taft'ta de gencrarioll t'll generacin sin importar la circunstantias sociales. Roma t\lVO su estructura sO( ial propia porque surgida o aparecida entH' Otr(l pueblos agrcolas comenz por cultiv,lI la tierra y aprovechar >u juventud polhica para formar cuadros guerreros dI' defensa que la victoria convirlo en las kgiolle" imperiaks, esos cuerpos (jUI' adems de la conquita construyeron vas en los tiempos de Augusto, de"det"! siglo 1 d.( quese utilizaban mil aosdesput>s por los peregrinos y los mercaderes que ayudaron a rcconstruir la Europa de las invasione;. Roma instrument su comunidad con ulla organlacin de fu!\( ionarios que \levaron a t abo las tareas que todava hoy St' siguen realllando de manera orgnica: elaboracin de !eye;, administracin de las cosas pblicas)" resol\l( in de los conflictos, libertad de comprar y vend:r contratandocon propios y extraos a lasque lleg a conceder la faruhad de perseguir t:oactivament(' el ( u m plimit'llto de lo pa{ lado. Pero al mismo tiempo Roma comnti y al hacerlo r("conoci y mantu\o la

Roma dej una literatura y gener leyes que en la Edad Media se consideraron fundamentales y que llegaron a recibir el respaldo espirilual y lemporal del papado. La creacin dd siSlema jurdico romano se hace remontar al siglo Va.e. y se le considera vigtnte hasla el siglo I I d... Los jurisconsultos se dice, aparentaban em:ontrar los principios o directrin's en las Doce Tablas, coleccin redactada por t"1 ao 450 a.c. y durame la Rt'pblica. Sus normas pretendieron aUlOnoma de criterio pero se sostiene que fueron elaboradas tras el estudio de las constitucio. nes de varias ciudades griega. Este cuerpo se limita a las generalidades sobre la propiedad, el derecho de familia y la ciudadana. Confa en la magia y el ritual para generar obligaciones asegurando derecho a lus romanos y muy en panicular a losc!anes fundadores de la ciudad. En las Doce Tablas aparecen id('as sobre el aMito, d contrato y el perjuicio civit, las rualt's pur apliracin histrica del principio de ahernatividad.>e vern r('apaTel.er en innum.-rables <.artas y recopilaciones del derel.ho consuetudinario. St" regularon el homi<'idio y la.> lesiones de los parientt"s sobre la base dt, la veng;mza y ms adelante se adopt la sumeria soludn de la composicin, a trav"; del pago en dint>To o en biene, a la familia de la vctima, acompaada de una l.eremonia sokmne en que se f('cono, a la obligacin de pagar, y t"s probable que las primeras furmas se apegaran a la d('scripdn de las Doce Tablas del nexum, obliga, in surgida entre e! dtudor y el a("Tet'dor por la promesa del primero dt someterse al segundo hasta que cumpliera e! pago de su deuda, pron'dimienw que t" generaliz para near ob!igaciom's indt'pelldientemc'nu' del origen d(' la deuda. El vnculo subisi tiempo de,pus dt" haberse ulvidado su origen y las costUlnbres romanas se ConS!"Tvaron inclusive por el ao de 1362, en que un prestamista del sur de Francia e.>tipult que tn ,aso de mora dl' su deudor fuera desde Niza a \'ivir a Grasse a trabajar bajo su direccin hasta que la deuda se extinguiera, y los registros munkipales mue,tran que efet tivamente se ejecut la dusula de hoslaglUm obtenindose orden judi<.ial para alojar al deudor en prisin. frmula de palabras y adOS llamada man npa/io. ' La validel del trueque y de la venta t'xlga entre los romanos el emplt'ode una

se pretenda dinero y el magisHado quedaba satisfechocon la frmula, remit a el caso a un juez delegado o ludl'x para su de{isin. Tambin <lnteel lUdex haha la invocacin de las frmulas de la demanda y la ddellsa. Todava cuando los danes ya notenan significado, se exiga que el re{ laman te jurase que la demanda se formul<lba por dinero o por co,as fundada ex j1,ye

Quirilium, lo que emraaba que su derecho st' derivara dt'

su

condin de

miembro de u n {Ian romano. Lus no romanos segun la; Dm'e Tabla, carecan de derechos, dI' capacidad para contr<ltar, del aatso a la propied,ltl y de la posibili. dad de ejecutar sus <.rditos y las obligaolles, porque los ritos proa'sales y los de transmisin de 1<1 propiedad seguan el mito de una sO( iedad de (lalleS, institu ciones que decayeron por las gue! ras de t"Onquista y expansin l'n los iglo; III y Csar entre 1-1 a.c y 15 d.e.

11 a.e y tuvieron su fin con la organlacin de! llIlperio en tiempo> de Augu.>to

La colonlaritn dt' las COS(<lS de! Mediterrneo en los siglos 1 I 1 y 1 1 a.c. pi OVO(

la expansin del fomeft"io y dio lugar a la nen'sidad de \In ;itt"llla juridito ms g(neral, desterrando e! rgimen qUl' slo conceda dn('chos a 1m 101Ilanos y aun expensas de los ,ampesTlOs y anesanos. Fue pur ello que pal a los mercaderts romanos St' cre una IHU'va magi,nalllra, la de !o prtlOn's por el ao 367 a.c, (on facuhades para dictar edit to; <lnuaks dile que por la misma ('poca aparecieron 105 tratado; cumerciale {on lo no romanos autoril<ldo.> para ait"gar ante ('1 nm'vo prt'!(>r peregrino aparecido por el ao 243 a.c que otorgaban JeredlOS de instana ante tribunales propios para romanm, y StO en las transacciones locales, las reglas propias de un<l e, onOlna <lgT(ola pll"dil"

ron aplicacin para las relaciones dd gran ('oJ!lercio, ('llya riqUt'la tTt( a a

1.0 notanle es que los romanos segn palabra; de Gayo, llegaran a considerar su
derecho como el de la ral<n natural apli(able a todos los pueblos, y a, al trrn ino de Cartago por el ao 280 a.C. t"n la (ercna guerra pnita, Rom,l qunl domi esclava o semilibre re<lutada entre lo; pllebto (O!!quisado o tulonl.ados. ":SIO permiti extt"llder el derecho comercial de a< uerdo con lo> lineamit'ntos del derecho aplicado en d Me(\itnraneo. El )US gelllium reflej la (Onqllist; y t"1 dominio ,obre grandt" tt"rritorios europeo;, pero este dere{'ho leulelda las {UH' ct"pdones mesopOlmira, y fue influido ne<esariarr.(nte por los pueblos de oriente, de manera que se acept el l.uutraw ;ellado con dinero de prenda, pequt'a moneda u otro objelO que se cambiaba de mano, para atleditar el i!cundo. I.a p<llahra latina qUt sedesignfuearroheo unot'del griego un/ur/on. l.a doctrina discute ,obre el trmino de Gayo: raln natUlaL St" dice qU(' t'n la Edad Media se le invoc pafa construir la filosofa iusnatmalista del capitalismo librecambista y de la de!llonacia nm,titucional, CO}( ibindo;ele t:omo raln natural o deret ho natural y aun Jefe,ho divino. Y st' ,Igrega qUt' los autor/', del Cdigo Napolon afirmaron haber Tedt'scubierto en el 1US gt'1!llum lo prmu namlo d Mt"dilnralleo y su economa agri{ola rUt reemplalada por la propia dt

los comerciantes, banqueros. terratenientes y mrlitarts. La obra de mano fue

Esto se debia a qut" antiguamente slo SI' usahan monedas dt bronce " uyo valor

se confirmaba pesndol<ls. De ah que el procedimiento romano etuvieracarga do de formalismos y queel a{"(or que demandaba empleara un<l frmula precisa ton palabras que ,e pronunciabanexan<lmemey t"Tan dirigidas al magi;trado. Si

l Jl ",,Iio d(" b "'a""pa" ...

h:ibd )" ,k ull "'xl>! 1".,,,,,,,, ti, L",d.., "''1''''''''' ' (Jn", "la , ,)["" ,b'rpm, <,l<' ,,,,,i,''''' tina h," "la d, b",n,,. 1" l'a, 1(' 'lu,' ",, 1,,, fXOI "Ina ,It" mm" ,pall(}. ,,,"'n i..,,d,, ",la l>,, d ['''''''' <11<," Ik, la,d '1",. ,w ,." la,"o ,., mi" ex 1'''" '1""'1'"", ) '1,... 10 1,.. <.1 tlq"",c ton ,la h" a d h",,,, ,) l''' h"ula ti, h"'IIl". r.""""'" 1l0IP"d 1.. ,"u'" J" la I",,, ) en!"'ga i" l ,omo P" io "mllri",o a ' ui-l ,1<-'!""'II ,.l f<" ,h,.."d" l

." 1"""" " , d(" "" ""'''''' d, cin,,, <.ud"d""", ''''''dilO. d, ('datl

pios del derecho natur<l! de la libertad y qUt' Josq)h Story sostu\"o en el iglo XIX

en los Estado IJnido de orteam(:rica qUf' en ('se pas e le podra aplicar para crear un d,'r{'( ho int('festatal e nternalional na/ural. La inLf()du in del pretor peregrino apoy y mantuvo la llt'gemtmia comer cial de Roma y la tOt'xisten. la de los deret hos (lViI... Y gnz/wm permiti la modifita{ itn del primero en lo utantivo y lo ploC('sal. 39, La; (ir( un!ancias ( omelltadas y la aplicacin impl,ita dd prin{ipio d", ;It('fllaivdad , ondujt'wn a la implaltarin d(' di\'eraS thni(<ls potl'sale\. Cuando se \e estudi<l se propendt' a pn',enta la como knmt"no , I )arel"ido,> SUCCsvam("n\(', S(' les llIu('tra ,omo lm ej('mplo de CVOItH i{m j urdi< a cuando !lO pasan de \t'f di\tintas olut"iont'\ al plObkm; de la resolucin d(' lo, (onflium jmdit os por obr<l de llll tU{t'ro impar{ ial, aunque IHili1 .ando 1(:( ni,'as e!)("nal{', (jU(' no ! i('ntu ('nll t \i una vincula, in axiolgicl, un<l jl'l arqu<l cient fi{ a ,illO una expn'\in ,k las {ondi{ iolles smiales t a m hiante. No puede olvidarst' que hay tpo, as hlstricasJe Roma pero tampoc()el h t'ellO que las tb. n i{ a\, los procedimientos no urgl'ro1 para desplalar a los anterioH'5 'i que por largo tiempo ( orxistleron en u; respt'Cli,'o\ niv('ks o(iaks y ('{Onmlco,. Conviene partir de las h ipt('is sociales en que ('fa factible que los litigios dome\ti{o. Otra la de mit"lubros de ;-rupos aislados eX l l a o\ e!llt(' L Y la tihuna toca al Jt'fe Je lamilia fc,olvt patrlarcdlmente
\.

enm pro(edimi('ntos judi{ iale, de ejet l '{ in } no V{'rdadn,l at'cion('s proce,aln. Del rl'!O hay que lonsiderar quetal vez la mb antigua fuera l;clanamr1/twn con dos modalidade., ,egIl que la pretensin tuera real o peronal. Al slIlgimil'!lto de la JuduIs p()s/ula/1O y la condic/io se da la div('" ificacitn que lleva ,1 rlitinguir ('ntre lf?; a(/wnn y lmpkmt'nt(' aC/l0I1f>5. /n rem ,e pen,{'guan la vmdllalirm,.s tomo b petit in de Iwren{ i<l , las fonk,orla' y la,

PO.I/U, la ,k modo agn IdS fur/i ,UI' mamJt\I/I , fUTlz UmU'p/l, jur/1 oblati, ralwmbu.1 de.l/rahpndi.\, auc/on/a/IS, aqlwf PIzH'!aI' aTl f/zdal' y de lig'w !Otlo.
de la S(l(Taml'r/um mpl'rlonam, 1<1 ky Ftlria la dl'sponlu, la ley Calpurnia {[t"aron otfas ms a 11<1\'('; de la londlf/IIJ. Las llamadas af/irmf.\ tuvIeron la peculi,uidad de

negaton'I'. /71 personam se ejerdan la arbonbus 51U(111.\, las d{ paupni.1 y d(' POI la ludzos pos/ula/u) ,e intentah<ltl la I'X nllpula/u, la faml/zaf fTi ili 11 IUlaf l .i{ tnnia 1.1

y p05ihkmellt{' !; fimum TPgundo1um. I.a ley Aquilia {[e Id drpl'nSI por medio

wmmuni dHndundo por medio de ];1 Judu il pm/ulalio y las Ie'i(' Silia y
v l lltular

derecho pretendido, de manera que puede afirman,e quet'n el i!('Ina romano regiae1 hro( ardo nI/l/a [pgi.1 a(//O .Im,. legf, porqu{' allu, la auent ia d(' lutda dd derecho no haha plOt"edlmi('fl1o ad{'tu<lJo al posibk inst'lT. miemo s(" u nifi ( ,lb,! ('n (ada {"a,o. De 1<1 la, ra mO /1I m qllt' >e d in' IUVO un cunhio rio, de l a
ni

la ".la (on (,1

aparecieran. ella era la de los {ollfl i([o {'ntre mie!ll bro dd !llimo grupo

I.as I'artallte, se han {on( retado ('Il la cinco al"li0111'.\ por ( llafl10 d pr()(edi
l/O(a/ 1O

dI' mi('mbro'i d(" gmpos distifl!o\ pero liados a una org<lnilann pollHa. El

I'n d tiempo dando lug<lr a do upm, Ga}o habl del pro(edimi{'nto preparato

proct'so propi,lm('nH'I,ll aparecr('n d lumo de los "upllelOs, pue, ('n d pri!lH'ro en el wg:undo pt'pondt'ra I d jmticia pnvada a Ir;vi's d(' b H'l lga lua d e grupo. Cuando la organil<l{ in poltica qm' r(,gula d orden phlj'o ('11tH' las gfnl M'

UI

reglamentada por las Dot"(' Tablas y examin a!gun,ls

(uestiorl('" !elauva, a la autorid,ld judicial. al tiempo } l ug,l r de! juit lO y a la pesenua de las pa le' 'i el objeto dd litigio. De lo' rO!ll{"nt;ulO d" (;;yo se inflen' que a partir dd rnomt'nw t'n qUf !;\
f('(

avo a a la re\()lm in de 1m conflictos JUI di< os, se implant; (1 i"('m;l d,'nonli nado de I;!s acoow'i de la ley. I lacia la \t'gunda parte dd siglo \t'gundo a.(. ap.rrece la ley At'hutia q!le( Omiell/a <1 Introdu{ ir nut'l'a t{'cnita qm' la I('! Julia df

part(' ,e presentan ante la autoridad, Ulla 101Il<l la palabra y

il,l tt'xtudlmellte

UdlCS prwal/S {onneta por {'I ao 1 7 d.c.

Gayo qm' e la fuenTt' ms importante de f'ta imlag;!< in, d; do ,igll i I!( ,dos a los t('rminos: uno ,,' diere a \; kgalid;d por cU,Hlto debe reproducir\(' t'l l ito ('n 1m ttrrnino de l a ky y sin {:ullhiar la., palahra. El ot!"Odludeal origt"n del illslal pues Gayo opone la ky al ('ditto dd pretor y aun a los plebisntos, a los senado>

como 10nSeCU('noa la p'rdida dd j u i t io. Luego de los gestos consiSlente en la

fl'sll(a. Cualquiera duda, I'rrm de enton,(in, lap.\ us el1 la t'XPO\it in

U )fllrari" pronuncia l a misma Ilmula I"indit atond ekelu;mdo d lito dt' la

tr.r('1l

la rr mll l, alil maliva tlt' u propit'dad atompaiiada de un {'sto rlt' P()fIll . l . a

parece qUI' segua una paua, no para pres('nlar 1m medIOS de {onfirmacion sino lal I't'l p,;ra propICiar un dilogo permitiendo qut' el magistr<ldo ordt'llara dq,lT sueha la cosa l i t igiosa. QUiLS MgU!eTa otra interHlln del ,l{tor preuntantlo al d('m' ntlado la (";1\1\<1 de su propIedad y la r{'plleSla nuevamente (on la jFs/ufa como negatil'a m's al derecho
.1

eolu( aon

dt, la ffl/ura {)b!e la {{"a

fO IlU l tOS, d las contitu( iom'\ imp('tiak y d las rr>PU('st<ls de l() prudente.,.
y
;

t oillCidt'n en u 01 ig{'n legal. Sobre la (ondn lid GdyO hace rderencia a la ky Si tia la Cdlpunla. En cuanto a la ud/os pOI/u/a//o pudo ser {[eaJa por la k'i i'ina! i<l. Alguno juritas no t'onsidnan que la plgrwns wpio SC'<l verda(kra

Esta\ acriOll(', ci(' la Iq titnt'n una permarlt'!lria It'mporal d!stinta entrt pero

rep()nder Despus de {'sta egllnda palla repl lGH a ti aoor aduciendo I'{)b( 10IransgH,.,iOlles <l l, {ostumbrt jUl diea re]gio\a. De ah I;

accin dt, la ley. En ('uanto a la .\aoanll'n/um 'i a l a manus !nJtO//) su Oligen .,e remon,a a ep,)(a impre(isa in mencin dd legislador aunque se alirma que fueron l"r{oidas por la ley dt, la Doce Tabl;ls, a panir de la (U al todas la, De la, cinco a{( iollt" cahe comentar que la manus znjl'{ t//) 'i la pgnori.1 (apIO aH lone son kgaks.

pral'o{ acin al sl).{ramentum como opnacln d i giosa en qut' cad;; parl!o loma l a el peso de la ( onfi, m<ln y de(luari<l una apuesta, pues (' t ree qUI' en su origen hahia un Juramento seguido de UIl satrifl{ io. Dictado d fallo la \ausfaf cin de la pret('!lSIn se hara voluntal iamente, porque la re,llt'llria del vencido lo es (oncebida en la cpo{ a l'n que la creencia rdig!Oa se u\tituyc pO! d escepticismo de la razn humana.

'

51!

La judcis postulatio fue ininteligible hasta el descubrimiento de nuevos hagmentos de las Institutas de Gayo en 1933, observandose que como prm_edi miento autnomo se destinaba a sancionar ciertas relaciones netamente defini das como la estipulacin de una suma de dinero o la particin de una propiedad indivisa. En las frmulas conservadas por Gayo figura la causa de la obligacin, laque hace creer que el juez tendra en cuenta la investigacin para sentenciar sobre los arg.Jmentos ofrecidos. El nombre de la accin hace saber que se demanda un juicio de arbitraje:

textos apropiados a los distintos litigios, para que las partes supieran con anticipacin la posibilidad dI:' instar ante su tribunal y la misin de los jueces, y a tal fin seleccionaba entre los casos practicas y efectuaba la transcripcin I:'n una tabla de madera encalada que se expona en el tribunal, tabla que reciba el nombrl:' de edicto. La tarea procesal se simplific en extremo y se Ilega solicitar la adaptacin a determinadas circunstancias del texto edictal, de manera que los contratos oactos protegidos por e! pretor fueron reconocidos o acogidos por la costumbre y se llevaron a las relaciones entre los ciudadanos. Los programas se llamaron frmulas y tuvieron dos significados: el de un documento redactado ante el magistrado por las mismas partes y ste, a fin de concretar las pretensiones litigiosas y determinar la misin de! juzgador, y e! de un texto prefabricado por el magistrado y publicado en e! edicto para sealar lo esencial en ciertas categoras de litigios. sirviendo de modelo a Jos procesos habidos durante la anualidad del cargo. En la frmula se daban todos los datos indispensables: el fundamento de la pretensin, la autorizacin al juez para condenar a dar o a hacer segn las buenas costumbres, y la indicacin de absolver si no resultaba obligacin para el demandado. Slo hada falta llenar el esqueleto de la frmula con los nombres de las partes y el objeto de la convencin. La ley Julia del ao 1 7 d.L presentada por Augusto vino a abolir la posible opcin entre las acciones de la ley yel procedimiento formulario, con la salvedad sobresaliente de la pignoris capio caractersticamente administrativa y las obser vaciones que anteceden. En lugar de! dilogo ritual la aCCIn signific la liga entre el derecho sustanti cumplir el juzgador y las partes. Si en las acones de la ley cada parte afirmaba su formulario e! demandante afirma y del demandado se limita a negar. Las frmulas fueron analizadas en cuatro par,tes. la inlen/io contena la pretensin. La demos/ratio enunciaba la causa de la aecin y no exista en todos los casos. La condemna/io atribua al juez la facultad de condenar o absolver y no la habia en cuanto se pretenda el reconocimiento de una situan dehecho o de cosas comunes derecho. La adjudka/io se encontraba en las frmulas divisorias para adjudicar

iudielS arbitriue pos/ula/io, se persigue la designacin de un juez laico con un

nuevo procedimiento y otros medios de confirmacin, l a que fuerza a la bipani. cion del proceso hasta el Bajo Imperio. La ley de las Doce Tablas fue abolida por las leyes Aebutia y Julia y se instaur sa biparticin cronolgica y de distinto contenido, dejando la primera fase ante el magistrado y la otra ante los jueces. La fase in jure se calific de la mas importante porque en ella se renen los elementos del litigio que no podrn ser modificados, de manera que in iuditio se pronunciar sobre las condiciones y el juez se apegara a la investigacin simple, limitada a la verificacin de los hechos. Esto contrasta con el procedimiento formulario en que el papel del juez ser mas difcil y sobresaliente. A partir de la ley Licinia Sex/ia se crea la pretura que normalmente preside el proceso civil y para el ao 242 a.e. se designa un segundo magistrado con el nombre de pretor peregrino con distinta competencia, diferentes ritos y !;'xdu in de las acciones de la ley. Para Gayo la supresin de las acciones de la ley fueron la exagerada sulleza de los antiguos juristas, las minucias farmalistas. la excesiva ritualidad y el sanifi cio del fondo por la forma. Autores modernos piensan que al desaparecer la inteligencia de las razones del formalismo y securalizarse el derecho surgieron instancias ms modernas como la judios postula/io y la condidiu que dejaron el paso al procedimiento formulario, el cual debi de regir hasta el fin del siglo tercero de la era cristiana, pero en realidad la tcnica de las accionl:'s de la ley no fue suprimida totalmente, sino que subsistieron en dos aplicaciones segn Gayo, en las causas centunvirales y en el damnum injectum, lo primero para las sucesiones y los derechos reales y lo segundo para los casos de inmuebles limtro fes en que uno estaba en peligro por causa del otro y en que posibleml:'nte se empleara la alternalva de una estipulan pretoriana llamada caulio damni injec

vo y el procedimiento judicial. La frmula contena las operaciones que deban

derecho y ambas deban aportar sus medios de confirmacin, en el perodo

sus panes a varios coherederos o copropietarios.

Al lado del derecho civil y de gentes, e! pretor cre otras vas destinadas a conseguir cierta conductas bajo la amenaza de un proceso, que se llamaron derecho pretorio u honorario. Por e! principio de ahernatividad la variedad de! derecho tuvo en Roma el enriquecimiento de las varianles por obra del pretor. Por eso el fenmeno de las transferencias no es sino un ejemplo de solucin para el caso de la transitividad del fallo. En Roma no
se

ti, obre todo si el dao an no se produca.

40, El procedimiento formulario que comenz a aplicarse a las relaciones entre los romanos y los extranjeros. probablemente lo hiw en el ao 243 a .c. con la aparicin del pretor peregrino, quien permita a las partes emplear palabras st'ncillas y aun les ayudaba a redactar el texto del resumen de antecedentes sobre el que iba a decidir el juez, casi siempre colegiado y denominado Tecuperadores. Este pretor efectuaba al comienzo de su encargo la redaccin de modelos de
60

permita que la se!1l('ncia se dictara respecto de quien no

intervena personalmente. En tal virtud e! pronu:1ciamiento se dirigia al procu61

rator y. en wdocaso, en la inten/jo iba el nombre del principal y en la condemna

y oportunidad y para expedir orden de cumplmi(nto de la dlspmicin o su anuh!cin, En determinadas rondicioIlt,s 10$ esclavos tuvieron imus jurdico en u manumisin y se les permiti re< unir sin intermt'diarios al pretor de las {ausas de libertad. Tambin fuera de! proccdimiento ordinario los emperadores desarro liaron la apelacin contra sententias injustas delegando la acuitad en funciona rios dept'ndientes de ellos. como el prefecto de la udad,eI prefectodd pretorio y mros. asuntos en que se interesaban los indgenas y conforme a las variantes de las costumbre. En las provincia el. procedimiclHO se hizo ordinario para los numerosos Desde el siglo III d,c. e! deH'Cho material se unilcen un imperio divididocn

/io el del representante.

Como esa varianle apareci tambin lade las accIOnes adjeclicia permitiendo las contrataciones con esclavos o hijos de lamilia y con e! tonocimiento del padre; o bien en la contratacin ton el dependiente que permiti al tercero obrar quod iU55U que daba a l a([eedor la ae/1O exercitoria para el derecho martimo y la im/l/u/oria para el terrestre, y si el dependiente gOlaba de patrimo nio el tercero ejerca la aClio de peculIO.

La variante de las acciones ficticias permiti que ante el pretor y en acto

solemne se efectuara la mancipan por la In jure ceHio, y su pr,fa frecueJ\le aparete a partir de la publin'ana por la que el pretor otorga unaacnnal .impie poseedor, en tanto que la frmula impone al juel investigar si e verdad que el d"mandante ha tomprado la cosa y obtenido su entlTga, La protetcin pretoriana llega la variante de las accionl'.1 tiles por las que"e reconocieron ronvenciones no admitidas en el derecho civil ni en e! de gemes, como el depsito, la prenda, el comodato o e! prstamo de uso. Los edictos reconocieron las analogas entre ellas y lo ('ontratos de derecho de gt'nte; y fueron frmulas in Jadum.
41. Los romanos no d,dinieron los conceptos gcrwrales del dererho y no habla

provinci<ls entre la que se inclua la misma Italia. El procedimienlO formulario perdi popularidad y en el siglo IV se le romider un obstculo para la libre apretiacin del j uel, abolindosele en el ao 312 por los emperadore<; Constancio y Constante. Las variantes del proccdimiento tonsisten en que la instancia no St' inicia por la actividad exclusiva de! demandante y desaparecen tanto la in iU,I I'oca/wcomo t'! uandlmonlUm, combinndose la an'in dd demandante con la intervencin de la auwridad judicial, de manera que se establece la notificacin del litigio, primero con la li/i,1 denun/ia/m que significa el depsito de la dem<lnda en la escribana de! juzgado, para qU{' sus dependientes inviten al demandado a comparerer dentro de un pl<110 y en la poca de Jusliniano se utiliza e! libelo de emplazamiento que d ar!Dr ti ansmite al demandado con 1 <1 autorizann de! juez. l,o alguales toman importante papel porque llevan el libelo al dernamlado y a dlo les entrega ste su <OTllesta( in. I.as pretcnsion('s se ('xpreaJ\ libremente por lo que el juez examinar el taso segn su rOIl(){ imiento del d{'rec ho, lo que no ohsta para que en la compilacin se inserten textos que hablan de la edi/IO

ron de! objeto, de! ano jurdico, de la teora dt, la accin y menos del proceso, Su tarea jurdica fue pra{ tka y no se detuvieron iquit'fa en las ( lasi{icaciones, obra de las enle!as orientales de los siglos IV y V de la era oislana y de los juri$ta$ europeos de los siglo$ XI al XIX que trabajaron sobre la compilia('in juMillia nea y la frmulas conocidas_ siglo IJI a.e al El procesamiento de la era cl<hira estuvo en vigor aproximadamente desde el lB d,L Y ya en el curso del siglo IV el procediminllo formulario En realidad estuvo vigente durante un milenio y en ciertos momentos apartTi como el nico procedimiento, panirulalmente en las diferencias entre el Etado )' los ciudadanos. El E!>tado dictaba leyes, efectuaba actos de gobierno, cekbraba contratos arrendando la rtT<luda,-in de Impuestos, vendiendo en suba!>ta el botn de guerra, arrendando o entregando en enfiteusi!; las tierras pblicas. Tales anos considerados {'xpresin de soberana slo admitan recursm administrativos y de ah la denomina{ In extra ordmem- procedimiefllO extrao a las reglas normales de los juicio!> civiles, , ..in lrmulas, sin Ii/ls contesta/lO, sin nombramiento de juez privado y sin distincin en las fases In lUre y apud udicem. En la poca de la ley Julia el proLedimiento empez a aplkarse entre particu

dio paso a otra alternativa denominada la cog nit io extra ordinem que ,uh,iSlt' hasta la codificacin.

ac/ionis pero slo para identificar el derecho ton poibilidad de corren in

posterior. Si no se exiga ya la e1en-in del rbino ni la formulaCin de su programa de trabajo, el proceso comenzaba ton narra/lO exponiendo el objeto de la pretemin, y segua ron al con/radie/lO en que el demandado preseJ\laba su resisten( la. No quiso olvidarse la //u contes/a/lO ) se afirm que se constitua uando el juez es-udlaba 1<1 narra/lO, pero ya no produjo los efe( tos de la era daic porque Ju.tiniano aboli la fonuncin en matt'ria de obligaciones solidaria_ Ces la prohibicin de ('ambiar las pretensiones de la primera (-ompareceJ\ria y I /111.1 prolongaba por tres ao. Desapare la di!>tim-in entre negativa del demanda do y la exceptin que paralizba la pretensin, la que vino a designar toda objecin, Fundon normalmente el jui-io en (ontumacia que haba sido emple<ldo en la fase apud ludicem y e le reglament minuciosamente, orgaIlindos(' un procedimiento de oposicin contra el con tu mal. En cuanto a los medio ( k
h'l

contestalio apt'nas indic el momento en que el juez deba tolocarse para

aprt'(-iar los elementos y cOffieOl<lba a correr el plazo de prescripcin que ,t'

lares y Augusto dot de sanciones a los fideicomi$o cuyo cumplimiento haba quedado a la voluntad de los herederos, creando un magistradoespeal, el pretor fideicomiario la{ ultado para examinar la disposicin testamentaria en su {arma

confirma<"in se dio prderencia a la dOlumental y el jUt'l tllVO que g!'adu;1! los H'stimonio por la siluacin social de lo testigos, prohihi{'ndm.e la tn.timonial unipersonal y dalldose mayor valor a Ia pre;unnone$ kgJ.Ie, La condena dej de er neces<lriamCnl{' p('cuniaria, y para losd'{'('hm rc.tlno personales se di(l sentellria ohre b ennega de la cosa (on autOl iza{ i{n del ('mplt'o de l a fuena pblica, previndose la resol ucin de los contr;to PJ.r; el caso de cU!nplimie!l!o impoibk, en pago de din('ro. A!l!e el incumplimi('nto del demand;do ;e acudi a Id \'<l de ejt'{lHin ret'fIlplalndose la venta en bloque del patrimonio por la vellta pa t ul<\lt' ) suce,ivJ.s y apa! ('n' la wmaueprt'nda ('mbargo) para la ej('1 ulin de b s('nll'JHia, adems de 1<1 (oa("( in sobre la persona, ltima exprein de la mllrI. nNlw. Como en el derecho antiguo no ('xisti( la apelacin, las impllgniJolH'S surgieron en el campo administf<Jti\'o del que el proft-'SO tom u ill'itim{ IH, funcionando ]; jearqu; que no conocieron ;nte;. Fuer; de otros rem{'dios. la impugna<"in que m (' ,eHa a la <! l<'l,l( i,'>1l fl'" la provocaljo Ild populum propia dd pn)({'sn pel1<1l, en qut' el , Oll("u;ulo reclamaba de la sentefl( ia ll('v<lndo el pwblen!a a la a,ambk<t o]l,d '.1 1 .;1\ palabras appelalio uel prouo(alw e utililaron (kpu('S como SmIlna, p:ra designal el medio de !leval la t'nt('ncia (l d pwbknw a UII nun'o jot, variante que aparece en tiempos de Augusto y qut' w h,Kia ante lo magi5trado\ n.pl na mente deleg;dm, por d emperador. l.a jerarqua condujo a UIl relorrido de d!\"Cros etadin aunqu{' la ,pd:H "\ll pudo t'xchlirM' por voluntad dI:' las pan[' y ya .JtltiniJ!"lo prohibi b ;Ip('l,( i)n por mjs de dos veH'S. La senterll ia que cerraba d proceso era la dl:'fiuitiva y 110 la IIJnwd<l illlolo (ulio)/e.l, art/culii o praelUdi,-ill. Como lo ;dmiti J utiniano. L.t sef!t{"I1,--ia pod,\ resolver var;s ("ut'stioncs (OnjUTlt;ment(' propueta, plO!llH\("iaulJ('lHO qut" .,e denommaron c;pmlo\ y que pud<!n emitirst' t'll ferh,ls di'ainta.' lo que ( O!ldlljO a establecer plalOs de apt'lacin para cada uno. l .as M'nt('ncias deban redal tarse por ('nito fOil( luido el debat<o y (onsultados los aseores (jufisprud{"nle), se kan ('11 la ,lUdiell( ia ante todos los ofI( i,!k del tl"ibunal y de las partes y slo los jueces de grado supremo I lamildo 1/u,lrn e,taban relevados de la kClura peronal y lo hadan los suhaht'Hlo. La apclan podia darse <lnte el empnador por mediO de (()n.\U l/al lO o Tria/U!, pero Teodosio 11 ('tabkci que no r upina <"onlra senlen( ; dI' los spnwhi/n que no eran del grado supremo, yendo el recurso a!He una comi,in espeu<ll integrada por el prefe( 10 dd pr('(O! io y el qUllnlor .Iaoi plllalh, manlt'nii'ndose la apdacin cOlltra lo ilustn's en el procedimiento de la nJ1/sullall(J. Y tambin se implant la .\Upll(allO contra las sent('!lcias del pretorio que las pmli<l r('ol\"('r romo revocaciones para lasque le asistid quaeslOTsacn palll/ii. Orm, u'Hltdios extraordinJ.rios fueron la in mlegrum Tl'ti/U/U! contra f'llle])( las pa<;lda, ell (aso jUlg,ldo y la querelll )/ulhla/.I que tambii'n origin la nulidad autnoma.

VI
EL DERECHO GERMANICO

42. La t{,( !lit iI dd 1i('let flo iOl!l,1Il0 $inifi< ( la variante fHs d! al d,' l.nlono( i

ahernalivas.

. das anl('.'> lil' la na fH(){k! na r un u e!('1l( () de I lulo, MI' , t;H iV(l. prOt edimi..ntm , lntam ias. organilat i()Il(' phll1 as ) pn\"ada y una t f('( i{'ntt 1001ll,Ie " lI l de op!nione... (on ("oitH idnH a \ diM 1 t'JJ;I!H !.I que h ilO hahl!1 d(" ("\("I <" I,I' ,'11 \ ,11 io, r'llllOS. Pt'ro la "aredad j ll! idi, a (. (X]JJt.,a ('11 la nlt'd!da q\l(' las ( i n umtdlH a, ()(ial(', ( U h llrak\, {'(OIlmi(",l' {} p"liu{a; rucuan a ('guir t'I l umho d.. (jO,,

II no de esos datos qm' produ({'n la variacin St elKlIelHl; ('n b aheradones, las rIIUCh;IS a]na( IOIH'S q\le originan la \lniJa(k; populare.,. ht'!He !I pueblo romano se habla dd pueblo gnmano ) ('n t'Ma cOnflonl<!1 in soual poll!{a se dejan implic<!das t'xpreiones t'conmicas y conductas gennalt's \ romu('wdi nari; que Ikvan dt' la mano hara la dift.rencia jurdl!. La caft'm ia d(' la etrll("ttJl as rUfllan<l\, de u orga!l!l.rlr irin, de !I extendido fomercio y su complirada t'lonoma fueron datos extef!lO\ id s"t('ma jUl diuJ gnmanlco que explican la fatalidad de I<l varianles aparecida<; ell l! d('I('(ho. las <Ut' ('11 su momento bitl ir o llegaran a combinarse I (JI! el OliO pal a dar lugar a nm'va<; \'arianles. L; principal rU('flte d(' {"studio dt'l dt'u'( ho germnio ha Sido la ("(\[umlJle que en el i lo XII se pla;m t'n el .\pej/J df S unll/a. Pero r lI('radl' c,>tr dorulllel!to. {'sa lostumbre (' ronfirm,1 por los adagios y pral ti{a judiciaks, J IT( ('S tambin por los jun((lll\lJOS. Frente <l la ciudad erigida en l':stado unil"{'f';al de la am iged,d . los gel Jll<i1ll cos formaron un pueblo car('!ltt' de fohesll in{ lllsive en el ti{'mpo de lI lllll<.tld bajo el Sano Impeno Romano. El soherano alem,n no tUI"O la inllut"J]{ iJ. duradtTa ne{('saria para la producn como S{' obse!'\'j eJl el pJ.pado ( 011 !as de(f('taks. En nJIIsecuencia la administra('ill de Justicia no se centralil. en mano de una monarqua absoluta, con un cllnpo de juristas a la maller,1 de los nOI I11<1I1' dos d(' Inglaterra. Esto explica qut' ,c trate de un der('cho destinado a desaparecer o fundirse como s\K('di ('n el siglo XV ( u ,mllo la recepl In dd sistema {'xu"JI1Je ro, sobre todo d!'! romano, del fanni-o y dd feudal lombardo. Las dll isiones histricas van desde su formacin a la tnminar n d(' la invasin, y dt'd(' h! monarquia franca al fin de la Edad 1t'dia, para llegar a la {odi[c<!1 in (kl imperio ;It'mim. Los ndeos germnicos no apart'r en fomo una federacin sino rOIl vida

polhica independielltt, dividii'ndow ('l! gnm;mos dd O('Sle o !t'manes y germa no; dt'l ('l{' o gli<O vand,j]icos y tribus t"scaIllJinavas. Plximo premesco qut' pe! m;;necieron al t'te y al nortt' dt'l Rhin y del Danubio. A partir del siglo I I I d.c lo comerimiento histrii-os llevaron a la forma rin dt, uniones ms amp!i..s, aunqm' de;de el siglo I a.e varios pueblos haban lnh'llt;;d() penetra! en halia o en la Galia, siendo re hazados por los romanos. Al ;urg! una (onft'dt'facin de dt'fecho pblico y una unidad poltica que utililo l anexin de los pueblos venridos amo suc!'(li con d tron(o sajn que luera melcl<l de ingveones, iSlveones y hnminones, se propi(iqueen Alemania pero los oslrogodos, los visigodos, los vndalos, los borgoone, lo; anglosajo nes, lo; long-obardos )' ouos emigraron para fundal Estados dentro del Imperio Romano de Oaidente. acto final de un mO\'imiento de de;illlegrat-in quC"dej subsistentes las ciudades episcopak
\

1.<! homogendad estuvo en 1<1 tradicin ) t'n la e\trunura de tres pueblos de

( . aius que lleg a ensear en Oxford, es decir hasta el siglo XIII de los glosadores encabezados por Accurcius, rI derecho local fue (.alifi(ado de comn, nmicas, aunadas a una continuidad cultural y thni('<I desde la antigedad a la tiene doble signHican, por un lado designa el ciH. :ulo de parientes de sangrt', por otfO alude a la asocian por ra7_n del sexo (genealoga) y ienevalordede fe(ho pllblico por cuanto la asoacin es de tipo agnalicio, La sippe de(.aIlSa en la igualdad dt' deft'chos de sus miembros y originalmente se desarrolla (amo asociacin agraria y militar que luego desempea funciones jurdkas, en p<lnicular como asociacin de paz que t'xdua la hostilidad con el administrar justicia y explica el papel de los conjuradores, porque emplendose ' la sippe. el juramento de genealoga al jurar uno lo ha('t La sippe noexduYt) la supremaca de una potestad estatal, al grado qut' caba la prdida de la paz o ruptura de! vnculo, as como el abandono voluntario en acto pblico y aun la entrada de extraos en la asodacin. La asamblea dd pas en que descansaba la vida poltica era el concilium airaS asuntos importantcs como las ele{{jones y reconocimientos de los reyes, designaciones de prnpes y duques, Es adems unaasambleajudi{ lal que juzga sobre delitos polilicos y militares. Por virtud de eslOs conCl/a surgieron nuevos Estados como abanzas militares dingidas por e;tiTpes. La declaracin de! dere{ ho tt'na lugar en la asambleajudial fre('uemada por hombrt's librcs obligados panipar en la administracin de Justicia, la semen (ia se adoptaba luego que el juez, actuando como illlerrog<ldor dd derecho reciba de la asamblea la decisin previa propuesta que originalmente padia hartor cada miembro de los presentes. La propuesta la hada un iudex entrt' los altos alemanes y frisones, o un comit de Tllginburgll entn' los francos y en cumplimiento del fallo todos estaban obligados a la (aplUra del malhechor y a la ejecucin de la proscripcin o prdida de la paz. La actu<ll'in ante el tribunal se caracter por un formalismo sencillo aun que riguroso, de ndole pblica y oral se apoyaba en 1<1 deaacusatoria correspon diendo la iniciativa a las parles, a quienes se dej<lba la fa(ultad de llegar a un convenio que sutitua la lucha por la comiliacin. E l tribunal quedaba encar gado de exigir e! respeto al formalismo. El pro-edimiemo poda comenzar por un convenio en que las partes se obligaban a llevar la contienda a l tribunal, pero tambicn cabaqueel demandan le citara sin mlaboracin del tribunal al (Ontrario. El litigante no poda hacerse representar en juicio ydeba proponer su demanda por palabras solemnes bajola invocacin dt' los dioses, debiendo luego jurar el demandado al contestar, La contestacin teni<l que ser una <lfirmacin plena o una negativa rotunda y sin aseguramento de 1<1 venganza y la proteccin, La sippe viene a ser el medio de Edad Media. La (ondidn jurdica y o(:ial germnica enraiza en la sippe que ESlO explica el fenmeno de las recel_Kiont's Y asimilaciones jurdic.:as y eco

Martinus, Ugo y Jacobus con su maestro Imerus muerto cn 1 135, y Azo y Va

pnmanc{ ieran los francos, los alemanas, los ltIringios, los frisones y los bbaros;

Se ha afirmado que la {ada dt'l l m perio de Otddente en 476 no lue &ino el

<JI/obispales, as {omo los ceIllros administrativo& romanos, pero

,-astas lOnas e \'olvit'fon autnomas con sOIllt'timlento nominal al emperador de oriente en Contaminopla. En lugares no sometidos al rgimen romano como ':scocia, Irlanda, E;(andinavia y Germania, las formas feudales se desarrollaron adaptando la; 1It'Ct'sidadt's dt' alimento y dt' defensa a una organizacin social local. Pocos (Tan los que vivan al margt'n dd sistema feudal, la misma Iglesia piU IKipaba en e>la {uncin y los act'ldOles locales ('Tan asignados a una aldea o leudo. Los que no eran sumiso escaseaban como los pnegrinos, l os frailes Europa en el ao 806 es un mapa de SO{ iedades feudales. El comer<'io estaba (Ontr<ldo a artculos de lUJO. En el interior dd kudo 1 .. vida se regulaba por los admini\tl<ldores del st'or y su (-Orle incluyendo IOdo el respeto de los vasallos. individuo por su pro(('dena y las norms {onsuetttdinarias de determinado t('nltol io, pero en realidad qUienes se glllaban por su dt're(ho estatutario eran los t unh'l nantes a quiene; su desplal_amiento natural hada conveniente llevar un tkn'( ho plOpio, adr-m;b de b Igle;ia nlll su pretensin de hegt 'mona temporal existieron int{'n El dt,!{,( ho de eslOs tribunales se apoy en el carctn personal o estatuto del itillt"1 ank\, lo; rneRadeles, los tro\adort'; ' otros sujetos {'aren tes de casta SO( ial.

nVliatlS, reunido en determinadas pocas para decidir sobre la gunra y la paz y

I d('fl'{ ho romano no dt\apdre ni p,)r completo ni en todas las zonas, y

dt' /i:l1 que se r:onO(i t'n Francia, Italia y la Iberia no rabe.

!<,., dt, (odifKa.:.in (mo la compilacin visigoda de AI<lrico, el l.lbeT judiciorum 43. En ese IlHnregnoque llega hasla la {undann de la Universidad de Bolonia

por el emperador Federico I en 1 1 57, en la que se recopilaron los textos de Justi

niano redeStubienos en un manuscrilO de Pisa y luego llevado a Florencia, pala ('strU(!llrS de! der('(-ho (annico (on glosas de los cuatro doctores Bulgarus,

brs qu{' fueron investidas de la autoridad papal y sobre las que se erigieron las

Ii

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exn'peiones, las que slo se pnmitieron posteriormn1[C {'amo legtima negativa de respuesta, demandado negaba y estaba obligado a una prestacin, la sen(efl( ia era sobre la confirmacin y final, {'n cuanlO determinaba el procedimiento respectivo. Lo i!l{onforme podan impugnar inlnponielltio querella de sentencia in justa. La resolu( in provena de un examen formal de los aneditamielllm o mediante dudo, in embargo la idea aplicable efa en el sentido qm' la confirma cin incumba por lo regular al demandado, quien juraba la imprO( edencia de 1<1 querdla personalmente o con un determinado nmrro de conjuradores; llama dos con Intnvenn de la {unlraria. Tambin {'xistan lolesligo, pn!.onasque en la {'elebran tid ado comribuiall a su {onstalacin, o los vecinos que dedarab<.l n sobre !a cil{ un,tall-ias de los SU esos comunales; pero no se conside raba testigo a quien tasualrnente ohluviera un conocimiento de los hechos. Los t{.!.tigos wrmitian excluir e\ juramento tie la mltraria. En ca;o qU(' ambas panes presentaran t('SllgOS tenan prden'IKia los dd demandado. Subsidi<Hiamentt' se apli( <.Iban como medios de {onfirm<ln los juicios de dios o las ordalas del [\lego, del agu<I, de la suerte y el duelo. Ante la inminencia dd juramenlO qUI' poda liberar al demandado, el querellante pro{edia a impug narlo y a presentar desafo. L.a tl\ ni(a no era unilorme por lo que entre lo antiguo salio la confirma n tena una mayor amplitud en el telimonio y se aplicaba la ordali<lcaldaria. En cuanto a la incOlnparen'Kia ola ser ohjeto de una multa y se constitua si a la puesta dd ol se {(mlirm,lb<l m('diante protesla de la contraria, conduciendo a 1<1 p.:-rdida dI' \<.1 paz. 1.0 ltimo se onnta t'on la {'an'mia dI una \'{'Hbdera ejlxucin judial, POH\l{' ya funa que el condcnado prolll('tina l'i cumplinlicnto o que apan ('ien' : la prdida de la pal, el dem<lndante estaha fMultado para procl'der, pal. que comprenda
,1

l.a senteTlc ela dictada por los tllglnburgil y entre los germanos dd oeste, si el

abusos d", los condes en cl nombramiento dI los juece. Lo("(a bifHJ\(hrron tre, garantas a los jUicios: una instru ('In superior a los simples gun[rrO'>. una ('xperi",ncia por d hbito de juzgar y un apego al pueblo que Io nombraha por concuro y con elec-in del prfl('ipe; pero adems eran Vigilado; por !o m!.\.\l dominlC!. enviados d",1 ley p<lra inspel -ion<lr la adminis tra In de jUS1< la im periaL En el proceso germano se habla de una pr{'{'eden( i<l de la ronuhadn y d la transaccin qlle tendian a la formal in dr un convenio, Su empleo fue eml'jant( en lo -ivil y en lo penal y tuvo 'omo pumo d panida el agravio o lesin peronales o la muerte de un (ompae[o de "'tirpe. En este proceso surgi( la interlocutoria porque el fallo cOlllena una alternativa al ordenar la (onfirmacin que daba lugar a una sen!('ncia probalona con separacin de las afirma-ione y lo; medios de I onfirrna -in, Si el demandado no se pmifitaba quedaba uhligado a 1<1 san-in peumialia. Segn la ley s!ifa. la senH'ncia tena por contenido la ('mii6n de la promesa de I U nlpliml'nto y no una pRsla-in. Con el <lvance del poder real en rI pueblo framo s",Jt'senvudv(' un proceso de autoridad judinal. Se (onoce t'I pron-dim!ento .. in ('ontrO\'e!'.,ia del adv{'rS<lrio y 1'1 embargo privado su,titutivo de la ejecm in ofi{ ial.

formalidades a la pn'nda extrajudicial, I'on el agravanu en caso de perdida de la la penona y su patrimonio. Si lo Iwchos se realilaban i1l tragar!l1 y conducan a la perdida de la pal, nose

?aJo ('Ierta

requera un procedimielltoordinario_ Bastab<l iniciar el l lamoteo convocando a

los veno& en auxilio y testimonio ante los que era licito dar muerte inmediata que requera la publicidad implicada en la divulgacin por este medio se preve na la querella de homicidios y la venganza de la sangre_ En general par<l la interposicin de las preten&iones se sigui 1<1 legislacin del lug<lr del tribunal, de la que dependa la misma org<lnizacinestataL I.dta{ In 'SIC, a su era llamada Ildmallal/O y deba hacerse en el domicilio del reo, ya fuera a { mujer o a alguno de su familia. P<lra el (:aso de incomparecencia se impona multa que se cobraba embargando bienes. Si se presentaba a j uicio poda alegar ddensas y excepdones y se le concedan plazos para confirmar mediante la prescntaln de testigos, el juramento de conjuradores o d ( ombale. En cuanto a la formacin de los tribunales se recuerda el ongen de los

escabino& por causa de las dificuhades en la convocacin de las asambleas y los 68

ti9

judicial. Esta corriente llev a (abo la conYerin del derecho justin<meo en un

VII EL PROCEDIMIENTO ITALO-CANONICO

derecho comn de la Baja Edad Media, y en la creciente vida econmica de Italia la jurisprudencia prnica tuvo un extt'nso campo de aplicacin. apareciendo estos juristas como renombrados rbitros por su independencia intelectual y su prestigio en el derecho romano. El procedimiento ilalocanoni,"o cristalila en el reino longobardo de la Alta Italia, donde se form un procedimiento mixlO romano-("annico. ':n l se desecha la asamblea judicial germana y se le sustituye por un funcionario real

44_ Al extender su poder y ganar nuevos conversos, la Iglesia construy una

quien !oc han' acompaar de asesores permanemcs como pnitos en derecho. El impulso procesal se nlncentra en l y a la sentencia se aade la ejecucin del fallo, que puede ser impugndo ame el tribunal real segn la appellallO romana. Del derecho germano procedieron lasafirmacio!lt'sdederechoy ls contraifor maciolles formaleS de las partes, la disposi(in sobre las confirmaciones median te sentencia impugnable, pero la asuncin de los medim es judicial y se reali1.a con dedaraones individuaks de testigos, juramentodcJ demandado, docum/n tos y confirmaciones en cunlrario, cuyo resuhado se ..!preciaba en la sentena. El procedimi/nto iniciado por peticin del demandank mnduce a una orden del juez que jta al demandado a travs de un subalterno. En la primera audientia se hace entrega solemne dd (saito inicial que slo contiene firmatio nes de derecho y ningn hecho. Si el demandado no opone objeuones de admisibilidad, debe contestar un afirmaciones formales y docum('ntale que dan nueva vida a la lillS conlelai!(), como un d/claracin de voluntad de la contro versia entre las partes, sm la que no puede didarse sentencia. De ahi que si el demandado se niega o no comparece, se decrete embargo general. pros! Tlpcin, anatema y excomullln. Con base en la demanda el tribunal examina el hecho histrico y la prtes han de presentar las afirma{iones correspondientfs en enunciados concisos. Las a[irmaciones controvertidas son objeto de /"{mfirmacin por las partes y el resultado se ('xamina de acuerdo <."on reglas rigurosas. Luego de la recepn, las partes pueden manifestar que nada tienen que alegar para condudere la causa. Y como la multiplicidad de puntos controvenidm poda conducir a confusin , se establece el principio del orden consecutivo que prev plazos /parados para cada acto: terminus ad libelum dandum, lt'Tmznu ad omnes dilatorias et declmatonas proponendas, lerminus ad adudiendum super ddatoT!, terminUI ad ilem con teslandam, lerminus ad iuramenlum de calumnia, termmus al pone1dum, ter minus ad respondendum poslllOnibus, termznus ad aT/culandum, lerminus ad probandum, termmus ad concludendum, leTmznus ad .\enlenfiam audiendam. El orden era necesario aunque el demandado no opusiera objeciones y si las presentaba se discutan con rplicas. Pero la tcnica, como anttesis al principio de eventualidad por el cual cada pan/ presentaba al mismo tiempo y dr una vez todas las afirmaones de la misma especie, todas las correspondientes al funda memo de la demanda, de las excepciones, de las rplicas y de los medios de confirmacin obligaba a su desahogo aunque no fueran importantrs. Esto motiv la documentacin por mediodeescribanoy llev a la mximadel
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pirmidr de vinculaciones feudales, con los campesinos en la base. Se invocaba una competencia tan amplia como sus intt>reses y sus tribunales aspiraron a

conocer en todos los litigios en que estuviera en juego el bienestar de las almas, apremiando a los tribunales seculares a que tambin aplicaran a esos pleitos el derecho cannico. Los probkmas rle conflictos de compluncias fueron recurren es entre los siglos XI y XIV, pues por estipulacin contr<l(:tual poda optarse por los tribunales de la Iglesia para dilucidar litigios puramente seculares. Las bibliotecas y monasterios eran centros de estudio y enseanza de Io textos romanos y cada dicesis se atribua y aplicaba en sus tribunles el derecho de conceder habilitacin a los maestros en las artes liberales. Aun /n l poca en que no dispuso de tropas para impollt""f su volllntd, la Iglesia tena poder como seoro feudal y los prelados aceptaron el homenaje de los campesinos, de los caballeros y de los pequeos nobles, aumentando sus fortunas con las propiedades que dejaban los ricos y piadosos. Si los tribunales seculares podan imponer la muerte, los edesisticos podan excomulgar. La centralizacin de la autoridad temporal de la Igk'sia alcanz su culminacin durante las Cruzadas, al tiempo del resurgimiento de las investigaciones del derecho romano que prosper a la par de la inHuencia dI:" la Igle!>ia y tuvo su avance cualitativo con el ppado de Gregorio VII ( 1 073-1 085). Alrededor de 1 1 40 Graciano public sus ConcordanCias de los cnones

dcordantes que constituy la prim/ra secdndei Corpus Juriscanomcidc 1528

que hasta el siglo XIX sigui siendo el documento bsico del derecho cannico. Ante los problemas de las interpretaciones del derecho romano hechas por a!Iogados al servicio de mercaderes y del Estado secular, la Iglesia decret l primaca de los textos romanos segn los canonistas y de los decretos, textos y opinioues propios de la misma, al grado que en 1234 Enrique IJI orden a los alguaciles de Londres clausurar las escuelas de derecho civil. Junto BoIonia aparecieron Padua, Pisa, Perusa, Siena y otras universidades italianas. En la siguiente gennacin y por obra de Accursio st" renen las glosas e interpretaciones ameriort"s I:"n la Glmsa ordinaria ( 1227) cuya autoridad se equi par al texto de la Pandeclas. Con [inalidad semejante aparece el Speculllm iudicia

le de Dllrantis (1271 ), tratado sobre el proceso de origen canonista que se conecta

con las fuentes en forma independiente y prctica. Al Iado de esas obras se encuentran trabajos como las formulae labellwnum de Imerio o la Summula de pugna de Hugoque son monografas de procedimiento
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procedimiento >;nito: quod n071 esl in acli.I, non f'sl in m/mdo, La s('ntenci:.! final y l; interl()("utoria, particularmente 1m medios de ("onfirm<l/'ilII , pudieron ('f impugn,ldils por apelacin contra sentenria inicua o por vicios de pron'Ii miento mediante I queja de nulid'ld. Esta ordena( In y la ohlig:,l( in de con;iuerar cada punlo contrownido llev a la disperion dd pro edimiento y su krHitud caus dilaciones que lueron molivo de medidas df a(t'leracin, la ms importa!lle de la, cuales fue la inlroducida por la e lemen/lna .\aepr con/mgll de 1306, PlocedimieTllO llamado desputs sumario indetermin,ldo qU(' ;{" plie, primero a las (ausas de merlor ( uanta, para extendns(" lut'!{o al procedimiento ordinario. propICiando qm' el juez re;olviera

el pr(){edimiento per pO.\/lIOTII'S, al que dio una tmica romnica el instituto de las interroga/IOnes In lure. El juramento germnico e conserv en el romano cannico, pero el iurame7llutn mlummse romano fut' admitido como unilateral en el longobar(o, aunquf' en oaos ,asas apared t'n la forma romana como el juramento de Hlnifestacion y por lo g("lleral se considera que el jurmento de pobreza es mixto de romano y germniro, y quizs ea germnko el uso de pronunar ;elltt'lI d(' condena bajo condirin d(' prestar juramento. 1-:1 forma IiMno germ<nico se apoder de lo; intrpretes en mteria de las reglas sobre los medios de ronfirma In surgiendo la tesis de la prueba legal. Mientras los romanos f!Hendan al juiCiO como una relacin limitada a las panes, a las cuales se rdn exclusivamente la se!Hena, e! stntido gennniUl era opuesto como ano pronullCi:.!do, desarrollado y efectuado frente a todos y ohligamlo a los presentes, eta ltima idea fue la que preponder en el prote;o cannico. La lesionado su derecho pas al rgimen feudal en materia bendiciaria y de ah impugnacin de la dewanda o de la sent('ncia por parte (i<' ,ualquiera que crcyerf

slmp/lntrr f'/ dr plano, ,line slrepilu el flgHa iudice, conn'nnando discreciollI,

!lleilte los pla70s. Este ploce;o, por ramnes histricas, fue llevado a los paises de form,l( in 'lola y en .\I)'/us cunar, tra,laudo por Jconlt' Ruil ,1 la Pal'tida III df espai Al!on;o el Sabio, la; etapas y los plams
S('

hallan divididos en (orrepondena

SelTlej:.!ille I procedimiento que rige ('n la <I("[ulidad en los paises de eMe ori!{en, aun en ( iertm Estdos dI: orteamrj'a ("(lmo Californi)' l . u isiHl'l, Este pHKe dimiento ha sido c<llificdo dt' autnomo l'eSpeflO del reto dd sistema europeo. En f('SIItllt'n, Sf ha considerado que los elementos origin,lrios fueron el den,,

surgi{ ]; intervenu(n de tercero, desenvuelta desde la inter"emin adhesiva o aLcesoria romana, La sentencia romana nula sf'gua sindolo aunque no fu('se impugnada, cabi('ndo contra ella cxrepcin sin plazo fijo. Por el contrario cn cl pron'so longobardo la sentencia era vlida por s y todo motivo de impugnacin concepto de validez formal qUf' subsisti( en el derecho estatutario. Pero la ;eparafn de los derechos romano y germnico llev a la difncin entre se[cna nula
{'

cno romano y d gnmfllco y (-omo derivados (,1 dne('no estatutario, el cannico, el regio en hanria, f'1 impnia! en Akman<l, fenmenos que e dehieron in\',liom', de las 'rras I;Hill,."
d

deba ser hecho a trav de un medio comn para la injusticia y la nulidad,

al {lort'{ miento del romano en Italia con

diversas ,j( titlldes respeclo <l la costumbre, al d('H'cho de la Iglt'sl:.! y al e]borado por lo romdllistas: su refepl In en Espaa, ('n hall( ia y Aleffi<lnia fusionndose (on f'1 <lJn influy en I n g:i<lterra frente al d('IT( !lO normndo. sobre todo df'spu(' d(' la H-n'\KIIl del dewdlO francs t'n Ak!llni;l. DatO'. complelllentarios que deben (oniderr,e a la IUl dd principio de alternativi{bd y qut' dpre{("n f'1l el pro(eo rom,lIlo-cnnico, son la figura dd juez nico al uso romano, Id p,biVldd dd jl}{,l por la linllta-in de.,u, poderes y l amplitud de la iniciativa de la pane por mllut'n( la genn: jnica; rom!I<l es I ritacin aunqlll' por equivoca{'in elltH' J rdl//() allwllIS y i<l i'l lU.\ v/)/ alio;e llegue a la ('p;lI,!( i{n de I ( it:.!( in y 1<1 t'lltrega dd liht'lo he, ha solemnemente nte el jUt'l_.\' tI<' la m{ tKa hil() se volvlt'l a a la Idea romna de simultlledr ]

inicua eomo anteccdente de la quelel]; de nulidad, Este mismo

germen produce la extensin del caso juzgado alemn por la appela/lo /ahque pasa luego al derccho francs como la tiace oppo.<.ilion. Desde luego hay figuras que sigut'n causndo polmicas, (-omo el co de la ejecucin sobre bienes de teH'ero que no se ha adardo si es germ<ni(-a o romana, si la dedaracin de certeza se desarrolJa sobre la; leyes Diffamari y Si nmlendal o Sf' tomron stas como bse para desenvolver ides germni{as, si la prueba de futura memoria tS germ<ni( a o si tambin lo es la fuerza coactiva del laudo, y as por el estilo_ Donde se alcanzaron conocimientos ms seguros fue en los prm'esos sumarios, El derecho germnico conoda casos en que d titular p(xla eje/"utar directamente, Para continuar 'on estas vas se buscaron Mlstitutivos romanos como Is formas de sUffiisin convenrional, en aplicacin de! principio confF.\.\U.l in iure aplicn dolo al lUdllutus para justificar un proceso simulado nte el juez, luego ante el notario y proveyendo al acreedor de un ttulo ejecutivo sin ne{esidad de fallo; o de otro Ido, apoyando el pac:tum excecu/wum simpk en I ley 3e. de pignor, el

cita{-in \ la {'I1tH'!{a del ('MTilo, Con envoltura IOffian<l de b /ili.\ ('on/e.lla/io se introdUjO la gt'nn'uli{-a fundamental In de la litis: dt'( larrlones expresas de J camt"ltt' (,1 pr()(eso en contum,H i, que a su \Tl SI' Vill( ula ('on el proceso franco ; Ids IlIt'nl(' ju,tine:.!ne, lle la inl/i/u/a ,\all'lI querda e kg,1 nI"'
\;1 <1

\"olulHad ,k \'O!Hender. Con I solemne nmtest.lci{m de la liti.,

('

t'1l1z<l romni la misslO In

hypol}. De ah rram f'l aClUal procedimiento documental germanico y el

cambiario italiano, y la fuerza ejecuti\'a de los anos pblico; contra{tuales, Tambin el indlculu.\ commomlonus franco se desarrolla en un praecFp/um

POS,IouHlon y de elld surge la moderna opositin (ontumarla!' De las ,auo

,'n deu;() resUlge rom<ni{ amf'Ilt(' la oh'idJda forma de las pre!ld g,'! 1Il,\ni, ,1', (:OIllO d pro("t',o geffn<nl( o era carrter,tic!ll('IlI(' (m( onabk, ('
(011\('( \11'\0, () ('omo I:.!mhi('n ,e le ha denoffilllado el orden impTeterihk o

executivum y pasa al proceso moderno en el Man}verfahren. En fin, nlIl la

intnpretadn de los textos la doctrina da una hase romana al secu('stro. Hubo {asas en que las instilUciones germnicas no fueron aceptadas sin discusin, como ocurri con la aCCIn de garanta que el dere(:ho comn laliflo y luegod

P,I' ,1 1.1 t',ciin de I:.! litis t'n los divt"ros t('l'Tmnos va men, ionados dd ordtn

PT<'{ !mln, Ik la germnica formalidad de las dt'd!!('ciOll<'s de las panes se deriv

alt'man a('ogielOn como laudatio auetmis y litis denuntialio derivndolas de textos romanos. Pero la accin no fue sino la unin de la va de regre,o con la cusa principal, del dere(-ho germni(o. Diversas instituciones surgieron por interpretaciones errneas y otras por espontnea forma(-in de la pr("Li('a, k("un dada ("on principios romanos, segn acontl:'ci con la notificacin de las senten cias que se hadan (onocer por publicacin en la audiencia, de donde deriv la prohibicin de apelar para quien no asista. El principio se umoci en d derecho germanico pero con mayor rigor, debido a la imposibilidad de redamar por 1m ausl:'ntes a la asamblea pblica. La discusin est por (ararse pero muetra la recproca influen(:ia de sistemas que por razones geogrficas tuvieron que coexistir. nnsula ibrica existi la ("ultura libio-ibrica y un procedimiento por En la p( el que los jeles de las tribus administraban justicia y se dice qul:' los tartesios tenan prohibido dar testimonio contra persona de ms edad que el testigo. Pero lo importante fueron los sedimentos de las distimas regulaciones, pues antes de dominaron desde Cdiz a Cartagena llegando hasta Calicia domi!:' fundaron los romanos I;'stuvi>ron los fenicios, los cartagin(;'ses y los griegos. Los primeros

derecho romano y de ah el respeto de los v isigodos por las leyes pt'flinula!e, lo que explica las su("esivas compila{iones, a panir de la de Alariro en 506 llamada

ti 1;'1 matrimonio entH' ambas razas. Estos pUl;'blos rontinuaron influidos pare!

Lex mmana wlgolhorumo Breviario deAnianopor re("uerdoa su principal autor.

colonias. Los segundos manifestaron su empeo conquistador despus de la Rhode, bajaron de Marsella y visitaron el TaTleso, asentndose algunos grupos en Portugal, CaliLa y Asturias. Rodas se hizo clebre por sus kyes rdativas al ("omero martimo, alguna de las cuales fue mencionada en el Digesto. La dominacin romana por el siglo I I a.c. fue principalmen!e militar, pero casi de,de el prirKipio Roma recono ciudades librt's, confcdnadas y estipen diarias. Durante el imperio hubo en la provincia Betica un PrClor o Gobernador, un cuestor o re("audador de tributos y un legado o represen!ante con cad( ter dI;' jefe militar y a la vez administrador de justia. Cada Gobernador tena un primera guerra pnica siendo su capital Canagena. y los ltimos penetraron en

audllorium de jurisconsultos y varones prudentes que actuaba como tribunal.

Habia catorce convenIOS jurdicos o tribunales superiores. Para el siglo II d.c. el derecho indgena fue sustituido por el romanogenerali zado oficialmente por la Constitun de Caracalla, quien otorg la ciudadana romana a los sbditos ingenuos del imperio, aunque anles Vespasiano habia concedido el deredlO latino a Espaa. En el Bajo Imperio los duunVIros fueron los magistrados munit ipales de mayor categora y quienes ejercan la actividad judicial reuniendo las funciones que en Roma se emomendaban a los cnsules y los pretores. Los ediles, semejan tes a los de Roma, tenan atribuciones de policia y algunas judiciales, pero hacia el siglo III d.c., el municipio entr en decadencia como una manifestacin del fin del Imperio. El regimen romano lleg a significar el imperio de la ley contra el cual lucharon los pueblos germnicos, el mas numeroso de los ruales fue el visigodo que en 4 1 4 ("onstituy en el noreste de la Pennsula su monarqua, posu'riormen te extendida al resto del territorio restableciendo la paz aherada. La dualidad

tnica de godos e indgenas se mantuvo inflexible hasta Chisdasvintoque permi-

. 'd10 " ' que {amU!I'fj desde Curique o MOn!{"sdro' no llilpl '. " apare( j('Tan organiza, ,", _ ' aln SU({'Slva ( 10I1IS pO!!lHO-S()( .

VIIl
EL DERECHO HISPANOAMERICANO

ll realidad Epaa y m, an, la Pennsula Ihi-rica no tu\'O un deH'( 110 ' alar lo!> mOIllt'!HOS his\( )ricos llIlpOllantl's y 1m pmplo y Jo que (aoe ('s sei , ante; dd tra;lado (amblO; leglslatlvos re!ev<ln!f>S. por lo merlOS hasta lI('I (1'H'{'Il O " 46.
. " rontinental-(>llro ,nmqll(' ( o n l a s arJaTllt's propiadt, llCO . vi gentt' t. n Ia metropoh. . . solunoll alternativa {jW' (ada Estado dio jI tron,o ( o mUIl, ' L! anlt' plH' d{' ;(j

os)' fuor de lalas, cultur,l;, sislemas jurdH 45, Esparra ha id{) UII n sol. eral o ,omo rllo Ion 'n mbi( lo opnar ha los h,! trasl:.tdado a otros l ominentl's, su., o sus instilunOnl' cuando las hubo, reriplenlt' o ( allana y les ha IOmd y naron combi se 1,1 Pt'llnub stllgiewn, costumbTt's )' u.. ;Iporla( iune;, Oe y las l r; a ,I!ltigll muy a;, i( de antigu I!eV,TOll toda I!S !ealiJaciolll's j ll rd ien !llustn hura ru la re ( que ertal :'\t'and )' plld )los d",>de d paleoltico inferior ecieron al CroMagnoll y a la ( u ltura {', La {orr it'llH'S migr,!loria, 'lU(' perten En d Mglo \'1 anlt'sd('la ('r( ristiana los ,!Imel ie!!(' produjeron al put'blo ibel'O, b rala dios los i[eTO; fOfmaroll parte' de ('eha, entIaron por el Nonl' y por , Pt'ro no hay lugf(' vil'jos s los y etru"o los os, !lleditel ran(' junto (Oll los pela;g un d"re-lm espai'iol de origt'n, a tuvo ,omo motor a Espaa, Hasta I,a transformal'in bllrgU('S,1 de Europ y aVt'TltUra IntnTlacionI, Lo (JU(' 100al ba;,' con no 1400 t,1 menat!n na un arlea la produndo dI' 1,100 a I fiOO opnmlo (on p('fmi i el desarrollo, (,1 ([t'cimiento ista {onqu la a debi se rial l iS!HO indust mnufa, tUI S y la marcha liana d capita fim'llle allujo dt, oro y plata dd ;ubnm y explotacin dd ,,"UI'\'O Mundo, El mel( anlil lm';o del sill expaTl la pal,! lt's caplta lo; ib('foameTI(',lllo p!'OpOH iOll lO ndo fin ,I d"!HilllO Italian o d e l , om,'f( -ene d(' Constantinopla en 1453 ponie O IIllern !o !iler(',u ;u oll,lI dt';arr llaTOIl a ,on Lt'vante_ l.o; pahe" ('uropt'os ,01l!('! ron lo capitale venidos de Epai'i,!,

erlnlenlro {on ('1 d >n:Tho americano (ar("!llt' dI' antNedl'!ltt'S romanstic(); y por ;UpUt'sto mesopo[aml< o;.

pr )a[lemt'l1t' repetido por Leovigildo, co!t-(noll('s a las quc sil!i{'ro! las dI

OO! Iio de ' 'okdo dd ao 1O esta; H'lJlll1>1H"S (olaboraron a la A parlir del C , ;Itva apor ando un sentido Ilattlralmente ,Ti;1 iano que no di, !egl formaron , , las dlr{'(_lr!({S ' , germanH"'-Is como , " IgO SI' ,onfirm', mIno . {" (' " , " " ' 1,' ,Ol . u rlt'o"

RI can'du 1 y ChmdasWmlo, hasta ( u lminar Ion J de Rt" t',wimo llamada I,lbn )4fi quetrata d(' gaMm y {"ostas Se hahla tambi('ll de una Ley de Tt'udis dd aio: dICe I Ue mntada el1 d n' )(ligo de A!ar, (J, ;it'lldo ,'!lton(('s la dI,I JlH( 10 Y qut' , primera apll( anOll ( OmUll a godo; e hispano-romanos, En { ua!HO al I,rbl'T ' Brau , lO U(' , "SfHIl'; a S-m jwJlloTlan se <lfrrma qU(' !('milido por Rniswilllo , , . _ , " . ' ' " ." d !;, rl ,uyoen ""' s ). " " " ,." ", \; I I I n t n gado,1 ' " . I dI' 1 ,)kdo dd ao fi"," , (.on, 1110 ,

hld,l(!Hn, Ldlfo de 1m jU('H'S o Fuero jU/gO,

_ , _ _, ' 1)ros ' . 1I dO( t IlllIm, ,1 10_,> que (,1 (.O!)( 1110 XII de Toled{) !donn \ ,, nue" ', } ' ';re"{) un ttulo_ . , ' IOlla llll ( Olllunto de f'ul"a'" Con d nomlll(' d" I,e-'\ l'ili",,/huTum ," " , ' m"o " ' lllalHh, I !lo; dt, la {'J-loca d(' la R,'{'onqm;t;J, \' f le {'alifin! d(' rt'orm,! ( el I,liJe;

'

,,

' ),'10 dt' lo lT<u t KO f\l(' por la rurna dI' 1 : Si 1m ;remio\ pndiero!l \ll sentido texlile.. lo., de as {;rtur nohles, PU(', la, manu pequ('os ;ranjnos y los grHldes ,d d \('JltlO , IlIlado d , lavado d (omo antes dividida ('n numnosa, opt'rariolJ('s ,ulqlllran b qm' ,lrios empre l de omtTo al abat:.tllado, el teido y dt'm,, pas en las de< luar inw[;jo!1es I'Tl las artes y T,unbi'!! eas riquelas permitieron y Cujas e\ e, ,01110 la de Bourges donde janu c!eJl(i as a uav('s de las uni\'t'rsidad plano el en no roma o sistemtico d{,1 derech ;us didpulos ini,ia mn el H'('sludio y ron a 1m texto; romano; dis('utido huma llstito del Renamit.'!lw, Yolvie prcticos, Todo dos aboga de es acion gt.'llt'r y desvirtuados por los gJoadores de la do por la entrada dI' rique7as a travs gra(ia a ese comercio engrande<i a los ef all'ml por las [ett'ller n i aprovel:har puerta de Espa que no las supo llpnadoH',>, enorm('s g<lslos de gu('na d(' sus feyes.n te ofTe,'ina una unidad pno que no almen eventu que Ese mosaico pt'lllllsulal al n rabe o por la separa( in de Portug pudo mantenerla, ya fuera por la invasi lana ('n bUllO,

Il:U la, I,, t>!S ('aptulo" lit la Bihliotna VlliC(" ,o" a, o ,as cU,u{'nta \' a a . ,' ' R,>J!,. _ , w/s form\lla vlsiglila\ qU(' \(' ,ltrlbuyen a un n{)trio de Crd()ha en el leinad , el,' SlsebulO, la re5d\a hlSlI j ,! ('!lira t'n ('] p('liodo d" " " " e n"a \ ora es' ('n ' 'o' , paTlHular dt' los reinos de :\sluria" Len y Caslilla_

jI/di Orl; m he( ha en Egi(a, Fuer;l de otf,!S obras, lglHU!S ({)f!\idtrad,l" privada" , 1m Caprlulos de Il/Jlkham o rragml'llllJ.I gaudl'miallo y las colt( 1011('\ flalTIO-

Tiena, trabajo y ( on('f( io h,lI! \ido los motores hiMTi< os del eSlablemit'nto "paol es 1111 klllllew la organllal 1m } 1m <amblo; \oalt's, El den'( ho foral e,

p r<ddo al kudalE,mo t'1l ,. ,1'('.,10 de Europa, pero romo en Inglalerra, el' f{ udallslllo 11('rl(' Olra flSOllOrIlla y caranCH'S qm' 11' individualjan de los dems, lormauoll d

l-.1 den'( 1O loral se nn,ula (on la conquista rabe y la renmquista espaola. la

0 (.On1 "'7" '" deradouna La lnl'a.,ron arabe nm la drrrotadel Guadaleteo , "a " _ (0I1M'( \J('lleta ne('esana de la expamin ini{'iada o( hem aos afues y el movi' . dad en nas rIllt'llto dlsgrt'gador del Tt'lI!ovisigododesde c! sig'o " " , '" 0 oo a sone ' un reino de Toledo esforzndose por man'enn ,a con(epnon de kllda]la{ in v ' . ' , a bwJ llllsta del poder rea!, Como Jos vlnl'ulos prdeudaks ere( ierOll, la noblna jo'

; I(; gremIOS

y la aparicin de la hurgue,a merradn,

la 19ksl<l aumenlaron su prepotell,ia y a lo largo dd siglo VII la penmllla estuvo IIllllnsa en un procedimit'lllo de concentra('in rpida de la propiedad de
J7

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la tierra y la monarqu despus de Chindasvinto se vio presa de a oligarqua, se consider por 1m modernm historigrafos qut' la oligarqua nobiliaria, y dt'ma factores sociales determinaron el desstre militar y poltico de la monr. " Por ello se argumenta que desputs de 7 1 1 gran parte de I nobleza VISigoda conserv su riqueta terrilOrial merced a pactos concertados {"on los invasores. qua.

eclesistica prestaron su ayuda y cimentaron su fuerza sobre tierras que por donacin real o por ocupacin y otros ttulos fueron <.umulando, De esas tierras funon seort's en una economa agraria de escasa circulacin monetaria y dhil triro melrntil qut' slo cambiaron con la conquista del nuevo nlUndo y el inusitado [lujo de sus riquezas naturales. La poliarqua seorial produjo ocasionalmente cuerpos jurdicos llamados fueros que <.onfirmaron privilt'gios o ventajas y reconocieron las costumbres, Mercados y [ortalezas, el necesario intercambio mercantil que aunque modesto era imprescindible y las exigencias de las ddensas aglutinaron a los ncleos urba nos, Caminos y cruces fueron mOlivo para near nuevas ciuddes, sobre todo los caminos recorridos pOI peregrinos y merraderes, por ejemplo ('n ruta hada Santiago, y que tambin sirvieron a fines militares. Ya en el siglo IX pero sobre todo en el XI los ncleos fueron autnomos y los derechos locales surgan en la medida de la recuperacin militar, de manera que las tierras de rea!tngo o las vills seoriales gozaron de derecho propio. Pero tambin las razones personales que significaban vin<.ula<-n entre el derecho y la religin indujeron a la diversificacin. Los mozrabes y los judos COrberVrOn sus sistt'mas y se agruparon en barrios ("()mo el de las judera.1 que hasta el siglo XIV lograron la aplica<-ndesu propio ordenamiento; y los maun pa( !5 o moros de paz sometidos a los cristianos pacficamente celebraron capitu laciones para garantizar el rt'speto a u derecho. Moriscos y mudjares repitieron a la inversa la figura de los mozarabt,s. De ah que las personas solinan IIt'var consigo su propia nlfld in jurdica, de una manera paralela a como los nobles fortalecidos ht'redilariameme con el poder transmitit'ron privilegios y beneficios que les dieron un rgimen diferente al de la poblacin carnpesinaoal dequient's por vivir en los burgos comenzaron a ser llamados burgueses. 47. A los efectos de la legislacin ibt'roamericana es la It'g,lacin catellana la determinante. Castilla surgi en Asturias, continu en Len y se ('xtendi a Galicia. En tal sistema al n'y correspondi la administran de justicia, pero su pOleMad se limilaba por el deHx'ho de los sbditm y no poda disponer dt l propiedad ajena ni dar cartas contra el derecho llamado mllural. Para Amrka la kgislacin foral tuvo J mayor importana y de ah la necesidad de re(ordar desde el Fuero de los Fijosdalgo dado en las Cortes de Njera en 1 138 y despus refundido en el Ordenamiento de Akal, en el que se estable(eron las prerrogativas de la soberana y se declararon los derechos rerproros enne el relengo, el abadengo, los seoros de behetra, l divia y el solariego. De ah procede citar el fuero V iejo de Castilla mandado formar en 1212 y reformado t'n 1256 que contiene u n (omplejo sistema de enjuiamientocon la mencin rn el ttulo lo. dt'rbitros, akaldes y voceros nombrados por las partes y reglas sobrt' la d( 'manda, el emplazamiento y el juido. En el ttul02 habla de la

la Teodomiro, Ardabasto, los hijos de V i tiza y otros cuyos nombres no recogi desu n disminuci una o 5tatus de cambio un momento de hitoria no sufrieron ubo nobles como los comt.1 que hsta gobernaban la Septimania en poder.

como nombre de los reyes godos logrando maruener sus cargos e Incluso algunos seminde fueron loral magnate otro algn y Pedro, dux provil1tia Cal1tabnat'

pendientes en las lOnas montaosas del Norte. De cualquiera manera, Is comarcas de los Pirineos, el pais de los vascos y !s

montaas cantbroastrics fueron los limites de la conquista musulmana. Pero se trat de zonas poco romanadas y cuyo sometimiento a lo visigodos fue tambin problemtico; pues se recuerda que la noticia de la invasin lleg a don Rodrigo cuando se hallaba sofo(ando una sublevadn de los vascones, Lo notable lue que a dilerencia dt' las invasiones de los brbaros, la mayor de los hispanovisigodos permnecieron en la pennsula y no pereeron a mo e los invasores, rebiendo el nombre de mozarabes por conservar su rehglOn catlica y su propia cultura, con cierta autonoma que contribuy no slo a la conservacin de costumbres romnicas como el arrendamiento rstico y la explotacin seorial, y tambin a la vigencia del LIba Judicorum, sino a la resistencia primero y a la reconquista despus. La Catalul1ya caro lmg la que apenas presenci la invasin musulmana evolu

cion por los cau(es del feudalismo europeo, manteniendo su peculiaridad . . . sociopollica, juddica y cultural aun despus de su independemla dd Impeno en las himas dcdas del siglo IX. y al condado de Aragn desde 905 y 1035 respeClivamt'nte. La resistencia astu de Pelayo y las {ampas militares de AHomo I entre 739 a 757 afianzaron u n f('mo que se consider llamado a restaurar d antiguo visigodo. Los reyes asturlconeses fueron considerados los sucewres de los reyes visigodos y H'sponsabks de la reconquista. . No obstante la inestabilidad de las relaciones polticas entre los dlveros y los ncleos d e resistencia navarroaragons dieron lugar al reino de Navarra

ncleos cristianos, se igualaron en su independena y hostilidad frente al Al Andalus. Los reinos cristianos y a mencionados, ms el condado de Castilla independilado en el siglo X con Fernn Goncile1 " dd reino asturiano con sede en originaria de los fueros. El fraccionamiento del poder poltico y otros factores ms se aunaron en los siglos VIII al XII para crer la llamada dispersin normativa. Para defender I tierra, guerrear cOUlra los musulmanes y contra los vecinos cristianos, los reyes acudieron al apoyo de los magnates de su corte. La nobleza militar y a jerarqua
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Len y los de Valencia y Mallorca fueron factores de diversificacin jurdica

prueba y los plazos para ha{"t'rla, en el 3 de las sentencias, en el 4, el 5 y el 6 del

procedimiento para cobro de deudas, prendas y fianzas y en el7 dt' lo que se poda prendar.
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La tendencia <:.ompiladora que comienza con Fernando el Samose conespon di con su aclividad quitando condes o gobernadores vitalicio, ponit'ndoen su lugar adelantados o alcaldes y jueces anuales elegidos por el pueblo, as como merinos, institucin que tuvo vida hasta el siglo XV segn datos lexicogrficos de Portugal y cuya etimologa la vincula con el majormus latino de la poca visigtica -un funcionario anlogo existi en Italia con el nombre de marino o de .:.ano y jefe-, y adelamados mayores en las provincias, quienes podan conocer de apelaciones en lo civil y en lo (Timinal, hacindose acompaar de hombres sabedores del derecho y de escribanos. La idea de formar un <:.uerpoque agrupara todas las leyes aplicables condujo al rey Fernando a en<:.omendar a doce hombres la formacin de una regla de gobierno. La primera obra fue el Setenario que comprende materias incluidas despus en la Partida L La segunda obra de la serie fue el Esp<:.ulo que ya se procedimientos. atribuye a Alfonso el Sabio, <:.onsta de cinco libros destinndose el IV Y el V a los Para el aade 1255 AlfonsoX termin el Fuero Real o Fuerode las Leyes como obra de recopilacin nacional, que los pueblos fueron acogiendo aunque con la resistenda de la nobleza castellana, que se present en armas en la villa de l.erma, lo que origin el retiro ermporal del cdigo hasta que alcanz gran pH'sligioen otras provincias. El Cdigo se comunic a cada Concejo en forma de pri\' ilegioo de 12.'>, la de Sahagn el 2.'> de abril, la de SOfia el 1 9 de julio de 1256, Burgos el 27 del mismo mes, villa de Escalona el l de marzo de 1261 y as sucesivamente. Se compom' el cdigo de cuatro libros, el primero con doce ttulos, nm quince el segundo, veime el tercero y venti<:.inco el cuarto. Aunque el procedimiento se vinculadas con el, como son: dl:'l oficio dI:' los alcaldes, de lo eseribanos pblicos, regula en el libro n, ya los ttulos vn al XII del primero hablan de materias fuero municipal, como sucedi6 con la Villa de Aguilardel Campoel 1 1 de marl.O

y se tomaron de los Cdices de la Igle,ia de Toledo, habindoseles aadido otro del Escorial_ Con ellas se intent resolver las duda, que ocurran a los Akaldes, al liempo que se natan cosas de diversa indol{'en secciones separada, y sin numrrar, como las tutoras, las fiadurias, las prisiones de la; muj{'re" de la jura de la penitencia o man<:.uadra, dI' los emplazamiento, y aJ.ada,

{'te.

tara el maestro Roldn, jurisconsulto del siglo XIII, por rncargo de Alfunso el

Cuarenta y cuatro leyes forman d Ordenamiento de las Tafurera; que redac

como constancia de la moral de la poca y lo arraigado del juego {-uva, (asas reglamentaba. Del Espculo se dice que es un mero proyecto de las Partidas. Al parecer, trrminado el Fuero Real, Alfonso el Sahio concibi la idra de un gran cuerpo

Sabio hacia 1 3 1 4 de la era espaola o 1276 de la nisliana_ Su valor es histrifo

legal que satisficiera las exigencias del porvenir en una poca el! que el estudio del derecho romano y drl cannin) 'ra lo preferido. De cualquiela manera el Espculo no pasa de ser un ensayo de la; Partidas, a las que fm' llevado tomo si hubiera ido su borrador. Se entra a rn la obra mayor de Alfonso el Sabio, las Panida. I.a obra segln el texto dI:' Gregario Lpez ha sido calificada de magna y monumental, pno debe anotarse que al rey Sabio se le denomina indistintamelHe Alfonso X y Alfonso IX, aunque debe tenerse en cuenta que mientras Alfonso IX reinaba en I ,en dr 1 1 88 a 1230, en Castilla lo haca Alfonso VIII y fueron sus SlKe!>Ofes Enrique I y Fernando I I I el Santo, al que sucedi Alfonso el Sabio en 1252. Otro pUIHO dudoso y discutido ha sido el de la autora de las siete leyrs, pero fualquiera fuere la conclusin es de creer que en alguna forma el rey particip t'n los trabajs debidos tal vez a los doclOres Jwme o Jacobo Ruil llamadoel de las leyes, y los maestros Fnnando Martnez y Roldn, el primero acreditado en Zamora y obispo dedo de Oviedo y el segundo ayo del rey a quien emeara las base jurdicas en leyes que luego pasaron l i teralmente a las Partidas. No menos discusiones se han formado respedo al tiempo y lugar en qur!>e redaClaron. l.a idea ms generalilada es que se lament a trbajar en ellas el 23 de junio de 1256 y se termin el 28 d(' agosto de 126.'). A Imitacin de! Digesto. el lihro qued dividido en siete panrs o partidas, pero no tuvO fuerza legal por las graves complicaciones que hubieran ,urgido segn la experirn-ia tenida ron el Fuero Real. La promulgacin correspondi a AHonso XI quien fij el orden de preferencia de las lryes conocidas, segn el OrdenamienlO hecho en las COI'tes de Alcal en 1348, y de sus veinte ediciones de tres textos son las de Gregocio 1.pe7 y la de la Academia de Historia las que han tenido fuerza legal pordiSpOSICin de la real orden de 1818. Habla la Primera Partida de todas la cosas que pertenecen a la le catlica y se divide en XXIV ttulos. I.a Segunda se refiere a los emperadores, a los reyes y otros grandes seores de la tierra que han de mafllener en justICia y verdad dividida en XXXI titulas. La Tercera b la bsica parar! den'choprocesal y habla de la justicia y cmo ha de haber orden en (ada lugar, por palabra de jutia y por obra de hecho para desembargar los pleilOs, comprendiendo XXXII ttu!o.

de los boceras, de los personero, de los pleylos y de las cosas que son en contienda. En cuanto al lihro I I , se refiere por su orden, a los juicios ante quienes deben er demandados, de los mandamientos de los alcaldes, de los emplazamien tos, de los asentamientos, de las ferias, de las respuestas porque se sentencian los pleylos, de las confesiones, de las testimonias y de las pruebas, de las cartas y traslados, de las defensiones, de las cosas qur se ganan por el tiempo o se pierden por l, de las jura, de los juicios afmados, de los pleytos que fueren acabados, que no sean ms demandados y de las alzadas. Las leyes de Estilo s(' llamaron tambin Declaraciones de las leyes del Fuero Real, y suele n('grscles autoridad de leyes porque se dice que ningn re) las din ni fueron promulgadas por las Cortes; pero tuvieron valor doctrinario y muchas vinieron a formar parte de la Novsima Recopilacin, ltimo cuerpo legal que tuvo vigencia en la Amr-a Epaola. Clfl( () lueron las Leyes para los Adelantados mayores, dignidad y oficio que ya no se conocen pero que ejereron jurisdiccin superior como se ve en las Partidas. Las Leyes Nuevas de Alfonso el Sabio se promulgaron despus del Fuero Real '"

La Cuana atae a los desposorios y casamientos en XXVII ttulos. La Quinta de los emprstitos, de las ventas y compras, de los cambias y todos los otros pleitos que hacen los hombres entre s en XV ttulos. La Sexta de los testamentos y
(hu los;

{neargandole de! conocimiento de los ('xcesos de los tribunales, y a la sala de

gobierno el remedIO dt' las cosas dependientes dt'1 concilio. de los jueces eclesis ticos residentes ('n la Cor te y debiendo remitir el resto a las chancilleras. Expedida la Constitunn de Cdil en 1812, se deuet la independencia de l a

herencias con XVIII

y la Sptima de todas las acusaciones y maleficios

que los hombres hacen y qu pena merecen.

Alfonso Xl llamado el Justiciero acrecent el poder real convocando a las

judicatura e n la aplicacin de la leyes, calificndola de !ercer poder y prohibien

do al rey y a las Cortes ejf"fnr funciones jurisdiceionale, avocar cauas pendien. es, abrir los juicios fen{"{idos, aunque los tribunales administraran la justicia en nombre del rey.
Un
n uevo

Cortes que aumentaron la influencia dd estado llano. Continu con la guerra de reconquista dictando disposiciones para propagar la autoridad de los cdigos generales y concedi su uso a 1= pueblos como si les otorgara un privilegio. Por estas causas se convocaron las de Alcal que hicieron historia en Castilla y vinieron a determinar la jerarqua de las leyes. Deahi sali el Ordenamiento que hizo obligalUria la aplicacin de las Siete Partidas en 1348. El Ordenamiento de Alcal, distribuido en treinta y dos ttulos, expres en las leyes I y 2 del XXVIII que los pleitos se librasen en primer lugar por el mismo Ordenamiento derogando cualesquiera fueros municipales que la contrariasen. Ello fue confirmado primero por el rey Don Pedro y luego por su hermano Enriq.ue II en las Cortes de Toro en 1367. Las Ordenanzas Reales de CastiUa, conocidas tambin con e! nombre de Ordenamiento Real y vulgarmente con el deOrdenamientode Montalvo,consis ten en una compilacin hecha por orden de los Reyes Catlicos y a cargo de Alfonso Dal. de Montalvo. Contiene clasificadas por materias en ocho libros las leyes, ordenanzas y pragmticas que se haban dictado desde el Fuero Real y las Siete Partidas, lUdas llevadas luego a la Recopilan y a la Novsima. Con el nombre de Leyes de Tarase conocen ochenta y tres leyes que compusie ron y ordenaron bajo el reinado de los Reyes Catlicos las Cortes de Toledo en poner fin a las contradiccio nes en la inteligencia de las ley("s d("l Fuero, Partidas y 1502, apenas efectuado e! descubrimiento de Amrica. Tuvieron d propsito de

ciclo dt' historia jurdica se encierra desdt' las I.cyesdeTorode 1502

a la Constitucin de 1812: el del derecho (olonial, 11Iego virreinal y siempre indiano o del nuevo continente. Cido que tuvo la {omplejidad de los ord('na

mientas metropolitanos y la s leyes de ultramar, donde a su Vt'l se encomraron

afrOS pll{b!os, civilizaone y sist{ma juridico.

48. De los tf{S faClore menoonados para el cambio sodal: tenemia de la tierra, trabajo y comercio, e l descubrimiento de Amrica result un mbito geogrfico desconundo en q lle se iban a poner en prctica usos, costumbres y leyes teudales
en vas de desapa r icin con su; eSlrunura orgnicas, principalmente las judicia

les, en trnsito y enfrentada a esquema,., tambin jurdicos, tambin con his!O ria y Iradicin y tambin con organilacin y procedimientos procesales. lenguas habladas hacia el si glo XVii, a sabo
lengua general despla7ada por ti quechua.

tI n mapa indgena de la Amcrica precolombina podra elaborare a hase de las

Aimara: eH el u'rritono comprendido entre Bolina y pa rte de Peru, se considera Caribe: ('n las Allti Ua ml'1l0rt" y en algunos lugares de la partr nurt(' de

Sudam6i,a como Guayana y \'enelUela.

Ordenamientos y suplir la ahade eXlOsen la decisind(" los litigos. La ausencia de Fernando y la muerte de Isabel impidieron su inmediata publicacin que se hizo en 1505 cuando las COrle se reuni("ron en Toro para jurar por reina a doa Juana.
Un Cdigo ms fue la Nueva Recopiladn sancionada por Felipe II y publica

Cumanagolo: d ia \ eclO caribe de Vcm'zuela. Chibcha-Cuna: gran parte de Colomhla, norte de Eruador ha\ta Honduras y
uado (OTIlO lengua gl"nn,ll

Guaran: falflilia de lenguas llamada tup-guaran , se hablaha enue lo Andes y al Atlntto y desde la Gua}ana hasta el Ro dl" la Plata. Mapuche: Ot los indios que habitaban al sur dd ro Bio-Ro, Chlil'.
dor, despla7ada por la Iengu,1 gentr'll n, hua t l .

da con Pragmtica de 14 de marzo de 1567. Quedaron comprt'ndidas las leyesque se estimaron no derogadas, desde las Partidas y el Fuero Real, algunas del Fuero Juzgo y del F _stilo, casi todas las del Ordenamiento de Alcal, las ochema y tres de Toro y las publicadas en e! intermedio. Const de nueve libros, en su mayora deslinados a la Administracin y a la Hacienda Pblica. En los libros 11 y III se trat de las leyes, del rey, de su consejo y de los ribunales superiores y en el IV del orden o procedimiento judicial con muchos errores, anacronismos y contradic CIones. No fue sino hasta 1805, reinando Carlos IV que se promulg la Novsima Recopilacin compuesta desde 1798 por Juan de la Reguera y Valdelomar, Auditor de la Cancillera de Granada; pero en el intervalo y durame el reinado de Felipe III se dieron nuevas reglas al Consejo y se ampli su competencia,

Maya-quich: Pennsula de Y u<.,dn , Mxico, Guatemala, I londura, y El Salva

Nhuatl: lla mada lengua alt{"{ o nJ{"xi, an<l. Se hahlahd desde el UI del anual

en t"! Siglo XVII ItIVO influ<nn'l (II Costa R!!"a.

Estado de CO<lhuila y sur del ,1{"[Hal Estado de Jalis(o hasta el Etd{) de Oaxa,a,

QUfchua: d{"df" el , ent ro de Chile y noroeste drgen tinu hasta el b uador y q u lL<s
el sur de Colombia y !JaMa las O! il ia ., del ro Amaumas. El qm', hlla (]111)( hay fue llamado lengud gt"!ll"fal. dentro dt .,tt la vdriedad \' una lue la ms estimadd, ) poslt'nOrHWnte la variedad ClIJ.quea.

Quechumara: el quc<.hlla y el aimara {"o/XISlitTOIl por c("n tend res de aos. El

quechua comenl a ser hahlado en lugare" donde \e habl<lba el a i mara en el siglo

XVI. "

Tano: en Santo Domingo, PueHo Rico y Cuba. De la familia arahuaca. Desapa

reci rapidamente y no tuvo CarClf"f de lengua general. Tarasco: se habla en Michoacn, Mxico. Otras voces no han podido encontrar su etimologa cierta, pero un mapa formado con las antes calificadas por los lexiclogos muestra su(icientemente la poblacin o los asemamielltos humanos a la llt:"gada de los espaoles y portugue ses al nuevo continente. Sobre todo, tales mapas conducen a la mostracin dt:" dos prominentes uvililaciones: la quedlUa y la nhuatl, de las que, por otro lado, hall quedado noticias histricas reveladoras de sus culturas, costumbres y su derecho. As como se hablade 1m guijarros paleolticos, los quipus formados por nudos fueron utililados por los indgenas del Per, y los espaoles los encontraron muy usados en el siglo XVI entre los incas. Servan no slo como registros numricos, sillo como documentos historicos y legales y todava se usan para conlar las ovejas. Igualmente, si la t:"s("fitura pictrica procede de Amrica del Norte, donde los indgenas labraron y pintaron en rocas, pieles y m;dera, si entre los a("adios anteriores a la dinasta d(' 1lammurabi e emple la escritura pictogrficj dando lugar a los idlCogramas sumerios tpicos, y si en el lengu;je chino aparecen .los fonogramas monosilbicos, en el egipcio urgen los fonogramas polisilbicos y
Clllft:"

IX
LA COLONIA Y EL VIRREINATO EN AMERICA

49. El contacto de civilizaciones y cuhuras sin anteriores noticias recprocas no

tuvo sin embargo un efecto catalizador, porque unos derrotaron y conquistaron a los otros sin dejarles evolucionar como lo hicieron en Europa las corrientes invasoras, muy t:"specialmente en Espaa y en diversos perodos. En lberoamrica en panicular, la mucha o poca cultura y tambin civili zacin, segn el punto de vista de los investigadores, que tenan los aborgenes, fue materialmente dlCsplazada y se dejaron pocos rastros de su consistencia que {ueron re(:ogidos en ese siglo XVI. Pt;"fO la base o la infraestructura como tambin st:" dt:"nomina a los tres factores ya conocidos: la tenencia de la tierra, el trabajo humano y el comercio, se dieron en esta parte del mundo que, a di(("rencia de los pueblos asiticos, ninguna noticia se tena en Europa antes de 1492. Hay, a no dudar, aportaciones indgenas a la !:ultura hispnica en Amrica y tambin riqut:"za proveniente de los retursos naturales, pero influencia de organi zacin, estructura y cultura no es creble. Ante todo se careci de dos elem("ntos necesarios para los tres aspectos mencionados y fucron la rueda y animales de traccin. Por tanto la tt"nencia de la ticrra significaba ms una servidumbre () arraigo que una posesin. Se usaba de la coa para cavar la tierra, de! huictlz o pala para removerla, de hachas de piedra o de cobre para cortar rboles y male7.a y las dt:"ms faenas quedaban encomendadas al hombre ayudado por mujeres y nios. El trabajo quedaba distribuido en las faenas agrcolas, el acarreo de los materiales y las labores domesticas dentro de las que se incluyeron las artesanas, Por lo que respt:"cta al comercio, una amplia red de pochtecas recorra e! territorio, no slo e! que se ha formado por el habla de la lengua general, sino regiont:"s ms apartadas y de OlfO tipo de organizaciones, puesto que los pochlecas Pero si las carencias de instrumentos, la corta edad de la organilacjn domi nante a la llegada de losespaolesqueera laaneea en Mesoamrica y la profunda desigualdad de las clases sociales, no permitieron por ejemplo, una resistencia adecuada pese a lo numeroso de la poblacin conquistada freme a sus escasos tonquistadores, la cultura indgena se encontraba en vas de desarrollo indiscul ble. Sin hierro y sin acero se labr la piedra, se usaron hachuelas e instrumentos de cobre fino. Con plumas, con algodn y fibras vegetales se trabajaban telas y reallaban obras de arte. Falt el martillo pero con golpe de piedra realitaron
16

los altecas se utilizaron fonogramas dc valor fonhico aunque no de todas

las palabras, asociad;s UJn una etapa pirtra, illo {on las primeras panes de las palabra .. , :-.Jo fue una escritura cuneiformlCcomo la babiln a que lleg a tranformarse en el alfabeto fenicio y de otros pueblos semitas, pero permiti luego de la conquista elaborar cdices en los que pi!:logrfitamentc se dt:"ron a conocer formaciones po!iti{';s, la historia del pueblo lenochca desde su vida nmada, el rgimen tri bUlario y el Jert:"! ho en casi todas sus ramas, que fue confirmado a travs de las versiom' orale recogidas por frailt:"s y conquistadores.

eran tambin informadores del ejrcito.

el jaspe, . " . a la mmena y a las artes, que supo Una cultura que se dedic a la mdustna, te que el jasp"-' con las que rapaban el labrar navajas de una piedra ms relucien pintaba al temple y sobre papeles cabello, que utilizaba gomas de los rboles y y sus batallas en los texamatl, historia su sacados de los rboles, rdataban y vasos de los arboles xicalh y pintadas, escudillas y tinajas ollas, que hadan . de nml:'jO tecomat/, que tl:'jian mantas gruesas y delgadas de algodn y p"-'!o

plata pafa elaborar joyas con piedras latos y fuentes y fundieron el oro y la . con cierta arena para cmcelar y labrar sino buril con no reciosas que trabajaban

un libro de pinturas segn lo asever su traductor Andrs de Alcobiz en 1543; y hnalmentel:'l Libro de los Tributos ronservado I:'n el Cdice Mendocino que se dice fue mandado formar por el Virrey Mendoza para cono("ef las contribuciones de los Indgenas y que en su resea ('stablcce e! mapa de la ronquista azteca. El derecho indgena no sobrevivi <1 la comjuist<l, de manera que la poblacin del continente fue absorvida por el sistema jurdico romanista, que junw con el angloamericano, e! chino y el ilmiro se han considerado los grandes Sistemas jurdicos del mundo. Pero el prinpio de ailernatividad que funciona apnuri nodejde presentar se en el derecho alleca El principio exphca la posibilidad de variantes en la solw in de una problemtica dada, pero no impone una en especial y deja a las situaciones de hecho la lOma de posicin. Situacin de hecho o circunstancias elllft' los aueras lueron las condiciones ecolgicas -un asentamiento en un terreno an lacustre con pequeos slOles para labrar-, las te.:nolgias -una agricultura de masas por ne(l:'dad dd trabajo humano direno-, polli{as- un gobierno absoluto por raZOlles de traditin, de defensa guerrera primero y luego d(' !ormJ.un de ej('rcitos de umqUlsta con frrea disciplina-, regioas -un mando sacerdotal t ombinado despus con e! militar y el administrativo- y econmicas -una necesaria divisin en dase que desde el cacique, la nob!ela, los ,acerdotes, los guerreros, los comeruantes, los representantes dc !o ca/pul/ o barrios, a los agricu!lores, sus auxiliares, servi dumbw y esdao, formaron capas diversificadora\ en todos los entidos y muy
espet lalmente tn la cultura

y entretejidos, esteras y petates de palma, curtian cueros de venado otros anima y camo algodn de alpargatas o maguey y camo les, hadan sandalias de Humboldt rl:'cogi las traditjones, costumbres y artes de los indgenas de Mxico y del Per y mencion las minas herhas en las barrancas y en las galeras comuniradas y ventiladas entre si. Y Corts mencion el gran mercado de pintados.

al Tenochtitln, el Cdin' ;"'Iendocino informa de lo tributos pagados en oro de base la sobre AZt('("as dact su Dere("ho de los imperio azteca y j. Kohler re comentarios, hi;torias y rdaciones hedlOs por indgenas t'n cdices y porcspao I.a organLacin poltica nls esttldiada y men'ionada es la aztt'( a, nibu de los nahoas asentada en Mesoamrim y venida de algn lugar ignOlado qlw dede luego no fue' asitko. Comenzadas las peregrina/ iones con 10& chldlimecas por el su ao 50 ax Sil culminacin cultural cOH{"sponde a los t ol tec as qu iniciaron migracin por 583 ascmndose en Tula hasta 1 1 1 6 en que fuera destruida. Los altecas fundaron Tenot.htitln hacia 1325 y hacia 1502 gobtmabJ. Moclezuma, nlUl:'rto durame la conquista espaiola. Aunque unidos en idioma, religin y aun costumure, los pueblos dominado pOI los al.tccaS formaron un mosairo paralelo al plopio de Jos alteta en su les en sus escritos.

Al conocer y hablar del derecho altera es ("(ltlveniente tener en cuenta ee principio de alternalividad esa !tuann de. hecho. Los tn's put'blo de All en una alianta desiguaP huac Texco'o (acolhuas), Al1.capot7a1co ( t('{panet as) y Mxico (aIJe( I), unidos

misma Tenochtitln. Al ladoJe las poesas de :\[l:'l.ahualtyotl y el incipiente aft(' dramtico, ron una esnitura que haba ..,uperado lo quipos sin pasal de! jeroglfico pero prxima a ha el lo por su forma deescritura i bira, pues el paso a la I:'snitura fontica de slabas w ('Ienuaba quitando ll jeroglfiro alguna parte y redu,il'ndolo a su raz. Con un ralendario dI' diecioho mees de veinte das y UTla adicin de t inco das inllliles llamados nemunlf'mi, aos que M' arupauan en
t i('lo

51. Para entender el hechod(' un pueblo que lsentado (n peq!leo isIOles(' un

vaso lacutre lleg a nmqulstr, no slo a sus vecinos sinoa lejanasorgimilacio !les de otOJIlleS, matlatlllcas, tepecaca, huaste-o, cuNlaxtlatle." chuxcas, t l apa ne{a, cu at('cas, chatinos, huaves, chiapan('{as, y xocono/ !lca,; etltre otro1 , (' menester considerar la t(,nencia de la I ierra sobre todo. S(' ha ulllfirmado que las clases o-iale se distinguan elltre el cat ique
Al" .'pOI,Jt"" pu..blu ", iK'''''iI,,"nl<. domi!l.""' d, tm "!!'h ) \ "n, ,,1,> por di",. , "JI,,",," "Ha ,!!"b',I"., p,"''' '1" 1 < ,,,, ,." L" """1""1.1>: I ""''''''I'I pOi 1" t"" il"" .H 111",<1.1<1, "hu,.oI ; kK"I,," . va. '"" 'unto '1 ,,,. " !lo, t""I,;"" li'x" " ". d.<li, '''''' J 1" .",n" v JJ ,o"'l'''. 'I'' ,1<- 'I('"'., p,,,,tI,,, '. 0" T,,,,m " ' ilEl ! "010111'."' )

de ( incul:'nta y dos al final de lo cuales se nda ('n la destf\lrun del

mundo y la aparlt in dd fuego nuen).

50. LaS fuellte alUCa' y a{(}lhu<l imlJ.res t'll us dt>redlOs y culturas son

principalmente tradiionaks. Sobresalen wintt> leyes de Nelahualcyotl go[wr. lante de Texcoco de 11.1 a 1 ,172, las cuales se encm'ntran en la re/a( l71 de Ixtlixch itl y en la {ole {"in de Veytia de dit'ciolho leyes, lo que ha dado un total de treinta y dos de las o-henta leyes que &e dice provienen de Nezahualcyoll.

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Lm fragmento& del llamado Lihro de 010 son tradU("{'in del iglo XVI hecha por indgenas (on una compilat in privada de leyes)' otra aut('ntica tomada de

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, lo;. h , "" ., '. lo, l." ," ,., a" h""".",,. ,, m<',. ..,.,(".,. 1'l'd" """ ,, "".,In,". h ,toO'. """', pi". , ,,.,, la, h ua"'.H J', gu." h" h, 1,'" 1",,, bol," . '''''''. ",!lOb. lO!",,, h, b", r,,,1,,,, jo"""" '''''. " 1 "" h,,. ,.,. , ,1<> "(l<>g,J;,

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N6

llamado rey por los espaoles, la casa real, los sacerdotes, los guerreros y las gentes del pueblo, pero al absorver a otros de lengua y costumbre diversas se origin una nobleza de las clases reconocidas! que se originaba en d nacimiento y la familia, asi como la riquf"za individual y la propiedad. Las tribus se haban subdividido la tierra, con un seor f"n pequeas porciones y una escala de subordinaciones o independencias provenientes de la guerra. Las ni bus quedaron sujetas a tribucionf"S por razn de vencimiento y enne ellas se contaron armas, municiones y soldados, dejando a los seores naturales y al pueblo usos y costumbres. Las tienas, t!'abajadas en comn, producan rentas para los gobernantes, para premiar a los guerreros y mantener a la nobleza y a los sacerdotes. Los pueblos se dividan t:"n barrios o calpulh a cuyo cargo estaba la explotacin y df"knsa de la erra, impidiendo el acceso a ellas aun a los vecinos. Las familias poseedoras de la tierra la5 usufructuaban y heredaban sin podf"r t"najt;"narlas ni disponer de ellas. Los poseedort"s pagaban un tributo al ca(ique o Ilaloani y prestaban servicios personales. El tribmo era de maz -planta originaria o importada de Amrica-, chile, frijoles y algodn producidos por tierras sealadas en que los seores tenan inclusive esclavos que las guardaban. Aunquf" la agricultura se reservaba a los plebeyos, mercaderes y artesanos tenan que cultivar la tierra o eran expul.ados del (a/pul/z, pasando a vivir bajo la dt:"pendencia de otros (amo cargadores o lameme.l. 52_ Toda esta organ1.acin, cuya complejidad ha dado lugar a estudios ms extensos y especializados, tuvo la misma necesidad del df"rt:"dlO que cualquiera otra en diverso continente. La estrunura competencial y procedimental apareci en casi todos los pueblos que- en {ste mapa podran calificarse de civilizados, pues los nmadas y salvajes no podran ser comprendidos en ales formatos. Se conoca la {:arrera judicial segn informacin del cdice Mendocino, foja 68 en que se lee: "Y las cuatro figuras intituladas de trnli que estn a las espaldas de los alcaldes son prencipa les mameoos que asysten con lo, akaldt:"s en sus advenencias para yndustriarse en las cosas de la judicatura y para despues suct:"dn en los oficios de alcaldes". Se conoci la doble instancia por lo que habia apelacin ante la Sala del Consejo de MoctelUma, y hubo asesora en los asuntos ame este por dos caciques ancianos. Se practic la inmt:"diatez aun {n las causas ante el Cihuuratl, de cuyas decisiones no caba recurso y que dehia dictarlas personalmente y no por medio de tenientes ni sustitutos. Se supo de {:olegiacin para casos necesarios y con sede permanente y se dice que todos los jueces o magistrados asistan por la maana y la tarde con sus insignias puestas, concurriendo a las salas que haba en t'I palacio real llamadas

D: lo que se conserva y de las narraciones se infiere que el derecho indgena

funCionaba con toda eficacia, que haba respeto por los seores y por la pOles!ad civil y niminal, que exista una adecuada distribucin de los plelos por su importancia, que el oficio judicial contaba con los auxiliares necesarios: prt'go neros, archivistas, ejecutores, alguaciles, pintores de jeroglificos y dems. Estos auxiliares se encargaban de los cOffit:"!idos y pro<.edimientos !ales como la notificaciones, el !evantamit"nlo de actas y las ejecuciones. La seleccin de los jueces era practicada otorgando los respectivos honores y el pago de us servicios con manlenimientos especiales y prerrogativas a las que correspondan como contrapeso st'veras medidas disciplinarias y duras penas a las infracciones. Si algn juez recibia ddivas o presentes )' por ello se inclinaba a favor de alguna parte o cometa falta ligera, como embriagarse, los superiOH'& lo reprendan hasta por tres veces, y si a la tercera admonicin no se enmendaba, le traquilaban el cabello, lo que t"ntre los mexicanos era tenido por afrenta e ignominia, privndo le despus del oficio. En la prevaricacin se condenaba a muerte. Se conoci la solucin tcnica de separar la instruccin de la causa de su decisin, afirmndose que despus de que cada caso hubiera sido esaito y averiguado, se remitira a la superioridad, donde se vean asuntos de los nobles. y al lado de estos mecanismos se aplica la justicia delegada, de manera que los pregoneros y los ejecutores gozaban de aha estima por considerrseles represen tantes reales. Haba una organizacin territorial con reuniones en pleno. Sedaba importan cia al juramento por la diosa de la tierra que era la verdad, y cosa nOlablt:", las donde desparhaban los jueces una especie de escribano o pintor de jeroglficos, mismas pretensiones procesales estaban idemificadas, pues haba en <.ada sala

que hada las \f('{"es de sf"cretar!o e iba asentando lo que en la sala se hada, pintando a los litigamt"s, sus quejas, los testigos y cosas de que se trataba, lo alegado y la sentencia dictada. Por ese levantamiento de actas se sabe de la diversificacin de las camas que llegaban al mismocomencioso-administrativo, pues algunas pinturas contienen quejas contra las autoridades, y posteriormeme contra los encomendaderos, y se encuentran agregadas a los anteriores. Se conoderon jueces pedneos y ancianos que actuaban como dipUlados de los pueblos. Hubo patrocinio por conducto de los tepuntlaloanz y representacin en los tlanemiliani. Esto mismo defensa se limit a delitos graves. No es seguro que se haya afinado la profesin de abogado, aunque los cin estuvo a la ahura de otros sistemas europeos, pues los rendidos eran racionales en lo gennal, buscndose conolu lo realizado a traves de testimonios, confesiones e indicios, sin mengua de las ordalas de las que se encuentran vestigios por ser mu)' utilizadas la adivinacin y los augurios, desempeando importante papel los presagios. Dict:"n los <.omentadores que no se permita la dilacin, ni ms apelaciones que historiadores la mt:"ncionan. t:n cambio la valoracin de los medios dt:"confirma
S{.

practic en los procesos penale, pero la

Tla/wntecoyan

()

lugar de sentt"nrias.

Se mencionan agentes ejecutores y pregoneros, y se cuenta que habia plazos perentorios, aqullos en los que no se permita la dilacin y que solian durar ochenta dias.

las comune, durando los pleitos ochenta das, que era el plazo de la consulta general. Dictada la sentencia con valor de caso juzgado no se volva sobre el problema, aunque seria exagerado pensar que as quedaran resueltas todas las

Como los prisioneros de guerra eran sacrificados, las fuemes de la esclavitud eran las deudas y las penas, y a su lado apareca la venta de los hijos por miseria o para castigarlos. Pero el esclavo poda tener fortuna y familia, poda obtener su libenad dando un substimto y el hijo de esLlavo era libre: todo hombre nada libre. lxcOatl, nacido de esclava, lleg a tauoani o rey segn los espaoles.

tlamelahuacachinalzxlil, de lamelahua: pasarse de largo, ir derecho, va reOa, signiEicasen lo justo, y Tlama claualntil: enderezar lo torcido, aludiera a hacer justicia y se pudieran comparar con las nociones romanas del suum cuique IribueTe, nemme laedere, honeste l.!!vere.
De todas maneras el sistema dej la impresin de una severidad rayana en la crueldad, de procedimientos rpidos y ausentes d!: tecnicismo con defensas limitadas, un gran arbitrio judicial y crudelsimas pena. Pero cuando el derecho espaol vino a sustituir al azteca en materia penal, las costumbres se relajaron y seextendicron los vicios, que antes estaban reprimidos por penas que imponan el t!:Trur.

complejidades, pues es discutible que los vocablos

derecho y muy en panicular del dere<.ho procesal. Pero se ha hablado del trabajo entre los aZlecas y para ponderar el nivel econmico y jurdico es pertinente revisar el estado de estas cuestiones en la Europa y sobre lOdo en la Espaa de la conquista. Tambin para el viejo continente se ha clasificado el trabajo en agrcola, industrial y domstico, y tambin se le ha dividido en el prestado en forma amnoma y el regido de manera heternoma -limitaciones. condiciones, restnc aones, prohibiciones, modalidades y sanciones impuestas a la librecontratacin- . Arrendatarios, enfiteutas y jornaleros libres constituan la poblacin laboral castellana de la poca de los Reyes Catlicos. Antiguos siervos, yuheros, mOlode labranza que lleva un par de bueyes o mulas, y otros vinculados haban Sido protegidos por la Corona para evitar su trabajo forzoso convirtindose en agri cultores libres; pero no debe olvidarse que en ciertas regiones como en Catalua la desvinculacin de los siglo XVII, Pero la libertad personal no es autonoma laboral. La contratacin tenia restricciones que limitaban la posibilidad y transformaban la libenad en normas policiales convirtindola en forzosa por la imposicin coa(tiva del trabajo. Hay normas de as Canes de Toro de 1369 que aluden al nmero de peones que pueden alquilarse <"ada da para labores del campoqueson signo del ausentismo que
se

54, Tenencia de la tierra y comercio han sido en la historia universal fuentes del

53, A partir de la concepcin monrquica de la organlan poltica alleca,

alrededor del consejeros, los grandes o dignatarios del reino, (on el ministro de la gut'fra:

tlatoqui o llaloam (el orador) encontraba una organi1.acin de

lIacochuilcall, de justICia de cultm y de hacienda'.

No haba una ley constitucional en especial de 1m
m

una proteccin de los dere( nos del pueblo

maCl'hual-lis. Era el rey quien dinaba la; leyes como en los

paye.les de remensa no se efectua sino hasta finale del

pueblos mnopot<rnil.:os, en especial en la!. materias ezlale; y tributanas debien,

do contribuir tanto los campesinos corno los artesanos y los comn( iantes. estando exenta la noblcz,1. llevaban efectos al mercado, hay que concluir en su autonoma personal.

Si se habla de las (onuzuucionts especiales como las que pagaban los que
Aparte dd den', ho sacerdotal y del nobiliario que r"flan rqmene; de excep

un o espcciales para sus componente;, las reJac; " res jurdicas ;u;tantzvas se daban entn' lo hombres libres, los

combalir por siglos -Cones de Toledo de 1559 regulando el nmero de

marehual-h que eran en primer lugar

lacayos por la escasez de peones del campo, mt'didas restrictivas que recogen la Nueva y la Novsima Recopilacin para el servicio domstico-. En cuanto a las normas policiales las hay que obligan a los villanos y de oficio y ocupacin desconocida a trabajar en el campo, y as manda Alfonso X que ningn pen ande baldo,

agricultores y luego los comerciantes, esto; ltimos akanlaban la posicin por nacimiento o por autorlan dd TI!! ipe. Los arteSanos y los mercaderes,

pochl('ra formaban gremio; con su; sobrestantes, pagaban tributo; con los
produ<los dt' sus indu;lria; y los artesanos con servicio personal. A la caOC7a de lo; (om('rciames estaba el

que lu hagan labrar por la fuerza yquesi no lo quieren tomar por la

pOt.htecatlallotlac. y habia comer

nantes al por mayor y al menudeo. El grado de maestro se alcanzaba por el aprenditaje y nadie poda ej("f(t"f un oficio antes de habn sido examinado y aprobado pblicamente. los nobles y los nmenes contra los comerciantes en el territorio extranjero nan frecuentes motivos de guerra, } debe recordarse que los comen'iame; operaban tambin como espas que relonocan los paises preparando su conquista.
'. 1-." I ld,,(IJ bdbi'. ,,,.1'''' n')"'" j
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soldada que los prendan.6 La regla se repile con algunas variantes con Pedro J1 y Enrique II que slo excusa la incapacidad, la vejez y la minoridad dedo(e aoss y se complementa con la obligacin dt' presentarse diariamt'nte al amanecer en las plazas de los pueblos, lo cual se incorpora en la Nueva y en la Novsima Recopilacin y se completa con un registro de los sin oficio en la poca de Felipe

Los (offiefcianu's tnriquedos solan contran matrimonio con las hIja; ('

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"" u'nb el E!ld"do ""p"'n\() d..

la ';t!(lld.

'. Conr:s dr Sevilla, 126B.

'. NUf"!Ja, libm VII. lit. XI. Iq 1 1 .

C ortes de Valladolid 13S1 '. Corte. de roro. 1369.

N"" .llma. ley

l.

lit.

XXVI. libro VIII.

COrle, de Ma"d

lfi03.

"

Las restricciones para contratar se han califiuldo dI.' ocasionales y leves, pero no deben olvidarse la situacin de esclavitud ni el trabajo forzoso o prestacin personal de los no esclavos. 55. La situacin laboral en trminos de alternatividad no ...stuvo tan despropor

instituciones entre las que sobresalieron las organizaciones de la administracin de justicia. La mxima feudal del siglo X, vige'nte sobre todo en Inglaterra, que todo hombre deba tener u n seor, responda en ptimer lugar a la finalidad de una expedita labor de las COrtes feudales, pero la idea predominante fue la del seoro que se traslad con los conquistadores, que una vez repartidos el oro y la plata que hallaron en el impnio azteca, (onsiderando que eran unas tierras pobres, tendieron a dejar la parte central de Mxico, rica en indgenas, tal vez de doce a veinticinco millones entre las costa.> y altiplano central y meridional, pero noen oro. La alta poblacion de la zona era la bast' de un ligero margen de superproduc. cin que la fuerza fsica y la energa de un campesinado sin rueda ni animalesde tiro, permila sostener una jerarqua paralela a ese seoro feuda!. El trabajo personal produca la riqueza y el pod",r por la obtencin de tributos cuyo catastro permiti al conquistador continuar con el sistema, apropindose simplemente de una ti...rra que comprenda el derecho a hacer trabajar al campesino. Antes y despus de la conquista el excedente d(' las cosechas era entregado a los caciques locales, a los templos y a las jerarquas militares y polticas. El tributo ("Omprenda grandes cantidades de maz, frijol y telas, as como artCulos de lujo, escudos decorados con plumas, penacho.>, oro y mbar, como aparece en la lista de Borah y Cook, Aboriginal Population. Esa produceion que no poda satisfacer al (onquitador condujo a la bsque da de' metales preciosos y dems productos de valor comercial. espaoles eran encomendero. Donde las condiciones eran malas, con una geo El dstico nulle lerre sans selgneur se tradujo en las encomiendas. No todos los

cionada entre el sistema indgena y el europeo, lo que faltaba al primero era ese marco geogrlico de la cercana entre los burgos y el campo, esa vialidad

pro\ eniente del empleo de la carreta tirada por animales que no existian en el nuevo Continente, esa facilidad de la rueda que haba mecanado las tareas. Pero as relaciones jurdicas se dieron en tantas o mayor nmero de variantes y por !;']Io la transitividad de lo sustantivo a lo pro<.esal lambin aparecio. '_a graduacin de los tribunales europeos se present en los aztecas, y si eu el vi'jo Continente hubo !;'I tribunal dl' {na que atraa mercad!;'res de muchos pases para arreglar sus litigios, lo que naturalmente convena a los respectivos reyes no slo porque as imponau sus leyes sino porqul;' aumentaban su comn do, y hubo tribunales esxciales de marina que en el siglo XI se conocan como

Cmque Por/stO que condujeron a la formacion dI;' leyes mercantiles por obra de
lo" funcionarios portuarios, antecedentes de! almirantazgo ingls, tambin entre los allecas hubo e! juel de mercado, lugares que para I;'vitar ospechas eran los nicos destinados al comercio. Segun la clas(' d... mercanda se ubicaban los jue<.es y no solo I;'n MxICO, sino en Tlaxcala, Tlatelolco, Alcapozalco, tte. El trfico se hacia por permuta y por {ompra. La moneda era el cacao, mantas xqueas () c/.Iachtl/, planchuelas de {obre en {orma de T, pedazos de estao o polvo de uro guardado ('n tubos o caones de pluma. Para cantidadrs grandes el cacao se entregaba en sacos de veinticuatro mil granos. Las mercancas tenan precios fijados por los vigilantes y el comercio eXlerior se haca por Jos pochlecas que Viajaban en caravanas expuestos a IOdos los peligros, por lo que solan adoptar el vestido y el idioma del pueblo que visitaban. Tambin haba posadas en que se vendan manjares y bebidas. Se realizaban prstamo" peTO sin i ntereses y los comerciantes depositaban sus mercancas con los parientes y amigos. Se cono(a la ('omisin, de manera que los comerciantes establecidos, pochtecatlatoque, y las mujeres que ejercan el comer cio, entregaban sus mercancas para su venta a las caravanas que salan. Se practicaba el arrendamiento y no slo el pacto de vasallaje. Cuando un calpu[/ arrendaba parte desu terreno a un colindante, haba arrendamiento con forma de aparcera. Y haba el contrato de trabajo alquilndose la gente pafa un servicio como el de transportar los cadveres de los sacrificados, cargadores por paga y porteadores para conducir la mercanca. 56. El contacto de dos culturas inconexas por mucha.> razones, pero adems

grafa difl dividiendu al pa& en pequeo;, fragmmtos y con indgenas organi zados en pequeas unidades polticas renuentes al control, los gobt-rnadores de Mxico y de! Per otorgaban muchas encomiendas p!;'queas. La encomienda era una merced real, dada como recompensa por servicios meritorios de las armas, era un dnecho de disfrutar de los tributos indgenas dentro de ciertos lmites, <.on e! dt"{}('r de protegerlos y velar por su bienestar espiritual. No se estaba ante una concl;'sin de tierras y la Corona no sola tomar parte activa, pani('ularmente durante los primeros aos despus de las conquis taso Pno las encomiendas iban ms all de lo fiscal y comprendan el derecho de b!;'udiciarse de los indgenas para empreas mineras o agrcolas. En la prctica se otorgaban por considera('ionts sociales y polticas y pasando sobre tecnicismos, los emomendcro& hi<.ieron dI;' sus posesiones la base de gran des patrimonios. Hay pues una mezcla de dominio feudal y de hacienda o patrimonio rural de! siglo XVII y dems. Conviene tener presente que las tienas llamadas virreinatos o provincias siguieron en un principio los lmites de los imperios, e! azteca en Mxico, el inca en Per, conquistado d!;'s(le la Amrica C!;,ntral luegode advertir que las riquezas metalicas de los primeros se haban agotado en e! primer reparto. Por eso fue que la provincia de Lima abarco una tercera parte del Per actual con menos 93

violento como propio de una obra de conquista, produjo un imbricami{'nto de

,. [)ovt r. Hasting,. H)"dw. Romnt")" y Sanuwi,fl.

92

encomiendas y encomenderos que la ciudad de Panam incomparablemente menos extensa y rica y a cuyo ejemplo se crearon las pequeas encomiendas de Puerto Viejo y Guayaquil y las ms grandes deCulco y Lima, pero en Chile los indomables indgenas condujeron a un nmero desproporcionado de encomien das. As pues, en un conjunto como el gran Per quecomprendia Ecuador, Per y Bolivia no hubo msdequinientosencom/Cndnosde los dos mil espaoles en la poca de la gran rebelin indgena dd 1516, de ah que el resto de espaoles fueran los miembros de una red de empleados que snvan y adminislraban un laberinto de empresas en las que lo determiname era la tierra y la poblacin encomendada. Encomenderos, empleados t'spaolcs y vasallos indgenas fueron la pirmide social que lentamente condujo al mestizaje de toda ndole, porque moros, berber/Cs y negros pasaron a Amrica a la sombra de sus amos y como esclavos, aunque su condicin se pareciera ms a la de los siervos segn las Leyes de Partidas. El propio Corts celebr poco antes de su muerte, el ! l de mayo de 1512 un contrato para navegar quinienlOs negros con deslino a las haciendas del marquesado a setenta y seis ducados cada uno, y Francisco de Montejo como Pedro de Alvarado utilizaron esclavos negros /Cn sus conquistas, el primero de Yw:atn y el segundo que llevaba doscientos ('n su expedicin que comenz por Guatemala y termin en el Per. Esa riqueza humana, esa fueme inagotable de obra de mano y la singular manna de tenencia de la tierra productiva que los espaoles convinieron a denominacion/Cs castellanas, fueron la base de una nueva estructura jurdico social. Si el fundo legal fue en el inicio la 5uperficie de trescientas varas por lado a partir de la plaza mayor o central y destinada para construir las ("asas habitacin, el ejido fue la tierra de uso comn situada haci<l las afueras de l<l poblaciones y para atender sus necesidades elementaks como lea para los hogares, pasto para sus animales y despus del cuadrado de legua por lado la propiedad privada. El problema de la creacin de ("/Cntros de poblacin no fue siquiera el de proporcionar habitaciones a Io. indgenas y cGmqui5ladores, ni el de acercar los Carlos V en Cigales e l 2 1 de marwde 1551 y reprodudopor Fdipe 1 1 en la Ley 1, ttulo lB, libro VI de la Recopilacin de Indias, quienes pretextando interponer los medios ms convenient/Cs para que los indios fueran instruidos en la fe y el Evangelio, se resolvi ene! Consejo" que los indios fuesen reducidos a pueblos, y no viviesen divididos y separados por las tierras y los montes, privndose de todo beneficio espiritu<ll y temporal " , por lo que se mand a los Virreyes, Presidentes y Gobernadof('s "'que con mucha templanza y moderacin executaran la reduc cin, poblacin y doctrina de los indios con tanta suavidad y blandura, que sin causar inconvenientes, diese motivo a lo que no se pudiese poblar luego, que siendo el buen tratamiemo y amparo a los reducidos, acudiesen a ofrecerse de su voluntad" ' , y se mand6 que no pagasen ms imposiciones de lo que estaba ordenado. 94 pueblos a las tierras de labor, sino la finalidad que se mira en lo dispuesto por

;-.ro pod) a entendere el nuevo rgimcn de tenencia de la tierra, dI' relaciones de trabajo ni de comerciOll sin d/Cscifrar el contrasentido de eas dsposi{ iones sobre fundacin de pueblos y las encomiendas. ' :n el fondo se pretenda evitar la TPduudo... a los pueblos . .,e tendra la obra de mano necesaria. fuga de nativos y su tendencia a remontarse par<l evitar la eXplOlan, slo

Pues bien, esos reyes que habran de gobernar Espaa y sus posesiones euro peas, lberoamrica y las Filipinas durante trescientos aos, llevaron sus esque los Otros l;mOS de gobierno, org;lllr a6n militar, y real hacienda. Dt"ah que sus nal en tribunales ordinarios, especiaks o de fuero. Lo; primeros, los ordinarios se t'scalonaron en locales, superiore, y supremo o de primera intan( ia: akaldas ordinaria;, akalda mayores, subdelegaciones, corregimientos, gobernaCIones, intendell< ias ) juzgados de provincia. En la Supremo Conej() dr Indias. La frales audit'ntias funon en Mxico doce, pala <ono<er en primera () segunda nslall< ia segn los casos. llegar hasta catore< hacia el final dd virreinato, (ok-giadas y competentes para l.a histol ia de] derecho colonial es la sucesin de cfdula, pragmticas y su recopilaciones, a partir de las mismas (apitu!aones de los conquistadores. Depus de las dadas por Cons al de("mbarcar cl 21 de abril de 1 5 1 9 y fundar la Villa Rica de la Vera Cruz, primera de la; poblacione {"[e<ldas en tierra [irlll(". De lllmediato viniemn de Espaa ordenanzas parti< ulares "omo los privile gios olOrgados por el rey a lo; colonos di' la capital en 1522 relativos a maleria tributarias, peTO tambin e prevea la fundacin de dos pueblos conforme a las capitulacioflt>s. y a ellas deben aadirse las imtrl!( ciones del propioCortes, como las enviadas a su lugarteniente Trujlllo en 1525 par<l el establecimiento de una ciudad siguiendo el tramdo de la colonias romanas en la Pennsula. Con exdusin dd derecho de Aragn fue d de Castilla el ncleo jurdiCO fundamental, si bien la realidad, con su prnica casustica y compleja se encarg de plantear nuevs cuestiones, cuya solucin no estaba en otros mbitos que en el dar frmulas distlltas o modifi{ ar las existentes. Y esto fue lo acontecido con las instrucciones a los descubridores, nmquistadores y pobladores. Por un lapso de aproximadameme medio siglo, las normas indianas vagaron sueltas y medio olvidadas /Cn los organismos uclOres. An hoyes difkil conocer todas y no es inslito que se encuemren disposiciones ignoradas en los archivos de E5paa o de Amcrica, en las actas de los cabildos o en las correspondencias oficiales y particulares. Lo\ )n<l ""tad(),' t"mron pa.a si el d ,,!trama, ) ,,1 d{"nt"bk< i"""nlm ""I'0n"nH" 1'"(" 1m pmv" n idn 1'''' lo g"r,al de' la, ",i,m, ,,gionnd.. bl'"qu" I,,, n'\"rl,, i,,",;o" ',d" IA """ . p"'""o"dl: "n ,1 C,,,bt, ,",,,ro grup'" d,[,'''''''''' hh"n do",inad"" I , """." ". ,odO'dffd'Kd' dos en ",,.. ; Ila: l[l' itall'lO' y lo, lile" d" r(", d,' B"'go, '1",. ""1" o.'U.,bd" " (:" ,l Id Id ''''J''. 1", ,."" '" ) 1m dmlal",,', A I ,,,n4"",I,' ,],. )'1;'x;,o )" P.,i,. yJ "D hdbid ,lah."'''' ) 1,,, ,.,,, ,,. auand""db"Jn ""
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mas judiciales y los aplicaron a las variantes de los pases conquistadr,s junto (On

<rganos de competen!"ia jUl isdu'ional comrflzaran por una separa< in tradicio

altada apare{ierofl las rcak audiencias y como tribunal >llprelllO el Real y

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95

rel:ordar o dar a conorer providencias ignoradas por los mi...mos tribunaks H'al cdula dada en Madrid el 3 de oClubre de l.'i33 (nu!rgando a la Audient"ia de Nueva Espaa la bsqu('da y rnogida de todas las ordenanzs, provisione y ({ 'dula... despachadas para ests tierras. Pero se trata apenas de un eslabn de una cadena lUyO orignl inmtdiato puede estal en la Ordenan7.a de 1.'>30 que manda qU(' el presidente de la audienCia tenga el lIbro dc a{"uerdo en que seasitllten los Cincuenta mi 1 maraveds o ms, y jUl"e el presid('nte tenerlo f'("!t!O. As M' explica dt'ms nOlmas para su traslado. que ('n 1533 se Ilwnde a la AudienCIa d(' :\kxico recoger y huscar ord('na!llaS y llamados a cumplirlas. La rorrient(' ordenadora i{'m un primer ejemplo en la

1\'0 era sino natural que surgieran peti{ iom's y gestiones para f{'l:opilar,

Por lo mismo, la historia jurdica de los ncleos gobernadm no puede {'r la misma que la historia poltica dd imperio colonial. Lo confirman dos datos inobjetables: la aparicin de una legishKin propia de los (('fritorios de ul tramar, La Recopilacin de Los R{'ynos dt, las India, y la creacin de tribunales especiales y de indios. La Recopilacin ha sido calificada de cuerpo de leye;, de varias prordenl"ias que se distingue de una codificacin por no ser una {omposin original y ad

hoc, con redaccin propia y un pensamiento central rorrespondiente a una rama

del derecho. Es, pues, una coleccin de piel.as legislativas que fueron surgiendo a lo largo de la dominacin central, de ahi la variedad de ideologia y de fechas que abrazan tres siglos. Tambin la Real Academia Espaola le califira de recopila {in porque la mayora de sus piezas son panes separadas o reduccione... m,h o menos breve d(' leyes que en su OIigen !Uvinon otro desarrollo aunque estu tenga algunas excepciones. Di\'idida en nueve libros repartidos en cuatro volmene que se subdividen en tlulos y stos en ley{'s, al final tiene {uadro de remiiones y hasta notas de disposicioncs complementarias de ltima hora. Cada ley li('ne un sumario o rbrica, la fecha y el texto. La rbrica es una sntesis y la fecha (ontiene referem ia al OI"igen y si son varios, la rela! in e;, extensa y cronolgi( a con numerosos def(,ctos en las datas. Lo importante es que los recopilador{'s SI' valieron de los registros cedularios, de ofios y panes del Supremo Tribunal. Son kye dictadas por el rey y d Consejo de Indias para el Nuevo Mundo y ello explica que quedaran fuera las antiguas leyes y buenas costumbres de los indg('nas americanos, qUl' sin embar go se tuvo la idea de conservar en cuanto no !:ontrariaren los principios de la religin cristiana y las leyes reales. 58_ La R('copilacin nacil) anannica porque no recogi todo el derecho vigente y en cambio incluy preceptos anticuados o en desu;,o. Sin embargoestable el orden de prelacin de sus fuente, lo que hizo en la ley 2 del dwlo I del libro n , ni d{'c1arado lo que deba proveerse, por las leyes de esta Recopilacin o por cdulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias y las que
1" '"'''''' .,1 P,,,', 1"r! in blfiqu,, d(" Alm;""., ,." 1,,113, I .<I, d, Vda"" 1 ,." 15%. (;"'1'''' de 1.'-" "g." A" ,"lo ,",, 16U:l. Juan de ,."tlOl" l I.''''d ,." 1667. O"go F.',nntl'1 d, (.",do],.. en 1h21. (, .n, j., "wm"y", ,." 1 611:1, Lo" t.nr;q''''' d, (;""" : '"",,,,,,,w ,k . ,,, '"" 105. l< 1, hOl POlto,.., " .,,, ;,,,,,d, la \" '1\" ..n !61111 \" I"" d ,.,., ,[" J' d domi",o ah'ol"", ,. "",[""dor d.. la ",]""" ,.1 ,,..,1 . " l'J"."." ", ,, ,,

vuto;, qu{' l y los oidore dit'r('n en los pleitos que determinaren en causa de

57. SI es verdad que no txiste una ;ino vana historias para uno y l'I mismo ncleo humano a!.entado en determinado teHitoBo. enton(t's resulw expliulbk que d derecho colonial se descomponga en: a) def('cho de los onquistadorc>, b) derecho de sus descendientes. c) d('f{'cho de los conquistados, d) dere, ho de los mestizos y Ante todo e conveni(,!lte recordar que no corren parejas la ideas de pais y de

e) derecho de los esclavos.

nacionalidad, mientras el primero fue y es comprensivo de 10 Ile SI' en("llt'lllra en

un territorio, dentro de l y rnenlndose con una autonoma de par ti{"ubles que slo la nota de gobierno logra aglutinar, la Idea de na{ ionalidad no !igura en 1,1 historia sino hasta 183.'> en el di{cionario de la academia franc{'sa. AllIe.... la nan se confunda con la persona monarca y ha;!a 1789 era el vw ulo de fidelidad y adhesin al s(lberano. La nacionalidad de los siglos XIX y XX es una lenta obra de la democracia wn dos aspectos: el politifo y el jurdi< o, en el primer sentido e demarcan las fronteras de los Estados, ;,in que impO! ten diferencias de ral.as, de lenguas, d{' costumbres o de pasados comunes y aun de ideas y culturas. Asi, frente a unidades sociales como los Estados aleman{'s o italianos, surgen las unidadcs polticas iberoamerkanas. La nacionalidad se unifica a tra\'' del derecho, cuando las legislaciones especiak; de cada E...tado, por el solo h('{"lIo d{ existir e independientemen!{' de toda razn de origen o legitimidad estatu)en en la materia. Es el derecho, {'ntonces, el que operando en el mbito poltico da unidad a lo que en su interior es heterogneo. Durante la ("olonia los vnculos polticos que condujeron a la unidad en la p('rsona del monarca incluyeron no slo la Amrica espaola con una poblacin aproximada de quince millones de habitantes, distribuidos entre los Virreinatos de Nueva Espaa, del Per, Nueva Granada, Capitana General de la Habana, de La Plata, de Caracas, de Quito, l\'uev3 Valencia, Nueva Barcelona, Panam y tantas ms gobernaciones en el vasto subcontinente, sino las posesiones en Africa y tamoi'n en Europa'2.
". No ",..o'" ,1<- dm 'Irreye, de ]a r..; on hpia pa,,,,,,,, J ,,,10 dt Si,ili,, n,,,!,:,, Lpel P",lw,,, C..h' l a ) Bobdd,lIa ,." 1642 ., ha,,, '''0 h"" ;,,dl"l M l.' Cu..'ae" 1060. p'.'" lambi,'n hul)("",,<Ul

. l decidido mandando que e n todos los casos, negocios y pleitos e n que noesluvier

d,. Fr,,.,, i"o N","]., ,np''''{O 1"" 1,,. ""1"" '1"" ,k'U"'lTIOEI a] ante,i", .J ",," 0'0"''''1 ' ' ' '1,,. "o 1 I,,i d "'End' 1'''''.''')0 de 'u ,a'". P"''' 1;,,,,1,,,,,, I",b" aa.I;"I", .' bP""d <omo ]"'d,o M"y., d,'

,." 1 2.

,." "." ., ".,,,,,, ,,1m < omod pIOP;O ) P " " " " " 'I"'" ,,,.,a I !ernn (:0";" ,,,m,,,d,, d "I( lO,k , .."Jt,,, ,,'

Ah."" bHfi'l0l' d,' Z"ii," '"" 1590. ])i'go (""lln ,1!- :"II-nd",,, , Pimentd en 1621 <",,n,, ,ajalH,'nwnle '" d"""!,:"e" de J"" R"i, d,' AI'0(];" a dt. ,uu",l" por ]0, e'p",'"I,,.n ;"'Iix"","" 1821 )

(:O",'n", nombrado e"

1 I\ I"(",,,knll" dd CO"'''I O d, I",h;" . 1" '1",. '",',,'n ,Uttdi con 1.0;' de \,.]"',0 H e!! 161 1. \- ;" """., ,,:. que Palo Em ;'1 ,,,./ de Rwna no "'<"In",,, ,al ,alg" en 1681 In 'l"'. , I'addta 'IU" ,rd "aunal d,. 1;, J I .'","a.

11 0'" Baila"" d Z"'ga y (;u"'''!l en 1 722 ) ,." hn, otros " nie",,, dd prop", ""n,"'"". 'o",,,

M;",,,.-I A"",,,,,, Hun, '1",. lo hll" ,." 171:19 d. Nu,.".. (" and" '" .l uan v " ('",,.,lo- (,,,,,,,,,., 1',,,11.., " , .

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97

luego se despacharen, se guardaren las leyes del Reino de Castilla, conforme las leyes de ToIO, tanto en la sustancia, resolucin y decisin de los casos, negoCIos y pleilos, como en la forma y orden de sustanciar. . . ' Este derecho en lo tocante al mbito indiano se divida en terrltonal parncular

hermandad y tribunal de la acordada, de la alhndiga, de correos, de loterlas, de aguas y milpas, de la real hacienda, de cuentas y de intendentes del ejrcito y provincias de la N ueva Espaa y el de minera.u Como una necesaria consecuencia de esa composicin desigual de grupm micos, culturales o econmicos, se crearon en la poca colonial los juzgados de indios, de bienes y comunidades. de indios, y de libertad de los indios, algunos compuestos por los propios interesados y los otros por espaoles como era natural para determinar la condicin de sus vencidos. Tan compleja organizacin debi conducir a una variedad de procedimientos diametralmente opuestos en ocasiones, de manera que freme al formalismo de las Audiencias como tribunales regionales superiores, estaba la imermediacin de jueces locales y los Consejos como tribunales administrativos, en cuanto cono dan a peticin de parte de resoluciones gubernativas inclusive de los virreyes, quienes tambin emilan {alias sobre asuntos civiles y criminales, y sobre todo la oralidad de las Audiencias de provincia que enjuiciaban en plena calle, como expresan las dos primeras leyes del thulo 19, libro 11, amn de los seoros de rasgos feudales como los condados de Moctezuma y Tula para castas. 59, De manera paralela a como opera el principio de ahernatividad en el dere cho, en la sucesin histrica se advierte una variedad contempornea que da lugar a la regla del desarrollo asimtrico de la composicin social. Este nuevo principio, pero ahora significativo de la silUacin social de Jos grupos humanos aglutinados por el poder central dominante: el rey en la Colonia, o el gobierno de la poca independiente cualquiera que sea su calidad _oligarqua, aristocracia, plutocracia. democracia, socialismo, dictadura, etc.-, explica las diferencias y aun los contrastes de cultura, educacin, civilizacin, progreso, organizacin, posicin econmica, tecnolgica y dems. En el casode la Amrica hispnica la inicial diferencia tnicaestablei sendos rdenes juridicos, no porque se respetaran o acogieran los sistemas jurdicos indgenas que ya no tuvieron vigencia, al menos frente al derecho real, sino porque una misma fuente: la Recopilacin, separ lo europeo de lo nativo y por ello los movimientos insurgentes, no producidos por la poblacin indgena sino por la criolla acompaada en un segundo plano por la mestiza, conserv la legislacin espaola y del sector indgena no subsisti sino lo inventadodurante el virreinato. Bastar para confirmar lo anterior revisar los decretos dados por loscongresos constituyentes de los nuevos Estados que como en Mxico, dejaron vigentes las disposiciones coloniales en lo que no se opusieren a la nueva estructura, inclusi ve la organizacin judicial, convirtiendo las Audiencias en tribunales superiores y en Cortes supremas a la manera norteamericana.
". Fundado por un mexicano Joaquh. Velzquet Crdenas Y Len, dedicado a las ras astronr>1kas

o municipal y comn o general como el espaol. La Recopilacin de Car os II tuvo cinco ediciones oliciales y autnticas, la primera es de la poca del CItado monarca, la segunda en tiempos de Fernando VI, la tercera de Carlos lIt la cuarta cabo, una por la Biblioteca]udicial Y otra patrocinada porel Institutode C Iura hecha por orden del Real ySupremoConsejode las Indi s en el 0 e 1791 ,que . result de tres tomos con un ndice general y uno espeCial al pnnClplO de cada tomo. cuerpo de leyes rdereme a una rama jurdica, es natur l que la materia prcesal Advertida la circunstancia que se trata de una recopilacin y no de un Hispnica. En 194 el Consejo de la Hispanidad reimprimi la cuarta edICIn, con Carlos IV y la quima con Isabel IlI. Huboademsdos paniculares Uevadasa

se encuentre dispersa en no menos de ochenta y un lltulos de los nueve hbs. . Desde luego fue tambin natural que despus de promulada la ecopllalOn se continuara con la tarea legislativa haciendo reformas e mnovaClones al siste

ma establecido. Como resultado de la lucha de poderes entre el secular y el eclesistico y por influencia de la escuela regalista se emiti la cdula en virtud de la cual se condicionaron los fueros de la Santa Inquisicin, mandndose no Virreyes, se fijaron competencias y se excluyeron algunos dehtos como el de bigamia, y la clebre Real Orden de 27 de febrero de 1767 decret la expulsin de los jesuitas. La legislacin indiana compuesta en la peninsula con una ideologa, una terminologa y una finalidad castellanas tuVO un esquema igual para las colo nias: un dispositivo central castellano integrado por el rey y sus secretarios y el Consejo de Indias, un dispositivo central novohispano consLtuido por el virrey y continental por Venezuela, y los alcaldes mayores, y un dispositivo local com puesto por los cabildos y sus oficiales. . . . . . . Considerada como derivacin de la potestad real, la admOlstraCln dejustiCia la Audiencia, un dispositivo provincial y distrital formado por los gobernadores proceder a la ejecucin de sus sentencias sin previo consenimiemo de los

y los corregidores, de indios como lo mencion Humboldt desde su primer viaje

tuvo lineamientos del derecho romano-cannico, adoptados por el sistema castellano y las mismas costumbres, constantemente vaciadas en las leyes regio nales desde la codificacin de Eurico. La funcin judicial estuvo dispersa en no menos de treinta lrItmnales especia kS,a saber: El Consejo real y juntade guerrade Indias, tribunales eclesisticos, de la Inquisicin, de la santa cruzada, de la real y pontificia Universidad, del consulado de Mxico, del protomedicato, juzgado de bienes de difuntos, alcaldes de mesta, jueces de la grana, de penas de cmara, conservadores de mayorazgos, de la casa de moneda, militar. de gallos, de juego de pelota, de las pesqueras de perlas, del marquesado del Valle de Oaxaca, fundado por Corts, de la sattta 98

geodsicas, nacido n

poliglota, abogado, caledrlicode la Universidad de Mxicoy primerditector generaldd "ibunal d mineria con los honores de alcalde de corte.

17.'12

cerca del pueblo indIO de Tizicapn. 3utodidact3. matemlico

99

pensar en las comunidades agrarias que no tenian, ni el sentido indgena de los co.lpul-li ni la forma europea de los ejidos -que tambin subsitieron como los fundos legales, aunque deformados por su constante desconocimiento de quienes avanzaban sus propiedades particulares hasta las salidas de los pueblos-, sino algo incomprensible y desconocido como la propiedad comunal o de comn repartimiento que ha quedado, a l menos en Mxico, como una colectividad asentada en un predio rstico sin posibiidad deconvertirseen propiedadprivada Es verdad que la propincuidad, la cercana de etnias condujo a una forma de simbiosis en la que por lo general y por razones de hecho social, los miembros de los grupos indgenas o de negros llegaron a travs del mestizaje a tomar contacto con losestratos superiores econmica y tcnicamente, pero grandes ncleos de no reducidos continuaron en su situacin seminmada o simplemente de estanca miento general.
60.

y en cuanto a figuras creadas por los espaoles en el Nuevo Continente, baste

dencia e Mxico y de Santo Domingo, en 1822 se independiza Brasil y Pedro I es reconoCido como su emperador, para 1828 y coincidiendo con la guerra ruso_ turca, se etabla la pero-Iiviana y el Uruguay se independiza. . . Este penodo de tranSlcton vIOlenta no deja de tener influencia en I,s vananones prcx:esaIes. Las C?dT t !Caciones napolenicas de principios del siglo XIX tra.scedleron al conuente europeo y al americano, sin que la embestida de Fndnch arl von Savlgny desd: 18.14 considerandocrticamentedesdeel cdigo Clvti. frances de 1804 a . la compilaCIn prusiana y al cdigo austraco, hubiera podido detener el creCIente movimiento codificador de los pases del Clvil law.
61. Si las cordendas orgnicas no se movieron de inmediato y las autoridades de la. colollI conllnuaron con los escasos cambios que imponan las indepen_ denCls partlculares, en cambio la codificacin lleg inclusive a adelantarse a Espana.

El sistema procesal positivo de la Colonia, tempranamente calificada de Virreinato, subsisti a la independencia de la Amrica hispnica y por muchos aos se conservaron los esquemas orgnicos y procedimentales. Las excolonias alcamaron su nueva situacin de autonoma poltica en la medida, en el momento y en las circunstancias que las ideologas combinadasde la independencia Norteamericana, la Revolucin francesa y el constitucionalis mo espaol alentaron al criollismo vernculo para despegar amarras, unas veces capitaneados por la casa reinante en la metrpoli como sucedi en 1807 al huir a Brasil ia caSa de los Bragama; y otras deseando e intentando que as fuera como sucedi en Mxico desde el punto 5 de la Constitucin de Apatzingn de 1814 al establecer que la soberana dimana inmediatamente del pueblo, reside en la persona del seor Don Fernando VII y su ejercicio en el Supremo Consejo Nacional Americano. El oleaje de la invasin Francesa a la pennsula ibrica produjo una reaccin hispanoamericana, de manera que a partir de 1808, fecha de la abdicacin de Fernando VII y la insurreccin del pueblo espaol, surgen los movimientos revolucionarios de 1809 en La Paz y Quito, la conspiracin de Valladolid en Mxico, los movimientos de 1810 en Caracas, Bogot y Santiago de Chile, el triunfo de los insurgentes en Buenos Aires, la liberacin del Alto Per por Belgrano, la proclamacin en 1811 de la independencia de Venezuela. En 1812, al expedirse la Constitucin liberal de Cdiz, Bolvar inicia su campaa liberadora y Be!grano lleva a cabo su segunda campaa en e l Alto Per, Nueva Granada o Colombia y Paraguay se declaran independientes, en 1816 Argentina declara su independencia y en 1817 San Martn comienza la liberacin de Chile que conclu ye en 18l8,14 y coincidiendo con el levantamiento liberal en Espaa en 1819 Ecuador se declara independiente y San Martn penetra en el Per, cuya indepen dencia en 1821 coincide con la guerra de independencia griega y con la indepen". En 1811 ya O'Higgins haba intentado la independencia de ese pa's.

oi.via se adelant y e! 6 de noviembre de 1832, e! Congreso en Chuquisaca expldl el llamado digo de Santa Cruz, nombre del Ministro del Interior que en noviembre d,el mismo ao y vigsimo segundo de su independencia, mand a Is utondades que lo cumplieran y que lo hicieran cumplir. se compuso de cuatro libros, el primero con seis tlulosdestinados a' Igo , los j ClOS y personas que intervienen esencialmente en ellos; los que ayudan los iJllgantes y COncurren accesonamente a los juicios; los remedios que concede la ley para obtner, y defender los derechos; las partes principales de que se . IS: de los terceros opositores, y del desistimiento y de la comen los j iC . deserClon de los JUICIOS. . .E.l libro segund tuv siete ttulos, a saber: de los jueces y de sus facultades' de! jUClO verbal de divorCiO; del juicio ordinario y sus trmites; del juicio ejeuti vo, .del concuso de acreedores; de l?s juicios sumarios de posesin, y de otros :an? prO(edlI:Heno, por eso el hbro se denomin de la administracin de jUstiCia en lo CIVIl, JUICIOS verbales y escritos. La justi(:acin de I .anteror apareca en el libro tecero que fue rubricado . :o.o de a dmlmstraClon de justicia en lo criminal, con cuatro ttulos: de los JUICIOS cnmmals y personas que intervienen en ellos; de la custodia de los reos; de asegrr la hberd: e la partes principales del juicio criminal, y de la , de los JUICIOS cnminales. sustanCiaClon El libro cuarto con uatro ttulos se destin a la segunda y tercera instancias, comenzando con los tnbunales y su organizacin; de los recursos ordinarios' ' de los recursos extraordinarios, y de las responsabilidades. Pri.mero en .tempo, este cdigo muestra frente a la legislacin colonial una sup:n.or e!ecclOn de all.ernativas. Incluye en un solo cuerpo legal la parte or.ga?lCa y la procesal, y dentro de sta contempla los juicios civiles y los cnmmales. .AI , revisar su ttulo sobre los que llama recursos cxlraordinarios se toma conOCimiento de datns que debieran ser materia de importante reflexin. Se . comlenza con la nulidad -desaparecida, porejemplo en los cdigos mexicanos_ se recoge la tradicional figura del recurso de fuerza, seal de los vnculos con I

to:

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100

Iglesia. se regulan las recusaciones y las competencias. temaque todava hoy no se deslinda entre recursos y remedios. X LA CODIFICACION

62. En los albores de! siglo XIX la influencia napolenica condujo a la sistema tizadn de los cuerpos legislativos en un cdigo indistintamentedenominadode procedimiento o procedimientos, ordenanza procesal o ley de enjuiciamiento. El nombre, aunque otra cosa se haya credo y an convertido en motivo de polmica, no es determinante, por lo menos no tanto como e! hecho mismo de conjuntar en un volumen la normatividad relalva a la idea fundamental, a ese sentido teortico de cualquiera ley. A diferencia de los cdigos de procedimientos penal y civil frances, el cdigo de procederes de Santa-Cruz present una totalidad que se extendi a lo civil diciendo que es juicio en ese campo "aqul en que se trata nicamente del inters" y "criminal el que tiene por objeto la imposicin de la pena en que ha incurrido el reo", al tenor del artculo 20; pero en e! 12 se agregaba que "jueces son los que por pblica autoridad estan puestos para conocer de los pleilos y decidirlos, como el juez de letras y los dems de los juzgados especiales". y aunque el artculo 2 1 indicaba que " Iajurisdiccin no se puede delegar" . en el 45 se estableca que " los jueces rbitrosse llaman as porque su nombramiento y su ejercicio dependen solo de la voluntad o arbitrio de las partes. En la Repblica no se conocen ms jueces rbitros que los arbitradores o amigables componedores". Y todava el 47 aada que"A ningn boliviano se puede privar del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros. en orden a los derechos de que pueden libremente disponer". Es natural que el cdigo boliviano fuera anterior al alemn puesto que esta Repblica vino a formarse aos despus en 1870 y de ah! que la Ordenanza Procesal Civil fuera de 1877 y en vigor el lo. de octubre de 1879; y tambin es comprensible que para el imperio austrohngaro se emitiera la ordenanza de 1898 y para e! proceso civil, la considerada como la mejor ley conocida hasta el presente, y que fuera regulado por la ordenanza de 1895. Francia en cambio, ofrece el primer cdigo promulgado el 24 de abril de 1806para lo civil, pues para lo penal hay que retroceder a 1805. En Italia se hace referencia a un primer cdigo de 25 de junio de 1865, reformado en 1945 segn proyecto en el que intervinieron los ms renombrados juristas: Carneluni, Calamandrei y Redenti, debiendo recordarseaJos Chioven da como uno de los inspiradores. La Ju.dicatuTe act de 1873 de Inglaterra se modific en 1925 y en 1934 y ha venido sufriendo adecuaciones y complementaciones posteriores que diferencian al common law britnico del propio norteamericano, no slo en la organlacin
102 10'

de sus tribunales, suspendidos de la Constitucin los himos, sino su misma tcnica procedimental, asentada la primera en la trial por jurados y la segunda en el PTe-trial y el discovery que permiten la tramitacin ante un juez despus de una minuciosa y larga preparacin de los abogados. Adems, ya en Jos E.stados Unidos de Norteamrica se presenta la novedad del doble orden jurdico: {eder,al y estatal o provincial que han tomado numerosos E.stados modernos, aunque se dan variantes tan singularescomo el caso de Brasil con un solo cdigo de procedimiento en tanto Argentina o Mexico tienen varios; locales y federales. Hay que an9tar que este movimiento mundial codificador, que no puede confundirse con el unificador nacional o internacional tambin aparecidos hacia el final del siglo XIX, ya fuera porque como en Mxico la Repblica federal sigui la idea ceRlral para volver definitivamente a la primera desde 1857, o porque como en el cono sur del continente, se celebrara un primer congreso de derecho internacional privado en 188gen Montevideo, que dio lugar a un tratado especial; lo importante es que salvo excepciont's histricas de la mayor trascen dencia, la codificacin procesal tendi a la separacin. En realidad pocos ejemplos unitarios se conocen en el siglo pasado y por el conuario puede decirse que la codificacin francesa puso el ejemplo clasificato rio, de manera que por un lado se atendi al procedimiento civil, por otrO el penal, hubo kgislacin para el aspecto orgnico y en los dems campos fueron apareciendo los cdigos comencioso-administralvos, leyes como la del amparo mexicano, la legislacin procesal laboral y hasta la familiar, la concursal y la inquilinaria, Al igual que el Cdigo de procederes de Santa-Crul., tambin en Mxico pero en 1 880 seexpidiel Cdigo de Procedimientos del Estado de Puebla simultnea mente a su Ley Orgnica del Poder Judicial. El llamado Cdigo Bistegui fue ms amplio y concuatro libros. El primero SI;' denomin de las disposiciones comunes y relativas a la jurisdiccin civil, conten ciosa, a la voluntaria y a la penal dividido en trece ttulos, a saber: De la jurisdiccin. De la competencia de los tribunales, jueces y jurados. De las inhibiciones por excusa o recusacin. De los asesores. De los subalternos y auxiliares de las autoridades judiciales. De los itigaRles, acusadores, procesados, defensores, abogados y apoderados. De las acciones. De las excepciones y defensas. De las pruebas. De los acuerdos, providencias, autoS, sentencias, veredictos, proveidos y mandamientos judiciales. De las subastas y de las adjudicaciones, De los emplazamientos, citaciones, notificaciones, traslados y requerimientos. Dis posiciones varias: actuaciones, actas, juntas, exhortos y despachos, esuitos e informes, computacin de los trminos, entrega de autos. despacho de los 1UgO El libro segundo denominado de la jurisdiccin civil contenciosa tuvo dieciocho ttulos que fueron: Disposiciones comunes. De la conciliacin. De los actos prejudiciales. De la sustanciacin de los juicios comunes, Del juicio ejecutivo. De la sustanciacin de varios juicios espedales. De las tercerias. Del juicio
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universal de acreedores, comprensivo de la quiebra, cesin de bienes, concurso necesario e hipotecario. De la apertura del juicio universal de acreedores. Del juicio universal de testamentaria y del abintestato. De los arbitrajes. De las rebeldas. De les recursos de nulidad y revisin, en los negocios civiks. De las apelaciones. De las casaciones viles. Del procedimiento administrativo. De la va de apremio. De los ejecutores. De las costas. El libro tercero se destin a la Jurisdiccin voluntaria con once ttulos como sigue: Disposiciones generales. De los alimentos provisionales. De la declaracin de estado. De las tutelas y cura telas. De la venta de bienes de personas sujetas a ajena administracin y de la transaccin sobre sus derechos. De la emancipacin, De los procedimientos judiciales para suplir el (.onsentimiento de los ascen dientes o tutores para contraer matrimonio. De los depsitos de personas. De las informaciones para obtener dispensa de ley. De las informaciones de buena conducta para el ejercicio de las profesionales. De las informaciones para perpe tua memoria. El libro cuarto se destin a la jurisdiccin penal con tres ttulos nominados y uno final que aludieron: a las Disposiciones generales. A la sustanciacin de los procesos. Los recursos de los juicios criminales y las disposiciones varias: com plemt'ntarias, penales y transitorias. Fueron estas mnifestaciones singulares y slo aparecidas eventualmente en el siglo XX por ejemplo en Suecia, alguna vez en Cuba o Panama, pero por lo general observadas apenas a ttulo de curiosidad. Sin embargo son leyes que se adt'lantaron, a veces en muchos aos y otras en mas de un siglo a esa tendencia doctrinaria que se ha calificado del procesalismo cientfico, puesto que va en pos de la teoria general del derecho procesal. Contra esta tendencia universitaria apenas anunciada en los programas escolares, pero difcilmente concretada en las enseanzas y menos en las legislaciones, se levan taron tambin corrientes adversas y muy extendidas hoy en da.

cios, fianzas y cauciones judiciales y de la restitucin.

105

64. Pero la doctrina es susceptible de aglutinarse y da lugar a lo que sedenomina

XI LA DOCTRINA

la escuela, que es la conjuncin de exposiciones tericas que se unifican en la la concordancia terminolgica. Casos hay en que los pases y las regiones conlinemalesofrecen una plyada de

coincidencia de sentido, en la unidad de tratamiento de los temas, y sobre todo en

estudiosos y sin embargo se carece de escuela, porque la multiplicidad del mismo quehacer, como podra verse en la publicacin de varios trabajos que ntentaren explicar una novedad legislativa, no sera sntoma de creacin terica. 68. Si la legislacin, ya sea escrita o consuetudinaria; construida a travs de usos, ve cuando se manifiesta como simple proyecto de cdigo. tambin lo ha hecho de s misma. La primaria y ms espontnea clasificacin toma como punto de apoyo la poca o conexin cronolgica. Sobre todo existe una tendencia a vincular la doctrina con la legislacin, casi siempre procedente porque resulta inusitado y verdaderamente excepcional que se adelante a la emisin del derecho positivo. Un punto de vista diferente es el de los autores que implkitamente hacen concordar pocas legislativas y doctrina generalmente exegtica. Se parte en tonces de los perodos primitivos y la tendencia expositiva con el perlodo histrico correspondiente y se iinalila con un criteriodevalorque hace hablar de modernismo, corriente actual, escuela ciendfica y dems calificaciones de jerar qua. Ya sea que la doctnna glose. explique o haga exgesis de su ley vigente, la primera conclusin es que carece de fundamento terico introducir calificativos de valor y otorgarel supremoa los coetneos. La doctrina pudo hacer teorla, si no de l a totalidad del derecho procesal. al menos de algn capitulo que consider determinante para el mejor funcionamiento de los tribunales y la mayor justeza de los fallos. Porque la doctrina puede adoptar tambin una posicin alternativa. o se dirige a la ley de su momento, o se eleva por sobre las expresiones y va hacia lo que tambin se ha concebido como ideal. No es adecuado suponer que los doctrinarios ms antiguos o que han dejado su huella en primer lugar, son menos tcnicos, ni menos tericos que aquellos que les siguieron. Si se observa la sociedad en que les toc vivirse advertir que en todos los casos fueron comunidades de una cultura cristalizada y plena de reflexiones lgicas y filosficas. Gayo o Aulio Gelio que se mencionan en primer lugar, vivieron en poca de plena cultura, edades en que las escuelas ms renombradas de filosofia. metafsj ca, esttica y sobre todo tica, haban dado sus mejores frutos. Los sofistas grieg y los estoicos llegados a Roma no podran calificarse de ingenuos aunque sus tcnicas epistemolgicas todava no alcanzaran la va inductiva del Renaci miento. 106 65. Doctrina es un vocablo que significa la opinin de uno o varios autores sobre un campo del conocimiento humano. de manera que en esta reducida connotacin abarca todas las expresiones de! estudio. Entre los sumerios, ya se ha comentado. fue tradicional que el gobernante y a l mismo tiempo amor, as fuera por ser el titular de l a voluntad poltica que pona 107 y as como esa doctrina ha atendido a la clasificacin de las leyes procesales, costumbreso jurisprudencia y an por precedentes o slare decisls, tieneel sentido del imperio propio de las normas vigentes, la doctrina carecedel mismo, inclusi Pa .ta cortar de entrada una posible conexin entre cultura y escuela procesal, conviene tener presente que asl como en lberoamrica se duda de la formacin de una corriente doctrinaria propia, tambin se dice otro tanto de pases como Holanda, Austria, Blgica, Suila y Portugal, lugares en los que la aparicin de renombrados tratadistas no condujo a la escuela, ni local ni regional. Hay zonas de obvia {ecundidadcomoArgentina, Uruguay y Brasil, o Venezue. la, Colombia y Ecuador, pero sus exponentes no han logrado esa unidad de tratamiento que finalmente sirve a la vivencia misma del derecho positivo, sea en su formacin o en su interpretacin. Algo ms, el apego al fenmeno circunstante tiende a reducir la visin hacia lo inmediato aunque sea contingente. La mayora de los estudios est en revistas y en monografas que, siendo tiles resultan efmeras publicaciones. La ullidad doctrinaria ha de comenzar por el sistema, por la conexidad de conceptos que cubran el total temtico, y seguir por la confrontacin emprica de los tratados generales. La razn de dio est en la interrelacin de las nociones, de manera que la predicacin de cualquier extremo trasciende al resto, al total de la rama. La doctrina ha de ocuparse de la teora y revisar la experiencia, pero en lo primero ha de haber un sentido universal

a priori, pues con frecuencia la

legislacin positiva no pasa de responder a la tcnica, a la invariacin o combina. cin de soluciones, de reglas especficas que tendrn mejores resultados en la medida en que esa invariacin se produzca. Los estudiosos, los doctrinarios que ponen su atencin en las leyes del momento y del espacio cercado por una empresa de gobierno, es decir de un Estado determinado, pueden tener la estima general de sus lectores porque les explican e! juego de preceptos, la tcnica conveniente para opnar con la ley ante uibunales y con xito. Pero esa funcin de la doctrina es de vista corta, y cuando los xitos concreta dos tempoespacialmente hacen presumir el alcance de una teora, resulta una exposicin discutible por insuficiencia.

1m

en vigor las leyes, enumerara a manera de exposicin de motivos su tendenda jurdica y su obra realizada. E l fundador de la III Dinastia de Ur, Urnammu que naci entre 2 1 1 2 a 2019 a.c considerado el primer legislador de la humanidad, expidi un cdigo recuperado en las excavaciones norteamericanas realizadas en 18991900 y 1945 en Nipur, hoy Niffar. En este cuerpo legal, y dentro de lo legible en la tabliUa de arcilla muy deteriorada, se han descifrado sus ocho columnas de cuarenta y cinco lneas cada una, con un prlogo que aunque incompleto muestra el intento estabiliza dor del gobernante desde supuestos teocrticos que pretenden justificar su acceso al poder!5. Sigue el texto legal slo legible en veinticuatro leyes, ninguna de las cuales alude a la llamada Ley del Talin, y se supone condua con un eplogo, puesto que esta fue la costumbre en las sucesivas leyes como se ve en la de Lipit-Ishtar (1934-1924 a.c.) tambin de Nipur, y en el cdigo de Hammurabi ( 1 972-1 750 a.c.), leyes que vinieron a sancionar la jurisprudencia anterior. Si la doctrina es la opinin autorilada por sabia o por lgica, esas explicacio nes de los legisladores sumerios, como aquellas suscritas por el emperador Csar Flavio Justiniano y en realidad atribuidas a su cuestor Triboniano con quien colaboraron Tefilo, Doroteo, Teodoro, Isidoro, Anatolio, Taleleo, Cratino y Salaminio, o las que prologan del muy noble rey don Al(onso IX de este nombre sobre la copilacin de las Siete Partidas; u; las explicaciones de Eduardo J. Couture y su Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil presentadas como resumen de las lneas directivas del Proyecto porque la "Exposicin de Motivos, pm las ralOnes que en ella seexplican, tiene una extensin mucho mayor de la acostumbrada"; o la relazione ministerial (irmada por Dino Grandi pero seguramente proveniente de Piero Calamandrei y que sirve de Exposicin de Motivos al cdigo italiano de procedimientos civiles promulgado el 28 deOClubre de 1940 y en vigm desde el 21 de abril de 1942 que reemplaz al Codice de procedura civile de 1865 y al que se apegara la mayor parte de la doctrina clsica; o por ltimo la Exposicin de motivos del nuevo Cdigo Federal de Procedimientos Civiles mexicano del 24 de febrero de 1943 suscrita por el Procurador General de la Repblica, Jos Aguilar y Maya, peTO efectivamente preparada por Adolfo Maldonado, autor lambin del cdigo del Estado de Guanajuato de primero de abrilde 1934; todas estasexposiciones, explicaciones y presentacionesson doctrina. La doctrina, como se ve en la mayor parte de los casos citados, puede llegar a ser la lnea conductora del cuerpo normativo correspondiente, puede limitarse a ser un verdadero tratado de la materia sin alcanzar la influencia del anterior porque el proyecto jams llegar a ser ley, y puededesprenderse del cdigo y tener vida propia.
". Lmammu St" habia mdependi>ado de su rey L,ukhngal wnvirundoSt" de gobernador militar en ". Ya se hae"plicadoque,tra,aba de AHonso

De otra parte la doctrina puede surgir en pluralidad de escritos, comentarios

ensyos, exgesis o tratamientos autnomos y objetivos, de manera que es vanedad puede presemar o tener la apariencia de una ocupacin coordinada de . los estudIOSOS. Si la atencin se centra en la naturaleza del proceso o en su diferencia frente al proce imiento, la multi plicidad de anlisis lleva a la doctrina a un plano supenoT, de mayor amondad, de multiplicidad de alternativas tericas que dan

ms valor al quehacer acadmico. Si a lo largo de la historia los doctrinarios se han ocupado de Jos plazos dentro del juicio, lo han das icado y cocentdo, si han sealado preferencias y razones . para ello, a tengan dlstmta naCionalidad los estudiosos y por ms que no sean contemporaneos, el tema es ya una o algunas teoras de entre las cuales el aprendiz, el postulante y el legislador pueden elegir la adecuada a sus fines. Se dira que hay un paso hacia adelante entre el simple doctrinario y la teora porque sin que sta logre despersonalizarse por completo como puede acontec

e las ciencias fsicas o naturales, hay un consenso transmisible a otras genera. Clones, por lo menos hasta que nuevos doctrinarios examinan y justifican el abandono del primer pUnlO de vista o de las primeras conclusiones. Si el tema de los plazos se complementa con el estudio del fenmeno de la cn:unicacin en el proceso, y se avama hacia el anlisis del espacio para . dlStmgur en.re l a sede del jUlgado y el lugar del juicio, y a todo eslO se agrega el

e:.

tratan:ento de las frmas del procedimiento, para concluir con los captulos de la vahdez y la nuhdad de los actos, de los trmites, del proceso y aun del . . pr?IUnClamlemO, e tonces la actividad primenllnente doctrinaria, en seguida teonca, llega a los mveles de l o que se llama una escuela de derecho procesal.

66.

Para la individualidades no hay demrito y por el comrario puede que haya . . ayor meno en trabajar aisladas, sin ese cordn umbilical de la escuela que tiene por Oriente al maestro o gua doctrinario.

L escuela tie?e la veruja de lo recproco o de lo meramente sinalagmticodel camInar en el mismo sentido, del explorar por zonas, de hacerlo con profundidad y madurez en cada se(:tor; pero no debe ocultarse la posibilidad de una merma de la capacidad, as sea por espritu de grupo, por respeto al pionero o al aglutina dar o mantenedor de la idea. De cualquiera manera, hay tres aspectos que deben distinguirse en l o tocante a la doctrina. Su influencia en la formacin de leyes, en la jurisprudencia y en la prctica. Su carcter relativo en cada tpico. Y su contribucin al conocimiento o (ormacin de la ciencia jurdica. En una primera y larga etapa caracterizada por el legislador doctrinario o el doctrinario legislador, las obras se confunden o traslapan. No slo Urnammu, tambin Nezahuacyotl, considerado el rey poeta texcacano que gobern entre 1431 a 1472 a.c. uno de los tres pueblos nahoas aliados, dej en sus ochenta leyes conocidas, las directrices que en su Libro de Oro tambin aparecen como nor mas. Esta combinacin llega a Grecia y Roma y culmina con Justiniano, si-

Ur en rey de I ciudad.

a su favor la sancin del largo tiempo que rige hoy la JurisprudenCIa ....>!abltnda

X llamado lambin comoen este caso Alonso IX ...." la edIcin deGregorio Lpe, que segn sentencia dd Tnbunal Supr....mo de 27 d.... mJrlOde 1860. tiene
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guiendo despus el cauce abierto en el delta de la Edad Media con todos los prlogos del derecho leudal y muy singularmente con la obra jurdica, econmi ca, religiosa y social de Mahoma, pues si el libro de preceptos y leyes dados a los rabes como jek supremo de la religin y como soberano tiene una nota irrepeti ble, es cabalmente su doctrina expuesta inclusive en los ltimos captulos que constituyen aclaraciones o abrogaciones de los primeros.!1 Las variantes histrico-territoriales explican la amplia gama de manifestacio nes, de manera que la doctrina llega a ser la ley en los jurisconsultos de Roma, Desde las Doce Tablas aparecidas alrededor del ao 450 a.e., al siglo V d.e., las' relaciones jurdicas fueron rigindose por decretos, senadocunsultos, !en1nrcias y frmulas pretorianas y al iado de todo esto las respuestas de los prudentes que fueron doctrina y norma que, como expresa ]ustiniano en el prrafo 6 del Proemio, " a veces la opinin sola del de menos fama puede ser ms acertada que la de muchos juntos aunque sean ms clebres". De ah que en el Digesto sediera preferencia a las opiniones de Ulpiano y Paulo, a Marciano y Papiniano, sin descuidar otros como Gayo, Pomponio y cuamos encabezan cada prrafo, cuyas discusiones y decisiones fueron coleccionadas en estas Pandectas, siendo la segunda parte, dividida en siete libros, la destinada a los juicios. Dado que segn informe de Triboniano, se revisaron ms de dos mil libros y !fes millones de prrafos, es de concluir que los 164 prrafos o leyes que forman los tres ttulos, muestran la doctrina romana sobre el derecho procesal, con los autores ya mencionados que inspiran otras leyes no, Juliano, Africano, Neracio y Scevola. Esta fusin de doctrina legislacin propia del derecho romano, se aparta alternativamente de la manifestacin historiadoctrina en la que a la manera de Aula Ge!io en Las Noches Alica escrita entre 125 y 175 d.e. se da cuema de opiniones obre problemas diflciles y se cita a Teofrasto y Cicern, Antonio Juliano y Demstenes, de la enseanza pitagrica, de Labron y Varrn, de Papirio Pretextato, De Gabio Baso y de Soln, de Catn, de Mudo y de Hipcra los Graco y de Plinio Segundo, en fin, de Dracn y de la ley de las Doce Tablas. tes, de Servio Sulpicio, de Platn y de Africano, de Sabino y de Mudo Scevola, de Paralela fue la historiadoctrina en la Edad Media de! siglo XIII cuando PhiJippe de Beaumanoir escribiera Les Coulumes de Beauvaisis para juslficar y ddender las {rmulas y principios legales de Felipe IlI. Beaumanoir fue uno de los muchos compiladores de las costumbres de los seoros feudales, procurando que no tuvieran solucin de continuidad que abarcaran varios feudos y en su ausencia la predominante en el pays' du droit coutumier, el norte de Francia, sin adherirse totalmente a los textos romanos, cuyos ecos resuenan en los anlisis de
1!, El mden dadu PO! Abudl'.:a. fue en nella mffiida capriLhma pue. no.e .espe,d nite.iode la cronologa 1e hilO una mria.a ubicaCin por "enSlOne', dt al maneraque el capltuluQue Al lee a la asamblea dd pueblo de.puk de la lOma de la Me<:a ltimoque Mahoma publicara. ligmaconel nme.o nunoe y los ve"culo revelados ron Que debi ...a comentar el Konn van al principio del uplUlo novelll3 y ,eis,

os coOlralos, el dao civil ye! poder real. Fue pues un grupo, una corriente de . . juns brir, estudiar y establecer el derecho regional, )' de ahf s dedlca a descu. su actitud relallVlsta mamfestada en un contexto explicativo y a vecesjustificati.

va

de sus tesis, Este tipo de doctrina varfa lateralmente hada el grupo de doctrina

proped.tutka, destinada a aleccionar, a guiar y hasta a preparar a los estudiantes y muchas veces a los legos. El litigante instruido es una denominacin amplia que cubre formularios como Jos edictos del pretor romano o los modernos expendidos a las puerlas de los tribunales y oficinas pblicas para nevar de la mano a quienes dUicilmente saben redactar o que desconocen el formato de la prctica. En el asimtrico desarrollo histrico la propedutir.a doctrinarill ha tenido todos los niveles: del meramente estilisticoal jurisprudencial)' alli losfico,
67. Por su asimtrica o asincrnica aparicin y permanencia en el liempo y en

las culturas, la5 distintas clases de doctrina van correspondiendo, ms ql,le a una

comunidad o a una poca, a cienos tipos de individualidades. La doclrina-propedutica se disemina en una multiplicidad de formas que pueden comem.ar por aquella de Lisias considerado como el genuino exponente del estilo tico medio y ejemplo de oradores de la Atenas de los siglos V al IV a.c. Por ser un metecoestaba exduidode la actividad poUtlca y los Treinta Tiranos le privaron de su patrimonio, por lo que se dedic a la profesin de loggrafo y lleg a ser el ms famoso de su tiempo, al grado que se afirm qut' si Scrates no hubiera sido tan soberbio para defenderse. habra escapado de la condena a muerte encargando su defensa a Lisias. Su discurso de defensa Sobre el asesinato

de la misma obra: Gayo,

Ulpiano, Paulo, eventualmente ]avoleno, Modestino, Papiniano, Hermogenia

de Erat.stents, incluido en el corpus Lysiacum, aparte su valor Brdsllco y de

muestra de la elocuencia llamada epopeya o de la creacin de caraclres, por su equilibrada composicin, el uso moderado y aduado de los lugares comunes de la oratoria judicial griega y por su valor documental sobre el adulterio y los

delitos de seduccin y violacin, as como de la vida privada de los atinentes, fue un formato, un ejemplo ejemplar a seguir, regla )' medida, gula )' pauta, criterio y recomendacin, llamados formularios son doctrinapropedutica. Propeduticos fueron los Paratitla, explicaciones a las Instituta, a las Novelas y al Digesto, aunque ste ltimo las prohibiera al decir en el prrafo 2 1 de su aprobacin que "ninguna persona de las existentes ni de las que en lo futuro vivan
se

y como esos documentos, todos aquellos que tuvieron y tienen el destino de

atreva a escribir comentarios a estas leyes, permitindoles nicamente

se

servirse de traducciones llamadas al pie de la letra, si quisieran verterlas a la

lengua griega, o si

propusieran, como es conveniente, redactar alguna obra a

manera de los llamados paratitlos, pero sin hacer absolutamente ninguna otra clase de trabajos sobre esta materia, ni dar de lluevo ocasin en las leyes a la disensin, a la comroversia y a la confusin; lo cual aconteci con la legislacin manera que siendo ti muy breve, lleg a adquirir por la

diverSidad de los muchos comentarios, una extensin prodigiosa..." .

l Eicto, de tal

'lO

,,,

T los A pesar de todo, estos paratitla como el de Claudio Jos F ier a los . del Digesto fueron francamente introductorios al derecho poslIIvoque slgmflca
ba la recopilacin justinianea, al grado que de hablar de la ley, los senados consultos y antiguas costumbres, ahond en las explicaciones estableciendo: Primero que no se constituyen sobre casos raros, sino acerca de los frecuentes. Segundo que no se dirige a cada persona sino a todas en general. Tercero ':lue admiten la interpretacin de los juristas con tal que no se aparte de l a propIa y genuina significacin de las palabras, salvo que alguna razn justa 10 demande. Lo resuelto en favor de alguno no ha de interpretarse en su dao. Cuarto que son cuatro los oficios de la ley, mandar, prohibir, permitir y castigar. Quinto que el saber las leyes no consiste en tener en la memoria sus palabras, sino en calar su como el que la impugna. Aunque la inteligencia de una ley se puede tomar de su razn, debe tenerse presente que su valor no viene de ella, sino de la autoridad del legislador, y que no siempre se puede dar el fundamento de 10 que etablecieron los antiguos. Sexto que las posteriores derogan las amenores. Sptimo que no obligan al soberano. Puede ste dispensar de su observancia, mudarlas, derogar las, confirmar los actos mero legtimos o insolemnes Y dejar de cumplirla, . aunque sea muy loable que se sujete a ellas, mayormente si son justas yequltaU vas. dudaron en redactar Doctrina-propedutica fueron los formularios que no y estudiosos, y que son la es profesor do preparan siguen que y as tratadist famoSOS ms reditan a sus autores mercanca de mayor venta en cualquier tiempo, la que in y con inge o. instrucc con te postulan al sirva aunque en definitiva de poco s y manuscruos, annimo inclusive editados fueron ios formular estos de Algunos conciencia que la por no tanto por incuria o pobreza de sus autores cuanto documento como valioso y tuvieron que na producan obra terica. Notable fue el XVIII siglo del fines de caligrafa elegante y bibliogrfico, escrito con fina con el que comienza Garca Alberto o licenciad un por formado formulario el juicio civil ordinario, escrito de demanda y en 260 fojas (frente y vuelta) recorre ento y con cesin de asentami por el juicio en rebelda, el juicio con diferimiento, sus acreedores no le cuando deudor o del pediment de bienes, con quitas y esperas, va, decausacriminal; vaejecul la de arraigo, de iento procedim esperar, quieren ventas, donaciones, escrituras publicas en que se hallen obligaciones, poderes, de herederos, clusulas codicilos, testamentos, obligaciones mancomunadas y inscripciones monjas, de ntos recibimie ciones, albaceas y donaciones, emancipa caballero, arma que se en forma y orden fortaleza, o castillo de entrega feudos, de de comer de patronazgo real de legos, legitimacin de hijos, representacin mente Y su disposicin. As pues, tanto viola la ley el que abusa de su sentido,

destacada muestra las obras notariales y as se denomin el muy famoso, comen tado, adaptado y consu hado Librera de escribanos e instruccin jurdica theri co prctica de Principiantes de Josef Febrero, natural de laciudadde Mondoedo, Escribano Real y del Colegio de ena Corte y Agente de Negocios de los Reales Consejos, impreso en Madrid en 1789. Su influencia fue tal que en l834, ya realilada la independencia, se public el

Febrero Mexicano o sea La Librera de Jueces, Abogados y Escribanos, que

refundida, ordenada bajo nuevo mtodo, adicionada con varios Tratados y con el da con otros diversos Tratados, y las disposiciones del Derecho de Indias y del Patrio, por el Lic. Anastasio de la Pascua. Obras que perduraron en el liempo, que fueron copiadas o seguidas y a veces continuadas y que no tenan ms propsito que iniciar al estudiante en el conocimiento del derecho y que se utilizaron por los abogados para apoyar sus pretensiones, como la Prctica Universal Forensl! de los Tribunales de Espaa, y La doctrina-propedutica tom tambin el giro de los diccionarios, desde el ttulo de Febrero Novsimo dio a luz D. EugeniodeTapia, nuevamente adiciona

de las Indias. S

Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia.9

Este tratamiento doctrinario-propedutico de elaboracin de diccionarios

prolifer en todo el mundo. En los pases anglosajones el 8lack's Law Directio

nary with pronunciations, cuya publicacin ms recientea reconoce que ade

ms de las de!iniciones de trminos jurdicos, puestas al da por los cambios sufridos a travs de los aos por las decisiones judiciales, ahora se presenta el fenmeno que muchas reas estn regidas por leyes uniformes o modelos comoel

:-l

Unilorm Co'mmeTCial Code, el Rl!staleml!nt 01 the Law y la Federal Ru.les (Civil,

menos recomendada por obvias ralOnes para nacionales y extranjeros.

Criminal, Appellate and Evidence), tal obra es de consulta obligada o por lo Pero tambin l a obra individual a la manera del Vocabulario Juridico de

tomadas de la Legislacin Indiana,z2 10s de Eduardo J. Couture,Z' de Guillermo

lO. S u autor D. Francisco Antomo de Elizondo. dd Consejo de S.M. y su Fis<:al CiVIl .k la Real Canc,II(ra de Granada. Acadmiro Honorario de la Real de Bunas Letra de SeVIlla. Socio numerariode la Real Academia de Ciencias Nau.oralesy Ar!esde Barcelona. y node losde Mritod{ la Econ,nica y laboriosa de L)rena. Madrid ,\:IDCCLXXXVI. por la viudade lbarra. hijo. y compaa. Con PrivilegIO. ". Por Don Joaqun Escriche, magistrado honora,iode la Audiencia de Madrid, qU( ueracOfreg,do notablemente y aumelllado con nuevO. aniculos, notas y adiciones sobre el derecho americano po' Don Juan B. Gu,m. doctor en ambos derechm y abogado del reino de Espaa)" un suplemento qu, contiene el Cdigo de Comercio. la Ley de EnjUICiamiento, lasOrdenanlasde Minera, las Ordenan .aS de Tierras y Aguas y la Nueva Ley de Enjuiciamiento CIvil. etc. Va ai'iadido un cuadro sinptico de los juiC!o.> civiles ordina"o. y ext,dordinarim con arreglo a la legislacin peruana por el Doctor Amomo Flores. abogado de los tribunales dd Per y miembro de la facultad de filmofa de b Universidad de Lima. Paris. Librera de Ch. Bouret. Mxico. Libreria de Ch. Bo"re!. 18&1. "'. Fihh Edition. SI. 1'aul Minn. 1979. ". Trad. <le Aquiles Horacio Guaglianone, Depa1ma 1961. ". Por Rafael Allamira y Crevea. Mx,co 1951. ". Vocabulario Juridi). con e'pec;al rderencia al derecho procesal poS!lIVO vigente uruguayo. Momevideo 1950.

Henri Capitant,Z del Diccionario Castellano dI! Palabras Jurdicas y Tcnica.1

y aun a ciantes, cuentaS entre particulares y en fin todo lo relativo al parentesco es. corregidor y los juicios contra alcaldes 68. La propedutica-doctrinal abarca una variada gama de escritos y de libroS,

todos con el comn denominador de instruir, de ensenar el cmo de la actividad

jurdica, principalmente ame los tribunales, aunque no faltan sino que son

112

'"

dr Miguel.!O

Len, de Rafael Bielsa,t6 de Santi CabaneUas,U de Gonzalo Fernndez de B de EduardoPallares,29ade Juan Palomar Romano," de A. Quintana Ripolls
. . Ya la obra de Ripolls viene con la colaboraCin de Helipern. de manera que ta linea conesponde al Diccionario de Derecho Privado de Ignacio de Casso y omero y Francisco Cervera y Jimnez-Alfaro,!1 y asciende al trabajo colectivo,

pleytos, De lo que debe observar e l orador en e! estudio de las causas, De lo que debe observar el orador en la defensa de los pleytos, Del estilo, yQules deben ser las ocupaciones del orador despus de haber cesado de tratar causas. E1hortacin procesal un nuevo camino. a la eloqencia"; abre a la teorla de! derecho y en particular a la del dere<ho La propedutica-doctrinaria, enderezada a la explicacin de las leyes dio lugar a una bifurcacin en los estudio::os, De un lado se ubicaron los quesiguieron las lneas del derecho romanoy del Otro aquellos que mostraronaudacia o renuencia
a

doctrina ti Giurisprudenza!2 o en la Enciclopedia Jurdica OMEBA,n y ltima

mente en el Diccionario Jurdico Mexicano.$t

por ejemplo en 11 Digesto Italiano, Enciclopedia Metdica e de Legislazione,

Del grupo propedutico-doctrinario, pero ya no simplemente presentando las nociones en cpsulas o sntesis sino en lecdones, son los. estudios como aquel de Flix Coln de Larritegui. }w.gados militares de Espaa )' sus Indias3, o aquel ms general o interesante de Juan Sala, El litigante instruido o el derecho puesto

quedar como apndices de la ancestral legislacin y buscaron un derecho

$e

autctono. Pero debe expresarse que estos ltimos :.alieron ya del grupo prope_ dutico y entraron al rengln que estudia adelame. Por lo pronto, es de sealar que a los Paratitla, a los diccionarios, a las

al alcance de todos3i
Sin embargo en la tendencia propedutica-doctrinal hay que anotar trabajos que sei'.ialaron efemrides en la historia de la literatura jurdica y que ahondaron hasta el plano filosfico, como las Instituciones Oratorias del clebre espaol M.

lecciones de oratoria y retrica, siguieron las publiGlciones deexplicacin que, si vinieran del extranjero como siempre, tendrian mayor peso. As sucedi, por ejemplo, con las ExpliC'(lCions dd Jurisconsulto E.ut:r Bronchorst tll Ti tu.toiUI

Fabio Quintiliano.'1
Este verdadero tratado que comienza por analiur la disposicin o divisin ordenada de las cosas y sigue con el estudio de la "elocucin, de la claridad, del ornato, de la amplificacin, de las semencias, de los tropos, de las figuras, de las los captulos "Que ninguno puede ser orador sin ser hombre de bien, Que debeel figuras de sentencias, de las figuras de palabras, de la composicin" y llega hasla

Djgsto. de div,s4$ rglas del drecho antiguo. 58

orador tener conocimiento de filasona, que es necesario al orador la ciencia del derecho civil, que necesita el orador tener conocimiento de las historias, Qules han de ser las prendas de un orador, Que sea el tiempo de comenzar delender

Diccionrio d. Dereeho Usual B$. As. 19<16, Dkcionario de Derecho Romano, Bs, As. 1962, Los roncep''''' jurdicos V su t.....minologa Depahna 1961. FragmlIIos de un Dicdonario Juridiro. Tr..d. S. SenL;s Melendn v M, AVena Redln Bs. As. 19&!. ", l'ragm.,,'os de un D,eclon"rw !urid.co. Trad. S. Sen* M alendo V M. AyerraRedin Bs. As. 1964, lO. D.eClo",,"o d D!"!'cho Comparado con la colabora"n de johanna Hellpern de QULnlanu. Atmnhpao!, Madrid 1951". ", ", ".
oo. D.(an"no pa.a )unst....,

", D.,"07""'O dr Dr,,'ho PTou,,,1 C",il, Mhiro I.

Mhiro 1981,

zion CompatI/J,

"al PublICO t Pn.. lo, Edsu",ti(o, M,htar. Mantimo, SIOTladdDintlo, DmlloRomano. Legllla

". DltillO C"" I(, CommtrlClal, P"alt. Giudi"lTw, Conll.lu<lO>l/JI, Ammm;slrat",o.lnlemauo

". Ed. Lbot 1950.

". Mxico 186. ". Ttad,,ida al aslellano V anotada,; segn la dicin de Rolln, adoptada comn m nLe por la$ U mve..idades y Semin3nos de la Europa, en absequiode lo' queexerlanl aloq"ena forense vdel pulpito, y de lo. que estn dedicados a la inmucnon de la juventud. por el P. d las ';""das Pla. MiLdnd 1799. 114

Comp,/alO da di.51i"t. g" ..iconsulti italiam, Torino 1896, 'l. Depalma 1951. , " . In.tiH.lto M Inv>ligacione< J"rid,as, UnLversidad NaCIonal Autnoma <k Mx,w 19112. ", Madrid 1817.

Pedro Ruano, Mh.!CG 1868.

". Traducidas ala.tellana y conrordacta. ron la, d"po.i 'iones de nuestroderecho por el Licenciado Il.'i

cambiar de raz lo que ha sido prctica de los pueblos soponada con desespera

XII LA CORRIENTE CIENTIFICA

cin popular.

79. Son los estudiosos alemanes quienes l?asado el medio silo inician un
tratamiento riguroso, con aspiraciones de sistematizacin lgica y pretensiones de cambio efectivo del enjuiciamiento en general. Es probable que Bernhard Windscheid no tuviera el menor propsito de iniciar una polmica en torno a sus concepciones sobre la actio romana. Locierto

69. Como lo muestran los documentos y e"pedienll's, seal en fecha reciente Sir Max WiIliams expresideme de la Law Society andMember o/ Ihe Law Commls

es que ella se produjo cuando Theodor Muther coment la monografa de aqul,

La actio del derecho civil romano desde el punto de vista actual,'10 con su trabajo Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de accionar actual, de la litisconteslalio y de la sucesin singular de las obligaciones."l Trabajo que a su
vez motiv La actio. Replica al Dr. Theodor Mmher,'2 en que Windscheid contest a quien estim era brusco, desdeoso y revela franco menosprecio.1' La tesis de Windscheid, naturalmente limitada a una figura oconcepto proce sales como es la accin, pero conducente con posterioridad a indagaciones en OIrOS seclOres de la rama, se concret en el criterio que por su lesin, el derecho adquiere la (arma de otro derecho, el destinado a que la lesin se subsane, quees el derecho de accionar; pero es un derecho para el que puede solicitarse ahora y de inmediato la asistencia judicial a travs de una demanda, que es un requerimien to del titular del derecho lesionado. La lesin del derecho sustantivo como el de propiedad, no crea derecho de accionar sino de exigir que se subsane la lesin; si a este derecho se le niega satisfaccin, se transformar en derecho de accionar. Los romanos hablaban de una actio in rem slo porque se referan con el nombre de juicio a lo que actualmente es derecho, as como hablaban de actio legis Aquilae en lugar de derecho al resarcimiento por el dao hecho a una cosa. Para Windscheid la teora, obviamente sobre la accin, comenzaba con los supuestos de un derecho y su lesin. Es pertinente anotar que su observacin se centraba en los confliclOs civiles, pese a lo cual lleg a hablar de un contenido obligacional y de otro distinto como cuando lesionado el derecho real o sobre cosas adquira una relacin persona! de derecho crediticio. Si la actlO no es el derecho de accionar, pensaba Windscheid, lo ser la pretensin, lrmino que vino a introducir dudas y confusiones no concluidas al presente. De cualquiera manera, la excePlio entonces vendra a ser, no la defensa contra el derecho, sino la manera de expresar el retiro del reconocimiento jurdico a la pretensin en un caso determinado. Ya Savigny consideraba que la exceptio era una invocacin del demandado de un derecho autnomo frente al del deman dante.

sion, la historia de la revisin y reforma del procedimiento civil en los ltimos

cien aos es deprimente.'9 Siglos de experiencia jurdica y especficamente del procedimiento judicial o privado. oficial o autnomo; millares de libros, estudios, tratados, manuales, monografas y ensayos; centenares de Universidades y ms de ctedras y profeso res; otro tanto de congresos, conferencias, coloquios y reuniones de juristas nacionales y extranjeros; esfuerzos constantes, reiterados, casi sin solucin de continuidad de los legisladores para reformar, adecuar las leyes o aun para alcamar las metas casi ideales del enjuiciamiento en todos sus rdenes; eso y ms, efectuado no a nivel de un pas sinode todos, noen un momento histrico sino en todos los tiempos; eso y los empeos sincrnicos oasincrnicosde los interesados han sido frustrneos.

A veces la legislacin avanza impulsando a la doctrina, en otras ocasiones

sucede al reves y, finalmente, el resultado es deprimente, y hasta se llega a pensar si el enjuiciamiento no ser un mero arte y la doctrina no ms de una tcnica si no es que la gua de una tctica. de En el siglo XIX, con independencia de las corrientes de doctrina-historia o la doctrina-propedutica y desde luego la doctrina-legislacin que no ha cesado

mesde motivos ms o menos amplias segn la dimensin de .. de proJucir exposich se las modificaciones y an la pretensin reformadora del legislador, en ese siglo en y filosficas nes investigacio las de severidad la dada que estudios produjeron

particular de las lgicas, se orientaron por la implantacin de categoras y gneros con carcter de enunciados demostrables. Es extrai'io, meramente una curiosidad y hasta intrigante, que la doctrina,

calificada despus de cientifica, surja por los estudios del derecho romano, en particular de la aclio y luego de las excepciones. Es verdad que el inters por ese derecho se acrecent de tal manera que tambin se habl de los pandectistas; pero lo que ahora importa es que un sistema positivo histrico provocara la orma cin de una doctrina, una corriente que se elev de la norrnatividad positiva a la especulacin lgico-jurdica y especficamente procesal. Esa inclinacin hacia la formacin del sistema lgico, exitosa o no, ha sido, sin embargo impotente para

<D,

oo. Erlange",.

Grei!swalcl. junio de 1856.

". ArblfTaron. The ]oumal 01 theCha"...ed ns/rlute 01 Arbitra/ion. Vol. 51

1O.

Num. 2, May. 1985. p.

". D,eldor!. 1857,

" , Polmica .obre 1.. D(/ro, Bs. As,

18.'>7,

p, 295.

116

117

Si la Qclio era el derecho en la forma que asuma por la lesin, la excepcin seria el derecho en la forma que loma al ser usado como medio de defensa, pero Windscheid du(l con Bekker que fuera autnomo, Con todo, la nomenclalUra romana era postulad.. como conveniente si guiendo la idea de Savigny, tille si se quieren individualizar las pretensioner reciprocas esa nomenclatura romana ser absolutamente indispensable, porque viene a ser parael sistema del derecho prctico lo que la gramtica para el idioma. Si se reflexiona sobre estos puntosdevista coincidentes con los de Windscheid, se encontrar un Imimo deseo de dar al derecho, a uavs de la nomenclamra romana, una fijaa formularia que simplificara los problemas y contrarrestara e! arbitrio antijuridico, la falta de principios y la seguridad en la aplicacin del derecho. Pese a todos los comentarios que se han hecho en torno a esta poUmica, lo ciertoes que ella se forma en otro plano y no en el procesal, se construye sobre la base de una discrepancia de Muther sobre loquesuponees la posicin, no slo de Windscheid, sino de todos los pandectistasque combatlan la idea de quienes eran propensos a ver en el derecho romano loa encamacin del pensamiento jurdico absoluto. Muther, aparentemente, motej a Windscheid y con l a quienes segulan la orientacin mas escptica frente al derecho romano, por hacer valer frente al mismo una conciencia jurldica de la actualidad, porque antes habra que deter minar qu es la conciencia. Y al mencionar algo concreto en qu ejemplificar el error de abandonar lo especifico para pasar a lo abstracto, Muther textualmeme expres: "Lo que el derecho alemn ganara con semejante transformacin, lo de acci.onar.u demuestra la suerte corrida por la desdichada .ctio la cUal, sometida al criterio de la conciencia jurdica actual es destruida y transformada en un simple acto Claro que Windscheid dio la respuesta o ri'plica, pero sobre todo al tono impeninente del novel autor que se atva a censurar al pandel::lsta de renom asesina de la evolucin jurdica sana y natur.tl, Windscheid se declar cientfico preocupado y ocupado por el material nacional que no pretenda demasiado a tomar una figura de! derecho romano por la encarnacin del pensamiento juridico absoluto. La ,meta era la elimi.nacin formal del derecho romano, aprovechando su pensamiento vivo para bien de! derecho nacional,
no

71. Guos aulores, probablemente con ms fundamento, ubican el que califican

de nacimiento de la corriente cientfica del Derecho Procesal en la obra deOskar Van Blow intitulada La toria d las excepciones procesales y los pusupuestos La obra aparecida en Alemania en 1868 parece contener la definicin de pI"O(:eso, o por lo menos eso han querido ver los doctrinarios que adhirieron la tesis del proceso como relacin pblica. Pero aunque tal extremo fuera exaclO, cierto es por otro lado, que Blow no intentaba hacer una teora del proceso, menos an una teorla sobre el derecho procesal. Laque dio lugar a la corriente, a las especulaciones y en general a la investigacin fueron las palabras contenidas en el primer prrafo de su obra que, por lo dems, ya no se repitieron despus. "Nunca se ha dudado, expuso, que e! derecho procesal civil delermina las facultades y deberes que ponen en mutua vinculacin a las partes )' al tribunal. Pero, de esa manera, se ha afirmado, tambien, que el proceso es una relacin de derechos y obligaciones, recprocos, es decir, una relacin juridica". y contino diciendo en su segundo prrafo: " Esta simple, pero para el derechocientHico, realidad importamsima, desde

procesa/es.iS

todo puma de vista, no ha sido hasta ahora debidamente apreciada ni siquiera darameme entendida. Se acostumbra a hablar, tan slo, de relaciones de' derecho privado. A stas, sin embargo, no puede ser referido el proceso, desde que los derechos )' las obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado )' los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la funcin de los oficiales pblicos y desde que, tambin, a las partes se las toma en cuenta nicamente en el aspecto de su vinculacin y cooperacin con la actividad judicial, esa relacin pertenece, con toda evidencia, al derecho pblico y el proceso resulta, por lo tanto, una relacin jurdica pblica". Tales expresiones, no del todo ajenas al dogmatismo y por ende no tan profundamente fundadas como hubiera querido el autor, que reprochaba otrO tanto a Bethmann-Hollweg quien, reconoca, tuvo la virtud queel fenmeno no escapara a su profunda mirada, pero sin mayor examen y sin extraer todas las consecuencias habl del tema, tales reflexiones fueron el motor, el impulso inicial de una sucesiva cadena de comentarios que le siguieron y aprobaron, tambin sin ms analisis. Pero, en fin, Blow s coment que el proceso era una relacin jurdica pblica, y tom e! trmino relacin del derecho privado, de los pandectistas en particular, como antes Windscheid tomara el concepto pretensin. Blow hiw algo ms, ubic al proceso en un plano, un solo plano quefue el derecho pblico y si bien dio autonomia a la rama, no dej de oscurecer la nocin de proceso en general .

bre, Como Muther no era amigo de la codificacin a la que lleg a calificar de

precisar que el accionar no era igual a la lesin que aqulla defenda, mencio nndose a la pn!t<ensin sin ms.

tror(a, si la hubo,

Se observa que de dn-echo procesal slo se tom un dato, el de la .clio, pero la

fue en el sentido de sistematirar los CORaoptOS, sino apenas

". Op. ei.. p. 291 "8

n. Trad. Miguel Angel. Rma.. Lichtn, Bs. As. 1964.

119

73. Del nivel oral o escrilO, pero susceptible el primero de transformarse en el

segundo, manifestado en la cotidiana coexistencia familiar, patriarcal o tribal,

XIII LA SISTEMAT1ZACION

ha de pasarse al formulario en el que se encuentran soluciones dadas de amema no para el tipo de casos conocidos. En esa fenomnica el lenguaje tiene una nota distimiva: la generalidad de la frmula, su posibilidad de aplicarse indefinidamente a todas las situarionesque puedan lgicamente subsumirse en su predi,acin. esto es lo que caracteriza a la legislacin en primer lugar.

72, El tratamiento cientfico de cualquiera problemtica no es lo mismo que la

formacin de una hiptesis sobre un problema. La solucin de una cuestin como cuando se expresa que para conocer el peso de un cuerpo es suficiente sabe

Una sentencia salomnica no se convierte en norma g('neral, sino cuando su predicacin se desprende de los individuos panicularizado$. La proposicin que surgi para el caso especfico ampla su denotacin y pasa a ser ley si lo predl:ado es susceptible de generalizacin. El legislador, ya se ha visto, puede ser un doctrinario incipiente que
en

el del agua que desplaza, este enunciado no es la ciencia fsica pese a su valor cientfico. Se advierte en .10 ltim que 1.0 cientfico es lgicamente a priori. Se da en , abstracto, en termmos de umversalidad, una formulacin porque hay un conjunto como unidad compleja en donde se ubica o es ubicable la frmula particular. DeClr que el proceso es una relacin jurdica no pasa de ser una proposicin que aspiTa a la certeza. Pero de ah no se sigue que sea cientfica , a menos que se trte de una frmula en el sentido que esa predica<"in pertenece a un grupode la mIsma ndole cognost. itiva. Ante todo hay que dejar establecido que desde la circunsta nt.ia emprica a la . . CIenCIa que trata de la misma, se pasa por una larga galera dividida en comparti me Hos, no estancos, en los cuales se van encontrando verdades o proposiciones vhdas en su respectivo mbito de conocimiento. . Nnca, en ninguna poca de la humanidad organizada, sus componentes han sdo 19norantes de la fenomnica procesal, por lo menos de su fenomnica espe. Clal, porque de otra manera sta no hubiera existido siquiera . Es que el panorama de las conductas que conforman lo que se ha llamado derecho procesal, va siendo entendido con el lenguaje empleado para formar la normalvidad aplicable. Sepa o no el creador de la norma qu consisten,ia procesal tiene un juicio, una sentencia, una excepcin o un recurso, lo cierto es que los establece. Tal manera de convivir en todas las comunidades puede pasar del mero comporta miento reiterado que forma los usos y costumbr es, al tejido ms o menos compacto y completo de las leyes como entre los texcocan os de Nezahual cyotl, o los cdigos de los sumeros, de los romanos, o de los franceses de la era napolenica. a elaboracin del derecho, y en particular del derecho procesal, puede provemr del preceden:e o del stare decisis anglosaj n, de la costumbre como el derecho ('onsuetudinario africano o del minucio so y arduo recopilar del Digesto.

la

exposicin de Motivos comente y componga una primera ensea m_a o diS<.urso jurdico, porque su literamra no es meramente descriptiva sino tendiente a normalizar la condu,ta ajena, coincidencias en las comparaciones internacionales, emplea (ambien un lengua je jurdico, pero ya se apana de 10 dogmatico para entrar en lo descriptivo. y el historiador que recoge los conceptos de las normas, los contrastes y las

Otro tramo en el camino de la doctrina se cubre cuando los eSludiosos bucean

en las leyes, sentencias, usos, costumbres y prcticas, para desentraar en lo oscuro, completar en l o inacabado, precisar en lo conlradictorio y, en fin, con cluir en los efectos y consecuencias no apuntados por el autor de la ley. "En verdad no es fcil comprender aquellos primeros fundamentos de nuestra Juris dilatadsima de tantos, y tan variados cuerpos, como son los que componen las Leyes de estos Reynos", dedan Ignacio Jordn de Asso y del Ro y Miguel de espaola. l. Manuel y Rodrguez al finalizar el siglo XVIII y con respecto a la legislacin Es verdad que antes del siglo XIX se propenda a limitar los conocimientos al derecho positivo, pero tambin lo es que la altura o la profundidad de las consideraciones, como quiera vrseles, propiciaron una doctrina de respetables conceptos. Para describir el objeto de la praclica forense, Lucas Gmez y Negro deda: " Su objeto no es otra cosa que ensear a administrar rectamente ajusticia en nuestros tribunales, a hacer valer en ellos los deret.hos de los ciudadanos: el prescribimos el mejor mtodo de proponer a los jueces con claridad y energa las acciones y excepciones en los recursos: decretar en favor del agraviado injuria do, el uso de la fuerza pblica, y de hacer efectivo este decreto con la mayor ventaja de este, y el menor dao posible del que le agravi injuri; de modo que mediame los trmites y procedimientos que ella ensea, se consiga una repara cin la ms acenada, pronta y llevadera de los perjuicios daos, que por desgracia haya irrogado un ciudadano a otro en su persona, honor bienes, que prudencia mn el penoso, y casi insuperable trabajo, que trae consigo la lectura

Este plano formulario, porque ya constituye una malla de soluci-mes atinen tes a la problemlica procesal, es un cieno nivel de lenguaje que se aparta del . coloqUi al en lo que tiene dejurdico, y que se concentra en un punto de constante referencia lgica que es la imparcial solucin de problemas jurdico-sociales.

120

121

ts

la inapreciable ventaja que la sociedad principalmente nos preocupa". t1 Entre el lenguaje jurdico de Gmel y Negro y el Windscheid o Blow, se

Lo importante es advenirque ninguna ciendaes un producto individual, que todas se van integrando en el decurso del liempo; pero si la labor de muchos es necesaria para el tratamiento, la ciencia como tal nodepende del fenmeno social sino de sus propios principios. Blow haba rewnocido que su idea habia sido expresada por Belham Hollweg, ms tarde se ha dicho que Blgaro de Sassoferrato y Bernardo Dorna. juristas italianos de la Edad Media tambin concibieron tal nocin y hasta se agrega que Hegel la vislumbr. Existen, por tanto, tesis que tendrn la calidad de cientUicas cuando resullen adecuadas a los principios, teodas que sern cientficas cuando su verificacin acople experiencia y principios, doctrinas que comprendern un complejo con ceptual productol de teoras, y habr una escuela cuando los estudioos laboren sobre tesis, teoras y doctrinas conducindolas a una sistematizacin completa y congruente. Se habla de la escuela alemana porque luego de las tesis de Windscheid y Blow apareci un grupo rnanlenedor de doctrinas congruentes, pues sus tesis y teoras armaron un esquema de conceptos complementables. Pero tambin se menciona la escuela italiana que a partir de una prolusin de Chiovenda, leda en la Universidad de Bolonia el de febrero de 190u. llev a cabo una amplia cabalmeme a su Sislema de Derecho Procesal tarea con imenciones de sistematizacin que en Francisco Carnelutti condujo,

ubica el surgir de la ciencia procesal. Aquel, sin menoscabode su sabiduria, ni de su capacidad de postulancia o de ensenanta, no dio el siguiente paso que era la busqueda de un orden general en las concepciones atendidas en su Prctic:a. Forense. Pero estos ltimos, que mostraron una clara inclinacin hacia la teora, tampoco alcanzaron el nivel de la ciencia procesal, primero por su reducido campo de observacin que era el proceso civil, y luego porque empeados en desprenderse el derecho romano, al menasen la terminologa o en el formulismo, no trabajaron en las nociones que hubieran tenido la universalidad que sus talentos podran alcanzar. La ciencia del derecho, y del procesal en particular, est pues ubicada en el tercero o cuarto nivel del lenguaje juddicoque es aquel en donde la terminologa no es imperativa de por si sino reflexiva sobre los dogmas imperativos de la juridicidad positiva. un todo congruente, completo, interreferido y no contradictorio. No es la verdad verificables, interdependientes que se completan en un total no contradictorio. La ciencia es el nivel en el que el trabajo del pensador encuentra la seal del valor de lo cierto a priori y susceptible constante, permanentemente de confirma cin a posteriori. Si alguna vez se pens que haba dos mundos: el de la teora y el de la practica, debe concluirse de inmediato que esa supuesta teora no pas de hiptesis metafsica, de elucubraciones estriles porque la experiencia caminaba por su lado, indiferente. Si la ciencia no sielVe ms que para especular en abstracto, no es sino el pensamiento analitico infecundo. Es menester que la ciencia sea el ordenado v sistemtico explicar de lo empric:o y no podr pasar al mandato porque no es legislacin. Sobre todo, el discurso cientfico es la manera de llegar a la sistematizacin de

aislada, no es la verdad sin correspondencia; es un conjunto de proposiciones

Civilt9

No hay ms escuelas sino conjuntos de doctrinarios que pese a su calidad individual, no han logrado fundir sus esfuerzos en esa sistemalizacin parcia! mente lograda por los alemanes y los italianos. No fahan sino abundan estudiosos en Francia o Norteamrica, en Iberoamri ca y en Mesoamrica incluyendo Mxico, pero sus tratados o estn en aquellas escuelas o son indagaciones aisladas,

75. Si. la sistematil.acin cientfica, trminos que no producen redundancia

74. En el derecho procesal ha acontecido que el tratamiento cientfico se ha venido logrando progresivamente y por capitulas. No debe confundirse el emplrico fenmeno del tratamiento integrado con un conjunto ms o menos comprensivo de la problemlica procesal, con el conteni do aprioristico de la ciencia procesal. siglo que se incluy la electrnica o el cmputo con redes de computadoras por jemplo. Pero tan pronto como apareci la ciberntica result incorporada a la e rama, porque la ciencia fisica tiene principios, que son las lineas fundamentales porque conservan el sentido teortico del sistema. La ciencia fisica no surgicon todo sus capitulos, y no es sino hasta el presente cuando se les entiende en el sentido que la primera es la operacin para llegar a la ciencia, si esa actitud doctrinaria no ha akanl.ado los niveles de Alemania o Italia, ha sido porque no se ha ahondado lo suficiente en la teoria ni se ha producido esa corriente generalizada en los estudiosos; lo cual est lejos de significar que se carezca de esfuenos valiosos como los de Eduardo J. Coutureen Uruguay, Eduardo B. Carlos en Argentina o Luis Loreto en VenelUela. Acontece, sin embargo, que sus trabajos son corolarios de los euTOpeos y aunque ocasionalmente introduzcan conceptos o tesis trascendentales, por lo mismo que se trabaja sobre la lnea eurOpea que manifiestamente se preocupa por el derecho procesal civil, no se llega, quizs con la salvedad de Eduardo B. Carlos, a la teora general .
, , .i,scurso ". Eu.mntos tU Prl.ctica l'=m... con un I01mu/4'U) lUug/ado 4 llos, a los q preu/: .. p.d'm 1r y pl..n de /4 obra sobre d 1I.1It: de liugar, y 01.'0 por apbodict sobr /11. aulon.iad qu" su opinin hmm los 6d'gos COII lo. ltulos Ikl Fw!m ftta/, !as S,tlt' Partidas, las Ls d,, EsI,/o, 01dmamml!o dt Alc61d y las O.d"""l"l'as Rt.I$ dt Castilla, Pars 1847.

lO. La acn e n d si,tema de los de.hns, en EJ1jay,, de Dtruho p'oUJ,,1 C,v,/' trad. Samiago Senl. Me!endo. B,. A. 1949, Vol. l. pp. 3 ss. " . Trad. Nketo Akal Zamora y Castillo y Sanuago Semi. Mdendo, Bs. As. 1!t<l1.
123

122

Algo ms sobre la doctrina que conviene retener. Sin duda las revisiones que han hecho, muy particularmente los italianos, sobre la experiencia universal del derecho procesal, y sin olvidar que varios autores elaboraron proyectos de nuevas leyes como Chiovenda o Carnelutti, proyectos que han tenido influencia en el derecho positivo, como las ideas de Chiovenda para e l nuevo cdigo civil de 1940 de Italia, o las de Cameluui para el vigente cdigo federal de procedimientos civiles mexicano de 1943, esas revisiones han sido a no dudarlo, las bases para tale, proyectos, pero la experiencia mundial muestra que la administracin de justicia sigue igual. Es probable que en algn pas como en Austria, las ideas se hayan convertido n leyes como el cdigo de 1895 de Klein; pero en la prctica es un hecho que los juicios siguen alargando sus desarrollos y posponiendo las resoluciones mas de tres aos como trmino medio. Esto fuerza a pensar que las doctrinas, las teoras y las tesis no han sido todo lo cientficas que fuera de desear, o que la correlacin entre ciencia, derecho positivo y practica forense no ha sido explicada adecuadamente. Lo ltimo es en verdad lo que debe examinarse con mayor atencin. A partir del dato evidente que la encia no es lo mismo que la regla jurdica, porque aqulla no impera sino explica, no manda sino sistematla conocimientos. se sigue que las ms valiosas tesis, las ms acabadas teoras, las mejor formadas doctrinas y todo el peso que podra alcanzar una escuela procesal, no son suficientes para sustituir ni la normatividad ni la realidad social. si falta la voluntad poltica de! gobernante llamado a promulgar la reforma. La ciencia no perder por ello sus valores, seguir sistematizando lgicamente conceptos, proposiciones y doctrinas, pero siempre se ver una separacin emre el sistema cientfico y el positivo o real.
76.

a expelencla, orque se ofrce una tesis que no explica el arbitraje, ni el . . ;:> mternaclOnal, ubhco RI el pnvado nacional, transnacional' a -nacional e mternaclonal. . . El divorcio no es por lo ml 'mo.. entre la CIenCIa y la realidad. sino entre la . ' . doc nn, esa doctnna y la expenencla. Las tesis individuales o las sostenidas por cua que escuela pueden enmendarse, corregir sus equivocaciones y construir nueva o Istta trina hasta llegar a aquella cuyo valor radique. precisamen te, en ,a venhcaclon emprica. . Hay qu elterar que la doctrina puede presentar una o varias verdades sin . vIor [lentlflco, porque est precisado que las mismas deben ir en conceptos . ,tJcos, sm e esto ;s, en conceptos que implican un sistema completo, congruente y . enflCable. Sna asurdo pensar o simplemente creer que han transcurrido ms ' 'uarenta slos Sin que los hombres que han empleado el proceso tengan ideas va, Idas sobre el. Pero el presupueslO de la ciencia es e! sistema coO(eptual. No basta concebir . na .tes, formular una teora o elaborar una doctrina que trascienda hasta la pruon de ua escuela procesal. si las aseveraciones no significan conceplOs venhcables y sistematiza bies. Lo i llares o centenares de millares de obras escritas desde los prlogos o expoSICiones de motivos de las leyes procesales, hasta el presente no han sido en . vano, pero no todas hICieron ciencia.

ilica y etata relativa al proceso, equivocacin o descuido en la observacin

Ese tramo que a veces es un abismo entre la teora y la prctica tiene varias explicaciones, esto es, hay un cmulo de motivos por losque falta corresponden cia entre ambas. Desde luego cabe hablar de tesis inadecuadas o doctrinas insuficientes. Por ejemplo, si un doctrinario, considerado de una magnitud relevante como Carne lutti, sigue un discurso que a partir de la nocin de interes, llega a la explicacin del proceso civil, como la justa composicin del conHicto de interses llamado litigio al pasar a la realidad legislativa podran encontrarse, no slo discrepan cias para lo civil, sino insuficiencias para otros conflictos: penales, administrati vos, laborales, castrenses, constitucionales y dems. Lo que el autor denomina premisas a la nocin del proceso: inters, subjetivi dad, conflicto o litigio y composicin de ste, pueden ser la explicacin de la frustracin de su doctrina, porque siendo esas las bases lgicas de su discurso total, en la hiptesis de contener errores le conduciran a conclusiones inacepta bles y, adems, ajenas a la realidad social y a legislacin positiva. Otros autores, Chiovenda, Blow o Adolfo Wach, pueden partir de una premisa tambin discutible, como la afirrnacin que lajurisdiccin es la funcin
124

?tro cap:ul que debe registrarse en e! paso de la ciencia a la prltica es el relatiVO a la tecnlca. La ciencia es un todo congruente de proposiciones vlidas, pero la conexin de unas con otras se efecta mediante ajustes de conceptos. La operacin es . mental",1ente preceptIble por la combinacin de trminos. Una constante interreferenCla depur.a nociones, por lo que realmente sucede una variacin interna de en,aces: una m-variacin. La tcnica de inriacione.!j trabaja ubicando y desubicando ideas, nociones y once to.s para venfll'ar su adecuacin y ('anexidad. Por ejemplo, ,i se dice que , es la testad del Estado para dirimir contiendas entre gobernados, junsdlcclOn cad co.ncepto neceSlla er llevado a otra proposicin para revisar su justeza. As, el termo potestad aphcado a los rbitros privados resulta apropiado limitada . mente, estos llenen las fcultades para acordar, dictar autos y laudos y notifl"ar . los, pero carecen de poslbtldades legales para ejecutar. La potesad del Estado. encomendada a los jueces no es exclusiva de slOs y o ros or?,amsmos pblicos o privados pueden tenerla tribuida como la Admi . o el Parlamento, Congreso o Legislatura. mstraClon Dirimir contiendas entre gobernados no es absolutamente cieno. dado queen . la reahdad pueden acudir los justiciables al juez sin tener contienda enlfe ellos sea porque la simulen o porque verdaderamente no la haya, como cuando la le;
77,
125

imponga el proceso, cual en la nulidad de matrimonio o en la legtima defensa penal. As! pues, las invariaciones presentadas muestran la inadecuacin de los con ceptos en varias y sucesivas conexiones, blt:'s o inadmisibles. Es factible y hasta frecuente que el eSlUdioso haga una proposicin con aplicaciones relativamerue vlidas, dado que los conceptos usados tengan senti do y sean comprensible sin dificultad, pero si bien la doctrina es propensa a discurrir sobre estas bases, las consecuencias conocidas de siempre sern la polmica. la censura y finalmente el rechaw del total, pese a que en su mbito limitado las proposiciones pudieron tener adecuacin y validez. A veces la in-variacin de conceptos se realiza en una extensa lnea de proble mas; pero no se consigue la conexidad sistemtica tan slo por las imerreferen cias ms o menos numerosas, si al mismo tiempo no se toma en cuenta la sistematizacin, Las ramas del derecho no son compartimentos estancos, de combinaciones sin salir de una rama: En lo posible la in-variacin debe tender a la conexin total, si bien por limitaciones humanas no se akancesinomera generali dad 78.. Si la teoria del derfXho y, naturalmente ladel derfXho procesal.se apoya,oal manera que es insuficiente prediur cualidades o caractersticas y trabajar sobre

caractersticas su consideracin ser omitida con perjuicio, no de los objetos, sino de la teora. Esto puede eJemp!ificarse con cualquier rubro, el de la prueba ser adecuado. El tratadista de derecho procesal civil se enfrenta y hasta discute con el de derecho procesal penal si sus pruebas son formales o materiales. Ambos se encomrarn con invariaciones encerradas en su campo de observacin y, por ende, sern las diferencias de cada sector lo que se esgrima como argumento de individualidad imransferible. Este tipo de doctrinarios no pensar siquiera en elevar la mira y contemplar el fenmeno llamado prueba en otras latitudes jurdicas: en el derecho civil o en el penal, en el administrativo o en el notarial, en el bancario o en el laboral, disciplinas sustamivas todas donde la prueba opera, y sin tomar en cuenta la problemtica generalizada, las teorias relativizadas no pasarn de hiptesis ms o menos afonunadas, como predicaciones que el azar puede llegar a corroborar, pero tambin hiptesis que resultarn inservibles para la final regulacin positiva del problema.

de ah que la tesis, la teora o la doctrina

que se apoye en semejantes premisas, forzosamente llegar a resuhadosdiscuti

menos debe apoyarse en la tcnica de invariaciones, esta ltima queda susten tada en el mtodo que es la manera en que el intelecto prfXisa el objeto de conocimiento. La falta de base tcnica deja a las tesis en calidad de meras hiptesis. Si posteriormente la hiptesis resulta acertada, su autor adquiere un exceso de confiama y sin mayor preocupacin sedesJiza por el plano indinado del discurso acritico. Ello explica el hfXho que haya bellas pginas literarias noslo nverifi cables, sino inservibles a la prctica. pues su despego de la realidadprovinode su escasa confromacifl tcnica, de su limitada invariacin. No es sino en pocas recientes que se ha hablado de una teoria general del proceso, no de una sistematizacin del derecho procesal civil o penal. sino de una teoria completa y congruente. No importan por ahora las objeciones de los penalistas o de los laboralistas y an de los administrativistas, lo que interesa es advertir que por su mismo punto de partida o hiptesis de trabajo, la tcnica empleada no pudo ser de invariaciones amplias. Todava ms, un tratamiento de la materia procesal, ode cualquiera otra rama, limitado de antemano, arbitraria y subjetivamente, no puede conducir sino a la invariacin relativa. En el laboratorio jurdico la actitud tiene que ser la misma que en el laboratorio qumico o hOlnico. Si el investigador comiema por cercar el campo de observacin postulando que ms all del mismo se tendrn otros fenmenos, pese a que la realidad muesrre hechos y objetos con las mismas
126 127

TITULO SEGUNDO CATEGORIAS INSTITUCIONALES

TELEOLOGIA DEL DERECHO PROCESAL

como un IOdo eoJalado Ideolgicamente. idea propia del psicologismo y de la juridicas, todas: seres humanos y entidades eidticas, se vinculan por la produc sociologia jurldica, se pasa a la corriente positivista, en donde las personas

79. Si del derecho como conjuntode reglas motivadoras de conducla, del derecho

cin de las consecuencias normativas, entonces el derecho procesal vendrla a ser con la aplicacin de la voluntad punitiva y ejecutiva del Estado. 1

la parte de la combinacin: del comportamiento contra el derecho, como un todo, Esta combinacin es producto de la concepcin del derecho como un juicio

determinado debe observar determinada conducta, si no la observa, otro sujeto,

hipottico. que se desenvolvera as: en determinadas condiciones, un sujeto

rgano del Estado debe aplicar determinada sancin, yen esta parte final vendra sanciona.

el derecho procf'sal o judicial, puesto que es el juez, como rgano estatal el que Pero en este esquema, derecho procesal y derecho administrativo se confun

del derecho publico y, adems, como la parlecoactiva de la normalividad. Podra llegar a decirse que si toda la actividad judicial, o ms propiamente procesal,

den, con entera independencia que ambos aparecen como produccionesestatales

termina con la emisin de una sentencia, su ejecucin sera motivo de otra

concehalo como una aplicacin externa, mientras Kelsen afirma que es nada ms que consecuencia interna de la hiptesis condicionada.! Al parecer, l a intencin y la preocupacin kelseniana fue eliminar la idea del

positivo, hipotticamente prevista; y as lo haba sostenido ya Ihering2 quien

normatividad hipOltica, el pronunciamiento viene a ser esa sancin del derecho

sancin, sino que la norma establece una sancin si no se cumple con la hiptesis. La tesis del posivismoviens tiene ms de frmula simplista que de profunda

derecho como norma imperativa: no se manda la conducta normada so pena de

ella como la consecuenCia, ni responde a la realidad, ni aporta una divergencia esencial con la proposicin imperativa, ni
se

abstraccin. Esa interiorizacin de la coaccin en la norma, para formar parle de aparta del esquema teleolgico.

Lo primero, y ms importante, es que no se apega a la realidad, porque ni

'. Hans J{t'!sen. Pwblmll5 <'api!als d la leo',,, "rlim dd btado, Trad. W"nn',lao Roces, Mxico, 1987, p. 196 Y ... '. RudolC von Ihering. El 1m n d d,cho Bibliogralica Om"ba. B. Ss.. 196(1, pp. 1590. '. eh. Vii,.. Schmill, Introduccin a la obra {ttada. p. XVII.

histrica ni lgicamente el deber ser se construye como premisa para que entre en funciones la voluntad del Estado.' Durante largas pocas de los pueblos, y no precisamente en la prehistoria, sino apenas en la Edad Media, y no entre las tribus nmadas sino en los agrupamientos gticos del Valle del Duero yen torno a Medina de! Campo, se siguieron coslUmbres prerromanas, todava en e! siglo X' y hoy en da, normas no estatales son las que constituyen el jus mercatorum

humana, es una toma de posicin' "Si examinamos la alegra producida por algo, el entusiasmo o el amor que algo produce, descubriremos que todas estas vivencias tienen un carcter comn. A pesar de sus diferencias cualitativas, implican todas ellas una toma de posicin de mi yo [rente al mundoobjetivoij. Y aunque se distinga emre el acto y su objeto9, Io cierto es que sin la volumad de querer tomar la posicin respectiva no habr derecho positivo." como tambin lo hace el simple panicular, ya sea para crear una relacin unilateral o una bilateral. La cuesLn que sigue es saber si ese particular puede o no crear una norma, si cabe que tome una posicin entre las relaciones de deber ser posibles, frente a su semejante, o al hacerlo est dando concrecin a la ley objetiva. Slo de espaldas a la realidad histrica y actual,cabe negar la posibilidad de la eleccin individual y privada. La negativa cancelara la existencia (validez)de la costumbre, de los usos y de las practicas nacidos todos, nade un legislador estatal, sino de individuos annimos unas veces, y otras, como n el mbito mercantil internacional, de una entidad como la Cmara Internacional de Comercio, sin olvidar la jurisprudencia que van [armando los tribunales arbitrales (privados) inter o transnacionales.'o El supuesto trnsito de la imperatividad a la norma hipottica, donde la sancinll es la garanta del derecho, no pasa d( ser una especula( in apriorstica, inverificada a posteriori que es donde la vigencia del derecho se presenta. Basta observar la vida social, el cmulo incontable d" conductas significativas de otras tamas tomas de posicin que dan cumplimiento a lo panado, para confirmar que la proposicin jurdica puede nacer, tomar una posicin, y cristalizar en actos, sin la interferencia de la coaccin. y no se trata, como pensara Kelsen, de obedecer a otra normalvidad, moral o y e[ecla una toma de posicin el legislador que promulga la regla vigente,

Comerclo6.

que ha cristalizado en los Usos y regias uniformes de la Cmara Internacional de

del sector pnvaqo, en caso de ser incumplidas llevan a la sancin estatal corres. pondiente, adems de efectuar una falsa generalizacin, se estar sosteniendo como lo hicieron Ihering, Jellinek y Max Weber, que la coaccin es externa, ,

i se dice que tambin estas reglas, provenientes indisputablemente ;

que volvera a comradecir la tesis de Kelsen y regresara la idea al imperativo. Y es una falsa generalizacin, porque la comunidad mercantil internacional no necesita de la coaccin estatal de pas alguno, pues le basta la exclusin del incumplido en futuras operaciones, y eslO que tambin es sancin, refuerza la intencin imperativa y la exclusin del Estado. No cabra, ahora, hacer un anlisis cuantitativo para precisar en qu medida contrastan las relaciones influidas por el orden pblico y las privadas. Dada la existencia de las ltimas, en las que la coaccin estatal est ausente es forzoso cnduir que la esencia del derecho no es la sancin, ni entendida co . ni segun Kelsen.

o Ihering,

jurdi o, a impratividad social,y despus, aadir la propia y caracteristica: soluclOn lmparclal de connictos. so. La concepcin ke!seniana coincide con toda la corriente que ha denomina na derecho sustantivo, de fondo o ramas materiales. o :1 poner n{asls en la seccin sancionadora; y luego al formar la proposicin . Jundtca, regla dederechoo hiptesis central con lo que se ha llamado mlerioriza Pero no es entramente apropiada la caracterizacin de los positivistas, prime

El derecho procesal, como rama ha de mantener las notas identificadoras de lo

do al derecho procesa1 como la rama instrumental. objetiva, formal o simple . mente las reglas que Sirven al cumplimiento de laque, por otro lado, sedenomi

religiosa, porque el ("umplimiemo de lo pactado que se lleva a cabo en las interminables operaciones del mercado cotidiano, slo cuenta con su previsin lgica de deber contrado: compradores y vendedores, en un elevadsimo pon'en taje de sus negocios dan realidad a las tomas de posicin significadas por sus pactos, sin tomar en cuenta siquiera cdigos y leyes estatales; mas an, inventan do frmulas -tarjeta de credito, el factoring, el arrendamiento hnanero, el crdito y el seguro a la exportacin, el crdito documentado, los incontams o reglas imernacionales para la interpretacin uniforme de terminas de despacho corriemememe empleadas en el comercio internacional, etc, etc.-. Conviene repetir que estas reglas, no surgidas del legislador estatal, en casode
hin S<hrei,r. CO'I<eptos y formas fu"dammlals dd dnecho. Trad. ':d"anloGaH M)"nt'l, B.

cin o semantizacin de la coaccin como garanta sine qua non de la normativi .

dad vigente. Loque esta teora suponees tr<lscendemal. Desde luego, el derecho sustantivo el sector procedimental, en el cual se encuentra la sancin. IOdo el derecho material no tendra ni semido, ni existencia normativa al faltarl

Aun ue se rechazan las concepciones psicologistas y sociolgicas, desde el . . prinCipIO se sostiene que el derecho, que toda la normatividad es creacin
'. Op. Cit. . p. 196.

'. Edm"ndo tllIs<erl.lnue'.ga";one, ,.f I;Uas. frad. Manuel G. Morente y JosGaos, Madrid 1929, ",xta inv"'tigaun lgica.
LO

A. t942, pp. 49 )' <o.

'. Schreler, op.

Cfr. Optraaones document""",. SWIS Bank Corpor3lion. SlIi.a 1980. pp. 89 y ...

Enriqu Gano Fernnde,. T.m", de Hwo"" dd

Deruho. Deruho Med."I. Se.ilJa 1977. p. 37.

..

Cfr. Yearbook, Commf''''' arb,/ra/ton. Th" lIag,,, Nelherlnd,. Vol. X, 198. pp. 33 Y >S. u La in!t"vencin d" la aUloridad mil <ani''''r d,' nece,idad. dr. Kelsen, Problemas. op. cit. pp. 194 Y

l ., p. 50.

132

ser protegidas por las autoridades pblicas, contradiran la tesis de Kelsen, porque la sancin o coaccin no sera productode la interiorizacin osemanliza

la afirmacin de un derecho y la exigencia, jurdica, de un criterio imperativo, Inclusive, a travs del instrumento procesal, en conEra de lo que expone la escuela vienesa, es que el derecho sustantivo se ha creado muchas veces; fenme no al que la doctrina ha denominado equidad como equivalente a la aparicin, primero limitada y despus cada vez ms amplia de nuevas valoraciones invoca constuir el derecho general y COmn.l das, su.pplendi vd corrigendl grata del derecho tradicional, hasta llegar a Es al sector procesal y no al constitucional, al que hay que atribuir muchas transformaciones sustantivas, Por ejemplo, la influencia del derecho mercamil internacional, que desde el siglo XVI se formara en una prctica que slo hasta el siglo XVIII fuera recogida doctrinariamente, fue tanta que se le ha comparado con creces al desarrollo del derecho romano-cannico-comn ,16

cin como les llama la docErinal7, no seran la consecuencia de una hiptesis

condicional, si no se cumple se sancionar, sino que la coaccin estara fuera del contenido de la norma privada. Pero, sobre todo, en ese mbito internacional mercantil, la invocacin de los rganos estalales es secundaria y muchas veces esl vedada, porque la legislacin respe<:tiva, por ejemplo, prohibe someter a arbitraje de tribunales extranjeros la contienda respectiva, y sin embargo,
I

demandado es llevado aun en contumancia y el laudotieneeficaciaextrajudicia en los informes de crdito de las instituciones respe<:tivas y ms todava, en la posicin que conservan en el seno de estas organizaciones.15

81. Lo dicho no lleva a la conclusin que la sancin no forma parte de cieDtas

normas, inclusive privadas; por el contrario, la existencia del arbitraje, previsto como una clusula compromisora en el contrato principal, muestra la presencia de la va de solucin de conflictos. Ello permite advenir que en la constelacin total de la normalividad jurdica, una parte puede corresponder a lo que se ha denominado el derecho sustantivoo de (ondo, y laotra al conjuntoformal odinmicoli, pero en el sentido kelseniano,

Teora general del Derecho )' del Estado, trad. Eduardo Garda Mynez. Mxico

1969, p. 131, que se refiere a la tcnica de creacin normativa a partir de la

Constitucin: "La Ley fundamental califica un determinado acontecimiento como el hecho inicial en la creacin de las dems normas. Representa el punto de partida de u n proceso normativo creador y, por consiguiente, tiene un carcter enteramente dinmico" porque este ltimo atiende a los procedimientos, dentro de lo que se ubica el proceso por antonomasia, estoes, el contenido por la serie de instancias proyectivas, Es en este sentido que cabe hablar de finalidades dentro del conglomerado normativo. La toma de posicin sustantiva se traduce en una regla individualiza da, por la ley o por el pacto privado, y dado el incumplimiemo que produce la contienda jurdica, la normatividad instrumental o dinmica del derechoproce sal se conderte en medio al fin de la solucin. No es, por tanto, el carcter consecuencial de la sancin lo que explica el vnculo entre la regla sustantiva y la procedimental, Por el contrario, sta aparece como un instrumento, u n medio para alcanzar un fin: la resolucin de la contienda; y el significado de esta ltima no es precisamente, o no siempre, el de un enfrenlamiento de intereses econmicos, sino el debate de pretensiones que son
Venu,ra y Tuells. p. !IO: ..J.... c"",ky iw honora';"m, en el derecho romano nos mueslran precisameme
". TulliD Asearelli,

eslll comraposici6n;

mOMIO" al ..I"dlO d1 druho mrca"f;I,

Barcelona 1962, Trad. Evelio

(ommon low y eq"ily reproducen una dicotomia anloga en el derecho anglo ,ajn, mostrndonos asi la imponan<ia d un fenmeno propio d los dos sislemas, t'n lo, que

lO,

f)f'Tcho Comparado", No. 52. pp. 1 1 4 Y ss,

"_

"'''ter;al,'', t'n I"Irrnac/Ona/ Coun""/forCommnri"llIrbilrhlion C ongl e,<; \Nie Noo 1", Tht, H"gtw

dt P Kaby Johnson.

llise, Schmill. "El .-onct"ptodd derecho en las tt'Oriasde Welx-r y Kdsen", Bolll'nMr",mod "Th Grain and Fet'd Trad Asrialinn Qualily arbitr;ons on raw

despus ..., informan todos los derechos <le la cristiandad". siglo XV ", manifiesta como un sistema omplelO onlrapoesto con el de la Europa wnlin...,!I,., Precisamenl ui cnontramos en el derttllo mercarail un sis!em.., hmdamentalmcnte romn(>, Que es rt'cibido en Inglaterra, conservando una aUlOnomia t'n cone"in con I cspt'cialidad de la "jurisdiccin" ,olTespondintc y la specialidad dd ordenamienlo procesal y que ,610en la segunda d1 derecho privado" mitad dd siglo XVIII pasara a cn,-uadrarseen d cuerpo dd mmmon "w, COnsu!anLial onifitan

tOo

Ascardli, op, cit., p. 36: "Esu,'derecho nacional comn common law, ya en la segunda m.taddel

I98Z, pp. 101 Y 'S_

Gan-;" Mjyn/, MAtim 1969, p. 1 3 1 .

olO no t'n t'l s.mido kt-lst'ni,mo lO. P,

" Tror"" grnnal d1 dre(ho

cid F...tado", T'ad_

Eduardo

'M

1 3'

En cambio, en el mbito procesal. es inevitable buscar esa razn de ser de carcter jurdico. porque si una compra vcuta no necesita un por que de derecho

II

RAZON DE SER DEL PROCESO

y es suficiente el motivo de hecho: el acuerdo de voluntades, la demanda o la acusacin exi;en o muestran como condicin ineliminable un antecedente jurdico y no meramente fctico. Aqu es que se insertara la tesis kelsiniana, aunque slo en la descripcin de la estructura lgica de la proposicin jurdica, donde la consecuencia procesal se impone a un imprescindible antt'Ccrlente sustantivo, y cuando un proceso es objeto de OIro, el primero se conviene en materia. en sustancia u objeto de conocimiento y decisin. Dentro de la llamada corriente cientfica del derecho procesal, y muy especial. mente por influencia de Carneluui,'9 esa razn de ser del proceso se ha concebido como un conflicto jurdico, de manera que si bien anteceden relaciones matt>fia. les o sustantivas, stas se ven en problema y, segn Carneluui, elloohedece a la circunstancia que e l conflicto se halla calificado por la intransigencia de las partes. Este conflicto calificado, que Carneluui denomin litigio y que inicialme-nte extendi como raln de ser de cualquier tipo de proceso, fue modl:'rado ms tarde para limitarlo a lo civil, dejando que para el penal operara la controversia. Si el primero era un confliclO de intereses, calificado por la exigencia de una parte y la resistencia de la otra, en la controversia no pudo apreciar sino discrepancia de opiniones.2o La litis, como amecedente, razn jurdica de ser, del proceso, dej pronto su papel protagnico, an en la misma doctrina de Cameluui; pero adems no fue ampliamen'te admitida en la corriente italiana, en la que la critica de- Calaman. drei, se encarg de rechazarla, inclusive como base de! proyecto de nuevo cdigo de procedimientos civiles.2 1 Loque finalmente resulla areptado por la doctrina, es que e! proceso, jurdica mente, no nace en si y por s. No cabe hablar, desde el ngulo del derecho que el proceso se da intempestivamente, como si se presenta en esta forma cualquiera figura sustamiva: el fideicomiso o el matrimonio, la adopcin () el mandato, el mutuo o el transporte. Que detrs de cada una de las conductas tipificadas haya un motivo psicolgico es enteramente indiferente al ser (validez) de la figura, sin olvidar que a la luz de criterios valorativos, esos motivos pueden ser analizados y
lO, han< is<o CarndulU. S,.\Iema d.1' d.e't,ho p'oa,al clv,l. Tfad. i, elO ,\lcal/ .amora )' S,mliago Sems kkndo. B" A,. 1911. L 1, pp. H Y %. oo. " Aqu basla .." ordar qucd dememo ,u'laneia d{' la IU 1S C, un eon[[ielode aetiv,ddds. l h".", pre<isameme un c<>nfhno de mt'''',es a('lual, e.." ,." ,ablicad" pUf la p,elen,i" elt- u!lu d,' 1", ,ujt'lOS )' por la resislcmla dd OliO; pur ,SO. ('nUt' ldS dos panes del ddito hay litIS cuando la "rl p,elende la re>!ilUlin oel .e.arcimkmo y la olra lo d", ut,", la ,orllrO\'r>ia. .. dile"',,, la dt, 1" l i, i,. no impl ica un contraste de imerc..e. sino solamemedeopmlOneS," Franei",-o Carnelum. Le Q,,' sob, ti pT<J<e.\O penal. Trad. Samiago Stms M!endo, B. A,. 1 916, Vul. l. p. 156. alamdndrd. EstudIO' sob'e I p.u<s" , ",,1, Trao. Samla!:o S"lU, Melcm]o, B" A,. ". CI,. Pie,o C 1%1. "1::1 ,on<tplU de h/ en ti p"os"""enlude Fran,i"",o Canlt'luui" , L,I" y 1",,,,d,,n,,. I.m, y pr()(SQ. pp. 265 a 296,

82. Algo trasciende de la teoria kelseniana, y es el lugar que lgicamente ocupa

la llamada consecuencia en la proposicin normativa, que es el de una prioridad valoraLva, porque su existencia y validel, es, lgicameme, anterior al aconteci miento que impone.
y en efecto, la semencia, y el laudo, es en el mundo jurdico, el punlO de partida del comportamiento de, por lo menos, otros dos sujetos. La lOma de posicin del juzgador determina, exige una cierta conducta de los justiciables, ya que establece una responsabilidad a partir de su enunciacin. Ahora s se observa

una norma, sentencialaudo, que determina el contenido de una relacin sustan tiva -de prestacin: dar. hacer o no hacer; dedefinicin: declaracin de nulidad; o de consltucin: creacin, m0dificacin o extincin de posiciones jurdicas-o La semencia (laudo) est condicionada, no se emite sin conocimiemo, y en la actualidad casi siempre se impone una tramitacin, la que puede excluirse en el arbitraje privado de verificacin: faet finding,ll cfr. Hoarndt Glossner, Exper/ise

qua/i/y arbitra/ion in in/emational trad. "Internalonal Counsel for Commer

cial Arbitration" Congresseries No. I the Netherlands 1982, p. 103, quien sin em bargo niega que el parecer del tercero tenga carcter de laudo, no obstante que las partes acuerdan expresa sumisin al juicio o dictamen, por lo general sobre: si la calidad de las mercancias corresponde a las normas ocul es la disminucin de valor comparado con el comfactual, que Glossner califica de arbitraje propia mente dicho, de acuerdo con las normas existentes en un momento dado, y sobre qu acontecimiemos causaron daos a una parte,lR por loque desde luego,cabe hablar de diversos rdenes jurdicos: procesales frente a materiales o sustantivos, y despus es forzoso analizar los vnculos o formas de intercomunicacin. Esta presumible anfibologa normativa conlleva problemas de crecientes grados de dificultad, que han multiplicado las opiniones doctrinarias, pues frente a la separacin est la conexin o vinculacin de estructuras normativas que siguen modos de creacin diferentes. As es, porque en e! mbito sustantivo no suele preguntarse por una causa o razn de ser de las consiguientes lOmas de posicin y, todo lo ms, se alude a motivos o a las voluntades, pero no a los antecedentes jurdicos, por ejemplo del pacto o de la relacin laboral, de la aUlOrizacin administrativa o de la conducta transgresora.

". (.Ir. Olloarndl Glossner, Exp<:r!isequali!y arbilrauon in imernauonal trade,"''''''a",mal ongre.. "."ries t'\:o. l . The Nelherl..nd, 1982. p. 103. (;"",,';1/0' Commnnal Arb,tralio". C ". 01'. til.. p. llH.
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ponderados, considerndolos siempre, no como el antecedente jurdico sino volitivo.

83. Una de las ltimas teoras sobre el tema,elaborada con gran rigor y profundi dad es el estudio de james Goldschmidt.2 La idea de Goldschmidt es resolver el complicado problema de las relaciones entre los dos rdenes juridicos ya mencionados: e! sustantivo o material, y el instrumental, formal o procesa!. Queda observado que aun en la concepcin ke!seniana, la sancin o coaccin, teniendo primada lgica, no deja de ser la premisa secundaria de la proposicin jurdica. Lo que reclama la atencin de Goldschmidtes el hecho que en la premisa secundaria haya normas dirigidas al juez, que no son estrictamente procesales. Goldschmidt parte de las clasificaciones doctrinarias que desde jellinek divi dian el derecho poltico en derecho judicial, derecho administrativo y derecho poltico en sentido estricto o como residuo de lo que quedara despus de separar al derecho judicial y al administrativo.2'

Ese derecho judicial abarcara, tanto al procesal penal como al civil -y tal vez en ste se implicarn los restantes o futuros: mercantil, administrativo, laboral, agrario y, especiales como la revisin judicial norteamericana y el amparo de varios pases iberoamericanos, en particular de Mxico; pero todava quedaran dudas respecto a otrOS como el cann(:o y el internacional, sin olvidar Que el arbiuaje es privado y transnacional y aun nacional-; pero tambin, y extraamen te, al propio derecho penal, considerando que el Estado ha adjudicado a la administracin de justicia e! ius punie71di. En este ngulo surge la teora que se desenvolver con Merkel, para quien la clasificacin es, por un lado el derecho poltico en sentido estricto, el derecho administrativo y la legislacin judicial, a la que pertenecen los dos derechos procesales ms el derecho privado y el derecho penal materiales, disciplinas que vienen a determinar el contenido de la actividad de la administracin de justicia. De ahi concluye Goldschmidtque el derecho justicial es el que tiene porobjeto la relacin jurdica existente entre la justicia estatal y el individuo miembro del Estado.21 Tal afirmacin es cierta, dice el autor (p. 17), desde luego, en cuanto a los dos

derechos procesales: las relaciones son emree! tribunal y las partes; y lo mismo se . refiere al derecho penal -sin que importe que se vea al juez como representa nte o cama mero rgano del Estado-. Si e1 ldere o privado n o e derecho justicial en sentido estricto, porque no . entraa relaclOn entre el mdlvIduo y lajusticia eStatal, y aqu se observa una apa . rente concepCin abstracta del derecho de accionar, en cambio los derechos odisdpli nas procesales reguan :1. aspecto formal, el ejercicio de las relacione jurdicas s qe pertence la justiCia y corresponden a la vinculacin entre el Estado y sus mIembros mdlvIduales; lo cual se hace con criterio abstracto, Ji bre de los supues tos. En estas apreciaciones, que no son exdusivas de estos autores, se observa la , busqueda de una solucin al problema de la separacin y necesaria vinculacin entre los rdenes jurdicos sustantivo y procesal. Es ma ifiesto, como arguye Goldschmidt,2 que el derecho penal reglamen ta . las condlclones materiales, el COntenido material y las causas de extincin . maten ! s e una rel cin jurdica que pertenece a la administracin de justicia; y de at H mlere que SI los derechos procesales son de justicia formal. el derecho penal lo es de derecho justicial material. Se dira que ha aparecido una como tercera seccin, un circulo ms en la esfera de las ramas jurdicas. y noes que se trate de un tercer grupode leyes, que haya, al lado de las procesales y de las sustantivas, otros cuerpos legales que constituya n . ese lerlw .s genus. Loq e acomece es que, desde luego, el mismo derecho penal es . . ya de ongen, derecho JustlClal material y, en verdad, slo se destina a la aplica : . Clon del juez, pero no durame el proceso, sino al sentenciar. Y, n cuanto al erecho civil, o al mercantil y al laboral, al agrario o al manumo, al burstil o al derecho del seguro y al de fianzas, y dems, el dato lo en esa parte de la relacin de la administracin de nc eHra Goldschmidt . JUStiCia con e! Justiciable, que atiende a la pretensin de tutela que hacen valer los miembros individuales de! Estado.

". lkn"dlU lulicial material. TrJu. Catalina Gro.. mann. induY"m!o la monogr"Ha de Roberto Goldschmiut. Drr{ho I"mda/ m"/",,I {I"'/, Bs. As. 199.

nistrativa. de los fundonarios de la administracin. lasrelacionesdesta con la ley.mn los decretos y, por ltimo, la naturaleza jurldkade! acto administrativo. El Derecho Administrativoes. pues,la in vestigacin y exposicin de sendo ampl io. La dOClrina que hace referencia a la organizacin y admi. ni.trann de la justicia, habr de Iratarseen el Derecho Judicial. Loque permanece extrafto al Dere cho Judicial y Admini,tralivoe. el Derecho Pol!lim, en eSlrictosentido; e.loquesegn los lranee,es queda opuesto al DrOlI Adminis/.ahf, y es designado por eUo. D.OII ConslJlucwnnd, es decir, Dere cho Constitucional'", Goldschmidt, op. cit. p. 16.

". Georg" jdlind\. Toria gmnal MI l'..<tado, Trad. Fetnamlodt lo, Rio Urruti. Bs. As. 1943. pp. t7 Y ss. ''Toda expor.icin dd Derecho de un E$lado ha deexplica. la doctrina de La organizacin admi

La muy importante tesis de Goldschmidt, pOr tantas razones, tiene aplica ln ahora, como I tendr ms tarde al revisar la naturaleza del proceso o la mdolede la sentenCia, para establecer el lazo de unin entree! derecho material y el procesal. Como el mismo autor lo advierte,26 su tesis coordina con la moderna teora sobre la accin, que la ronid un derecho concreto a la tutela jurdica, porque lo ue se pretende es la aphcaclOn de un derecho material a travs de un derecho Justicia!' Queda por un momento en suspenso la crtica de esta posicin, porque el . mters se centr en la aplicacin del vnculoentre los dos rdenes. Se ha vistoque para Carneluttl ese paso de lo sustantivo a lo procesal era el conflicto, convertido
". Op. nI., p. 19.
2<

8.

?l. Op. cit.. p. 17.

Op. 01.. p. 21.

'38

13.

en liligio para 10 civil y en controversia para lo penal; y que Calamandrei, al rechazar la idea, volvi al conceplO de causa, que generalmente se emplea en lo penal y que l llev a lo civil.
!O

on myor jus ificacin o ralOnabilidad su tesis, pueslO que la doctrina a ve. . crlmahstICa conCibe al derecho penal como justicial, en el sentido que e! dehlO eXIste apenas cuando el juez lo determina, y eTJ esto radica su dislincin del iusprivatismo. Derecho penal o punitivo, derecho perseculOrio o funcin persecUloria y, naturalmente, derecho al pronunciamiento penal, se entiende slo desde la perspectiva del juez. Las normas correspondientes se dirigen a ste, de manera que si se requiere un proceso, es porque el derecho positivo ha querido que consten el fundamento y la cuantificacin respectiva.

. . Pues bien la explicacin de Goldschmidt liene la ventaja de abarcar e! confllc penal, que originalmente no se da entre e! ministerio acusador y el reo. Si se

acepta la concepcin del derechojusticial material, secaminar fcilmente hacia el conflicto penal como algo autnomo respeclO de la conducta del acusador. penal, el conjunto de normas o preceptos que condicionan, que dan En efecto, ese derecho justicial material viene a ser, tantoen lo civil, como en lo

nes que no estn en los cdigos procesales sino en los sustantivos, pero no por tivo, sino que constituyen un sector material publidstico.

I razn de . _ e validez o legalidad a la decisin judicial. Se trata de dISpOSICIO ser, que dotan d
Lo que Goldschmidt introdua como novedad es ese campo normativo, por que as enlaza lo plocesal con lo sustantivo y, luego, lleva a cabo una extensa especulacin sobre la naturaleza de eMe derecho judicial material frente al derecho subjetivo y {rente al derecho procesal mismo. Es indudable, para Goldschmidt, que el derecho justicial material se constituya o tiene eficiencia en e l proceso, especificamente en la sentencia, pero nocOrresponde a lo que se ha llamado supuestos de la accin, que son otro tipo de condiciones. La delimitacin de! derecho privado, hecha en serio, dice e! aUlOr,Z7 muestra como contenido las relaciones entre los individuos y deja fuera la pretensin contra el Estado, pretensin, por supuesto, de tutela jurdica. Inicialmente, recuerda Goldschmidt, esa pretensin se refugi en el derecho procesal, pero difcilmente cabe en l. Es, sin duda, piensa, de carcter jurdico material, pero ha perdido e! jurdico-privado. En consecuencia, hay un derecho justicial civil material pblico. La dificultad proviene de la afirmacin que el derecho procesal civil material comprende las normas sobre los presupueslOs para la proteccin del derecho iusprivatista, porque entonces, en lugar de tres esferas juridicas, se va ampliando e! abanico y ahora son cuano. Pero la misma se salva, advirtiendo que tales presupuestos no son sino las condiciones para dar eficacia a la primera instancia de! juicio, como tener habilidad jurdica, estar legitimado, utilizar la va adecuada o ir ante e! juez competente. Esto dice Goldschmidt son los presupuestos para que se proteja e! derecho privado, pero frente a ellos, estn los que ataen al derecho de tutela de la sentencia. En resumen, derecho justicial material no es sinoel conjunto de preceptos que el juez ha de tomar en cuenta para tutelar al justiciable, en ese dirigirse al juez, est lo publicSLCO para el autor, que olvida que otro sujeto, el rbitro, tambin est llamado a aplicarlos y no es rgano estatal, sobre todo en e! arbraje privado internacional. Sin embargo, qued dicho que la tesis de Goldschmidt tiene la virtud de abarcar la razn de ser del proceso civil y la de! proceso penal. Aqu, es factible se
". Go1<Jschmi<.ll, op. ni. p. 16.

85. La finalidad de Goldschmidt no era, ni remotamente, encontrar solucin al

problea de la razn de ser de! proceso, pero al dar relevancia a la pretensin, como vlUculo entre el proceso, o mejor an, entre la sentencia y 10 que llam corriente italiana.

ello corresponden al mbito del derecho privado, del derecho subjetivo o faculta

derecho justical material, present una clave ms idnea que las ofrecidas por la

tactones encontradas, y adems ampliamente difundidas por los escrilOres actua

e debe, ciertamente, a Carnelutti el haber hecho la pregunta; pero lascantes

le de IOdos los niveles, dejan mucho que desear, segn lo han explicado los mlsmos y ms reconocidos representantes de esa escuela. Frente a la tesis de la controversia como razn de ser del proceso penal, la del derecho de castigar, unido al derecho de perseguir y en mediode ellos el derecho a resolver, IOdos <:.onformando el derecho justicial material del proceso penal, la conviccin se inclina hacia esta ltima teora. Porque es ms que difcil, casi imposible, admitir una mera discrepancia de opiniones tomo causa de la sentencia penal, y mucho ms lo es respecto al proceso. Antes de! proceso hay un crimen, prro slo el juez puede establecerlo. " Crimen... de cernero, esto es, cribar y separar, es la Val que sirve para designar . el objeto que hay que cribar, lo mismo que semen designa lo que hay que smhrar. La criba, lo que sirve para cribar, es cribrium. La injusticia, prescin diendo de! acto de su persecucin ante los tribunales, no se llama crimen, como tampoco se llamaba as al acto de hacer valer ante los tribunales una pretensin que no incluyese una injusticia. La aplicacin inmediata de tal significacin a la administracin de justicia es comn a la lengua latina con sus hermanos. Crimen representa aqu la inculpacin; es, pues, una voz procesal; es el asunto que se presenta ante el juez para que lo resuelva. En vista de esta procedencia, lxica como lambH?n de las dems expresiones latinas pertenecientes a la misma cepa, apenas cabe duda de que privativamente, crimen, lo mismo que iudiciu, y legis acllO, y en general todas las voces referentes a las (.ontiendas jurdicas, abrazaban todo el campo del derecho en general, y servan para designar la accin o demanda, cualquiera que fuese la especie de sta. Pero con el mo adquiri la palabra de que tratamos un colorido tico, significando, no ya la inculpacin de una injusticia, sino la inculpacin de un delito. Nunca se aplico la palabra crimen a la accin o demanda de carcter puramente patrimonial. Sino que se 141 mente com,:>robada, y en vista del uso, tanto de expresiones griegas afines a estas,

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hizo uso de ella, tanto con especto concret a la esfera de los delitos; pero aqu se . frecuenCia, con relaCin a los mayor con ,y a los delitos privados, como ambin 28 delitos pbli;:os". . . , sltuaClon paralela al y si bien se piensa, en el campo civil apare;:e una mo objeto la dignidad perseguir la reparacin del dao moal : el que portener le parangona, fuera se aSl (:llando y subJenvq, derecho del humana, est fuera ninguno de los dos en porque referencia ha;:e se que al real, derecho del tambin o dao al supuestos, dao moral o lesin de la dignidad y delito personal

JJI EL DERECHO PROCESAL POSITIVO

simple no de estos procesos nacen porque s, por nada, no nacen porque haya el jurdi conflicto un de resultados son procesos ambos No, s. sustanciado de deseo co anterior. Lo que sucede, luego de la enseanza de Goldschmidt, es que no se trata de conflictos de intereses o de opiniones, sino de situaciones crticas. Hay crisis al aparecer el delito, la injuria social, pblica o privada de que hablaban los romanos; y hay crisis cuando el derecho privado se discute. Lo vlido en Goldschmidtes que esa crisis es de un grupode normas que son el supuesto de la decisin del juez, y del rbitro. Crisis " /3. Situacin de un asunto o proceso cuando est en duda la continuacin, modificacin o cese. ."29 rque : esas normas entran en una situacin de cambio en que la conunuaCln es discutida y su terminacin se busca en el pronunciamiento. Que el delito no enhenla, hoy en da. a la vctima con el delincuente, pero s da lugar al derecho persecutorio, sea a travs del juel instructor, del ministerio pblico o de la polica judicial, es un hecho que lleva a la acusacin.

individuo, hay derechos intersubjetivos sino responsabilidad. . Pues bien, proceso penal y proceso civil -laboral, administrativo, m('lllC2llu l, no se internacional, etc.- tienen ambos una razn de ser, e inclusive ;:uando ningu que aceptarse que tendr e acepte el derechoj usticial material civil,siempr

86. La utilizacin de las voces derecho procesal no es de siempre, y su empleo es sntoma de un nfasis en cierto aspecto de la rama precisamente en el procesal. EslO ha conducido a la indagacin del dato determinante en la rama. Varias notas sirven para constituir, no slo al proceso sino su teora, tales son, mencio nada5 al azar, las correspondientes a la accin, a la jurisdiccin, a la competena. a las r esoluciones, a las impugnaciones, a las ejecuciones, a los incidentes, a las medidas preliminares; y al poner atencin en los sujetos: a las partes, a los terceros, al juzgador, a los auxiliares y colaboradores; en cuanto a la organiza cin: la composicin de los tribunales, su coordinacin y jerarqua, sus funcio nes y otras actividades anexas y conexas. otros datos de tantas o mayor importancia en la rama, como el mismo de procedimiento, que desborda la labor de los tribunales, para abarcar la actividad parlamentaria y la administrativa. siglo XIX y parte del XX, las obras doctrinarias se intitulaban estudios, cursos, elementos y tratados de procedimientos judiciales. Se dijo despus, que a partir del viraje doctrinario dado por la corriente alemana, al nombre distintivo debera ser el de derecho procesal. Sedescartaron, por ende, voces como derecho judicial, procedimientos judiciales o prctica foreme y, para alinearse al nuevo enfoque, no slo los libros, sino tambin las leyes se llamaron derecho procesal. Es verdad que no siempre el cambio de nombre implica una transformacin tcnica ni terica, que si alquimia se contrasta con qumica, no necesariamente procedimiento ha de ser una etapa cultural obsoleta, anterior a la procesal. Ante todo, se requiere que el contenido de los estudios y el de los cuerpos legales, responda a la afirmacion de tratamiento cientfico; pero el mero cambio de rubro nada ensea, y a veces, frente a algunas obras de teora general a de tratados y sistemas, se echa de menos el viejo talento de los prcticos y pro cedimentalistas. y cabe recordar al respecto, que durante mucho tiempo y en parti,ular en el La pregunta que sigue es por qu la denominacin de derecho procesal, si hay

quier otro, consiste en la necesaria separacin entre teora y legislacin. As, el mismo derecho justicial material, civil o penal, est aludiendo a esa
". Tl"OdOro

87.

Una primera observacin, de aceptar el ttulo de derecho procesal, o cual

Momm.n. Dtruho p,,,.1 romano. Trad. P. Dorado. BogOla 1976. p. 7. ". D'CClOna,1O d J. Lnlgua Espaol .., Vigbima Edicin. Mdrid 193-1. T. l. p. 97.

dicotomia. Si a primera vista ello es de importancia muy relativa, acontece que no faltan '43

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polmicas o discrepancias entre los autores, egriendo argmenos que ata en, unas veces a la doctrina y otras a la leglslacmn, Y que mdebldamente se confunden. Que el derecho procesal deba abarcar la teora y la legislcn no parece tner oposicin vlida; pero no puede olvidarse c,tue la normau:ldad toma partldo, . esto es, opta por una de las diversas alternatlvas que el tenco ha de considerar sistemticamente. De una toma de posicin, por ejemplo, de elegir el procedimiemo escrto o I inquisitivo, se siguen consecuencias de derecho poslivo, que no han de mflUlr en la teora de una manera decisiva. En otrO semido, las grandes diferencias que van de lo penal a lo civil, conspi ran contra otra sistematizacin unitaria, y por lo general , los autores elaboran tratados manuales y meros derechos procesales de un cierto sector. Algo s, la gran influencia que tienen aspectos tales como la organizacin interna o del cuerpo judicial y general ode las entidades pblicas, se advierte en el ttulo mismo de las obras: tratado del contencioso-administrativo, curso de derecho procesal del trabajo, derecho juslicial familiar, judicial review, procedi mientos federales y dems. Parece, entonces, que los vocablos derecho procesal, no han de limitarse a ciertos aspectos, por muy importantes que sean y puestos a elegir entre las denominaciones precedemes y la tendencia actual, y dada la vaguedad que significaran trminos como derecho procedimental, han de conservarse los de derecho procesal, advirtiendo que no es el proceso ni el punto de panida aconse jable doctrinariamente, ni el dato ms importante, como se cofirma cn el nombre dado, no slo por Goldschmidt, sino por autores como Ennque Agllllera de Paz y Francisco de P. Rives y Mart,que intitularon su obra como El Dereco judicial espaol.JQ Pero hay algo ms y trascendental: el proceso es un compleJo, un resultado de la conjuncin de otrOS elementos. 88. La verdadera dHicultad en este plano del estudio, es que cualquiera sea la denominacin escogida, su signj[jcado semntico no agota y ni siquiera induce a revisar el elenco de figuras que la rama comprende. La diversidad de rubros va de loeurictamente procedimental a loampliamen te orgnico, y de lo manifiestamente funcional a lo calificadamente axiolgico y ontolgico de la prueba. Hay entre los temas que comprende la rama, extremos como el de la competencia que tambin estudia el derecho constitucional y el y si se sigue la lnea deGoldschmidt, seguida al menos por su hijo Roberto'! se tendr una inquietante pregunta sobre la prueba, al indicar quenoes un temaestric lamente procesal y, daroest, tampoco meramente material sino justicial material.J2 tamen teprocesal y ,claroest ,tampocomeramen te materialsino justicialmaterial .2
". El de,cho Judi<ldl "'pafio!. Madrid 1920. ". /)nF{ hv 1",li",al maln,al emd" la obra citada dl' Su padre. Ss. As. 1946. " "bto vale. tn p.ime. luga, acerca dl' la carga de la p'"d",. es decir. acerca de las ""'mas que ,lt'wrminan {'n contra de cul pdne el JUl" debe decidir <,uando falte la prueba de un hedlO", p. 218.

y es importante la clarificacin, porque capitulas como el de las presuncio nes, se llevan al fondo de la sentencia: " Igualmente, pertenecen al derecho justicial material las presunciones iuris tantum ,es decir, las reglas jurdicas que vinculan al juez a deducir de un hecho otro hecho o un derecho, mientras nose demuestre lo contrario. Lo mismo rige para las normas de los derechos latinos, y las normas correspondientes por ejemplo, el arto 1 193 del cdigo civil argentino ' derecho francs (art. 1341)e italiano (271 ), que limitan la prueba testifical para los contratos cuyO objeto pase de un valor determinado. Esta manera de ver encuentra ratificacin en el derecho de que la doctrina y la jurisprudencia prevalecientes en el derecho internacional admiten, en general que los medios de prueba de una relacin jurdica no se determinen por la lex faTi , sino por la ley a que esa relacin est sujeta".J Y nada se diga de las ejecuciones que competen por igual a la judicalUra y a la administracin fiscal, facultad econmico coactiva: o bien de la organizacin que no es un rubro exclusivo del derecho judicial, porque se encuentra en los dems y en el sector privado (la empresa). Como sea, la consecuencia valiosa es que el simple rtulo; derecho procesal es inadecuado por demasa y (ambien por falta de cohesin, pero es el encabeza miento generalizado y comn.

89. El derecho procesal es el encabezado de una rama, que si legislativamente se dispersa por varios sectores de la normaividad vigente, tericamente ha de dar nOlicia de todo el conjunto o renunciar de inicio a ser significativo y quedar en lo simple y limitado del etiquetado. Sola e!ectuarse una tarea de limitacin y vinculaciones con las otras ramas y disciplinas. Se deca, por ejemplo, que el procesal era un derechoinstrumentalo formal mientras los dems eran sustantivos o materiales. Pero ya se ha destacado por autores de las ms diversas tendencias, que hay normas procesales, desde luego en las leyes penales y tambien en las civiles, en las mercantiles, en las laborales y desde ah, puede seguirse percibiendolas en el resto. De otra parte, las relaciones entre el derecho procesal y cada una de las normatividades restantes, slo tendra importancia. cuando los limites hubieran sido susceptibles de precisin. Ante la inseguridad de las lneas divisorias, desde luego. las relativas a los cuerpos legales, la tarea del deslinde carece de sentido. Lo indeterminado o borroso, adems deen las leyes penales y obviamente en las penitenciarias, el fenmeno se observa en el campo internacional. Basta revisar las Convenciones de la Conferencia de la Haya de derecho internacional privado, para confirmar lo dicho. Adems de la Convencin relativa al procedimiento (no proceso) civil, de marzo de 1954, que se dira es la que viee a deslindar lo procesal , se encuentra la Convencin sobre la ley aplicable a las ventas de carcter internacional de objetos corporales inmobiliarios del 15 de junio de 1955, cuyo artculo 3 establece la ley aplicable al fondo, de manera que, siguiendo la idea del derecho juslicial material civil de Goldschmidt, se trata de una norma que no es
". Roberto

Goldschmldl, op. (iL. pp. 22322-1.

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145

puramente material ni enteramente procesal, y que se destina al juez competente al momento de sentenar. y como esta Convencin, las restantes no parecen ser, sino el presu 90. El informe sector de l o que Goldschmidt llamara derecho justicial puede ser explicado en trminos de imeraccin de normas pblicas y privadas, lo que ya establece una constante o permanenle coexistencia de legislaciones sustamivas y procesales, que borran muchas veces los lmites entre ellas. Pero algo ms, si el derecho procesal (doctrina) intenta hacerse sinmin,o de las codificaciones procesales, o mejor an, procedimenla.les, se tendr una nueva discrepancia decontenido, porque loesnictamente procesal de la teora esapenas una parte de la normatividad positiva, por muy reducida que $fa. En los cdigos se incluyen cuestiones como el procedimiento ejecutivo, las medidas cautelares, las disciplinarias, la mal llamada jurisdiccin voluntaria, los medios de apremio, los problemas de organizacin, las pesquisas policia,as, las investgaciones del ministerio pblico o fiscal odel juezinslrunor, lasquejas de toda clase comra las autoridades y otros rubros ms. fluencia As como la doctrina ha destacado los preceptos sustantivos que tinen in
en

puesto segn la terminologa de Goldschmidt. Hay una controversia que se

resuelve directamente con el reconocimiento de un derecho justicial material civil pblico; a saber, la de si los presupuestos tpicos de la tutela jurdica pertenecen al derecho privado o al derecho procesal: a ninguno de los dos, sino al derecho justicial civil material pblico.3 Quiz la mejor explicacin que $f ha dado a este concepto, $fa la de Kipp, quien sobre los preceplOsdel derecho judicial material civil dice que "ellos siguen el contenido del derecho privado paso a paso. Por dondequiera que el derecho privado imputa al particular un deber jurdico, est silenciosamente el precepto dirigido al juez de resolver cuando se le pida de conformidad con la obligacin de derecho privado'',') y este sentido

presupueslo.l, viene a establecer el lazo que une al pronunciamiento con la

pretensin, cabalmente, de sentencia favorable. Separar el derecho procesal de los llamados derechos sustantivos, es tan difcil como intil, pues a cada paso se entrelazan. Puede ser que la tesis del derecho justicial material, civil y penal, no responda a la realidad, que no haya e$f tucius genus de Goldschmidt, pero es indudable que las normas sustantivas son objeto de la sentencia, y muchas loson de la actividad dentro del proceso, como las probatorias. No es creble, ni se ve en la praica, que los contratantes apliquen la Con vencin sobre la ley aplicable sobre la transferencia de la propiedad en caso de venta de carcter internacional de objetos muebles corporales, de 15 de abril de 1958: pero est fuera de toda duda que el juzgador competente, sea tribunal pblico o rbitro privado, la aplican. Ms claramente se advierte esta situacin ante la Convencin sobre la compe tencia del (oro contractual en caso de venta de carcter internacional de objetos muebles corporales, de 1 5 deabril de 1958, porque la competencia es termino de gran uso en el derecho procesal, pero tambin lo es en materia legislativa, en derecho constitucional, y en materia administrativa. La Convencin est previs ta para los juzgadores y su ndole procesal proviene del hecho queslos la tienen
en

el proceso y despus de l en la sentencia, de la misma manera cabe

advertir que hay regulaciones en el derecho positivo que son atinenles a sectores que ya deberan tener su propia teora, porque las ejecuciones, por ejemplo, no siguen las reglas del proceso por antonomasia, y cuando las leyes desvirtan las figuras y elaboran, verbi gracia, un juicio ejecutivo, en realidad mezclan el proceso o con medidas coactivas previas o intermedidas; que esto sea conve niente es algo diverso, porque no puede ocultarse qued proceso, en determina das circunstancias, llega a ser un incon\lenienle, precisamente ah donde el justiciable quisiera tener una sentena favorable ames que se iniciara lademan da, lo que " importara una de las ms graves violaciones del deber deque puede hacer$f culpable un tribunal"'". Para establecer los lmites que en el plano lerico tiene e! proceso, put"dt' acudir$fen la prctica al arbitraje privado. Su tramitacin, que comiema con la celebracin de! acuerdo(loque falta en el proceso pblico aClual}y sigue con las pretensiones discutidas de las partes, los medios para confirmarlas y lasalega,io nes hechas para fundamentarlas, con lo que la serie de actividades de las panes termina y queda 5010 la perteneciente a l rbitro que es dictar e! laudo. complicarse con eventualidades tales como las medidas preliminares -embargo precautorio, arraigo personal, pesquisa policaca en lo penal, detencin para interrogatorio, levantamiento de actas de las averiguaciones, consignaciones, de t'Xpedientes para pedir una orden de aprehensin, o de personas para pedir su formal prisin, medidas suspensi\las, de no innovar, de separacin de personas, de guarda y custodia de menores, inhbiles, reclusin de enfermos, alencin mdica de vctimas y de indiciados lesionados, autopsia de cadveres, anlisis de huellas y lantas ms como el nombramiento de interventores, lutores, albaceas, depositarios, rdenes a las oficinas de correos para intervencin de la correspon dencia del presunto insolvente, etc.-, y tambin con incidenles de toda ndole,
". O,kJ,
Vu"

cuenta para constituir el proceso. Aqu no se trata de condiciones para y una Convencin que puede ataer, tanto al (onda como a la forma del

sentenciar, sino de condiciones para procesar. procedimiento, es la destinada a regir los conflictos entre la ley nacional y la ley concerniente al reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras, de juniode 1955. pues la personalidad ha de ser reconocida o admitida al principio del proceso, y debe mantenerse al dictarse el pronunciamiento, sea favorable o desfavorable a la persona jurdica. lO. J. Col<.l,..hm,dl. up. 01. . p. 489. ". R. (;nld,,hmi<.lt, up. cit., p. 183181. 146

Esto, llevado al proceso pblico, civil o penal, no puede cambiar, pero s

del domicilio, de 1 5 de junio de 1955, lo mismo que sucede con la Convencin

Bi,l"". ,il<.I() P'" (;ol<.l" hmuh . op ,!l.. 1> 2H.

147

desde los que suspenden la sustanciacin principal, a los quese deciden de plano y aquellos que se reservan para la resolucin definitiva; los accidentes que caminan paralelameme al proceso, como los relativOs a la libertad bajo caucin, los secuestros de bienes, las suspensiones de actos, en especial en materia fiscal y en la administrativa en general, y desde luego los que miran a la actividad coactiva, lo mismo en las medidas de apremio para hacer cumplir las semencias, que las de ejecucin formal en que el embargo vuelve a ser determinante, sin olvidar toda la complicada malla del derecho penitenciario. De este elenco de comingencias, si se toma como paradigma al arbitraje, trata el derecho positivo y, naturalmf'"nle, la doctrina se ve conducida a considerarlo como parte ineliminable del derecho procesal; pero acomece que en Olros mbi tos, como el administrativo, tambin en su ms amplia acepcin, esaseventuali dades se presentan y, entonces, o se reconoce que no son propias niexdusivasdel derecho procesal, o se piensa que en cada situacin van cambiando por variar los rganos, lo que sera insostenible. lmitular una obra Derecho Procesal, puede ser sntoma de un aiterioode una posicin doctrinaria de su autor, pero no ser un lmite al estudio, no significar que se va a analizar solamente el proceso ni que se omitir lo anexo y conexo. Cuando Emest Beling11 explica que el derecho procesal penal es la rama jurdica que regula la actividad tutelar del derecho penal, lo que recuerda al derecho juslcial material penal, no hace sino contemplar la rama procesal desde un ngulo material, distinto, por ejemplo, al que toma Luigi de Litalau al sealar que el derecho procesal del trabajo puede definirse como aquella rama de las ciencias jurdicas que dicta las normas instrumentales para la actuacin del derecho del trabajo, y que regula la actividad del juez y de las panes en todos los procedimiemos concernientes a la materia del trabajo. Y diverso es el punto de vista de Jess Gonzlez Prez'9 sosteniendo que del derecho procesal administra tivo puede afirmarse que es el conjunto de normas que regulan el proceso administrativo; y otro tanto acontece con Miguel Moreno Hernndez-lQa(irman do, en general, que el derecho procesal cannico es el conjumo de normas dadas por la 19Sesia para la regu lacin del proceso cannico; as como Ricardo Calde rnt! indicando que el derecho procesal castrense es el conjunto de principios y normas legales que regulan las actuaciones judiciales que se tramitan por los rganos jurisdiccionalts de guerra, donde la inclusin de los principioscomple mema la descripcin. En esta revisin se observa un nfasis en el contenido sustantivo. Noes partede la unidad procesal, y an parece que se tiende a la diversificacin disciplinaria, llegando a hablarse de rama como lo hace de Litala. Con esta actitud doctrinal, las relaciones entre el derecho procesal y otras disciplinas se complican y se
" /)nn ho prousal admlnistratiuo. Madrid 1955, T. 0. l)e.e,ho prousal W"OlllcQ, Madrid 1955. p. 24.
". Dnnhu proasal de/trabaJO. Trad. S. Semi. Me!ndu. Bs. As. 1919, Vol. 1. p. 25.

borran; lo primero porque una sntesis a partir de cada particularidad, hablar ms e lo sustantivo que de lo procesal, y lo segundo porque este ltimo se ir perdlndo. en las evemualidades y en los incidentes y accidentes, sin alcanzar la esenCIa misma de lo procesal, genrico, unitario y permanente en sus distinta aplicacines. Y desde otro punto de vista, sera tericamente cOntraproducen ngar o Intenr expulsar todos los preceptos SUstantivos de las leyes procesales. SI alguna aunentes a problemas civiles hablan de accionts (uclius: pretensio_ nes) pauhanas o reivindicatorias. su connotacin sustantiva no perjudica lo principal: la ndole dinmica y de serie de instancias del proceso.

" f)nedw prousal pmal. Trad.

Migue! Fene.h. Barcdona !943, p. l. 1. p. 125.

<L. Dem hu proas'' mi/llar. Mi"xico 1947, p 17.

148

149

Lo que llama la atencin es que la misma historia haya llegado a tener autoridad jurdica. y que al pensar en el derecho de los amiguos, se le rinda un

IV
DE LAS FUENTES JURIDICAS

homenaje, no ya de reconocimiento a su cultura, sino de dominio. Se comenta hoy en da que los conocimientos aristotlicos fueron errneos en cuanto a la botnica, a la zoologa y a la biologa en general; se sabe que la geometra euclidiana es una erure tantas posibles: y finalmente, el problema de las interpo laciones, que consiste en haber agregacloa los originales anotaones, glosemaso glosas o intercalaciones de los copistas, la cuestin principal es que esos agrega

91. Una presentacin y una explicacin de losorigenes del derecho es, normal medios directos: documentos, incluidos monumentos, y transmisin oral. La ltima suele limitarse al cercano presente y, todo lo ms, se convierte en objeto de conocimiento y anlisis, cuando se concreta en el folklore.i2

mente, la materia propia de la historia, queen este, comoen otros casos se vale de

algo que existe en la sociedad. os

dos tuvieron una razn de ser, respondieron al porqu de las leyes, que es regular Uno es, por tanto, el registro de los acontemientos: e! derecho en forma de

costumbre o de escritura convenida en canon eclesistico: hebreo, cristiano o nahoa46 y otro su origen, su aparicin como proposicin normativa,

Pero hablar de! origen del derecho no es necesariamente hacer historia. Por lo pronto, eSta ltima ha sido depurada desus primitivas explicaciones y ya noes la indicacin que algo ha acaecido y que hoy se considera apenas un suceso; se piensa ahora quees la CIencia que se esfuerza en relatar lo acaecido... , pues
"

A principios del siglo XIX, Federico Carlos de Savigny, escribi suSistema de Derecho romano actual,H y en el expuso que "El derecho nose manifiesta nunca
ms claramente que cuando, negado o atacado, viene la autoridad judicial a reconocer su existencia y extensin", aunque " ... un exmen ms atento nos manifiesta que la forma lgica de un juicio satisface slo una necesidad acci dental, y que, lejos de agotar la esencia de la cosa, supone dicha forma una realidad ms profunda, esto es, la relacin de derecho, de la cual cada derecho no es ms que una faz diversa abstractamente considerada; as, un juicio sobre un derecho especial no es racional y verdadero, sino cuando se deriva del entero concepto de la relacin de derecho".4s Savigny present nociones trascendentales en e! eSlUdio del derecho, no slo la idea de la relacin jurdica, tambin la explicacin de la inferencia desde el caso a la regla general 49, oa la necesidad que la teora y la prctica del derecho sean una misma cosa, sino la idea de las fuentes del derecho: "Se denominan fuentes del derecho las bases del derecho general y, por consiguiente, las instituciones mismas y las reglas particulares que separamos de ellas por abstraccin". Savigny niega que el azar, las circunstancias o la sabidura puedan crear el derecho de una manera diferente, "segn la influencia que su creacin presi a la inteligencia humana, aparece sometido a una regla preexistente". Esto hara, como el propio autor lo sostiene, intil y hasta imposible la invencin de la regla. Tal criterio estaba, estuvo y est contradicho por la realidad, pues como seala
", " EI 'l''" "'le, palado "he' un d"bl imrb.. Ik una parte, ,in IJ ""'rpol,,< ",n, ,rv,' d,' 1",'''''''1<' .do, d,' la ''P'''d c'n qu(' lo 1",."' , A. mnO",,"emo d,' la <'1'''' '' ,." qUl' ". ,,,d,,"I<O. d,' """. "'([''f",I. Ga,daGallo, An/ologt'a. .. "p. ' u . , 1 1 , p. 1. ". Obr, I"'l",a' de do" r,,nandodt Alva Ix,hlxi" h"l, puhh, "da. ), "olaJ:., po' AIf..JoU"'\'<"fO,

...el

pasado sin determinacin alguna no es ms que el caos. .. ", de manera que HIstoria es la forma espiritual en que una cultura se rinde cuentas de su pasado."
De ah se sigue que, antes de hacer relato hay que determinar la consistencia de ese objeto cultural llamado derecho. menos un jurisperito, pero si es constanle el sentimienlO de lo debido.H Ya se ponga l mismo en la palabra dada, en la conducta de los dems, en las mismas seales aparenles o figuradas de las cosas, y naturalmente en los smbolos, sobre lodo en la escritura.
". "A d,ferenci" d. la. fuente. de nJlloclmie!lloeSCn!a. y drqueolgka'. que lieo!l derom,meJ habt-r ..,,bre ,id" dabmada, ,." I p..."do )' p<Tl"nt'e, a d. d hl>",ri"d", puede lI' udir lambie" a la co,,,

y no que para ser historiador del derecho

se

necesite antes ser un jurisla, y

,,(!Ual. qU(' (', una lu(,ol" p"',,,"'c' y ,'i.'a. 'l uc' pu('dt' ndmmar )' e",,,Jiar di,,'( lam,me. L" ""HOm bre, a"ual", 'un a V't"' 1.. "eaci" ,eci" 'He, pe,,' "'!!loman otra' a uem!>", muy antt""""'. Y lo mi,mo p",'d., ,1" ir..' d,' 1.., tradi, ione' p"pulare" r('[,.."c'., di, 1"" Y ,W1< ioo<">4U" .'1 put"blo r<"],il.. La t<. nI< a d(' obl'-'" ;o denlo, inform," c', obj" lo <1(' 1" ,,,<"i.. dd folk/oTfs ,o/k ,k mu..." "I.mn. rama d la Etnologa" " Alfoo"", GarciaC...Uo. Antolog/J de ,unus del /J"tiguo dere,ho. Madrid 1982, T. !l. p. LXI.
,

da, y por ello da nfasis y primaca a la "existencia de un derecho (que) se revela

", Johao ! luili"a. t.1 """ep/o d us/""a. Trad. W"n,,lado R,x'. M, 1980. pp, 899.'>. "Eo .rae! "5Ie re'!",lo por la. es.crimras "lcanz la dignidad de una .upersticin ,eparada. que ""aba llamada pm)'ectar 'u ",flu"n,i ,,,b,,' !<>d la hi.!<>ri.. p',,'(tlOr del p,".ami,"t" judio )'

, ri>tiano. Lm pmoilivo, ,.",Tib;, "" habian ,"mido hb,," par" ..om.., y arreglar la U')', ,iend" ' .,,10 uoa pane de .., trabaJO. D h{"{"ho. ,eguo hemo. \'i.IO, la m,Sma ley era un proouoo de resci,ione, y . ,,,,,il,, ,l{ ",,",', r"l)(,;d.." Pe", d",d,' medida, dd .iglo ,e ijdg,damc'ot'. .. , m",Jt!i "n Obel"d, l'f()ft_\ _m' u)',ndo. c"mo St' ",urdar. Id' hi"",,", ""lt'flOre,- U<TOO ''''r''''>''padm " n '" lur"ada, una d.. l" !.(y Y """ "'VI'"'''' i.. "Iigim,,. pmlgid

('an"n do, ,iglo, m';, tarde. h,,";a 250 a, j.c, L", do, len 'O".', q"e , lean n la ,inagoga .." ..ban ""'rIl- dc' '" """na, L, n,n/uta, () hgwgt/Jpha n" f,,,,ron tan fnlmc'"''' !,u''''''' c'n lu ",iD. Lo.

por

d empll"O "o'pllado de lo. "miguo, tab. Lu. libro> d, los

,m" lu,"'''''' d.li"",.... ". h'd>t de.'pul 'Sde qu,' lo, tri,tia"", habia" wm"'llaJo '''que", I rs"'1d1

rabioos d,sputaron largamente acerca de {'ule, habi"n de aceptar.... y lueron incapace, de llegar a

,k 1",

Prol"'a" de mu<.l" qm' la ':'lIim.. 'Olflpa," inel'i,abkm"me la

l'slabl" ";lahual( OI'O!"" y cmo 1... mand guarJa, ., lO.

Mxim 1892, T 11 H"torta el... lo",,", a. p. 187. C"pitulo XXXIII. Qu,' ",,,a dI" la' odll'''' kynq,,"

.agrado para 'u rebeh,," J, T. Shotwdl. Historia deI/J histona en el mu"do/Jnllguo. Trad. Ramn [gbi. Mi'x. 192, p. IS'I.

". Id..1O. p,

01'.

l"rad. Ja"OIo
01..

k,ia )' t. 1'. (j. 66.

M.."" d 1'01.." . Madrtd. ,_f.

150

1. 5 1

Garda-Gayo, la misma interpolacin obedece, en no pocos casos, a la necesidad de adaptar las viejas normas a las circunstancias presentes. Y para no caminar lejos, puede tenerse como ejemplo actual, esos INCOTERMS o reglas sobre los usos y prcticas del comercio internacional, que han sido producto de dos factores: la diversidad de significados que las instituciones de varios pases, daban a los trminos FOB, CIF, LAB, y dems, y la elaboracin de unas reglas de carcter privado y de sentido uniforme, provenientes de la Cmara Internacional de Comercio, con sede en Pars. 92. Hay una dicotoma en e! derecho positivo desde hace mucho tiempo, desde

de Quin hace el derecho? Y la respuesta es tambin la misma: el hombre. Cmo lo hace? Cualquiera sea el camino, e! procedimiento seguido, se esta imperecede ramente ante una toma de posicin. Quin lo hace? Aqu la solucin se bifurca: por un lado son los particulares, cada individuo en cada supuesto en que pacta; por el otro son los rganos legitimados pblicamente para dar vigencia a la norma, los que reciben e! nombre de legisladores. As considerado el tema, cuando se habla de fuemes, y se mencionan: a)la ley, en realidad el legislador, b) la jurisprudencia o conjunto de disposiciones de! juzgador oficial, generalmente el .tribunal supremo, pero no faltan criterios de esta ndole de los tribunales superiores o audiencias, y no pueden olvidarse los sustentados por los tribunales privados en e! arbitraje, especialmente e! mercan til internacional5! c) la costumbre. d) la doctrina y e) los principios generales; se est haciendo referencia a las distintas maneras utilizadas para propiciar la toma de posicin.

que e! hombre conoci la labor de otras comunidades. De una parte, no ya las generaciones, sino los pueblos y las civilizaciones asentados en e! mismo territo rio o en sus vecindades, y aun en aquellos lugares de donde los actuales vinieron, toman o conservan lo que se ha calificado de tradicin. Pero de otro lado, exigencias de la situan actual, nuevas en su contraste con las disposiciones anteriores, conducen a un rgimen diverso, que surge, contra lo sostenido por Savigny, del criterio personal, sabioo no, de los nuevos pueblos, de sus sociedades y de sus gobernantes. Y as puede verse: "A mediados del siglo XI el Conde barcelones Ramn Berenguer El Viejo, procede a la aprobacin de una serie de disposiciones, unas 130, con las que se

La ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina son resultados,en diversos

campos, de esa toma de posicin. Si en la primera hay un rgano conocido y legitimado, en la costumbre hay un comportamiento social que repite una toma de posicin surgida o expresada annimamente.52 La jurisprudencia tiene frente a la legislacin, la diferencia del rgano, de la funcin, de! objelO y de! motivo. E.l juzgador que con su interpretacin crea una norma, est legislando tambin; pero noes e! rgano llamado a dar vigencia a las disposiciones, ni debe crear un catalogo o cuerpo sistemtico, ni puede tomar posin sin ser excitado (justicia rogada); pero crea, ya sea con el pretexto de la

propone regular aspectos de la vida social no contemplados por el Liber ludiclO

recogm Constituciones de Paz y Tregua, normas dictadas por el

rum o insatisfactoriamente resueltos nrste. El texto -Usalici, Usaticos, Usatges

propio Ramn Berenguer, prcticas consuewdinarias y sentencias emanadas de la Curia. El mismo Conde confirma la vigencia coetnea, aunque en declive, de la Le"

interpretacin ltima e inatacable, ya llenando lagunas, supuestas o verdaderas,

pero crea normas. 93. En conexincon el captulo de la o las fuentes del derecho, otras cuestiones se suscilan: como la diferencia que pueda haber entre crearlo y eSlablecer su certeza. Si e! derecho no dependiera por entero del criterio humano, o ms especialmente, de su voluntad, y si el hombre no fuera libre, podra imaginarse una legalidad objetiva, fuera de esa volunlad humana, y cognoscible en su precisa significa cin; sin embargo, de la toma de posicin a la inteligencia que otros den a la

Gothica, en cuanto justifica su obra poniendo de relieve lo inadecuado de

algunas soluciones de! Liba ludicioTum, lgicas si tenemos en cuenta las profundas transformaciones sociales, econmicas y polticas que haba experi mentado la comunidad, as como la aparicin de problemasdesconocidos en el siglo VII y que ahora reclamaban un adecuado tratamiento; esta realidad, ms acusada a medida que avanza la Edad Media, se advierte en todo el territorio cataln y va a propiciar la aparicin y proglesivo arraigo de un Derecho basado en la costumbre cuya creciente imporlancia se traduce en una correlativa dismi nucin de la vigencia del derecho visigodo. Ramn Berenguer se enfrenta en Barcelona a eSIa situacin y se reconoce legitimado para superarla precisamente por la vieja disposicin gtica, a cuya autoridad apela, que facultaba al rey para legislar en supuestos de laguna legal: .
"5

relacin contrada o imputada, hay constante diferencia .

Cabra inquirir, Por qu otros, los dems, han d e interpretar la relacin o la norma, como si ellos la hubieran creado? La respuesta noesta en las coordenadas de la toma de posicin original, sino en las circunstancias sociales, que en principio no permiten las crisis jurdicas que atentan contra la convivencia, yde ah que vuelvan a tomar una posicin para llegar a una resolucin.sl ". Cfr Ya.b"ok (;"mm'Clal ArbItral"''', 01. X. 1985. Tht" Ne!hNland,. pp. 33130 <. ". 1::1 mdio (k<onf;rmaun llamado lama pbl'ca. dd", "" vircom() la vaaden ...da y d V,'C, la ,mica
". "A las autoridade5.e le. llama tambien itl.llisia, (ieee'J. presamente a cau.ade 'u funCIn: vdar la armona" . Eugenio Maurer. Lo .. T,eltal" Mxico 1984. p.

Bastan esos hecnos histricos, para confirmar que el derecho proviene del pasado, lo mismo que del presente; y si bien a traves de la figura de la laguna jurdica, pudo Berenguer expedir nuevas disposiciones, tambin cabe hacerlo, y se hace, en virtud de nuevos requerimientos de la vida social. El problema del origen de la normatividad regresa siempre a la pregunla inicial
'". .rlri'lu< GaHO F<"

mscepl;bk de ,mpJco. para djar t"<!abln ida Id ont.!uua reiterada <In .>rec"i'", de autor original

mindt'l,

T rmlll d ,,,..Imia dd dnr,ho.

[)N, ha m<'d".,al, &v,lla 1977. p. 2Z"'

por

"'ve/nata eonsueludo e/ opin", J"ns seu necultal".

SO.

15'

'03

Que las funciones pblicas se desvan de su sentid primario, es algo ya ronocido y explicado por la doctrina "La regulaCin es mterpretada, y . por tanto desarrollada, en la jurisdiccin mercantil y ello r Ios mlsms comerciantes.- Esta disciplina reciba impulso del derecho marumo, que vema elaborando instituciones que adquiran despus valor general, del mismo modo que en las ciudades martimas se afirma primeramente el renacimiento co u nal.t No parece remediable la extralimitacin. de maneraqueen todos los paises y pocas, se han wnocido las actividades desbordantes, que inclusive han originado polmicas entre las corrientes doc(rinarias.5 La discusin acerca de las facultarles del juez para hacer surgir nuevas normas parece sobrar, porque siempre se encontrarn explcacc:'es. y simpre se prten . der que la novedad no es tal sino una interpretaBan dlslInta del mIsmo pre<::eplO. Y eslO sucede inclusive en regmenes tradicionalistas y cerrados. como el derecho musulmn: " Hasta aqu se han vislO criterios para resolver cuestiones con un apoyo mso menos remoto en la ley. Qu hacer cuando falta. o es tan oscuro que no se puede utilizar? Aqu la esfera de accin del ichtfhad = esfuerzo, el trabajo cientHico encaminado a la interpretacin de las fuemes y a la sistematizacin de la ciencia jurdica, de aqu que se llame mechtahid al sabio que se dedica a este trabajo; insistiendo en la funcin del ichtihad, de llenar lagunas de ley, hay que hacer constar que no le considera el Islam como una especulacin personal. una libre exposicin del sentido individual de lo justo y lo equitativo; debe buscar un apoYo en el espritu de la ley, con laque viene a entroncarse otravez con el qUly, sin que sea nunca fcil separar debidamente estos conceptos. La escuela de Mahc busca este entronque en el isti/slah, o sea la utilidad pblica. fin general de toda ley, concediendo al principio tal virtualidad, que se apoya en l para obtener un . resultado de rectificacin de! Derecho estudiado, que caracteriza Golduher, asimilndole al corrigere ius propter utitflatem publicam. La escuela de Abuha nifa se mostr ms liberta; e! sentido personal triunf en ella; e! istlhsan= tener por bueno, es el procedimiento de llenar los vacos de la ley, y como el lstislah de los maleques. de introducir soluciones de epiqueya (equidad) contra la letra de la misma; por ello mereci no pocos reproches de los partidarios de otras escuelas; pero hay que hacer constar que estos procedimientos de interpretacin, como otros que se asignan como propios de determinadas escuelas, no sentido exclusivista; as l a escuela malequ sin perjuicio de comballr el uthsan,

le aplica tambin en algunos casos, si bien con menos frecuencia que la de Abuhanifa".6 funcin legisladora a travs de la jurisprudencia: " El aparato judicial shogunal y en otra cultura tan alejada del resto, como la japonesa, tambin se da la

produjo una creciente cantidad de normas jurisprudenciales, de case law, con una tcnica especial de establecer dinciones dentro de los precedentes, tcnica . con la que cualquier estudioso del derecho anglosajn est familiarizado... . !? generalizada en el semido que el Parlamento lo puede todo en la Gran Bretaa,!S es la judicatura la que. al menos en las relaciones de los justiablescon la aUlOridad tiene la ltima palabra: y ya que se alude al derecho anglosajn, conviene establecerque, pese a la idea

"La tradicin del common law constituye una importante limitan, al

poder del Parlamento. Aunque es verdad que " los crticos han aceptado como un axioma la doctrina de la supremaca del Parlamento", dice Wade, tambin lo es "que han considerado a los jueces como constituyendo el baluarte contra la intromisin a la libertad personal y a la propiedad" . Porque si bien juridica mente no existe derecho que nopueda ser negado o quitado por el Parlamento, se admite que hay ciertos prinpios fundamentales reconocidos por los tribunales del common law que no pueden ser vulnerados mediante una ley y sin los cuales no se concibe el normal funcionamiento del sistema constitucional inglsl9. 94. La diferencia, enlonces, se encuentra entre tomas de posicin y lona de la En la ley, es el legislador, el rgano pblico legtimado el que toma la posicin, en la costumbre es el grupo quien lo haceyen lajurisprudencia. toca al juzgador establecer la resolucin. Queda la historia y la doctrina, Quierase o no, l a historia es un registro no un agente: que su conocimiento puede inducir a formar la tradicin, es algo distinto y IOdo lo ms, cabe rendir homenaje al pasado, sin que ello impida ni obstaculice en forma alguna, la posibilidad, no slo de nuevas normas, sino de la desaparicin de las antiguas. En la historia no est la toma de posicin: cuando mucho se encontrar el dato registrado que evidencia la pasada existencia de una toma de posicin que puede repetirse o abandonarse, al tenor de las necesidades sociales. xionar sobre el derecho en cualquiera de los niveles de lenguaje que le aluda, inclusive el atinente al orden positivo; pero la doctrina no impera: se es el nivel de lenguaje jurdico que no alcanza. Se ha comentado muchas veces que hubo tratadistas que \legaron a tener tanta
". Jos Lpe, Onl. /)nd!O
mu.u /m';", Barcelona 1932. p. 289. Guillermo F. Margadant. E"aJuci.. dd De-ruho Japo"s, Mx,co 1984, p. 132.

evidencia donde se encuentra el dalO o hecho que confirma la disposicin o la relacin buscadas.

I son en un

y la doctrina es. con toda su importancia intelectual, un especular, un refle

, I"",h,lidad d, que ". d,,,ie de 'u ,,,,,",n. si" que pUf di" ,e altere 'u ".mnlt"" "nda",, ,udl, ,"" preseme en mucha. de su' pgina' m, brillantes. Idem., p. 16. ". n. nll'1pTfl muu> la emUllI,,, "i,,; dru punto. de "" la. La p",pue.'la de /0.\ padre. de la palTla. P'' R,,"'" 1 1 B",k. ) 1.0.' lim,U, del prop\l!a aTlgmal pO! 1"'L1rn' H. Inl,... n Faalas. lI.S. nforma""n A!(l11<y, W,h",g!"n. D.L, N". 75. L 1987 . 1 '1 '. 28:J2.

" rullo" A"d,dli. ''''M'''' al blud,o del d"',ha me"G.. tt/. Trad. ",.,'ji" B<'"lra , "fuelh. Ba(duna 1%2, p. 35; ) d propIO traductor 3gt!'(a en la Imruducnn. La ,mpronta d su mtudo(de A"a,,",IIJ ",.';""a " ,mlu,a/;u. !;a,ado en la di.u", ;"" . ,." d <"'I'[) d.. Id. "'MIlU< IO"' jurd;'a" . {"n,,' 'u ,,u U< "" (<">tu '.'. ><>' rgano>. ,u dnatum ;a) ). su> fu", lO",S (,,IU >. "" r",alod..,k'j. y Id

".

". En 1707, d Parbmnto ingls se extin gu por s ) transfi" Su auturiddd al Parbmento de 1" Gran Brelaa por la umn con l!.stoc;a. ". Rudo!!" Blede!. "lrodu,Cltl al nludw d1 Du,ho Pbl,w anglosajn. Bs. As. 1947, p. IS.

155

fama, como los glosadores Brtolo y Baldo, que se les consideraba verdaderas autoridades; pero lo cierto es que, dadas las circunstancias de informacin documental, como en las pocas en que los libros y toda clase de impresos, alcanzan difusin suficiente, la glosa, con toda la cauda de implicaciones : el comentario, la explicacin, la aclaracin, la revelacin, la apostilla, la crtica y la exgesis desaparecen: "Prohibida la glosa y cualquier comentario a la Recopilacin de Indias por R " a l decreto de 9 de mayo de 1776, y no habiendo recibido como su suegro (Jos Perfecto de Salas, nacido en Buenos Aires en 1 7 1 4) el encargo de conti nuar los Comen/arios de Corral (Juan del Corral y Calvo de la Torre, autor de u [lOS Comen/arios iniciados en 1 7 I 9 y truncados en 1737 por ste que fuera oidor de la Real Audiencia de Santiago), el inters de Martinez de Rozas en anotar la Recopilacin debe entenderse como un inters puramente personal que responde a la necesidad de conocer la legislacin vigente. Es'la misma necesidad que siente Matraya y que ste trata de resolver en lo cannico y secular con su Moralista Filalthico60 En nada se minimiza la influencia determinante de la doctrina, lo que se hace es distinguirla de los otros elementos de conocimiento de la normatividad positiva. Bastara en todo caso, tener preseme lo dicho por Luis Jimnez de Asa 61, para enderezar cualquier malentendido: "Quienes haban sido maestros de Europa, quienes comaban con nombres como Francisco de Vi,toria, que cre el Derecho Internacional; Juan Luis Vives, el mejor humanista de su poca, auseme siemprede su patria y profesor de Brujas; Francisco Surez, que ense al mundo lo que deba ser la comunidad de naciones y a interpretar las leyes, Diego Covarrubias, el ms respetado canonista del orbe, que fue seguido por Carpzovio en materia de culpabilidad, se vieron en e! trance de buscar maestros fuera de su patria y de asumir conducta de discipulos2. Con lOdo, el tema denominado fuentes de! derecho, sigue siendo objeto de la ciencia y de la mosofa o de la sociologa del derecho, y las crlicas no han logrado, ni la unidad de sentido, ni menos superar la ya tradicional clasificacin en fuemes formales y materiales: siendo casi unnime el crerio que entiende por fuentes materiales a los datos o hechos sociales que determinan el contenido de las normas. De esta manera podra decirse que los movimientos de la opinin pblica han llevado a la reforma de los cdigos, que los criterios axiolgicos han establecido ciertas soluciones como la del respeto de la voluntad privada en materia de propiedad o su contraria, la prevalencia de la utilidad o funcin social: que las declaraciones de partido han determinado la implantacin del derecho irrestricto de huelga, frente a la tesis del arbitraje forzoso o del sistema mixto en materia laboral.

Las fuentes formales vendran a ser los actos creadores de una positividad, de una especial norma jurdica. Se tendra as como fuente formal a la ley, porque en ella adquiere obligatoriedad la valoraci n del juicio oral o de! procedimiento escriLO; o bien, a la jurisprudencia, porque las decisiones de los tribunales encargados de formarla han conducido a establecer que la falta de presentacin de ciertos documentos tiene consecuencias no previstas en la ley, y as por e! estilo. En resumen, lo que se indaga es qu invocan los jueces como derecho para decidir un caso, sin olvidar que puede darse la hiptesis del juez creador de la misma norma que aplica: "... En las recientes codificaciones alemana y suiza se ha hecho, desde luego, un uso ms amplio de varias ideas de tcnica legislativa que, por lo dems, no eran desconocidas del Cdigo de Napolen, la finalidad comn de las cuales es la de permitir en algunos casos al juez enfrentarse direnamente con la conciencia SOcial contempornea, para reclamar de ella, sin pasar por la ley, las llamadas cada da ms [recuentes que el legislador hace en sus artculos al derecho consuetudinario, la cada vez mayor amplud que en la medida de ciertas sanciones jurdicas se deja a la apreciacin discrecional del juez, el recurso cada vez ms extendido a las normas legislativasque para indicar el hecho espedlicoa que son aplicables usan deliberadamerue vocablos de significado elstico y variable, y que han sido llamadas acertadamente las vlvulas o los rganos respiratorios del ordenamiemo jurdico, porque precisamente a travs de ellas puede e! juez hacer penetrar un poco de oxgeno en su prisin legislativa, precisando, de acuerdo con las concepciones predominantes en cada momentoen la sociedad, el contenido de aquellas frmulas vagas ... La especial (uncin de las jurisdicciones de equidad, que es la de formular directamente el derecho a aplicar al caso concreto, y no la de aplicar un derecho ya formulado por el legislador, influye de un modo eviderusimo en la constitucin personal de estos colegios especiales, cuyos componentes se eligen a base de principios absolutamente opuesLOs a los que estn en vigor para e! reclutamiento de los jueces ordinarios", con referencia a los tribunales especiales de guerra63 As pues, si al intrprete se le impone desde fuera el sentido que l se limita a actualizar, ya sea porque exista ley anterior o porque se le suponga capaz de informarse en el sentido jurdico especial desu comunidad en un momento dado, que vuelve a ser significativa la consideracin que, lo realmente inquirido es quin toma la posicin cuya versin en la proposicin jurdica aplicable es la elegida por el juez? siguientes conclusiones. y contemplada de esta manera la problemtica en cuestin, se llega a las lo cierto es que la preguma sigue en pie De dnde viene la norma? Y es entonces

a) La norma puede estar formulada por la toma de posicin de un legislador

oo.

Indias, tk Salas. MaTI{nez tk Ro",", y Bo,x. Madrid 1979, p.

<l_ El prnsami",lo jurd,co espaol y

"'. p. 9.5.

Conct'pcin Garda.Gal!o. tn la [ntroduuin dd libro l.as Ilolas a /a Reropi/aClll d l.q, de

Su "f1umria '"

pblico y entonces se habla de la ley.

". Pie,o Calama"dTi. El s'gm/'wdo wllSl,lu<zonal dr las /uHsd,,, zon, dr rq",dad. '" E.I/ud",.

lB. Europa,

Bs. As. 19S8.

sobu el proaso "",l. op. <u.. pp.

7 Y 8788.

156

157

b) El origen puede ubicarse en la toma de posicin de los particulares y, en tal hiptesis se hablara de la costumbre.

e) Cabe tambin el juicio en equidad, que segn la doctrina es la toma de

posicin del juez: inclusive l a jurisprudencia.

V
TEORIA DE LAS UNIDADES PROCESALES

d) La doctrina podra informar pero no formar la norma positiva. e) Historia, lgica, el llamado derecho natural osentidode lajusticia, podran
ser medios para llegar a la toma de posicin, pero sta tendra que hacerse por las subjetividades indicadas en a), b) y

e).

1) Usos, practicos y las mismas reglas de cortesa o protocolo, son Olras tantas manifestaciones de la costumbre jurdica, aunque la ley no las respet'

96, El empleo indiscriminado de los trminos elemental, basico y fundamental des y confusiones.

no es sntoma, en el derecho procesal, de riqueza lingistica, sino deequivocida No hay, desde luego, una autoridad poltica o acadmi("il que imponga deter

95. Al descender al derecho procesal, la situacin no cambia, aunque aqu. todas

las es(eras jurdicas se dirigen al juez; la normatividad dinamica que regula el comportamiento de los distintos sujetos a partir de la demanda o de la acusacin; la normatividad que Goldschmidt llamara derecho justicial material -de lo procesal civil ode lo procesal penal- y que va a i?Huir es?e las con icio?s de la probanza y luego de la sentencia; y la normatiVldad pubhca de la eecuclOn en judicial vigilar, supervisar o juzgar de las eventualidades posteiores al (1I0. . Las fuentes en lo procesal siguen siendo la toma de pOSICIn de qUIen o quienes ponen en vigor la regla, y el dato social o cultural en que puede consultarse la norma. Y los autores de la toma de posicin iguen siendo d legislador pblico en los procesos estatales, y los legisladres ad ho: en los dem lo civil y el castigo en lo penal. pues la doctrina insiste en que toca al rgano

minado criterio, lo que se impone es la lgica y hasta el llamado sentido comn. De conformidad con el mtodo de cuantificacin evidencial, si se parte del objeto de conomiento que se quiere denominar, la palabra es escogida arbitrariamen te, pero una vez reali1.ado esto, es preciso conservar el significado, para que la VOl empleada tenga el valor que dan los convencionalismos sociales. Elemental ha de utilizarse para lo indivisible, fenmeno procesal de nocin monoltica, como lo son la instancia, la accin, la reaccin y la jurisdiccin. Basico es todo aquello que soporta ideas subsecuentes, y no se esta necesaria mente ante datos elementales, de manera que hay manifestaciones tan complejas como el procedimiento y e l proceso mismo. En cuanto a lo fundamental, Ilevadoal campo del derechoprocesal, atae a los principios que unifican la institucin, los que no pasan de ser: la resolucin de los conflictos jurdicos por obra de un tercero imparcial. Por lo dicho, se observa que de la misma manera como las ciencias naturales inventan, eligen o imponen un nombre para los objetos de su conocimiento, sin que valga decir que carecen de autoridad para darles tal denominacin, porque los botanicos o los zologos no afirman haber encontrado en las cosas esa palabra, sino que se limitan a emplearla para la economa de su trabajo, en ese mismo camino los juristas han otorgado la titulacin lingstica, y tambin como los dems cientficos, han efectuado invariaciones con las palabras y sus significados, lo que ha producido aplicaciones sucesivas y derivadas que, enton ces s, tienen un apoyo de inferencia. 97. No es el procesal el nico ambitodel derecho en que se aprecian lasdiferen ubica en las conductas llamadas comisin y omisin. En la reunin de distintos datos, como son esas condUelas, su antijuricidad, la culpabilidad, la punicin legal e inclusive la imputabilidad, se da el tipo, lo

casos, ya sean procesos internacionales pblicos o arbItrajes pnvados. Seran legisladores, seran quienes hayan tomado la posicin elegida, los autores de las

:u

convenciones o tratados, as como los particulares o instluciones -Camara Intern",:ional del Comercio o Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial- que suscribieron el acuerdo. y aqu tambin, como en las demas ramas y disciplinas, se suscita l a d susin sobre quien da dectividad a la norma, tambin se debate entre pubhClstas y privatistas el tema de la determinacin de las disposiciones.

cas eidticas sealadas. En lo penal, por ejemplo, la caracterizacin del delito,

que en su tipicidad resulta ya unitario, aunque complejo, la elementaridad se

. " . Cfr. Jua" Aria, Gmel. [1 {Qme"" .. cornmunitali. en la ef,caCla normal",,, de la ,oslumb,.
Pamplona. 1956.

bsico de la rama penal. y esa conexin de apoyo a consecuencia, se mira tambin en lo civil al partir 159

158

del convenio para llegar al cOntralO, o de la pretensin y la prestacin para establecer el acuerdo. En general, ya sea en lo conslitucional al hablar de los derechos del hombre, o en lo administrativo al referirse a las autorizaciones, es constante la cinulaci n de los conceptos de una manera transitiva que lleva al sistema. Podr discutirse si las palabras elegidas son las ms apropiadas, considerando su uso, la tradicin, e! lenguaje legal, e! jurisprudencial y dems, pero loqueno cabe rechazar es el fenmeno ideatorio. El sujeto seencuent ra frente a situaciones delineadas a base de noticias tomadas de la experiencia, que no quedan al arbilrio o capricho de nadie. Se llama comisin a una conducta positiva, y omisin a una ausencia de actuacin. El nombre es susceplible de cambiar, pero el fenmeno queda ah permanentemente. y las caractersticas de cada nocin estn tambin fuera de la voluntad del observador, de manera que la instancia, la accin, la reaccin o la jurisdiccin, son acontecimientos caraClerizados por su naturaleza de conductas humanas, jurdicamente calificadas. Una accin, procesal, para eliminar por ahora confusi ones, es simpkmente una conducta de alguien, expresada en circunstancias y condicio nes determinadas. determinadas. Su unidad indivisible, contrasta con la material divisibilidad de un pftKedi miento, compuesto por una multiplicidad de conexio nes de conductas dedistin tos sujetos. La instancia, como la accin o la reaccin y tambin la jurisdiccin, se aslan fcilmente, se separan en un bloque compacto, que ya noes susceptible, fsica ni intelectivamente, de fraccionarse.

dicho, dejndola de lado, pasando adelante y sin ella; lo cual se ve en todos los casos de prescripcin y usucapin. Existen las hiptesis de imposibilidad de resolucin por haber desaparecido el objeto de la discusin o el sujeto de la conducta lesiva. De manera que en el seno de la sociedad, ni todo va a la resolucin del tercero imparcial, y ni siquiera cabe pensar
en

que todo va a cualquier tipo de resolucin.

Ello no obsta para considerar que la resolucin imparcial es la preferente. No slo porque es resolucin, lo que entraa un paso adelante de la indecisin conducente a la inseguridad, sino porque es una decisin de cierto tipo, de aqul que llega al mayor valor lgico; e! de la imparcialidad. La imparcialidad deja supuestas las parcialidades. Solamente frente a posicio nes contrapuestas es que cabe hablar de imparcialidad. Ah donde no han contienda, como en la mal llamada "jurisdiccin" voluntaria, la imparcialidad est. de ms. mente, posibilidad de pretender sin razones y sin hechos o, expresado de otra manera, sin hechos razonados en derecho. Que esos hechos razonados tienen una presentacin parcial, es indudable, porque no tendra explicacin plausible la acusacin del ministerio pblicoque wincidiera con otra acusacin de! indiciado. Se sabe que hay, lanto lasconfesio nes extrajudiciales, como los casos patolgicos de quien se atribuye el delito; pero la decisin judicial no se apoya tan sencillamente en estas circunstancias, porque adems de los eximentes y los agravantes, es menester analizar la imputabilidad y la responsabilidad, de manera queel reo no puede, jurdicamen te, ofrecer al juel., la misma visin que en derecho hace el acusador. Es claTO que tanto la confesin, como el reconocimiento del derecho ajeno, o el allanamiento liso y llano a la pretensin son factibles dentro del proceso, pero es distinto ir al juicio contenciosamente, que renunciar en l a lo pretendido, por razones que slo ataen a las panes. El demandado puede creer que le conviene ms conservar los vnculos econmicos y comerciales con su contraria, que pleitear, o el reo penal advertir que le es benfico con!esar un delito menor que le sirve de coartada ante el mayor; pero todo ello es indifereme al esquema de las pretensiones contenciosas, surgidas al inicio del proceso. La conexin, lgicamente indesnuctible, entre la idea fundamental y las unidades elementales, se explica y justifica en la bilateralidad de posiciones. Dado que no hay imparcialidad si antes no hay parcialidades, es forzoso que haya un vehiculo para permitir la presentacin programada y concordante de las pretensiones conflictivas, porque no se est. en el campode los acuerdos pacficos en que, jurdicamente, no hay contradicciones: uno pretende la cosa y el otTO pretende el precio. En las convenciones, es obvio, hay ese pretender que, adems, no necesita de un tercero, y cuando lo llama, es para auxiliar y no para superpo nerse. El pretender de los pactos podr llevar en su seno econmico un choque: el regateo por el precio y lasdt'ms condiciones, pero no hay conflictoj uridico. Esto es necesario tenerlo en cuenta, porque hay doctrinarios que ponen la atencin en
161

y la parcialidad se da tambin en una cierta hiptesis, pues no hay,jurdica

Que en un procedimiento las instancias se reeran, es otra mostracin de su unidad, porque ver, o percibir sucesivas instancias, es distinguir una a una las conductas respectivas. En cambio, el trmle, e! rito seguido conforme a normas especiales, es un recorrido cuya unidad artificialmente formada, proviene de su adhesin a una idea fundamental. La idea fundamental viene as a ser significada por esa intencin de ir hacia una meta, lo que aglutina a los dems actos, y tambin a los datos circunstancia_ les coo el lugar en que se efectan, o e! tiempo con que se miden; eso que los . mantiene sometidos a una frmula institucional, es la idea fundamental. Llevar a cabo una serie de acciones, de reaccio nes y de actos jurisdiccionales, para llegar al momento de la emisin de una sentencia, de una resolucin imparcial de un tercero, esoes lo fundamenlal, es el principio que da consistencia de procesal al conjunto. Pa compr nder e! alcance de cada unidad, de su invariacin interna y de! comendo tcmco, basta observar la influen cia de la idea fundamental en el concepto de accin, o la de ste en el de jurisdic cin. L s conflictos jurdicos pueden ser resuelto s por muy distintos medios y cammos, entre ellos e! procesal. Inclusive cabe, como la muestra a diario la experiencia, que los problemas se diluyan sin llegar a la resolucin, o mejor
160

las discrepancias materiales: casa frente a dinero, el servicio frente al precio y dems. Pero todo ello no es jurdico, donde hay discrepancia jurdica hay conflicto y hay pretensiones parciales en busca de una resolucin imparcial.

b) Incoar un procedimiento disciplinario contra un funcionario cuya falta o

error sea grave, pero no tanto como para que motive un procesamIento; proponer/recomendar modificaciones a la organizacin y rutinas, exigin doles le informen sobre lo actuado o dejado de proceder con molvo de la recomendacin; Adems puedo e} Criticar, en diferentes grados de severidad, a autoridades y -en su caso

98. Entre lo fundamental, que adems es el principio de la rama procesal, y las

restantes unidades, hay esa correspondencia lgica de lo que une y consolida. La organizacin judicial, la fijacin de la litis, la confirmacin de las preten siones, la ejecucin, los aclOs de dacin de feo de certificacin, los impedimentos del rbitro, el auxilio judicial imernacional, la toma de la prueba en el xtranje ro, la competencia o la tercera, etc., son datos que se inscriben en el derecho procesal, en la rama, por una raln suficiente, que es su adhesin a la idea fundamental de la resolucin imparcial, La llamada pru.eba, por ejemplo, tomada aisladamente, fuera de lascoordena das procesales, es una figura indiferente para la pretensin contenciosa, y slo cuando sta se presema, es que aqulla importa para e! juzgamiemo. La competencia o las impugnaciones, son metasde! derecho administrativo, o del constitucional, y apenas cuando se ligan a la resolucin imparcial es que emran en la rama del derecho procesal. La dacin de fe o la autenticacin pueden ser materias propias y relevames para el derecho notarial o el registral, y no es sino cuando tienden sus efeclOs hacia la idea fundamental de la resolucin imparcial, que ha de estudirse!esen la rama procesal. As put's, e! emrevolver de las unidades slo encuemra orden en el semido teleolgico de la resolucin imparcial. Pt'ro ha) unidades que no se explican, siquiela, a menos de partir de una base sistemtica. Tal es el caso de la accin, la reaccin y la jurisdiccin. Su existencia fuera de! proceso es inconcebible, y no exclusivamente porque sean, efectivamente, sus unidades, no nada ms porque sirvan para constituirlo, sino porque son las conductas, jurdicameme dinmicas, que permiten llevar al tercero imparcial la conflictiva expuesta en las pretensiones de dos partes, las pretensiones parciales. Esas unidades materialmeme arrojan en la institucin procesal la visin de! conflicto, a travs de la suma o ajuste de las pretensiones contrapuestas. Sin e! proceso no habra manera de llegar al momento de la decisin final, porque otras figuras que tambin emplean e! procedimiento, de! que luego se hablar, son susceptibles de conducir una pretensin a una resolucin, pero no ser la discutible y propia de un confliclO entre partes. Esto corrobora que la idea fundamental permite definir y delimitar la insltucin, en este caso a la institu cin procesal. Casos hay, como el del Ombudsman surgido en Suecia, que ha sido tomado como figura capaz de mantener el orden; la cual est dentro de la lnea procesal, porque tiene competencia para:

d) Proponer/recomendar al Parlamento/gobierno que adopten unanorrnati

va legal en cierto mbito o, segn venga al caso, derogar o modificar una vigente. " El derecho de procesar o abrir expediente disciplinario lo tienen nicamente los ombudsmen escandinavos. Para la mayora de los restantes ombud.>men consiste su arma ms potente en recomendar unas medidas unidas a la posibili dad de elevar la cuestin a alguna comisin parlamentaria.65 Pero e! Ombu.d.>man no es juez y su competena va cambiando a medida que, desde 1809 en que se cre en Suecia, se le ha trasplantado, primero a Finlandia en 1919, despus de treinta aos a Dinamarca, a Nueva Zelanda en 1962 y otros pases ms de Amrica como el Canad o Venezuela. 66 "El Directory 010mbud.>

mOl ms reciente (octubre de 1985) de! Internalonal Ombudsman lnstitute

relaciona los nombres de ms de 300 instituciones/personas de todo el mundo que se llaman a s mismas ombudsman, mencionndose adems unas 150 perso nas/instituciones y pico bajo la designacin de complal7lt hU1ldlers, pero las cuales, las ms veces se llaman a s mismas ombudsman. Creo poder afirmar que son como mximo cincuenta las que entre tales instituciones/personas tienen

derecho a utilizar la denominacin por cumplir los requisitos -de por s no

especialmente rigurosos- estipulados en la definicin" 61. La Internatonal Bar Association es l a autora de la definicin, que dice: "ls an offi,e provided for by he constitution o by action of he Legislature or Parliament and headed by an ndependent, highlevel public official who is responsible to he legislature or Parliamem, who rt'cives complaints from aggrieved persons against govern ment agencies, and who has the power action, and issue reporta"68,
10

investigate, recommend correctlve

nos: el primero es directo, entre unidades de la misma clase, como la accin con la

99. La combinacin, la invariacin de las unidades procesales, sigue dos cami

a) Procesar o pedir e! procesamiento de un funcionario, tanto por faltas

cometidas en e! servicio como por otros delitos de acuerdo con el cdigo penal; 162

burond.-ia_. Eo v"'a d.. dio no t" ci,' e""dfiar qu,' el concepw ,ea UUhlddo por persona s ) ,'1\ tonlt-x,m q"" m,,) 1''''''0 nada [io,." q'''' ,'(T cnn la id"a ,'0 ,, y qUt' IlO ",.p""d(" a lo, ,n" o. cotableddoo en la 'uW<!id,a defin;nn." Op. ,. p. 18", Nilson. "p. 01" pp. 1516. 'l. Idem , p. 15.

put'l,lo ,O qui'? ('n I.a de/en.,ora dr lo.' dn"'",, "",,,nS,laTW' d, la 1 ' ,\'AM y la ""\IlI",, del Omb"d,,,,an m """ua, Mhko. 1 986, P 18 ". La palabra omb"d,man tiene Urla ,orlnO!acirl po,jtiva -tantu para el pbhnl mmo para la

". Pe,E,jk :-li]".on, " Ombutls"l<"n" Jd,' ti..! l'rlm"nI" ,,",', (J, " El O",b"d,mn" tldenwrdel

'63

reaccin y la j urisdiccin, o el proceso con el procedimiento, con incidentes accidentes, trmites y ritos, y la misma idea fundamental de la imparcialidadco . . otos pnnClplOs omo el de transitividad o el de alternatividad, que explican los cntenos normauvos de las distintas pocas y los diversos pueblos. La segunda invariacin es entre las clases, de manera que las unidades comple . Jas del segundo grupo: proceso, procedimiento, incidentes accidentes ritos trmites o etapas del j uicio, sirven de base, son la infraes ructura en ue s ejerce la c in, la reaccin y la jurisdiccin por un lado, mientras que por otro, el teleologlco, estos encadenamientos de conductas se unifican en la meta: resoucin imparcial e trcero -conforme a la norma elegida alternativamente, . lmperante en el tiempo y en esa civilizacin-o en termmos del cnteno ,La c.onsistencia de as unidades institucionales es, por consiguiente diversa, y aSl s tlen la aCCln, la reaccin o la j urisdiccin son conceptos que ya no admiten lvlslOn de notas dentro de la rama procesal -sin embargo, si la accin se le anahza desde la rama procedimental es apenas un cierto tipo de instancia-o El proceso ofrece, en cambio, una complejidad susceptible de separacin, por lo qu estando ompuesto por acciones, reacciones y actos j urisdiccionales, lo u lgue es .ublcar cada concepto elemental o indivisible en su sector lgico Jundlco: aCClOnes y reacciones tienen frente a la j urisdiccin la manifiesta discrepancia de su procedencia, las primeras vienen de las partes, la ltima del tercero y, asimismo, las primeras provocan o determinan a la j urisdiccin, por ello se habla de la j usticia rogada. No son, por supuesto, sos los nicos conceptos elementales, a su lado y de una anra relevante, prece la pretensin, que no es exclusiva del proceso, y ni slqmera del procedlmlento. puesto que se le ve en el campo administrativo y en el mbito de los contratos. Peo la pretensin procesal tiene la caracterstica irrepetible de su ndole confhctual. Es necesariamente una manifestacin, un resultado del dilema que se forma al buscar cada parte una resolucin determinada. As mo la pr tensin contractual es simple, en cuanto no persigue sino la pres aclOn convemda, y la pretensin en la relacin administrativa es ya de doble seuo, porqe se funda en un derecho o facultad concedidos por la norma objetiva y perslguen la autorizacin, el permiso, la licencia o el ttulo previsto en la ley o el reglamento; la pretensin procesal es, igualmente de doble sentido, pero uno de ellos, el que alude al origen es conflictivo causa petendi y de ah que el otro sea apenas uno de los trminos del dilema petitum. Todo lo o eltado conduce a la sistematizacin, porque las ideas -la funda mental o pnnClplO de resolucin imparcial-, los conceptos elementales -accin ju isdicci, pretensin y reaccin-, las nociones bsicas -proceso y procedi mlento-, lrven para llevar a cabo una conexin, que es sistemtica, en cuanto hay congruenCla en el total, hay correspondencia de unidades lgico-jurdicas y hay un producto que es la ciencia procesal. La sistematizaci, para serlo efectivamente, para corresponder al tratamiento . , . ha de uuhzar conceptos sintticos, este tipo de elementos lgicos del Clenuhco,
1 64

juicio, que son congruentes con todos los dems componentes del sistema. Si hubiere contradiccin entre ellos, la sistematizacin sera inalcanzable. Al pensar en el derecho como disciplina humana, se tiene en mente un sistema, y lo mismo sucede con una rama como la procesal, cuya idea fundamental es el fijador que sirve para unir nociones y conceptos de los ms distintos extremos. En esta descripcin es que se asienta el criterio en el sentido que el derecho es tambin una ciencia. Sus contenidos no son j uicios de causalidad sino proposi ciones del deber ser, pero la verificacin de ellas est en la objetivacin de las normas, y su conexin conduce al sistema. Lo que se necesita es metodizar los elementos, dar univocidad a los vocablos, porque si la palabra j urisdiccin va a significar competencia, extensin territo rial, distribucin de poderes, separacin de Estados y hasta simples encomiendas como la vigilancia policaca o la facultad de inspeccin de giros comerciales, diciendo que cierto agente administrativo o municipal no tiene jurisdiccin para revisar tarifas o precios de las mercancas, ni horarios de trabajo, entonces, la j urisdiccin por antonomasia, que se ha venido vinculando con la accin y la reaccin constitutivas del proceso, pierde significado, se vuelve equvoca. Ciertamente es difcil, o al menos exige cuidado, constancia y autodisciplina, la vigilancia del empleo de los vocablos, pero debe reconocerse que sin esa insistencia, la conexin sistemtica es imposible. Se sabe que el afn literario, la bsqueda del estilo y el horror por la monotona del lenguaje, suelen inclinar al autor a la pluralidad de voces para uno y el mismo fenmeno, al tiempo que la indolencia y la mal entendida tradicin o la semntica conducen a la falsa economa lingistica que hace de las palabras signos multvocos. Desde luego, no se busca eliminar al estilo elegante ni a la refinada expresin literaria, pero hay un lmite lgico que impone respeto al mtodo. Una vez convenida la significacin terica de cierta palabra, el tratadista, el legislador y el juez, estn constreidos por la seguridad de la expresin: "Desde este punto de vista el estudio de una lengua lleva por fin darla a conocer, de manera que quien se sirva de ella establezca, al pensar y al hablar, series no interrumpidas de ecuaciones entre la cosa significada y su signo, entre la idea y la palabra". 69 Debe, tambin, tenerse en cuenta que en realidad hay dos lenguajes, el colo quial que se emplea comnmente, y el cientfico o tcnico del que se encargan los lexicones de cada disciplina. 70 El derecho tambin cuenta con sus diccionarios, tradicionales, especiales y
Ralael Angel de la Pea, Gramtica terica y prctica de la lengua castellana, UNAM,

69.

70. Clr. Diccionario bblim arqueolgico, de Charles F. Pleiller, E . U . ,

Teide, Mxico
Mxico,

1 984;

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Patrice Pavis, Diccionario del teatro, Barcelona

1974;

1983;

1985, p. 29. 1982; Diccionario mdico astronutiw, Barcelona, 1 962; 1 982; Jack C.
Plano y Roy

Carlos Gaytn, Diccionario mitolgico,

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Diccionario de Geologa, Madrid,

1 972;

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1983;

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1985;

Jean Dubois y otros, Diccionario de lingistica, Madrid,

administrativos de uso frecuente del Instituto Mexicano del Seguro Social, Mxico,

1 982, Glosario de trminos tcnico 1 982; etc. 1 65

generales;?! pero aqu sucede que el fenmeno de la relatividad, d la viin o ,: consideracin subjetivas, impide la uniformidad, En estos casos mtervlene y prepondera el crilerio doctrinal del aUlor, al grado que en las obras colecivs, un . trmino o un concepto en que se utilizan varias palabras, llegan a tener slgmhca

sede del tribunal, sobre tOdo si es internacional o simplemente transnacional

como en el arbitraje privado. Hay un tiempo definido procesalmente para

imponer trminos y plazos, que no coincide inexorablemente con las medicio Esto se contempla, tal vez empleando la sutileza del ms alto grado, en la

clones muy personales.

nes del derecho civil o del penal.

de diccionario se har un tratado en forma de vocabulario especial.

usadas, y abstenerse de una posicin personal, porque de otra manera, en lugar

de vista convencional: el autor ha de limitarse a dar acepciones generalmente

Es que una obra de este tipo -tcnico-cientfico-, requiere primero un punto

diferencia entre la prescripcin de la accin (rectius: pretensin) penal y la prescripcin del derecho (rectius: deber) punitivo. En ello ha consistido, se ha visto, el argumento de James Goldschmidt,12 para

sta al objeto: a la circunstancia fsica, ha sido analizada con una mayor sutileza y mayor exigencia que en otros sectores.

la rama procesal. La lnea significativa que va de la ideacin, a la palabra y de

100. Tal vez el campo ms adecuado para efectuar una unificacin metdica, sea

remitir al derecho justicial material, reglas que en el d('recho positivo estn diferenciadas. Segn el autor, todo obedece a que el Estado es el titular del

derecho punitivo, y ste engloba el derecho a acusar el decondenar y el de ejecutar,

definen o caracterizan -con la arbitrariedad y convencionalidad permanentemente cosas y aun los acontecimientos naturales, empleadas en el lxico juridico- las relaciones, las situaciones, las personas, las

Tambin aqu se aprecian reglas determinativas, que son todas aquellas que

No se aparta el derecho procesal de los esquemas primarios de la normatividad.

mento para castigar, se refiere al derecho punitivo. Pero la realidad es otra, en las la prescripcin para condenar.

y congruentemente el de abolir la pena y de indultar. Entonces, la prescripcin, el transcurso del tiempo sin el ejercicio de esos derechos, que conduce al impedi legislaciones nacionales se separan: la prescripcin para pretender la condena, y

especies de la variada gama de individualidades, para luego sistematizarlas. Pero colaboradores y dems. lo primero es la definicin: panes, terceros titulares de la jurisdiccin, auxiliares, Tambin se definen las relaciones y las situaciones, y ahora es menester hacer

A partir de los sujetos, el derecho procesal tiene que tipificar cada una de las

prestacin, y as se explica que al demandar o acusar ante el juzgador, se demandantes y los reos, civiles o penales. establezcan vnculos entre los demandantes y el tercero imparcial, y entre los

101. El derecho procesal emplea las estructuras normativas de las relaciones de

normas jurdicas procesales constituyen para las partes "las conminaciones de una sentencia judicial de determinado alcance, Los vnculos jurdicos que nacen

Hay, ciertamente, la tesis del propio Go!dschmidt,7 en el sentido que las

la separacin entre la doctrina y el derecho positivo, legislacin y jurisprudencia, inclinacin preferente hada la teora, claro est, buscando ms adelante su importancia secundaria a la casustica de los regmenes histrico-geogrficos.

que e! juez observar determinada conducta, y, en ltimo termino, de que dictar de aqu entre las partes no son propiamente relaciones jurdicas, consideracin sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurdicas,consideracin dinmi

Esto es forlOso, porque los puntos de vista difieren, en la doctrina hay una

aplicacin prctica, de manera que, si es necesario, el investigador da una Por ejemplo, la relacin de litispendencia, o la situacin de indiciado, son

esttica del Derecho, esto es, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes

OIras tantas hiptesis que, por un lado, la doctrina describe sin limitantes de la especfica que puede cambiar de pas a pas.

judicial que ha de producirse, y en ltimo trmino, de! fallo judicial futuro; en

ca del derecho, es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta una palabra: expectativas, posibilidades y cargas. . L a tesis de l a carga como estructura lgico-jurdica que se aparta de l a idea

relatividad fctica, y por otro las legislaciones imponen una caracterizacin El espacio y el tiempo son delimitados por el derecho procesal y la arbitrarie

elemental y al mismo tiempo bsica de la relacin jurldita, no tiene una consis n las nuevas categoras procesalesH, tencia suficiente. El autor la ha destacado como una expresin de loquedenomi

dad de la rama permite observar que, por ejemplo, el espacio, constitucional mente considerado, puede no coincidir con el lugar de los anos procesales, con la
". Joaqun Es" i<he, DuonM;v ratunado d.. 1.(g"laCl" y ""spTUde"'>a, Par,-M6co, 1881;

procesal, no slo no quedadescartado, sino que se muhiplica:hayun vinculo de

Blark '. ' Law D"l1v"MY, USA., 1982: ..duardo J. C o"t"re, Va,almlaTlo "rMico, Mon,e,'idt'O, !960: a Rafad Altamira )' Crevea, Diec,onatlo "" ..Idlano d plbr<2$ urM,ca.. Y t",cas lomd<lS de l lgHla(ln ",dIana, Mexko, 1951; Enotlopdia ju.rid1<a OMERA. Bs. As. 1951: Igna<io d e C""o y Romero )' hanc!>lo C erocra y JimnezAUaro, lJ""onarw d Derf<ho P",mdo, Ed. Labor, S.A., Heilpt'rn, D,e,w/larra de Demho Comparado. Madrid, l SS!: Rau! GoldMen, D.ccionarw d ", Dnuha J"..t.cial materla/ nad. Catalina Grmmann, B,. A"
H

Lo cierto es que lgico-jurdicamente, el concepto de relacin, en el mbito

!99 p. !lM Y ]lass"fr.

", Dnedw prO<e5tl1 "v,l. trad. Leonardo Prieto Castro, BaRelon 1!I.16, p. M, la, expli,aci"ne, arlleriOf'. las <,alegora, prol"esal, que ae:.,hamos Jam('> Golds<.hm"lt. Teoria "n.era/ del Procw. aaa-elon", 1!I:I6. pp. ,,5 Y SI>,'

Dn_rho Pml, B" A,. ",U,e otro> ms.

!!l50: Gonzalo Ftmndn de Len. D,ccionario de Dfruho Romano. Ss. As. 1962; A. QUlnlanO y j,

!962: o Santi

Romano. F,agmenwsd "" D,nwna,w ju.rid.w, Bs. A" !9M

<an<eplo de !d rdacin "rdi<a en el ,efrUdr; tradicional. es de,ir, nO on n. ,omlimiemo, baJo imperativo, ni podre. sobre lale,,,," Y en la p. 82.83, lex."almente d"e, "Pero para ,1 enroque pH.Ke,al la ,'arg", d n'Ill."'mim dd propio "uert'., t's la min. forma en '1u," ". rn"",if" un Imperativo baJO amena,a de Ufr perj"icio.. "

"G""" ,J ""'u!' dr ,1<' "'lab!""'r no <abc.. baJO d

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pretensin a prestacin entre el demandante y I titular de I reccin, de manera

que no es la idea psicolgica de un imperauvo del propIO mters, lo que en verdad no tiene significacin jurdica, sino el dato de las sucesivas conexiones

entre el accionar y el reaccionar y tambin el jurisdecir. lo que explica la base del proceSO, la cual soporta las pretensiones, las peticiones, los requerimientos, las objeciones y dems.

VI CLAmFICACION DEL DERECHO DINAMICO: LAS INSTANCIAS, LA ACCION

102. Y el derecho procesal utiliza normas consecuenciales, las que se caracterizan

por ser las premisas de un resultado previsible y previsto. Norma consecuencial es aquella que concreta la ideade que la sentencia atiende a lo pedido y confirmado. En efecto, al inicio de cualquier proceso, hay una pretensin de sentencia favorable, pretensin que se refuerza con medios de confirmacin _convicciones como la confesin y los testimonios, mostraciones como los reconocimientos, acredilamientos como los documentos, monumentos e instrumentos, y pruebas como los registros, los dictmenes yopiniones cientfi cos y tcnicos-. En la doctrina, en la legislacin y en la jurisprudencia, ha quedado establecido que si alguien impelra una decisin de un tercero imparcial, se esta ante una pretensin, que slo ha de favorecerse, si se ofrecen y desahogan los medios que confirmen eficientemente lo afirmado en la demanda o en la a,usacin. Y a l a confirmacin suele agregarse, parangonaue o complementarse otrO dato proce sal: las alegaciones, sobre todo cuando los medios de confirmacin son innecesa rios por discutirse apenas problemas estrictamente jurdicos. De ello depende que se d la consecuencia prevista: el fallo favorable.

103. Del derecho procesal se ha dicho que es una rama jurdica dinmica, pero
tambin se ha dado este calificativo al mercantil, al aeronutico,al econmico, y a tantos mas, ya sean ramas o meras disciplinas, seculares o modernas. Tal vez en todos los casos se tenga en cuenta el constante cambio que sufren sus contenidos y no la estructura misma de sus normas: determinativas, de prestacin y consecuenciales. Llamar dinmica a una disciplina porque la toma de posicin en cada caso, va cambiando con demasiada frecuencia, ni es dotarla de dinamismo, ni es ponderarla satisfactoriamente. Para comprender mejor lo ltimo, debe tenerse en mente que la regla de deber ser, es una eleccin y una seleccin del hombre. Eleccin porque su voluntad preponder en un momento determinado; pero seleccin -y esto es de la mayor importancia-, porque se hizo escogiendo una posicin entre varias. Cualquier ejemplo es bueno. En lo constitucional se tiene, de locomnmnte considerado como algo irrefutable hoy, la prohibicin de la esclavitud. Pueden hacerse las especulaciones que se quieran y acudir a los autores que por miles confirmen el dogma, pero no hay duda que el hombre pudo y puede elegir la norma contraria, la intermedia de! siervo, la del colono, la del enfiteuta, la del voto edesistico de por vida, la de la servidumbre rstica o urbana o la del comralO de trabajo que luego se ha llamado relacin laboral y nada mas. Si en cieno supuesto, constitucional o civil, administrativo o internacional , inicialmente se lOma una posicin, y despus de experimentar su aplicacin, por las razones sociales, econmicas, culturales o tcnicas que se quieran, los resulta dos no son satisfactorios, o bien si por alterarse las circunstancias la primera regla no es suficiente, el propio ser humano la modifica, y lo hara tantas veces como ocurran estos fenmenos, los cuales seran los que varien, no e! derecho que no pasa de ser la disposicin puesta en blanco y negro. Ese no es el dinamismo que se observa en el derecho (ley) procesal. Aqu e! significado de la norma, su conversin en conducta tempo-espacial, es lo que le distingue de las demas ramas y disciplinas jurdicas. Slo para reforzar lo anterior, puede hacerse un parntesis. Con la atencin puesta en el hecho que el derecho es un vocablo que alude a diversos niveles de significaciones. se ha de separar la conducta, jurdica, de la proposicin, jurdica, y de la conceptuacin, jurdica. No puede dudarse que cada nivel tiene sus reglas. Las proposiciones respon den a la gramtica, los juicios a la lgica, y la conducta a la psicologa. En el mbito de las concepciones, ah donde el legislador piensa y quiere expedir un

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manda'o, lo Primero que le limita es la lgica, y cuando la proposici se " ,labora' otra regulacin vuelve a Iimilarlo: la gramaUca; de m.anera qe Sl lo 'do no h, sido sometido a las leyes del juicio y a las de la nferenCla,75 las quen , . , 'ooes carecern de consistencia y cOnsiguientemente de te(mea. propOSlC, . . entre 1os horobres. La gramtica, ya se ha dicho, sirve para el entendimiento , . , . Las expresiones han de respetar la analoga, la ortografla, la sHnaxlS yaun (ota1 vez en primer lugar) la ortografa. . Pero todo ello sirve a un fin: se proyecta haCia la conducta humana. Es , ' "Iud,'blomeme el dar, el hacer y el no hacer del hombre lo que se necesana, In" '. ' de deber, busca. Las (omas de posicin, las proposiciones emiudas con senndo . todo ello tiene la meta del hombre, de los hombres que forman esa sOCledad, . Los hombres, esa colectividad a la que se destinan las normas, tIne ss necesidades y sus propios criterios sobre la manera de satis(celas" El mgemo humano, los encuentros con las nuevas tecnologas, Is multlphcaclOn<:s de los , medios de comunicacin, todo, en fin, motiva quee! SUjeto altere sus habl o, sm

disciplina jurdica, tenga que modificar sus disposiciones por esa razn, no les hace dinmica sino variables, cambiantes, en transformacin . y todo esto es ajeno a la axiologa. No es ms o menos valiosa la disciplina

jurdica que altera repetidamente sus frmulas, y hasta se han dado, tal vez con mucha frecuencia, los casos en que la alteracin proviene de una mala tcnica empleada inicialmf'nte o en las posteriores reformas, y de ah que la sociedad no obedezca los designios del legislador. Como tambin ha sucedido que las varia ciones se hayan debido a las presiones de grupos afectados, de sectores que no soportan l adisposicin original o sus alteraciones, y esta se ve en abundancia de casos y pases en lo administrativo, en lo fiscal y en las reglas de polica en generaL Y a su lado, todo un campo como el penal o el mercantil, ataen a fenmenos sociales que mueven al legislador, nacional o internacional o simple mente transnacional, como sucede con los INCOTERMS de la Cmara Intt'rna cional de Comercio, con sede en Pars. 104. Para que exista el dinamismo jurdico, para que la norma sea consecuen cial, y para que la norma consecuendal cumpla con su objetivo teleolgico, es menester estructurar las unidades en un encadenamiento especial, Desde luego, normas consecuenciales existen o, si se quiere, proliferan en las ramas y disciplinas estiuicas -por contraposicin con las procedimentales y en particular con la rama procesal-; pero la sola unidad no h<lsti.! para llegar al dinamismo, Este himo pertenece a esa concepcin, en virtud de la cual, se forma una secuencia de conexiones de conductas. Queda aceptado que las conductas estn significadas en reglas consecuenciales: si se da el supuesto previsto, tendr que efectuarse la conducta determinada; pero ahora se aprecia que esas conductas son el significado de unidades conceptuales que se conectan en sucesin: tal es el procedimiento. Podra, inclusive, definirse e! procedimiento, como a sucesin de conexiones de conductas de diferentes sujetos. Lo que predomina, lo que resalta es la conexin, porque lo que hay que atender es, no a las conductas aisladas, sino a u contac!O ya previsto en la regla dinmica. Dado que la conexin va reiterndose, (ada contacto es un grado y al mismo tiempo deja supuesta la conducta individual. El hecho que esa conduna, por supuesto tambin su concep!O y la proposicin en que ste se expresa, tenga un mejor decir, caracterizar a su concepto como el derecho de instancia, sentido singular: d de pertenecer a la secuencia, permite caranerizarla, o por Puede, entonces, decirse que el derecho de instanda es la unidad, la conducta dinmicamente significada como unidad de un procedimiento. Ya ha quedado definido ste, de manera que bastar estipular la unidad, para establecer su naturaleza dinmica de derecho de instancia. No hay derecho de instanda, no hay instancias en las dems expresiones consecuencia les. La sancin penal, norma consecuencial, no es dinmica, aunque en los regmenes modernos se aplica luego de un procedimiento, Pero
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costumbres civiles o meKantiles, administralivas o laborales, las proposlClones , del legislador tendrn que adaptarse o sern ignora a, s a esto que se refieren los autores cuando hablan del dinamismo de las dlS('1phns y ramas, , Pero eI dinamismo del derecho procesal es lgico, gramatlcalmeme se refIere a , . la simxis, porque las proposiciones mismas, no la conducta emplflcamente

observada, son las que comienen el movimiento conceptual,

. Un cdigo, lo mismo que un convenio sobre el proceso, es un con ut de disposiciones con sentido dinamico. No se busca esta ecer relaCiones jU[ldlas , merameme definitorias, no simplemente de prestaciOn dispuestas en parejas

aisladas, sino principalmente conducir consecuencialmeme el enlace. . ' Un cdigo de procedimientos, sobre tado o especialmente de procedlffilentos , procesales, y tambin un acuerdo sobre arbitraje privado que convlenen los . , compromitentes con o sin el rbitro, es un conjunto de reglas consecuenClales, en las que se enlazan los significados en caden. " " .ado, lo slgmhcado umtaramente o c?n Es fcil comprender que lo enlal ductas, y ya est sabido que las conductas son por ant?nomasla algo dmamICo;

pero ahora se esta ante el movimiento conceptual mismo, Lo que pas... de un , punto al siguiente y a los posteriores es el sentido cone:uenClal de la norma: SI se . presenta la promocin, el sujeto requerido seconduClra de una manera deter1l! nada y provocar que el siguiente haga lo que le corresponde, para que sucesiva mente se contine con el enlace y se (armen secuenCias de coneXiOnes. Este es el dinamismo jurdico, lo dems es un dinamismo fsico y sociaL Si las comunidades alteran frecuentememe o con cierto espaciamiento sus costumbres, es un fenmeno que toca explicar a la sociologa, Si las necesidades van surgien do a medida que el mercado de bienes y servicios se transforma, es algo que corresponde a la economia, al comercio, a la industria; pero que una rama o una ", Cfr. Ftann<to Larmgyo Y Migud A, C c"allm, La lgICa de l"cienCla, 1948. p, 61 yss . 1 1 9 ) ss., lS3

y ss, y 175y ,",

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grupOS en que mica por ejemplo en los cepto de una regla din . castigar no es con la familia. de o clan del , a ado la venganza pnv el castigo ha signific

gracia, si se solicita la venta de un vehculo para carga y no para pasajeros, habr lugar a reclamacin si no llena las especificaciones del fin establecido. Pero al llegar al plano del procedimiento, no cabe silenciar el por qu ni el para qu, ya que de ello depende el tipo de procedimiento que se sustanciar y la clase de resolucin o acto autoritario que se emitir. Las pretensiones de los derechos estticos tienen su apoyo en algoextrajurdi co. Las pretensiones del derecho dinmico invocan dato jurdico como antece dentes y como consecuentes, Lo que el requerido en un derecho esttico, haga con el requerimiemo es del todo indiferente al sistema positivo: como si el pblico arroja a la basura el anuncio de una barata. En cambio, la abstencin frente a una instancia es ilegal, porque o se niega o se concede lo pretendido, pero el dato de eficacia exige una respuesta; y las leyes llegan a establecer consecuencias (eficacia) a las mismas abstenciones, porque o se les considera negativa implcita o autorizacin similar. Resultado de ello, es que las pretensiones relativas al instar, son el dato que permite l a clasificacin, y sta mira tanto al hecho psimlgco como al telrolgi co. Porque pretender es un signo que va de un menos en el participar lo que se sabe, a un ms en el exigir sentencia. La clasificacin, ahora ubicada en la pretemion, la que debera tomarse como centro de anlisis y sistemalizan. forma. inicialmente. un cuadro de cinco tipos, a saber:

ducta . de instana, es una con . ' es decirlo. el derecho obVIO . ne, le 105. La mstanCla, ( conV se que e 'emoS, salvo el procesal en Iml roced" los os tod en a idntic " in. . " gicamente en la aCC o lon; de ', . procedimiento de avenguaC un en lea emp le se i 1 s . " La mstancla es Igu o de control, en ... esin, en uno disciplinario ... . ... "onr lon, d. 'f" !Cacin . deautOrtzaC (eftl no nene mas es, . encia de conexion vez engarzada en la secu una Ia, , anC inst la fin umdo. ' n que el peticionar a ella . eIe ento de distinci ae e no la realidad perctlbl dlfe pero ias, teor Y nes nicio Cabe discutir defi : ,a con uclnco emp o men fen un ' o b" len, hay un hech , inmediatamente, Ahora 'eto nslste en ue un su) blee s la evidencia, que c , ifica cuat ucta cond la , e ta v isibl de cu -,a da or aaut mlsm ular, pefo no se descarta a la -por lo general un artic pflvado aJe arbm el en ue aunq d, 'mbi comnmente la autorida ante otro -,a su respuesta. icular- y excita, estimula pan ser otro ' se 1 h llamado quI que se deee" a bre ele el nom . A tal conducta puede drs no s a ifora ni iCa, a )und . . , . la instancia es una conduct ' iIlstanCla. Ahora bien , Y el soclOloglCO o, gic biol el ra ser pod o com po cam otro a pertenece simplemente

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dems.

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. . tando eSl previs' entraa que condUCirse IIlCl cho dere del eec per pasan llamado a los pjaros que a regla de derecho. No es ' o l u C c la o a las ,personas prguntand es un dirigirse , I no d ca una en ido . . . met ""' que esta prevlameme dOfilO, 10; es u n "'O s. . ucta cond s . larga de otra ' ir que este e a eXig . un signo que equival da le se ' a" eptu SI conc a, . , izacin de una actividad dad otro, este Instiga a la real . provocar la reacClOn de 'dico . ' JUH i go a d er ten pre : pedir o ' una candicin pre cisa debe cum pl Ir ,.. ., ' te lleve a <abo una lmo, para qu: pfOJ del ClOn aten . ' . Enwnces, llamar la ar y SI su man{estaInst es esto a, . la norm en _ ida blec esta o man conducta, de ante . el impetrar respuesta es secuenCia reglada, entonces cin est conectada a una

! !: :

0.)

La denuncia, en cuanto simple participacin deconocimiento, tal y como

se ve en lo penal y tambin en lo fiscal, sin perjuicio que se de en otros mbitos y en el mismo procesal. b) La peticin como dedara! ion de voluntad, generalmente para obtener una autorilacin: permiso, licencia o patl:'nte.

e)

Querella en cuanto declaracin de voluntad para que se aplique una sancin

penal o administrativa a un It'fcero por transgresiones cometidas por particu lares. d) Queja, instancia en lo judicial y en lo administrativo, pero contra sujetos que realizan actos de autoridad, y tambin con el propsito que se les sancione por las violaciones cometidas en este orden.

eficaz.

estar conectada a una . " ' ulo conceptua1, porque significa y ser eficaz cierra el ctrc ' e privado, el arburaJ en rdo . acue el por o , ley la por d a l secuenCla ya constru interno o internaciona l. manera de distinguir salvo en la accin, la nica 106. Si la instancia no cambia, , se pide o pretende. , su sentido es identificar lo que ey un tiva a un instar, tiene un prqu rela n Toda peticin, toda pretensi un bien -sea c . . te econmicos como pretender qu jurdico. No meramen ue esta pol !Clta porq s" y dem en ' prav ocom com uta, perm . donacin, como . ,, derecho, '." . I eren,,, , y s i l o hace esmd( .'('n '" . m cin no neceslla exphcar ni ,a causa 1 f o de la ena. Verb' estipulacin que forma parte a menos que se les convierta en

e) Reacertamiento <:on propsitos revocatorios, contra actos administrativos

o judiciales, provenientes de la autoridad. La denominacin es ciertamente un neologismo, pero cabe su justificacin porque, como dicen los gramticos se trata de un trmino (una voz) cuyo significado preciso no puede expresarse en es paol. Se dira que para ste existe la palabra revocacin, peroapartequela misma suele hacerse sinnima deotras dos: reformas y reposicin, cabalmente porque el sentido que se busca: la tarea de la autoridad, consistente en repetir la labor de quien acert, tambin neologismo o italianismo ya introducido al castella no al traducirse las obras de Francisco Carne1utti y Mario Pugliesse. La idea del acertamIento es paralela a la de otfO neologismo utilizado por Luis 173 no se le considera lo suficientemente significativa, en el presente caso no tiene

::

Jimnel de Asa: tipicidad, mas con ste se va de la realidad hacia el concepto: la transgresin se tipifica, mienlras que en el acertamiento se va del concepto a la realidad, por ejemplo, se busca identificar los hechos que menciona la norma fiscal o administrativa -y ahora la procesal-. Determinadas las caractersticas generales de las contribuciones, dice la doctrina,1 se revisan los hechos para, a su vez, determinar sus efectos fiscales.

VII TEORIAS SOBRE LA ACCION PROCESAL

107. Quedara el caso de la accin, procesal para insistir en su pertenecia lgica,

tambin una instancia, pero por su estructura lgico-jurdica, inconfundible y por ende distinta a las otras cinco. Este derecho, porque no se est ante un simple hecho, adems de su preten sin, tpicamenle conflictiva, muestra materialmente una estructura irrepetible, que partiendo de su titular, va hacia el de la jurisdiccin, para terminar en el mbito jurdico de quien debe (aunque no lo haga) reaccionar. Si no fuera por la pretensin (conflictiva) y la estructura (proyectiva), la accin continuara apareciendo como una instancia, esto es, como la unidad de un procedimiento. Pero el enlace relevantemente eidtica, entre tres sujetos, permite advertir ese 108. La batalla del nombre, los niveles de lenguaje o la indiscriminacin de nociones, ha conducido a una interminable y pluralista discusin sohre la accin. De un lado, la polmica inicial, si polmica puede llamarse a la, objeciones hechas por MUlhcr a la esi de Windscheid y a la rplica de ste, sin ms comentarios,l1 fue un acontecimiento al qU(> se 11' ha atribuido el surgimiento de la corriente ciemfica del derecho procesal, y obviamen(ea la concepcin moder na de la accin. Por otra parte el ensayo de Alejandro Pehlis, sobre la VOl aone, en el Nuovo Djge.lo Italiano,1S respecto a la idea del carcter cientHko de la rama con mlti ples acepciones del vocablo. Cabra sostener que cada alllor tiene su propia opinin sobre la acn, pero lo que asombra
e'S

proyectarse, ese pasar los lmites del ujeto que jurisdice, para encaminarse al
contendiente en el mbito procesal. Como es frecuente en el campo del derecho, este ttulo jurdico est expuesto, en cuanto a su estructura lgica, a diversas contingencias, de manera que puede no presentarse la reaccin y , entonces, en la experiencia se ver un accionar que aparece truncado. Igualmente, es factible que desde la misma presentacin de la instancia, en lugar de un conjunto de pretensiones en contra de u n solo sujeto, se muhipli quen los reos, civiles o penales. En ambas hiptesis fcticas, es decir, supuestos que pueden presentarse en la prctica y que, adems, 10 hacen con frecuencia, la estructura lgico-jurdica no cambia. Dejar de presentarse la reaccin en el primer caso, y se presentarn varias en el segundo, pero la estructura en s no se alterar. Cabe decir, desde ahora, que la accin vincula al demandante y al reo a travs del juzgador y, por ende hay dos partes y no ms ni menos. Cuando se forma la pluralidad, o se establece el litisconsorcio que significa la unificacin o se multiplican los procesos en la intervencin del tercero. No hay, por tanto, lugar alguno a la confusin de la accin, primero con los derechos estticos, porque siendo un ttulo individual no es, como suele conce birseal llamadoderecho subjetivo, una relacin invariable en su esquema lgico; y al ser un derecho dinmico, tampoco sufre con[usin con los otros derechos: denuncia, peticin, querella, queja y reacenimiento, pues a diferencia de ellos, es, estructuralmente, una instancia proyectiva, y su pretensin es, adems, con flictiva, por ser dos las panes que discuten su concesin. ". Lu"n MeM, t:1m"los de Cienna fmal, 174
Trad.

la inacabable descripci(n del mismo objt'to de ronoci

miento, segn doctTi nariosque sehancal ificado como losmaestrosy los cien tficos. Secularmente la accin estuvo inmersa en la idea del derecho sustantivo base de la pretensin de sentencia, y por ello mismo, sobre todo en el campo civil, la accin recibi, y (:onserva tantos nombres como derechos se diScuten. Despus, las perspectivas para analizar esta idea, se multiplicaron y ofrecieron toda clase de cualidades y propiedades, sin faltar la observacin histrica y de derecho comparado. En el uso corriente, dice Pekelis, tanlo legislativo como forense, la accin ha sido sinnima de pelilum, de la Tes In iudicium deducla. de la efectiva proposi cin de la demanda; y tambin se le contrapone al procedimiento judicial, como el contenido de la defensa, como la facuhad de presentar la demanda, aun la infundada y la inadmisible. Se apli("a para significar el poder de proponer la demanda, obteniendo un pronunciamiento de mrito o de fondo, o como el sentido de un derecho subjeti vo procesal, ("amo el derecho contra el obligado, el derecho respecto de la persona del juez o del rgano judicial; como simple legifimacin activa, y conelsignifica do de una legitimacin procesal pasiva.

109. Seguir con la revista de Pekelis sera, ms que intil, contraproducente,

J. Ros y J.M. Britall, Bar,dona

19M.

p. 28.

". Cfr. Bernha,d W"h,h,''' y 1 11<"000, B. A. 1974. " . Cfr. Rm"l

P,,,,p,al. AI'O

Mmht"f. Pulmua

VI. l>IInWla punt". pp.

ll Y

",bu la nolO.

". . B,. ,h ISIM.

r,d. ro",,,, A.

Ba",h,,!.

porque confundira la imeligena del vocablo. Baste anotar, por ltimo, que unas veces habla de un derecho privado y otras de uno pblico, En realidad, las tesis sobre la accin parecen seguir de la nocin de Cebo, reproduda en las lns/itutas de Justiniano, quien la enlendiera como el jus perseqtu!ndi quod sibi debetuT, derecho individual que luego se confunde con el llamado subjetivo o derecho privado amenazado que los vilistas destacan en su concepcin de la accin como derecho accesorio, de segundo grado oen potencia, el que emerge del derecho subjetivo, o bien la tesis que encuentra dos aspectos en el derecho: el material o civil y el formal o procesal. Desde luego, si en esa tesis se mira una unidad, as fuera compleja, la falla evideme se observara de una manera fisica, al pasar del derecho civil al penal, pues en el proceso de este tipo, hay un accionar sin que pueda hablarse de un derecho sustamivo, no ya de la vctima, sino del ministerio pblico fiscal, Haya habido o no, un criterio de sustantivacin en el sistema romano, es manifiesto que no basta dar e! nombre a una gestin ame los tribunales, para que lgico-jurdicameme aparezca el elenco de acciones y menos como nmeros
clausus_

Hay que reconocer a los publicistas e! dar autonoma al concepto, separndo lo del mentado derecho subjetivo al afirmar que aqulla puede darse sin que exista el ltimo y viceversa, a lo que los privatistas respondieron afirmando que se estaba anle situaciones de hecho, porque todo derecho subjetivo cuenta con una garanta para su cumplimiento, la que se hace valer al demandar. A la respuesta de los privatistas sigue siendo aplicable el argumemo penalista, porque ya se observa que no hay un derecho garantizado, a menos que, recordan do a Goldschmidt, se aluda al derecho del Estado de punir, lo que noes sino un circunloquio, porque no es la entidad poltica la que est en el proceso, ni como accionante ni como juez, no debiendo olvidarse que hay regmenes como el espaol, en que la acusacin puede ser instada por el particular, por el abogado del Estado y por el ministerio fiscal indistintamente, As pues, es en la doctrina alemana que se elabora la tesis moderna de la accin, pero para Jos Chiovenda'9 "El derecho procesal de gran parte de las naciones modernas se debe sustancialmeme a Bolonia, lo mismo que e! derecho civil a Roma; ya que una exposicin sistemtica del instituto del proceso, aunque con materiales en gran parte romanos, fue, si no imentada por primera vez, ciertameme consolidada en los estudios de los antiguos jmistas que aqu se refiere, Obra no leve, que puede razonablemente compararse a la elaboracin que el derecho recibi de la dOClrina en Roma, sobre la mitad de! siglo sptimo", Es claro, enlonces, que Chiovenda se referira al grupo bolons con Blgaro a la cabeza, seguido por Otn de Pava, Pillio, Piacentino, Tancredi y Guiglielmo Duranti, De ah que el profesor italiano comenzara por describir la actividad ante
"- "w accin en el ,s!..m3 d.. lo dereho, prolUSIn teda en la Univers,dad de Boloni,,", el 3de 1, d.... lo En.Myo, d D"uho Prou,al ewd, Trad, Sanl!go

fbrro de 1903, V publl,ada en el Tomo .senu. Me!..ndo, Bs, As. 1949, p. 4 V ss,

Jos tribunales, para captar a la accin, "como derecho de obrar correspondiente al particular para la defensa de aquel derecho no satisfecho", y queconste que su visin fue civilista y poco adecuada al proceso penal. Pero en su sentir la accin no era simplemente la condicin para concretar la voluntad colectiva plasmada en la ley, de manera que viene caracterizada comoe! "poder jurdico de convertir en incondicionada la voluntad de la ley respecto de su actuacin", o dicho de otra manera, el poder de realizar la condicin para que la volumad de la ley actuara. La accin no presupondra un derecho subjetivo, siendo bastante la voluntad del particular, acorde con la voluntad colectiva. Para llegar a esta que ha sido llamada la teora de la accin como un derecho potestativo, Chiovenda tuvo que resumir el estado que guardaba la doctrina en general, desde la ya citada tesis de Widscheid para diferenciar la actio romana de la klage alemana, trabajo publicado en 1856, Lo que aconteci, y Chiovenda resalta, es que, a diferencia de otros pases, en Alemania la doctrina se enfrentaba a una doble terminologia, "la actio romana, acerca de cuyo sentido preciso se discuta desde hada mucho tiempo, panicular mente desde que el descubrimiemo de las instituciones de Gayo haba puesto en claro e! ordenamiento del proceso romano clsico; y la Klage, entendida como Klagerecht o derecho de querella, trmino que haba sobrevivido al proceso medieval alemn", Una sutil diferencia, como la calHiC3 Chiovenda, exista entre ambas figuras, en cuanto la ac/io se refiere propiamente a una ac::tividad dirigida contra el obligado, y la Klage o querella no se entiende sino dirigida al Estado, Widscheid lleg a negar la ac/io romana, afirmando no ser sino el mismo derecho, "metafricamente denominado por los actos que acompaan su modo normal de nacer a la vida, esto es, el juicio prometido por el pretor" , no es, pues, "el nuevo derecho que surge con la violacin, no es e! derecho de accionar, e! Klagerech/; ste es un concepto creado por los juristas, sin realidad ni en derecho romano, ni en el moderno"_ Si se considera superficialmente la tesis de Windscheid, se apreciar que en las coordenadas de su propia hiptesis, tiene una plausible base hasta psicolgica. Porque el propietario, que es tomado como ejemplo, al ver violado su derecho, tiene, inmediatamente, la intencin que se le restituya la cosa, y esto lo siente como una obligacin de la contraria, obligacin que viene a configurar el derecho de accionar si no es satisfecha. Es claro que, una vez enunciada la teora, surgen las objeciones sin mayor dificultad. De cualquiera manera, Windscheid produjo una novedad: la sustitu cin del trmino accin por AnspTUCh que en italiano fue denominado pretesa y en castellano ha sido llamada la pretensin. Al violarse el derecho, aparece la obligacin de restituirlo y ella es la base, el apoyopara la Anspruch, vocablo que ha sido emendido de distintas maneras por los autores: "La cosa llega al extremo, dice Chiovenda, de que cada autor que menciona el Ansprusch debe apresurarse a significar en qu sentido quiere hablar de l", Hay Anspruch en el cdigo civil, cuando se pretende deolTOs un hacer o un no
177

176

hacer, y lo hay en la ordenanza procesal como " el derecho no ...atisfecho, o el derecho a una sentencia favorable, y algunos encuentran en l varios signifka dos, quien tres, quien cuatro". Muther, al reflexionar sobre esa tesis, concibi a la accin como un derecho frente al Estado en la persona de sus rganos, como un derecho a la tUlela j rdia ; un derecho subjetivo p lic( que supone un derecho privado y su vl la:ln, y coresponde al Estado Impanir esa tutela y otro derecho subjetivo ? . pubhco de realllar contra el partICular la coau.in para oblener el cumplimiento de sus obligaones.

Pero la tesis no fue admitida pacficamente. Ante todo se sostuvo que es ininteligible un derecho abstracto que poda pertenecer a IOdos y no exclusiva mente al acwr, esto es, al verdadero titular del derecho violado. Chiovenda mismo sostuvo que la teora ha sido rechalada por la mayora, y consider que 'no existe un derecho de accionar indeprndiente de un efectivo derecho privado, o de un intns que puedaconducir a una sentenda favorable; la mera poibilidad, capacidad, libertad de dccionar que correspondr a todos los ciudadanos, no es por s un den:cho. al menos en el sentido !"!guroso de la del cual se conviene en derecho slo en determin:tdas circunstancias; la simple palabra, sino ms bien una condicin del dered,o de accionar, un medio, d u,>o

lIO. Tal derecho ubjetivo pblico del Estado, que ha perdurado hastd las ms
recientes expos iones, sobre todo en Alemania, como se ha visto en Goldch midt, tuvo dos veltiente, la ya contemplada del derecho concreto a la tutela jurdica, y su cOllsiguiente reaccin del derecho abstraclO de obr<lf. La explkacin fue rdativamellte senlla. En el drrecho concreto, concrelO . porque se aCClonaha para obtener tutela y slo porque se lena derecho a esa tutela, la sitacin dequien canC(' dt' fundamento y acciona quedaba inexplica da. Y ello Slll CO!l!ar con el problema de la carenda dI:" derecho privado, como sucede en materia penal. Ya Oskan on ha oa entendido que la posicin dentro del pro( eso era : de un re!aoon trlpartltade dt'r(cho pblicoy dinmico, apoyada en la demanda . que tiende a la entenC1a, pero no a una sentencia determinada. "De aIro lado, algunos, y ms ampliamente Degenkolb y Plsz, considerando que tamhin aquel que por ltimo pierde la litis, sin embargo, es admitido a promoverla y a cond {"irla, y buscando fuera de la litis un fundamentojurdico a es e pode , lo d{'tt'r maron en 1:"1 derecho de an ionar en juicio, derecho subjetivo pubhc mdependl<,nte de la correspondncia efectiva de un derecho privado, . :" tamblen por alguno de estos t'scritoH llamado

oposicin de dos voluntades acerca de la existencia de un derecho privado. no engendra el derecho de accionar, sino la necesidad de obrar por existir la imposi hilidad de resolver la oposicin de otra manera, pero el derecho al juicio en general, el derecho al derelho no correponde al individuo; ni el hecho de que, por el carcter inevitablememe defectuoso de 10$ in$titulOs humanos, la enten cia pueda declarar existente un derecho que no exista y Viceversa, autoriza a considerar la aUlOnoma as entendida del derecho de accionar: jumo con el derecho qur la injusta semencia alirma o niega, la misma afirma o niega preCisamente tambin el derecho de accionar ',82 Tal vez las preocupaciones de los procesalislas que se opusieron a la tesis del derec ho abSlracw de ohrar, procedieron de consecuencias obtenidas mediame reducciones al absurdo; porque la autonoma de la accin como tal,osi sequiele una mayor precisin, del accionar, de ese estar en un proceso instando, promo viendo, gestionando, haciendo que se desenvuelva, todo e\loes ajeno a la efectiva existencia de ese derecho privado -y conste que no se habla del Otro derecho. el phlico del ministerio acusadOl - discutido. Lo pertineme, lo aconsejable es atender, observar la experiencia. En los tribunales, para no hablar por ahora del arbitraje, se mira que acuden sujetos a expresar conductas que, luego de leer sus !;'scritos, o de es("u(:har sus exposiciones, consisten en pe!cionar para qur rl juzgador responda desde luego, en trmino de lo ordenado por la ley. Ese conducirse ah, de manera sucesiva y continuada, es lo que amerita un nombre. Si los dOClrinarios han venido poniendo atencin en otros lenmenos, es nada mas que natural la falta de concordancia en el tema. Adems del accionar, que tiene reglas inexcusablemente,que no es ese choque fsico, por perceptible, de voluntades acerca de la existencia, ya no de un den'c:ho, sino de un mero hecho que tiene consetuencias jurdicas: adems dI' ese instar, puede hablarse y es necesario hacerlo, del por qu del acudir al trihunal y continuar promoviendo; y lambin, fuena es tenerlo en cuenta. del para qu se acciona. Pero averiguar la raln de ser juridica del a((iOnaL y casi ,iemprt' se pone ntasis o simplememe CUidado en su primera manifestacin: la demanda o la
Op. "1 .. l' \3

BIO"\:sO

. IIlstar procesal a la eXlstlCncia efectiva de un derecho privado. y menos an ' de un derec:ho a l a obtencin de una sentencia determinada.

La abstraccin, por ende, impli(a nada ms que el h('cho de no supeditar el

abstracto.si

hana la concepci/m de la acdn en otros procesos, especfi(ameme en el penal,

con este paso se abri. inconsentemente para los privatistas, el camino

pero tambin en el caSlnnse, en el laboral,en el administrativo,en el constitucio nal , en el int rnaional y, sobre todo, en el arbitraje, que por llevarse a un juez : . . pnv do, mdlscullblemente se desliga de esa idea del derecho subjetivo pbliu) t.stado, o dI' sus rganos, para sentenciar. En el arbitraje es intil y resulta

nocuo ablar de un derecho pblico o de una relacin tambin pblica, dada la mdole lndlferennada de sujelOs privados o entida(ks p b l i c a s , de los

accionames.
''. ! . ",,.i J,. b, {.< '"1" "'''e, PH){,,I,,) 1<>\ I"'UPU{I,,, I"'){ (" . . Luh",",. Ih. A,. 196-1 ". <:l>i",(,,<.I" . "p. l.. p. 12.

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178

li!!

acusacin, indagar por qu se insta en el proceso, es una cuestin distinta a responder en qu consiste el dicho accionar. rgano estatal. distinto al de soportar el laudo privado. La respuesta, sea cual quiera la concepcin que se tenga del Estado, tendr que ser el poder. El stxlito obedece porque la autoridad cuenta con los medios de coaccin suficientes. Pero esto ya cae fuera del derecho procesal y se inserta en el constitucional oel poltico. fsica, o que el poder de los rganos internacionales se concrete en medidas econmicas -arbitrajes de entidades como la Cmara Internacional de Comer Tendr que reconocerse que, sea que ese poder estatal se exprese como fuerza y diversa es la pregunta de por qu existe el deber de soportar la sentencia del

casado, etc.. incluidos los ttulos profesionales-, a los {amiliares -filiacin, parentesco y las consiguientes consecuencias de los deberes y facultades de respetO, educacin, alimentacin, sucesin y dems-, y a los administrativos -desde las autorizaciones, los permisos, las licencias, las patentes, ete.-. Esto es lo que permite calificar a esos cuatro ttulos jurdicos: estatutarios, subjetivos, famili.ares y administrativos, como derechos sustantivos, mientras que los de instancia son formales, adjetivos o procedimentales. Y la accin, que romo las dems instancias, sirve a los sustantivos pero no es un desprendimiento de ellos, ni un apndice ni un desarrollo. sino un instrumento, porque no se insta por instar sino pretenditmdo algo ubicado en el campo de la sustantividad; pero el instar es indiferente a la existencia y validez de lo sustantivo, que sigue reglas propias. La accin esabstracta oautnomaen este sentido y noen el de hacer algo de la nada. 111. Explicar la accin como el derecho de someter a otro al juicio. o como

cio con sede en Pars, o de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial, establecida en las distimas capitales de continente_, la respuesta a la pregunta

del sometimiento a la sentencia o al laudo, es ajena a la relativa al derecho de . accIOnar.

ci<:,nal para decidir un conflicto jurdico, y hay una condicionalidad para estar en . JUICIO. Pero, ante todo, la condicin en s, no es una sustancia jurdica como loson los derechos, y las obligaciones, las facultades y los deberes, las relaciones y las situaciones. La condicin en el derecho, en toda la ciencia del derecho y no slo en una de sus ramas y, naturalmente, no nada ms en lo procesal, la condicin es una de las categoras de la relacin lgica. Los juicios, lgicamente estudiados, se clasifi. can, desde el ngulo de la relacin, en categricos, hipotticos y disyuntivos. s, Cuando las relaciones jurdicas se condicionan, quedan ubicadas en la catego. ra de juicios hipotticos por su relacin lgica. Una compraventa condicionada es una relacin jurdica cuya efectividad es hipottica. De manera que decir que la acin procesal es una condicin, equivale a establecer que en determinada hiptesis opera. Pero como esa hiptesis es que se exprese la voluntad de demandar o de acusar, deja de ser trascendente jurdicamente, para ;aer en el campo de la psicologa. Lo que se indaga al preguntar por la naturaleza jurdica de la accin es su tipo dentro de la rama procesal, y si algo indiscutible se ha alcanzado, por lo menos desde Blow, es la autonoma de este tirulo jurdico.
Y, en efecto, perteneciendo por entero a los derechos de instancia, tiene como

Que el proceso sea una condicin para sentenciar o laudar, no explica el sometimiento al proceso. Hay. queda asentado, una potestad pblica o transna.

condicin para que los rganos de Estado concreten la voluntad de la ley, no son pertinentes, porque no pertenecen, no corresponden a la pregunta. Asi es, porque en virtud del esquema legal, inclusive elevado a disposicin

sino expresiones de digresin, son circunloquios o perfrasis, que no son

constitucional, basta ir a los tribunales, demandando o acusando -quien est autorizado para ello por el <krecho positivo-, para que el juzgador emplace o cite, y tenga el deber de sustanciar el proceso a instancia de parte. Ese tener que acudir al llamado de juez es un deber impuesto por la ley y, desde luego, resultado del proyectarse de la eficacia del accionar. Sin embargo, el sometimiento no implica vencimiento, sino deber de reaccio
nar,

so pena que el proceso contine en contumacia, esto es, contine con la sola

actividad del demandante. Es factible que, en ausencia del reo, y habindose sustanciado el proceso por todos sus trmites, al llegar el momento de sentenciar, se absuelva al reo. Y son factibles otras eventualidades, desde la caducidad por abstencin posterior del demandante, a la renuncia expresa o el perdn penal, cabe el sobreseimiento por causas sobrevenidas de falta de inters, etc. Entonces, el accionar, enteramente autnomo frente al pretender, tanto que tambin pretende quien denuncia, quien peticiona, quien se querella, quien se queja, quien intenta el reacertamiento, sin accionar, sino utilizando procedi. mientos simples; ese accionar propio del proceso, somete a las partes y al mismo juez a la sustanciacin de la serie, ya sea por disposicin legal en el proceso pblico, o por acuerdo en el arbitraje privado. lo mejor no es falta o ausencia de interdependencia. No es que la accin exista para s misma. Esto es lo que hace la pretensin: vincular el pasado con el el conHicto se busca la resolucin imparcial, y el tipo de conflicto; nulidad, porvenir. Se pretende sentenciar porque se present el conflicto, o bien, al surgir Se percibe que la autonomia de la accin no es independencia, o por expresar

todas ellas, independencia frente a otros derechos, a saber; frente a los derechos sbjetivos -los formados autnomamente por los contratantes-, a los estatua. rIOS -formados heternomameme por el derecho objetivo: desde la capacidad o habilidad jurdica, la mayora o minora de edad, el estado civil de soltero o
_

Lasolras calegorbs no vienen al caso, pero $-On lasd entidad, juicios univenales. panicu]arese . Lfl[ lIvLdual..; las de c""lidad, afirm"LLvos. negaLivos y neutro.; y las de modalidad: a""nrio.. . pr bkmanco. apodlclLwS. Cfr. Francisco Larroyo y Miguel A. Cevallos, La Lgl<a tU la (;,nlCla. kLW. 1948. pp. 142 Y ss.
ISO

".

inUlmplimiento, daos y perjuicios, lesiones, sustracciones indebidas, ete.; ese

1S1

concreto problema va referido en los hechos del pretender, 10 que se completa con las clases de sentencia que se requiere. Resulta casi imposible no encontrar un nombre para la eviden,-ia cuantifica da, cuando ella consi-sle en esa actividad de los tribtmales, que se inicia con la conducta provocativa de uno deellos, la cual conduce a las manifestaciones dt:" Jos otrOS dos. La accin es una instancia que sepmyecta,quevadesde una entldadsubjeva hasta otrasdos, omitiendo por ahora la intervencin burocrtica de los auxiliares y los colaboradores.
Se trata, primero de una previsin legal, como cuando cualquier cdigo procesal y esa proyeccin no es efeclO que dependa de la sola voluntad del accionantt:".

VIII LA PRETENSION

Il2. Ya Chiovenda haba recordado el surgimiento de 1.1. pretensin, llamada

por Windscheid Anspruch y en italiano traducida como prele,\a,j ,-oncepto qut:" en algun momento se le conider Intil y hasta repetivo. Si se pasa de la geometra plana del procedimentalismo a la geometra espacial del procesamiento, el centro de apoyo o punto de referencia terico y prctico tendr que ser la pretensin, porque la conflut:"nria est ubicada en su concepto. Si los romanos no la regularon y todava est en etapa de investigacin y aun de discusin, puesto que se le califica, lo mismo como un hecho que como un derecho, es ella la que identifica el por qu y el para qu del instar, como antes caracteriz el tipo de relacin jurdica sustamiva. Si la movilidad de las instancias requiere una reguladn dinmka, por lo mismo que unas veces se tiene presente una denuncia o un<l peticin, una querella que una queja, un reacertamiento que una accin, es el tipo de pre tensin que se deduet:" lo qut:" permite la separacin ideal, lt'gal y material. La discusin entre quienes adhieren la tesi de la aain como derecho concre to a la tutela y quienes lo hacen a la del derecho abstractode obrar, gira en torno a la pretensin. Los primeros, en realidad, sostienen que la accin no puede deducirse si no le antecede la violacin de un derecho. Los segundos eslman que puede accionarse, inclusive vlidamente, aunque no haya esa violacin, como aconteci en el derecho romano con la mancipatio, y como aparece ahora con la nulidad de matrimonio,
C<lSO

expresa que presentada la demanda, ser admitida si llena las condiciones implantadas por el legislador y se correr traslado al reo; o simplemente se manda que de la acusacin, el juel la har saber al reo para su defensa.

y luego, esa proyectividad es meramente de naturaleza lgica, porque Cmo, si no, puede haber un debatir entre parles y ante el imparcial? Se establece la triangulacin, o no hay el debate, y si ste falta, tampoco podr haber resolucin.

posibiliten presentar el conflicto, justHicar o confirmar el conflicto y concluir esgrimiendo la razn que asiste a las partes. Ese caminar por los tramos indicados, es nada mas que una serie de nstancia proyectivas. La a"Cin, el accionar, es un instar proyectivo, pues de otra manera, ni el sujeto imparcial ni la contraria estn excitados. El demandante no va qnfe los tribunales como lo hace en el procedimiento administrativo por antonomasia, solo y dicurriendo sin contraparte. Al reves, esta ltima es imprescindible, as sea por hiptesis y aunque en la experieni:a se d el caso de la contumacia, esto es, de la abstencin del reo. Lo que importa, lgico-jurdicamente, es la posibilidad procesal de reaccionar al accionar del demandante. Si por cualquiera razn, el reo no va al juicio, no deja de existir la accin. Tal vez se arguya invalidez de lo actuado, y esto sea mOlvo de una impugnacin, un incidente, otro juicio, segn la legislacin aplicable, pero la accin, necesaria, forlOsamente propendi a la reaccin. Hubo provocacin, excitacin, motivarn que el reo tendr, lgico-procesal mente, que contestar.

y el debate, tambin por simple lgica, requiere de momentos ucesivos, que

en que la ley exige la demanda, aunque el otro cnyuge est

conforme con el actor. Para Carlos Ramrez Arcila,B5 quien ltimamente ha estudiado el tema, la dificultad para conceptuar la pretensin no es mucha. "En la mayora de las veces el problema consiste en la falta de precisin y coherencia en el manejo de los vocablos" ,36 lo cual es indiscutible, pero deben en seguida, darse esaFualidades. Apoyado en Vincenw Arangio-Ruiz,7 en Vittorio S{"ialojaS y rn Humberto Cuenca,S9 el autor encuentra qu!:" el conteplo tiene su panida de na{imienw "clara en la frmula del procedimiento omano", de manera qut:" el vocablo ha
.. 01'. ,;1.,
,. p. 1.
p. 9

" La p,lm.ll" pf(",,,I. Bogot:i. l<lIb.

182

" La\ adW"p., P " el ,Inp,h" !Jt'u"'" '''''''''''' . ". Pron,hm ..."w ti,"il lOmn<>. S,. ,\,. 1'11" ". El 1>""".'0 "",1 roma"o. B,. .h. 1'157.

),1d"J. I!H.

183

sido vaciado de significado", tal vez por los tratadistas, desde entonces a lafecha. Para sostener su aserto, Ramirez invoca, dentro de la frmula romana, a la

fundamentos del proceso cuando llegue la hora de la reforma del derecho procesal dvil1". En cuanto a la inlentio, que se supone es la pretensin, al menos porque Arangio-Ruiz las hace sinnimas, acomece que no es todo lo dara y precisa que quisiera Ramrez: No haba intentio y, por consiguiente tampoco pretensin en los extremos que Arangio-Ruiz se encarga de enumerar, y luego, se observa que en unos casos la pretensin (intentio) se precisaba en la frmula yen otrosanteel juez. Cabria afirmar que en ciertas hiptesis se accionaba expresando la preten sin intenlio, y en otras tan slo se accionaba, lo que no slo no es claro, sino verdaderamente confuso. N i la in/en/io es el objeto del proceso, ni es la pretensin, ni los dos ltimos son sinnimos, y no hay igualdad entre la acusacin o la demanda actuales, en que se expresan las pretensiones conflictivas, y la intentio romana, formada, no por el demandante sino por el pretor. Que ciertos datos aparezcan sucesivamente en estas figuras, como los hechos, no asimilan sus conceptos, porque los hechos tambin se mencionan en las escrituras pblicas que forman los notarios o escribanos, sin que se est ante una

intentio, y con el propsito de reforzarlo, explica que Arangio-Ruiz menciona,

no menos de veinticinco veces la palabra. En consecuencia, ha lugar a una distincin de fenmenos. Por un lado se advierte que la pretensin (sea cualquiera su definicin) qued implicada en una parte de la frmula; y por otro, se verifica que no la pretensin sino su significado fue lo utilizado en e! derecho romano. Pero entonces resulta que lo llamado pretensin por Ramrezes el nombre que Arangio-Ruiz da a la in/en/io, esto es, e! vocablo que un autor moderno utiliza para explicar un derecho histrico llamado en Roma con otra voz: in/enlio. Si la in/entio y la pretensin son lo mismo, con la sola diferencia del sistema histrico, debe inferirse de las explicaciones del mismo Arangio-Ruiz, quien seala: " lo. La intenlio. es la parte ms importante, porque contiene la pretensindel demandante, es decir, el objeto del pleito. Por ejemplo, en la accin de repeticin de una cantidad de dinero, la intentio consiste en las palabras NumeTium

Negidium Aula Agerio sestertium decemmilia dau oportere, (que N.N. est
obligado a dar a A.A. diez mil seistercios); en la accin de reivindicacin de una cosa, se identifica con las palabras fundum Capenatem Auli Ageril esse ex jure

in/entio y menos ante una pretensin litigiosa. Hay convenios extrajudiciales en

que se hace referencia a los antecedentes confliclivos, para llegar a una transac cin espontnea y pacfica, y no se trata de una in/entio, ni de un objeto 1 itigioso, menos an de una pretensin procesal. 1 1 3. Que la palabra haya quedado vaca de significado es, se percibe ahora, una

Quiritium, (que el fundo inmediato a la puerta Capenas es de A.A. segn e! derecho de los Quirites), etc. La inlentio es menosdara -en rigor, quizs, podra
decirse que no existe- en la accin de venta y en las dems acciones nacidas de convenciones de! derecho de gentes. En todo caso, los jurisconsuhores romanos han pensado reconocerla en el quidquid ob eam Tem Numerium Negidium Aula Agerio darefacere oportet exfide bona (Y loque N.N. est obligado a daro hacer a causa de ello a A.A. segn la buena fe). Distinguan, por tanto, esta intentio de las dems, diciendo que estas son ciertas (certae) y que aqulla es incierta (incerta); es decir, que en stas la pretensin del demandante es fijada exactamente, con anterioridad, en la frmula, mientras que la in/en/io de las acciones de derecho de gentes hao: alusin a pretensiones que van a precisarse ante el juez".90 Si plausible fue el propsito de Ramrez, frustneo fue el efecto, porque la ausencia de dificultad, la claridad y la precisin quedaron olvidadas. As es, porque con apego a lo sealado por Arangio-Ruiz, la pretensin viene ahora a ser sinnima de la inlen/io por un lado, y del objeto del proceso por el otro. Ye!

transposicin de hechos, porque lo vacosera que al significado de pretensin se le ubicara en Roma. Debe recordarse que, como explica Ramrez,92 es a partir de! siglo XIX que la nueva corriente, llamada de! procesalismo cientlfico, se hicie ron esfuerzos para explicar e! concepto, si bien, como asimismo lo comenta el autor, hubo quienes, como Jaime Guasp en sus Comentarios a la Ley de Enjui ciamiento Civil; refundieron, o confundieron la accin con la pretensin y an llegaron a llamar a la primera con e! nombre de la segunda. se encuentra en Francisco Carnelutti,9' que Ramrez recuerda9i cuando aqul expresa que " La pretensin es un acto no un poder jurdico, daro est; algo que alguien hace, no que alguien tiene; una manifestacin, no una superioridad de la voluntad ... Dicho acto, no slo no es, sino que ni siquiera supone e! derecho (subjetivo); la pretensin puede ser propuesta tanto por quien tiene como por quien no tiene e! derecho, y por tanto, puede ser fundada e infundada. .. La resistencia a la pretensin puede consistir en que, aun sin lesionar el inters, e! adversario conteste a la pretensin o, por el contrario, en que, sin contestar a la La afirmacin en e! sentido que la pretensin es un hecho ms que un derecho,

objeto del proceso no es, a su turno, un concepto o una nocin pacficos, ni

tienen la antigedad que se supondra al usarlos Arangio-Ruiz para explicar una figura romana. El objeto del proceso, como loexplica Karl H. Schwab,91 tampoco es algo fcil de explicar: "IOjal los esfuerzos aunados de los procesalistas logren resolver pronto el tan discutido problema, a fin de que reine claridad sobre uno de los p. 71.

". Op. cil . . p. 178. ". nslilt.no"es d1 pmuso cm,l. Trad. S. Sents Me/endn, Trad. S. Stlllis Mdendo. Bs. A,. 1%9. T.

"". op. cit.

l. p. 3l.
d

". t:/ ol>llo lillgw.o ni 184

pwaso n"d. Trad. Toms A. Banzlla!. Bs.

A. 1968, p. 4.

" . Op. t.. p. 67.

185

pretensi6n, lesione el intert's', puede o( rrir tambi

despliegue sobre la una y sobre la otra lmea a la vez .

que la resistencia se le

no establece reciprocidad entre los sujetos, sino que se limit a condicionar el accionar. La pretensin se compone de la narracin de los hechos discutidos, y la postulacin de l semencia buscada. Por su ndole de' condicin es, lgicamente, cumplimiento de la hiptesis a la que la norma hace rderencia para admitir -el1lrt" otras condiciones, como los requisitos del idioma o las copias del traslado- el atcionar inicial. 1 1 4 . Hblr del sometimiento del inter6 ajnlO al inters propio, como lo hacen Cameluui y Vctor Fairn Guilln,96 a quien tambin cita Ramrez,97 es invocar o aplicar una teora muy rt"lativi7ada por referirse presuntamente a un oeno tipo de derecho individual el objetivo que, ni es adecuado a lo procesal, ni siquiera en el campo sustantivo, y an en el captulo del contrato odel convenio, es discuti ble, porque se trat de nociones psicolgicas de dificil percepcin externa, Pero si se busca establecer, ya no que es el efectivo resuhado favorable que se persiguf' demandando o acw,ando,

,, Cabria presemar el trabajo de Carneluttl, como una muestra de ConfuslOn en

el estudio de la pretensin, lo que confirmara que est muy lejos de ser una noci6n dara y precia. . . Nuevamente, la va adecuada es la obsrrvacin de la experienCl<l, paraeantl fiear el margen evidente, objeto de predicacin. La accin, qued estableCido" es cuando contraataca, sino cuando ella inici el umite, como al ofrecer medios de confirmacin o concluiones y, desde luego, cuando impugna, que es una jurisdiccin y la reacdn. manera de iniciar OIra serie de instancias-, cuya ndole proyectiva. provoca b Pues bien, proyectar laconductasin un porquo un para qu, correSpOndien tes a la prev!,in normativa, es imonrebible y judicial o arbitralmente inaceptble. Ese accionar, al inicioo durnte el dearrollo del proceso. uenequeexhlblTSU , .

el movimiento de la parte demandante -y eventualmentt:' df' la contrana, no solo

1<1 eficacia de' la pretensin, sinou eficiencia

justificacin E'n cuanto mstancia, porque la otra justificacin, la de la petiClOn de cada paso o grado procesal, es matnia de la respettiva resolucin.
to,

l imme.

es el accionar lo que se revisa y si no cumple con la norma, sera re'chazado In

or el mamen

entonces hay que tener en cuenta qUI el reo no queda, netesriamente, subordi nado al demandante sino, en todo caso al jue1., o a la organizacin estatal si se considera el ("aso juzgado. Se aprecia mejor la inexactitud de la tesis del somt'timiento en el proceso penal, porque no hay mnera de afirmar que el inters del reo s(' someta o se busque que' se someta al de su acusador, por muy privado que sea, y nada st"diga si es el ministerio pblico, facultado para pretender la sancin del reo, que al ministerio en nada beneficia ni perjudica, ni individual ni institucionalmlllll. profundidad y extensin. Y tambin H coincide en calificarla de tema rduo.gg Pero cualquiera sea el criterio por ei qut' se opte, no puede neg<lrse que la sepawn de los concepws es la nica manera de E'xplicar as diferencias que dentro del proceso se presentan, segn que la situacin se vincule con el desarro llo del procedimiento o ("on I diciencia del deretho sustantivo. por ejemplo, mientras corresponde al accionar la eficacia de la pre'dusin, va h<l("i el dlrf'l"ho suS!ntivo I prescripcin del pretender; y la decadencia es de la pretensin, mientras la caducidad es del instar, y as en otros extremos. En el proceso penal, la indefinicin de concepto se manifiesta al considerar a la pretensin como un aspecto del contenido del proceso y como objeto de la accin, o confundida con el poder punitivo y con el derecho a castigar. teee que se percilx- a la pretensin slo en el momento inicial del proceso, y deahi que diversos aUlOres y muy destacadamente Carneluui, hablen de a("1O ("omo con traposicin a relacin jurdica, y otros le nieguen la dicha C alidad de acto, 100
" Es/ud"" de derp,/", pfOu,al, :'.latlriJ, 1 9'6

1.0 que en la especie atrae la atencin, es el primer accionar, porquE' ah eta la . pretensin, ya que en los df'mas ir una petitin simple de I parte al jUlgador y

nada ms -alvo, claro est y se ha repetido antes, cuando st' trate de un demanda in,idental o de una ac<ion impugnvaque abre la serie del recurso-; mdusive, cuando dentro del proceso se haga valer una pretensin, st<l ser atinente a una cuestin eventu1 y no relativ al conflicto de fondo. En resum('n, ac,ionar sin m,h no es posible Jurdicamente. Pero Carnelutti habla dt' un ano que no es un poder, pues el ltimo ha de entenderse como potestad juridica, como posibilidad de someter la voluntad ajena a un designio especial. se encuentr que en l hay reprocidad o correspondencia, que es lo que da al derecho subjetivo su caruer lgico de relacin . 95 Frente al derecho subjetivo, por tanto, la pretensin procesal no muestra la reciprocidad sino la fijacin categrica de la condicin. Porque lgicamente, se esta ante el contenido de una proposicin jurdica hipottica: si se acciona, debe expresarse el pOI' qu y el para qu. De otra manera, la accin no tendr eficacia, no se proyectar, su cido terminar en el juel que al rechazar la instancia trunca su proyectividad. La pretensin es un acto sin duda, no es un derecho, menos an subjetivo, contratado o convenido, pero no dE'j de ser relacin jurdica. Lo que sucede es que
". En '''ahtlad, b ,,'l,'.ma lg:'" , ,1<- la H'h" in ,,. , la"!.,., ,.n FU' i", d,. ""ln( 'a; .," id,."",. de ti,. nf'.e"ua ""'pf<,,, a, dr ,","'''YO )' C nallo,. "p. , , , .. p. I,jl\.

Ha sido, probablemente, Dante AngeloHi,9a quien lstudiar la figura con m5

y no falta ert razn a Carneluui, porquE' si se contrsta cualquier derecho,

Pero no todo IS, como expone Ramirez, una complicacin innecesaria. Lo que

(u'a y ,.[C'" v

lO'. el. Rml'l. 01'. , i l .

" 01'. ,!l .. p. 1

" , Op. tit ., p 69. oo. I.a P'/I$a undua, Padoa

P 71.

1932,

8fi

187

Acto, entendido no como realidad concreta que secontrapone a potencia, sino como la conducta juridicamente calificada, es pertinente a la pretensin, porque su presencia en el mundo jurdico slo es factible si el hombre, el justiciable la expresa o emite. Pero sigue en pie la opinin de Carnelulti, seguida por tantos autores que cita Ramlrez, en el sentido que la pretensin no es derecho, y para fines de anlisis quede momentneamente fuera la referencia al derecho subjelivo. El punto de ViSLl. de Carnelulti ha llevado a sostener que se trata de merasrazones, de hecho o de derecho, y tambin de finalidades u objetivos, ms no de relaciones jurdicas como acontece con la accin. Qued indicado que la pretensin es una condicin del accionary que llegara al absurdo instar sin pretender -instar por instar, por el deseo de hacerlo, como i se dijera vengo a demandar a mi contraria porque s, o la acuso para que e le recluya en prisin un lapso cualquiera, sin expresar la conducta tpica cometida-o Bastara ello para calificar a la pretensin, no como un inters psicolgico, la situacin adecuada para salisfacer una necesidad, sino como acto juridico. Pero los actos jurdicos estn en relacin, y no cabe pensar que ese acto sea ajeno al derecho, intrascendente para la normatividad. Por ende, debe buscarse la relacin correspondiente. hacia el pasado, con el conflicto, y de la opuesta, hacia el futuro, con la resolu cin. Adems, tiene, como se ha dicho, el carcter de condicin del accionar. Desde luego, ese esquema es propio del proceso, pero hay otros que ataen a los procedimientos de distinta ndole, y tambin hay un pretender en el mbito sustantivo. En tales casos, la pretensin no es bisigni(icativa, porque slo mira hacia la meta, hacia el objelivo, como en la mal llamada jurisdiccin voluntaria o en la formacin de los contratos, supuestos en que la pretensin de uno de los contratantes de dirige a la conducta del otro, que entonces es titular de una prestacin. No es, como en el proceso, donde el pretender es conflictivo porque se parle del problema juddico, no del econmico como en los contra/os, yse tiende a la resolucin que ser una alternativa entre varias, por lo menos entre las del dilema. 115. La pretensin est implicada en la lnea horilOntal que va desde el conflicto hasta la sentencia, figura genomtrica que a Ramrez no agrada,IO) porque insiste en verla en la intentio romana, la que despus ubica en la demanda a la que dad carcter de centro de gravitacin (p. 102). con olvido del fenmeno de la litis abierta que muchos cdigos aplican, como el federal mexicano o las reglas de arbitraje de la Cmara Internacional de Comercio con sede en Pars. Si la demanda fuera ese centro, no se entendera una norma como la del artculo 20. del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal Mexicano, que
'O'. efe. op.
188
(;l" p. 102 Y ss.

dice: " La accin procede en juicio, aun cuando no se exprese su nombre con tal de que se determine con claridad la clase de prestacin que se e ija del demandado y e l ttulo o causa de la accin ", y tampoco se entendera el 81 de I . misma Iey, que expresa: " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes

COn las demandas y las contestaciones y con las dems pretemiones deducidas oportuamente en el pleito... ". Dibujada memalmente esa lnea, aparecera la . prete?SIn, obviamente redactada por escrito en la demanda, haciendo saber el nflclO con todos los datos de su identificacin: objetivos y subjetivos para mduu a las partes, y todos los dalOs concernientes a la sentencia buscada. Es en este sentido que cabe entender a la pretensin como el cemro en una concepcin volumtrica. Por qu esto ltimo? Si se mira un elemento, cualquier

element,", en su decurso translativo, lo que se forma es una linea horizontal y . nada mas. Pero cuandoa esa fIgura, y a cualquiera figura, se le tOma como centro, entonces hbr que poner atencin a 10 que aparece a los lados, y si algo no queda exphcado o no es comprensible as, habr que pensar en ubicarlo en otro lugar, tal vez arriba o abajo. Esto es lo que acontece cuando a la pretensin se la coloca al inicio, en la demand como uiere Ramrez, pero tambin en la acusacin penal. Desde su erspeuva se mira: hacia atrs el conflicto con todas sus implicaciones; hacia el mediato la sentencia. Pero quedan otros datos que es necesario vincular: las condiciones llamadas requisitos, cabalmente el de forma que va en la demanda o en la consignacin,_ y la legitimacin que atae a la personalidad. Hay otros datos que no quedan comprendidos en los sealados tales como el intrs llamado en o rar y la ompetencia del juzgador -pblico . . arbitraje naCIOnal o mternaclOnal y aun transnacional_.

y es as como resulta que la pretensin est en relacin bilateral : de una parte,

mmediato futuro los medios de confirmacin y los alegatos; hacia el futuro

privado en el

naCIn), como la litispendencia y el caso juzgado. Desde luego, sera difcil queel demandante exusiera, en contra de su pretensin, que existe otrojuicio sobre la . misma pretenSin, o que ya se resolvi en otro proceso, en el que se agotaron todas las etapas, incluidas las impugnativas. Es aleccionadora la observacin tanto de los efectos translativos como de las eventualidades respecto de la pretensin. No tiene. como la accin, una eficacia proyectiva, porque en virtud de sta, la accin hace avanzar el proceso. Pero la pretensin es trasladada al momemo que se denomina ofrecimiento seguido del desahogo de prueba, y lo hace en cuanto la dicha prueba hade ser pertineme, esto e, pertenecer a los puntos de hecho aducidos como causa petendi de la preten Sin. y luego, la pretensin es estudiada en su integridad y en su confirmacin en la sentencia, para favorecerla o no. Y lo mismo se hace cuando en lugar de pruebas se trata de una cuestin meramente de derecho que es tema de alegaciones. Qu: no es la pretensin lo que impulsa al proceso, se verifica en los grados pOstenores al de fiacin del debate, en los cuales se sigue mentando proyectiva mente, aunque la pretensin no Lambie.
189

ay datos que no quedan referidos en la demanda ni en la acusacin (consig

Puede verse, por ejemplo, que si el reo confiesa parcialmente la pretensin, por el resw habn! que confirmarla, y siempre se seguir accionando como si no hubiera habido confesin. Tambien (abe que en el cuno del proceso civil, haya transaccin parcial y convenio para ir al arbitraje privado, 10 que modificara a la pretensin, pero el accionar antl:' el rbitro seguira siendo necesario y portara diferente pretensin por disminuida, o la misma pretensin si no se da ms queel convenio.

iv0a:'r derecho alguoentfe las prtesdel pro:eso, porque el ministerio pblico . nt lo tiene nt lo neceSita, y el agraviadoque s nene un derecho a la reparacin del

o, .a dejado en

manos del acusador el ejercicio de tal pretensin por

dlsposlClOn legal, o cuando sta lo permite, inicia un juicio civil.

Desprendida la pretensin en virtud del anlisis lgico-jurdico, ya puede observarse que no tiene la calidad de los derechos, ni sustantivos ni procesales. En cambio, tambin se observa que la pretensin opera como condicin. Como tal, la conducta en que se expresa es necesariamente jurdica. Vinculada con el aspecto material del derecho: su ejercicio, ubicado como condicin de olros derechos y caracterizada como el lazo de unin entre los titulares de los derechos y de las obligaciones, la pretensin es, finalmeme una unidad jurdica singular. Son comprensibles los esfuerzos hechos para capturarla porque no es fcil entender cmo una relacin jurdica noes derecho, no obstante haber correspon dencia entre lo pretendido y la prestacin. exigir una conducta de dar, de hacer o de no hacer, se significa normativamente. Se est. imposible negarlo, ante una manifestacin jurdiC!, porque el buscar o

116. Las dificultades para identificar y aun para deHnir a la pretensin, han
provenido de la complicacin que resulta de confrontarla con el derechosustan ivo y con la accin. En el campo civil, en e l mercantil, en el laboral, hay relaciones entre los sujelOs, como titulares de derechos y obligaciones. Si esos derechos ya se han concretado y no se est nte la voluntad para formarlos, entonCes a cada derecho corresponde una obligacin. La cuestin ahora es explicar el lugar que ocupa la pretensin, si es que en esa situacin existe. El esquema es similar al que se da cuando un sujeto estitularde un derecho pero no puede ejercerlo. Este acto, enteramente jurdico, y que lleva a pensar en la llamada capacidad de ejncicio, la que al faltar exige la presencia de otro ujeto que la tenga; tal hiptesis permite observar que cada derecho sustanti vo es un tlulo con varias pretensiones, alguna de las cuales no puede ejener su titular. El propietario de un bien, menor de edad, pUl:'de jurdicamente, usarlo pero si intenta obtener un usu[rudo consistente en el rendimiento de rentas, tendr que depender de un sujeto jurdicamente hbil y legitimado para el caso. Es, entonces, evidente que entre los titulos y su realizacin material, puede insertarse una figura autnoma au nque intt"Tdependiente, que es la pretensin. El arrendador jl;'ne derecho al pago de la rema, pero estando pactado el requeri mienlo en el domicilio de arrendatario, tiene que prl:'tcnderla requiriendo y no queda, como el simple propietario, I;'n la situacin de uso, goce y disposicin sin cortapisas. Una situacin distinta se contempla en los delitos. Aqu, la conducta lesiva es mero punto de partida, es el antecedente fctico del que parte el acusador, ya sea que medie denuncia donde la pretensin es simplemente de participacin de conocimiento o querella en que ya se pretende el castigo. La pretensin penal novienede relacincontractuaI sino deuna determinacin legal. Yen esto es que la idea de GoldschmidL del derecho justicial material que comprendera la accin penal y la competencia puniliva, tiene sentido. El acusador. pblico, oficia! como el abogado de Estado en Espaa, oel parti cular, toman su legitima cin de la ley misma. De esta manera, se da la pretensin, sin que enlre el acusador y el reo haya una relacin jurdica previa y menos d e carcter privado. Aqu es que cabe sostener que hay pretensin sin derecho (sustantivo). De la situacin fctica, de la conduc la tpica se sigue una pretensin persecutoria, y sera intil, ms que absurdo, 190

Pero esta relacin, cuando va en un convenio no pasa de ser una de sus eslpula ciones, y lo ms importante es que puede haber pretensin sin derecho, es decir, sin previo acuerdo sobre su estipulacin. Los ejemplos pueden muhiplicarse indefinidamente, a partir de la exigencia temeraria, la pretensin fraudulenta, la meramente discutible, l a relativa a un derecho prescrito, la equivocada, la de responsabilidad por daos y, desde luego todas las relaciones penales, sin olvidar los cuasi delitos y los cuasi contratos (adopcin, gestin de negocios, pago de lo indebido, la tutela y dems negolium

alienum y utililer coeptum).

En consecuencia, cuando al llegar al mbito procedimental, primero, y al

procesal despus, se comrasta el derecho de instancia frente al derecho sustantivo, se aprecia un vaco que viene a llenar la pretensin. El derecho sustamivo, incluido, si sequiereseguir a Goldschmidt, el derecho o polestad de punir, queda documentado en el escrilO inicial, presentado en una instancia, que en el caso procesal es una accin. Pero si en el mbito meramente privado, el derecho se vinculaba con la obligacin a uavs de las pretensiones y prestaciones estipuladas, en el procedimemal la vinculacin es entre la prelen sin de quien insta y la prestacin de la autoridad en trminos generales. pretensin del demandante (civil o penal) y el reo, puesto que con el juzgador ya estaba previslO desde l a concepcin meramente procedimemal. Habr que sealar l a distincin entre lo civil y lo penal, porque en el primer caso la pretensin ya exista sustantivamente, mientrasqueen lo punitivo no hay tal relacin, de manera que el reo no podra, como mero indiciado o como procesado, efectuar una prestacin que satisficiera el acusador. Cabe que confie se, cabe que si la ley le autoriza, no se le procese por evasin fiscal si cubre el adeudo y otras prestaciones -recargos, multas, etc.-; pero en el ltimo caso, el 191 La pregunta que surge espontnea, es cmo se forma la vinculacin entre la

pago se hace al fisco y el desistimiento o el no ejercicio de la accin penal

privados: injurias. difamacin. ria y dems, en que no se impone la prisin por los sujetos privados, y an se conoce el perdn o desistimiento del defraudado en cierto perodo procesal, lo que conduce al desistimiento del accionar del miniSlerio pblico. Pero en todos los casos se observa que entre acusador y preventiva, el juez considere una especie de compensacin por los daos sufridos

corresponden al ministerio pblico. Cabe que en los mal l lamados dditos

sustantivo

y la explicacin es lgica. porque si al accionar se revelara ya el derecho

-o

condena. Que el juicio ejecutivo no dio rt"Sultados efe(tivos en la prctica es otro problema, porque naturalmente, al admitir la oposicin por la va de la reaccin, comn.

apoyado en un ttulo que se dijo, la traa aparejada, como la misma selllencia de

ejemplo. condujo al llamado juicio ejecutivo o procedimielllo de ejecucin

tutelar estara mostrada, sera evidente y sobrara el proceso. Esto es lo que, por

justicial material de punir, que dira Goldschmidt-, la razn de

acusado no hay la relacin de pretensin a prestacin sustantivas y que la nica

el trmite coactivo se ve obstaculizado y reconducido al esquema procesal Cabe pretender sustantivamente y fracasar, motivo para ir al proceso, y tambin es factible accionar sin que antes se haya exigido la prestacinosin que cometido delito; pero en ningn caso cabe accionar sin pretender sentencia, as se viene a ser un condicioname prO('esaL

pretensin es la del acusador hacia el juzgador, de donde se confirma que la pretensin relativa a una instancia es autnoma, especialmente en el proceso

penal. consiste la pretensin procesal. Tal pretensin tiene que ser aUlnoma de la desaparece o por culquier motivo deja de ser exigible la otra, la procesal impracticable. pretensin sustantiva, cuando la hay, en la inteligencia que si esta se pierde, Por tanto, en ese manifestar la necesidad de una prestacin resolutiva es qll('

se tenga derecho a ello, y desde luego, es posible acusar aunque no se haya tenga derecho sustantivo o no se haya cometido el crimen, entonces la pretensin y este ha sido el cuadro formado con los datos indicados: accin, jurisdiccin,

queda sin materia. Como tambien se vaca la procesal penal si la punitiva es La discusin de si la pretensin procesal se endereza contra e! juez o COntra el

reaccin, derecho, crimen, responsabilidad, inters, legitimacin, competen procesal como e! eje en torno al cual se formara el esquema volumetrico que cia, nivel de la serie procesal, etc., cuadro que permite ubicar a la pretensin

reo pierde importancia, porque no hay ms que una direccin y es la que va del

que al chocar con la de! demandante forma el debate procesal, asimismo va hacia sustantiva que vincule a las partes. Por lo dems, en el campo civil no fallan casos en que se carece de pretensin sustantiva, porque en materia de divorcio

demandante al juez. De la misma manera, la pretensin de absolucin de! reo,

alguna pane de la doctrina no ha recibido padficameme.

el juez, y ya queda dicho que en lo penal, ni siquiera hay una pretensi(n de

cualidad catalizadora, para parangonarla con los efectos qumicos de transfor

Es la pretensin procesal el elemento que puede tener la propiedad o la

macin de otros elementos, que dentro del proceso, convienen las afirmaciones de la demanda y la acusacin en confirmaciones y conclusiones. las cuales de ser acogidas favorablemente llevan a la sentencia buscada,

satisfaciente, sin la intervencin del juez; aunque las partes tengan voluntad para divorciarse o anular su matrimonio, no es factible lograrlo y es indispensable la sentencia constitutiva.

nulidad de matrimonio, no existe la prestacin extrajudicial de! reo de carcter

AdoHo Vach respecto de la nueva ley.,nl

contumacia, lo que no significa el vencimiento del reo, tal y como lo explicar

si ella falta, desde luego la pretensin del demandado, el proceso se llevar en

Alrededor de la pretensin van alinendose los otros elementos, de manera que

pueden no tener, respectivamente, derecho en el primer caso o transgresin en el pueden, materialmente, carecer de la consiguiente pretensin procesaL

JI7. Una demanda en lo civil o una consignacin para castigar en Jo penal,

1 1 8. Es la pretensin la que viene a explicar contingencias, eventualidades,

accin, el accionar lo que vara cuando los sujetos se sustituyen o suceden, ya sea voluntad por otros que, necesariamente, habrn de tomar al proceso en el estado que el demandante principal se haga acompaar o se vea acompaado sin su cambios, alteraciones y transformaciones surgidos dentrO del proceso. No es la

segundo, pueden ser injustificadas, simuladas y an fraudulentas; pero no Fuera de otras consideraciones, cabra inquirir que ha de responder el reo si

carente de dehate, el proceso es inconcebible.

lo imposible de un debate, y faltando el objeto del proceso, que es lo ltimo,

nada se pretende del juez. Aparte loabsurdode un instar vaciode pretensin, est

del accionar en que seencuentrr, aqu loque aumentar y e n su caso disminuir,

un derecho abstracto de obrar, estaba efectundose una transposicin de fenme

As pues, cuando se discutia si la accin era un derecho concreto a la tutela o

suceder que un sujeto ostente varias pretensiones, como que varios sujetos se adhieran a una sola. Tanto en locivi! comoen lo penal, los conflictos pueden coneclarse}' producir

ser la pretensin o para mejor decirlo, las pretensiones, porque tanto puede

nos jurdicos, porque le concreto, lo que la resolucin del tercero imparcial ha de tutelar es la pretensin, si encuentra el justificante sustantivo. Y lo que es derecho sustantivo, se le verifique o se descubra su falta, es la accin. 192 abstracto respecto de ese juslificante, lo que opera o funciona haya o no el

una acumulacin. Para que pueda darse e! litisconsorcio voluntario, dice Victor '.'. elr. Lonfnem,as wh'e
la O,dma",a Proc"al C",,[ Alrma"a. Tra<.l EmMO Krow,hin,

1958.

Ih. A,. 193

Fairn Guillen, !O! debe exislir entre confietos conexin por razn de los sujetos, precisando que una de las panes -sea simple o compleja- sea la misma," y debe concurrir una conexin objetiva" por la comunidad de causa petendi o bien del objeto de las pretensiones, o, en ciertos ,asas, por la de las peticiones. Es ste el elemento conexional que hace aparecer los litisconsorcios activo, pasivo y mixto. "V todava, agrega que, es necesario examinar si en un futuro cdigo sera conveniente introducir este litisconsorcio a travs de fenmenos de conexin impropia, esto es, cuando fallan las idenlidades de los elementos necesarios citados de las pretensiones, pero existe cierta !iol'mejanza -homogeneizada entre stas". Hada el interior del proceso repercuten los cambios exteriores, sin que el accionar sufra cambios, as se ve cuando el apoderado de una de las parles deja de serlo, sea porque otro ocupe su lugar o porque el titular mismo lo sustituya. Tambin cuando entre vivos o por causa de muerte, el principal desaparece y su lugar lo toman, cuando es jurdicamente faclibk, los sucesores. No podra ser en materia penal ni en caso de divorcio y adem de relaciones intuitae personae, intransferible. y puede hacerse una evidente separacin, cuando el proceso muere porque la accin no se ejerza: caducidad, sin que acontezca lo mismo con la pretensin, porque no prescrib<l. Viceversa, una pretensin prescrita, no obsta para que el proceso se eonsltuya con el ejercicio de la accin, aunque a su momento se absuelva al reo por ineficacia de la pretensin. Es la pretensin, y no la accin, la que produce alleraciones en el objeto litigioso. Es la que provoca, inclusive, que enlre un proceso civil y otro penal, haya conexin (prejudicialidad). Formado el proceso e iniciada la instancia, la relacin procesalse desenvuelve hasta llegar a la senlencia final. En principio, como expresa Gabriel Jos Rodrguez de Relende Filho,!Oi el objeto del proceso no debe suirir modificacio nes en sus elementos esendales. Si se identifica por los sujetos, Cmo permite que en su curso normal haya transformaciones? Pero son posibles las alleraciones. Desde luego, dice el autor, siguiendo o citando a Chiovenda, cuando hay acuerdo entre las partes (.... a demanda originaria d{'ja substituida pero sea equivalente econmico su jurdico (por ejemplo, actio redhibllona-actio quanli minorj" p. 41.) Y todava, apoyado en Carneluui, explica que en ese caso cabe la extensin o alargamiento del proceso; e inclusive, si (alta acuerdo entre las partes, podr el demandante modificar lo primitivamente pedido, si conserva su pretensin dentro de la misma causa o en relacin con causas conexas (p. 42:) " Por esempio, chi abbia chiesto la escuzione del contralto bilaterale possa, in corso di causa, e perfino in grado de appello, mutar la domanda per ottenere invece la risoluzione, o viceversa". ("Lexioni", No. 307).
'" f ;,I"d",.\ de Dn..,ho Proasal. Ma"d. 195". p. I Z6. "'. M(Jd,ua";o"e, obvl,,a, _ 'ub'lIu<J-' da a! ao. S. Paulo. 19."l3. P 39; "-

Un mismo proceso un mismo accionar y, sin embargo, pretensiones distintas cuando el reo en lo penal es cu ado primero de abuso de ,onfianla y en la . : . . conclUSIOnes del mlfllsteno publico, sin cambiarse los hechos se le acusa de fraude. O cuando el trabajador d{'manda la restitucin del emplt"o y al no existir la plaza pide la indemnizacin. Y es la pretensin lo que dt"be {()flsidep ,se, " cuando se prohibe que en el proceso por un cieno delito, se acumulen acusacio !les porotrs. La prelensi n, se dijo ya, es la que habr que atender cuando para . acusar de bigamia se reqUiera sentencia que d{'clare la validez de! primer matri monio, o para establecer la nulidad de la deuda haya necesidad de pre(isar la (alsedad del documento en que se acredite, y qu decir si para procesar por el . delno de contrabando debe resolverse primero la cuestin fiscal ante el tribunal competente.

,<;1

'95

mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, even tualmente factibles de ejecucin".

IX LA JURISDlCCION

Tal explicacin que puede considerarse la ms divulgada, difcilmente salva las cuestiones que surgen a cada paso. En primer lugar se habla de una actividad pblica, pero de esta manera queda fuera el arbitraje, susceptible de ser encomen dado a sujetos paniculares, el cual, si se le contrapone a la pblica funcin, apenas llega a una actividad privada, ('sto es, le falta, tanto el carcter de funcin que se supone es un quehacer constante si nocontinuo, como la calidad pblica.

1 1 9. Si hubieren de clasificarse los vocablos jurdicos, no slo los procesales,

sino los de cualquiera ramao disciplina, por su multivocidad y lascomplkacio nes que ella produce, la palabra jurisdiccin quedara en el grado ms elevado, porque su empleo indiscriminado es tan (recuente y generalizado, que ha sido necesaTo corriera un ro de tinta para encontrar su signilicado. Tarea pesada, minuciosa y finalmente inll sera la deempearset'n registrar cada una de las indebidas aplicaciones del trmino. Lo importante es el fenme naque recibe el nombre y, desde luego, por lo menos en la especie, laque trata de recogerse es la actividad del tercero imparcial, dirigiendo una serie de instancias. En otros amores, la idea se extiende a realizaciones tal vez cercanas a esa direccin procesal, pero no enteramente confundidas o refundidas en ella, como el sentenciar y, un poco ms adelante, en el ejecutar, sin ovidar entonces activida des secundarias, en teora no en la prctica ni en la utilidad, como todas las preliminares y aun esa especie no muy pulcramente definida que es la usual y malamente llamada JurisdiCCIn voluntaria. Como siempre, hacia el final de cualquiera decisin semntica o merameme

Despus. se alude a rganos competentes, pero aqu la idea es de un conjunto de facultades derivadas o provenientes de la ley pblica y, nuevamente se tropieza con el arbitraje, sin olvidar que en el caso de l a competencia internacional hay problemas para determinar si la competencia es en razn de un convenio bilateral o multilateral o de un principio de derecho internacional pblico o privado. Porque hay tribunales internacionales y jueces nacionales competentes en pro blemas internacionales, situaciones que difieren diametralmente, como lo ponen en evidencia los convenios que crean a los primnos frente a los que precisan las facultades de los segundos: entre la Corte de Justicia Internacional con st'de en La Haya, o la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, y cualquier tribunal ' ordinario que, conforme a la Convencin de La Paz, Bolivia, puede conocer de conflictos entre particulares de dichos pases, las situacionesson manifiestamen te contrastantes. El que las formas deban ser requeridas por la ley, deja fuera, tanto los casas en que las niismas leyes permiten convenios entre las partes para elegir las formas aplicables como sucede en Mxico segn el artculo 1051 del Cdigo de Comer cio, como, otra vez, las innumerables reglas convencionales, institucionales o ad hoc del arbitraje privado.

lexicolgica, lo principal es el objeto significado. No tanto la translacin de una palabra para abarcar una amplia gama de significados, sino su precisa conexin con el fenmeno elegido o trado a la atencin. Se puede discutir la propiedad de la aplicacin, su adecuada o discutible referencia al significado, tomando en cuenta, lo mismo el empleo que de la palabra han hecho otros autores, que la relerencia coloquial y aun el examen de sus races, de las desinencias y tantas otras evaluaciones. Pero lo determinante ser esa convencin humana, esa concurrencia de atenciones de quienes se comunican entre s, sobre la voz empleada y el trozo de realidad observada. En el caso de la jurisdiccin, el mtodo de cuantificacin evidencial sirve a su depura cin, como ha acontecido con otras unidadt's significativas.

121. Un camino apropiado para enfrentar la descripcin y consiguientemente la

definicin de la jurisdiccin, es contrastarla con las figuras afines, colindantes o paraldas, como la administracin, la legislacin, la competencia, el procedi miento y la misma instancia. Si no quiere hablarse de mtodo dialctico, a la manera aristotlica, hegeliana o marxista, puede indicarse sencillamente que la jurisdiccin est al lado y muchas veces contrastada con esas categoras jurdicas, por lo que para distin guirla es menester confrontar sus notas caranersticas o coneptualmente consti tutivas. Desde luego, no bastara decir que jurisdiccin es 10 que no son ni la adminis tracin ni la legislacin, porque esta forma de intentar las connotaciones es simplista y contraproducente, ya que nada aclara ni precisa. Lo pertinente es establecer directamente el contenido, que la diferenciacin caer por su propio peso. Al cuantificar el fenmeno jurisdiccional, se imuye una actividad de un tercero dirigiendo la de otros dos sujetos que ame l debaten un conflicto jurdico. Lo que se tiene en mente, o loque sedebaretener esesecuadrosacadode 197

120, La doctrina ms consuilada, precisamente porque trata de orientar el empleo de los vocablos y suele concretarse en los lexicones, como el Vocabulario
Jurdico de Eduardo J. Couture'0 expresa que la funcin jurisdiccional es una actividad pblica, realizada por rganos competentes nacionales o internaciona les, con las formas requeridas por la ley, "en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurdico establecido, para dirimir conHictos y controversias,
'.' . Montt'vi,ko.

1960. p. 381

196

los tribunales, consistente en una audiencia porque hay un sujeto que oye laque otros dos y nada ms que dos, estn discutiendo para su conocimiento. De ah que la doctrina haya explicado: uris dictio iTi sola notioTie consistit ,LOIi pues en efecto, lo que se ha observado en el tribunal y despus se comunica, participa o comenta, es la sola fasl! de la cognicin.lo7 Otras muchas actividades llevan a cabo los juzgadores, ya sean jueces pblicos

mercantiles; pero el producto de las enajenaciones no se destina a la satisfaccin de las necesidades o pretensiones del administrador. Lo que material yeconmi camente resulte slo podr estar a la disposicin del propietario. En el orden pblico. en la organizacin estatal, el administrador es igualmen te un rgano, un funcionario o servidor que acta con los bienes que constituyen el patrimonio nacional, provincial o municipal en el sentido y con la finalidad que determinan las leyes. Tambin la Administracin Pblica enajena bienes y los adquiere, pero el rgano, el administrador ni los hace suyos, ni puede disponer de los productos a su arbitrio. En nada podra caber la confusin con el acto jurisdiccional. Si tan funciona rio pblico es el juzgador oficial como el presidente de la Repblica, el secretario de Estado o el primer ministro, en cambio los ltimos estn llamados a operar con el patrimonio estatal y no a dirigir un debate entre partes: demandante y actor o acusador y reo, demandado o acusado, segn los casos civiles o penales.

o rbitros privados. como las medidas provisionales, las precautorias y, sobre todo, los primeros, funcionarios de ejecucin y de la llamada malmente jurisdic

cin voluntaria, porque as! se confunde lo que es verdadera jurisdiccin con

otros procedimientos: pero todo esto no es la cognicin, el conocimiento del conflicto jurdico que enfrenta a otros dos sujetos y que ese tercero, hipottica mente imparcial, conoce dirigiendo un debate. Esto y nada ms es la jurisdiccin, funcin pblica que llega a ejercer. un sujeto privado como el rbitro. Fenmeno que no es inslito, puesto que es frecuente que el particular efecte funciones y servicios pblicos, como votar, levantar censos, rendir pericias, como los certificados mdicos que manifiesta mente trascienden al orden pblico, como lo hacen las traducciones de expertos reconocidos por los tribunales.

123, La legislacin es el conjunto de leyes, normas generales, abstractas e impero

sonales, que rigen en una comunidad. ms o menos informe y cuantitalvamente identificable. Esas leyes, ya en su carcter de normas se apartan de la actividad jurisdiccional que no las emite generales, menos an abstractas y nunca impersonales. Pero hay un punto de t>ncuentro entre la legislacin y el quehacer judicial. que no necesariamente es judicial. y consiste en ese captulo deslnado a la formacin de la jurisprudencia. Tambin aqu cabria hablar de una normatividad general, porque va a apH cars a todos los casos futuros similares. Y se pensara en el mismo senlido si se considera que la jurisprudencia es abstracta frente al caso panicular que en el futuro surja, 10 es tanto como impersonal por la misma razn de la ley, esto es, porque no est destinada a uno o varios sujetos individualizados. Pero, ante todo, la jurisprudencia no es ni actividad juridsdiccional, ni resul tado deella. Es algo accidenlal respecto de una tarea diferente, que es sentenciar. Son las sentencias las que dan lugar a la jurisprudencia, sea como consecuencia directa, como resultado posterior al acto del pronunciamiento, sea como una tarea de reunin de tesis o precedentes y dems. Sobre todo, si la jurisprudencia es el valor o la eficiencia de un criterio jurdico contenido en una o varias sentencias, segn lo determine la ley respectiva, no es siquiera el fallo mismo. Sobre todo, no es el pronunciamiento indiferenciado de cualquier juzgador, sino el cumulo de sentencias de un especfico tribunal. Algo ms, e! acto jurisdiccional, se ha dicho, no va ms all del procedimiento procesal, no excede a la serie de instancias, de manera que cuando llega el momento de sentenciar, e! proceso y, consecuentemente el jurisdecir, han terminado. Cualquiera fuere e! criterio que se tuviere sobre la jurisdiccin, inclusive el extremoso de incluir el sentenciar en ella, ni as cabra confundir la jurispruden cia con la legislacin, porque, desde luego, sentenciar no es senlar jurispruden1 99

122 .Al penetrar por la va de Jos contrastes en la indagacin de los que se

observan confrontando la jurisdiccin con la administracin primero y con la legislacin despus, resulta que, en verdad, no hay manera de confundir un quehacer consistente en dirigir e! debate de otros dos sujetos con una funcin, la administrativa, jurisdiccin que inclusive puede provenir de un contrato civil, no procesal, como el arbitral. En efecto, los cdigos sustantivos hablan de! contrato de mandato y lo distin guen entre el que sedestina a actos de dominio. para pleitos y cobranzas y actos de administracin. Desde luego, e! funcionario o servidor pblico llamado juez, no acta en virtud de un contrato. por lo menos de uno civil y menos mercantil, pero en el mbito privado s hay la actividad administrativa que, en su contenido es la misma del sector pblico. Lo inmediatamente relevante es que administrar no es ejercer actos de domi nio, los que se caracterizan por el derecho de usar, disfrutar y disponer de los bienes acosas propiedad del titular. El administrador, sin embargo, y dependien do de la naturaleza de los objetos o patrimonios, se limita a operar con ellos sin poder disponer para si de los productos resultado de su actividad Un administrador de un edificio o de una empresa comercial, de servicios ode industria, inclusive una rural, la dirige, la trabaja y si su estructura material o econmica lo exige, puede usar, y hasta disponer de los bienes, como se ve en las ventas de mercancas que llevan a cabo los almacenes y dems establecimientos
Pkro Calamandfi, lrsllll";Q7IS d Dnnho Prousal C,"'/. trad. S. Semis Mel"ndo. Ss. A,. 1962 Vol. l. ]>.166. 'o, Idm. 198
'06.

cia, y luego, esta ltima tiene lugar, segn las distintas legislaciones, con poste rioridad a la direccin del proceso. La jurisprudencia misma, es inconfundible con la ley, 124. Otras muchas anividades podran acercarse a la nocin de acto jurisdiccio nal, parangonarse con ella y aun confundirse, como seran las certificaciones y autentificaciones que suelen o pueden dar los juzgadores y que son propias de los secretarios y dems auxiliares del juez, como los notarios y los corredor('s, La actividad ms vinculada con la funcin jurisdiccional, y sobre todo con la decisoria, es la ejecutiva. Ejercer coaccin es un dato que la experiencia legislati va conecta constantemente con jurisdecir y, ms an con sentenciar. El juzgador, especficamente el oficial, tiene conferida la potestad sancionadora de las medi das de apremio: apercibimiento, multa, suspensin de cargos, conduccin por medio de la polica y arrestos. Todas las expresiones fsicas de violencia etn fuera de alcance de las faculta des de! rbitro privado, y en ello se distingue tajantemente de la actividad judicial, pero acontece que aun vinculadas con el juez, no se confunden con la tarea de jurisdecir, Uno es el caso que e! juzgador pblico, por ser autoridad estatal, pueda usar de estos medios coactivos, y otro el que al hacerlo est jurisdiciendo. El juel, rgano del Estado, por disposicin expresa, inclusive constitucional, tiene a su disposicin la fuerza pblica, o existen normas que ordenan auxiliarle con ella. Pero si el juzgador estatal est autorizado al efecto, no se confunde tal posibilidad con la mera direccin de la serie de instancias de las panes. La misma historia del derecho adara el fenmeno extensivo de las acepciones. La palabra jurisdiccin, dicen los autores,I08se ha entendido en forma estricta y lata, la ltima abarca el imperio. "La jurisdiccin se considera de dos modos. En el primero estrictamente, cmo el poder queel magistrado ejerce por la naturaleza de su cargo. As la que nene el Pretor como tal prescindiendo de las facultades que por nueva concesin tiene el Pretor como tal prescindiendo de las facultades que por nueva concesin le hayan sido dadas, le compete por la naturaleza mismadesu oficio o magistra. tura; o mejor dicho en fuerza de la jurisdiccin tomada en sentido estricto. Considerada la jurisdiccin latamente, comprende la que por ley especial se ha aumenta el oficio del magistrado y su jurisdiccin se robustece. Segn la primera acepcin, dice Ulp. en la l. Muto 6# 2. de tut, que el derecho de dar tlltoresno concedido al magistrado; pues por esta concesin, como por va de accesorio, se

o permiti a por pblica aU toridad. No aadimos, como algunos autores que , en: y e J ecutar la sentenCia, pues esta facultad no pertenece propiamente a l a . unsdlcClon smo a l imperio, como despus s e demostrara",

Jurisdiccin simple es la potestad del magistrado considerada con separacin de! imperio, Nunca lo est, pero hay muchos actos en que ste no influye, . ASl se conCIbe la jurisdiccin sin imperio, y el imperio an mixto sin jurisdic

cin, Cuando el juez determina con previo conocimiento de causa, no usa el

imperio: declara solamente lo que para aquel caso ha establecido la ley, o la . eqUidad, Al contrario: cuando dispone que se d fianza, por e! dao no hecho, o pone en posesin, restituye, emplaza o prohibe que se haga algo en un lugar pblico, obra e! imperio y no aparece la jurisdiccin. Esta se divide tambin en acuerdo las parles. Puede el juez usarla todos los das, aun feriados y en todos los lugares; la segunda al contrario: se versa entre los disidentes y litigantes y, solamente en e! tribunal y en los das hbiles para la administracin de justicia. Dedcese de lo expuesto que dos clases de funciones se reduce el oficio del magistrado: pronunciar, aplicando las leyes los negocios, y mandar en virtud del imperio. Para juzgar debe principalmente examinar si la causa corresponde a su juris diccin por razn de las personas o de las cosas litigadas. Si lo hace fuera desu territorio, podr ser desobedecido sin temor de pena. L. ult. h.L Sin embargo, aun siendo incompetente, proceder sin vicio, cuando las partes lo consientan. Tambin tendr cuidado de abstenerse de declarar derecho entre sus hijos, libertos y dems domsticos, L. 10 h.1. Aunque en negocios privados pueda el padre juzgar al hijo y al contrario, porque una (0$3. es decir derecho y dar accin, y otra juzgar. Declara derecho el magistrado, juzga el juez dado por ste, tomando conocimiento del hecho sin imperio ni facultad de ejecutar. Pertenece al interponiendo autoridad en aquellos actos en que no hay controversia y estn de

voluntaria y contenciosa. La primera se ejercita

imperio la ejecucin de las sentencias y los apremios para ello

necesarios, ya sea pronunciada por e! magistrado, bien por el juez a quien cometi el conocimiento y cuando es preciso para conservar y hacer respetar su jurisdiccin, como la imposicin de la muha de quinientos aureos asignada contra el que dolosamente rompiera o ahelara el edicto pretorio.1G 125. En lo descrito por la vieja doctrina, inclusive la comentadora del derecho

romano, se encuentra ya la separacin entre el acto jurisdiccional y el imperio, mero para lo penal, mixto para los apremios en lo civil. Es ciertoquee! trmino jurisdiccin se ha extendido hasta la sentencia y aun se lIe a a poner el acento en este acto, pero es ya tiempo de distinguir esa peculiar . acnvldad encerrada, vinculada inescidiblemente con cieno procedimiento, el especfico y peculiar consistente en el proceso. Un acto expresado dentro de esta
lO'.

!)ertenece a la jurisdiccin; ms si, tomando latamente 11 4. insto de Atril. tut. y en otros lugares. "Considerada la jurisdiccin en sentido lato, la definen los DD de diferentes aneras. La ms exacta de todas las definiciones, a nuestro parecer, es la que sigue: la facultad de conocer y fallar en la. causas civiles y criminales, constituida
lO', Clr, eIIJo"..s/o mmano-<"pa;ot, de Sala, sil,

p.

12 Y pa...,m,

Claudio los h'nirr, 1853, T. l. pp. 3637,

Parawla o np05!l!n (Ompndw.a de los Ti/"Io, dfllhgf'lO, Mi'xi,o

201 200

serie de instancias constitutivas ue acciones y reacciones, no puede confundirse con otro, que aunque proveniente del mismo tercero imparcial, est ya desligado de la serie, se ha separado del dinamismo propio de lo procedimental y es autnomo frente al proceso, aunque no independiente ya que, manifiestamente, decide sobre el debate formado en su interior. Pero mientras el acto jurisdiccional depende y se enlaza con e! accionar, y desde luego con e! reaccionar, la sentencia lo hace con el pretender. De ah que, as como el accionar es condicin para pretender, sustanciar el proceso es condi cin, en realidad la clase de condicin llamada supuesto, para sentenciar el debate. Sin embargo, hay desviaciones o alternativas diferentes para la sentencia, yl! que cabe un pronunciamiento sobre el conflicto sin que se tramiteel proceso, tal como se mira en e! arbitraje irritual, inclusive llamado de amigable composi cin, laudo en conciencia o arbitraje en blanco, que ha llegado a prohibirse en Italia, pero que existe en la prctica. La pretensin nunca es satisfecha por la jurisdiccin, aclvidad destinada a dirigir e! proceso, porque aun en el caso de terminacin anticipada por confesin del reo o transaccin o convenio entre las partes que requieren homologacin judicial, esta ultima va en una sentencia y no en un mero acto jurisdiccional -auto, decreto, provedo, etc.-. Otra caracterStica que es ne<:esario tener presente, y que corresponde al acto juris. diccional, consiste en su limitada tipicidad: auto, decretr., proveido, o provei. miento, aplicables a todos los procesos. En cambio la sentencia es nica e intransferible a otro proceso. Su contenido es el caso juzgado que, inclusive, no debe volver a juzgarse. Un auto que da entrada o rechaza una demanda es siempre igual, con slo la diferencia de los sujetos, pero lo importante es l a conducta de! juzgador, que al decretar, por ejemplo, la expedicin de una copia certificada, es indiferente e! proceso en que lo haga y cabe el escueto expdase la copia pedida por el promoveme con vista de la contraria. Es

provedos y tampoco a los proveimientos. El pronunciamiento, as sea meramente interlocutorio, d",cide sobre derechos disputados, en tanto que los actos jurls, diccionales atienden a la marcha del proceso. Dar entrada, rechazar, dar vista, correr traslado, sealar fechas para los plazos o los trminos, dirigir las audiencias, recibir medios de confirmacin, ordenar su desahogo, pedir e! auxilio de subalternos y la colaboracin de otras autoridades en los exhortos, rogatorias y suplicatorias, ordenar acumulaciones o desgloses, ordenar suspensiones y reanudaciones, ordenar recepciones y envos de expe dientes, revocar, confirmar y anular, todo ello es propio de la actividad jurisdic cional, la cual se realiza de una manera similar en los procesos civiles o penales, administrativos o laborales, arbitrajes o internacionales, cannicos o castrenses. 126. La actividad jurisdiccional puede confundirse con la funcin directriz de

cualquiera autoridad en loque tiene de mando y conduccin. No puede olvidarse manera que la instancia simple y unilateral como la mera denuncia, la peticin,

que el proceso est en el procedimiento, pero que ste puede darse sin proceso, de la querella, el recertamiento o la queja, son susceptibles de promocin dentro de! proceso por autonomasia. Hay momentos, dentro del discurrir procesal, en que slo se est ame el procedi miento, como en todos los supuestos de preliminaridad; de preparacin, de precautoriedad, de provocacin, de traslado hacia la administracin de bienes o hada la vigilancia, guarda y cutodia de personas: menores de edad o presumas delincuentes. Para comprender mejor esta complejidad, hay que anticipar al fenmeno de la yuxtaposicin procedimiento proceso. El primero, como secuencia de conexio nes de conductas de diferentes sujetos, es la base, el apoyo material del proceso: serie de instancias proyectivas. La manera intuliva de explicar lo acomecido es acudir al caso de una pelcula cinematogrfica, conjuntadora de imgenes y sonidos. Si el procedi. miento se compara con la imagen y el sonido con el proceso, se tendr queen una misma situacin se dan: la imagen de! procedimiento, que se ve pero puede no entenderse, y e! sonido del proceso, que se entiende y puede no contemplarse. Imbricados en la realidad, proceso y procedimiento son objeto de la direccin del mismo sujeto: el tercero imparcial, que se conduce proveyendo e impulsando la marcha de la sustanciacin. Jurisdecir, entonces, es frecuentemente un proveer que a veces atae al proceso y otras al procedimiento. La manera ms fcil de distinguir la naturaleza de este actuar, es considerando la ndolede la instancia atendida. Slo cuando se trata de un accionar, de un instar que se proyecta a travs del juez hacia la contraria que debe reaccionar, es que se est en el proceso; pero si ese instar es unilateral, de un procedimiento preliminar como los actos preparatorios, los precautorios, los provocatorios, la mal llamada jurisdiccin voluntaria, o los actos de ejecucin, entonces e! juzgador provee sin jurisdecir. Y la demostracin de ello es que e! 20'

de las partes. La sentencia es, inclusive, un acto pblico, en el sentido que propiamente se dirige a la comunidad, puesto que a ella interesa la certeza de su decisin, y la corroboracin de lo anterior radica en que la sentencia va a invocarse en las sucesivas resoluciones y situaciones en que intervengan las partes ante terceros. Un instar procesal se reduce al accionar que gradualmente va presentndose en el proceso; nunca trasciende, nunca llega hasta la sentencia, cada accin termina en e! grado procesal correspondiente: precluye. En cambio la pretensin permanece, es portada a todo lo largo del proceso: es confirmada en la fase llamada probatoria, y demostrada en la conclusiva, para finalmente decidirse en la sentencia. La impugnacin de la sentencia, final o interlocutoria, no tiene ni el conteni do, ni el sentido, ni los efectos que la relativa a los autos, a los decretos o a los 202

10 ltimo lo que importa, porque una sentencia no seemitecon ese control

rbitro, facultado para jurisdedr, carece de competencia para proveer en Jos dems. Nombrar un administrador o sndico en una suspensin de pagos o en una quiebra, as como designar un tutor o un curador, remitir a un reclusorio, imponer una multa, mandar traer al sujeto con la polica, ordenar su arresto, apercibirlo, sealar la ciudad por crcel, y todo lo que se calific de imperio mero o mixto, son funciones de autoridad que se agregan a la jurisdiccin, slo cuando se trata del juez y no del rbitro.
127. ConceplOs colindantes (On la jurisdiccin, como la competencia, han sido motivo o causa de confusiones innecesarias. La jurisdiccin es una actividad, en tanlO que la competencia es una situacin. La diferena que va de hacer a tener es la que se observa en estos casos.

autoridad, n ce con atribuciones de-terminadas. Ni puede surgir desnudo de facultades, ni stas son in-de-fmidas. Es la competencia lo que explica que el juzgador, adems de eMar l1am ado a Jun " s deClf ' ' pueda' ejectar, aseg rar bienes y personas, formar negocios judiciales, . . . voluntaria , apremiar, castigar, disciplinar, ordenar autenticaciones IUnsdCClOn ' cenificaciones o daciones de fe, etc De a t mbin que no aya verdadero problema ni dificultad, en advenir que . . el JUez JunsdICe y sentenCIa como funclOnes que le han sido encomendadas al fijar su competencia. Slo para reafirmar lo aseverado antes respecto de la sentencia, cabe agregar que las leyes suelen otorgar al juez la facultad de sentenciar sin jurisdecir, como sucede cuando homologan convenios entre los litigantes. La competencia, quenoes propiedad nica de la judicatura, y aun cabe hablar de la competencia del particular cuando acta como rbitro, como notario, como censor o como mdico que extiende el certificado de defuncin, al ubi<:arse en otras autoridades: legislativas o administralvas, puede comprender la aclvidad jurisdiccional atribuida a las mismas. El legislativo, constituido en Gran Jurado est llamado a procesar a cienos funcionarios, los altos funcionarios, por responsabilidades en el ejercicio de sus . . acuvldades. Yel administrativo puede ser autorizado para jurisdecir en determi nados ran:os, como se mira en Mexico respecwde los confliClosentre particulares en matena de marcas y patentes comerciales, la tambin llamada propiedad mdustrIal, o cuando, a travs de rganos descentralizados, como la Procuradura Federal del Consumidor, otra vez en Mxico, llega a conocer de conflictos eCOllmicos {'ntre consumidores y proveedores, suslancindose un arbitraje pri . vado. En fm, en organIsmos como la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros, o la Comisin para la Proteccin del Comercio Exterior de Mxico, el arbitraje se prev: obligaloriamente en el primer caso, aunque sin ir ms all de la concilia ci n y, en el segundo, llegando a sustanciar, con el nombre de queja un procedi. miento de denuncia o de querella, y si las partes lo aceptan, otro de arbitraje. Todo ello conduce a recon?cer la competencia en los funcionarios pblicos, en . los organIsmos descentralizados, en personas de derecho pblico autnomas como las Cmaras de Comercio y las de Industria, y en los mismos particulares. La doctrina ha explorado diversos criterios de distincin entre la jurisdiccin y la administracin o la legislacin, pero lo cieno es que no es necesaria una especulacin muy profunda, complicada o sutil, para advertir, con los datos mostrados, la tajante separacin entre esas actividades. Fuera de las razones sociales y polticas que puedan llevar a las distintas mi'!nifestaciones de la jurisdiccin y de Ii'! competencia, siempre quedarn los contenidos a priori dados y a posteriori verificables.

La jurisdiccin se vincula con la instancia, con cierto tipo de ella que es la accin o el accionar, y lo hace tambin con el procedimiento o con cierto tipo de actividad dinmica que con ste se da, que es el proceso. Competer es corresponder, de manera que la indagacin es acerca del sujelO elegido por la ley, muchas veces por la misma Constitucin que ha llegado a hablar del arbitraje como en el caso de la de Cdiz de 1812, para iurisdecir y aun sentenciar, proveer medidas preliminares, actividades ejecutivas, de negocios jurdicos por atribucin, la mal llamada JUTisdiccin voluntaria, de tan amplia gama. De manera que nunca debi existir duda acerca de la diferencia entre dirigir una serie procesal y tener atribuidas ciertas funciones, determinadas actividades. Si bien con demasiada frecuencia se traspasa la circunferencia de la jurisdiccin y el juzgador es competente para sancionar aun en el campo administrativo: la disciplina burocrtica, para formar una especie de legislacin con la jurispru dencia, con los usos y prcticas forenses y con los precedentes de toda ndole, no puede llevar a error esta situacin generalizada. Por otra parte, el dalO de la atribucin lleva al resultado de la delimitacin. Tener una actividad legalmente, es al mismo tiempo llegar hasta un lmite. Un juez que puede jurisdecir en los conflictos familiares, simultneamente est constreido a no intervenir en otros pro esos como los juicios arrendaticios de inmuebles urbanos, las quiebras o los procedimientos civiles comunes, los mercantiles ordinarios, sumarim y ejecutivos y dems segn lo establezcan las leyes. Ello no se limita ni a los jueces pblicos porque tambin atae a los rblros, ni tan slo a la judicatura, pues toda autoridad se enfrenta a la misma situacin. Por lo dems, el fenmeno no es exclusivamente jurdico, ya se ha dicho que quien enumera excluye, principio lgico en vinud del cual de-finires, simultneamen te, determinar el contenido y excluir lo externo al mismo, es marcar la finaliza cin de ese contenido, es sealar el permetro, ms all del cual se obseva otro objeto de conocimento. As pues, la competencia de-limita, porque al tiempo que da, que otorga potestades o facultades, niega otras. El juzgador, como toda
204

205

X
LA ORGANIZACION JUDICIAL y FORENSE

. intervencin de la comunidad en los conflictos de los particulares se haCla niendo uiios de arbilros, es cierto que tafilO el compromiso " . do o lm o 'reClen como la aceptaClon de los arbltros funda una relacin especial, por un lado entre las partes, y por otro entre estas y los rbitros".IIZ

As pues, en una primera poca, el fenmeno procesal s e d a sin complicaciones estructurales, porque los interveniemes son apenas los indispensables, pero en n ,m<:,mnto determinado, aparece la obligacin o el deber de someterse a la j IS l('cln estatal, destruyndose la "exencin que impide al Estado dirigir hnglOs de sus cludadanos de una manera pacfica y racional",m

peculiaridades que van, desde la indiferenciacin de los ectores del derecho, en . virtud de la cual lo pblico y lo privado se muestran umfIcados, tal vez por esa razn doctinalmente esgrimida de la estructura familiar de las sociedades, como sucediera en Roma donde todo parece centrarse en la

128. Las manifestaciones primigenias de las comunidades humanas ofrecen

Esta intervencin que aspira a llegar al monopolio funcional, exige nuevas estructuras subjetivas que se conocen con el nombre de burocracia. La judicatu ra, an en los tiempos pretorianos, nace conectada con otros servidos pblicos, provoca la aparicin de nuevas figuras como los escribas o escribanos, los ediles y ujieres, los ejecutores y, en fin, todo un cuerpo de auxiliares que gira en torno al prinpal o titular de la jurisdiccin, y otro de colaboradores que con ellos se conecta para efectuar las ms diversas actividades de complementacin y suple mentan, ah donde el juzgador no puede, jurdicamente, actuar. Esa burocracia requiere orden y composicin, est necesitada de una regla. mentacin que disnibuya los quehaceres y establezca vinculos de disciplina. No puede pensarse en un universo, ms o menos extenso, de servidores pblicos, sin distribuir entre ellos las tareas y, al mismo tiempo, sin ejercer un comrol, tan amplio y complicado como resulte el cuerpo judicial. Si se reflexiona serenamente, lajudicatura no es indispensable para el proceso, pero cuando este ltimo se encomienda a un conglomerado de servidores estata les, es que la burocracia se constituye inevitablemente. La distribun funcional comenzar por la ereccin de rganos: sujetos cuya voluntad se imputa al ente jurdico, al Estado: "Si rgano es un elemento del ente que tiene la funcin de hacer querer y actuar a dicho ente, deello se sigue que es un individuo que slo o con el COnl"UfSO de otros individuos tiene dicho cometido, el cual no puede ser cumplido ms que por personas fsicas. Este es el significado ms simple y ms concreto de la palabra rgano. El individuo que asuma la cualidad de rgano, debe ser, no una personaquequedeextraaaleme, fuera de l, sino un individuo que quede incorporado en l, de modo que la voluntad y la accin del ente: l no quiere ni actuar por el ente, en vez y por cuenta del ente, sino que, como lo hemos dicho y conviene repetirlo, hace querer y obrar al ente, prestndole cualidades fsicas y psquicas que el ente, de lo contrario, no poseerla, pero que de ese modo vienen a constituir cualidades tambin de este ltimo, confirindole una capacidad que en cuanto a los individuos, es antes que jurdica, natural, mientras que para el ente es meramente jurdica".!11

civitas. !!U

En esas condiciones, la actividad procesal, adems de su informalidad, ha de tener simplicidad social: "Caracterstica por la naturaleza del Estado primitivoes la forma de su intervencin en la administracin de justicia, la

iurisdiclio. El

rasgo ms singular, y a medida que se retrocede en el tiempo, ms vivo, del

procedimiento civil romano, en su tipo genuino, es el persistentecarctervolun tario y privado que ofrece desde su inicio la ejecucin. Transcurrieron mil aos o quizs ms, toda la evolucin del derecho romano, anles de pasar el proceso a manos de la autoridad pblica o del magistrado; y la transformacin se puede sealar paso a paso siguiendo en todas sus (ases esenciales el orden mismo del proceso desde su comienzo al momento ejecutivo; es ms la crisis que hace al proceso enterameme pblico, que inicia la jurisdiccin del Estado, como 1 a . concebimos en nuestros das, coincide precisamente con la crisis de la roman dad".!!! Si la intromisin del Estado se debi al inters por la paz, como expresa Bon(ante, por razones propiamente de poltica entendida como el manejo de la sociedad, convertida en cosa pblica, es menester observar que el procedimiento privado, fue en realidad un medio de arreglo, de composicin por obra de las mismas partes, sin que faltara el tercero imparcial, idea fundamental del proceso, pero de carcter privado. efectu por los particulares, su estructura subjetiva tuVO la mayor simplicidad posible: las panes y el arbiter, etapa en la queya se ha superado la represalia y la misma guerra entre los clanes. La estructura jurdica no pudo ser ms simple: "Si en la historia de la evolucin del proceso se tiene presente una poca en que la Lo determinante en estos esquemas es que, mientras el manejo del proceso se

Madnd 1911, Vol. Pi,HO BonfarHC, H"lofla del der,ho .amanD. Trad. Jos Sama CfUL Teijer", la y dd ,''s p,ivalum, d la res p"bl.w, y d m p"bJuu D popu/. ius dd n, dlSlinci "La . l. p p 18 Y ss.: de e'rasdlversas. di.linon una que tra m,a org.-ne,o lo, en ,er pudrla l l no am , ! la r!.< re.! privara (J las insU!u< ione, >lrop.as<.!e 'lUma d e,"cias di ve " as. ei<<lamente. ya con la (ormat in de la ,,,,'ID.!, as pnmer' prt"pondera la fam,lia a,,,mn (uneion.., diversa' de las 4"e;pn propla,de I CIJ.!,ID.l. ,en el aspecto flco y econmico. en la' ,egundas d poltico !iO-Cial."' In ciern.

n".

n,. Jame, Goklscbrmdt. Tea,ia Kl1t,1 dtl procno. Baru/mla /9J6, p. 21. "'. Gold,rhmid. ,ciern. 'lO. San; Romano. Fragmmlos de "11 dICCIOnarIO ,,,,fdleo. Trad. Samiago s..m, Melendo y Mario Ayerra Redn, Bo. A. 1%4. >l. 270.

207

129. Aunque el rgano hace querer y obrar al eme, cuando se pasa a la organiza cin, aun conservndose el mismo querer, cambia el obrar. La razn de ello es obvia, si, por ejemplo en lo procesal, en virtud del principio ineliminable quees

la idea fundamental de la resolucin de conflictos juridicos por obra de tercero imparcial, tal {uncin se encomienda a un juzgador, pblico o privado, cuando su nmero se multiplica, entra en escena la distribucin del trabajo. De todas las maneras conocidas en sociologa se manifiesta la divisin, y como quiera que resulte, se fOlma una burocracia, un cuadro de servidores pblicos de los procedimientos, en particular el procesal. La burocracia judicial se extiende horizomal y verticalmente. En el primer sentido, la OIganizacin comprende, no slo la fijacin de la competencia que conduce al cuerpo homogneo, sino los trabajos auxiliares y, eventualmente, las colaboraciones tecnicas o de oficios diversos. La horizontalidad se completa con la distribucin en planos spuerpuestos que forman la jerarquia vertical. El cuerpo judicial queda construido como una compleja burocracia que se extiende hacia los lados y asciende por planos de control, disciplina y revisin funcional. Lo que tambien se ha llamado departamento judicial, especficamente en el que destinados a una actividad especfica, materialmente trazan exclusas dentro

res y tamblen miXtos de paz,de lo civil y de lo penal. En est es ala, toca a dichos eces d e primera o gran instancia juzgar, y sus pronUnctamlentos suelen ser cnucados en la alzada o instancia de apelacin

El escal mami nto de l a alta curia suele reducirse a tres planos:jueces comu nes, de pnmera Instancia o de gran instancia en Francia, y a su lado deben menClonar los municipales, llamados asimismo de paz, algunas veces popula

contrlados en I tercera destinada a la casacin o al amparo: espedficamente el rgtmen mexicano. La baja curia se compone de los secretarios, esnibanos o actuarios, quienes

suelen tener a su cargo las oficinas en las que laboran ujieres, mecangrafas, escnblentes o a antes, ejecutores que pueden ir a integrar, junto con los notifi. cadores una ofiCina especial desconcentrada. A su turno, el for? se forma con Jos abogados de manera relevante o principal, pero en muchos paises se ven acompaados por los procuradores. Abogados y procuradores se agrupan en colegios y barras; pero cuando se trata de abogados y procuradores del Estado se forman asociaciones y no colegios, pues stos se cr cteflzan por la liberalidad de la profesin. Abogados y procuradores libres se

derecho norteamericano que parte de la separacin constitucional, m va defor mndose en la historia y en el derecho comparado: rganos especiales, a veces inclusive escapados del control jerrquico de los recursos y medios disciplina rios, proli(eran o crecen a expensas de los originalmente creados para juzgar. Una primera y provisional conclusin lleva al resultado de entender a com posicin orgnica como una constelacin de subjetividades que apens puede ser sostenida por la idea fundamental: la resolucin del conflicto jurdico por obra de un tercero imparcial, y este, convertido en rgano estatal aparece como centro de referencia para la composicin final.
130. Una visin del conjunto estructural, aconseja la distribucin de los factores

Repubhca o del tado, ministerios fiscales, procuradores del trabajo, agrarios, . etc. no Henden SinO a las personas que sus leyes orgnicas determinan y carecen de esa hbertad del ejercicio profesional de los colegiados.
131. La coltemplacin directa de las actividades: funciones y servicios de ese . . c:rpo JudICial, cOnstitutivo de un departamento gubernamental y de una sec ClO de l a burocracia, de gran extensin e importancia, ofrece un cmulo de . realizaCiones que est necesitado de descripcin y clasificacin.

dlst lnguen por ener despacho abierto al pblico permanentemente. Los funcio . nan s el gobIerno: procuradores de toda indole, como los generales de la

J?'

a) Una primera expresin corresponde a la tarea que por autonomasia corres

ponde al tercero imparcial: la jurisdiccin. Dirigir el procso es el cometido por excelencia de un juzgador. Lo que acontece es que ni slo l lo hace, ni solamente hace eso. Jurisdicen los otros rganos del Estado: el legislativo cuando enjuicia a los altos funcionarios por transgresIOnes . cuerpos espeClales como en Norteamrica: "In the Unite States, where the power to pay debts of he government has e hel to reslde in the legislature, it was only by a gradual process that a . hmued nght of Ju icial relief against the state has been granted by statute. The

que le Lonstituyen en tres planos o cuarteles de un tringulo: en la parte superior se ubicara la judicatura, comprensiva de los cuerpos que ejercen jurisdiccin aunque no le estn integrados, a unode los lados se tendria el grupo de auxiliares, y al otro el foro. Es ya una denominacin conocida la de alta curia para la primera seccin.En ella elllran jueces, magistrados, ministros, oidores y en los pases anglosajones la curia regia, y todo un conjunto de rganos que han ido surgiendo a medida que las circunstancias socio-polticas lo han exigido.ll
,"o Clr. Mal1ri.e Mi", heno ComparaCIn gn"al d IIU Const.lu"o"J d Mh.w y d los blado.'

fct the such permlssion to sue is a maner of grace finds expression in numerous . . hmltatlons on the right o( the daimant, and in various privileges grallled to the government. For example, the jurisdiction of the Coun of Claims, stablished in 3,

lhe.e we,e ongjn"Uy ime'utd, and hav Ix.- en n,w,, orguns 01 gnv,lnmenl devised lo meel nquerimem, wich have manifeled Ihem,dv,s only as ,doped Ihe inmute pallern o( il. mude", lile. David Kei. Tire (;ol"lsl.I"I",nal >oc,ely has d,.. 1I.,tory 01 Mm/nn Bnlam London 1%0.
Iho,," (o, wi, h

Un,dos d1 N01I. MexICo 1923. !.i. para oblner el grado de licennado en der..-.:llO. .. n, . . . Ancien in.!ilulions had been .easdt ..ly adapled 10 meel purposes o(en very d!([erm (rom

of acuon fo trt mjuries. The government, moreover, always has the right of . appeal, the mdlvldual in specified cases only. Where lhe daimant practices fraud

18SS, eventhough extended by several acts, particularly Ihe Tucker Act of March 188 ? (24 StaL L .
,omhmed in appar..nl ha.mony wilh

208

209

forfeited, Besides the legislative relief of claimants o( certain kinds through Congressional standing committees, such as those on War Claims, Private Land Claims, and others, numerous classes of claims have by special satute, sueh as he Freneh

in the statement, proo{, establismentor aliowance 01 his claim, thewholeclaim is

ueden ser encomendados a otro funcionario, especficamente a un oficial judi oal, como sucede con el ujier del derecho francs: "11 existe dans cnaque arrondise ment un corporation d'hllissiers auachs au tribunal de premiere instanee domicilis dans une des communes decel arrondissement el invests du monopo

La importancia de la clasificacin de los provedos, radica en el hecho que

Spoliations Act, Indian Depredations Act and others, or by general act, suco as the Tucker Act of 1887, been referred to the Court of Claims, Moroever, under he Bowman Act of March 3rd, 1883 (22 StaL L 485), Congreu or the head o( an Executive Departmen may refer claims to the Court (or the investigation and determination of [aclS, without entering linal judgement. Among heestates, many have established tribunals or boards to hear daims and repon lhe findings to the legislature, while SOffit:' give entire jurisdiction over claims to commiuees 01 tlle legislature, In only a few states is there a constitutional prohibidon denying the suability 01 the statc, The mesure 01 liability assumed by the states follows somewhat thal adopted by (he federal government. "llJ Pero la jurisdiccin sigue siendo la nOla distintiva de la judicatura, al grado que se le denomina tambin el rgano jurisdiccional del Estado, b) Enmarcado por el procedimiento, al proceso suelen aadrsele otros tr mites que le preceden, le acompaan o le suceden, Procedimientos anlniores, en los que la jurisdiccin por antonomasia no se presenta, son los destinados a la preparacin del proceso, como cuando en lo civil se inquiere por la personalidad del presunto demandado, la existencia de docu mentos base de la demanda, como el testamento, el legado, o los estados financie ros para exigir la liquidacin de crditos y dems. Tambin preceden al proceso, en trminos generales, los arraigos,losembar gos,las separaciones de personas, los nombramiemos de tutores o cuidadores yas por el estilo. En muchos casos, esos trmites son simultneos con los del proceso, aunque se sigan por cuerda separada, como cuando estando en sus tancin el proceso penal, se pide un embargo precautorio. carcter ejecutivo, son materia de un procedimiento posterior,
Y, desde luego, todas las gestiones efectuadas despus de la sentencia final,de

JudlClares et des prooeder I'execution des dcisions judiciares et des actes ayant force excUloire, el de faire le st'rvice intrieur des t[ibunaux. "!!8

le et de I'obligation d'instrumenter en matire civil dans lOute I'tandue de ce ess?t.. L'huissier est un offier ministriel charg d'dfectuer les significations

e) No propiamente jUrisdICcionales son los aclO.'i de sujetos que colaboran estrechamente con el juzgador como los asesores o los jurados. El asesor, en reg{menes como el Italiano, llega a tener a Su cargo "el ejerczcl(} temporal obligatorio de la funcin jUrisdiccional pblica", deber que se califica de
ley", 1I 9 personalisimo "y no admite sustituciones sino en los casos previstos por la Por su parte,de los jurados se han esgrimido argumelltos en favo r y e n contra, dadas las caractersticas de personas legas, influibles sentimental y demaggica mente, pero tambin se han esgrimido tesis de su calidad democrlca sin parcialidad, su conviccin colegiada y su buen criterio objetivo, Peroamb le ha atacado por su desconocimiento del derecho, Su propensin al sentimenta
se implant

n se

lismo y su ausencia de justificacin del verediclO. De cualquiera manera,el jurado en e! siglo XIX como una influencia de! sistema ingls y se difundi por

obra de la Revolucin francesa,y como un medio de deslerrar los tormentos pala hie .du arrancar confesiones y testimonios: "Les rclamations loquentes de la philosop sib:'le, d'accord sur ce point avec les proteslatiom du clarg, ont fail enfln tTlompher les droit de I'humanit; et, sur les ruines de nOlre vieil difice

vnl

criminel, s'est lev une lgislation nouvelle, qui fal I'admiration de l'Europe.. Lorsque la rvolution francaise inaugura l're d'une grande rnovarion par labolition complte de I'ancien sistme pnal dont Louis XVI avait promis la rforme, une de plus belles,deplus importantes, depluspopulairt',-onqulesde I'humanit, fut sans doute la naturalisation de ury en France. Cette importation d'une Imtitution, si long-Iemps envie aux anglais, fut acceuillie avec !ramport comme un grand bienfait politique,comme la plus sublime invention dela sciece du coeur humain!"Yo

Si la jurisdiccin se reduce a la direccin del proceso mediante proveimien toS, los actos relativos a los dems procedimienws, incluidos los de la mal llamada jurisdiccin voluntaria, se denominan provedos, Mientras los proveimientos allanan el camino para la afectacin de las instancias procesales: acciones y reacciones, los provedos se dirigen hacia el exterior del procedimiento en cuestin, alcanzando la materialidad misma de las situaciones metaprocesales, Es cierto que el acto jurisdiccional no se limita a los proveimientos y que algunas leyes hablan de decretos, y autos, pero la diferencia es metodolgica, sin afectar a la consistencia jurisdiccional.
'''. f.<lWHI
M_ Bonha.<l, The D,ploma/u Pro/n/IOn 01 C'l<m,

d) Ubicados en el mismo plano caracterstico de la colaboracin, otros rga

nos acompaan a la judicatura en distintos procedimientos qu!:, inclusive, llegan a incluir sendos procesos, ya sean principales como en la peticin de herencia o aliemos y simplemente integradores de un total ms amplio y complejo, como en la quiebra,
''', Re,, jap'ol, Tra,1t ';1';"'n1ta,, de Pm,dt"" "",le iT {,'o",ml'f"al Pan, In9, P,, 20" , n. V!!lU'nzo ,\Iam,,,; Tmlado de /)eu, /" l''''cf'all'n."I, !'tad_ :-':'''''0 Alud.. /.amma y Ca'''Uo. B" A., 1951, T_ 11, [l, 263,

/"",al C/a,m"

New

York 1925,

pp. 164-165,

AbT<)ad

m The La", ollntnna

210

'''' GU"d'" Bu,el<- <1" l.a!(rlt, \,unu ",oral d Cod" d" J",y, Po'"

1819,1'_ 3.

211

relevantes de su paralelismo con el juzgador, son esas potestades o meras faculta

Lo determinante para clasificar a estos rganos o al menos las caractersticas

t! ) Tal vez e n el campo d e l a bancarrota sea donde s e manifieste con toda extensin I . extremosdlstmtos, la actividad jurisdiccional propiamente dicha de la organi

des de resolucin principal, ocasional o eventual que tienen dentro de los procedimientos muchos de ellos contenciosos: htendiendo el juicio de quiebra a la liquidacin o realizacin de un patrimonio para hacer de los crditos contra su

titular y comenzando el mismo -segn veremos en los Captulos XII y XlII por desapoderar al propietario -quebrado- de sus bienes nhabilitndolo ade quera salvar y facilitar aquellos fines del juicio de quiebra, la necesidad de arbitrarle rganos idneos, capaces de llevar a cabo dicho cometido".m Organos de la quiebra, da la idea de elementos propios de la institucin y, aunque necesariamente conectados a la administracin de justicia, no precisa mente integradores de la judicatura. La quiebra es, materialmente observada, una ocupacin de bienes con un propsito singular: la liquidacin y distribu cin de la masa entre los acreedores. Es claro que el legislador tiene ante s varias alternativas, entre lasque desde luego aparece la solucin de la entrega de la masa a los particulares, justiciables o acreedores; pero tambin cabe ese otro sentido llamado publidstico, que exige la dotacin de rganos que cincundan al juez. Estos rganos tienen funciones que se han clasificado en actividades de representacin y an deliberante. m direccin, de vigilancia y de la misma jurisdiccin o bien, de administracin Pese a la concentracin de cuestiones y procedimientos en un solo juzgado dice ms para su administracin y disposicin no poda escapar al legislador, si

que van de la material coaccion a la direccion pura del proceso, exigen prctica tistas, peritos ya sean mdicos o de otras disciplinas, operarios aliado de agentes

zacin judicial. Pero la . muy parucularmente en el procedimiento penal, donde la pluralidad de trmites mente, no slo tcnicas distintas sino rganos diversos: polica judicial, crimina_

de seguridad y vigilancia y otros cuerpos pblicos descentralizados, privados y de res, est organizada, dirigida y controlada por la aUlOridad pblica-.

composicin mixta -como la polica bancaria que, sostenida por los panicula En algunos regmenes, como en la Provincia de Crdova en Argentina los

jueces estn llamados desde el iniciode las investigaciones policacas para dirigir d que un n:ismo rgano se encarge de procedimientos distintos: de investiga , pesqUIsa, aprehensin, custodia y posteriormente la direccin procesal, Clon, todo ello conduce a la multiplicacin de actividades y tratamientos legales . y as como en lo penal se ve proliferar la divesificacin de tareas a cargo del . en otros sectores, como el laboral o el agrario y tambin en el campo de Juzgador, los trmites, y aunque necesariamente sus actos no son jurisdiccionales, el hecho

patrimonial -y en cierta medida personal, al hablarse de la masa de acreedores

la protecci4n al consumidor incluido el

ombudsman o defensor del pueblo, la

presnc . los arbltros, congregan individualidades que van incrementando los cuadros burocrticos. ada funcin y tambin cada servicio que se agrega a los juzgados o a la . con nuevos rganos: bibliotecarios, archivistas, compiladores de le judICatura, una gama interminable que demuestra la imposibilidad de extirpar empleados o cargos y de regresar a la sencillez de) servicio o funcin de la administracin de justicia. yes, formadores de los Seminarios que recogen la jurisprudencia y dems, ofrecen

la doctrina, como este rgano no podra atender la finalidad de la quiebra, se impone la constitucin, con facultades delegadas, "de un rgano directivo, dotado de poderes de impulso procesal, vigilancia y, en general, de tutela de los varios miento, se le conoce por Comisario. El Juzgado y el comisario, pues, integran o constituyen los rganos de direccin, vigilancia y jurisdiccin. "En segundo lugar como la quiebra priva al fallido de la admlOistracin y disposicin de los bienes, se requiere otro rgano al que se ha atribuido el poder de administracin, y aun de disposicin, y naturalmente de representacin, a los intereses concurrentes y, a veces, en contradiccin al cual, en nuestro ordena

/)

En la medida que las actividades asumen caracterslcasindividualizadoras,

la formacin de otros tantos oficios pasa a engrosar los cuadros burocrticos. As se vio desde que el iudicio pas al interior de los locales, abandonando las plazas, porque entonces, la dacin de fe, la certificacin y la autemicacin, se convienieron en tareas autnomas que hubo necesidad de encomendar a auxilio por la acumulacin del trabajo, cuanto el testimonio calificado de un sujeto que puede llegar a dar fe de lo que ve y de lo que hace. Tal papel se desempea, de acta, que una documentacin, un levantamiento nuestro ordenamiento, enpermitir en el futuro por las vinculado con l, aparecen la notificacin y diligencias que van de la inspeccin En temprana poca, el secretario aparece como scriba, y su testimonio resulta especialistas: los secretarios.

fines de llevar a cabo la liquidacin del activo y pasivo de la quiebra. Es!e rgano

-de administracin y representacin- se halla integrado, en un principioy con carcter transitorio por el depositario y luego en forma definitiva por los sndicos."

"Y, por ltimo, desde el momento en que la quiebra priva a los acreedores de la

La razn de la actividad secretarial es, no tanto el

accin ejecutiva singular, y con ella del poder de proveer directa y personalmente

a la tutela de sus intereses, se impone la constitucin de los mismos en rgano de la quiebra .

deliberante como mximo interesado, al fin y al cabo, en la marcha y ultimacin das juntas de acreedores" ,I2J
,"o Ramrel, op_ <tI"

constatar lo acontecido: dicho o hecho. Y no slo este quehacer le corresponde, Q",bra, BKdon
1959,

"'. Jo,(' A_ Ramr.,., V"uho co",,,r54I,:spafiol, lA

T l.

p_ 417,

"'. Ramr"l, op.

cit.,

pp,

p.

419,

a la ejecucin, para despus conducir a nuevas especialidades: aprehensiones, depsitos, archivos, registros y tareas fasciculares.

419-120.

212

De este tronco se desprendern en su momento los notarios o escribanos, los registradores y los archivistas. Cada oficio dar lugar a rganos autnomos, ligados ms o menos estrechamente con la judicatura, al grado que los registra_ dores se encargarn, como los notarios, de algunas manifestaciones de la llamada

En cambio, se ha dado el nombre de baja curia al personal de apoyo, que, a partir del secretario, comprende ujieres, comisarios, oficiales mayores, actuarios, notificadores, ejecutores y dems (a vces peritos, traductores e interpretes) como estengrafas, taqugrafas y mecangrafas, La baja curia suele estar vigilada y disciplinada por el dicho secretario que, para identificarlo se le califica secretario de acuerdos. Es l quien, en efecto, acuerda con el juzgador, le prepara o redacta autos, decretos, proveimientos, provedos, interlocutorias y no pocas veces la misma sentenda. El secretario tambin est encargado de dar cuenta, esto es, de resumir o sintetizar el caso, de dar

jurisdiccin voluntaria. Los registradores civiles: de divorcios voluntarios, por

ejemplo. Los notarios de las sucesiones provenientes del testamento pblico abierto, y la operacin fascicular tendr una desembocadura institucional en el archivo. Como ya resultaba previsible al crearse los oficios especiales, el aumento de trabajo conducir a nueva burocracia, ms dependientes de cada oficio que alcanza autonoma. No puede concebirse una notara sin empleados de toda ndole: abogados aspirantes, secretarias, archivistas, registradores o empleados, tramitadores, molOS y dems. El registrador conducir a los Registros civiles y pblicos y de comercio. E l archivista llevar a las instituciones gene-rales: archivo general d e l a nacin, del congreso, de los tribunales y bibliotecarios. Toda la gama de manifestaciones de especialidades, al tiempo que sirve para concretar el trabajo, complicar las actividades y requerir de controles nuevos, ms extensos y complejos. Esta constelacin de personas ha de clasificarse, finalmente, en tres se(tores: el de los colaboradores realmente, esto es, de aqurllos sujetos que cumplen tareas que el juez no puede realizar como la pericia y que estn al servicio de la actividad jurisdiccional; y el de auxiliares que son general lente trabajadores manuales: secretarios, estengrafas, comisarios, mozos, ujiens, etc. g) La contemplacin de la universalidad orgnica, a Ira ves de la historia y en el derecho comparado, induce, no a uno, sino a varios intentos de clasifica cin, inclinacin humana, no slo por lo que implica de economa de esfuerzo, sino por la necesidad cientilica de operar con las estructuras, persiguiendo los ms eficaces resultados. Una, muy conocida y utilizada divisin, aliende direclamenle a la burocracia judicial y a un grupo de colaboradores jurdicamente indispensables, mienlras se piense en la frmula procesal. Ubicda en la parte superior, la llamada alta curia se compone de jueces, oidores y magistrados y ministros o magistrados supremos. A esta alta curia es que suelen aadirse los asesores y los jurados, y no faltan integraciones de escabinato, porque cada sector, o cada parte, designa un juzgador, como sucede con las denominadas en Mxico Juntas de Conciliacin y Arbitraje que se forman con un representante de los patrones, otro de los trabajadores y el tercero del gobierno; o con los tribunales arbitrales de la Cmara Internacional de Comercio con sede en Pars, o con la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial con secciones en cada pas de Amrica, que permiten a las partes designar un rbitro, encargndose las instituciones del tercero imparcial propia mente tal. 214

l"e

de lo que l o ante l se haga o diga, de emitir certificaciones de las

constancias de los expedientes que debe conservar bajo custodia directa o a travs del archivista, y tambin suele autentificar las actas y documentos que Sl forman en su presencia. En fin, el secretario, o los secretarios, porque suele haber dos o ms, segn sea el volumen de trabajo, es una pieza necesaria y, en la actualidad de la mayor utilidad para el juzgado, al grado que llega a presidir las audiencias y llevarlas cual si fuera el propio titular, en la inteligencia que las leyes reconoten esta situacin y llegan a prohijarla, como sucede en Mxico en el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje para los conflictos de los trabajadores al servicio el Estado.

h) Si la baja curia est integrada tan ntimamente- a la alta curia, que e-n no
pocas ocasiones, un miembro de la primera, especficamente el secretario, sin faltar las suplantaciones de las auxiliares y del oficial mayor, acta como si fuera el tular de la jurisdiccin, este dato sirve para apartar otros cuerpos de colaboracin, como el medico forense, la polica y personal de auxilio como los transportistas, los cerrajeros y dems integrantes de los departamentos de conservacin, cuidado y vigilancia de las instalaciones, la intendencia en primer lugar, que ni trabaja en las oficinas de los juzgados como la baja curia, ni depende del presupuesto de estas entidades, sino del general del poder judiciaL Se aprecia, entonces, la aparicin del doble fenmeno de la desconcentracin como sera el ("aso del medio forense, y de la descentralizacin ("omo los consejos de tutela. Hay un avance gradual de un extremo al otro, de manera que si las oficinas de notificaciones y de ejecuciones quedan de!llro de los tribunales, la desconcentra cin prepondera, pero si alcanzan mayor autonoma y llegan a formar un cuerpo especial, lo que Histricameme, la mayor descentralizacin se dio en el ministerio pblico o fiscal, el acusador oficial que en la actualidad es una institucin tan autnoma que, dependiendo de las alternativas elegidas por el respectivo legislador, se habla de un rgano judicial, de un rgano administrativo, dependiente del Ejecutivo, o de un rgano autnomo: "Aupres de diverses j uridictions, la loi stabli une magistrature spciale charges de represemer la Sociteet, en son nom, de requerir l'application des lois, de veiller leur observation, de faire executer
se

percibe en una descentralizacin.

les dcisions de justice Ion qu'elles concernent I"ordre public, de ddendre Il's

intrts des incapables. Oue magistratureou ceue function, dont les attributions sont si varires et dont le rle est si tendu, est le ministre publiCo Toute dfinition chaque matire o elle s'exerce, qu'il est possible de la connaitreexactement." !2' Aunque la funcin del ministerio pblico sobresale en el campo del proceso penal, y es, como expresa Manzini,12\ un sujeto que interviene para proponer la exigencia punitiva, a nombre y por cuenta del Estado, tambin se le observa en los procedimientos judiciales de carcter civil. La doctrina discrepa respecto a los origenes modernos de la institucin. Los italianos hablan de su paternidad como acusador pblico, los franceses recuer dan al procurador del rey, y los espaoles al promotor fiscal. Manzini admite que en los trminos en que modernamente se regula la entidad, tiene su origen en la aparicin del Estado constitucional y en la aplica cin del principio de la divisin de poderes. Hay que remontarse a la Revolucin francesa, a la asamblea constituyente de 1790, donde se plante la cuestin de si la accin penal deba ejercerla e! procurador del rey o un acusador voluntario elegido por e! pueblo. La mayora, movida por la confianza se decidi por el ltimo partido. El ministerio pblico se dividien comisarios del rey y acusadores pblicos: los primeros cuidaban de la realizacin de los fallos, y los segundos tuvieron a su cargo la accin penal. Aquellos eran nombrados por el Estado y los segundos lo eran por los jueces entre sus colegas y por un ao. Com los jueces eran elegidos por el pueblo, tambin e! acusador vino, indirectamente, a serlo en esta forma. Leyes posteriores llevaron la organizacin al concepto moderno y se difundie ron por Europa, considerndose al ministerio pblico o fiscal, como represen tante del Ejecutivo, encargado de promover la declaracin de certeza de las condiciones que autorizan a la administracin para aplicar las sanciones deriva das de los delitos. El curso histrico del ministerio pblico en Mxico fue expuesto por Jos Aguilar y Maya en el Discurso inaugural del "Primer Congreso de Agentes del Ministerio Pblico Federal".m Comenz por considerarlo como una de las ms recientes instituciones polticas que no ha alcanzado su madurez. En Grecia y en Roma era desconocida la figura, aun circunscrita al cuidado y acatamiento de las leyes por los paniculares, obedeciendo ello al hecho que la persecucin de los delitos constituy una facultad de la vctima y de sus familiares. emperadores romanos, nombrados para la defensa del fisco, o en los defensores de las ciudades, instituidos por las constituciones de Valente, Velentiniano y Teo dosio, cuya organizacin era diversa.
t'rall(!$QUt' GOyI, ,l_ M'l'U./re pub/;,' m ma/,re r,,,,/ d n. mabe ripr""Je, e/ I'exerasede ac/um pub/,qu!, Pum 1926, p. 7,

Las primeras manifestaciones con analogia al presente fue la del saion, funcio nario encargado especialmente de velar por los dominios reales de la monarqua francesa, y que Carlomagno convirti en el mantenedor de la ley. Los franceses reputan a la Ordenanza del 23 de marzo de 1302, durante el reinado de Felipe IV, como el punto de arranque de la institucin. Pero cualquiera que sea este hecho, Aguilar y Maya recuerda que el ministerio pblico se ha organizado, moderna mente, sobre las ideas centrales de este modelo. Montesquieu encontraba que el ministerio pblico era nomnbrado por el prncipe reinante, en virtud de la ley que encargaba al funcionario la persecucin de los crmenes en cada tribunal, lo que eliminaba la gura del delator. El derecho de castigar experiment en Espafia las mismas variantes que en Grecia o en Roma. La ley 22, ttulo 1, Partida VII, autoriz al acusado para transigir con el acusador, quedando librado de la pena. Slo ms tarde, al fortalecerse el poder real dej expedita la acusacin a toda persona con el goce de sus derechos, aunque se tratara de la ofendida, pero siempre que el delito fuera pblico, y se prescribi que el perdn del ofendido no impedira el castigo del delincuente, si lo era por delito que hubiera producido alarma social. Las leyes posteriores llevaron la organizacin al concepto moderno del minis terio pblico junto con los ordenamientos franceses, considerndose al acusador como representante del EjecUlivo y encargado de promover la declaracin de certeza de las condiciones que autorizan a la administracin para aplicar las sanciones. Puede decirse que la transformacin general ha sido conocida desde la mitad del siglo pasado, Aguilar y Maya, discrepando de la doctrina italiana, por lo menos para Mxico, sostuvo que para los efectos de su nombramiento, los funcionarios del ministerio dependen de un rgano determinado, que no son inamovibles, no estn nombrados por tiempo fijo y pueden ser redodis libre mente. Lo fundamental, pens el amor, es que su actividad est reglamentada y controlada por la ley, de manera que slo est permitido obrar dentro de lo mandado por ella, con la consecuencia de la responsabilidad personal por todo desacato a la misma, sea realizando actos que la ley no autoriza u omitiendo los que ordena. Tal vez por no considerrsele como un cuarto poder, aunque en muchos sentidos lo tiene ms amplio y efectivo que los mismos jueces de cualquiera instancia, Aguilar y Maya pens que las leyes en Blgica, en Brasil, en Colombia, en Ecuador, en Mxico o en VenelUela eran las que determinaban la facultad de! Ejecutivo para la designacin, aunque en pases como Chile se hace a propuesta del legislativo, y en Suecia o Finlandia se estima que el nombramiento debe realizarlo slo el legislativo. Como funciones fundamentales, se sealaron las siguientes: velar por los intereses del Estado. Ejercer la accin penal ante los tribunales, cuando se considera debido conforme a la ley. Desempear las funciones de consejero jurdico del gobierno, y vigilar por el respetode la legalidad, exigiendo responsa bilidades de los funcionarios. Cada una de las atribuciones han sido materia de crtica. As, el monopolio de 211

qu'on en peut donner, est ncessairement imparfaite: c'est par I'examen de

Se ha hablado del origen del ministerio fiscal en los procuradores de los

L:'.

"', Mexim. 9L pp. 14 Y ss.

"', lJn"hu pw"sal prnal. T 11. pp. 1 y ss,

216

cin entera que los maestros de los gremios podan ejercer. Llegarn a tener, es la accin penal que se contempla en las leyes mexicanas, no deja de entraar una lesin de los derechos particulares. La mezcla de esa funcin con el cometido de asesorla del gobierno es un resultado inadmisible por paradjico, ya que quien acusa es quien aconseja. Adems, al ministerio pblico se le ha conferido el mando de la polica llamada judicial, segn el articulo I02constitucional. Esta polida esquien tiene a su cargo la investigacin de los delitos, la bsqueda de los medios de su confirmacin y el descubrimiento de los responsables. Si bien, con ello la Constitucin de 1917 obtuvo independencia de la judicatura, se cre un meca nismo ingobernable, puesto que la jurisprudencia ha entendido que tales facul tades son discrecionales y no puede constreirse al ministerio pblico, ni para accionar, ni para abstenerse. mo ttulo XXXI de la Segunda Partida da la categora de condes a quienes hayan enseado derecho por veinte anos... "!f1 pecialmente los juristas, una posicin exaltada. Por ejemplo la ley vln del mis

b) Sera difcil considerar a la abogada como un rgano de la administracin

de justicia. Su asimilacin a la judicatura exigira mayores e'sfuerzos que los dedicados por la doctrina al ministerio pblico. De la abogaca se ha dicho que es una profesin liberal: "En dos grandes grupos se consideran, desde amiguo, divididas las actividades humanas: el de los trabajos manuales o serviles,

operae iliberalis, y el de los trabajos intelectuales, operae liberalis, usando las

las manifestaciones del trabajo son equiparables en dignidad y que, de su

denominaciones empleadas por Cicern lls 1-42... Hoy no se discute que todas

a) Todava el ministerio pblico conserva un marcado vinculo burocrlco

con lajudicalUra. Sus nombramientos o la manera como acceder al cargo son similares, el mismo presupuesto de egresos sirve para cubrir sus percepticiones peridicas, no susceptibles, legalmente, de ser reducidas. Las condiciones perso nales son igualmente anlogas y la finalidad es, manifiestamente, la misma: administracin de justicia. Ms hacia el extremo y casi sin vinculo burocralco aparece la abogada. Hay, no obstante, vestigios de tal parentesco en las defensoras de oficio, en las procuraduras de pobres y, naturalmente en el llamado abogado del Estado; pero este letrado nace, inclusive, como independieme. Se ha observado el nexo que llegaron a tener la abogada y los gremios en el medioevo; pero ya antes, desde Grecia se present la profesin con la importana que ha recogido la hislOria. Roma, sobre todo, y sin el complejo de la discrimi nacin de los sofistas, fue la cuna de los jurisprudentes. Pero desaparecida la anlgedad latina, en la Europa de las invasiones y difciles condiciones devida, la abogada se liga con la funcin de solidaridad de los gremios y origina las Universidades. En Italia, sobre todo, la educacin superior esta ntimamente ligada a la ensei'ianza del derecho que no depende de las escuelas catedralicias: "La cos tumbre era que un grupo de jvenes deseosos de prepararse para la abogada se acercara a alguno de los hombres destacados deesa profesin para que les ensease el oficio. Se formaron as relaciones muy similares a las establecida por los contratos entre los aprendices y los maestros de los gremios. Aunque en Bolonia exista una escuela episcopal, la enseanza del derecho no estuvo al principio unida a ella, excepto en el sentido de que muchos estudiantes habran obtenido alli la educacin bsica. En el siglo XI y XII, los doctores enseaban auctoritale

diversidad, surge la armona social.- La dikrenciacin, sin embargo, se impone; si no para establecer un ordcn de privilegios, si para regularlos en la ley de manera distima, cual lo exige su difen:nte naturaleza y el rango de la misin social que cumplen. . Ms, para mejor precisar Jos conceptos, an cabe distinguir dentro del rea de trabajo intelectual -hoy la tcnica moderna aminora las distancias con el trabajo manual- entre: actividades que se real izan en una relan de dependencia, de subordinacin ode obediencia del que realiza el trabajo, con resprcto al que lo ordena y paga su remuneracin; y actividades o servicios

libus, esto es, que se prestan sin aquella relacin de

dependencia a la persona que los demanda, la cual, por ello, viene obligada a el objeto de las profesiones liberales." 129 remunerarlos.- La dedicacin habitual a estas ltimas actividades constituyen

Si en Grecia la abogaca apareci con los sofista, en Roma lo hiw con los patricios: "Los patronos nobles, dispensaban su proteccin a los

clientes, ple

beyos."UG La conversin en Repblicas populares sobre la base de un rgimen electivo, motiv que la asistencia judicial se conviertiera en funcin de ciudadana. 132. Si se ha calificado a la abogaca de funcin de carcter publico, elloobedece a que, a diferencia de otras profesiones, no se agota en las relaciones privadas, entre abogado y diente, sino que, como expresaban las Leyes de Partidal11 el abogado es quien rawna por otro en juido. Y dado que el juicio, salvoel escaso y limitado nmero de arbitrajes, es llevado ante los tribunales del Estado, esa actividad de patrocinio profesional se desenvuelve en el mbito pblico.
"'. 1.0"'''''' Mano Lu"a Dal. "El surgimientu d Id u'ganlla, ,,'m (Orpmauva e" la Cnwt'"idad mnlieval ". en La Real {" "Ln.t1dad de Mhuo, Es/udw, y ex/os. , "'Iico 1987, pp, 1416.
m,

sua, por su propia autoridad. No dependan pues de la licencia para ensear, licencia docendi del obispo... Para el siglo XIIl, el comerciode la enseanza es u n hecho ampliamente aceptado. No cobran por su ciencia sino por s u uabajo: potest accipere coliectam prolaboribus suis. As lo aceptan Santo Tomas y el jurista San
Reymundo de Penafon... La consideracin que por ello se les debe tener se muestra en la concesin de un fuero especial mucho mas amplio que la jurisdic218

'" Amonio Fer"imdel Serrano, l.a aboga< ia P!1 Espaa y ni d mU>ldo. Mad", I"'. volumen primero. pp. -I4. '" l'ernndel Serrdnu. 01', ' H" p, 62. T!. VI. Pan. UL

/le ujf"",

"'. U' la"

219

De ah tambin que se hable del abogado como de un colaborador del juez, pero slo en el sentido de ser necesario para que la funcin se lleve a cabo, Exigir ms del abogado equivale a hacerlo de su diente y si esto se efecta, la situacin sufre una transposicin de valores: el justiciable est para que el juez opere, absurdo que se resuelve al presentar el reverso: es el juez quien est al servicio de los justiciables. Al calificar a la administracin de justicia como justicia rogada, no se hace sino destacar el hecho que el juez no acta oficiosamente, y en esa situacin, toca al abogado impetrar de! juzgador sus servicios; pero ello no le convierte, ni en ubordinado del juez ni en su auxiliar. El que el juzgador est encargado de la disr:iplina de su audiencia o polica procesal, es simplemente algo lgico, dado qw l tambin acta dirigiendo la serie de instancias proyectivas. En definitiva, 10 pertinente es distinguir entre la abogaca como funcin pblica en cuanto se efecta en e! mbito de la administracin de justicia, y la abogaca como servicio pblico en lo que tiene de prestacin hacia el diente, actividad que en gran medida es ajena a las labores de los tribunales, que se lleva a cabo como asesora privada, y esto himo es un sector preponderante en la era moderna, puesto que el llamado abogado de empresa, o corporativo, se espe cializa en las operaciones contractuales, en las relaciones de derecho adminis trativo y muy particularmente fiscales, de manera que el actor de 10 conflictivo, de los litigios privados y las comroversias penales ha pasado a un plano, si no secundario en su importancia, si limitado en cantidad. En cuanto institucin social, la abogada aparece como organizacin social, cuyas notas caractersticas son: "exclusividad, profesionalidad, libertad y cole gialidad ." 1!2 De la exclusividad, cuya mencin pudiera provocar censuras, se ha esclarecido que "No se trata de mantener un irrhante privilegio en favor de una casta, ni de desconoct'c la libertad de defensa, sino de admitir que el ministerio de la defensa, por exigencias de la administracin de justicia, slo puede desempe arlo quien tenga para ello la necesaria aptitud -jurdica, tcnica y moral-, reconociendo que e! desentendimiento de esta cuestin por parte del legislador sera nocivo para la colectividad y que aqul tiene el deber de proveer lo necesario para que la tutela jurdica de los intereses privados y la colaboracin precisa al juzgador, a travs de la defensa, sea prestada con las necesarias garantias." ll! Ms que la profesionalidad sealada por la doctrina y que se resume en la idea del ejercicio efectivo de la defensa de los intereses ajenos, supuestameme ante los tribunales, pero tambin ante las dems aUlOridades, centrales y descemralizadas y, por supuesto, ante los rbitros privados, ms que esta situacin, impona la libertad del abogado: "Limitad la actuacin del abogado en ms de lo que exigen aquellos deberes morales, y habris asestado un golpe monal al sagrado derecho de defensa. Innecesario es aadir que implcito en tales deberes estn los del buen gusto, que es un matiz de orden esttico, hijo del decoro". I!l
"'. hrnndel s.nano, op. ci,., p. 67. "'. "lem. ,"o Op. <it., p. 68.

El tema de la inmunidad del ejercicio profesional, se liga con el ms extensode la libertad jurdica, de manera que bastar sealar que actuando dentro de su funcin, el abogado tendr que acatar el derecho vigente en su foro, y al hacerlo, su defensa ser una manifestacin irrestricta de su pensamiento. En pr ncipio, la libertad profesional no parece compaginar con la disciplina corporativa, consecuencia de la colegiacin. Sin embargo, la necesidad de cumplir la funcin denlro de lmites establecidos por las leyes, suele aconsejar la formacin de cuerpos que sirvan para hacer respetar lo que se ha llamado el cdigo de tica, que no se limita a la profesin de abogado, sino que abarca cualquiera otra actividad. La colegiacin no puede tener el propsito principal de aplicar medidas disciplinarias a los asociados. La escala de valores seala en un lugar superior la finalidad de elevar la calidad de la funcin, bsqueda permanente, que obedece a la constante y tambin permanente renovacin de los cuadros. La llamada excelencia de la actividad profesional, que conviene reiterar, no se limita a la abogaca y ni siquiera a las profesiones liberales, sino que abarca los o[jcios y las artes, esa excelencia como meta a perseguir por todos los que ingresan al gremio, ha de ser un cometido colegial de primer orden. No pueden confundirse las posibles transgresiones cometidas por el abogado, los delitos que ya las leyes casligan, con la materia propia de la disciplina colegial. Para ubicar la problemtica, puede acudirse a la revisin de la incom patibilidad y los impedimentos. "Incompatibilidad es trmino equivalente a antagonismo, oposicin, repug nancia que tiene una cosa para unirse con otra o dos o ms personas entre si, y tambin, la imposibilidad legal de simultanear dos o ms cargos, funciones o misiones por una misma persona",U5 Un cdigo de tica profesional contendr, entonces, un catlogo de incompa tibilidades, congruente con sus circunstancias de tiempo y lugar y, desde luego, las incompatibilidades sern del exterior hacia la abogaca, no debiendo ejercerla los que sus leyes orgnicas lo impidan. Porque fuera de las cuestionesde dignidad e independencia, de la actuacin en plano de igualdad y del ejercicio de la abogaca realmente como profesin, no hay otros extremos que suelan invocarse para establecer que su (alta es una incompalibilidad, No parecen requerir ms extensa explicacin estos puntos; por ejemplo, si el abogado no siente o no puede actuar en plan de igualdad ante su contraparte, debe abstenerse de patrocinar a su diente, y lo mismo o con mayor razn, cuando al hacerlo pierda dignidad o independencia. a) Pero la abogaca ha sufrido, como parece no lo han sentido muchas profesiones, la persecusin de los dspotas y tiranos. Se ha pedido, no una sino varias veces en la historia, la supresin de la profesin, "como la Asamblea Constituyeme Francesa de 1790 y los legisladores rusos de 1918". " 6

"'. Fernndez &rrano, p. 171.

,... F<.'"rnndel s,;rrano, op. cil., T. 1, p. 18.

220

221

A menos de contrariar la lgica, debe observarse que el derecho de defensa no consiste en la autodefl!nsa misma, sino en el patrocinio por letrado, por un experto en la ciencia del derecho. Es fcil comprender que el comportamiento humano, como significado de una regla de deber, puede conocerse por cualquiera, inclusive por quien carezca de la ciencia o simplemente de la tcnica jurdicas; pero si fuera suficiente la conciencia de lo debido para situaciones que pasan de la simplicidad a la complejidad, entonces cualquier ser humano tendra los elementos intelectuales para comportarse debidamente. E l derecho, que puede estar en el sentimiento valorativo, pasa a situaciones en que las reglas, escritas o consuetudinarias, gobiernan la estructura y son resulta dos de esquemas ms o menos complejos, tanto de contratos, como de mandatos (leyes). La abogada es l a profesin que se especializa enel conocimiento, tratamiento y adecuacin de las normas vigentes. El abogado comienza por una formacin mental que le permite operar el derecho positivo con la tcnica ad{'cuada y en ese catlogo cada vez ms extenso de preceptos ue dems, se instruye mtegran los cuerpos legales.

que deba presentarse ante un tribunal como acusado,o acusadOr adems era recuentemente un maestro, y un equivalente del Solicitor, experto en citar, f antiguos decan que, si Scrates no hubiera tenido la soberbia -mejor sera decir el justo o muy valioso, histrico y trascendental orgullo- pretensin de defender el justo o muy valioso, histrico y trascendental orgullo, pretensin de de{ender se por s mismo en el proceso, habra escapado de la condena a muerte confiando su defensa a Lisias".!!8 Fue, pues, hasta el medioevo que, como una de las (ormas de orga nizacin social aparecieron las de dependencia y estructuracin jerrquica o vertical de los oficios. Durante la Alta Edad Media proliferaron las conjuracio

nes, las cofradas que olrecan una solidaridad y una proteccin que llenaba en
parte el hueco dejado por la desaparicin del Estado romano en Occidente. La legislacin romana haba prohibido tales asociaciones (univeTSttateS), excepcin hecha de aquellas que se consideraban de utilidad pblica, y las cuales el propio Estado fundaba. La Iglesia, fiel a su romanismo, va a otorgar su sancin a algunas de ellas y ordenar al resto, pero la prohibicin reiterada permite juzgar de su poca dicacia. "El lortalecimiemo de las ciudades dar nuevo empuje a esas formas de organizacin, y entre ella a las escolares. El trmino universidad indica, pues, de manera general una comunidad y, en un sentido ms tcnico, las asociaciones o corporaciones aprobadas por la autoridad pblica. "Ahora, Qu tenia que ver un estudio con las prcticas gremiales? En Italia, donde aparecen estos cenuos, la educacin superior est muy ligada a l a ensean za del derecho y no depende de las escuelas catedralicias como en otros lugares. "La costumbre era que un grupo de jvenes deseosos de prepararse para la ahogacia se acercara a alguno de los hombres destacados de esa profesin para que les ensease el oficio. Se formaron as relaciones muy similares a las estable cidas por los contratos entre los aprendices y los maestros de los gremios. Quien Quera aprender un oficiase pona de acuerdo con un maestroque loacoga ensu casa y en su tienda, se comprometa a alimentarlo y vestirlo y a ensearle el oHcio, y reciba un pago compensatorio de los padres del muchacho; stos autorizaban al maestro a castigarlo cuando 10 ameritara y se comprometan a resarcirlo de los daos que eventualmente el muchacho ocasionara al maestro: estos acuerdos se precisaban en un documento notarial". Tambin los doctores se comprometan a ensear a los estudiantes a cambio de un estipendio. Esto fue [recuentsimo en Pava, donde e! estudio nace ligadoal

Si el derecho, entendido como la constelacin de reglas, fuera {kil de conocer, de reconocer, y de obedecer, entonces la tarea del abogado, que ni as resultada supernua, ira acia la interpretacin, la hermenutica y la exgesis, en posde la . de los casos. acertada soluclOn

De ah que la presencia del abogado sea indispensable, no ya meramente . necesana y desde luego algo ms que til, estara en la condicin de los elementos culturalesslnl! qua non de la vida en COmn. El abogado es el experto sin el cual no pl.lede haber la Tealizacin de la normatividad conslitutiva del orden poslivo en cualquier tiempo y lugar. da prfesin, la abogaca ha acudido al esquema corporativo, no b) Como to. con ese sentido o fmabdad de los oficios en la Edad Media, sino con la natural propensin de unir intereses, conocimientos y r{'cursos. De estas suaciones surgieron, inclusive las Universidades, al menos la de Bolonia y la de Pars. Si bien en la antigedad greco-romana la abogada haba significado una . relevan e, no se haba dado el fenmeno de la colegiacin . fU;I Llslas, conlderado por los antiguos como el ms genuino exponeme del , . . estilo uco med.!?,U7 e induidoen e!canon de losoradoresticos fijado en la poca . helel {ca, VIVIO en Atenas entre los 5iglos V y VI a. de C. (499/444-380?). Por su co dlClOn de meteco fue excluido de toda actividad poltica y, despus deque fue pnva o de su considerable patrimonio por los Treinta Tiranos, se dedic con empeno para sObre:ivir, a la profesin de loggrafo -escritor en prosa que contrapuesto al escritor en verso, escriba discursos para otros, elaboraba Textos que eran ledos, o ms frecuentemente aprendidos de memoria, por toda persona
"'. Cfr. Dionlsio de Hali' (amaso. De LySl". 2. 3 y, m, en general. De Demosthene, 2; Cicern D ""/""o ge",a orillO""". II!. 9 Y 8,..1>/j. XVI. -". 64; Plutarco, Mo,all/', 42. D.

Palatium, en e! que los doctores ejercan su prctica. Y de la misma manera

ocurre en Bolonia. Aunque en Bolonia exista una escuela episcopal, la enseanza de! derecho no estuvo al principio unida a ella, excepto en el sentido de que muchos

'''. Paola VianelloM Cn:lov. introdllccin, rradu,cin y n01 Sobrl'el /lSS!n"rode Era/ruten"'. Defema. Lis'''$. M,,(O 1980,

222

p.

XIII.

doctores enseaban de la

estudiantes habran obtenido all la educacin bsica. En el siglo XI y XII, los

sus estudiantes, Y stos podian dejarlos al trmino del plazo estipulado.

suyO mediante contrato. Los profesores solan cambiar de ciudad seguidos por

"Los profesores ejercan la enseanza privada con alumnos reunidos en torno

auctorllate sua, por su propia aUlOridad. Nodependan pues licencia paro. ensear, licencia docendi. del obispo.

estudiantes, no hay "universitas", S, es significaliva, por olra parte, la ,ercana cluan la tendencia al monopolio sobre la produccin o venta de un bien cia comn basada en una prctica comn ... "." con ciertas practicas gremiales. Ahora bien, en los gremios eS<lS practicas in

" Puede apreciarse que, aunque existe una forma de sociedad entre maestros y

espedfico, la organizacin para ejercer ese control y el despertar de una concien

e) La

colegiacin ha sido vista dede ngulos diversos, unas ve{-es como el

para controlar y afiliar a los profesionistas a cuadros sociales oe funcin politica, l o que se ha llamado el corporativismo.

medio idneo para implantar la solidaridad, la ayuda recproca, pero otras

. de su carcter para convertirse en funonario realidad, el abogado pler pblico" !'l . ' poltica, son las ., . '[ ora, no lleva sentido alguno de . La coleglaoon en SI es adla una SaCIedad en rminan . n im onrsde las que dete es t o r n r d r de es e medio a i i la Sd J l q , S I . ento en que os asoCIados. Y en el mom a . , . de ejercido proeSlOn tad liber todo b e r d d ' ual a dignidad, idependl'nCla' I? pre siem que a enci dirig , rupo, por la o caen por Ilerra: s n los disidentes fa sas razones para sojuzgar asta , p , vo . encontrara mOll IreCClOn1'5 polticas. edimientos y sus d' . etivos, de sus proc de sus ob, 6 . ms avanzada orgamzan n de 'ses pal os d e plo . No es suficiente el ejem da ca en IOS prop tles perf e in es especifico y tien . . democratlca, e cas de la colegiac , o. lSUc casu y nble nsfe intra 'dad. La opcin es problema comum

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senador Alberto A. Graziano y otros, sealr.e por el miembro informante,

"Indicando el tramite legislativo en el Senado, sobre la basede un proye{ 10 del

senador Herrera, que el sistema a implantarse tendra analoga con los regmenes

ya sancionados para las aso,iadones obreras (CGT) y para las patronales {CGE),

por las leyes 12921 (Decreto 23852/45) y 14295, respectivamente, y con tal cara( te

rstica fundamental -integrando el trpode de grandes cenlmles que nudearian a

intentaba implantar_ sandonse la Ley por el Senado, e l 16 de septiembre de 1954, y por Diputados, el 27 del mismo mes y ao" . I'o Esta muestra histrica reciente, destaca las facilidades para conducir la cole giacin por la va de la poltica, peligro que resulta de la organizacin correspon.

toda la poblacin activa del pas, en el rgimen de tipo corpor1!vo que se

diente, puesto que en otros pases la obligatoriedad no ha propiciado resultados

similares. No slo en los pases sajont's o germnicos, sino en los demas, la asociacin ha podido convertirse en colegiacin sin caer necesariamente en la obligatoriedad: "Bajo dos sistemas principales pueden agruparse las organizaciones profesio

nales de los abogados existentes en los diversos pases del mundo civilizado: el que mantiene el concepto clasicode la corporacin oficial (Colegio), a la que es obligado pertenecer para ejercer la profesin, quedando sometido a su discipli pertenecer a una corporacin profesional o colegio para el ejercicio de la profe na, y aquel otro en el que se considera la abogada libre, sin que sea preciso

sin. Al margen de stos existe la llamada Abogada de Estado, en el que la

libertad en el ejercicio profesional est disminuida de tal modo que, en la

"'. Lorenzo Mario ,,,n Od', 'EI ,,,rg,m,,mo ,k la organizacin eo'porali"a en la U!lIve",dad Medieval", en La R1l1 Un"'emdad <k Mbcuo. EstudIOS y textos l. Mhieo 1987, pp. 13.1';. "'- 'i(.okg'dc;n libre " obliglo"al" por j.O_B.M. en Tem,s Afio XXIV. "o HZ. C orrienle,. A'geIllUla. t6de bril de 1983.

"'. Fernnde. Serrano. op cit.. T. 1, p. 94.

224

'25

por cuanto el primero es la (actividad que permilc la manifestacin de la

XI
PROCEDIMIENTO Y PROCESO

conceplUalidad. Puede decirsc que el proceso no se vi:., que no se le percibe sino que se le apercibe. En cambio, el procedimiento es el fenmeno visible que se aprecia de inmediato. Ciertamente se est enteramente en el campo del derecho dinmico: proceso y procedimiento se ntegran, se constituyen con instancias, pero en tanto que la denuncia, la pelicin, la querella. la queja o el reacertamiento se captan en su conexin inmediata. la accin que pertenece al proceso y nada ms que a l. es

133. La aparicin histrica de los concepto sobre proceso y procedimiento no

fue simultanea y ni siquiera relacionada. No hubo un anlisis de sus respectivas 'neral del derecho, e inclusive se lleg a producir un funciones en el campo gt enfrentamiento entre quienes estudiaron el fenmeno judicial desde el ngulo del procedimiento y quienes lo hicieron desde la perspectiva del proceso. La semntica poco ayuda en el caso, porque una vez determinado que proceso

apenas concebible inte1ectivamente. No es que la accin resulte invisible, por el contrario, se le observa en lo que tiene de instancia, en ese conducirse ame, frente y con los otros sujetos del proceso. Pero su naturaleza jurdica no se limita a la aparienria, noconduyeen el al instar unitario de! demandante sino que tiene un significado quesloseconoce

entenderla.
Su ndole proyeniva no se fonfunde con sus efectos imegrativos: primero el

sus no es VOl romana sino latn del bajo medievo, se concluye que viene de proceder!? que tambin ignica procedimiento en el sentido de adelantarse,
pasar, man.har, et(.I 'I2 Dede la aparicin de la obla de Oskar Van Bllow,l< la inclinacin de la doctrina por la idca del proceo, condujo al menosprecio del procedimiento, e la materia, prillCipalmeme las nombre con el que solan intitularse las obras d francesas,IB pero tambin los espaolt'sli y las mexicanas.1i6 Sera intil especular buscando las razones suficientes, ya fuera en derecho o simplemente en lgica de esta jerarquizacin de nociones. Lo cierto es que hoy superiores si llevan la palabra proceso, considerando que procedimiento es una visin anacrnica, pese a que, en realidad, apenas en el siglo XIX se emplean ambos trminos, siendo precedidos por las I'oces leyes, enjuiciamiento, practicas y dems. Pero la doctrina ha efectuado intentos para ir ms al fondo y distinguir el procedimiento como el simple trmite o rito, y a veces como la fraccin o parte del proceso, concepciones que estn de lleno en lasimplicidadoen d simplismo: sobre IOdo considerando que ya la misma doctrina ha advertido que puede haber procedimiento sin pro..:eso pero no al contrario. 134, Se ha anticipado que efltre pl"Ocedimiento y pi oceso hay una interreferencia
,"o "!I",,"na ,dotm<lo,

acto jurisdiccional y luego la reaccin del reo. Es verdad que esto es 10 que se busca, sin embargo, la accin est en el buscar mismo, en el perseguir normativa mente, en la previsin de esas conductas desde la regla aplicable. La expresin material de la accin es, inicialmente, el de toda instancia: una conducta en la sede judicial y hacia el juzgador. Pero no seria accin, procesal. si ah terminara el signiEicado de esa instancia peculiar. Despus de la vinculacin primaria, el accionar tiende a provocar la reaccin, de otro modo uo habra ni la bilateralidd posible de la audiencia, ni la bilaleralidad necesaria de la instancia. Ah estn proceso y procedimiento, fundidos en lo emprico, separados en 10 descubrirse, oyendo o leyendo, ser la proyectividad caracterstica del accionar. Quien contempla el accionar, no podr distinguir lo de las dems instancias, necesitadas apenas dd procedimiento como cauce legal apropiado. Ser menes ter la comprensin que slo se da en el advertir del apt'rcibimiento. Es as! comoel ti intelectivo. Lo que se ve es la nota material de la instancia, lo que tendra que

en da. loseludiosy los mismos cdigos, se consideran modernos y posiblemente

tular de la jurisdiccin conocer y comprender que se le requiere, quede l seexige una conducta determinada, dinmica por estar inmersa normativamente en una serie y concreta por su sentido de proveimiento, inalterable en el traslado o en la vista que ha de darse a otrO sujeto: el reo, el cual est llamado por la ley a reaccionar, conducta tambin nvariada en la serie dinmica y complementaria del accionar. 135, Correspondi a Blow, en 1868, expresar:

,"o TeoriJ d,-

I,

o,mv.a"e h"'al fI ,""mp/p/ uv. 1"",lr I'ral,qv. dt Prodduu e""le n C"",m,,, ",1. Parl, 1 892 1893: R"ni' Japoil. Trml lemmIQ"f dr I'wchl"u (;",,1. " ",mm" ,ale. P,is 1'129.

Lichtsdwm. S,. A,. 1%4. '''. Cft. E. Gar<onMI. Tfm/flhloroqv.t fI prat'qv.e d. Proddv.r, Pari. 1898; M. Chauveau Adolphe.

D'UH",a,w 1I"'o",paiiol. I',h, 111611, p. ti91 . eX(t'ptl011e. pw,eidle, ) de lo, pn',upue,to, P"l<C'i<]e,. trau. Angel

Ruod'

"Nunca se ha dudado que el derecho procesal civil determina las (acultades y los deberes que ponen en mutua vinculacin a las parles y al tribunal. Pero, de esa maneJa, se ha afirmado, tambin, que el proceso es una relacin de derechos y obligaciones recprocas, es decir, una relacin jurdica". "Esta siempre, pero, para el derecho cienti[ico, realidad importantsima . desde todo punto de vista, no ha sido hasta ahora debidamente apreCla Ol siquiera claramente entendida. Se acostumbra a hablar, tan slo, de relacIOnes

... Lh. Bla, J. ""lit,,,,, Hore, AlatoTt, 1.1'1:' to""s /enropn!<I,,<IS de 1<>, Proudmunl/o.,juduM' 1", ,n /0.1 Juno, ,o",,,n O de &"unra Cdigo.! d.. I'roadmuf"!US pe>tale, y df )l1S1'(la m,lIlm fpl"adu,. ,,,pltdo\ y "'" obsfrva"",,,, y /"" lor",,,lar,,,.\ "SPf< t,,,.,. Mx,,'o 1983. 22'

,"o Cfr. MaH"U Tullo. I'mudi"",nlos JuduMles, MJund. 189.

227

de derecho privado. A stas, sin embargo, no puede ser referido el proceso". "Desde que los derechos y las obligaciones procesales sedan entre los funciona rios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la funcin de los oficiales pblicos y desde que, tambin, a la& panes se las toma en cuenta nicamente en el aspecto de su vinculacin y cooperacin nm la actividad judkiaL Esa relacin pertenece, con toda evidencia, al derecho pblico y el proceso resulta, por lo tanto, una relacin jurdica pblica". " La relacin jurdica procesal se distingue de las demas relaciones de derecho por otra singular caracterstica, que puede haber contribuido, en gran parte, a desconocer su naturalel_a de reladn juridi,a continua. El proceso es una rela cin jurdica que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso, Mientras que las relaciones juridicas privadas que constituyen la materia del debate judicial, se presentan como totalmente concluidas, la relacin jurdica procesal se encuentra en embrin. Esta se prepara por medio de actos particulares, Slo se perfecciona con la litiscofllestacin, el cOfllrato de derecho pblico, por el {'ual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en juicio, y de otra, las partes quedan obligadas, para ello, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los resultados de esta actividad comn, Y tambin esta ulterior actividad discurre en una serie de actos ;,eparados, independientes y resultantes unos de otros, La relacill jurdica proce sal est en constante movimiento y transformacin", Estas fueron las palabras de los tres prrafos iniciales de su obra, y fueron suficientes para fundar una corriente, la llamada del procesalismo cientfico, y una teora, la del proceso como relacin jurdica. La que adems, result de naturalela pblica y de consistencia dinmica, Esta, que debeconsiderarse la ms importante, difundida y combatida te...is, ha abierto varias interrogantes, desde la estructura relacional del proceso, a su hipottica naturalela pblica, sin olvidar las notas secundarias de la progresivi dad y, sobre todo, la diferencia procedimental.

reladn jurdica procesal arraiga en el Derecho romano con no menos vigor que el de las excepciones dilatorias, Aquel concepto entronca con la divisin del proceso romano en procedimiemo

zn jUfe y procedimiento in iudicio, Blow

sOStena que slo el iudjnum fue el procedimiento sobre el fondo, y por consi_ , gUlCnte, la propia relacin jurdica procesal, mientras que el procedimiento in

IUfe se limitaba a comprobar la existencia de los presupuestos procesales".'19

Luego de COmentar, polmicamente, las consideraciones sobre el rgimen romano de las excepciones procesales, y sobre todo del proceso anual, Goldsch haza la teora de la relacin juridica como definicin del proceso, nosin midt rec, reconocer que fuera una muy valiosa aportacin de BIJow, Al paecer, ste haba intentado establecer la existencia de una reladn proce sal, autonoma frente a la relacin sustantiva, y de ah su aseveracin sobre el carcter pblico por instrumentarse entre el juel y las partes; pero Goldschmidt seala que tal relacin no es faqible, porque las obligaciones del juez son con el Estado y se regulan por las leyes orgnicas y no por las procesales_ " Claro est que , mcmbe el Juez la obligacin de conocer la demanda; pero para fundar esta . obhgaclOn no se precisa una relacin procesal. Tal obligacin se basa en el Derecho pblico que impone al Estado el deber de administrar juslcia mediante el juez, cuyo cargo, a su vez, le impone, al mismo tiempo, obligaciones freme al Estado y al ciudadano" , 15o de ls derechos subjelvos, por el contrario, esa correlatividad existe, pero la lesloo de estos derechos, en panicular la denegacin de justicia "es de mera ndole pblica criminal o civil, pero no procesal", lsl Lo ms imponante en esta posicin es que para Goldschmidt, ni siquiera . , , eXisten obhgaclones entre las panes, Si hasta las postrimerias de la Edad Media, el demandado tena la obligacin de cooperar a la cuasicontrato de y no es que tales obligaciones del juez no tengan su correlativo en las relaciones

litis contesta/lO ello se

sintetiz o convirti en la mera contestaci(n -no hubo ni el contf to n i el

lilis contestalio y bast la presencia de las partes a travs de los

escritos-, "Pero tampoco esta obligacin del demandado nace de una relacin jurdica procesal, sino de la relacin gl;'neral que liga al ciudadano con el Estado", ls2 En definitiva, conduyl;' Goldschmidt, no hay una relacin sino una situacin jurdica. Esto es el proceso, y las nuevas categoras son la carga como imper;ativo del propio inters, el desembarazamiento de la carga en la ocasin propicia, y los estados de expectativa y de perspectiva segn que la sentencia que se espera sea favorable o no potencialmente, Quedan, entonces, concretadas dos teorias sobre la naturaleza del proceso, que . n las ms Importantes, porque la de la instilucin, nacida al calor del entu siasmo que produjo la construccin de la idea en la doctrina francesa, primero, '" ,. '" '"
kkm.
,

136. Correspondi a otro alemn, James Goldschmidl, efectuar la critica ms

severa sobre una teora que de Alemania pas pronto a Italia y a travs de Espaa y Argentina, pronto se difundi en Amrica, Para Goldschmidt,' iJ reconociendo la obra pionera de Blow y la paternidad de su tesis sobre la relacin jurdica pblica, admiti tambin el xito tenido, en contraste con los resultados de su teoria sobre las excepciones procesales que no lleg a triunfar ni en la misma Alemania, que "deconoce todavjael concepto de los presupuestos procesales"_ l iS "El concepto de la relacin jurdica procesal ayud a aislar el concepto de los presupuestos procesales frente a las excepciones dilatorias materiales. Pero cabe preguntar si con eso se ha agotado su misin, puede que el concepto de la '''. Tmria "tlnal dd pmu>o,pp, 11 ' os, "', Op. "', p_ 16,
228

01'_ <;[..

ldem, 01', cit" p_ 20,

"

229

en la italiana despus y finalmente en la espaola, en la uruguaya y en la mexicana, no ha pasado del enunciado de Jaime Guasp,l5 en el sentido que se trata de una idea central a la que se adhieren las voluntades de los particulares: si se quiere la n:solucin del conflicto hay que adherir l a idea del proceso estableci da y regulada por el Estado. Lo que Goldschmidt esgrime concretamente es que las partes no tienen entre si ni con el juez relaciones jurdicas, que estn en un estado de sujecin, entendiendo por ello que deben cumplir con las cargas a todo lo largo del proceso. Pero esta tesis aparentemente es un cambio de nombres, porque en definitiva, demandante y reo han de efectuar conductas determinadas, no por necesidad natural, ni por capricho o por espontnea conviccin, sino que ese llamado imperativo del propio inters es ciertamente una obligacin. omitido analizar la posicin de las partes y del juez, lgica y jurdicamente, Lo que acontece es que Goldschmidt, consciente o inconscientemente, ha

Porque no hay un derecho, no hay una obligacin, no hay una pretensin, ni hay una prestacin, si no van concebidos interdependientemente los respectivos conceptos. Derecho a algo sin un sujeto que est obligado a dar, a hacer o a no hacer ese algo es inconcebible. Por tanto, cuando Goldschmidt rechaza la tesis de la relacin jurdica

y la

sustituye por la situacin, en virtud, supone, que en el caso, est el proceso pensado como actividad pblica, sin tener presente que tambin hay proceso como actividad privada en el arbitraje de hoy, hay nada ms que sujecin de las partes, esa sujecin est ocultando la relacin, por que la demandante o la acusadora

y el reo tienen, en cuanto pasivos de la dicha sujecin, una obligacin.

manera de multa, arresto, apercibimiento o suspensin de ofio, para el aboga y la confirmacin de 10 anterior es, no que se les imponga una sancin a la

do, pero s que se les imponga la sancin en los trminos que el propio Golds(h midt explica: prdida de la ocasin para actuar, laque en otros autores, y tal vez en el resto, se llama preclusin: "De la conexin comprobada anteriormente, dice Goldschmidt (p. 90) entre las cargas y las posibilidades, resulta que el incumplimiento de una carga implica, a veces, al mismo tiempo, el desaprovechamiento de una posibilidad pro(esal. Recurdense los casos, ya mencionados, en queel demandadodesapro vecha el proponer una excepcin dilatoria o interponer un renHSO, Esa conexin se m<lnifiesta tambin en l<ls consecuenas de la rebelda. Hay que distinguir la especiales. Tales son la ficcin de una declaracin que perjudica a la parle rebelde, como, por ej., de una confesin, cuando el llamado a declarar se negare a declarar o diere respuestas evasivas!S o no compareciere a la segunda citacin sin justa causa;m o la subsanacin del defecto de un acto de la parle contraria, como, por ej. de la presentacin de la demanda ante un juez incompetente, cuando el demandado hiciere, despus de personado el juicio, cualquier gestin que no sea la de proponer en forma de declinatoria;m o el nacimiento de un derecho de la parte contraria, por ejemplo, pedir que se d por contestada la demanda;ls o de pedir la retensin de los bienes muebles y el embargo de los inmuebles del rebelde 1 9; o el nacimiento de un derecho del juez, por ej. de nombrar los peritos;l60o un perjuicio que el juez impone de oficio contra la parte rebelde, por ej. el juicio de rebelda en el caso del art. 527 L. e.e. La consecuencia general de rebelda, a saber la prec!usin, va siempre con el no desembaralarse de una carga, que se impone por la existencia de una posibilidad; es decir, la rebelda coincide con el desaprovechamiento de una posibilidad. Pinsese en quese tendr por perdida la posibilidad de recurso cuando ste no
''', Arl. )86 prt. 2. L. ." <. ,... An. 9.'\ L. n '''. An, 8 Nm. 2 L. l_< ". An, 28 pfr, 2 y 41 L. _<.
''". ArL 762 ,... An. 616
se

dentro del esquema real que se forma en el proceso. Todos eHos aparecen -ya sea por la obligacin de conocer la demanda, (p. 19), o por la sujecin de las partes, (p.

22)- vinculados entre s en proposiciones que tienen el carcter de juicios de

relacin y no de juicios absolutos. La lgica aristotlica entenda por definicin el establecimiento del genus proximum y la diferenlia specifica.Hay, sin embargo, ciertos conceptos que se determinan en forma distinta; los llamados conceptos relativos. El sentido del concepto padre, por ejemplo, resulta ininteligible mientras nose hace referencia al concepto correspondiente de hijo; la nocin de causa slo puede entenderse en relacin con la de efecto. "Descubrimos de este modo una oposicin entre los conceptos relalvos y absolutos. Mientras los ltimos son definitivos por subsuncin, para la completa determinacin de los primeros es necesario recurrir a otros conceptos con ellos enlazados. El enlace entre los conceptos relativos es la relacin, y representa, por ende un nexo puramente conceptual". "La relacin misma encuentra su determinacin en la indicacin de los conceptos relativos que a ella pertenecen. Descubrimos as una segunda oposi cin: conceptos de cosas (absolutos) y conceptos relacionales". IS4 Acontece, pues, que, cualquiera sea el nombre que se de al fenmeno jurdico, como stedebe entenderse normativamente, laconducta de los destinatarios de la regla, que como conductas son objetos perceptibles en la experiencia sin necesi dad de unirlos a otros -como sucedera si se hablara de las propiedades o de las cualidades: color, tamao, etc., los que slo se conciben unidos a los objetos principales-, cuando se subsumen en las proposiciones jurdicas, lo que se lOma en cuenta es el significado intelectivo, el jurdico que, entonces, es relativo.

consecuencia general de l<l rebelda. es decir, la preclusln, y sus Hll'CUel!( ias

interpusiere dentro del trmino legal.

'''. (.umm/ario, a la 1..-,. de .njuiciamlenlo 01,,1. Madrid 1948. T.

1, pp. 22 Y s>. '''. hitl SchllWI. (;onceptus y formas fundamentales dt-I deu,ho. Trad. Eduardo Garda Mynez. Bs. A,. 1942. p. 90.

L. C_cL. C.e

230

231

Claro que la predusin no podra ser un perjuicio procesal si se limitase a la caducidad de una mera carga. Adems, cuando como consecuencia de una rebelda el perjuicio que amenaza se ha producido ya, caduca por si misma la posibilidad de prevenir esta desventaja en el porvenir, y su predusin no puede figurar como una consecuencia independiente de la rebelda". Las palabras textuales del autor, quien a veces se deja lraicionar por ellas, como el hablar del

Pero la crlica de Goldschmidt sigue siendo vlida, cuando advierte que un conjunto, una pluralidad de relaciones, que fue lo entendido por dinamismo, no podra ser lo definitorio del proceso. Y a ella hay que agregar que tampoco fue admitido el calcter de publicidad en todos los casos, precisamente porque ah donde los particulares autotutelaban sus inten:ses sin intromisin del gobierno, se hablada de relacin privada. En ello no parece haber punto discutible. y tal vel al propio Blow o a sus corifeos, les pas por alto que un conglomerado, y ni siquiera lo que lajurispru dencia ha llamado actos de tracIa sucesivopueden constituir esa dinamicidad del aprovisionamiento ode suministro en que las prestadones se reiteran, sin que la relacin en s se mueva. hablan de la relacin, como se ha visto en Savigny. Pero si en la experiencia las y es que existe una proclividad en los tratadistas, a mirar la realidad cuando proceso. El trae/u

derecho del juez de nombrar peritos, no permiten dudar que est

observando el mismo fenmeno que viera Blow al considerar la relacin jurdi ca procesal . Todo lo que comenta Godschmidt atae a la conductas concebidas relativamente, de acuerdo con las categoras kantianas del pensamiento: las partes no caeran ni en la rebelda, ni en la contumacia, noen la predusin, ni en la consumacin, si no tuvieran a su cargo deberes y obligaciones, correspondientes a facultades y derechos tanto de la parte contraria como del juez.

sucesivo, por ejemplo se encontrara en los contratos de

137. Si cambiar la palabra relacin por el v()(ablo sujecin y, sucesivamenteobli

gacin por carga, derecho por imperativodel propio inters y as por el estilo, no puede servir para expulsar el predominio de la teora de Blow, tampoco sera exacto afirmar que sta es la aceptable para definir el fenmeno del proceso. Ha venido pumualizndose que la relacin es la correspondencia conceptual propia de la normatividad, de toda normalvidad, de la normatividadjurdica, de manera que sostener que en el proceso hay una o muchas relaciones es casi una tautologa. Blow ha aadido otras notas que, inclusive, fueron las que sirvieron para fundar la llamada corriente cientfica. Pero antes de adentrarse en su considera cin, bueno ser recordar que las nociones de la relacin jurdica tomaron auge en el siglo XIX, muy probablemente por obra de los pandectistas, M.F.C. de Savigny a la cabeza l6l : ".. En su consecuencia, toda relacin de derecho se compone de dos elementos: primero, una materia dada, la relacin misma; segun do, la idea de derecho que regula esta relacin: el primero puede ser considerado como el elemento material de la relacin de derecho, como un simple hecho; el segundo como el elemento plstico, el que ennublece al hecho y le impone la forma del derecho". Se adviene que la idea de relacin en Savigny no era propiamente la categora kantiana de la intuicin

conductas, por obvia necesidad se mceden y ello permite hablar de dinamismo, no es ste el que permite caracterizar a lo procesal y, mas ampliamente a lo procedimental. El procedimiento es una sucesin de conexiones de actos dI;' distimos ...ujetos, de manera que el acento est dado en la sucesin de conexiones. Esto es lo relevante de la figura, por lo que para formar cada conexin se precisa de la instancia _procedimiento de instancia, a diferencia del procedimientodeoficio como el parlamentario, en uue el particular o gobernado est ausente-o La instancia es, pues, la unidad, el derecho de esa relacin, a cuya eficacia, necesaria produccin de efectos, sirve, sin que pueda predeterminar la prestacin resolutiva, la eficiencia de la pretensin deducida, porque entre eficacia, que es lo conocido-del instar y eficiencia que es lo favorable del pretender, hay la diferencia del fundamento y el motivo. No el conglomerado de conductas, sino la sucesin encadenada por la sucesi vidad de conexiones, es lo que interesa al derecho para crear un procedimiento. Y al pasar al proceso, se conserva el dinamismo, pero ahora se transforman en la serie de cierto tipo de instanas, los derechos de accin o de accionar, la instancia proyectiva. Por ende, el proceso ha de ser definido sencillamente como la serie de Instan

a priori, del pensamiento o de la razn pura, sino una

cias proyectivas.
Haya una relacin y, hasta se presente el fenmeno sluacional que preocupa a Goldschmidt, porque efeclvamente, en la prctica, los criterios judiciales son impredecibles en un extenso nmero de casos; todo ello puede llevar al pesimismo, puede conducir a sostener que hay expectativas al lado de perspectivas, esperan zas de condu-::ta legal frente a temores de violacin de la ley, todo, en fin, ser un matiz valorativo del proceso que puede tener una mayor o menor pero en nada afecta a la ndole lgico-jurdica de la figura. Su carcter dinmico, su IndoJe adifora frente a la divisin de la normativi dad en pblica y privada, lo que le permite una ubicacin en cualquier campo, son datos que han de ser objeto de rekrencia al analizar la definicin, mas no ha

incipiente observacin de la interdependencia conceptual. Sin embargo, ya al hablar dI;' la maICria del derecho, estaba apreciando la inmediata e ntima conexin de la forma y la norma. Ahora bien, lo importante es advertir que la relacin lleg a ser considerada la materia misma de la ciencia del derecho. De ah que lo novedoso de Blow era llevarla del campo privado en que la haba contemplado Savigny, al pblico, y de la posicin esttica a la dinmica. ,.,. Ur. . 'S(fma dd Ver" 1/0 Romano I1c("al, l rau . JanolO Mesia y Maou1 Poly. Madrid ,'1. T. 1,
ss.

realizaczn;

pp. 2.'>7 )" '32

de faltar lo connotativo de sta qul;' es la ya dicha serie de actos jurdicos o instancias proyectivas. En lo penal y en lo civil, en el arbitraje y el sector cannico, en lo internacional y en lo castrense, en lo laboral y en lo mercantil, en lo agrario y en lo dems, el proceso equivale a constituir una serie de instancias proyectivas.

XII
LAS TEORIAS SOBRE EL PROCESO

138. Pese a que el nombre de la rama es Derecho Procesal, y que con l se identifica una corriente autodenominada ciendfica, al penetrar en sus captulos centrales, aquellos que siguen a las de[jniciones o intentos deellas, como las que atanen a la acci6n, a la jurisdiccin y al mismo proceso , lo qu se lleva a cabo es lo mismo que por siglos se estudi: el procedimiento, sus eventualidades y sus circunstancias. Hay, asimismo, partes relevantes que a poco andar, sedescubre que pertenecen a la teorla general del proceso o que, al menos, abarcan dosoms ramas,como la llamada prueba que en realidad es la confirmacin llevada a cabo dentro del proceso, y que tambin puede efectuarse en otros procedimientos: administrati vos, parlamentarios, convencionales y fuera del derecho dinmico, como al pactar en el campo sustantivo y esttico -por ejemplo, en una compraventa en que se exhibe el documento que acredite la propiedad del bien que se enajena, o un financiamiento en que se acredite de la misma manera la personalidad del acreditado, etc.-. De ahl que al intentar definir al proceso deba cuidarse de no introducir notas pertenecientes a figuras de ramas ajenas. Debera bastar la observacin de aque llos datos sin los cuales es imposible, racionalmente, conocer al proceso,aunque entonces suceda que lo definido se ha reducido notablemente frente a lo que se percibe fcticamente al acudir a los tribunales o al confrontar las descripciones del derecho comparado y del histrico. Es menester convenir en que en lOdos los extremos de esta ciencia jurdica hay figuras, fenmenos y conceptos que bien podran eliminarse en la ddinician de lo verdaderamente (onnotativo. Histricamente ha acontecido, tambin, que los conflictos jurdicos que son el objeto especfico del proceso, se han decidido por otros medios, como el simple procedimiento autoritario patriarcal, o el violento procedimiento inquisitoria1. 15 Analizar esos procedimientos llamados unilaterales, por contraste con e l autnlco proceso, e s el camino para concluir queel fenmeno jurdico realmen. te procesal est en las notas de la trilateralidad, sin que imported tiempo en que se hayan dado.15!

Mh. 1987.

'''. Clr. Jo,, Toubiu Medina, H"totllJ. del T,b,,,,aJ d! ,amo OjielO d la nq"",c;", m MhlCO. '''. Como 'e v... en

Ilma. Mk!<u. 198.

Nurva ESp"i'la. ,n d j"'gado Gmnal d... Indios n

la Nurofl. Espa,.to.

Woodrow

234

a) ese a que seria .>uficienlc ir inmediatamente a laobsclVacin de losdatos de la

realidad, para formar la descripcin intelectiva y la consiguiente definicin d1 proceso, en aplicacin del mtodo ('cuantificacin evidencia!, haaconte , eldo lo corano: una interina e inclinacin a especular desde el plano de , venfIcaclOn inmediata o posterior de los resultados de , abstracCln pura y sin la . las predICaCiones ofrecidas.

adelante, 1 11 agrega que la palabra descubre un poco su secreto cuando ensea que se trata de un proceder, de un caminar, de un recorrer un largo camino, cuya meta parece sealada por un acto solemne con el cual el juez dedara la certeza; todo ello sin mengua del criterio Que sustenta el propio autor, en e l sentido de haber un parangn entre el proceso y la representacin escnica o e l juego deponivo, por ms que advierta que no lo ha inventado l, sino los filsofos, los socilogos y los juristas como Calamandrei.

Las tesis se han agrupado en dos rubros, uno llamado de corrientes mayores, y el tro de enores, tal vez porque al gusto del clasificador, en el primer sector se ubICan q U ienes le han parecido ms convincentes. As se ha l de las teoras del proceso como relacin, del proceso como . :, . sllaClon JUndlCa y del proceso como instucin. El resto, queda dicho, se ha . . cahflcado de corrientes menores.

concepto, que es lo connotativo del objeto de conocimiento, tendr Que aceptarse que !.odas las calificaciones anteriores estn lejos de la definicin y aluden a calificaciones de calidades circunstanciales, cuya veracidad no es suficiente para lograr lo que se busca. Pero este mismo criterio tendr que aplicarse a las que se han distinguido con el calificativo de corrientes mayores: la de la relacin, la de la situacin y la de la institucin. La primera naci de un comentario preliminar o introductorio de Osear von Blow, hecho al inicio de su obra La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, In precisamente dedicada al estudio de esas figuras y no del proceso como tal y en si mismo. Llamar en 1868 en que se escribi este libro, relacin jurdi,a pblica al proceso, no pas de ser un intento de separar lo pblico de lo privado que hay en el fenmeno y, adems, distinguirla en su dinamismo por presentar la caracterstica de continuidad, del avance gradual. Es pertinente recordarque M. F.G de Savigny m haba entronizado la idea de la

c) Si se admite que la definicin es un recuento de las notas constitutivas de un

b) Se ha dicho'6i queel vocabl pTOcew no fue utiladoen la antigedad,que os romanos empleaban la voz JUdIClQ, y que no fue sino en el Medioevoque se Introdujo el latinismo pTQceSSuso
Una revisin de las acepciones actuales del trmino proceso, se enCUentra en , R?brto Guzman Santa Cruz, l66 Su recopilacin va de la caracterizacion del DICClonano de la .Academia de la Lengua, a Escriche y a Eduardo Pallares,

pasando por os chilenos Alessandri, Avsolomovivah, Lrhs, Noguera, Camiraga, . Cassanno, Lira, Maira, y Pereira que recuerda a Carneluui. Autores hay que acudiendo al lenguaje potico, aludt:'n al procesocon califica_ . tiVOS omo el que usa Calamadrei l66 diciendo que es un misterio, o hablando . tamblen del proceso coo una leal observancia de las reglas de juego.

MeInd Menos bellas o sugestivas son las palabras de Santiago Sents , o, '" a1 '. O expl ICar que entiende por proceso el acuerdo, figura que encontrara cabida coentario circunstancial que ha sido suficiente para pens en el contrato : . mclulTlo en esa claslflCanon de las corrientes menores. Tambi son poticas las alabas de Eduardo J. Couture, 16i no por simple . . mete bellas, SinO rque su Slgnlbcadoesdiscutibleo meramente metafsico, al deCir quees euenCla, desenvolvimiento, sucesin de momentos en que se realiza un acto jundlco, lo cual recuerda lo que ya dijera en sus

relacin al iniciarse el siglo XIX, de manera que lo admitido ya en el mbito sustantivo fue pensado para lo procesal con la conversin d e esttico a dinmico y de privado a pblim. Pero ello no implica definicin propiamente, porqueapenasestablece cualida des o circunstancias del dato a caracterizar. El concepto d e relacin es imprescin dible a todo lo largo del estudio del derecho, no se circunscribe n i se limita a una rama; pero siendo un dato bsico, no es suficiente para lo especfico corno una de tantas ramas. Ya James Goldschmdt!l criticaba acremente la tesl5 hablando d e concepto infructuoso. Sin caer en tal extremo, debe concederse que, siendo discutible la idea de lo pblico frente a expresiones tales como e l arbitraje privado que emplea al proceso por antonomasia, lo inaceptable es que d e la idea d e relacin surja toda la definicin del proceso, ni siquiera con el necesarioagregado dedinamismo. pblica y dinmica, ha sido acogida por una gran mayora de la doctrina en todos los pases y, adems, Que con ella se da inicio a l tema de la ddinicin. Lo cierto e importante es que la tesis del proceso como relacin jurdica

Fundamenlos deI

n esta lnea, ms metafsica que lgica, est Francisco Carneluui, 1 10 para . . qUien la palabra proceso alude a un desenvolvimiento gradual en e1 ,lempo. . 1" proceder slgm !Cana aproximadamente dar un paso despues del otro. y ms
Reperlono de concepto" de deruho p'ou.,al , ,,,i l, Santiago de Chile. 1956. pp. '.2 J y ... . , '''' P,ero, " PrOleSO y J ust" 'eza . en Estud105 'ob'eelp'ousoCl",I. Trad. Sntlago Semi. Mdendo, Bs,

derecho procesal civI'l.'69

LorellLO Prieto Castro. Derecho proteJa/ c",,/. Zarago.a,

t919. T.

l. p. 6.

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206. dondeen realidad ,epll<' las pdlabras de Salatr(" S.tua: M"(e' ode! PfOCSO' 1960. pp. 492 y
""

26

n. eomou ' hau u,; pro<eJo. Tad, Samiago Sems Melendo. ) Marino Ayera Rdin Ss, As. 1%9. p.

1942.

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M. 1964, pp. 12.

1936.

pp.

8.

'36

237

Surgieron con posterioridad: La teora de la situacin jurdica. La teora del proceso como estado de ligamen. La teoria del proceso como servicio pblico. La teora del proceso como reproduccin jurdica de una iterferencia real. La teoria del proc:eso como entidad jurdica compleja. La teOl a del proc:eso como institucin. y la teora que aqu se sostiene del proceso como serie de actos proyectivos.

miento, es potencialmente tripartita y por ello su destino corresponde al sentido proyectivo. Vuelve aqu a manifestarse la diferencia entre la conducta perceptible y el significado inteligible. En el contacto

proudimental, no se observa sino el

contacto bilateral, pero en el comenido racional se entiende el destino proyecti

vo, trHatera!. e) La tesis del proceso como situacin jurdica sedebe a James Goldschmidt116
quien parte de experiencias histricas como la conflagracin de 1914 y de reflexiones como las de Oward Spengler sobre la Decadencia de Occidente,l17 a todo lo cual se aadi la idea de josl' Kohler sobre el fenmeno que tambin llam de la situacin jurdica. Por cuamo a la guerra de 1914, el autor lleg a la conclusin que los ms firmes derechos estn expuestos a su extincin por obra de eventualidades tan graves como ese conflicto. El derecho, se concluye, no es algo definitivo ni invariable, no es seguro ni absolutamente cierto. De las ideas de Spengler se sigui una posicin de pesimismo respecto a la cultura occidental, en franca decadencia por la prdida de los valores tradiciona les. Y de Kohler se tom la nocin (inal de la situacin, que ese autor aplic:ara al caso de la compraventa entre ausentes, explicando que, mientras la oferta es aceptada y llega la respuesta, las partes se encuentran en una posicin de incertidumbre, en su dominio. Goldschmidt lleva la idea de

llamada corriente menor, cuanto porque no pasan de ser calific:aciOReB ms o menos llamativas aunque sin originalidad. Debe hacerse una consideracin sustancial, y es que el concepto de relacin e&t en el proc:eso, como en toda figura jurdica. No habra manera de entender las posiciones de los sujetos, unos ante otros y las referencias entre sus conductas si faltare la relacin. Si esta relacin est prevista en la ley y realizada por los destinatarios de su mandato, o si, como pasa en el arbitraje, est convenida por los mismos intere sados, es una cuestin secundaria, aunque ello permite advertir que la dicha relacin no es necesariamente pblica. De oua parte, la tesis de la relacin, que no es suficiente para definir al proceso, sirve en cambio, para establecer que hay una diferencia tajante entre el mbito sustamivo y el dinmico, que en este ltimo hay expresiones inconfundi bies con las anteriores. En efecto, inicialmente, una relacin es una correspondencia bilateral. Es as como se observa en lo civil o en lo mercantil, en lo administrativo o en lo constitucional, en lo penal o en lo internacional, siempre se alude a una obliga cin y a un derecho. Pero la relacin procesal, tal como lo adviniera Eduardo B. Carlos,115 vincula simultneamente a ms de dos personas, y esta novedad est necesitada de explicacin. Los adeplOs a la teora del proceso como relacin no pasan de su enunciado, porque en HeHwig tal figura no es sino un simple ngulo formado por la relacin del demandante con el juez y del reo con el juez: en Kohler la relacin es lineal entre demandante y reo en presencia o frente al juez que sera simple espectador; para Blow, finalmente, la relacin sera triangular, pero formada entre el demandante y el juez, entre el juez y el reo y entre el demandante y el reo. litispendencia hay concomitancia, es porque al accionarse por el demandante se propicia ya la vinculacin tripersonal: demandante, juez y reo. El proceso est en la serie de este accionar, pero el ltimo no puede dejar de ser relacin con la peculiaridad de su triparticin, no puede confundirse con un instar distinto como la denuncia, la peticin, la queja, la querella o el reacerta"'. IntrodUCCl6n al lludlO dfl drulto prousal, B. A. 1%9. pp.

d) Se omiten otras presentaciones, no por considerarlas pane de una mal

situacin que impide que el propietario de los bienes pueda

disponer libremente deelIos, y el potencial adquirente todava no haya alcanzado

situacin al proceso y habla de las nuevas

categoras que, en resumen son: la expectativa de un triunfo, la perspectiva de la derrota, las cargas que vienen a sustilUir o a desplazar las conocidas nociones de obligacin y derecho, el desembarazamiento de las cargas, y la ocasin procesal. Las normas jurdicas, dicel18 tienen doble naturaleza, son imperativos para los ciudadanos y medidas para el juez. Ya en esta apreciacin, Goldschmidt desborda el derecho, porque en su tesis, la palabra medida equivale a medio tcnico, en virtud del cual, si se quiere un fin, hay que aplicar cierto medio. . El desplazamiento de las nociones de obligacin y derecho es, asimismo, otra

incongruencia terica, porque la carga es concebida como un imperativo del propio imers, lo que entraa un autoimperar que carece de semi o social ,! se . confunde con el mero propsito intrasubjetivo de hacer algo, mtenCln que SI no conduce a la consiguiente realizacin de la conducta proyectada, es igualmente indiferente para los dems. El derecho no puede operar con tales categoras, porque lo que regula es el deber ser de las conductas. Por lo dems, la interesante exposicin del derecho justicial material, ha sido considerada antes.

y lo cierto es que, si se acepta que entre la idea del proceso y la de la

IU7.

,"o

Tecria general del proctSQ, Barcdolla 196.

'" Madrid 1930. "". Op. Cil., p. 4.

23'

239

f) Lo trascendental en la tesis de Goldschmidt no est en esa consideracin de peligro y {ortunaque daria al proceso la calidad de situacin con el significado
de indecisin e inseguridad, porque stos son datos que corresponden a todo el derecho. No hay un seClOr, sustantivo o procedimental que est inmune a la duda, a la eventualidad del criterio de un tercero, autoridad o gobernado. Por ser notas comunes a toda relacin jurdica, se ha convenido en dar a la jurisprudencia carcter de fuente de! derecho, al iado de la ley. Desde los tiempos de Coke, en su lucha desigual contra e! absolutismo de Jacobo 1, se esgrimi el argumento de la potestad del parlamento ingls como fuente pe toda ley a travs decisin de los tribunales, podemos ver aqu las daras bases existentes para la pas a ser una realidad en la Constitucin escrita de los Estados Unidos".m Inclusive se ha puestode manifiesto que leyes de la importancia y del prestigio del Cdigo Napolen, han sido transformadas por la jurisprudencia, adems de Ese criterio jurisprudencial, se enfrenta al contrario de la exgesis, que llev a Ro bc."spierre a la pretensin dt, borrar de los d:onarios la palabra jurisprudencia, e hizo decir al magistrado Buguet que no conoca d derecho (ivil, y que sloense b el cdigo Napolen, de lo que la realidad les desenga por inalcanzable. haberlo sido por otras disposiciones del legislador ordinario posterior.nQ del derecho comn: " Y puesto que el derecho comn slo puede servlidoporla reconsideracin jurdica de las resoluciones legislativas, como posteriormente

Gaetano Fosehini, !8fi quien en dos trabajos expone una tesis calificada de publi invariacin (combinaci,}n) de actos, situaciones y relaciones. Esta construccin,

Con todo, prevalece la vinculacin de una tesis con un autor, como se mira en

cistica en que afirma que el proceso consiste en una complejidad resuhantede la obvio es decirlo, rene todas las notas discutibles de las ameriores sin mayor ventaja. A su turno, Giuseppe Guameri,181 mirando limitadameme al proceso en lo penal, le considera un servicio pblico, con lo cual no hace sino recoger una posicin francesa provenieme de los administrativistas Duguill8! JezelS9 o Ne zard.1SO La tesis del proceso como reproduccin jurdica de una interferencia real, que vuelve a recordar las concepciones sociolgicas, se debe a Jos Lois Estvel, el cual las expone en dos obras: proceso. 192

Proceso y formal9! y La teorz'a del objeto del

h) En cambio, la tesis del proceso como institucin, ha tenido particulares vicisitudes. por tratarse de una idea expuesta por la doctrina francesa,195 su recepcin en Espaa o su adaptacin a la teora del proceso y su aceptacin ms o menos transitoria o lrica en lberoamrica, ha producido reacciones extremas en contra. El exponente ms acucioso lo fue Jaime Guasp en sus Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil,19i aunQue con anterioridad Manuel Gimnel Femndez!9b hablara de ella. Los siguieron, momentneamente Eduardo J. Couture l96quien la hilO derivar de Wach, y el entonces ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mxico, Gabriel Garda Rojas.191 Gimnez Fernndez inici su exposicin con Jas definiciones que del proceso haban dado Jellinek, Goldschmidt, Vermeersch, Chiovenda y Prieto Castro, y ante esta diversidad de opiniones, formul un cuadro con las que consider las cuatro principales posiciones filosfico-jurdicas.

En realidad, lo que tiene mayor trascendencia en la tesis de Goldschmidt es su

inclinacin hacia la concepcin sociolgica del proceso, lo que podra generali larse hacia el total del derecho, pues destacar la intencin personal, lo mismo cuando se habla de carga, que de medida en la conducta judicial, es tanto como sugerir la necesidad de averiguar lo que la moderna sociologa denomina los criterios normalvos, 18! que son las proposiciones o reflexiones que algunas veces se han denominado el espritu de las leyes o la interpretacin histrica, la verdadera motivacin de las decisiones.

g) En este captulo de las definiciones del proceso se advierte el hecho peculiar

de la elaboracin individual de las tesis: de Blow fue la relacin juridica, de Goldschmmt la situacin; pero en seguida acontece que hay autores que, como Camelutti, han elaborado ms de un crilerio, como la idea del proceso como una pluralidad de relaciones,! al iado de la que le emiende como un mtodo para la formacin o actuacin del derecho; 183 y luego como jurisdic cin volumaria, al menos en el mbito penal; ls y tambin como la justa composicin del Iitgio.18
'so. En no nm",o de OIro< ensayo . S.O. Ellio!!, A. VOll Mehe",". Max Rheisleill, y O ros, xmell de

lO'. Rivnla d, Dmuo Proussuk Anno 111. No. 2,Giugne 1948. Parle p,ima. '. 1 10. ,. AnllolV. N. l. 1 MarlO 1949. Parte p,ima p. 15.
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'''o Su/la

Tmf!iJ G",ual dd PWU5<O Pmale. Milano 1939, pp. ]S "'. T,all de dro,/ consl1lul,on"d, Pari, 1921.

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pp. 606 Y s..

. Le I'u'. Oab, , "'. Pued .e"e una reVISin general de la, obra d Hau,iou. Rl"ard. Ddo., pp. Bollnecasse. en Lui, Re<a,tn, Sich., Pa,,,,rama del pe"samlento ",'duo ". e/SIglo XX, T. 2, 121 Y ". . .

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,"o S;'Im a . T

l I . p . 647

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'"'. Madrid 1956, T 1. pp. 22 Y ss.

240

En e! primero incluy las tesis individualistas y liberales, que han entendido al proceso como la lucha en:re el ejercicio de la accin y el de la excepcin, . . . siendo el Juez un testigo pasIvo encargado que no se vulneren ciertas reglas, escasas o formahstas, y proclamar al vencedor. Dentro de esta corriente menciona a Magn Fbrega Corts, Simoncelli y Mamesa y Navarro. . simplemente un medio para la eficacia de! \egalismo vigente, nico que conocen, El segundo grupo lo constituyen los estadistas, para quienes el proceso es

s por el vnculo de una idea comn objelva, a la que figuran adheridas, sea esa o

no su finalidad especfica, las diversas volumades paniculares de Jos sujetos de quienes procede aquella actividad. La institucin se compone de dos e1emenlOs fundamentales que son como la trama y la urdimbre de un tejido: la idea objetiva que est situada fuera y por encima de la voluntad de los sujetos y el conjuntode

estas voluntades, que se adhieren a dicha idea para lograr su realladn. voluntades adheridas son las de los diversos sujetos que en el proceso figuran, entre los que la idea comn crea una serie de vnculos de carcter jurdico. Si bien, poca duda ofrece la afirmacin qurel proceso puedenacer y extinguir se en su particularidad, sin que ello afecte a la idea de la actuacin estatal de las pretensiones fundadas, no se sabe si con ello Guasp persigue distinguir entre el proceso como idea y el proceso como realidad, ni tampoco la queconsiste en que la realidad del proceso se determina por la significacin de la idea objetiva, superior a las voluntades individuales, consistiendo la duda en cuanto a precisar si por realidad se entiende lo ideal. En cambio, no puede aceptarse que el proceso site a los sujetos que en l intervienen, en un plano de desigualdad yde subonli nadn, porque la idea jerrquica, consustancial a la tesis, si no lleva al despotis mo, cabe utillarla para eliminar la responsabilidad del rgano judicial indebi damente. j) El carcter institucional del proceso proviene, desde luego, de la posibili dad de conjugar las normas jurdicas por diversas razones, ante todo por las que pueden llamarse esenciales, dado que son notas comunes o indispensables como los derechos de instancia y la jurisdiccin. En seguida las condiciones que estn constituidas por normas que se aplican a cada unidad para hacerla eficaz. En tercer lugar estn las normas de contenido cultural, de ascendencia tradicional como la organizacin estatal; y el cuarto y himo se compone por el conjunto que da modulacin panicular a cada proceso y distingue de un sector a otro, como las reglas sobre la libertad provisional que operan en lo penal y no tiene aplicacin en lo civil o lo laboral, lo administrativo o lo constitucional, lo internacional o lo electoral, etc. Esta conjuncin normativa, este concurrir de reglas desde planos diversos, es lo que da lugar a la complejidad unitaria del proceso y permite hablar de institucionalidad, porque en definitiva, el proceso produce un cambio de reg menes juridicos, de manera que lo ames regulado por disposiciones de derecho privado, se encuentra ordenado por mandatos de derecho pblico. opera e! principio de transitividad, en virtud del cual se pasa de un estadio a otro; coactivas, para regresar, ya consagradas por el mandalO judicial, a Iosustamivo. dinamismo en las instituciones sustantivas comoe l matrimonio; pero hay transi La lTansitividad no puede confundirse en el contrato; hay transiliviciad sin En realidad, en toda institucin, el stado, el matrimonio, la asociacin, etc. La idea objelva en el procesocs la actuan o denegacin de la pretensin, las

como Chivenda, o un conjunto de acto ritales legalmente establecidos, cuya . . observanna, mdependlentemente de la fmalidad conseguida, crea una relacin jurdica perseguida por sus actores, como Vermersch. Finalmente, a los individualistas, a los estadistas y adeptos a la tesis de la rlacin, i nez Fernndel aade el cuarto grupo de los institucionalistas que, . SI bien cOlllclden con los liberales en reconocer la autnoma actividad humana se separan en no estimar respetables ms que aquellos actos que no se oponen a justicia eterna ni al orden jurdi<o positivo, basado en aqulla. Admiten, con la tesis esta ista, la fundn especfica del Estado, como tutelar del orden j uridico, pero sostienen que en esta misin, el Estado no puede oponerse al derecho ?atual , ni desconoc('f los valores supremos de la persona humana. Exigen con el . . jUndlClSmo el cumplimiento del orden positivo, en tanto ste, por los cambios sociolgicos, no reSulte contrario a la juslicia o deje de tutelar el bien comn . !98 i) Si la idea del proceso <omo institucin consiste para Gimnez Fernndez en dICO, en los casos enque sus normas sean contravenidas por desconocimiento o violacin, de manera que viene a ser la institucin reguladora de los actos de las partes y de! juez, encaminados a la justa efectividad de los derechos subjetivos, mediante la coaccionabilidad jurisdiccional, tal parece que en esa descripcin entran los espaoles Prieto Castro y Miguel Romero, estimando del logro de la justicia. !99 que es ms insistente el primero en la elaboracin y el segundo en la finalidad cnsiderarlo como medio instrumental para lograr la eficacia del orden jur

,?

Es, etonces, Jaime Guasp quien ms difusin ha alcalllado y con ms . detenimiento ha efectuado el anlisis de la tesis. Comienza por reconocer lo que de ecto hay en l a teoTa del proceso como relacin jurdica, pero estima prefenb!e abandonarla y buscar una determinacin msalinada, loque conside ra factible a base de aplicar una idea ya conocida y admitida en el cuadra de las categoras generales que es la de institucin. Al aplicar tal coneeplO al proceso, no debe concebirse!e como una relacin ni mmo una situacin, sino como una institucin jurdica. Calilicacin que Guasp . lleva a la tnordinacin, tomando al proceso dentro de coordenadas especiales; aunque har (alta explicar el signifkado exclusivamente jurdico de las mismas, para no caer en el equvoco dr quienes explican la norma con notas sociolgicas. Guasp entiende por institucin un complejo de actividades relacionadas entre ,oo. Op.
cit.,

de las relaciones Sustantivas a las relaciones procesales, y de stas (en su caso) a las

'H. Op. m. p. 187.

p. 235.

tiviciad y tambin institucionalidad y dinamismo en el proceso, cada frmula

operando en sus coordenadas: la transitividad como explicacin del pasa de un

24'

242

campo a otro, la institucionalidadccomo la transformacin de la personalidad, y el dinamismo como la formacin de procedimientos y, l legado el caso, de procesos. En consecuencia, el proceso resulta un tipo, una especie de institucin, loque no le define, sino que apenas le ubica. so, se encuentran en los datos cuantificables que le integran. Esos datos que se necesita cuantificar estn en la evidencia, en el mtododecuanti E l proceso es, entonces, una serie de actos proyectivos. Si la indole institucio. nal explica la coexistencia de normas pblicas y privadas, principio de transitivi dad, la nota referente a la serie destaca el dinamismo, o la continuidad del dinamismode las instancias que, de por si, son proyectivas; pero el dinamismo de la serie es algo ms que movimiento conceptuado, es progreso, es avance del uno al dos y, en su caso al tres de las fases mencionadas. En esta serie no puede eliminarse la naturaleza proyectiva de las conductas, porque entonces se estara en otro tipo de procedimiento, como sucede en la averiguacin penal o en la ejecucin civil, que siendo procedimientos y por ende secuencias de conexiones de conductas de diferentes sujetos, una de las cuales es instancia juridica, no tiene sentido proyectivo sino simple o bilateral: del parti cular a la autoridad en la denuncia o querella penal ante el ministerio pblico, y de la autoridad al condenado en la ejecucin. Igualmente, el carcter institucional de la serie explica la alteracin subjetiva, de manera que las partes en la relacin civil son dentrodel proceso demandante y reo, por lo que si tuvieron un cierto inters, una pretensin y una personalidad sustantivos, al pasar al proceso se habr de mostrar que tienen inters, pretensin y personalidad procesales. Pueden faltar las notas procesales en lo sustantivo, como sucede en lo penal, donde el ministerio pblico no tiene la posicin de vctima en el crimen y s la de acusador en el proceso. la apelacin en el arbilraje, el acuerdo sobre la competencia judicial, pacto de foro prorrogando, el nombramiento de un notario en lugar del secretario judi cial, convenirse sobre los peritos, y tambin sobre los jurados en el proceso penal. Es la transitividad propia del carcter institucional, lo que permite y explica el paso del simple procedimiento preliminar al proceso por antonomasia, y de ste al procedimiento ejecutivo (en su caso); as como cabe e! trnsito de! proceso al proceso en la prejudicialidad (civil para lo penal y viceversa, o administrativo para lo penal y lo civil y viceversa tambin). La institucionalidad, en fin, rene procedimientos colectivos como la quiebra o la sucesin, la huelga o losconflic tos econmicos en lo laboral , con juicios individuales acumuladososimplemen_ te reunidos ante la misma competencia. Y si se quiere ampliar el panorama institucional es la posibilidad de pasar del procedimiento de jurisdiccin volun taria al proceso y todo ello dinmicamente. 244 y tambin explica la instltucionalidad aspectos procesales como la renuncia a k Las notas constitutivas, la integrantes del concepto o definicin del proce

Institucionales son tambin las notas de efectos sustantivos por la presencia procesal y viceversa, como cuando la prescripci6n se suspende, o la renuncia al derecho sustantivo, la transaccin oe! convenio dan fin al proceso. Y qudecirde los llamados medios preconslituidos de confirmacin. proyectivos; lo atinente a su institucionalidades permitir que los litigantes pasen a accionantes o se vean suplidos por ellos. As como hay casos en que un sujeto, como el ofendido, se ve suslituido por e! ministerio pblico, los hay en que un sujeto inhbil sustantivamente es hbil para accionar, comoen materia laboral o en el amparo mexicano. Lo institucional de la construccin estatal explica que haya un titular de la jurisdiccin que se considere 6rgano pblico, sea o no miembro de la burocracia, como sucede con e! rbitro privado que, si bien es titular de la jurisdiccin y de la potestad de laudar por razn del acuerdo arbitral, encuentra que su conducta trasciende al orden pblico por disposicin legal del Estado. Todo ello explica, entonces, fenmenos de transitividad jurdica, de conver sin subjetiva, de trascendencia normativa, pero volviendo al ser, a la esencia del proceso, cuando se acude a los tribunales, lo que se comprende y lo que se observa es el seriar de las conductas de los tres sujetos principales, con entera independen cia de la adhesin de conductas de terceros auxiliares o colaboradores y an ajenos. Si el testimonio o la pericia son procesales, si el levantamiento de actas y los requerimientos o los aseguramientos lo son tambin, es porque se adhieren, porque corresponden a ese fen6meno irrepetible de seriar conductas dinmicas tripartitas, actos o instancias proyectivos. Tal vez al pasar la vista por la historia o e! derecho comparado, se encuentren manifestaciones diversas, con agudos contrastes, con situaciones extremas como la oralidad y la escrituracin, la formalidad romana frente a la informalidad germnica o el comportamiento solemne de tribunales internos e internaciona les, ante el juicio en mangas de camisa de! arbitrajeen equidad, ex aequo el bono, pero todo se funde, todo concuerda ocoincide en los trminos esenciales del seriar una cierta actividad ineludiblemente tripartita que aparece a travs de actos proyectivos, instancias calificadas del accionar, de! reaccionar y del jurisdecir. Lo propio, lo exclusivo del proceso es e! seriar las instancias o los actos

ficacin evidencial, y son las conductas imprescindibles del demandame, del juzgador y del reo, conductas proyectivas que se reiteran en serie.

245

XIII
EL DESARROLLO PROCEDIMENTAL

Si toda la actividad del proceso pudieracompendiarse, se formara un conjuto de actas, operacin fascicular que menciona Carneluuiw1 . a) Ms que con la historia, el procedimiento puede parangonear con la historiografa, porque mirado hacia el pasado. no es la simple concatenacin de hechos o acontecimientos lo que llama la atencin de los interesados: justiciables y autoridades, sino su concepcin crhica. y es que la actividad pblica, va constituyendo esas concatenaciones jurdicas,

cuya sucesividad determina la formacin histrica de los hechos. Pero de la los tribunaJes, si no fuera porque Olros muchos cometidas, de diversa ndole, . tambin les han sida atribuidos. En tods ellas hay el comn denominador de la eficacia jurdica, porque la . . . mtervenclOn de los juzgadores, sus auxiliares y el foro, est prevista en las . ordena':l1Ientos del derecha positivo. La gran diferencia, visible y comprensibees 139. La serie de actas proyectivos significara la actividad cotidiana y normal de constelacin que confluy en el momento determinado de la concatenacin que importa al derecho, hay infinidad de datos que se omiten, se ignoran o deben excluirse. Esta primera funcin de la historiograHa y tambin de la ley procedimemal, conduce a una seleccin que es la actitud crtica en ambos casos, porque los dos grupos, el de los historigrafos, y el de los sujetos procesales tienen que discrimi nar entre el conjunto, los acontecimientos que, segn sus reglas deconocimien to, originan la sucesividad. Toman, por tanto, los hechos que estiman funcional mente interrelacionados, y esos son los que ponderan segn su legalidad. Ese fenmeno intelectivo de la interrelacin es laque explica la naturaleza del procedimiento. Si bien se mira, la sucesividad atendible comprende datos de dos esferas de intuicin. Los atinentes a la mera sensibilidad; los hechos flsicos; y las conexiones que entre ellos impone el derecho. Para el historigrafo, del conjunto dado de hechos acontecidos en cualquier tiempo pasado, hay una parte que, al tenor del propsito especial -determinar las causas de una revolucin, precisar los factores de un cambio, establecer el nacimiento de una organizacin y as por el estilo-, es la concebible como origen o fuente del resultado que se investiga. Para el jurista, tambin el resultado es determinante, si bien la diferencia es triba en que ese producto est predeterminado por la ley, es un

que, mientras en el comercio diario, los individuas se comunican entre s de manera variada, informal o formal, pero sin una sujecin precisa a reglas de comportamienlO; ante los tribunales se conducen con apego a frmulas, emplean formatos y ritos especiales. Es posible que tal regularidad llegue a ser una carga propia de la burocracia jemplo, se alivia en gra medida en el arbitraje privado, o puede que, por hacerse aSI parque se est ante la administracin de justicia en mangas decamisa. Pero I a dicha carga es necesaria, no slo parque as se tiene conciencia y . . preVISIn para el quehacer diario, sino parque ante la multitud de gestiones y personas, a menos de establecer un cieno orden , imperar el caos y la incertidum bre. o dira James Goldschmidl, en la vida procesal hay dudas y Es ver a que, co de la paCIfica conexlOn de conductas se pasa al desconcierto de un pronuncia . miento f.lturo merameme previsible, hay l a expectativa deun fallo favorable y la perspectiva de otro desfavorable. Pero todo ello se refiere defiiencia de la funcin decisoria, en cuanto a lo estrictamente procedimental, se tiene alga ms que certeza y hasta la seguridad que habr una respuesta congruete al eficaCia se hace conSlar, se objetiva en los expedientes judiciales y llega a rvn de enseanza, de muestra y de fuente informativa de los formularios que Cierta parte de la doctrina se apropia con diversos fines, preponderantememe ecqnmlcos en su edicin pblica. EI vocablo acta, explica Manzini2 se refera en el derecho romana a lo que . . reahz.ab el magl[rado en el ejercicio de sus funciones, parescritoosin escritura. En e! Baja Impeno, acta parece vino a designar lo que en el derecho italiano y en el francs se llam pTOceso
a

pre-supuesto

la eficiencia o

-porque la ley lo tiene previsto y fijado, pero es en la realizaci6n, esto es, en la conversin de la Jl,orma en realidad, que se produce, de maneraqueestsupuesto de antemano peto materializado a posteriori. De esta manera se entiende que sea el encadenamiento de un cierto conjunto de conduelas, y no del tOlal de los Pero as como para el historigrafo no es realmente la simultaneidad o el sucederse de los hechos lo que determina el iterhistrico; tampocopara eljurista es el mero comportamiento de los sujetos lo que establece el procedimiento, sino la relacin de conexin.
LaS de diferentes

e la autoridad o de! adversario procesal: esta es la eficacia procesal.

acomedmientos, lo que forme el procedimiento.

b) Si al procedimiento se le define como la "sucesin deconexionesdeconduc sujetos, es comprensible que lasucesividad de las conexiones,

verbal. Puede decirse que por acta, frente a acto' se

de los contactos materiales, sea algo intelectivo, algo que deba entenderse, porque a diferencia de la mera reunin o yuxtaposicin de los actos, e! significado de la sucesin na est en la materialidad sino en la inteligibilidad.

entiende la constancia del ltimo, su objetivacin escrita.

""'. /)nuh" prou.a/ pma/, ".

T.

111. p.l.

nOla l.

20'.

LuClo,,s .of" t I p,oc.o iH'..al, T. 111,

pp.

127 Y ". 247

En efecto, que al empalme de cienos actos siga el acercamiento o la aproxima cin de otros, no es un suceso que de por s conduzca a la nocin o a la verificacin del procedimiento. Tal fenmeno puede corresponder a conexiones de conductas desligadas de una lnea de seguimiento legal, como se confirma con la observacin de la prestacin y la contraprestacin, acontecimiento que se re petir durante toda la vida jurdica del contrato, pero la sucesividad de conexio nes no constituir un procedimiento sino manifestaciones de laque la doctrina y la jurisprudencia han denominado actos de tracto sucesivo. Y algo ms, un delito calificado de continuado, consistir en la reiteracin de los actos de transgresin, sin que se forme un procedimiento. De manera que el procedimiento debe estar precisado, previsto por la norma genrica -la ley, el reglamento, etc-o Ello implica que el derecho objetivo establezca un inicio y un fin, regule unavariedado muitiplicidadde conexiones, su temporalidad, su forma y su frmula, su localizacin y, desde luego, los sujetos intervenientes. Cabra decir que a las conexiones les rodean circunstancias, una inddinida cantidad de datos que sirven para que el legislador aprecie aquellos que le imponen. A veces resulta que notas susceptibles de ser llamadas nimias, son trascendentales para el procedimiento, como el uso del papel sellado en aquellos pases que todava conservan este requisito. La nmina de las estipulaciones legales parte, obvio es decirlo, del contenido eidtico del acto: pelicin, denuncia, requerimiento, aperbimiento, demanda, constatacin, impugnacin, ofrecimiento, y todo el elenco que ha originado los intentos de sistematizacin jurdica, como se veen FranciscoCarneluttP02 James Goldschmidt203 o Vincenzo Manzini.201 e) Por ms de un siglo se ha venido proclamando el surgimiento, el triunfo y la evolucin que ha significado la aparicin del procesalismo cientfico. En realidad, una vez que se tropieza con la prctica judicial o simplemente jurisdiccional, surgen dudas y decepciones. Dudas por la creciente cantidad de situaciones imprevistas en las leyes, las que se supone han aprovechado las adquisiciones e innovaciones del procesalismo cientfico. Decepciones por cuan to ese calificativo de cientificidad hace pensar en exactitudes, certidumbres, concreciones que finalmente llevarn a la seguridad jurdica, la que en la experiencia est lejos de presentarse, y en ello se apoy Goldschmidt al concebir al proceso como una situacin jurdica en la que imperan y se suceden expectati vas favorables con perspectivas desfavorables. Tal vez el entusiasmo por la nueva concepcin del proceso (uera prematura y precipitada. Quizs el abandono del procedimentalismo, en realidad el pragma tismo de la enseanza, del aprendizaje y finalmente de la prctica foreme, haya sido una discutible desercin del camino emprendido por siglos, para cultivar Suma de d"uho proajal CIVil. T. 111. pp. 74 y ... Twria general dd prouso. pp. 101 Y ss. "" . Tralado de deruho p.oasal penal. T. 111. pp. 375.
248
'M. 'oo.

teorias y especulaciones sobre algo que en lo emprico es mnimo: el proceso. Porque bien mirado, los conceptos, ideas y nociones que se han calificado de fundamentales, elementales y bsicas indistintamente, no hacen referencia sino a una lnea entre varias que muestran dinamismo en la operacin judicial. Ese divorcio, que parece ser vincular e irreconciliable, entre la ciencia del proceso y la prctica forense, inclusive ha justificado la inagotable publicacin de los seculares formularios, donde el estudiante y el aoogado acuden para conocer, as sea superficialmente, el formato, el ejemplo de las actuaciones escritas. Pero ni los formularios, ni los diccionarios, ni los libros llamados practicas o repertorios, ni las colecciones jurisprudenciales dan la sabidura que caracteriza a los viejos postulantes. imparticin de justicia, donde?, cmo? cundo?, inquisiciones que el aboga do respetuoso de la tica profesional no sabe ni puede responder. Resulta inconsistente, desalentador y deformante, queel novel abogado tenga que aprender la prctica a base de (racasos, corrupciones y lamentaciones que le llevan al escepticismo frente a la enseanza. Qu importa la ciencia si la prctica tiene otras reglas? d) En otras disciplinas del saber humano, lo aprendido en la escuela, en el labaratorio, en el seminario o en el simposio, puede no resultar en la prctica por ignorancia, por torpeza, por falta de cuidado; pero no por la voluntad de No se entiende a un fsico que trabaje para no lograr su meta. ni a un bilogo, ni no lograr el producto. y el justiciable, sin poder salir de su asombro, siempre pregunta por la

siquiera a un mdico, a un ingeniero o a un simple artesano. Podrn fallar y lo hacen frecuentemente, por insuficiencia de conocimientos y hasta por indolen cia, pero no por la decisin de hacerlo. En cambio, el jurista, convertido en postulante, se enfrenta a otro profesionis ta similar que pone toda su voluntad paraque la norma no seaplique. Uno deellos, tan slo uno tiene la razn, pero es irremediable que su contraria sea, precisa mente eso y leoponga obstculos, mientras ms imprevistos y sorpresivos, mejor. Por que este fenmeno socio-econmico fatal? Si se deja por un momento el contraste de fines personales de los verdaderos litigantes, de los tlulares de las pretensiones en conflicto, la explicacin est en la ley. Los cdigos procesales, o de procedimientos judiciales que es lo ms apropia do, son verdaderamente escuetos, sucintos, lacnicos y hasta parcos en la regla mentacin procedimental, no obstante lo crecido del nmero de sus artculos20. Porque es el procedimiento lo que falla, al menos en los cdigos. Para mejor entender el fenmeno, y siempre que el parangn que se pone de ejemplo no se eleve a la categoria de tesis, cabra tomar el caso de la electricidad como un fenmeno de contraste por alguna semejanza o una mera equiparacin de situaciones.
<O,. 1042 el

Code de " ocid"re Civile. wn.irle'ado p,ocedimenlahsta.

249

tambin icas: la continua y la alterna. Hay Existen dos tipos de corrientes elctr nte corrIe la s tr Mien nto. dimie so y el proce dos instituciones jurdicas: el proce del proceso, deelf a , cabri tanto otrO y d nuida ' ' n de conti .o ,.' ." '-'" , contInua caree,d, "'-' n onnant dos, por sucesiones que se lemma : la alterna va por tramos, por pero Imea nuuna dna te so dimiento: El proce mente,como acontece con el proce staclOn o conte y CIn acusa o nda . dema . 'da y (cil de entender' nua preconoCl I SIO cone nsiones procesales y los alegalOs o , defensa, la confirmacin de las prete suceSlOn de por su misma naturaleza de mera nes. El procedimiento, en cambio, , exten erse o dad breve la e mar , puede culm ? conexiones de diferentes conductas , a obra, que no trato de! daslc ya su en Kafka indefinidamente, tal y como lo viera

conforme o inadecuadamente con una regla, y ser indiscutible y cierto en su aparicin. Esta diferente ndole permite entender que el procedimiento opere como la forma material del proceso. Este ltimo no puede tenerla de por s, ya que no es acto material sino concepto significativo del acto. Y dado que en la prctica lo que prevalece es el acto mismo, la expresin procedimental fcilmente se compli ca, se desajusta y lleva, a travs de sus correspondientes soluciones de continui dad, a lo imprevisto, a lo no pensado por el legislador, pese a la experiencia secular.

f)

Esta ltima cuestin amerita mayor consideracin, por las importantes el procedimiento fuera, como el proceso, una lnea de corriente continua,

. verdadero proceso. rlo, cto al proceso? Cmo puede altera e) Pero, qu es el procedimiento respe marlo? influir en su desarrollo y ddor veces con , se construyen con actos -y a Proceso y procedimiento se hacen n te en la me contumacia, la rebelda y Hnal . omisiones, como sucede en la . ado en utilIZ el es so proce o acto que sirve al caducidad-o Aconteceque el mism . . el procedimiento. cto u:ne adictoriO, SI no fuera rque todo Esto seria absurdo y hasta contr leja ha Sido ficados. La estructura lgICa comp una manifestacin y varios signi son e conc los y os hech tos no nte tiempo: "Los vista por la doctrina hace basla sentido de todo al pues or, va igal tiene encia independientes entre s, y su exist o es, pues, la ia, cuya Jegahda sigue. E l hech lo real es inherente a una esenc e del derecho ndos Trat .dad) ' ' epto en la temporalidad (reali ' . ... " n d,' onc , encarnaClo . Ia undlca, esenC una SI en n tiene icos, jurid son os . hech s cieno ente: sigui lo ocurre los mls juddicos. Las leye que valen para n materializaciones de conceptos por ende, no se derecho, no de otras regiones y os son, pues, leyes propias de! " 205 . . trata de leyes naturales . 10 matelal, lo conceptual, en lo eidtico, en en est so proce e! que tras Mien q e pra mtUlr al sensible y temporal. Es claro el procedimiento est en lo slgmflcado por el o o" saberlo entender lo expresado .. .... -nsarl proceso hay que .... . r en esa adveru asta b o ' . ultim dimental, para este mismo acto de sentido proce xin con otra. conducta e! mera sentido de cone derlo e ser reglado, laque conduce a enten pued nto por supuesto el procedimie e ado pens lo o de objet el hace con el proceso. Pero o tener que pen arlo, como se pue sta h a y bserv se ve, se cto y ste cabalmente la conexin, el conta flCa o televlo llevarse a una pe!kula cmematogr se rafiar fotog e pued arse, plasm

consecuencias que tiene.

si

difcilmente se truncaria, suspendera o complicada. Pero su naturaleza jurdica, comparable con la lnea de corriente alterna, permite y hasta propicia que en cada tramo se inserte una conexin que, o no es la propia del procedimiento inicial o principal, o es una verdadera sorpresa por lo imprevislode su aparicin. Las eventualidades del procedimiento efecen y se multiplican con la organiza cin burocrlica, esto es, con la multiplicacin de sujetos que, inclusive sin ser rganos de los diferentes entes, intervienen complicando el desarrollo procedi mental. Por ejemplo, tanto en lo penal como en lo civil, a partir del mamen 10 inidal del proceso -no de los procedimientosprt'liminares, como la averiguacin en lo penal y los medios preparalOrios, provocalorios o cautelares en locivil-, se abre una coyuntura forzosa, si la consignacin, la acusacin , o la demanda se presen tan en una oficiala de panes, comn o individual. El llamado de la contraria, sea en va secreta o reservada para evitar la fuga en lo penal y la ocultacin de bienes en lodvil, permite, con entera independencia de las actitudes procesales que puedan tomar el indiciado o el demandado, esto es, de la presentacin de excepciones y defensas, se permite, pues, la promocin de

incidencias nominadas o innominadas.

Lo mismo cabe que se haga valer la nulidad de notificaciones, que las interdic

ciones a la manera del habeas CQTPUS O del amparo. Al ladode las incidencias del tipo de la nulidad de actuaciones, se presentan incompetencias, l l amamientos de tercero, levantamiento de diligiendas materiales y, por supuesto, impugnacio nes en la va horizontal y en la jerrquica y vertical. Cuestiones secundarias como falta de copias suficientes o legibles, carencia o discutibilidad de la cdula profesional de! abogado patrono, inaceptable traduc cin de documentos redactados en otro idioma, y un sin fin de extremos que, induibles en el rubro de lo que las leyes llaman de actuaciones frvolas o improcedentes, pesan sobre el procedimiento inevitablemente -porque si el juez las desecha de plano, mO!va la impugnacin, y si da vista a la contraria, abre un tramite interminable-o legalmente conocidos; a todo lo largo del juicio, e! procedimiento va cayendo en
251

siv

sino en e! significado, preconebi 1 proceso jams estar en la materialidad, a l a comente como la linea procesal. se ae eja . do y presabido del acto. Es as egulado. prerr , glbl mtell es 1 fma l e hasta al inici . continua, pues desde su punto ya sea da, se Kln materializado, redUCido a l a cone En cambio e l procedimiento,
Ld"ardoGarda M;n"

""'. hit< S.hr..ier, Conceplos )' formas f,,,,dammlaleJ d1 de,echo. T,ad. B. A. 1942. p. 112.
250

y as como en el primer momento cabe enclavar

incidentes innominados o

el riesgo de la multiplicacin de actuaciones y diligencias, que e hacen ms

conflictivas en los prOcesos internacionales por las obvias razones de las compe tfOncias, las colaboraciones y las legislaciones diversas aplicables a uno solo y e! mismo caso. g) Es sabido que la doctrina ha emprendido una tarea de clasificacin de los aclOS que, por la carenda de una previa y tajante separacin de los mbilOs, termina por confundir caractres, cualidades y manifestaciones. Desde luego, e! procedimiento, que s cae en una circunstancia fctica, se rige por las leyes naturales del tiempo y del espacio, aunque de eilas, e l derecho ha ( laborado conceptos propios que permiten aplicar reglas convencionales. En razn de! tiempo ha de hablarse de temporalidad, en tanto que respectodeJ espacio se menciona la localizacin, pero tambin la (orma, dadas las caracters ticas perceptibles de los actos. Tiempo y espacio, incluida la forma, son indispensables a l proc edimiento, pero hay que anadir las circunstancias y las condiciones. La circunstancia, es decir, 10 que rodea al acto, cambia forzosamente, segn que se trate de un procedimiento procesal ode otra ndole, como el administrat voo el legislativo. As, las comunicaciones, segn e! caso, se harn directamente, por correo o por otra va: telgrafo, tlex, teldax y dems como la comunicacin entre las cmaras legislativas, entre ausentes, etc. Las condiciones se diferencian de aqulla, por ser un conjunto de previsiones legales que determinan la validez o invalidez y aun la existencia o inexistencia jurdicas de las relaciones y, por ende de los aclOs. Para loestrictamente procesal, la jurisdiccin, por ejemplo, es una condicin presupuestal de la accin, a pTion civil, tanto queda le antecede, pero a posteriori le sigue. Presentada la accin, e; lo penal o en lo

ameenta o, se estar ante hechos perceptibles que inclusive permitirn al mdICo-legista dar constancia idnea.

S la onltucin garantiza el no ser constreido a declarar en contra de s . mIsmo, a cllcunstancia permitir confirmar si ha habido o no la Ifl de bOd I a ., I algUlen coacclOn. S su fre tormento, si es golpeado o de alguna otra manera

SI hn de darse simultaneamente con el acto, como la escritur cin o la

h) n todo os mbitos, tmo en el procesal como en el procedimemal, es . Irse antes de fa .. '" mp'0 factible claslhcar las condICIOnes en . Supuesto si han dQ . ., atuaclOn correspondiente, como el conflicto respecto del accionar requisitos

orahdad para la forma procedimental; y presupuestos, si han de conocerse de anteano, per? satisfacerse luego de actuar, como la competencia de la atondad, prefijada en la ley, pero cristalizada en el procedimiento mismo. . SI se revisa can detenimiento la conduna procesal, se advertir que al tiem o

de cocretarse en una relacin jurdica inteligible, se manifiesta en una aClvi matenalmente coneclable con otra.

De ' entones, insistirse en que las diferencias de caracteres y notas constitul vas, dejan su Impronta en cada sector, por lo que si respecto de los actos procesales ha de hablarse de sus proyecciones jurdicas, frente a los actos procedi . mentales ha de rdenrse a las Simples conexiones dinmicas.

m:

Eso se co firma sta cuando el derecho sustantivo utiliza las nociones antenores. ASI, al rdenrse a conexiones fcticas modificadoras de los tipos, el . derecho penal habla de clTcunstancias agravantes, atenuantes y eximentes. realidad ue, por muy subjetivos y hasta meramente anmicos que se lesconside . re, no dejan de ser CIrcunstancias.

o se alude a relaciones dinmicas, sino a datos estticos de la fenomnica

presupuesta la jurisdiccin, como la reaccin; y si se mira

hacia el pasado, ningun accionar es procedente si falta la invocacin de un conflicto jurdico. Pues bien, las condiciones se vinculan asimismo con la actividad procedimen hablar de un acto intemporal ni a espacial. Hay la forma prevista, algunas veces se da tambin la libertad de forma. De manera que mientras las condiciones funcionan eidticamente para lo procesal, se funden o llegan a confundirse con las circunstancias en lo procedi mental. En lo primero, no se percibe, no se ve la relacin que hay entre accionar y jurisdecir, sencillamente se entiende que la hay, pero no se le identifica material mente. En cambio, e l condicionamiento de la conducta procedimental tiene que concretarse en lo circunstancial. Si se analiza o contempla una aprehensin, las condiciones constitucionales o legales que la rigen han de verse, han de percibir se materialmente, porque el dar a conocer la acusacin, la orden judicial y aun las garantas que protegen al indiciado, tienen q ue presentarse a los sentidos: or las rdenes, or los trminos de la acusacin, or las garantas y, sobre todo, no ser objeto de coaccin indebida. taL y aqu la circunstancia est precisada, de manera que nocabe, jurdicamente,

Mientras que en lo estrictamente procesal slo cabe aludir a las acciones a las . reaCCIOnes y a la j ursdicin, es en lo procedimental que pueden for arse . grupos a base de diferenCIas especificas.

os espaclOs en que han de tener lugar o manifestarse los actos, y cuya . megulandad, uyo deaJuste con la disposicin legal inderogable por vo luntad de los m ervementes, conduce a la invalidez, y consiguientemente . . . prplCla esos inCIdentes procedimentales que desvan y complican la conti nUidad del proceso. Al ir :evisando as circunstancias fcticas, cabe confirmar que la multiplica. . Cln de lOodentahdades, es susceptible de reduccin. Esto es, las circunstancias

i) Hay, e primer lugar, las circunstancias escemcas, esas composiciones de

conexIOnes.

conectabies en lo procedimental pueden clasificarse a panir de dos grandes . rubro: el tiempo y el espacio, porque es en estos mbitos que se realizan las Por no haber advenido la distinta naturaleza de las relaciones lgicas, propias de los datos procesales, y las conexiones fcticas correspondiemes a los procedi

"

m males, a doctrina ha elabora o catlogos cada vez mas extensos, minuciosos o procedimental. asta suI1es, en los que las espeCles se yuxtaponen, imbricndose lo procesal con

252

'"

j) Ante todo, hay dos aspectos de la circunstancia que deben ser primero, aislados y, despus, confrontados con la actividad en general. Uno es el escenario, la parafernalia que, quirase o no, influye en la conducta de todos cuantos asisten a la funcin. Otro es la subjetividad, la siempre creciente

Fernndez Serrano,221 Jos Albarrn Godoy,2n AlbenoG. Spota,m Enrique Diaz de Guijarro,m E. Zaitsev y A. Poltorak,m o Ral Carranc y Trujillo.226 k) Son sos, ekmentos de la circunstancia de la actividad procedimemal: el escenario y el elenco de personajes; pero a su lado aparecen la !arma que comprende desde el idioma oral, el escrito, el meramentesimbolizado, hasta el formato, esos esquemas que economizan tiempo y lenguaje y cuamo permite que un acto se conecte con otro de tal manera, que su acoplamiento sea eficaz. A la forma, al espacio (lugar, sede, etc) se aade el tiempo, o por mt'jor expresarlo, todo lo relativo a la temporalidad: da y horas hbiles, plazos y trminos que impiden o provocan la extemporaneidad, la preclusividad, la decadencia de los derechos y la misma caducidad. 1) Puede comprenderse sin ms, que la mezcla y la combinan de los elementos, siempre conexos o coneClables, propicia innumerables incidentes. razonable esos incidentes, la respuesta ha de ser positiva, hay no slo probabili dades sino seguridad que la reduccin es factible. Por qu, entonces siglos van y civilizaciones vienen y el procedimiento no slo es engorroso, largo, complicado, sino propicio para la chicana, la mala fe, el dolo y, sobre todo, por qu se juega con el procedimiento como si l fuera el objetivo, la finalidad en s, y no meramente un medio que, si puede mejorarse es preferible? Por qu la astucia, la sagacidad, la experiencia, la misma jerarqua social y profesional se hacen consistir en e! ms ducho manejo de los elementos, en la mayor posibilidad de enredar, alargar, y dilatar el procedimiento? Acaso no es ste, instrumento para el proceso y e! ltimo un medio para hacer cumplir las normas ordenadas o paCladas? Por qu, cabe repetirlo, porqu cada vez ('1 procedimiento predomina sobre e! proceso y el derecho sustantivo? y si la preguma fuere en el sentido de reducir al minimo o a un mnimo

cantidad de individuos que con un nombre ocon otro, verdaderamente parti cipan, se entremeten en los procedimientos, con o sin una misin legalmente . . . Basta advertir que por razn del escenario son factibles diversos mCldentes, desde la impugnacin por no ser la localidad legalmente determinada, hasta la incapacidad fsica para permitir la integracin de los elementos subjetivos y objetivos, la insuficiencia de cupo, la falta de instrumentos, etc. En cuanto a los personajes, su nmero es variable segn las pocas, los pases, prevista.

la estructura del procedimiento y hasta la clase de proceso que se desarrolle -penal o laboral, civil ocontencioso-administrativo, constlucional o imerna onal, etc-o El sector personal comienza con el juzgador. Su composicin ha llevado 01 s de a estudios como la obra ya clsica de Francisco Becea,2 y monografa Car N. Benjamn de la Loreto,208 Luis varias calidades, como el trabajo de dow,209 la de Carlos A. Gaviola,210 la de Jaime Galt Garre,2l! la de Viceme Amat y Furi,m la de Julio Garcern de VaH,m o la de Enrique Jimnel Asenjo.214

. En estos y otros trabajos generales, se ha ponderado la labor del Juzgador, ha se contemplado el produClo. sea que el tribunal se componga de un solo individuo o de varios, de personas de la misma categora y funcin o diversi tambin la tarea de otros sujetos, como lo hizo Francisco Goyet,m o Jos Aguilar y Maya.m En cuanto a la abogaca en general, ah estn las obras de p, y H. Erizo,IJ Jos Ma. Manganiello, 218 Flix R. Escobio,m Jos Mara Mannez Valpo Amonio Magl'raIUm y U',a,

ficadas.

Y as como se ha observado la figura del juzgador, se ha revisado

m) Lo que interesa es la actividad de tres sujetos: demandante, jurisdicente y

reo. Esta triloga puede darse y en efecto aparece con mucha frecuencia en el arbitraje. porque en el mbito internacional, donde lo civil se pierde entre lo nansgresio y que no se diga que esta figura es exclusiva de! derecho privado, primero

Madrid 1928. .' d du, hu proc,al CIV' 1. "'. Con.ideracione, acelta de la in.utunn d la """.ma". en t..,ludw Caraca, 1956.

'"J.

nal que caracteriza al derecho penal, e! arbitraje es casi lo nico factible al lado de las negociaciones, menos razonables y ms susceptibles de ser impuestas por la parte fuerte. En seguida, porque en paises como los anglosajones, se utiliza el arbitraje para lo que se denominan los

"'. El un, La Habana 1967. ,L<. O.ga"'M{in udi"M spaolll, Madrid 192. . . d'a(llOp..bl,que, Pans "'. Le mm"I'''' pub/ie n maUbe Clil1 "" manbrpre$jwee /'e"caClud "'. El miuwnio pb/iw federal en el nuroo ,ig,men, Mexiw 1942. rad. Lorenzo Quintana. Barcdona 1%5. m, l.a "ida dtl abogado, T ?lO. V o,aC!6n del abogado. Bs. As. 1954.
"'. AI"Jgaia, B. As. 1%4. 1926.

PI'. 199 Y ss. m. La naIUfal;:a d /a un"n jud,c,al, Trad. Eduardo Pon._a, B,. As.. 1955, "'. t:l podn de la Supuma COfU d los Eslado., ['",dos, Bs. As. 1965. . 'u Manual de orga"'MC!n y alTlbu"onn d lo.' I..bunale,', Santiago dr Ch.le, 1954. "'. I lurado. Ley sobr 'u eslablu"",enlu en Espaila, (O" lOmen/ano.' y formulanos, ValenCIa,
1888.

lor/s, manifestaciones cercanas o paraldas a los cuasidelitos. Y, desde e! ngulo de la teora pura, no hay razn suficiente para

excluir al arbitraje de! derecho pblico -penal, castrense, internacional, labo"'. !. aooga(;a tn bpaa
m. I/'mo;a"o.,

'.'.

'''. r,1 aboo;ado, alma y 'gura de la toga,

"'. "'. "'.

y f'n el mundo. Madrid 1%5. de abogado.! y pro< umd"re.', B,. A,. 1948. f;l ue!. el abogado l' la forma< /" del de,,'c!'" a Imves de la 1""sp",dn'l(J. Abogado, y jueces, B,. A,. 199. La aboga,a w,i"'a, Trad. A. H,nai,. Mo><;, 1%9. l_a admm"rac;n de "'l/na. M':'"iru 1961.

B,. As. 1963.

Mad"d 1956.

25."

254

ral, administrativo o constitucional, como se viera en el caso de la expropiacin rbitro-o

petrolera mexicana, en que e l mismo presidente de la Repblica fue designado Esa lnea de corriente ahema que a cada paso se interrumpe, que puede

mente la forma, la temporaneidad, la precisin de las subjetividades, el idioma, el

requisito se concreta en lo procedimental, puesto que aqu surgen impositiva

formato si la ley lo exige -como suele suceder en lo civil, en lo mercantil, en lo actuacin sin formato -para la defensa en la Procuradura del Consumidor, del populares o de paz y dems. internacional, en lo constitucional oen la casacin-, aunque se dan ejemplos de trabajador, del ejidatario, y an en juidos de mnima cuantia: municipales,

proceso al que debiera servir con la mayor eficacia, esa lnea es la causante de tantas y tantas fugas y retrocesos. Las clasificaciones ms tiles son aquellas que destacan la calidad eventual

desviarse, entreverarse con otra secuencia y, en fin, alargar indefinidamente el

de! procedimiento, su secundariedad frente al proceso. En la medida que una ley encontrar e! valor de la institucin.

En lo procedimental, la necesidad lgico-jurdica del acoplamiento de los actos, impone una forma, u n tiempo, un lugar, un idioma y unas subjetividades Por ltimo, para lo procesal hay que hablar de! presupuesto de la competen

supedite las conexiones fcticas a la eficacia procesal, en esa misma dimensin se No hay duda, no podra haberla, que e! procedimiento es imprescindible,

preCisas.

porque no hay otro camino para acoplar las conductas que conectndolas; pero justificar la casi espontnea generacin de complicaciones. esa necesidad de conducirse conforme a un rito o trmite previsto. no puede En muchas ocasiones fuerza es multiplicar las incidencias, como cuando un

extremo, puede recordarse el caso inslito en que e l presidente de Colombia sugiri una consulta popular para saber si haba consenso o al menos criterio mayoritario para reformar la Constitucin. Los partidos opositores se limitaron

cia, en tanto que para lo procedimental est la va. Para comprender mejor tal

alfas dos sujetos ajenos a los derechos del tercero; o bien cuando los medios para confirmar las pretensiones civiles estn afectados de violaciones penales y hay que desviarse hacia este tipo procesal.

tercero se ve afectado por el embargo de sus bienes en un juicio seguido entre

a argumentar que tal consulta era una forma o va desconocida en la legislacin

a(irmativa o negativamente, pero siempre de manera categrica_ Aqu, se dijo, la vigente.

colombiana, que no se trataba de un referndum, en el que basta contestar tal consulta era una novedad, una va no prevista en ninguna parte del derecho Mientras que respecto de las condiciones del accionar, especficamente del

ciarse que cualquiera cuestin se sustancie desnaturalizando el natural y primiti certeza del procedimiento que proviene de su formalidad y an de su severidad,

Pero si bien no cabe cortar tajantemente las incidencias, tampoco debe pmpi

vo desenvolvimiento del proceso y su procedimiento principal. Cierto, sin la ms que un caos, se llegara a la ineficacia tan perjudicial para la vida socia!; pero de ah a conducir todo problema a una secuencia interminable hay una diferen cia insalvable.

ciones del

inicial, demanda o acusacin, se dan las excepciones, para regularizar las condi

mera conversin de lo irregular en regular.

Instar procedimental seda, primordialmente la anulacin, sin {altar la

o) Ha existido una cierta tendencia a clasificar los actos procesales y los

sin, por los medios para su impugnacin o por el objeto que persiguen.

procedimentales que, desde luego, no se han dividido con claridad y preci Estas y otras perspectivas son posibles. En realidad nada hay que obste a utilizar un principio divionis en virtud de una cualidad, de una propiedad ode una circunstancialidad. Lo que debe cuidarse, no ya por razones lgicas, sino prcticas, es que la

n) De la misma manera que la actividad procesal resulta c1asificable por los

daws de su condicionalidad, lo procedimental encuentra en las circuntancias los principios de divisin ms adecuados. Tres son las condiciones de cualquiera relacin juridica, se ha venido rcpitien do: los supuestos, los requisitos y los presupuestos. Por razn de los primeros, los actos en que se concretan esas relaciones tienen, o

divisin o clasilicacin encontrada tenga trascendencia, tanto en el mtodo, como en la tcnica y aun en la sistematizacin.

nada haya que explicar y sea la volumad de llegar al acuerdo loque delermineel convenio. En las relaciones dinmicas, y el procedimiento pertenece a eHas fundamen

al menos invocan un antecedente jurdico. No acontece que, como al contratar,

Goldschmidt,2l' conduce a mirar, respectiva y sucesivamente, en e! nimo de obtener, en el de simplemente pedir, en el escueto de afirmar, en las aportaciones de prueba y, por tanto en los actos judiciales, los datos clasificatorios. Pero, en primer lugar, no se ha hecho una previa discriminacin entre actos

As, efectuar una composicin a la manera de la llevada a cabo por James

talmente, legal y aun jurdicamente, siempre se supone que hay un antecedente trascendental, puesto que va del pasado al futuro. Si en lo procesal e! supuesto es un conflicto jurdico, en lo procedimemal es

autoritaria -permiso, licencia, autorizacin, concesin, revocacin, anulan, certificacin, autenticacin y dems-o

meramente un hecho o una situacin jurdicos, necesitados de una consideracin

pertenecen indi{erenciadamente a cualquiera de estos dos campos.

procesales y actos procedimentales, de manera que cualquiera de esos actos Sin embargo, la separacin es sumamente fcil cuando se recuerda que la

instancia en lo procesal es la accin, nico derecho dinmico proyectivo.

Tambin existe, como en la relacin procesal, e! requisito. Para el accionar ese 257

Poco importar si lo que se busca obtener, afirmar o aponar es de una naturaleza o de Olfa, porque estos fenmenos se presentan indistintameme en el proceso y en cualquier otro procedimiento. Goldschmidt dice que "Los aClOS de obtencin pueden definirse como aque llos actos de las partes qut' se en<-aminan a impetrar una resolun de contenido determinado mediante influjos psquicos ejerdos sobre el juez".1ZS No es necesario advertir que el autor est atrado por la consistem'ia psicolgi ca del acto, lo que le resta objetividad jurdica. Pero s conviene observar que esa obtenn resulta factible y hasta comn y corriente en cualquier tipo de procedi miento: convencional, administrativo o legislativo, que no son instituones procesales. Impetrar una Ikentia para construir una casa-habitacin, aportar los medios de con{irmatin de las pretensiones se dan en cualquier trmite de importacin o exportacin de mercancas, y armar que seest en el caso previslO por la ley para obtener un credito industrial, es frecuellle y hasta { :oldiano. ah dondeel gobier no ha creado fondos de fomento. Es evidente que los actos, procesales y los proredimentales, tienen una finali dad; pero la naturaleza jurdica no se confunde con el objetivo, Es verdad que los aclOS, puestos en la divisin ms sutil lactible, pueden agruparse de diversas maneras. Los habr por su forma: oral oescrita, por su tiempo extra oilllraproce dimental, y podrn sel de peticin, denuncia, querella, queja o reacertamiento; pero el acto como tal e mantielJ(: itllOl::ado. procedimiento, en puridad de cualquier procedimiento, pero ahora intere$a el procesal, se han formado dos grupos denominados he{'hos y actos jurdicos, 140_ Del cmulo de aconte{:imientos que se presentan en la realizacin del

XIV
HECHOS Y ACTOS EN EL PROCESO

Por hecho suele entenderse cualquier suceso ajeno a la voluntad del hombre. y parece que la frmula ms sencilla para identificar los hechos, es observar la posibilidad o imposibilidad de imperar sobre ellos. El mandato, la simple orden. sern inoperantes ante los hechos, mientras que en relacin {:on las conductas productoras de actos, la situacin es la inversa. Desde luego, el contraste hechos-actos, abarca a las conductas omisivas de toS actos propiamente tales. De manera que el deber de no hacer, el deber de omitir, tambin es referido como un acto, aunque la realidad es que se trata de una conducta de no acto, omisiva. Si los hechos entran en las relaciones jurdicas, imperativas por esencia, la cuestin que necesita st'r precisada es cmo resulta factible tal conectiva. Lo cierto es que en el mbito procesal, se han hecho variadas aplicaciones, por ejemplo, se habla de la conclusin anticipada del proceso por hc(;hos ajenos a la volumad del juez y de las partes, y tambin se ha estudiado la colISistencia material del fallo, discriminando lo que no est mandado por la ley y la parte ordenada en la volumad de los sujelOs procesales.229 Se ha llegado, por el mismo autor,2!O a hablar del proceso como un hecho, lo que ciertamente es una

con/radie/io in termims.

Puede convenirse en que los hechos acontecen o se sucederan aun cuando no existiera el dere{ ;ho, incluyendo aquellas conductas humanas como las reaccio nes instinLvas, y hasta las mecnicas o mecanizadas y los hbitos que siendo conscientes no requieren razonamiento actual. Pero entonces, tambin ser necesario convenir en que el derecho no puede imperar sobre el mero hecho, porque hace falta lo indispemable, que es la voluntad para obedecer. De ah que si frente al caso en que los hechos comunes y corrientes entran como premisas o supuestos. Se parte de un hecho para mandar un acto: si transcurridos tres, nueve o quince das, no se acta, se tendr, se ordena tener, por perdido el derecho a hacerlo eficazmente.
"". Op. cit .. p. 102.
m !OC

habla de

hechos juridiws, tenga que precisarse que se est

,... Jaime Gua,p, fue! y "uhos

,"o Op. Cit., p. 10.

,/ pTo,e.!O "vi/,

Barcelona

!9H.
259

258

Sin embargo, es frecuente, en la doctrina, en la legislacin y en lajurispruden_ cia, hablar de hechos por contraste al derecho. o) El concepto de hecho, dentro de la rama procesal, tiene trascendencia, en especial en los planos de la recurribilidad, dado que las legislaciones suelen establecer la condicin consistente en que al llegar a la hima instancia, no se debata ya sobre hechos.m

Todo ello confluye a la primera distincin: se trata de averiguar qu, en una manifestacin cualquiera, es simplemente hecho y qu es derecho. Coexisten, conviene repetirlo, la presentacin, la aparicin fctica y su sentido jurdico una vez que el derecho la califica, una vez que la norma la atiende, sea como premisa, como supuesto o antecedente que es donde se ubican los hechos por antonomasia o, bien como consecuencia, como resultado querido o mandado, que son los actos y omisiones de la conducta propiamente humana. Si se desea, es posible contemplar el hecho separado del derecho. Desde luego, esto no slo es factible sino cotidiano tratndose de 10 meramente fctico ajeno a la voluntad humana. Los fenmenos naturales son perceptibles por s, fuera de toda concepcin jurdica. jurdica, aunque cuando se le capta en la interferencia, en la interrelacin subjeti esa interconexin. Pero la llamada cuestin de hecho en la casacin ha sido "uno de los pocos problemas jurdicos en los cuales no ha podido hacer mella ni siquiera el transcurso de toda una centuria.z,z Y aunque no cabe olvidar que los tribunales han, no paranganado ni igualado la llamada problemtica de los conceptos En cuamo a la conducta humana, tambin cabe suponerla sin calificacin

La cuestin de distinguir entre lo fenomnico y

conceptos y su tratamiento con relatividad.

lo estrictamente jurdico, ha

sido ardua a travs de los siglos, precisamente por la falta de connOlacin de los La problemtica se forma, en este caso, con dos races que corresponden, la primera, a la calificacin de juridicidad de lo fctico, y la segunda, a su contraria, la tendencia analtica de separar esa juridicidad de lo meramente factual. La paradoja, entonces, consiste en tomar los acontecimientos como versiones jurdicas y no jUfidicasde la realidad. Elloes factible por virtud de una transposi cin de ideas, que lleva lo conceptual a los hechos y simultneamente busca sepa rar lo estrictamente fctico, conviniendo a lo conceptual en un objeto distinto. Idenlificar lo purameme factual para que no llegue a la casacin, verbigratia, es una operacin que puede llegar a lo mprobo. Obedece tal problemtica aque se parte de esas dos raices, cuandoen realidad no hay ms que las circunstancias y su conceptuacin como premisas. As es, porque si se trata de hechos ajenos a la voluntad subjeliva, o de conductas personales, lo que es objeto de la relacin jurdica es su idea, su nocin. Las leyes, la doctrina y la jurisprudencia, predican de lo fctico con lenguaje normativo, y si se trata de simples hechos, no pueden ubicarse sino en el supuesto o premisa de la predicacin. Pero prcticamente, es factible separar al concepto de hecho, incluido el acto, de! concepto normativo. Aqu habr que recordar que las normas pueden tener tres cometidOs: o definen y entonces, por ser normas (deber ser), no estn describiendo, sino determinando imperativameme -el amor de la norma, quien efecta la toma de posicin es el legislador, el destinatario del deber, deber de emender as y no de otra manera 10 definido, es el gobernado-, o establecen una consecuencia, no slo cuando castigan, $ino cuando sancionan en general y cuando ordenan cierta conducta posterior, o imponen una prestacin, relaciones bilaterales de preten sin a prestacin, ya sea convencional o institucional.

va, ya no es fcil la separacin, porque lo propiameme juridicoes el deber ser de

-contrario o las buenos costumbres, bueno/e, equitativo, ade cuado, etc.-, sino que los han complicado con la nocin de hecho, lo cierto es
indeterminados que se est ante dificultades de concepcin". Tal parece que separar Jos hechos de sus regulaciones es algo imposible, si antes no se advierte la diferencia entre un dato del conocimiento y su conceptua cin. Porque los hechos son fenmenos que vienen a convertirse en el objeto de la predicacin juridica, en la medida que se les toma como el supuesto, si son meros hechos, o supuestos y consecuencias, si son conductas. e) El hecho importa al derecho en la medida en que es conceptuado en la relacin jurdica. Pero sucede que el hecho entra en la normacin de dos maneras, o ms propiameme, con dos signos lgicos de cantidad. Cuando se trata de la norma legal -codificada, aprehendida en la costumbre o en el uso, o meramente en la tradicin-, el hecho entra genricamente, vale decir, se le toma abstrayendo sus notas caracterladoras, lo que da un nmero lgico de general en la judicacin. La otra manera, es cuando el hecho es significado en lo individual de su apariencia fsica. Por lo general, esta manera de referirse al hechose encuemra en la relacin de valor lgico-individual. Dado que una reduccin de las relaciones jurdicas al mnimo lgico, da tres frmulas, que son el mandato, la promesa y el pacto, el hecho como tal, el Hsicamente perceptible, est en la significacin de estas relaciones individuali zadas.

b) La dificultad inicial para hablar del hecho puro y de la pura norma, se

encuentra en la circunstancia que el primer sector slo importa para el segundo, en la medida que ste lo introduce en una relacin de deber ser. A su vez, la norma tiene que expresarse de alguna manera: por palabra escrita, por palabra hablada, por signos y por smbolos, como ya qued anotado al hablar de los monumentos, de las seales de toda clase: luminosas, de colores, de sonidos y percuciones, etc.

'''. HOfSl

Sents Md"ndo, Ss. A,.

H",,!;". lA clus/J6n af huho, Bs. As. 1979. Piem Calamandrei, L'a casac;6.. CIvil, Trad. S.
19H.

'''. HorsEbo:rhard Herlke. lA,ueslloTl <k hubo. E.I conup/o ",deu'mmaduttl d dnulw (;oi/yst.! rasa"'onab'/dad, Trad. Tomas A.Baluhal, Bs. As. 1979, p. 3.

260

261

Queda anotado que la extraccin de las notas constitutivas o caracterizadoras de los hechos, formando su concepto definitorio para predicar sobre el mismo en una norma, da el sentido genrico de lo fctico, de manera que esta judicacin no puede ser calificada de hecho para los efectos tcnicos de distincin (rente al derecho. As, la compraventa o el robo son hechos que entran en las proposiciones jurdicas, tanto si son las genricas y definilOrias, como si son las individualizadoras de sendos casos. Por compraventa se emiende: ... Y por robo se entiende tambin algo caTacte rslico. Ahora bien, referirse a los hechos como notas abtradas de la materiali dad, es dar una caracterizacin genrica, en tanto que hacerlo respecto de la expresin fisica individualizada es presentar un hecho jurdico, no concreto precisamente, sino complejo en su materialidad con notas que, obviamente" van ms all de las que sirvieron para la predicacin en la norma genrica. abstraccin no ms de dos notasde la facticidad: el acuerdo y las voluntades; pero entre los cuales habr que entresacar los coincidentes con la definicin normati va, dejando el resto para la integracin de las circunstancias discutibles. Si lo que se discute en el juicio es la primera parte porque, por ejemplo, no quepa hablar de acuerdo o de voluntades, el problema ser meramente de derecho. En cambio, si el conflicto versa sobre la composicin del acuerdo ode las voluntades en un caso particular, se tendr un conflicto sobre hechos. Las partes, por ejemplo, no tienen que confesar sobre los conceptos de acuerdo o de volunta des, no son hechos. Decir que el convenio es un acuerdo de voluntades es, ahora s, concretar en la

modificabilidad, la realidad es que se refiere al objeto y no al hecho mismo en cuanlO acontecer. El hecho del aluvin, por ejemplo, conduce al resultado Hsico de una adhesin que jurdicamente se concepta como accesin. La modificabi lidad opera sobre los resultados, porque los sucesos son irreversibles, incluida la conducta humana. Otro captulo que tambin necesita de una aclaracin es el relativo a la diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor. Doctrinariamente se mencionan ambos como formando parte de los hechos; pero la verdad es que en la (uerza mayor opera una voluntad, que no por ser ajena, deja de ser humana. En cambio. en el caso fortuito son las cosas, son los hechos los que producen causalmenle el impedimento, la alteracin o la creacin de una situacin no querida por el sujeto. En el proceso suelen regularse, por economa de lenguaje, conductas de sujetos indeterminados, como si fueran hechos. La prdida, el extravo o la destruccin de un expediente se consideran hechos; pero si se elimina el supuesto de la destruccin que puede ser ocasionada por causas ajenas a la voluntad humana, tanto la prdida como el extravo han de tener un autor humano, si bien puede desconocerse su identidad. e) El tema de los hechos jurdicos se ha visto complicado con la idea de los conceptos indeterminados. Se est ante esas nociones de generalizada invocacin que tienen sentido pero carecen de significacin. Fritl Schreierm explica que la ausencia de significacin se da en expresio nes como abracadabra y, en general, donde no hay objeto de intuicin, lo que es difereme a expresin con significacin pero sin objelO, como el cuadrado redondo. Pues bien, los conceptos indeterminados que la jurisprudencia alemana ha eSlUdiado, tales como el de culpa burda, considerado el fallo fundamental de la Corte Federal de Justicia,2'" no son sino expresiones carentes de objeto de conocimiento. indeterminado aludido por la ley, es apenas, un miembro de la ecuacin que se alto el derecho de propiedad de su demandante, con culpa burda, se ha tomado la expresin como punto de referencia para que el tribunal califique en cierto caso lo pertinente. Al ser el miembro de una ecuacin fctica, eSlOes, constituida caso por caso, se le confunde con un hecho, cuando no pasa de ser un valor casustica mente establecido. Son miembros de la ecuacin que se establece cuando el tribunal juzga un caso
''' C onuptos y formas lund/}.mmllndddew ho. T,d. EduardoGa,da MY'Wl. M"ic" I9'lS. pp. .

encontrar el convenio en un caso especial, es observar un complejo de datos, de

d) Lo fctico en el proceso trasciende a la sentencia, de manera que lo

aparecido o trado a l seno de la serie, tendr su mayor importancia a l fallar el conflicto, que puede ser sobre hechos o derecho. Es preciso convenir en que los hechos ajenos a la voluntad humana, son tenidos en cuenta por las normas slo para ordenar esas conductas, de manera que finalmente acontecer que el acto no est producido por el hecho, sino ordenado por la norma en vista, si, de un hecho. es un hecho sino una conducta omisiva. La finalidad de observar la aparicin de hechos y conductas en el proceso, est en la necesidad de preverlos para su correcta reglamentacin. No se trata de clasificar cada hecho conforme a su naturaleza cientfica, verbi gratia, fsicos freme a quimicos, biolgicos ante los sociolgicos y dems, es al llegar al mbito de la juridicidad que el (onmeno emra en la invariacin normativa. Para el derecho lo importante es si el hecho (y la conducta) resulta previsible o imprevisible, concomilante o simultneo, modificable o inalterable. Esta enu meracin puede ser el principio de divisin dasificalOrio. convencional de la separacin entre concomitancia y simultaneidad, que repre Lo que deber explicarse ser el menor o mayor grado de imprevisibilidad, lo

Y por ltimo, la inactividad no

La realidad es que se trata de situaciones de relatividad en que el conceplO

forma en cada caso. As, cuando el comprador considerado de buena fe, pasa por

alfa tanto sucede con los trminos utilidad, inters u orden pblicos o sociales.

senta la aparicin del hecho fuera o dentro del procedimiento; y respecto de la

262

6 Y Ss. "'. BGH 10.

14. Henke, op. cit..

p. 1.
263

especial. Ese pronunciamiento ha establecido un valor. No hay, antes del fallo, un objeto de conocimiento que signihque orden, inters o utilidad pblicos o sociales. Pero s hay la expresin inteligible en s, ausente de objeto, que el legislador ha empleado como carta blanca, para que sea el jUlgador el que en cierta situacin constituya la ecuacin de valor. Los conceptos indeterminados no pueden ser parangonados con las normas por su falta de significacin, pero tampoco son hechos, puesto que no se encuen tran en la circunstancia. Son valores que resultan de la ecuacin judicialmente establecida; de manera que si el legislador prohibe que se suspendan las resolu ciones administrativas cuando se rdieran a centros de vicio -otra expresin abierta, sin significado preciso-, porque afectan o ataen al inters pblico, no est haciendo sino dar un trmino de la valoracin, que el juel vinculara con el obtenido del caso en conflicto, para calificarlo de inters pblico, valor relativo alcanzado nada ms en esa sentencia. pueden ser subjetivas; actos del juez y de las partes, de terceros auxiliares, de terceros colaboradores, de terceros intervenientes y aun de terceros ajenos. Tal parece que sta fuera una divisin relativista que merece poca seguridad terica, porque si para clasificar al acto es menester averiguarde quin proviene, se corre el peligrode hacer depender la naturaleza del actode la calidad del sujeto, lo que mas parecera una clasificacin de personas. Otro punto de vista sera el estrictamente teleolgico, de manera que seestara ubicando al acto en los fines que, adems de no ser siempre obtenibles, llevan en s la peculiaridad que varios actos pueden servir al mismo objetivo, con indepen dencia que las metas que se alcancen no sean las primariamente perseguidas. Tambin se piensa en distribuir a los actos entre las fases del proceso y del procedimiento, las primeras menos extensas que las segundas, puesto que se limitan a la postulatoria, la probatoria y la conclusiva, en tanto que el procedi miento, desde luego tiene una o varias fases previas ya sea para preparar el proceso, para asegurar bienes y personas, para provocar inclusive la formacin del proceso a travs de la llamada accin de jactancia: y despus de terminados los alegatos, hay fases resolutivas en que se dictan las sentencias, y, aparte de la segunda y posteriores instancias en que cabe un segundo o tercer proceso segn sea el sistema jurdico aplicable, vienen las fases ejecutivas. Todo ello es motivo de confusiones, puesto que con frecuencia laclasificacin enumera indiscriminadamente actos procesales al iado de los procedimentales. Por ejemplo, es claro que la accin, el accionar y el reaccionar son actividades procesales, en tanto que las meras peticiones, las denuncias, las querellas, las quejas y los reacertamientos son propias del procedimiento, aunque se produl can a propsilO del proceso. Una denuncia de extravo de un expedieme, una peticin de nulidad de las notificaciones, una querella comra la parte opuesta por indebida conducta procesal, una queja contra un funcionario por indolencia o mala fe y un reacertamiento que busca la revocacin de decisiones incidentales, son lodas actividades posibles dentro de un proceso, que tienden a confundirse con la accin por amonomasia, sobre todo porque los juzgadores son proclives a dar vista a la contraria o a correrle traslado de las instancias meramente procedimen tales que, en buena lgica podran ser resueltas de plano. Se advierte que la clasificacin es algo ms que un ejercicio terico. Las Constituciones polticas modernas consagran la bilateralidad de la instan265 141. Las perspectivas que se elijan para ir separando los actos del procedimiento

XV
LA CLASIFICACION DE LOS ACTOS PROCESALES

264

cia y de la audiencia de las partes, de manera que si no se separan actos procesales de actos procedimentales, se estar complicando el curso de los trmites sin justificacin alguna. El juzgador debe ser un tcnico en derecho, conocedor de su ley, la procesal, y en ese plano, ha de distinguir lo procesal de 10 meramente procedimental y, sin que ello conduzca a la negativa de audiencia de la contraria, una es la posibilidad de opinar y otra la de accionar. Desde luego, sera inadecuado apartar los actos procesales de los procedimen tales en virtud de su presencia dentro o fuera del proceso. Seria tanto como prejuzgar por causas circunstanciales. Lo procesal, sin embargo, pertenece a esa lnea de corriente continua que lleva de la postulacin (presentacin del conflic to) a la confirmacin (de las pretensiones, inclusive utilizando la prueba) y a las conclusiones (por medio de alegatos). Hay, pues, un primer dato, un principio de divisin. Todo aquello que se enlace, que est unido a esa lnea de corriente continua que es el proceso, ser actividad procesal, que necesariamente ir expresada en la actividad procedi mental perceptible. No importar, por ende, que dentro del proceso se formen incidencias que ameriten tratamiento bilateral. Asi, las excepciones procesales que e! reo hace valer

distinguido, por lo menos, tres factores, as en la apreciacin Ideolgica cabe analizar varios elementos. "Concluiremos pues que,

lalo sensu, deben dislnguirse tres categoras de

mviles: lo. El mvil que desempea el papel de causa directa e inmediata de una obligacin, y que forma parte imegranle del acto de que es contempor neo, nada evoca del pa&ado, y de ningn modo prev el futuro; se le califica ordinariamente de causa: por nuestra parte preferiramos llamarlo mvil intrnseco y orgnico y tambin mvil intencional, puesto que es uno de los elementos constitutivos del acto, el cual no podra existir sin l; en realidad, es ms bien una parte integrante de la intencin, que un verdadero mvil". "20. El mvil que se refiere al pasado, que representa los antecedentes del acto,que ha desempeado un papel determinante, y en que se ve, segn el lenguaje .50. En fin, el mvil que penetra en el porvenir, que revela el fin de la operacin y que la condiciona; es el mvil por excelencia, e! mvilfinomvil teleolgi co, habitual, el simpl e motivo: y que preferiramos Ilamar causalo determinante.

causa finalis de los glosadores".m

Sea cualquiera el criterio que merezca la tesis anterior, no hay duda que se apoya en el hecho de la conjuncin o reunin de dos o ms factores mentales en un acto exteriorizado. As como el individuo es impulsado, es movido por diversos impulsos, unos descubiertos y otros encubiertos; de la misma manera en un solo acto tiene pretensiones procesales y procedimentales: al accionar quiere o busca constituir un proceso y por la estructura material de su acto persigue satisfacer los requeri mientos de la conectabilidad. Quiere mover a la jurisdiccin y provocar la reaccin desde el ngulo procesal y quiere entrar en un acomodamiento fsico en lo procedimental. Es por ello que la clasificacin de los actos tiene que reconstruirse, puestoque no cabe ya hablar de las calidades procedimentales como si fueran datos o notas procesales. Cierto, en ambos campos hay condiciones, pero las propias del procedimiento se perciben en la circunstancia, mientras que las atinentes al proceso han de intelegirse, han de examinarse crlicamente, son condiciones estrictamente lgico-jurdicas.

in mine litis, suelen requerir trmites bilaterales, porque la falta de

personalidad o de capacidad, la incompetencia o los impedimentos del juez, la litispendenda o e! caso juzgado y aun las condiciones de procedibilidad, e! compromiso en rbitros o el inters, son problemas que han de tratarse frente y con las dos partes. a) Hay una primera distribucin de la actividad: la procesal y la procedimen tal, y si se quiere clasificar a la primera, se tendrn las tres categoras ya conocidas: la accin, la jurisdiccin y la reaccin. Su liga, conviene insistir hasta la saciedad, est en la lnea de lo procesaL De otra manera dicho, no es a base de sumar acciones y reacciones con jurisdicciones, que se forma un proceso. Por el contrario, es sobre la base de! proceso que esa triloga camina ininte rrumpidamente, a menos que e! procedimiento con sus interminables inciden cias la complique, suspenda o deforme. Los ciclos van avanzando a travs de 10 que Jos Chiovendam denomina la preclusin: "La preclusin consiste en que despus de la realizacin de determinados actos o del transcurso de cienos trminos queda

c) Antes de continuar por la va de las clasificaciones, es preciso insistir en el

fenmeno de la bivalencia de! acto jurdico dinmico especfico del mbito procesaL Es cierto que el mismo acto: demanda o acusacin, es, al mismo tiempo procesal y procedimenral. Surge, entonces, el problema de advertir, reconocer cada unidad: la procesal y la procedimental en uno y el mismo acto. Tal cuestin es, sin embargo de solucin accesible a la reflexin objetiva. El acto, como lo viera josserand, enrre muchos autores, tiene, no uno sino varios semidos mentales; para este autor, est el mvil que suele llamarse causa (psico"'. 1.. Jo,,,'rand, 1_0,' m",I, en los afio! J,-" id"os d d,'re,;,o p",'ad(), T,d_ EI'K'O Sndwl -",in. y J m , Cj;,-a Jr.. pu,'bb 1'1-16, p, (,

precluso". b) El acto, como la emisin de voluntad que queda exteriorizada, suele tener

dos o ms intenciones: unas procesales y otras procedimentales, y cuando son estrictamente procedimentales, unas van hacia objetivos inmediatos, otras hacia fines de mediano alcance y las dems hacia metas de largo alcance, De la misma manera que en lo tocante al antecedente productor del acto se han
'''o /',i""pwJ de Unecho

Prousal Cw,l, Trad, Jo, Ca.i, Bamal". Madnd si! T. 11, p,

395_

266

267

lgica), el motivo determinante, y el fin o semido teleolgico de la conducta. No hay, en realidad, imposibilidad fsica ni mental, para acumular estos sentidos en un acto, y tampoco la hay para expresar losatinentes al procesoy al procedimien
oo.

XVI
LAS FASES PROCESALES

El sentido procesal est en la

proyecliuidad. El accionante busca, persigue la

trilateralidad, no arroja, por as decirlo, su conducta ame los dems y espera de ellos cualquiera respuesta, sino que intenta, y debe lograrlo si se cumplen las condiciones legales, vincular a su conducta la de otros dos sujetos: un juez y la parte comraria. Pero la misma conducta, el propio acto tienen un sentido procedimental sin el cual no se plasmara en la materialidad de una secuencia: y ese sentido es la conectividad. El acto se aproxima al acto, e! sujeto se acerca y conecta con otro sujeto y ello con un sentido legalmente previsto: llevar la conexin a una secuencia que ahora no tiene el preciso esquema de la trilateralidad, sino que se limita a la bilateralidad: e! que insta se conecta con el recipiendario de su instancia y nada ms. Por ello, cuando el procedimiento se emplea para otros esquemas como los administrativos o los legislativos, la conexin est lejos o fuera de una proyectivi dad. El sujeto de la instancia en una peticin busca, desde luego, como seala Josserand, un fin, peroeUo no convierte a su promocin en accin procesal, no le da trilateralidad, no le hace instancia proyectiva, sino meramente acto conectivo. Sealadas esas propiedades del acto, o por mejor decirlo, del actuar, resulta que la clasificacin que se intente ha de ubicarse en el campo respectivo: de la simple conectividad si se trata del acto procedimentalmente considerado, de la compleja proyectividad si se quiere clasificar al accionar. de! accionar, ya que en este vocablo se deja entendida la proyectividad caracters tica d .eesle tipo de instancia, tal diferenciacin puede obedecer a dos perspectivas, cional. la pnmera corresponde a la apreciacin unitaria, la segunda a la ubicacin fun. Desde el puma de vista unitario, que significa la captacin de laelememari dad en cada supuesto, en cada hipcitesis de la dasificacion, se ha de hablar de: accin, jurisdiccin y reaccin. la accin se inicia en una persona para llegar a otra a traves de una tercera, entonces es menester identificar la calidad que corresponde a cada una. tambien lo es el rbitro privado, ser este segundo actuar, el que lleve a la unidad y ya que, ame todo, el accionar llega al juez, titular de la jurisdiccin, como La instancia proyecliva va pasando por esas estancias subjetivas y, por ende, si 142_ La clasificacin de la accin procesal, o para decirlo ms adecuadamente,

llamada jurisdiccin. y dado que ese accionar no termina en la esfera del tercero ser otro tipo, otra unidad procesal: la reaccin.

imparcial, sino que avanza, leOrica y legalmente, hasta la parte contraria, para

que sta tenga ocasin de expresar sus puntos de vista, la conducta de la misma y n? ay ms, procesalmente hablando, pero lo habra si ahora se pasa a l procedimiento, porque aqu, las unidades son apenas dos: la instancia que provoca y el acto autoritario.

queja o el reacertamiento, originan tambin otros tantos procedimientos. y los hay oficiales 0 autoriarios, como en el campo parlamentario, en que hay . . Simplemente mtervenctones y direccin procedimental. Tales instancias simples, para contrastarlas con el accionar procesal, se dan . !ablen en esta institucin, de manera que habr necesidad de distinguirlas del

ualquiera de las instancias conocidas: la peticin, la denuncia, la querella, la

aCCionar, aunque se produzcan dentro del mismo proceso.

Una peticin de fecha para la audiencia que no vaya en un accionar, ser . mstancia procedimental de obtencin, como quiere la doctrina, especialmente Goldschmidt.2!7 Los actos que no son de la clase anterior, dice el autor,m se califican de obtencin y, sintomticamente, aade: " Se encuentran ms o menos en la periferia del proceso" , lo cual se debe a que juntoa declaraciones unilatera les de voluntad, menciona a los convenios y despuaade las participaciones de
Teor; general d"l ProU-'O. op. nt.. p. 101.

'"

"'. Op. cit. . p. 148. 269 268

voluntad, que deberan serlo de conocimiento tambin, pues al iado del allana mienlO del demandado, que es una reaccin procesal, seala a la confesin que es participacin de lo que se sabe por hecho o constancia propios, y que es otro accionar procesal. En tin, el aUlOr habla de aclOS reales como la presemacin de documentos, con 10 que en realidad, viene a caer en lo estrictamente procedimemal aunque con el calificativo de realidad.m Otro autor, Francisco Carnelutti,2ocomienza por establecer el criterio que cabra calificar de lgico-jurdico, y de ah que se le haya considerado.superior a Goldschmidt, y que consiste en distinguir, supuestamente, entre actos del campo tcnico y anos del campo del derecho. "Los aClos procesales se distinguen, ante todo, segn la {uncin tcnica que a cada uno de ellos est encomendada, es decir, segn el modo como cada uno de ellos concurre a alcanzar la justa composicin del litigio... Y segn el diferente modo o tipo de dicha trascendencia, no se distingue ya el valor tcnico, sino el valor jurdico de los actos procesales; por ello, tras su clasificacin tcnica nos ocuparemos de su clasificacin jurdica",2tI Si la atencin se reduce a las anteriores expresiones, stas resultan ininteligi bles o inexpresivas, pero es en lo que sigue, en la enumeracin de los grupos, que se va apreciando el dicho criterio dual. De la clasificacin tcnica se infieren los siguientes tipos: actos de gobierno -disposiciones, rdenes, instancias-, actos de adquisicin procesal -afirmaciones, exhibiciones y aprehensiones-, actos de elaboracin procesal -inspeccin, administracin, notificacin y documentacin-, actos de composicin procesal - conminacin, y transformadn-. Clasificacin jurdica: a) por su electo: ecacia de los actos jurdicos, hechos procesales constitutivos, hechos procesales extimivos, circunstancias procesales impeditivas y circunstancias procesales modificativas. Segn la finalidad: finali dad prctica y efecto jurdico de los actos procesales, actos jurdicos transitivos, a({os jurdicos intransitivos, actos jurdicos mixtos; actos procesales facultativos, negocios procesales, proveimientos procesales, cumplimientos procesales, actos procesales necesarios, actos procesales debidos, actos procesales ilicitos. Por su estructura: cualitativa, cuantitativa, operaciones procesales, inspecciones proce sales, declaraciones procesales, actos procesalrs simples y compuestos, actos procesales continuados, actos procesales colegiados, convenciones procesales, acuerdos procesales, y contratos procesales. A poco que se reflexione sobre estas clasificaciones,
en

Es indudable que las conductas pueden verse en su forma o expresividad, y tambin en su finalidad, o en su razn de ser; pero cuando se intenta encontrar el

princiPio divisionis de algo homogneo o genrico, lo que se persigue es la

diferencia especifica. Si se observa un objeto en la circunstancia, cabe clasificarlo por su apariencia: slido, lquido o gaseoso; pero si hablando de su cualidad slida, se sigue la enumeracin de objetos y al siguiente se le distingue por su color, al otro por su precio y al de ms all por su pertenencia al particular o al funcionario publico, en definitiva, sin que haya habido errores en las propiedades, faltar la lgica distribucin por clases (clasificacin). Acontece que o la ndole tcnica es jurdica, tanto como la as llamada en particular, o se est hablando de actos regulados por el derecho y otros que le son ajenos, Un acto de gobierno, por ejemplo es de eficacia procesal y estas calidades no hablan de dos naturale:zas distintas sino de dos mbitos diversos. El provei miento que ordena citar a las partes para algn acontecimiento, es, tanto un mandato, una orden o acto de gobierno, como una conducta que tiene eficacia. Pero tambin son eficaces las afirmaciones que se califican de adquisiciones procesales. Y tan se est, no clasificando sino contemplando lo mismo desde puntos de vista distintos, que, por ejemplo, las inspecciones, son actos de elaboracin procesal por razones tecnicas, y actos jurdicos por su estructura procesal. Pero entonces clasificar significada ver lo mismo desde ngulos diver sos de manera que lo clasificado vendran a ser las perspectivas y no los objetos de conocimiento: un edificio, una construccin tomada desde el oriente sera dife rente si se le tomara desde arriba; pero ello no le distinguira de OIJO objeto sino de otra perspectiva. Precisa repetirlo: la clasificacin ha de tomar las unidades del gnero y mostrar su diferencia especifica. Cul ser esa diferencia? Depender del princi

Pio diuisionis. Si se parte del volumen, ser distinto a considerar el peso pero ello
no ser un sentido clasificatorio. No puede abandonarse la perspectiva: el volu men para hablar de mayor o menor cantidad del mismo y, nodel coloro valor del objeto.

especial las de Carne,

luui, que son las que ms han impresionado a la doctrina; se llega a la conclusin que se est ante una mixtura, una desconexin de perspectivas y una caprichosa diseccin.

"'- Op. it.. p. 151.

"". Sl.\tema d deredw

"' . Op. < ! l.. p. 4.

pwa.,al ovd, T. 111, pp.

3 )" ".

270 271

a) La actividad en cualquier procedimiento '1 no slo en el judicial, est

XVII
ACTIVIDADES PROCEDIMENTALES

influida por las circunstancias fisicas, tanto como por las intelectuales. La historia del proceso y. la comparacin de instituciones nacionales. ofrecen

la doble faceta de la coincidencia en lo esencial y la discrepancia en locircunstan cal. Por ms que en todos los tiempos y lugares se haya dado una especial atencin, o una gran preocupacin por la administracin de justicia, lasdiferen das sociolgicas. las variedades materiales, las heterogeneidades de apariencias personales. muchas veces provenientes de los cargos oficiales. como los sacerdo

143. Una serie proyectiva de instancias significa la cotidiana realidad d e los tribunales y, en su caso, de las sedes arbitrales; es el continuado actuar de la triloga subjetiva (salvo el caso de contumacia), Esa aclividad se consigna nor malmente por escrilo, en un acta, trmino que en el derecho romano, dice Mamini,h2 se referia a lo que realizaba el magistrado en el ejercicio de sus funciones, por escrito o sin escritora. En el Bajo Imperio, acta parece designar lo que en derecho italiano y en el francs sedenomina proceso verbal, Puede decirse que por acta, (rente a acto, se entiende la constancia del ltimo, su objetivacin escrita. Si la actividad procesal pudiera compendiarse, se formada un conjunto de actas, operacin fascicularque es como le llamaCarneluui,2j por la cual seevita la dispersin d e los documenlos y se logra formar volmenes al tenor de las normas aplicables, Por otra parte, agrega Carneluui,2u no sera posible encon trar los fascculos singulares si no existieran registros donde se hacen las respecti vas anotaciones. Como advierte Manzini,2j5 el proceso se desarrolla medianle una serie coordi nada de actos. Lo que importa Iiminarmente es determinar, como l lo hace, si estos actos, orales o escritos, se realizan slo por los sujetos de la relacin procesal es decir, proyectivamente, o por el resto de personas que de cualquiera manera intervienen en la serie. Ello lleva de la mano a la diferencia entre proceso y procedimiento, porque unos pueden ser sujetos del proceso y del procedimiento, mientras los restantes son s610 sujetos del procedimiento, al limitarse a peticionar, como al pedir se les excuse por inasistencia justificada, denunciar, como al declarar lo que saben, querellarse, como al manifestar haber sido indebidamente coaccionados por alguna parte, quejarse, como al declarar ser su voluntad se sancione a quien indebidamenle les ha multado, o intentar un reacertamienro, como al pretender se condone el castigo que se les impuso. Cabe, ya se ha sealado, que un sujeto, no llamado originalmente por la ley para ejercer cierta actividad, la lleve a cabo, como cuando de hecho el secretario preside las audiencias, porque esta transgresin de la prctica forense, no es su[jciente para derogar el precepto. '''. Deruho proa,al pma/, T 111, p_ 3, "'. L.awtls sobre d pwu;o pma/, T. "'. Op. ,il., T. 111, p. 128.... Op_ ell_, T 111, p. 3. .
272
nola 111, pp. 127 j' 1$_

tales frente a los militares, o los parlamentarios contrastados con los arbitrales, etc.; todo ello contribuye a individualizar los juicios, y awnteceque lo factibleen Las circunstancias trascienden hacia la regulacin procesal, de manera que la relatarla o informe del secretario, es ms propia de un tribunal colegiado que de un juzgado monocrtico, y tambin por su composicin es comprensible que ciertos procedimientos paraprocesales se asignen al juzgado y no al tribunal, como sucede con los embargos, las aprehensiones, y las ejecuciones en general. Un proceso en la plaza pblica a la manera de losencomendados a los pretores en los primeros tiempos, tiene que contrastar con un juicio en los loca les cerrados de la actualidad. Y un procedimiento escrito es propio de circunstanciasdistintas a las que se dan en el juicio por jurados. En las comunidades rurales, los juzgamientos se realizan a la manera del viejo Tribunal de Aguasde Valencia,246 donde el gremio, agrcola o mercantil como en las Lonjas, toma por su cuenta la funcin, de manera que la actividad de personas legas se desenvuelve en escenarios necesariamente distintos a los locales oficiales. La circunstancia, cuantificadamente, est en lo que rodea a la actividad, no en aquello que confluye a su reaJilacin como el tiempo, la forma ni el espacio en su acepcin genrica. La circunstancia, por lo dems, atae al procedimiento ms que al proceso. unos juzgados es inadecuado para otros tribunales.

b) Pocos autores han tratado de la circunstancialidad, y cuando lo han hecho,

como Carnelutti,241 hablan de las circunstancias impeditivas y modificativas, si bien, este autor lo hace con referencia a los actos que intenta clasificar. Por lo general, los autores atienden el rubro en lo penal, Henri Capitant2t8 explica que la palabra deriva del latn, propiamente del verboestar alrededor de, emplandose en expresiones como circunstancias agravantes o hechos previstos expresamente por la ley y en atencin a los que el juez est obligado a pronunciar una pena ms severa, y circunstancias atenuantes, queen sentido lato son hechos
"', Vlctor Fairn GUIIIn, El COfL5ul"do d La l_ani" d V"I."ci<l y a. O.dmamas d /952, en El JI'" io ordm<lrio y los plana.ws .apuJos, Barcelona t92, donde se mendona otro tipo dr tribunal, de la ,!,ism ciudad, en que la ordenanza citada le atribuye un doble u,<ler de rgano arbmal de amIgable composi< in y de organi.mu corporalivo aUlnomo afeno a la Secretara General T(nica de Comercio, p. 2.

l.

"'. Sos/.mm, T. 111, pp. 74 Y s. .... Vo<mbula.io Ju.id,eo, Trad_ Aquiles Horano Guaglianone, Bs. A. 1961. p. 1 1 1 .

que autorizan y aun obligan al juez a pronunciar una pena inferior; yen sentido estricto se refieren a las atenuantes judiciales, que por oposicin a las excusas legalmente atenuantes, son hechos que se dejan a la apreciacin del jurado o del juez para disminuir facultativa y an obligatoriamente las penas. Cuantificativamente, esto es, contemplando la realidad procesal, puede apre ciarse la importancia de las circunstancias en los servicios que presta la American Arbitration Association con sede en NUf'Va York, la que ofrece un juicio arbitral privado e in{ormal, diseado para concluir rpidamente, prctico y de bajo costo, sin faltar su ordenacin procedimental. La A.A.A. es una agencia adminis tradora y no el rbitro mismo. cuya nmina se encarga de formar. La agencia toma a su cargo el arreglo de los locales para las reuniones. as como del material que se presentar, y del personal secTetarial,29 La A.A.A. cuida de la moralidad de los rbitros, de su capacidad tcnica y al da y les asigna ayudantes. Todo esto se prev para satisfacer los deseos de las partes en sus mnimos detalles materiales.2Q Son estas las circunstancias que aqu se mencionan, y que tienen trascenden cia en la actividad procedimental, y muy especialmente en la procesal, al grado que algunas veces. se han llamado arquitectos para que auxilien tcnicamente en el diseo de los tribunales, previendo la ubicacin de las oficinas, de los salones de audiencias. de las salas pblicas para tomar las declaraciones de los procesa dos, etc. Carnelmti.25! han hecho parangones entre las circunstancias procesales y Otros actos como los escnicos, asemejando la Corte de Assises con el teatro. con un estadio o un cinematgrafo. Se ha encontrado queel espectador vive la vida de los dems y olvida la suya propia. Basta penetrar, dice,22 en un tribunal para advenir la distincin que se da entre uno que est arriba y otrO que est abajo, emre un sbdito y un soberano. Las circunstancias personales, unidas al lugar . pueden llegar a la solemnidad. de manera que se conoce la preeminencia de la Sagrada Rota Romana. 2" que por efecto de Sil ordinaria composicin de diez prelados. que deben ser sacerdotes segn la reforma de Po X. de 29 de junio de 1908, es un tribunal colegiado que por su Se comprende que no hayan estado muy desencaminados quienes, como clasifica a quienes integran sus nminas por especialidades. Conserva sus listas

Pontfice a propuesta del colegio rotal de auditores. ms 10cancilleres notarim, de 10$ que dos al menos deben ser sacerdotes, elegidos y confirmados por el Papa. y los cursores. Las parles que se presentan ame este tribunal, reciben una impresin distinta de la que tendran en una oficina de la A.A.A. acudiendo a un arbitraje comercial, porque las circunstancias varan. Tribunales militares, creados por el Convenio de 8 de agosto de 1945, para juzgar a los responsables de crmenes de guerra. crimenes contra la paz y crmenes contra la humanidad, los cuales juzgaron en la zona americana a 177 individuos, en la zona inglesa a 937 acusados, en la francesa a 2027, ignorndose los datos relativos a la zona sovitica.2j Tampoco puede dudarse de las diferencias que separaron a estos tribunales, y a sus procedimientos, de los militares comunes, desde luego por su mismo nombre circunstancial de consejos extraordinarios de guerra, y luego por otras personales, escnicas e instrumentales, sin ol\lidar la idiosincra_ cia de los jueces. Toda la obra de Federico Sodim o la de Quintin Reynolds.m no son sino relatos de juicios, en los que sobresalen las circunstancias escnicas, personales e instrumentales. y cambian tambin las circunstancias si se e$ludia el comportamiento de los

honestidad de vida y pericia en el derecho, se compone de doctores

in utroque,

presidido por un decano y todos los miembros elegidos libremente por el Pontfi ce, pero pueden disponer de asesores. encontrndose adscritos al tribunal, el defensor del vnculo y el promotor de justicia. a quienes nombra el mismo

'" Gerald Akscn. Arbi/ra/ion of dlSpu/es ara,sing from heal/, welf"re and pmswn {und plans. S.

",,,nuallm w",,,,erc,.1 "rb,tMIOTS. A.A.A. 1\. Y .. vi pp. 4 Y 7 "'. Cmo U hM un procejo. Trad. S. mi. Mdendo y Mariano AY""a Rnlin. R. A. !99. p. !6. "'. Op. dI. p. 47. "'. Fernando de la RO<.ca. ",lIIu( w"es de der"ho prou,,,1 c"nm,o. Ttad. Pacilic"de Iragm. B_ As. 1950. p. 1 H.
274

"'. Ji

Fran,w !96). p. 2n.

,.. Jos Aguln Mann..,. Los proasos (Urt"ls de la posl K,,rra. Madrid 195. pp. 13 a J. '" El ]urildo r'u,l"e.. . M<-X!co. 1961 . ... s..la tk IUrado$. Trad. Catlos Cayln M,,,co

19, ,1.

275

XVIII
EL TIEMPO EN EL PROCEDIMIENTO

de una representacin mental y necesasimultaneidad o la sucesin en virtud . . ' -- Ias In,I.llClOn eS"29 touu.> a base de sirve a que categoria de la sensibilidad, por lo una llamada f Esta nocin, que ha sido viva la duracin y la velocidad, resiente lo "especie percibe cualquiera mismo que y el pasado,260 ha sido arreglada presente el distingue irreversible, 10 y reversible a arbitraria Y convencionalmente travs de la historia; y esta convencionalidad es

an del derecho procesaL

144. Ni el fenmeno, ni la nocin del tiempo son captulos del derecho, menos Pero ello no lleva a suponer que son ajenos a su conceptuacin, a su manifes

tacin o a su regulacin. Por tratarse de un objetodel conocimiento universal, el tiempo ha sido tomado en cuenta por filsofos y cientficos, por literatos, especialmente los novelistas, y cronistas, por historiadores e historigrafos. El tiempo es objeto de ocupacin y de preocupacin del hombre comn, que lo utiliza en sus diarias actividades y, naturalmente, tambin es objeto del derecho. A diferencia del espacio, el tiempo no est ah, afuera y alrededor del sujeto; sencillamente no est sino que es colocado. Es el hombre quien pone tiempo al espado, cuando dentro de l se mide el movimiento de las cosas; y luego, el acto de medir se lleva a cualquier otro objeto de conocimiento, ideal y aun imagina rio. El tiempo se emple en las matemticas y en la metafisica: "El tiempo es lo numerado que se muestra en el seguir, presentando y numeran do, la manecilla peregrinamente, de tal manera que el presentar sCftemporaca (sic) en su unidad exttica con el retener y el estar a la expectativa patente dentro del horizonte del anteriormente y del posteriormente. Pero esto no es otra cosa que la interpretacin ontolgico-existenciaria de la definicin queda del tiempo Aristteles:... Esto, a saber, es el tiempo, 10 numerado en el movimiento que hace frente dentro del horizonte del anteriormente y el posteriormente".m Pero fuera de esos escarceos imaginativos o simplemente discursivos, y hasta los calificados de sutiles por crpticos, el tiempo ha sido considerado jurdica, histrica y sociolgicamente, como un instrumento para construir, para impul sar y para cambiar usos, costumbres y culturas: "El uso, luego el abandono de un objeto, revelan en parte al orden social del queescontemporneo y en el que, a la maneras de transportarse, lavarse, vestirse, alumbrarse, distraerse, amueblarse; y vez, participa... Ser necesario saber cmo y por qu se han modificado las la forma en que se ha medido el tiempo... El calendario, el reloj. Huellas esenciales de la trayectoria que ha seguido cada civilizacin y del curso de la vida correspondiente a cada hombre".m

regidores controlan su propio empleo del tiempo" m donde ejemplifica sealan do que: "El 8de septiembre de 156, Catalina de Mdicis incita a Carlos IX para que siga un horario regular... La mana de rigor se impone a todos. Asi,en 1579,

Sumeria, el orden csmico es trastornado continuamente por una gran serpiente 261 que amenaza con reducir al mundo en el caos por la degradacin irreversible. " y luego para el derecho para el derecho, procesal, es verificar importante Lo que el tiempo, pese a los filsofos y metafsicos, ha sido manejado, propiamente manipulado por el hombre, debido tal vez, a que los "prncipes, burgueses, y

naturalmente una aplicacin del derecho. " Cuando aparecen los grandes imperios teocrticos, los ritmos del Tiempode ms y ms codificada, ms y los Dioses norman aun la vida social. Perode manera ms repetida y rigurosa, el tiempo se estructura en derredor de los calendarios, y e los sacrificios. Esto es verdad en todas partes: en las sociedades alrededor d

el mdico de Enrique nI le propone un programa diario establecido hora por hora."fi5 No slo para programaciones que hoy en da son componentes mecnicos o mecanizados de la conducta diaria, sino para aquellos en que el tiempo es el marco del desarrollo laboral-manual, artstico o intelectual como la imparti cin d e ctedras_, el tiempo, concretado en la vulgarizacin de! uso de relojes de apartamento desde el siglo XVI, se vuelve sntoma de una organizacin nueva, de la exactitud burguesa. "El reloj entra en la escena isabelina y hace, del ltimo monlogo de Fausto, un dilogo con el tiempo: Los astros se desplazan, el tiempo transcurre, va a sonar el reloj... "26t. Pero el tiempo, su medicin, su distribucin y su aplicacin, cuya importan cia poltica pasan desapercibidas; el tiempo cuyo manejo es smbolo y muestra de poder, y que aplicado al proceso puede apoyar la dictadura y la tiranla, no siempre ha sido del conocimiento pblico: "En China, el vinculo entre el tiempo, el poder y el calendario es ms explicito que en la mayora de los otros imperios. La capital del imperio debe poseer una Ming t'ang, una Casa del

Calendario, que es prerrogativa real y signo de la solidez del poder. Constituye

una imagen reducida del universo. Edificada sobre una base cuadrada, como la Tierra, est recubierta por un techo de paja, redondo a la manera del Cielo. Cada
.... I::mmallud Kan. C'(;ca de /a Tazn pura. B. A . 19311. TraJ. jm" Jet Pt'rojo, pp. 179 Y ". .... AlUd, op. <:11., p. 14.

a) El tiempo ha sido considerado como "la condicin formal a priori de todos

los fenmenos en general" , ya que al no ser un concepto empirico, explica la
por Man" Heidegger. t:/ ur y ti "mpo. Trad. jruGaos,

"'. jacqueo Anali, /lis/orias dd liempo. Trad. jos Barrl.,.

'''. el. F'''4. No. t I , 219 b l o : op. cit .. Mx. 1951, p. 484.

"'. Op. Cil., 25.4.

.... Op. cil., p.

Valladares, Mxi<.o. 19M, p. 9.

111. .... Op, cil. 1 12. ... Op. cit.. p. 1 14.

276

277

ao reside en ella el soberano durante e! tiempo ne1:esario para fijarlos trminos del 1:alendario.26 inmensa mayoria de los bombresde Europa, e! ritmode la vida en e! 1:ampo sigue siendo el de lo sagrado. A pesar de los relojes de las udades y de los mnvemos, ba durado dos credos la coccin de un buevo 1:orresponde a un Ave Mara di1:ba con el nombre las duradones mntinan midindose en credo. Se di1:e que un temblor de tierra y no siempre han sido los relojes los instrumentos de medin. "Para la

obtienen a veces la prolongacin que quieren: en Gante, el 6 de diciembre d e horas que quieran. En 1367, en Terun, el decano y el captulo de la abada prometen a los obreros bataneros y otras gen/es mecnicas que hagan quedeje de El mismo trabajo nocturno que por lo general estaba prohibido, llega a autorizarse por la presin de los obreros. "As! el 3 de noviembre de 1440, el preboste de Paris autoriza a los aUareros el trabajo de noche en invierno. "210 Luego aparecen las fiestas propiamente laicas. El lunes es de ocio en casi toda Europa. En ciertas ramasaceptan los pequeos patrones mismos esta institucin y ocupan el lunes para recibir o distribuir los trabajos. En Sheffield, Inglaterra, esto es un hbito y una costumbre bien establecidos. "211 El tiempo de las ciudades es el de los comerciantes, tiempo de los equilibrios controlados sin cesar. No obstante, aparece ya, subterrneamente, el ritmo del orden que sigue. Asi como el Tiempo de los Cuerpos nace en el Tiempo de los Dioses, en el Tiempo de los Cuerpos surge el de las Mquinas. Por un extrao invento, ligado an a la relojera: el wcar 1349, los regidores permiten a los tejedores que empiecen y dejen de trabajar a las

para siempre la campana de los obrt'fos".269

Oxford English Dictio1lary evoca, en el siglo XV, las duraones pater noster wyle, misere wyle (1450), y, en el New Engli.sh Dictionary, se habla basta de pissing wyle, lo que parece ser una unidad algo arbitraria. En los Cumtos de Can/eTbury, que datan de! siglo XVI, el gallo
aparece todava en su empleo de despenador natural" .2&6 En cuanto comienza a tomarse conciencia que el tiempo, la medicin de los movimientos naturales, personales y sociales, noest (uera de los seres humanos, por lo que puede ser materia de conlIol pblico, ofial, estamentatio o privado, inclusive que puede ser causa de luchas colectivas, entonces se le vincula con cuestiones econmicas y, sobre todo jurdicas: "Ms all de ese fantasma de prncipe, la instalacin del reloj en la ciudad cambia la naturaleza del tiempo. Se pasa del

en voz alta. El

muelle, y con su aplicacin: el

tiempo verdaduo, Tiempo de los

C1"On6metTo.212
"El tiempo es dinero. He ah! cmo invierte el valor de los conceptos y de las palabras la ambicin de la industria. El tiempo deja de estar estructurado alrffiedor del temor de los pobres y del deseo de cambio. Poco a poco, la vida va control de la iglesia y de la supervisin de las policas urbanas."m "Por una

Dioses, al tiempo mecnico, Tiempo de los Cuerpos. Los relojes mecnicos imponen, efectivamente, la sustitucin de las boras variables de Roma y de las boras cannicas de la Iglesia, por las horas iguales que dividen mecnicamente a los dias en veinticuatro partes de longitud idntica: las

horas equinocciales.

mlI rpidamente, el tiempo se identifica con el dinero. La industria se libera de!

Carlos V impone asi el tiempo laico a las campanas de las iglesias. Solamente el inicio de la cuenta sigue hacindose, durante mucho tiempo de manera variable segn los pases: en Italia la jornada 1:omienza mn la puesta del Sol; en otras partes, cuando despunta el da o con el paso del Sol por el meridiano local, hasta all llega la pena que padece el tiempo preindustrial para desprenderse del tiempo natural. Montaigne en su entre una dudad y otra. "61

parte, el reloj, cuando se convierte en pndola, constituye el primer sistema precisin de la medida del tiempo es, ella misma, mejorada por la produccin en pndolas y permite a las clases medias consumir objetos industriales."
m"

artificial capaz de producir alguna cosa en serie: e! tiempo. Por otra parte la

mquina, y por lo mismo en serie, de ciertas piezas. Esto hace bajar e! costo de las Todos

Viaje a Italia, despus de otros viajeros de los

siglos XV Y XVI, observa la confusin que resulta del origen cambial del tiempo Las jornadas de trabajo, supuestamente ganadas por el proletariado a la burguesa, fueron antes arrancadas por los gobernadores a los gobernantes, "el preboste de Paris en l!I20 orden que en adelante, toda clase de gente que en dichos oficios -tejedores, bataneros, albailes, carpinteros, etc.- gane y trabaje

y cada uno deben vivir en horas idnticas o, en todo caso, coherentes entre s; todos y cada uno deben estar rodeadosde un tiempo definido tomado al segundo, para interioriz.arse de la nueva disciplina. Cuando se impone el Tiempo de las Mquinas, cuando el trabajo se paga por hora, no puede uno conformarse con relojes gulados aproximadamente, en cada ciudad, por el movimiento del Sol o por el de la arena; se requiere que sea dada la hora por un patrn comn que que primero seda todos el tiempo y luego quecada quien loadquiera." m "Esos diferentes sistemas para difundir el tiempo quedan reunidos en uno solo, en permita regular las pndolasdel trabajo y del cambio casi al minuto. Es necesario

por jornada, vaya a sus tareas para trabajar en su oficio de las horas de Sol Levante a las horas de Sol Poniente. "268
Pero los obreros llegaron a movilizarse para hacer callar las campanas d e trabajo, "con el fin de obtener que s e alargue l a duracin d ee sa a1:tividad. En Padua. la tone que abriga el reloj de Dandi es atacada en 1390. Los obreros lit., p. 40. p. 108"' . Op. dt., p. tlS. ,oo. Op. dI., P. 122.
..._ Op. '''. Idem_,

.... Op. riL,

"'. Op. il., P. 1201,. "'. Op. cit., p. 125. no. Op. cit. , p. 1,,, . "'. Op. cit, p. I .... Op. cit., 274.
p. 201.

.... Pp. 12212'.

278

279

1910, Y se crea una Oficina de las Longitudes en el Observatorio de Pars, en la Torre [iffel, para recibir y coordinar las seales horarias que emiten diferentes pases. Gracias a l, desde 1911 se sabe que las seales horarias emitidas por los mejores observatorios del mundo difieren todava en varios segundos de un pais a otro. Para poner trmino a esta situacin Francia invita en 1912a una conferen cia internacional y se crea en Pars una Oficina Internacional de la hora, para coordinar los resultados que obtengan los diversos observatorios, deducir en esa forma la hora universal y conservarla. Esa oficina tiene a su cuidado siete pndolas, que son siete guardianes del tiempo y cuidan que sea permanente la precisin de la hora. Su instalacin se retrasa hasta 1920comoconsecuencia de la guerra.- Despus alcanza amplitud el proceso de difundir la precisin radiofni camente. A partir de 1924, la BBChaceor lascampanasdel BigBen por radio y la hora del GMT se introduce en las casas inglesas. La mania de la precisin mide ahora cada instante que se pase fuera de la fbrica, mucho ms all de lo que exigen verdaderamente los ocios. "216 El trnsito de los tiempos (mediciones), del tiempo ha llegado a loscalendarios electrnicos, y an se sienten nuevas tcnicas y aplicaciones, pero simultnea mente, la idea del tiempo, su origen, vuelven a ubicarse en el ser humano. "Un poco ms tarde (de 1953), Backman establece estudiando el crecimiento de los organismos vivos, que la evolucin de su tamao en funcin del tiempo univer sal est representada por una curva caracterstica de cada especie. Esta curva, que se normaliza en relacin con el tamao final y se expresa en un tiempo propio de cada organismo, parece que carateriza a todos los organismos vivos -con excep cin, segn parece, del hombre y de la gallina-o Adems ofrece un punto de inflexin que corresponde a la madurez sexual. Se observa antes un aumento de la complejidad y el tiempo biolgico remonta el tiempo universal. Luego empie za la degeneracin del organismo, y los dos tiempos transcurren en el mismo sentido.- Otras investigaciones mucho ms recientes, se refieren a los ritmos propios de cada ser viviente y a la duracin de sus ciclos biolgicos y psicolgi cos. Todas ellas abren extraordinarias perspectivas."Z77 b) Habra sido inslito, inexplicable e increble, que el derecho, que tanto ha contribuido a la creacin y aplicacin del tiempo, no lo regulara convencional y arbitrariamente en e! proceso. Sin embargo, hay en la doctrina tendencia a tratar al tiempo como algo perceptible en si, cual si no fueran el reloj y el calendario los factores a intrava riar en las leyes, tal y como se hace en el lenguaje coloquial. En lo estrictamente jurdico, y con particular referencia a lo procesal, el tiempo tiene la convencional exactitud rayana en lo tirnicode lasdeterminacio nes: el ayer tiene ubicacin precisa y el maana un sealamiento concreto. El presente jurdico no requiere de adiciones momentneas, no se encuentra entre

reducindolo. Usos, costumbres y leyes pueden hacer que el tiempo corra de momento a momento, de hora en hora, dedaen dia y as! sucesivamente. El tiempocomenza r en el punto que marque la norma, y terminar en otro coincidente con el calendario y el reloj. Pero habr tiempos, que se conecten con las conductas, tiempos de antes, durante y despus de los actos o los acontecimientos, sin importar el curso de las manecillas del reloj ode las hojas del calendario, por ms que su cmputo se haga a base de estos medios. Presente es, juridicamente, e! tiempo del levantamiento del acta, aunqueexija horas y dias, a veces semanas y hasta meses. Las sentencias llevan la fecha de la audiencia, aunque se dicten y escriban materialmente en las semanas posteriores, y e! juzgador sealar en el documento un tiempo nico para un trabajo hecho en un transcurrir. Conviene asentar que los juristas han sido pioneros en la concepcin de! tiempo, han sido quienes ms aplicaciones prcticas le han dado; que han regulado la rescisin regresando las relaciones en el tiempo, que han dado efectos retroactivos a las quiebras, que han suspendido e interrumpido los tiempos de las prescripciones y de las usucapiones. y luego, el jurista ha recuperado su albedro uniendo tiempos, el jurdico y el astronmico, para regular sucesiones, transcursos y series. Para Couture,278 e! impulso procesal est dado en una relacin de tiempo y no de espacio. Esto es inobjetable, pero debe tenerse siempre en cuenta que no se trata de! tiempo astronmico, sino de! que se regula con e! movimiento ideal de las instancias, que al separar tiempo y espacio, no se hace una abstraccin del ltimo, sino una convencional determinacin del primero, y quee! impulso aludido no se restrin ge al proceso sino que se aplica a cualquier procedimiento. No es, visto lo que antecede, sino algo obvio que e! derecho positivo se haya encargado de regular el tiempo, desde el ngulo de su medicin y as, por ejemplo en la mexicana Ley General de Normas y de Pesas y Medidas (publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 7 de abril de 1961), su artculo 1 1 establece como unidad de medida del tiempo al segundo, y lo define como el intervalo transcurrido entre dos culminaciones sucesivas del sol medio por un mismo meridiano.m Por tanto, el segundo viene a serel l/86,400de!intervaloentreesas dos culminaciones. Es interesante observar que las vinculaciones entre esa unidad y las nociones de las normas procesales son meramente convencionales, porque cuando la ley ordena se hagan constar las respuestas del testigo en la misma audiencia, el tiempo que transcurra, medible con el reloj mecnico o electrnico, es realmente indife-

las coordenadas de sus extremos y se le estipula libremente, extendindolo y

"'. op. , it., p. 209-210.

m. Op.

'lO. An!mlo lo

dt..

p. 238-239.

dla.

n,. Fundamentos. la al. p 84. ' . . ' l. Re de ' dd .g.amento de la Ley sob,.., Pesas y Med.das, publKadoend D,anoOhual de la Fin 1 14 dICiembre de 1928, donde se mencionan romo mltiplos al minuto, la hora y el

280

281

rente para el resuhado legal, por 10 que no importa si la declaracin se vierte al segundo, al minuto o a la hora. Y cuando e! secretario acude ante el juez para conocer su acuerdo, toma nota y procede a redactarlo, sin que pueda decirse que, en virtud que la documentacin se hilO das o semanas despus, la fecha de! acuerdo es otra y hay desconexin.

XIX
LAS DETERMINACIONES TEMPORALES EN EL PROCEDIMIENTO

145. No es aceptable la idea de Vincemo Manlni,280 en el sentido que el tiempo deba considerarse como algo meramente prctico para el derecho. Desde luego va implcita en esa idea la que entiende al tiempo como un hecho productor de derecho, lo que es inaceptable, porque est establecido, inclusive filosficamente, que el hecho aparece en el mundo del ser, mientras el derecho pertenece al deber ser. Sin embargo, en las exposiciones de Mamini se concuerda en sealar que para los juristas, el tiempo viene en las medidas que los griegos denominaban

prothesmia: horas, das, meses y aos. El tiempo, entonces, lo

daban esas medidas del movimiento. tituciones del Duque de Sabaya, declarando que los meses eran de treinta y un dlas, y Menochius aclaraba que cuando se haca mencin de un mes con relacin al principio del mes en que se efectuaba una ("onducta, como el 23 de agosto que tiene treinta y un das, el mes terminara el23 de septiembre y sera de treinta y un dias; pero si comemaba el 23 de septiembre, terminara el 23 de octubre y el mes sera de treinta das. Bossius indicaba que si el estatuto hablaba simplemente dpl plalO de un mes, el mes tendra treinta das, pero si deca un mes a partir de tal acontecimiento, se entendia el mes efectivo siguiente.28! Estas dudas y tal vez lagunas normativas, son objeto de Iralamiento lgico jurdico, ya sea por el mismo legislador a quien en algn momento se consider el intrprete natural, o por el juez que efectivamente lo es. Tal mednica es conceptual porque conceptual ha sidoel tiempo, muy especialmente el jurdico y ms el procesal. es, de la medicin, del movimiento, porque tanto cabe que el derecho utilice el
el

Las determinaciones jurdicas que recuerda Mamini, aparecieron en las cons

Lo que destaca en esta parte es la ductilidad de la regulacin del tiempo, esto calendario para ubicar los acontecimientos dentro de sus coordenada,

reloj

como que parta de los hechos, de los acont('dmientos para establecer las tempo ralidades. En lo primero esln los plazos: transcursos de tiempo, que comenzando en un momento cronometrado, concluyen en otro posterior. As, la ley concede veinti cuatro horas para inhumar un cadver, pero esto puede realizarse ames del final; puede mandar que se contest(' una demanda dentro del plazo de nueve das y cabe hacerlo en su curso.

:. gruo P",usol P"ol, T. II!,

p. nI., T. IIJ, p.

68.

nOla 1M.

pp. 6!1 Y '$.

282

283

a) En el derecho procesal, el titmpo se cuenta, ante todo, como lo habia

precisado Kant,m por rarones de sucesividad o de simultaneidad. Lo general, la actitud dominante en el legislador es la sucesividad, porque, adems, coincide con el sentimiento normal, el que ve en el tiempo el devenir de las situaciones; es la posicin del sujeto que envia su atencin hacia el futuroosu recuerdo hacia el pasado. De una manera natural, las partes y el juez esln pendientes de lo que conductas se conectan al inicio y al !inal del decurso del reloj y del calendario, se hace otro tantO con otros acontecimientos y con otrOS actos. Pero no es necesario que la sucesividad tenga dos extremos determinados, y basta uno solo, ya sea al principio o al remate. Y tampoco es indispensable que los extremos se refieran al reloj o al calendario. Vuelve ahora a surgir la conveni.encia de distinguir los derechos estticos de las normas dinmicas, porque si bien en la circunstancia material se da obvia mente la sucesividad, uno es el caso de esa continuidad porobra dedisposic ones autnomas como en la venta a plalos ocon condiciones suspensiva oresoluuva, y otro el de la aparicin encadenada por la unidad normativa como en todo procedimiento, es decir, en toda norma de significado dinmico. El tiempo de la norma esttica aparece, por ejemplo, en la disposicin Igal que vincula la calidad de heredero con el fallecimiento el autor de Ia sucesln; . . no hay aqu un procedimiento y, por tanto. el factor tiempo que 1node en el . deber ser, esta implicado en una regla autnoma que puede ser el ortgen de una aconteci para encontrar la resolucin en el maana. y del mismo modo que las

en e! dinmico de! derecho.

La

diferencia est, otra vez, en la inclusin de la

simultaneidad en reglas del tiempo autnomo, o normas unitarias. En lo esttico, civil, mercantil, laboral administrativo y dems, se conoce la estipulacin de obligaciones y sus condicionantes para cierto momento futuTO. Hay simultaneidad en la prestacin y e! reloj o el calendario. Aqu noimportael discurrir de los momentos previos, sino por ser el antecedente del punto de reunin. Con ms claridad que tratndose de la sucesividad, aqu se advierte e! estatismo de la regla sustantiva, porque loque se mueve es la realidadcircunstan te, pero la significacin de la norma se da en un punto de encuentro prefijado. Ahora la dificultad est en la simultaneidad, casi propia de lo esttico, que pertenece al procedimiento, a la regla dinmica. Como resulta comprensible, la fusin de conducta y momento medido por e! reloj o el calendario, no es lo dinmico, sinosu inmersin en el procedimiento, el que algo as! se haya incluido en la secuencia. La disposicin atinente a esta simultaneidad no es autnoma, como en el caso de! derecho esttico, sino que est ligada, forma parte de un total unitario y, es ste el que se ha dispuesto con dinamismo. Nada impide e! creador del derecho, de la reglamentacin singular, prever una simultaneidad independiente del correr del reloj. Sencillamente se hablar de I cuando d los datos de la concordana. As, cabra decir: tan pronto se entregue la suma de dinero se har el trabajo o se dar la contraprestacin pactados. Hay, inclusive, la frmula de la convencin de contado,m por lo que si se pacta una enajenacin. cabe prever la tradicin del objeto simultneamente al pago de su precio. Esta, naturalmente, ser una norma esttica si viene en una regulacin autnoma o ser dinmica si va en un conjunto unitario, procedimiento de remate.

dinmica unitariamente consignada en el procedimiemo sucesorio. Se observa que al hablar de norma autnoma freme a regla oreglamentacin unitari , o se est sosteniendo que sean proposiciones singulares, porque pueden conslstlr en . e una tmca una pluralidad de artculos, muchas veces dispersos por causa d legislativa especial que interpole disposiciones de un sentido entre otras de sentidO diverso y hasta de naturaleza diferente, como acontece cuando luego de regular los actos de demanda y contestacin, se destina captulos adasificar los medios de confirmacin llamados pruebas, para segUir con los alegatos. As pues, si la sucesividad se da, tanto en la normatividad estica cmo en la dinmica, y hasta cabria decir que es en la ltima lo natural, la dIferenCia noest en el tiempo sino en la regla. b) Frente a la sucesividad se encuentra la simultaneidad, la cual se da al coincidir e! metro -la medida, la seal- con la conducta, y a veces con el acontecimiento ajeno a ella. Si bien los extremos de la sucesividad concurren con el reloj oe! calendario en sendos puntos convenidos, la simultaneidad ataea la concomitancia en un solo puntO del reloj o calendario y e! hecho previsto. En consecuencia, simultaneidad hay tambin en e! sector esttico tanto como
"'. Op. cil" p. 179.

encontrado aplicaciones de reversibilidad. En matemticas y en las ciencias y retroactividad. porque no se esl ante e! fenmeno causal, como tampoco se est ante ello al marchar del mltiplo hacia la unidad o viceversa. Dado que el lenguaje del derecho son las proposiciones imperativas, se vera una contradiccin en ordenar hacia el pretrito, pero lo que se impone son conceptos, cuya significacin son conductas que tendrn que aparecer ms adelante, dando sentido--a una situacin que surge, no de ese pasado, sino del contenido normativo presente. . .., "M di' adv. lnmedlalam ente. lu go, al Instante. al punto ..., diferente a la ve..inal comado.

e) Aunque por sus caractersticas de arbitrio y convencionalismo humano, el tiempo es dctil o maleable, en realidad slo las matemticas y el derecho le han
cnicas que las aplican, cabe el conteo al revs; yen el derecho es factible l a

La presunta imposibilidad de volver al pasado, desaparece en lo jurdico,

m. adv. nero constante. con pago mmediato en moneda efecti a o su equivalente"_ Juan Palomar de v Mlgual, D'UlOna llo pra ''''151<1$, Mh ito 1981. p. 310.

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Si la conducta futura no puede borrar la conducta pa5ada, en cambio los valores pueden ser sustituidos y los que representan los actos de ayer, pueden ser suplantados por los de maana. La reversibilidad no se opone al futurismo del imperativo, son los actos posteriores los que se valoran con signos que correspon deran a las consecuencias de actos diversos a los sucedidos. La expropiacin de los derechos del sujelO cuyos titulos se anulan, permite dar valor positivo a diferente titulacin, y as, recomenzar la transitividad jurdica desde un origen jurdico sustituto, nacido hoy, con valor aplicable a un momento de ayer, para efeclOs de maana. i) Otras manifestaciones de reversin normativa, del numeroso catlogo que se ha formado a travs de lossiglos, son ampliamente conocidas en la actualidad, como el retracto, la resolucin, la revocacin, la rescisin y la nuJificacin. El retractoZ8i tiene el significado de dejar sin efecto una transmisin anterior de una cosa, quedando sin efecto la transmisin anterior, medianteel cumplimien to de ciertas condiciones, derecho que puede ser convencional o legal. Convencionalmente se da cuando el vendedor se reserva el derecho de rescatar la cosa vendida, cumpliendo las condiciones pactadas o impueslas por la ley. El retracto legal es el que por ministerio de ley se concede a algunas personas para subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del adquirente. Su historia, comentan de Casso y Romero de Cervera y jimnez-Alfaro, se encuentra en las leyes mosaicas, particularmenteeneJ captulo XV del Levitico y con la modalidad gentilicfI o familiar. El derechoromanonoconociel retracto legal, pero s el convencional en el llamado pacto de retrovenla, admitido por las Panidas.m Algunas legislaciones como la mexicana lo tienen proscrito en cuanto pacto de retrovenla. El retracto legal es conocido en el caso de los comuneros, de los colindantes, del enfitutico, el censo o crditos litigiosos, el arrendamiento rstico por el que cienas personas ligadas a un contrato de arrendamiento de estos predios, tienen derecho para adquirir la finca transmitida, subrogndose en el lugar del compra dor; o el retracto arrendaticio urbano, que tambin corresponde por ministeriode ley al inquilino del local o del negocio. ii) En el mbito procesal, existe la importante figura de la retroaccin de la quiebra, por vinud de la cual, al declararse sta, se dejan sin efecto ciertos actos realizados por el quebrado desde que se cons!ituy en estado de insolvencia, demostrado por el hecho de que el pasivo exceda al activo de su negocio. La anulacin atae a los actos efectuados en la poca en que poda contratar validamenl.e. Como la fecha en que se dicta la sentencia judicial, es distinta de la en que realmente el sujeto se encontraba en situacin de insolvencia, las legislaciones suelen autorizar al tribunal para determinar la (echa de la
'''. "Dd 14/'-" Relrllhn, trae, atrs", Ignacio <le C asso y Romero. y Francisco Gl>,vera v J,mnel' AHaro. DIC,o"arw d d'uhQ pm'lldo, B,,,,lona 1950, T. l . p. 3457.
"'. Lit. l. p. 42.

efectiva cesacin de pagos, o sea, el momento al que han de retrotraerse los efectoS de la declaracin. Un sentido opuesto al de la invalidacin se encuentra en la revalidacin, acto por el que una relacin adquiere validez y eficacia con efectos retroactivos muchas veces. iii) La revocacin es, probablemente, una de las figuras reversivas de mayor importancia en todo el derecho, y en particular en el procesal. Su efecto es sobre un acto ya realizado, operando sobre su sentido jurdico a travs de una declaracin de voluntad, por la que se deja sin efecto un aelO anterior, cuya existencia o subsistencia dependen de esa voluntad. Hay diversas modalidades en el estudio de Ca5so y Cervera/86 as, para el derecho civil, la revocacin de actos fraudulentos, de donaciones, de mandalOs, de teSlamentos, de mejoras y de legados, Para el derecho mercamil la de anos fraudulentos tambin, de la comisin mercanlil, del poder conferido al actor, de la licencia concedida a la mujer casada para el ejercicio de! comercio en el regimen espaol. Y para el derecho procesal, la del poder otorgado al procurador; la revocacin y, cabalgando entre 10clvil y lo procesal, la pretensin llamada pauliana. iv) Por su relevante lugar en el capitulo de las impugnaciones, es necesario llevar su estudio a otra parte, recordando que hay casos de revocacin ex tune o con retroactividad, y de revocacin ex nune o sin retroactividad, particular. mente en materia de propiedad, y segn que hayan mediado actos entre la enajenacin y la revocacin, que hagan salir del poder del adquirente el bien. ..,) La rescisin supone un contrato inicialmente vlido,una lesin o perjuicio pecuniario para alguien. Se distingue de la nulidad por razn de! fundamento, ya que la ltima se apoya en algn vicio o defecto de los elementos de! contrato; ademas, por razn de la prueba, quien proponga una nulidad no habr de confirmar mas que el defeclO de los elementos del contrato, mientras que en la rescisin deber constatane el perjuicio. Alguna vez confundida con la revocacin, la rescisin es un medio de hacer ineficaz un contrato vlidamente celebrado y obligarorio en condiciones norma les, a causa de accidentes externos, mediante los que se ocasiona un perjuicio econmico a alguno de los contratantes o de sus acreedores, en el sentir de Casso y Cervera.l!I1 En cuanto a la eficacia, una nulidad no habra de confirmar ms que el defecto de o Iementos del contrato, en tanto que la rescisin deber apoyane en el perJll1CIO. La nulidad no puede detenerse ofreciendo una indemnizacin, lo que si sucede en algunas legislaciones con la rescisin,

Por cuanto a los modos de extincin, la nulidad la padece por la confirmacin del contrato anulable, mientras que los rescindibles no son susceptibles deconvali. dadn,
.... Cit.. T. 1, p. 468.
"'. P.

-'94.

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287

Como supuestos se mencionan la lesin que es el perjuicio causado a la parte, o el fraude, como la existencia de un crdito anterior, un deudor doloso que tenga conciencia de no tener bienes para pagar a sus acreedores o la existencia de un adquirente de mala fe; todo ello viene a coincidir con la pretensin pauliana que se reconoce a los acreedores respecto de contratos celebrados en su fraude y cuando no pueden cobrar de otra manera. Los efectos de la rescisin son la restitucin recproca de las cosas que fueron objeto del contrato, con sus frutos, y del precio con sus intereses. Pero en la rescisin se ordena devolver los mismos bienes y no el valor de ellos. La rescisin tiene el efecto subsidiario de la indemnizacin a cargo del causante de la ksin o poder de terceros de buena fe, se establece una indemnizacin de dam y perjui cios. perjuicio. Y si no fuere posible la devolucin de las cosas, por haber pasado a

anulabilidad, revoc n, irregu aridad y dems, sealan una posibilidad retrotraer la normatlvldad. Las discrepancias de concepcin y las diferencias d e notaS, podrn ser estudiadas ms a fondo, por ejemplo en el captulo de I " . . lpugnaclOnes prsaIes, pero Ia ptlogia jurdica, que es ms general que la Simple transformaCIn, la reformablhdad o la adecuacin para el futuro e s anormalidad del derecho, suele dar lugar a su aplicacin retroactiva, a la rev rsi bilidad del derecho.

importante es que para el derecho procesal, se trata del incumplimiento de las condiciones. Fuera de que existe un desenvolvimiento histrico que ha puesto confusin en el tema, y que en algn momento se habl de inexistencia de los aClos jurdicos ' es suficiente anotar que en este rengln, las denominaciones de ineficacia, inexistencia, invalidez, impugnabilidad. nulidad, absoluta y relativa, resoluci

vi)

La resolucin es una declaracin dirigida a la contraparte de un contrato

concluido con plena eficacia para que sea wnsiderado como realmente con cluido. De Casso y Cervera diferencian otras figuras, a saber: La denuncia, porque sta slo extingue la relacin contractual para el futuro. La revocacin, porque slo se refiere en 10 general a declaraciones de voluntad que no han llevado todava a consumar la conclusin del negocio y rompen la atadura de la parte que revoca. La declaracin de que se rechace la prestacin y se exija la indemnizacin por incumplimiento, porque slo subsiste el contrato, ya que se requiere el inters en su cumplimiento. La impugnacin por anulabilidad hace valer de un vicio, del cual el negocio est afectado de antemano. La rescisin, en cuanto la resolucin no tiene carcter subsidiario ni presupo ne que se carezca de todo otro recurso para obtener reparacin del perjuicio sufrido. El derecho de resolucin, entonces, implica una causa de extincin con tractual y se incluye entre los derechos de modificacin o de formacin. No est sujeto a prescripcin, y en definitiva, la resolucin reduce un contrato vlido a la nada. Tawbin tiende a poner las cosas en el estado en que se encontraban antes de contratar, con pleno sentido retroactivo; pero ello deriva o se justifica por el incumplimiento de una parte y no por causas externas. Se habla tambin de condicin resolutiva, que es el acontecimiento futuro y objetivamente incierto, del cual se hace depender el cese de los efectos propios de la relacin jurdica principal. La realizacin del acontecimiento ha de ser incier ta so pena de configurar un plalO.

vii) Por ltimo, la nulificacin tiene su base en la existencia de vicios o

defectos en la constitucin de una relacin. Se habla de nulidad frente a anulabilidad, suponiendo que la primera es plena o de origen en tanto la segunda puede ser sobrevenida, convalidable, de menor entidad; pero lo
288 289

XX
PLAZOS Y TERMINOS EN EL PROCEDIMIENTO

146. La aplicacin del tiempo al dinamismo norma!vo, en primer lugar, y despus, la medicin de ese tiempo -que es, a su vez, medicin dt'l movimiento-, conducen a la necesidad de sistematizar las frmulas. Un acontecer (jurdico) que desde su conceplUacin en reglas, tiene un sentido de transitividad unificada o unitariamente predicada, tiene que resultar un acontecer en sucesividad. Esto implica empo, tanto el ideal o racional, como el consistente en la medicin con e! reloj yel calendario. Los hechos, las conductas correspondientes al acontecer en cuestin, aparecen distribuidas en el tiempo y, con el propsito de establecer Sll eficacia, que es la cierta y conocida consecuencia de su realiza( In material, ese tiempo que se refleja en las circunstancias cambiantes, es ahora objeto de anlisis, clasificacin y sistematizacin. El ya mencionado principIO divisionis da la simultaneidad y la suc{'sividad, tiene en el Derecho Procesal plena aplicacin, porque la medicin del desenvol vimiento de la secuencia, no puede omitir el doble sentido indicado. Sucede que la simultaneidad no slo est<i prevista, sinodisnibuida, de manera que en el Derecho Procesal se habla de audiencias. reuniones, juntas, ambleas de acreedores en la quiebra, deliberaciones, y convocatorias, que por su misma naturaleza requieren este tipo de manifestacin temporal. Por cuanto a la sucesividad, ms natural y comprensible, aparte de la reversibi lidad que se mira en las figuras ya apuntadas de la nulidad y la revocabilidad. cuenta con los casos de secuencia medidas por el reloj y el calendario, y con las que se forman a base de conexiones de conductas, sin importar la medida astronmica. a) Inicialmente ha de hablarse de trminos -coincidencia emre la conducta y el momento cronolgico-, plazos, conexiones determinadas y conexiones indefinidas. Aqu, como a todo lo largo de la teora de la rama, la multivocidad y la equivocidad influyen desde las legislaciones a la doctrina, pasando por usos, costumbres y jurisprudencia, de manera que la inseguridad de lossignificadoses defecto general. Ya Jaime Guasp288 reconoce que las leyes positivas no distinguen con pureza entre plazos y trminos. y seala que lasdifefencia son las siguientes: " Trmino es e! momento en que debe realizarse un determinado acto procesal ; plazo es el
" '. (.omenlanm 01'. (ll.. p. 1711.

espacio de tiempo en que debe realizarse pudiendo ocurrir en cada uno de los momentos que lo componen, )' ambos deben configurarse como requisitos del " acto procesal. cin es discutible por cuanto intema conciliar lo inconciliable explica La aunque sustituya la denominacin por otras que tienen mayores dificultades, como' el vocablo sealamiento, que sirve para los dos extremos. La idea de concebir al trmino por el momento del acto, y al plazo por la serie de momentos dentro de la que puede re<lJizarse ste, ofrece una diferencia a base de la mera ubicacin de la conducta; pero ello dara apenas la posibilidad del plazo. siendo entonces imposible el tnnino, ya que el momento (nico) y el acto no coincidirn, al menos, no a todo lo largo de la conducta; el momento siempre ser insuficiente para contener al acto. b) Lo que tiene de peculiar el trmino no es su momentaneidad, sino la unidad imelectiva. No ese! transcurso astronmico el que importa, sino la conexin, inteligible ms que visible. La norma que seala un momento para una declaracin, alude a un trmino procesal. El momento jurdico puede abarcar varios mamemos astronmicos y realizarse en una sesin que, inclusive tenga que diferirse interrumpiendo su continuidad pero no su unidad jurdica. La importancia est en la conexin convencional, no esa corrrespondencia de la conducta y e! reloj. El testigo depone en un trmino, la parte confiesa en un trmino, el juez expresa la sentencia verbalmente en otro trmino y, en fin, cuando las leyes exigen la fsica presencia de los sujetos para coincidir con la conducta prevista, habr que hacer referencia a los trminos. Ddo que el tiempo es convencional, y el jurdico resulta ms dctil que el comun, para el derecho t'n general y en particular para el procesal, sealar conexiones inteligibles es lo propio y natural. Las conexiones han de ser ideales, porque entre el tiempo jurdico, meramente con ceptua!, y e! astronmico objetivado en el reloj , no puede haber contano fsico. El movimiemo material no puede detenerse y, el instrumento que le mide . Uene ue seguir su ritmo; pero el tiempo jurdico mide conductas y, en conse cuenCia, puede detenerlas, suspenderlas, interrumpirlas, posponerlas y aun des aten las -no tomarlas en cuenta aunque se produzcan, por nocumplir con las condICIones de eficacia_o De ah quealgo tan ideal como el tiempo del derecho no pueda, como la conducta a la que se aplica, presentarse contiguo al reloj. manera que al imponer un trmino, jurdico, el legislador slo hace mera lusl n a los actos y a la numeracin de las horas, los das, los meses los anos o b os mtnUtos, y lo mismo acontece con el juez que senala la reunin ' i dispensa le, correspondiente con das y horas. Esto ltimo es de la mayor mportancia POrque no basta el dia y es menester precisar en detalle la hora. Hay al o ms s. que viene a reafirmar la arbitrariedad del tiempo jurdico. La Imultaneu!ad a la que responde no es sinnima de instantaneidad porque de oU'a manera no sera actl . be l a actuaclOn . plural. Lo Simultneo es el tiempo " . .ado y la actuaClon ,Il " preVista, esto, es, sus conceptos dados de antemano.

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Se advierte que el tiempo fijado es meramente el momento numerado, y de ah que prcticamente se le inmovilice, al reducirlo a concepto. Cuando la hora llegue, el abstracto quedar sustituido por la materializacin que tiene tantas complejidades: las diez horas del da nueve, del tercer mes del ao actual, sern un instante que pasar inexorablemente, haya o no comparecencia subjetiva, de modo que el trmino jurdico se habr cumplido apenascon la situacin, dentro de la que estarn incluidas las relaciones objeto de la convocatoria judiciaL Con frecuencia suelen combinarse trminos y plazos, cuya consistenciajmdi ca se ver adelante. Esta yuxtaposicin opera insertando el trmino dentro del plazo, ya que lo contrario tiene otra regla, la que deriva de j ,duracin o prctica extensin del trmino, permitiendo que durante la tramitacin procedimental, quepan plazos, legales o judiciales: para impugnar, ofrecer medios deconfirma cin y an abrir incidentes. La versatilidad de esta invariacin permite que, por ejemplo, las impugnaciones, se formulen inmediatamente a la resolucin ataca ble, o se reserve este derecho para cuando recaiga la decisin final. e) En tanto que, por su propia nalUraleza jurdica, los trminos no necesitan prorrogarse, aunque s son susceptibles de interrupcin sin que ello afecte la unidad, y tambin son diferibles, posponibles y transferibles; los plazos, por el contrario, son prorrogables o improrrogables, segn quepa la ampliacin ms all de sus lmites o no.289 Dentro del trmino, los trmites pueden acelerarse, retardarse o desplazarse por interferencias legalmente previstas. En cambio, los plazos pueden ser reduci dos o no, conforme lo establezca la ley que muchas veces seala un lmite mximo de duracin, dentro del cual puede d juez fijar la extensin efectiva. Los plazos irreductibles son conocidos como perentorios que, al tenor de la disposicin respectiva del cdigo italiano, lienen la caracterstica de no poder ser abreviados. Frente a ellos, la misma ley habla de plazos ordenatorios, cuando pueden ser abreviados o prorrogados, es decir, se trata de los reductibles. Parece, entonces, que los ordena torios engloban los conceptos de prorrogables y reducti bles. Para Guasp,2'1O la principal dislincin que puede hacerse, atendiendo al fin de los plazos, es en aceleratorios y dilatorios. Los primeros tienden a hacer mas rapida la marcha del procedimiento, impidiendo que hayan de sufrir largos retrasos, y son los ms numerosos dentro del proceso. Los segundos son los que tienen por objeto evitar que una excesiva rapidez pueda dificuhar la defensa de alguna de las partes, y exigen que medie un lapso mnimo entre dos actividades determinadas. En estadasificacin, loalendido esel procedimiento y no los plazos, porque se da preferencia a los aclOS y no a la medicin del movimiento procesal.

ubicacin en el tiempo astronmico de 105 trminos, reduccin y ampliacin de los plazos, traslacin o posposicin de los trminos. Todo plazo procesal liene, pues, un momenro a qua y otroadquem, uno que

marca el principio y otro que seala la meta. Esto permite regular los plaws, sea en funcin de los actos o del lempo astronmico. Si se atiende a los actos, el plaw amente reductible cuando se salsfacen las actuaciones, en tantoque es automtic al observar el tiempo astronmico, el plaw se satisface en ausencia de actividad,

con el simple correr del reloj y del calendario.

d) A partir de la divisin entre plaws y trminos, se aprecian lascaracterstcas

de cada uno: puntualizacin de los momentos, inicial y final en los plazos,
"'. j. Guasp_ (;()mentarws. T. 1, p. 779. ". Comenta''''',

T 1.

p. 780.

292

293

XXI
OTRAS CONEXIONES Y SU COMPUTO

del reloj y conocimiento de los actos a realizar. En el sealamiento por conexin definida slo bay la seguridad del contacto. Pero las diferencias entre todas las figuras no impiden las combinaciones, que se observan mejor en el procedimiemo oral, donde las palabras en seguida. despus, a cominuac!n y dems, pw;den ir expres s o implcitas, y su signi ica . . do de sealamienlO tiene concordanCIa con la fURclOn del trmmoque da umdad

147. Lo mismo los plazos que los terminos dependen de la medici astronmi ca. E l instrumento de la medicin, se ha visto, puede ser convenconal y hasta arbitrario, segn las pocas, las culturas y las finalidades persegUidas; pero no obstante su flexibilidad, son insuficientes para establecer la peno(hodad o las etapas procedimentales, por cuanto los puntos d(' artida y de lIegada de la . medicin pueden ser independientes de la temporalidad del relOJ .

a la audiencia . Tambin en el procedimiento escrito pueden incluirse tales sealamierHos, disponiendo las leyes que las excepciones, porejemplo, se hagan valer antes de la sentencia; y no slo ello, sino que para mayor confirmacin, se agrega el que se presenten dentro del tercer da de que tenga conocimiento la parte. Aqu el &enalamiento se limita a esa conexin definida, sin afectar los plazos ni a los Las conexiones definidas, llevadas al plano esttico o de derecho sustantivo romo en la figura del derecho del lanto, donde operan comocondicin resolutoria o efecto rescisorio panicular, se pasa a la conexin indefinida que slo tiene sentido en el procedimiento.

trminos y sin confundirse con ellos.

En tales supuestos, la doctrina,29! ha encontrado rderencias distintas, las que se ubican en el fenmeno de la conexin de conductas. Es el contaclO de los ctos lo que permite identificar los eKuemos a medir, de manera que las leglslacones suelen sealar el momento de la medicin, sea antes del contaclO o a partlf del mismo. As!, adems de los plazos y los trminos, cabe ordenar la manifestacin dt' conductas antes que se produzca la conexin, y se tratar de un contacto (mte quem, o bien con posterioridad al mismo y cabra hacerlo post quemo Caso especial es el de las conexiones indeterminadas, en las cuales se establece apenas un puntO de rderencia y se deja imprecisa la conexi.n duante el trans curso del tiempo astronmico. En trminos generales, estas situaCIones ocurren al imponerse obligaciones de dar o de hacer sin aludir a s fecha, como en aquellos casos en que se impone al subalterno el deber de m{ormar sobre el cumplimiento de un mandato, lo que es factible efectuar encualquier moment?

a) Computar es medir, de manera que si el tiempo es la medida del movimien to, el cmputo es la medida de esa otra medida. La idea se encuentra en la fraccin 1, del artculo 1 3 de la Ley General de Normas y de Pesas y Medidas Mexicanas, cuando expresa que por medir se entiende el acto de estimar una cantidad por medio de su relacin con las unidades de su especie, ya sea por la aplicacin directa de un instrumento de medir propiode esa misma especie de unidades, o por la indirecta de uno correspondiente a los de otra especie distinta, mediante el clculo respectivo, siempre que se trate de instrumentos relativos a unidades pertenecientes al sistema adoptado por la ley.
El cmputo (legal) es la conversin de una medida en otras unidades, de manera que el plazo, por su misma consistencia de durabilidad o transcurribili dad, es naturalmente computable, o sea, medible en unidades de segundos, minutos, horas, das, semanas, meses, aos y siglos. Pero no cabe la conversin de la medida del movimiento a unidades matemticas, porque tambin es factible la transposicin a conexiones, y si existen los sealamientos para los extremos de esas conexiones cuando son definidas, habr de efectuarse su cmputo, que es la medicin de los contactos en su produccin. Hay, entonces, dos grupos de temporalidades divididos por la computabili dad. Uno corresponde al movimiento cuya medida esconvertible en otra, mientras que el segundo grupo trata de conexiones y no ya de medidas. Al primero corresponde la computacin de los plazos y los trminos. Al segundo el de las conexi.ones defi.nidas que no tienen ubicacin temporal. Siempre hay movimiento, pero en el primer supuesto la medicin es del . uempo, que a su vez midi la alteracn espacial, en tanto que en el segundo hay apenas Sucesin de conexiones sin que, para el derecho, importe el transcurso poral sino los contactos.
295

En estos ltimos sealamientos se utilizan expresiones como sin retardo, SIll dilacin, inmediatamente o lo antes posible. Muestran en s indef nicin .la diferencia ante las figuras precedentes, precisamente porque lo ImpreClSoconsls te en la falta de cmputo. Hay un punto de coincidencia: el sealamiento, que e t s los supueslOs . est presente. Pero en los plazos se lecontempla doble: al pnnClplo y al flO. En los trminos se le encuentra en el punto de coincidencia entre el acto y el momento. En las conexiones definidas est advertido en el contacto. Slo en las indefinidas falta, porque no hay las delimitaciones suceptibles de conteo.

Hay pues, una gama de medidas del movimiento predimental, que a :eces . trasciende a las relaciones estticaS en la forma de condICiones. El sealamientO por coneKin definida, sin indicacin cronolgica no puede ser un plazo, porque en ste hay una delimitacin simplemente temporal, hay certeza del transcurso
"'. Man';ni. Tratado. T. 111. pp. 28 y

".

294

b) En relacin con el cmputo 5e habla tambin de unidades (legales) que no

son matemticas, sino de valor: mxim05, mnimos y fijos. Mamini92 explica que el plazo fijo es el establecido por la ley con una medida absoluta, como al decir tres das, un mes, etc. Plaro mximo ser la medida que tiene que trascurrir para que el acto pueda cumplirse vlidamente, la que es discrecional y puede aumentarse o ser base para los aumentos, y as ocurre, por ejemplo, con el plazo para comparecer. Cuando se establece un mnimo sin mximo, puede cumplirse el acto en cualquier tiempo despus de transcurrido el primero y siempre que an haya inters jurdico en cumplirlo y subsista la posibilidad prctica para hacerlo. Plazo mximo es, pues el mayor limite de tiempo, asegurado con sancin de decadencia, denno del cual puedeodebe cumplirse una cierta conducta procesal. De esta clasificacin puede inferine que los plazos fijos son inmutables, en tanto que hay Olros que pueden ser movidos sin sus lmites. Sin embargo, el anlisis de Manzini es discutible, porque la fijacin ha de referirse al liempo y no a los actos, como cuando se habla del establecido para contestar la demanda. La manera de fijar el plazo trasciende al cmputo y no a la actuacin. Si la demanda se contesta antes que termine el plazo, ste no fenece sino que opera el fenmeno de la predusin: se da lugar a la clausura anticipada del grado. Hay en la ideal del plazo mnimo un significado interesante, que consiste en que siempre se trata de un plazo despus de! cual y no antes, debe actuarse. Manzini piensa que si no se fija a la velel plazo mximo, el acto puede realizarse transcurrido e! minimo, pero esto ya no atae al plazo mximo, sino al subsi guiente cmputo, esto es, se trata de un mnimo inhbil y un mximo hbi l o del mnimo combinado con una conexin definida. e) El cmpul.Oda lugar a otros conceptos que auxilian ala medicin,corooe!

tiempo necesario para que se provea la sustitucin. Se ha afirmado en las exposiciones de motivos de los cdigos procesales, que los casos de suspensin obedecen a la imposibilidad de que los sujetos de la relacin atiendan a su defensa en el juicio, mientras que los de interrupcin aluden a la idea de la ruptura de esa relacin porque ambas partes o una han desaparecido. d) La prrroga legal debe entenderse como el aumento al cmputo y no como resultado de las suspensiones. Se presenta cuando el dies ad quem es inhbil y

razn de la distancia.

se prolonga el vencimiemo al da siguiente, lo que tambin se emplea por

Eilo conduce al corolario en el sentido que el cmputo se reduce a la medicin de los transcursos que suelen calificarse de habiJes, aunque en realidad se trate de tiempo til. Los jueces suelen estar autorizados para habilitar das y horas intiles cuando haya causa urgente que lo exija. Si la diligencia se inicia en da y hora hbiles, puede llevarse hasta su fin sin interrupcin y sin necesidad de habilitacin expresa, parella la habilitacin concuerda con la unidad del trmino y se aplica a la audiencia. Queda confirmado que el cmputo se refiere a los plazos y a las conexiones se infiere que los intentos de clasificacin han de referirse a los plazos, nicas mediciones en que sus extremos son movibles. definidas, ya que los trminos no transcurren, jurdicamente hablando. Y de ah

dies a qua y el dies adquem. Se trata de mamemos astronmicos en que el plazo se inaugura y los en que se clausura. As, se habla de la regla de! dies a quo que es e! siguiente al emplazamiento o notificacin en que se hace saber
un requerimiento a varias personas. Otras veces, las leyes ordenan que en e! expediente se haga constar el dla en que comiencen a correr los plazos y aqul en que deban concluir. Adems de los conceptos de apertura y vencimiento, intervienen los de solu cin de continuidad, suspensin, interrupcin y prrroga legal. Se habia de los das en que no pueden tener lugar las actuaciones judiciales (no vlidamente). La solucin de continuidad puede dar lugar a un aumento del tiempo en e! cmputo. La suspensin puede ser por hechos que ataan al tribunal o a las partes y por causas de prejudicialidad y, en caso de reanudacin suele exigirse la declaracin judicial. Por cuanto a la interrupcin, se le vincula con datos como la muerte o extincin de alguna de las partes antes de la audiencia final, debiendo durar el
"'. Op. cit.. T. !!l. p. 83. 296

297

XXII
EL ESPACIO EN EL DERECHO PROCESAL

Estado, 148. La otra categora de la sensibilidad que mencionaba Kant, es el espacio.

. a las naCiones como los grupos de poblacin fijados Haunou . 29' para caracterizar , en l, y uruds por un lazo de parenlesco espiritual que desenvuelve el pensa . miento de umdad del grupo. El territorio es a la vez elemento de la nacin y del en el ltimo sentido es, junto con el poder jurdico, un objeto de .: regulaClon y una parte integrante de la soberana, indivisible en sus tres dmen

SUele .mencionrele a travs de los vocablos territorio, lugar, sede y hasta , , local!z3Cln. El (frntono, considerado como el suelo mismo, sirvi a Mauriee

condicin para la facticidad. Amn de su mensura, se torna condicin para la aplicabilidad del derecho.

Aqu la arbitrariedad humana opera con la extensin corporal; pero de cualquie ra manera, cabe considerarlo la otra coordenada de la experiencia. La ya citada Ley General de Normas y de Pesas y Medidas, establece en su

sione: en la intgridad del poder o de su profundidad, y en la integridad del espaCIo en sus dimensiones de longitud y latitud.29 Hans Kelsen,296 congruente con su distincin enlre ser y deber ser, califica al . uempo y al espacio como contenidos normativos, como condiciones de validez, . susceptibles de ser limitadas, ya que a priori, la validez de la norma se extiende a todo liempo y lugar, mientras ella misma no se imponga limitaciones. eo para mlcar de Castro,791 la palabra territorio tiene dos significaciones . jundlcas, no siempre daramente distinguidas: como equivalente a zona geogr ltimo sentido es el etimolgico, porque terrilorio no se deriva de tierra como se fica, y como sinnima de extensin del poder pblico a determinados asuntos. El

artculo 10, como unidades fundamentales para la longitud al metro, para la

masa al kilogramomasa, para el tiempo el segundo de tiempo medio, para la temperatura el grado kelvin o grado centgrado, para la intensidad de corriente elctrica e l amperio, para la luminosidad la candela, y para el sonido los decibeles. El artculo 1 1 de la ley mexicana que secita, define al metro como la distancia, a la temperatura de cero grados cemgrados, entre las lneas medias de dos tralOS e platino iridio, con seccin practicados en los extremos de l prototipo de aleacin d transversal en equis, colocado dicho prototipo en posicin horizontal. Y a l Bien mirado, el problema sigue siendo el mismo: la medicin.

"":

cree, sino de

kilogramo como la masa de! cilindro circular de aleacin de plalno iridio que constituye su prototipo y cuya altura es igual a su dimetro. Los prototipos de metro y kilogramo son los nmeros 25 y 21 respectivamente, asignados por la Oficina Imernacional de Pesas y Medidas al Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y depositados en la Secretara de Comercio y Fomento Industrial. El espacio, en su expresi' lana, tanto como en la volumtrica, viene significado fsica y geomtricamente, en smbolos arbitrariamente convenidos y legalmente impuestos. Cuanto de l normas obligatorias que rigen al sistema legal de pesas y medidas.m Para e! derecho en general y, naturalmente, para el procesal, el espacio, su precisin, su divisin, su distincin y su ubicacin, son importantes. Adems, se trata de un factor para descubrir la manifestacin de otros igualmente trascen dentales como la forma de los actos, que sin e! espacio no tendra posibilidad alguna. El espacio, asimismo, permite distinguir otros fenmenos, desde luego el jurdico, de manera que sehabla del derecho nacional, internacional, transnacio nal, anacional, extranjero, comparado, etc.
se

en uentra la a,:laracin de Pompanio, en el sentido que territorio es todo lo que es comprendld? en la extensin de toda ciudad y de sus dependencias; algunos ahr,"?an que la Significacin de esa palabra es la de que el magistrado, dentro de los hmnes de su potest<ld, jene el poder de apartar o repeler. El concepto vendra . a confundusecon la competencia, al ser un jusexcludendz alias, un lmite, tanto paa demarc f la extensin de 1<15 facultades de la autoridad, como para impedir ? la zntromlSzon en su esfera legal. Por consiguiente, cuando la regin geogrfica vinculada a un Estado a una provincia, a un municipio o un distrito. sea tomada en consideracin, n como . mbito del poder pblico, sino como lugar donde debe actuar, conviene, segn Castro, usr expresiones diversas par<l evitar equvocos, tales como regin, comarca, CIrcunscripcin, zona, pas, suelo patrio y aun terrilorio fsico. El poder se ejerce dentro de las fronteras fsicas, pero tambin suele alcanzar a personas e.n el extranjero, sin necesidad de infiltrarse fsicamente en ese pas' ni de euenr e I auxilio de sus autoridades -nunca comentada la situacin, es . msohta, asmbrosa, pero efectiva, y consiste en la competencia, en la territoriali

terrare, con la significacin de expulsar o apartar. En el Digesto se

diga, puede ser explicado a travs de las

de la misma manera, se hace

d mundla de! Comit Olimpico Internacional, cuya carta, vigente en 1984

dice en su aruculo 4; "El movimiento olmpico estar regido pare! C.OJ.,al cual 29. "'. Ci, . .
.

referencia al derecho aparecido como costumbre, uso o prclca en cierto lugar. Se llega a caracterizar a l hecho notorio y pblico por el lugar en que aparece. Se habla de territorialidad y de extraterritorialidad y del espacio exterior.
,,, 1'"''''1''''' d dn'", pb/m y 'O,,,Itt"<I,,,,al. !rad. Cad", Rui, dd (,.aMill". Madrid 19211. p.

a) Desde el ngulo de la generalidad, el espacio es elemento de eficacia, es una

,"o Arl. ().

:.: ;"erm '.lIn1

31:41.

p. 2Y. "ula lo del t.-:tad". T"ld

. "lro. pp. COII" ' lO d trrrolono. Rrowa dI' /)"uho. l"rlsp,ude", la y Admmlstmfl . \lolll .,

Lu,s ugal La<d",b,.". BrnI"E1a IY34. pp. IHO )

<S.

299 298

pertenecen todos los derechos existentes sobre los Juegos Olmpicos. La constitu cin y las facultades del C.O.I. estn determinadas por las presentes Normas y por los Textos de Aplicacin de las mismas,- Cualquiera persona u organizacin que, por el concepto que sea, forme parle del movimiento olmpico, acatar la

general, las materias de que se ocupa no son solamemede derecho privado, como . las relativas a la nacionalidad; y las de los derechos civiles de los extranjeros se reglameman por el derecho imerno. En fin, no se est ante reglas supra sino enterameme nacionales. De ah que se haya hablado tambin de conflicto de leyes, conf icto en el espacio a diferencia del que se presenta en el tiempo con leyes sucesivas sobre la misma materia. Como sea, el cuadro de las materias que suelen estudiarse en este campo, comprende: nacionalidad, condicin de los extranjeros, conflicto de leyes, con flictos de competencia judicial, derecho penal imernacional, y derechoadminis trativo internacional. Se afirma que sus fuentes son las leyes, las costumbres y la jurisprudencia nacionales, y ms tarde se acude a las llamadas fuentes internacio nales, de entre lasque resaltan los tratados, las costumbres y prcticas y finalmen te las doctrinas de los ms afamados autores. Naturalmente, la cuestin o los problemas de este ramo aparecen en el derecho procesal y constituyen importantes captulos. entre los que deben mencionarse la competencia de las autoridades, las leyes sobre la prueba, y el valor y fuerza ejecutiva de las sentencias extranjeras. los exhortos o cartas rogatorias y en general la cooperacin judicial internacional, que se estudian como partes rele vantes en el llamado derecho procesal internacional.loo

suprema autoridad del C.O.I. y se hallar sujeta a sus Normas y a su jurisdic cin". Con apoyo en esta estipulacin, totalmente unilateral y ajena a toda
legislacin nacional o internacional, el e.OJ. sanciona y puede llegar a expul sar, de por vida y en cualquiera latitud geogrfica a quienes estime infringen sus mandatos-o Por razn de la aplicabilidad normativa, debe hablarse de territorialidad cuando los poderes se ejercen en la circunscripcin propia, extraterritorialidad cuando ataen a penonas domiciliadas en el extranjero, y transterritoriaJidad cuando no existen fronteras fsicas ni jurdicas, o si las hay, el poder pasa a travs de ellas. b) La nocin de territorio trasciende el campo procesal de cada pals y llega a abarcar regmenes extranjeros, al aplicarse las normas procedimentales a juicios que dependen de otros ordenamientos. En principio, dice Gaetano Morelli,z98 se excluye la referencia a ordenamientos extraos, a fin de no tomar de ellos las normas del proceso, de manera que se respeta el principio de la lex

fOTi en virtud de la idea delorden p blico, como Jimitante del funcionamiento

de las prescripciones del llamado derecho internacional privado, cuyas dispo sistemas positivos aplicables a un caso dado. No se niega la posibilidad que un determinado acto procesal, tenga valora cin, uniforme en dos ordenamientos distintos, pero ello indica que se le ha dado la misma eficacia en territorios fsicos distintos, y no que un ordenamiento haya receptado al otro. e) La presencia del derecho internacional privado es la consecuencia de la intravariacin de diversos factores, el primero de los cuales es la nocin del sentido de delimitacin espacio, que jUIdicamente es aplicado, tanto en su en la idea de territorialidad. Pero adems, se trata de conciliar la existencia de dos o ms regmenes que, provenientes de territorios fsicos y de potestades jurdicas distintas, tienden a ser aplicados a un caso dado, o a una pluralidad de situaciones sociales. La problemtica no surgira o no lo hara en las proporciones en que aparece, si las relaciones sociales, y con ellas las jurdicas, no crecieran en nmero y complicaciones a travs de las fronteras. La denominacin dederecho internacional privado. segn Alberto G. Arce,299 fue empleada por primera vez por el norteamericano Joseph Story en 1834 y despus Foelix en 1843. Expresa que la terminologia es impropia porque en
'''. /)nu /lo prousal ewil intemaoonal. Trad. S. Sent, Melendo, Bs, As. 19..... pp. 11 Y ".

siciones tienden a una cierta uniformidad ante la existencia de dos o ms

fsica, como de expulsin de potestades ajenas. todo lo cual queda englobado

"', l)n,110 m!emanonal p,ivado. (,.udbJara 1961, p, 1,

""'. Clt, Fede,;"" !)un, k"r Bi!,:!,:,. Onuho " ..naclO,,al

P"vado, Santiagude Chile 1956, pp. 31 y " , 301

300

XXIII
E L LtJGAR DE WS ACTOS PROCESALES

razn directa de la adecuada ubicacin de los sujetos: ni la autoridad podr emitir rdenes hacia el exterior vlidamente, ni podr salir de su r<;unscripn revestida con la misma potestad.

lleva a calificar de legtimos los actos de la autoridad efectuados en su circuns cripcin. La eficacia de la conducta del funcionario est, consecuenlemerne, en

En su inio, el espacio se divide por razones polticas, de manera que la positividad del rgimen jurdico se fusiona con la idea de competencia, y sta

cin se encuentraq alejadas de la restriccin espacial, dado que o son internao

149. Sin olvidar qt)e existen estruclUras procesales que por su misma composi

ba llevado a cabo una transposicin de conceptos, de manera que hoy se habla con toda naturalidad de la divisin de l a competencia por razn del territorio, como si aqulla fuera la base y ste el factor o el principIO divisionis, cuando lo contrario es 10 pertinente: es la existencia de un territorio como marco de la legislacin lo que hace vigente a la competencia. De otra manera expresado, no se concibe la creacin del derecho estatal sin la

Es importante reflexionar sobre este fenmeno, porque a travs del tiempo, se

nales como los eqj uiciamientos del Tribunal Internacional de la Haya, o son transnacionales Cl) mo los arbitrajes privados, que sobre todo en el comercio

exterior, estn ne<l!sitados de este tipo de soluciones; {uera de estas hiptesis, es menester ubicar epacialmente a los actos dinmicos. La localizacin Pe! proceso es una vinculacin de la figura con determinado

demarcacin del espacio. Podr haber, y hay, un derecho privado aespacial, libremente por el mundo. Pero un derecho pblico, emitido por un Estado sin referencia espacial determinada es inconcebible.

sistema jurdICO :vsitvo, lo contrario, debe insistirse, se presenta ah donde el orden normativo a plicable se desata de las prescripciones de un cierto Estado. puede ser acogido ?or el ordenamiento nacional, y tambin si cabe colaborar a su Otro sera el prol,lema complejo, de si el resultado de los procesos exorbitantes,

geogrficamente ilimitado, porque se refiere a los paniculares que transitan

El mismo Estado, se ha dicho ya, puede convenir, pactar reglas de derechoque derecho privado, prevean conductas pblicas en Otros territorios, pero entonces, al igual que el
se

desarrolla.

Enton<:es, lo prifllero es definir y distinguir el lugar de las actuaciones, porque ello tendr la dobl e trascendencia de identificar la legislacin aplicable y tam bin de percibir Ji' norma apropiada, segn el tipo de conducta que se tenga en mente. Mientras que al considerar la sentencia, se le asoCIa con su proyeccin univer sal, sea para advep;r su limitacin o para confirmar su ilimitada extensin, tratndose d e los T1edios para confirmar las pretensiones deducidas en el proceso, se acude a las nOt{nas del lugar en que se desenvuelve el juicio. Hay, porejemf).o, lugares fijos que se vinculan {orlOsamentecon cierto tema,
..1

internacional o transnacionaL

est haciendo alusin a una normatividad convenidamente

Decir competencia pblica o aulOridad territorial es lo mismo ideolgicamen te, porque la potestad del funcionario le viene de una legislacin que tiene presupuestadamente una delimitacin espacial . e u n Estado, es la La misma operacin de planimetra que entraa lacreacin d que resulta de margar competencia a cierta autoridad. No cabe otorgrsela sino en un marco de referencia espaciaL Se es juez en determinado lugar, y no puede cabe elegir.un presidente municipal y despus buscarle una adscripcin. No hay

designarse un juez y despus meditar sobre el territorio que se leencomendar. No un diputado o un senador que tengan el carcter de reserva, para cuando se

como el relativo personas,

asiento del juzgado, en tanto que otros dependern de la

actividad a desplar, como en el caso del embargo de bienes o de aprehensin de Presentar la ddnanda y consignar al reo, alegar en estrados o efectuar la defensa, llevan a rensar en la sede del tribunal: pero notificar, citar, emplazar, requerir, inspeccivnar, levantar planos, secuestrar o depositar cosas, sugieren

presente una vacante en algn lugar y algn nivel (federal, estatal e inclusive internacional como el Senado europeo o los pensados para Cenlroamrica, etc.). Nombrar a un funcionario, sea cualquiera el procedimiento que se siga: eleccin en su circunscripcin. Por ende, no hay competencia por terrilOrio, sino el territorio de la competencia. popular o designacin superior, es, al mismo tiempo, simultneamente, pensar

actos fuera del eQificio judicial. Dado que la efi?acia jurdica de las conductas de todos los sujetos intervenien

tes, no slo de lo juzgadores y de las partes, sirro d!;' los auxiliares y colaborado res, de terceros convocados a cooperar y aun 1k aquellos que en su momento de ser, afirmarn su desilters, todas esas conductas tiene una razn jurdico-procesal SliS efectog y consecuencias estn preestablecidos y ello constituye su

b) As como

competencia a todo lo extenso de su superficie, de la misma manera se le divide para la vlida o eficaz realizacin de determinados actos. Se habla, aparecen entonces los conceptos de sede y localizacin, que vienen a

se

divide el territorio para permitir el establecimiento de una

dicacia.

a) Habr que comenzar por la delimitacin del espacio, para llegar a lo

detallado d e la. localizacin.

ser los extremos opuestos de Otros, tambin relativos y polticos, de la divisin tenilOrial de un pas, de una Repblica, que llegan a constituir una federacin, SUs Estados o provincias, sus distrilOs y sus municipios.

302

'"

Al componerse o integrarse y al descomponerse o fraccionarse, el territorio (su concepto) va apoyando, sustentando potestades, competencias, validez y eficacia de las conductas expresadas en su mbito. Si el capitulo geogrfico ha tenido importancia notoria en la historia de los pases, al grado que todava ahora se pregunta qu es Europa, o Amrica, Asia, Oceana o Africa, si sus cambiantes lmites son muestra de! arbitrio en e! manejo del concepto, cuando se pasa al plano procesal, ese territorio se muestra dctil y flexihle, al grado que va distribuyndose entre los diversos campos que le utilizan, El espacio resulta suoerficial en la agrimensura o para determinar la propiedad inmueble, pero se transforma en volumtrico al operar con los muebles, Consti tucionalmente la poblacin se apropia nada ms que de la superficie y el subsuelo permanece en el dominio de la nacin; pero el resto, tanto el espacio areo para las comunicaciones a Iravs de! mismo, o los mares y ocenos para el derecho internacional son volmenes susceptibles de incluirlos en las regulacio nes. Para la actividad procedimental en general, y no slo para la estrictamente procesal, el espacio es determinante, porque si en 10 ltimo loque prevaleceesel aspecto eidtica, en el procedimiento lo espacial es indispensable. El contacto se efecta en lo superficialmente perceptible y por ello la necesidad de la localiza cin de las conductas: Las leyes ponen especial atencin en los lugares, desde el asiento o sede del tribunal, la porcin del espacio en que se ubica la oficina receptora dedocumen tos, el local de las audiencias, el reclusorio de los privados de libertad, hasta la indeterminada caracterizacin del domicilio, que en los urminos de las ltimas reformas y tratados internacionales, va desde e! lugar de la principal residencia o asiento de los negocios, a la simple estancia cuando se desconozcan los anteriores. Validez y eficacia de los actos por razn territorial, es lo que informa al derecho internacional privado y tambin al proceso comn. el comn de los hombres, es la manifestacin de esta ltima 10 nico quese obser va, lo que ms se persigue al imponer oconvenir reglas de dar, hacer o no hacer_ apariencia ha venido calificndosela de debida o indebida, de correcta o inade cuada, de transgresional activa o pasiva y dems, A falta de su manifestacin circunstancial, la conducta quedesde otra perspec tiva, como la psicolgica, puede ser entendida como un movimiento del nimo aunque no llegue a la superficie personal , esa conducta que captan los sentidos es la que el derecho considera. Hay aspectos internos o psicolgicos que algunas ramas juridicas, como e l derecho penal, toman en cuenta para clasificar a l a s conduelas objeto de sus regulaciones; pero si, por ejemplo para distinguir la intencionalidad de la involuntariedad, o de la preterintencionalidad, se acude a datos de la conciencia, de la subconciencia y hasta de la inconciencia, bueno ser distinguir emre la ponderacin, e! anlisis o simplemente la indagacin psicolgica y la (orma juridica. Despus de todo, si la conducta, psicolgicamente ubicada en lo interno del individuo, no llega a la superficie de la persona, aunque los penalistas y los criminlogos se ocupen de esas observaciones psicolgicas, su tarea ser indife reme al derecho. Es, pues, la forma de la conducta la que llama la atencin de todos, de legos y de pro(esionales, de legisladores y de jueces. Forma es, ante todo, expresin, manifestacin, aparicin o no de actos, porque tambin en la abstencin hay conducta. a) Inicialmente, la (orma de la conducta es susceptible de ser clasificada, segn que vaya o no, expresada en palabras. A su vez, la palabra ser hablada o escrita y en el ltimo caso se tratar de la calidadde! escrito: pblico o privado, documento o instrumento, etc. Conducta expresada en forma distinta a la palabra es la consignada en los monumentos, en las marcas o seales y, desde luego la actuada en gestos, posiciones de las personas y de las cosas y, en general, la cosificada u objetivada. De todas ellas se ocupa el derecho, cada una de las formas de la conducta llega a tener trascendencia para la vida social, y por ende, cada una va siendo valorada positiva o negativamente; lo indiferente, difcil de ejemplificar, es casi siempre conducta slo personal. 304 305 y la conducta Lene una forma que es lo percibido con los sentidos. A esta 150. Finalmente, el derecho sirve a la conducta humana. Podra decirse que para

XXIV
FORMA. REGULARIDAD Y ANOMALlAS PROCESALES

b) Dado que existen varios niveles de lenguaje jurdico, la forma de la conduc

ta. que es lo importante en unode ellos, sirve para comprender el extremode la regularidad normativa. Hay, debe haber una correspondencia entre el significado de la norma y la forma de la conducta a que se refiere. Desde luego, el derecho, en su nivel conceplUal; deja implicada la forma, si no es que la selecciona de manera expresa. Como sin forma no hay conducla normada, la verificacin del cumpli miento del precepto se realiza a travs de las formas. Es concebible que el destinatario de las leyes y los convenios atienda a la conducta mirando a las formas, porque stas son las que sirven a, o permiten la expresin. Pero hay algo ms, para el derecho, la forma llega a adquirir relevancia porque responde a la necesidad de certeza; de manera que cualquiera figura, por ejemplo, el pago, la aceptacin, la contratacin, el matrimonio y hasta la defuncin, tienen una forma normada, una expresin o constatacin, una objeti vacin o caplUracin que las leyes imponen para percibir la regularidad de la conducta o de la aparicin de los hechos que importan a sus disposiciones. La revisin de cualquiera legislacin muestra un doble juego de reglas, unas van hacia la conducta calificable de contenido y las otras hacia la conducta ubicable como formal. La relacin quese establece emre la normatividad de fondo ode comenido y la de forma es de condicionalidad. La forma aparece como el requisito necesario para que opere la eficada. Es obvio que el derecho positivo, la normalividad vigente, no se elaboran buscando la produccin de formas, sino de conductas cuya significacin tiene el semido de obligaciones y derechos; pero el cumplimiemo de stos debe ser percibido por la comunidad, por aquellos a quienes importe su realizacin, a travs de las formas. Pretender y prestar sin expresin son imperceptibles, y pretender o prestar de cualquiera manera, sin respeto a la forma establecida por la ley aplicable, son conductas irregulares, en las cuales falta el requisito que condiciona la eficacia. La forma, entonces, aparece graduada por las leyes, se va de un mnimo de expresin constante, a un mximo de objetivacin rodeada de constancias espe ciales. Se suele hablar de forma heme a formalidad y ante el paso siguiente del formulismo que culmina en la solemnidad. Hay, inclusive, formas que llegan a valer por S. La posibilidad de remover (conceptuahnente) las formas, permlecambiar las tcnicas legislativas, aligerar o recargar las condiciones.

incumplidos llevan a consecuencias, tambin debidas, que resultan perjudiciales o gravosas para los obligados. por su coercibilidad, el derecho parece encadenar caprichosa o arbitrariamen te las situaciones sociales, ya que si no se produce el efecto vinculado con la r egularidad, s se origina un resultado que no necesariamente se reduce al hecho desfavorable, sino que se extiende hacia relaciones que las leyes se encargan de crear, sean o no queridas por los sujetos. Por ejemplo, no ser perjudicial ni gravosa la disposicin queotorga derechos de sucesin a los hijos ilegtimos, porque el autor de la herencia ha dejado de existir y sera absurdo hablar de erectos en su contra; pero la coercibiliclad del derecho encuentra aplicacin al establecer una vinculacin de antecedente a consecuencia, de manera que el descendiente hereda como si la conducta del de

cujus hubiera sido regular.

Es comprensible la sancin, como una ejemplaridad de los resultados no queridos que, por la irregularidad se establecen legalmente. La sancin atae, tanlO al contenido como a la forma, y sus especies van, desde el castigo que impone una pena, a la falta de eficacia de la conducta sanonada. En el proceso, y desde luego en el procedimiento, las consecuencias de la irregularidad son ms impresionantes e inmediatas, por la naturaleza dinmica de las relaciones, que las enlazan progresivamente: de manera que la ineficacia legalmente prevista, trasciende a situaciones posteriores y las macula en grados marcados por cada legislacin, al tenor de su tcnica, sus directrices y sus metas. Lo que resalta es la diferencia con las ramas estticas o derecho sustantivo, en donde las irregularidades pueden no produr las consecuencias de la coercibili dad porque el tiempo transcurrido haga olvidar u oculte irremediablemente los defectos. En lo procesal, la inmediatez de las conductas enlazadas permite adver tir las fallas de una manera ms inmediata, y por lo mismo, su sancin surgecasi simultneamente.

d) La anomala, propia de la irregularidad, teneconsecuenas que van de un

menos correspondiente a un vicio susceptible de ser convalidado, a un ms del vicio inconvalidable. A travs de los regmenes histricos se ha hablado de diversas figuras, y se han intentado varias teoras que no alcanzan la calidad de completas ni de uniformes. Desde luego, es conveniente advenir que en el proceso, y tambin en el procedimiento, el doble juego normativo exige una separacin entre el llamado conlenido, el fondo o la relacin sustantiva, y el continente o forma procedimen tal. Para la coercibilidad del contenido, de la normatividad discutida en el proceso, cabe la eficiencia; para la propia del continente est la eficacia. Desde la acusacin o desde la demanda y hasta la sentencia, hay un recorrido en el que cada normatividad tiene, sufre y produce distintos efectos, no por la concrecin de sus pretensiones y sus prestaciones, sino por la regularidad de sus apariciones. As, a la acusacin o a la demanda, sigue forrosa, inelectablemente una resolucin jurisdiccional llamada auto. Que el auto ha de producirse, no cabe dudarlo y en esto consiste la eficacia de las relaciones dinmicas. 307

c) La regularidad, que significa estricta correspondencia entre la previsin

normada y la conducta expresada, no tiene la calidad de absoluta. Hay, forzosamente, un margen de incumplimiento que se origina en la libre volun tad humana, no encadenada, en el plano jurdico, como lo est en el causal. Pero el derecho cuenta con vas de correccin, o al menos de detencin de este tipo de conductas. El derecho es coercible, lo que significa que sus mandatos '06

Si se observa desde el extremo opuesto, se advertir que por la hiptesis misma que se establece, cuando se habla de relacin dinmica se est ame una . cadena que no puede dejarde mostrar el seguimiento de pretensIOnes y prestacIO nes, de manera que hablar de eficacia es decir, de otra manera, que dada 'a , manifestacin de una primera conducta, necesariamente se encuentra la expresI vidad de otra Pero las conductas, encadenadas en su deber de expresin, estn previstas en cuanto continentes, de modo que su contenido es nada ms que previsible; y si a la necesidad de aparicin de la respuesta ha de calificirsele de eficacia, a la posibilidad de obtencin de la respuesta pretendida se le considerar simple mente de eficiencia. Es imponame descubrir que entre eficiencia y eficacia, eXiste una re acin de . condicionado a condicionante, dI" manera que de no satisfacerse el condicIOnante que atae a la eficacia, la eficiencia que corresponde a I condicionado dejar e aparecer. Podr, pues, tenerse razn en lo pedido, pero SI se carece de adecuaClon en la manera de pedir, no habr la eficacia de la que depende que pueda haber eficiencia. Es claro que la eficiencia, de por s, tiene su propio rgien, de anr que aun dndose la eficacia de las relaciones dinmicas, si lo pedido no sejustlflca, la pretensin ser ineficiente o deficiente. , e) Distinguidas la eficacia y la eficiencia procesales, al :etomar el hilo de la regularidad, se confirma que cada estrato sigue sus prplas eventualidades, y si bien puede haber irregularidad tanto en las vinculcnes de elcacla, coo en las de eficiencia, debido a su peculiar composlClon, las consecuenCias aparecern distinguibles. En ambos casos se aprecia que uno es el tema de lo debido, y otro el de las condiciones respectivas, de eficacia o de eficiencia. No hay relacin jurdica . alguna incondicionada, todas se ubican en una circunstancia normativa especfl' . SIC slanllbus). ca, que de faltar o modificarse, altera la composicin Estas condiciones son susceptibles de clasificacin, considerando su momento (jurdico) de vinculacin. Las hay que sedan con anterioridad y son los spues . lOS, Las hay concomitantes a la relacin correspondiente y son los requISItos. Y por ltimo, aquellas que aparen con posterioridad a la realizacin de la conducta respectiva, si bien se conocen o estn previstas de antemano, y son los presupuestos. , La condicionalidad de las relaciones dinmicas establece la regulandadde las secuencias, en tanto que la atinente a las relaciones de fondo crea su justificacin. Deah que, tanto al demandarcornoal acusar,el doblejueg? de las condicionali dades se separe, y pueda observarse la eficacia de las instannas po la e?ulaldad de sus condiciones, freme a la eficiencia de las pretensiones por la JusufcaclQn de las suyas. Todava ms, mientras la eficacia en el dinamismo se percibe inmediatamen te, ya que el juzgador procede a dictar el auto debido tan pronto conozca de la promocin; la eficiencia de las pretensiones ha de producirse ms tarde, cuando

se dicte la semencia, si bien, durante el proceso se ver reforzada por la aportacin de los medios que confirmen lo afirmado inicialmente par el demandante (actor o acusador). Las lneas de desarrollo de los fenmenos de eficacia, que ataen al instar sucesivo y constante, y de los fenmenos de eficiencia que slo se consolidan al final de la serie, se entrecruzan sin fundirse, o sin confundirse, por lo que las leyes procesales tienen disposiciones especiales para la regularidad de la eficacia y para la correspondiente a la eficiencia. Aunque en la experiencia se tiende a considerar o a semir que hay mayores probabilidades de triunfo cuando las instncias o el ccionar y el reaccionar se , . desenvuelven normalmente y con toda efIcaCia; lo Cierto es que el pronunCia miento ponderara el fondo'. el conflictode pretensiones y prestaciones sustantivas. Lo que la eficacia propicia es la posibilidad del estudio, sin ser causante directa del vencimiento final, f) Si la regularidad, en cada plano (de eficacia y de eficiencia) es rsuhado del cumplimiento de las condiciones del actuar y del pretender, lalrregula ridad vendr a aparecer en la hiptesis contraria, A travs del tiempo se ha venido hablandode nulidad, anulabilidad, inoponi bilidad, invalidez o ineficacia. Se ha buscado una clasificacin que, ms que responder a un principio divisionis, tenga una especHica consistencia que, finalmente, no se ha logrado. El tema se ha complicado cuando, desde el final del siglo XVIII, aparece el constlucionalismo, por virtud del cual, adems de las condiciones indicadas, aparece la atinente a la jerarquizacin. Ya que la condicionalidad de cualquiera relacin jurdica comienza con los supuestos, se comprende queemreellos se encuentren treseiementos indispensa bles: i) la habilidad juridica que deja supuesta, a su vez, la identidad personal ,ii) la voluntad, y iii) el objeto. Se supone habilidad jurdica para cada relacin contrada. Cuando en una conducta hay dos o ms relaciones, como ya se ha visto en el campo procesal que conjunta pretensiones sustantivas con procesales estrictamente dichas, la habili dad se enlaza a cada una; lo que coordina con los fenmenos de eficacia y eficiencia, pues si para accionar se exige habilidad procesal, para el contenido de lo conflictivo tambin hace falta su respectiva habilidad, Habr, entonces, una posibilidad de ineficacia si el sujeto que insta no puede, legalmente, hacerlo; y cabr una ineficiencia o una deficiencia, si el mismo sujeto no puede pretender la sentencia.
La inhabilidad del accionante tiene su propio mecanismo de regularizacin, que no puede confundirse con el atinente a la inhabilidad del pretensor. Por cuanto a la voluntad, est fuera de duda que una es la expresada en lo sustantivo y otra en lo procesal. Tal vez sta dependa de aqulla, por lo menos en las relaciones privadas, no as en las de derecho pblico como sucede en los casos penales; en todo caso, su existencia y subsistencia es el supuesto de la procesal. y el objeto, que resulta de la conjuncin de pretensiones y prestaciones
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(reus

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convenidas o proveniemes de un mandato, es sencillamente el justificante de la relacin. Esta carecera de sentido si le faltara el para qu de su construcin. Un pacto o una orden sin objeto equivalen a su inexistencia, y es obvio que la proposicin jurdica careme de significado, que es el objeto, no tiene por que figurar en el mundo de lo normativo. g) Sobre estos factores es que se han elaborado las tesis de la validez o irlValidez de las relaciones jurdicas. No se ha mantenido el concepto romano de nuli dad, y del primitivo proceso formalista y quiritario, se ha derivado un encade namiento de palabras que hoy en da carece del mismo significado. A la habilidad, la volumad y el objeto, se han ido aadiendo elementos tales como la forma, el tiempo, el lugar , y otras circunstancias, que han hecho difcil, si no es que imposible, elaborar una teora pad(jcamente aceptada. Una cuestin que ha llegado a alcanzar importancia, es la de determinar si las irregularidades producen sus consecuencias de plano, o si es necesaria la interven cin de la autoridad. La inclinacin general hacia la ltima alternativa, ha llevado a figuras especiales, como aconteci en el siglo XVI con la aparicin de los procedimientos denominados judicium rescmdens para deshacer el contrato, cuando el consentimiento haba sido obtenido por error, dolo o lesin; y el

As, uno es el caso de las irregularidades de origen y otro el de anomalas surgidas con posterioridad a la aparicin de las relaciones afectadas. Otra cuestin es la atinente a la posibilidad deconvalidar o no esas relaciones afectadas de irregularidades, y as tamblen, la posibilidad de invalidarlas o su contraria. Hay irregularidades frente a todos y las hay que no cabe hacerlasvalerfrentea algunos. Tambin acomece que las leyes establecen anomaliasque slo puede declarar el juzgador, frente a otras que no necesitan tal sentencia, sea porque as lo determina la ley o por obviedad. Hay declaraciones de invalidez que se retrotraen, y otras que slo operan para el futuro. En principio, todo este cuadro puede conducir a combinaciones de la mayor variedad, dependiendo del arbitrio del legislador. Lo que no es procedente es ticas, de manera que no es adecuado calificar unitariamente un conjunto como propio de una figura. Nada obsta, en abstracto, para combinar la irregularidad originaria con la anomala inconvalidable pero invalidable, eficaz frente a todos y no necesitada de declaracin judicial, que produce efectos retroanivamente. indicare el legislador, pero siempre quedar la posibilidad que en otrO rgimen, la irregularidad originaria sea convalidable y no eficaz frente a todos, aunque no necesitada de declaracin judicial, pero sin producir efectos retroactivos. figuras, cada una propia de cierto sistema positivo, propia, (ambin, de especial institucin y aun condicionada a una ideologa variable en el tiempo. Pero no debe olvidarse que la doctrina se ha mostrado interesada en elaborar una o varias teoras que, a priori sostenidas, han venido transformndose, al menos en su aplicacin prctica. Por lo dems, la ineficacia y la ineficiencia por irregularidades, por operacio nes consecuentes con el sentido de coercibilidad del derecho, como ames se ha visto. y por este camino, las intravariaciones de datos llevaran a la pluralidad de Se podra calificar esta figura como nulidad absoluta, si arbitrariamente as lo sostener que hay categoras que a priori tienen ciertas y determinadas caracters

judicum resciSQrium, que no poda imentarse en primer lugar, por 10 que la.
obligacin rescindida tena por objeto la restitucin de las cosas que las partes se haban intercambiado. Al iado de las consideraciones valorativas de las nulidades absolutas frente a las relativas, se incursion sobre las nulidades prescriptibles y las imprescripti bles o perpetuas. Sin mencionar otras manifestaciones, como las llamadas nulidades causativas o respectivas, o la aparicin del proceso de rescisin frente al de restitucin que exigan el otorgamiento de carta real para estar autorizado a accionar, lo importante radica en ese afn por ir demarcando las especies, artificiales o arbitrarias, de las irregularidades, que llev, inclusive, a la implantacin de la figura de la inexistencia, como algo diverso a la nulidad, por no necesitar de la disposicin legal -como ejemplo, se aludi a la inexistencia de matrimonio, si se contraa entre personas del mismo sexo, aberracin que no requera de la expresa sancin del legislador, por ser obvia-o La variada terminologa ha restado precisin al captulo de las irregulari dades, sin olvidar la tentativa de jerarquizarlas, yendo de un mnimo a un mximo de gravedad, lo que permitira, hipotticamente, distinguir entre las situaciones necesitadas de la intervencin judicial, y aquellas en que la sancin operara automticamente. Pero todo ello ha sido motivo de complicacin que, ante los problemas de la prctica, parece innecesaria, bastando que el legislador establezca las consecuen cias segn las figuras, las relaciones o las circunstancias a valorar. h) No hay significados precisos, y por consiguiente, no puede haber definicio nes de cada tipo de irregularidades; pero existen posiciones especficas y carac tersticas circunstanciales que pueden justificar las clasificaciones.
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311

actualmente se concibe a la ciencia como un sistema completo, congruente y

XXV
LA COMUNICACION PROCEDIMENTAL

verificable de los smbolos; con lo que, inclusive ha llegado a efectuarse una transposicin que deja en un plano secundario a los conceptos y pone el acento, el nfasis en las palabras. Pero en el lenguaje simblico se presenta el problema de la definicin de los signos. Ante todo conviene recordar la diferencia entre una frase demostrativa y una descriptiva. La demostrativa seala algo para su consideracin, en tamoque la deKriptiva adscribe caractersticas. Si respecto de la primera no hay ms

151. Del connatural aislamiento personal, el individuo sale hacia la sociedad a travs de la comunicacin. Se han mencionado diversas formas de la conducta, del conducir intenciones, pretensiones, aspiraciones y finalidades hacia los demas. El cumplimiento del ciclo conectivo establece la comunicacin. De ese indeterminado nmero de formas o maneras de manifestarse la conduc ta, el derecho y sobre todo el procesal, selecciona las formas que sirven a su certeza. Hay lenguaje cuando una cosa se emplea como signo de OIra. El signo condentemente concebido para representar algo es llamado por la lgica smbo lo. Las lelras simbolizan aquello que los signos evocan en la mente. No es posible trazar una lnea que separe tajantemente el signo del smbolo, por mas que en e! lenguaje desarrollado de lo estricto, la diferencia es del todo inequvoca. Los signos pueden ser naturales o artificiales, laque equivale a decir que son convencionales. La dase ms simple de lenguaje es la de los gestos, donde los signos son demostrativos o imitativos y por ello se les llama naturales. Tal tipo de lenguaje no servira para toda significacin, de manera que se acude a lo convencional quees deliberadamente ideado para representar algo, adquiriendo una significacin relativamente fija, que permite comprenderlo como referente a algo definido en todas y cada una de las ocasiones en que se leemplea. E lenguaje de los gestos puedeentraar el uso de signas convencionales, y lo mismo acontece con la escritura pictogrfica; pero para que e! pensamiento pueda ser desarrolla do, se necesita un conjunto de signos arbitrariamente ideados que no son, en modo alguno, imitativos. Es e! pensamiento quien necesita de! conjunto de los signos arbitrariamente ideados, que constituye el lenguaje no representativo. Las palabras pertenecen al campo especial de los smbolos, y a travs de ellos es que se adquiere o trasmite el conocimiento. Comprender un signoequivalea saberqu significa. El compren der un smbolo verbal es saber el referendo que representa. En consecuencia, un sistema de signos arbitrarios es un lenguaje desarrollado. El lenguaje utilizado con el propsito de la comunicacin requiere de dos personas como mnimo: el oyente y quien habla. Si en la comunicacin hay algo que el oyente no conOl,a, en cambio siempre habra algo que los dos sepan. La base de la experiencia comn forma e! contexto dentro de! que ocurre lacomuni cacin a) El lenguaje de smbolos ha llegado a tener tal importancia lgica, que
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dificultades que las inherentes al sealamiento, es decir a la mostracin de los objetos; en cuanto a la descriptiva su construccin depende de la rama del saber en que se le emplee. El mayor arbitrio proviene del empleo tcnico de los smbolos, y al mismo tiempo, la mayor dificultad en la definicin est en la verificabilidad del trmino. El riesgo que se correen las frases descriptivas es la falta de correspondencia, la mala interpretacin de los interlocutores, que aumentar si las experiencias comunes son menores. La funcin principal del lenguaje es comunicar informacin y para la ciencia es la nica; por ello la actitud cientfica tiene necesidad de crear una terminolo ga, que es el conjunto de trminos tcnicos que tienden a la precisin, a la unicidad de la referencia. Al iado del uso cientifico est el emotivo, en e! que se busca la reaccin del oyente, sin pretender decir una verdad o una mentira, este lenguaje es tambin calificado de potico o metafisico. El fin de la comunicacin cientifica puede ser desvirtuado si el expositor, consciente o inconscientemente emplea ambos tipos de lenguaje. El fracaso de! hablante puede depender del uso incorrecto de los smbolos, o de! hecho que stos no refieran al oyente el mismo referendo. El empleo de metforas en la argumen tacin esen gran medida emotivo, si no esel resultadode un pensamientooscuro. Frente a la precisin se alude a la vaguedad. Todas las palabras son, mas o menos vagas, considerndose que la precisin es un ideal inaccesible. Las pala bras precisas son altamente sensibles a los pequeos cambios de referenclo. Si en el lenguaje comn esto tiene constante importancia, para el cientfico es determi nante. En el derecho, concebido como ciencia, la precisin es tarea inicial y de permanente trascendencia. El poder expresar hacia el exterior las meditaciones, es la base de la comunica cin. Cada expresin, sobre tocloen cuamo el lenguaje es un sistema, sirve para la comunicacin llevando a olras experiencias cognoscitivas ligadas al primer signo; pero adems sirve para la organizacin de la vida, para apoyar las reglas de conducta y demas declsiones.'o,

b) As como la formacin progresiva de la expresin es tambin de la propia

conviccin, la del trabajo cientmco depende de la capacidad de crear frmulas que correspondan a exigencias dadas.

Mi",co 1967, p. 17.

"'. AndfliJ

Grlg"rcyk. Ha<Ja ,ma ;',USl' mlvdvlg"a dd """,,,munlO. Trad. Pnlro Rops.

313

El ideal del empirismo es la conexin entre la palabra y la experiencia, pero el ideal de la lgica es establecer una estructura imerna de la teoria que describa la realidad. Se ordena, clasifica, generaliza, se formulan hiptesis y leyes, se sacan las conclusiones y el trabajo cientfico resulla la organizacin de un lenguaje comn de experiencias ligadas a ciertas declaraciones. Los modelos precisos dominan la reflexin cientfica, asegurndole eficacia y xito. Como el derecho es una ciencia, puedehablarse o pretenderse su conversin en teora y para ello tendr que pulirse el lenguaje. ser ms precisa, cuanto ms fcilmente se logre su verificacin. Estees un punto importante en la terminologa jurdica, porque el derecho no se encuentra plenamente en la experiencia, ni es posible emplear slo signos demostrativos. La teora jurdica se apoya en los smbolos descriplivos, respecto a los cuales se discrepa de un jurista a otro, de una a oua rama, de una legislacin a la siguiente. Con todo, el derecho ha de ser tratado cientficamente, con un lenguaje que tenga en el contexto general una significacin completa, congruente y verifica ble: esto es lo que puede darle claridad y precisin, no la belleza literaria, ni la potica metfora. El lenguaje del derecho no puede comprenderse slo con la prctica, y es menester elevarse a la teora, precisamente porque su lenguaje es integrativo, tiende a constituir sistema, y no se agota con la relacin de aqu y ahora. Como lenguaje primariamente de imperativos lgicos, stos han de formar una malla congruente, un tejido de proposiciones que complete el total o el mximo de conductas sociales, conductas que vendrn al verificar el significado de cada regla. El derecho es la ciencia, es el sistema de smbolos congruentes y socialmente vlidos. La comunicacin de principios y reglas, la transmisin de intenciones y fines

XXVI
LA COMUNICACION EN EL PROCESO

lidad procedimental y la idealidad procesal.

152_ La comunicacin viene a presentar la insalvable diferencia entre la materia Mientras queen el himo, la vinculacin de conductas se hace intelectivamen

te, descubriendo y confirmando el sentido proyectivo de los actos; es imposible descubrir en la instancia fsica el carcter de accin procesal. Es verdad que la secuencia se imuyedirectameme, pero 10iI sucesividad de las comunicaciones no es la proyectividaddel accionar. En las comunicaciones, los hiatos procedimentales tienden a desaparecer y la secuencia fluye, pasando porentre las conexiones. Para la doctrina la comunicacin ha llegado a ser garanta constitucional, y se afirma que consiste en que el demandado o el reo hayan tenido debida noticia, que puede ser actual o implcita, dndoles la razonable oportunidad de comparecer yexpo ner sus derechos, incluso el de declarar por s mismos, presentar testigos, docu mentos relevantes y otros medios de confirmacin; y se agrega que el tribunal ante el que los derechos son cuestionados, debe estar constituido de tal manera que d seguridad de su honestidad e imparcialidad, pero habra que aadir que tambin debe ser adecuada su estructura para la comunicacin procesal.02 La comunicacin, tratada procesalmeme, lOma otra funcin, lo que no le resta

las que lgicamente le corresponden; pero en lo jurdico se persigue la seguridad.

audiencia, y por ello son importantes, desde la gramtica a la psicolgica y de la sociologa a la lgica. objetivaciones, y esto permite que la funcin judicial alcancerango institucional,

La comunicacin responde al principio, o mejor dicho, a la directriz de la debida

De manera que del campo de los meros signos naturales, se pasa al terreno de las

pblico y general. Es importame advertir que la utilizacin del dato lleva a emplear el lenguaje demostrativo y un elemento en vez de total y, por otra parte, del mero empleo de los smbolos como medios, se llega a la consideracin de su escrituraci6n como forma de acredlar las relaciones jurdicas. El lenguaje demostrativo va tomando una posicin formal, va desplazando otros medios y se conviene en el seleccionado para confirmar el cumplimiento del mandato. Es as como surge la notificacin que toma el papel protagnicode la comunicacin. La notifkacin, IOtalmente envuelta en la escritura, es la certeza que el derecho procesal necesita para hablar de la comunicacin debida. Las actuaciones del proceso son comunicadas por medios formales, y de ah el procedimiento esaito. "". er, Coulure.
Fundame"los. <;t .. p.

150.

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livo, que a) Por comunicacin jurdica ha de entenderse el lenguaje demostra

r. Separar ambos es el que emplea el notificador y no el que utiliza el ordenado juzgador toca Al {uncin. cada de n regulaci correcta niveles es permitir la descriplivas; {rases {orruan que smbolos en mandatos sus emitir y ordenar el objeto integra que tivo pero el actuario tiene a su cargo el lenguajedemostra de su acto.

cin, primero porque puede ser informacin y segundo porque cabe actuar sin comunicarcomo en las operaciones {asciculares o de formacin de los expedien tes, su agregado y cosido, etc. Por lo dems, en el procedimiento se dejan huellas escritas de ciertas actuaciones, consideradas principales, y se eliminan otras que care<en de trascendencia, pero que se efectuaron materialmente. Se confirma que la comunicacin, en tanto expresin material de la conducta, se ubica en el procedimiento completamente. Ser propio del proceso el significado, xiones, es apenas la comunicacin lo perceptible, y ser la in-formacin lo importante. la inteligencia o entendimiento de los smbolos, pero en la materialidad de lascone

, estn ulilizando el Debe recordarse que el secretario, el actuarioo el escribano circunstancias o hechos, s, conducta sealar para mostrar, para mo simbolis utiliza los mandato su en y situaciones ajenos. Por su parte el juzgador ordena . voluntad su zan smbolos que describen o c?racteri in, l a que Olfa distincin imponante es la que corresponde a la informac como las frmu pUI'de alcanzarse a travs de distintas representaciones objetivas, los planos, los las, los diagramas, los signos taquigrficos, los organigramas,

Aunque en el foro tienen significacin propia y finalidad especial, las notifi caciones, las citaciones, los emplazamientos y los requerimientos coinciden en caracteres comunes de forma y de objeto que es el hacer saber las resoluciones judiciales; de ah que, inclusive, se llegue a comprender toda la gama con la voz genrica de notificacin, de notum facerc. Las leyes procesales se ocupan, en primer lugar de las notificaciones, porque su aplicacin es de uso ms frecuente en todo el procedimiento, en razn de la eficacia que, sobre IOdo las providencias judiciales, requieren a fin que los perjudicados con ellas puedan utilizar los recursos procedentes y se practique la efectividad del derecho de defensa. Notificacin, en su ms amplia aplicacin, segn la doctrina de Aguilera de Paz y Rives, significa el acto por el que se hace saber en forma legal a alguno un mandato judicial, en lo cual coincide parcialmente con la citacin y con el emplazamiento mas como las resoluciones de los tribunales no son iguales, se impone, para su determinacin y diferenciacin de consecuencias, el empleo de un tecnicismo apropiado, que limite y especifique el concepto legal. En sentido ms estricto, entonces, se reduce la notificacin a la actuacin encaminada a hacer saber a los interesados cualquiera resolucin con objeto que surta sus efectos en cuanto al destinatario. De otra parte, se ha llamado citacin al acto de poner en conocimiento de alguna persona un mandato del juez o tribunal, para que concurra a la prctica de alguna diligencia judicial es, por tanto, el llamamiento al citado para que asista a un aClo determinado. El emplazamiento es el llamado a la comparecencia a juicio demro de plazo determinado, a fin que use de su derecho so pena de sufrir el perjuicio jurdico a que hubiere lugar. y el requerimiento es el aClo de amonestar o imimar en virtud de resolucin o mandato judicial, a una persona, sea o no Iitigantt", para que haga o se abstenga de hacer alguna cosa.

colores, los logotipos y dems seales. la comunicacin La informacin puede ser impersonal y directa, mientras o que usa el descriptiv tendr que ser personal e inmediata. De ah queel lenguaje tras que el mien , audiencia la a juez vaya oralmente al secretario o a los asistentes . q ue se tivo, demostra sea actas las de os encargad los de o propio de los actuarios . signos que sirven presenta lenguaje de tipo este realidad, En . informar a limite el conocimiento (se para que el destinatario del mensaje se forme internamente

in-forme).

.. CIon, y en Lo que interesa al derecho es la manera de hacer la coruulllca y oyente. Tal determinadas circunstancias, la identidad de los sujetos hablante prohibida, est reo y nte demanda vez, en cierto momento, la comunicacin entre de necesidad la r establece ley la cambio, en ; o bien entre parte y ahogado panes. las y juez el entre sucedt realizarla, como . est destmada a la La informacin, en cambio, por su carcter impersonal, cabe y e? qu generalidad de los sujetos, y toca al derecho precisar cundo . la pubhCIdad a aluden que reglas esas en mira se circunstancia est excluida; esto

y a l socreto del proceso. . medida que se revisa Se alcanza a ponderar todo el peso de la comunicacin, a varios jugadore :-Ios la complicada composicin de los tribunles: uno o secretanos, aUXiliares, sus -, vemtena la de pasar tribunales colegiados pueden s con tal calidad-, los abogado los a n considera nes legislacio s _alguna oficiales os _coadyuvantes, terceros implicados -como testigos y peritos- o interesad

comunicaciones. litisconsortes, etc.- y las mismas partes: un mundo de en el trmino tribunales los de trabajo el todo r b} Se ha llegado a concentra partir de este a anlisis su inicia Rives'o' y Paz de Aguilera es. actuacion ciones, comn denominador; pero en realidad, entre stas y las comunica une las que puente el entre se existe la misma diferencia que podra encomrar

orillas del ro y sus riberas. comunicaLa comunicacin es una aCluacin, pero no toda actuacin es una
. "'. El Dre< ho ud'''61 E,p6ol, Madnd 1904. T iI. pp. '17 Y <.

Anque suelen confundirse citacin, emplazamiento y notificacin, dice Jos de Vicente Caravantes,30i hay notables diferencias entre ellas como lo indican sus efectos y su misma etimologa.
..... Tr616do h"t6rl<0. oit,eo, lio,6fuoy de lo, proud,mimto, }ud'Cl61$

"UnJ<l ley de enJu,c,am'ento con ""

n m<llena ,,,,,1, ,egn lu w,respondiente, f",,,,ularlOs, Madnd 1856. T 11, pp. 53 y "

316

demuestra la ley 7, Dig., "de in imeg. restit.", y la 3, Dig., de judo Confirma

llamar a voces: va cito, porque la citacin se haca por VOL de pregonero, como lo

La etimologa de citacin viene del verbo cieo, que significa mover, incitar,

XXVII
PRECLUSION, CADUCIDAD y DECAIMIENTO

tambin la exactitud de esta etimologa el objeto de la citacin, significando e! verbo cieo, del que deriva el verbo cito, cierta impulsin o apremio, al mismo tiempo que prontitud en la comparecencia o presentacin. entiende el llamamiento que hacen a alguno para que venga ame el juzgador a Segn la ley 1, del ttulo 7 de la Tercera Partida, por empla;r.amiento se

defender su derecho o a cumplir lo mandado, esto es, la promocin de una demanda, apelacin u otrO recurso, se ponen en conocimiento de una persona, para que en el plazoque se le seale conteste a la primera o se conforme con ella, y se oponga o adhiera a la segunda, o se presente a usar de su derecho. Se le llama emplazamiento por la designacin del plazo dentro de! cual debe comparecer la persona, pues esta designacin es lo que constituye la esencia del acto, por laque siempre que mandan las leyes efectuar el emplazamiento disponen se haga la mencin del plaro. Por notificacin se entiende el acto de hacer saber alguna providencia para que la noticia dada a la parte le pare perjuicio en la omisin de las diligencias que deba practicar en su consecuencia, o para que le corra un plaro. Se dice que cuando la notificacin se hace con el especial objeto de que se haga o emregue una cosa, se llama requerimiemo.

cin de la serie, !leva a la figura de la prec!usin, la cual aparece cuando la

158. La eficacia en el derecho procesal, que establece la certeza en la gradua

situacin de los actos alcanza el objetivo legal o hace superflua la continuacin. El primer ejemplo est en el proceso civil, cuando e! plaro fijado para la contestacin de la demanda transcurre con independencia de la inactividad del reo. Acontece, entonces, algo procesalmente parangonable al supuesto de la contestacin; inclusive, se prev la misma consecuencia para e! extremo en que se da una respuesta inadecuada, pero respuesta al fin al cabo. sea porque se cumpla con el acto ordenado, bien porque transcurra e! plaro intilmente, o porque aparezca un acto que excluya el cumplimiento. Chiovendam ha explicado que dio este nombre a la figura, empleando un trmino de las fuentes, que se encuentra usado en la poena preclusi del derecho comn, salvo que en la preclusin moderna se prescinde de la idea de pena. Se trata, entonces, de un trmino chiovendiano que en la ley de enjuiciamiento espaola se denominaba la caducidad del derecho y prdida del trmle. En Chiovenda es ms el efecto, ms la perdida, la extincin que el modo, que la manera o los elementos de su produccin. Porelloentiendequese produce i) por no haberse observado el orden sealado por la ley para su ejercicio, como los plazos perentorios o la sucesin de las actuaciones o de las excepciones; i) por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad, como la proposicin de una excepcin incompatible con otra, o la realizacin de un acto incompatible con la imervencin de impugnar una sentencia; y iii) por haberse ejercido ya una vez vlidamente la facultad: consumacin propiamente dicha. La mayor utilidad de la tesischiovendianaesten haber permitido diferenciar las situaciones. Si Blow haba visto la predusin en la rebelda, en la confesin o en el juramento, en la competencia y aun en la cosa juzgada, Chiovenda destac el efecto principal de! nacimiento de un derecho: acl io iudicali, pero tambien y normalmente, el originar una simple situacin jurdica en el sentido de Kohler, como contenido de un mero elemento de derecho, de un efecto. La predusin tiene, por ende, el efecto de clausura de los grado del proceso,

a) La situacin juridica, as emendida, se apart de los derechos condiciona

les y de los eventuales, que son aquellos a los que falta algn elemento esencial. Esta situacin se presentada en casos en que la inactividad de la contraria o su mismo concurse en el sucesivo instar, seran las condiciones que "'. 1l1stt""uI1rs. dI. T !!I. 318
PI' 299 y Ss

319

permitiran, con orfOS elementos, conducir el debate a la resolucin de londo y aun determinar su contenido en ciertas circunstancias. La predusin se aparta de la cosa

elasticidad, por la cual se entiende el hecho que el orden de procedencia de los varios actos procesales se prescriba de una manera precisa y rgida, de suerte que si el acto no se realiza, la parle decae del poder de realizarlo, o bien se deja a sta senalar el perentorio de decadencia.07

juzgada en que no surte efenos en otros

procesos, si bien Chiovenda tiene que hacer la salvedad de la confesin frente a la

que lo lleve a cabo con cierta libertad para escoger el momento ms oportunosin El tema es apropiado para volver sobre la importancia de la forma y su

fieta confessio, porque la primera s trascendera mientras la segunda se limitaria

a ese juicio. importante de la eficiencia Irente a la eficacia. La confesin es un medio para lene la Jicta Lo cierto es que esa ltima explicacin lene su raln de ser en el dato

diferencia ante la frmula y la formalidad. Desde luego, aqulla es imprescindi ble en toda conducta, mientras la frmula atae a los datos exigidos para reconocer eficacia y la formalidad es la severidad del comportamiento. Siempre hay forma, inclusive cuando el derecho prescinde de seleccionar una en especial. En cambio, la frmula para presentar una demanda, por ejemplo, suele venir indicada, as sea en sus generalidades, por la ley. Esa frmula que a veces alcanza a la precisin de las palabras inmutables, se presentar formalmen te cuando al hacerlo se satisfagan reglas de protocolo preestablecidas, como el lugar, la hora, los tratamientos entre los sujetos y demas cortesas. Sin duda, la preclusin se relaciona con las frmulas, porque si el proceso se estructura a travs de grados y fases precisos y de ubicacin estricta, la predusin vendr a apuntalar el avance. Entonces, la llamada Hexibilidad!08 no sera sino la aplicacin de! principiode ahernatividad, dejando al justiciable la eleccin de las secuencias. Siempre que se porque el objeto de cada tramo secumplir, sin mengua del avance del encadena miento total. cumpla con las fases y sus cometidos, la ubicacin de los grados ser secundaria,

confirmar pretensiones, de manera que produce el resultado de apoyo que no

confessio, cuyos efeclOs de eficacia derivan del dispositivo de la

prcdusin. Este ltimo lpo de conducta de la parte no es admisin sino impu tacin judicial y, en cuanto tal, es una actuacin que cierra el grado procesal. Hay pues, !rente a la tesis chiovendiana, la indispensable observacin que la inactividad es lo que produce la predusin y no lo confesado o supuestamente admitido. Una vez confesada una conducta, cabe alegar nulidad de error o violencia sin que ello impida la predusin, pero s la eficiencia del aclO; y especficamente, el dedarado confeso (ficta confessio) puede confirmar en contra tio, sin que, tampoco ahora, se afecte la predusin del grado pro;:esal. El tratamiento de la predusin en Chiovenda conduce a conclusione discuti bles, como cuando intenta distinguir por razn de esta figura entre el caso predusin en torno al fundamentode la demanda, de manera queel caso juzgado propied<!d o de servidumbre preduir la cuestin acerca del Ilulodei demandan te, pero no estara an acreditada la existencia acmal del derecho y e! demandado podr oponer todavia la usucapin, el no uso, etc. La cuestin compleja de la existencia del derecho puede escindirse, salvo lo que establezcan las leyes nacio nales, y cad<! una ser objeto especial de preclusin. Desde luego, no se trata de la predusin como lo estima el autor, sino del caso juzgado que es otro problema. Pero adems, si las legislaciones admiten la litis ante algo casustico. b) Han llegado a emplearse como sinnimos los vocablos predusin, caduci dad y perencin, lo que hace necesario precisar que en la caducid<!d el tiempo opera como plalO al que debe aadirse el incumplimiento de los actos. abierta, esto es, la posibilidad de demandar por un titulo y no por todos se estar no puede volver a proponerse y si, por ejemplo, se declara nacido el derecho de juzgado y cuestiones intraprocesales. Chiovend<! cree que la sentencia es la

e) Queda explicado que por razn de la predusin, de la (JexibiJidad ode la

preclusin flexible, los grados procesales se integrarn necesariamente y slo habr diferencia en la forma de hacerlo. En los Estudios en

honor de Hugo Aslina, Luis Jurez Echegaray'09 publica

una colaboracin intitulada La preclusin,en la que, fuera de lacontribucinde Chiovenda, los demas autores destacan algunos de sus efectos, como la prdida, extincin o caducidad de una facultad procesal, por e l solo transcurso del tiempo, sin insistir sobre su esencia y finalid<!d, que es la perdida de la facultad procesal por el hecho de haberse alcanzado el lmite sealado por la ley para el ejercicio de una instancia. Con esto se anticip una idea discutible, sosteniendo que la preclusin tiene como esencia la prdida de un derecho procesal por fenecimiento del lmite temporal; despus se ha agregado que tambin precluye por actuar como debe ser y por actuar en sentido excluyente; y que ese limile noes siempre el mximo n i el sealado por la ley, como se ve en el trmino (audiencia) y en las conexiones definidas. El aspeClO negativo de la preclusin no es el importante, porque lo determi.or. dl., p. 185.

que no es el tiempo, sino los actos lo que proouce laeficaciadec!ausura de los grados.

La prec!usin aparece en el plazo, en el trmino y aunen la conexinddinida, por

En cuanto a la perencin, se trata de un fenmeno distinto, que atae al

derecho mismo, el cual desaparece o muere por el simple t!<tnscurso del tiempo. La preclusin tiene otra cualidad, segn la doctrina,!06 comistente en su

civiles para d Di'(fHu Federl. en R,,"M I E" ud J,m5pTud",,. T. !77 )' >s.

""'. gua, ;o Medina Lim, r\oti{;a de la pn'c!usin n d alI<l"'>yecto de cdigo de p.u,edi,memu,

XII. Nil"" . 17" !8, pp.

... Cfr. Calamardrei,

'oo. Bs. As. 1946. pp. 33-368.

/"sll/uno.,,,. cit., p. Z6.

320

321

nante es el avance de la serie. La predusin asegura la marcha, garantiza o tiende a hacerlo, la adquisicin dando eficacia a l a instancia. La preclusin se enlaza a la exigencia de jurisdiccin, porque una vez presen tada la instancia el juez no puede demorar ni entorpecer la integracin del grado. La predusin es el caso tpico de la contumacia llevando a resultados de congruencia el principio de integracin. No es que se busque la prdida del derecho. l o cual sera demasiada mezquindad, lo que se persigue es la fijeza del derecho, de la situacin juridica, dando eficacia al instar de las partes. Como el proceso no es una actividad simultnea sino sucesiva, para que la serie se forme es necesario aplicar la predusin. pero sta noes la sucesin sino la integracin que la hacl posible: primero se integra y luego se forma la sucesin. sta es consecuencia de la predusin que cuando se presenta por haber actuado lo debido, lo incompatible o por haberse dejado de actuar. hay clausura del grado, que no se presenta por el simple transcurso del tiempo si el grado ha quedado abierto, l o que sucede cuando las leyes imponen el acuse de la contumacia. Pese a lo dicho por la doctrina. la aplicacin de la preclusin en el sector de la eficacia, trasciende a la eficiencia. cuando se le combina con la litis abierta. La posibilidad de ampliar y transformar la demanda o la contestacin cambiandoel debate. y lo mismo en lo penal al permitirse queel tipo se altere si los hechos son los mismos, esto viene a significar una derogacin de la preclusin y se hablar de preclusin flexible como si se apoyara tan slo en la temporalidad astronmica. Pero en realidad la preclusin ha sido combinada con la idea de litis abierta, lo que es factible porque no hay incompatibilidad entre esas figuras, porque la litis abierta no interrumpe ni altera la preclusin, sino que ambas se acoplan par<l hacer posible la acumulacin de pretensiones, la variacin del debate o la innova cin que ello entraa. La predusin. en las hiptesis de alteraciones oper clausurando los grados procesales, lo que no impide acumular pretensiones nuevas ni modificar las anteriores. porque los actos de eficiencia irn en sendas instancias predusivas. d) La consumacin significa el agotamiento intil de la ocasin. Y aunque agotamiento y preclusin han sido unidos, ni siempre ha sido as. ni es pertinente la sinonimia o la consideracin de especies de un gnero comn o la subordinacin de un concepto al otro. En los ordenamientos en que no se conoci la contumacia. pudo haber plazo susceptible de consumirse sin origi. nar la preclusin. Por ejemplo, existe la denuncia del pleito a tercero. Si mirando a cierto cdigo que no pasa de ser una alternativa de derecho positivo. se dijere que la denuncia debe hacerse al contestar so pena queel derecho precluya. que caduque. perezca o decaiga el derecho. se estara aceptando el sentido sin percibir el significado. Si se dice que el derecho a denunciar ha precluido, el oyente no sabr si hubo denuncia, si no la hubo o si en vez de denunciar se contest haciendo valer 322 La predusin no se manifiesta por la imposibilidad en s de actuar, sino que defensas de fondo. De ah que cada situacin necesite de una proposicin adecuada y univoca. En el proceso se dan los seis tipos de instancias: peticin, denuncia, querella, queja, reacertamiento y accin. Si bien se observa. unas tienen ocasin precisa y otras no; y as, para

pedir copias certificadas no hay momento nico, para

denunciar un impedimiento no se est al avance del proceso sino a la aparicin del dato; para la queja por retardoen la administracin de justica siempre habr ocasin propicia a partir del retraso; y la querella contra el colitigante, los testigos y peritos, depender de su conducta o de sus actos a lo largo del juicio. Cada instancia, pues, ser eficaz. integrar su grado, no conforme al tiempo sino al avance procesal . Hay cuestiones procedimentalesque necesitan observacin particular, porque la predusin procesal no les afecta. como acontece con el embargo precautorio. con su levantamiento, con su modificacin (cambio de depositario), etc. Y en l o estrictamente procesal, se tiene e l ejemplo de la absolucin de posiciones que puede pretenderse eficazmente hasta antes de citacin para sentencia en algunas legislaciones. e) Estas figuras responden a lo que se ha llamado politica procesal . Dadoque el proceso se divide forzosa, ineludiblemente en fases y grados, aparece lo que se ha denominado orden consecutivo y ocasin procesal. O hay un orden consecutivo y, porende. un seguimiento por tramos necesaria razn y sin comprensin. El orden corresponde al actuar, a cierto actuar, al realizar que disponga o elija el legislador, y por ello se establece una ocasin. La ocasin puede estar regida, en su duracin o permanencia, por el tiempo astronmico, por la conexin de conductas o por los actos simplemente. Sea cualquiera la frmula, si las actividades previstas para esa ocasin se efectan. el orden consecutivo debe operar. Aqu, se dira figuradamente, se ha consumado la ocasin. aunque en realidad lo que se consuma es la actuacin. Cabe que esta ltima sea incompleta, que falte una de las conductas previstas y que. entonces, se d alguna de estas hiptesis, bien que ya no pueda efectuarse, bien que s quepa su realizacin. De cualquiera manera. el orden consecutivo tendr que presentarse, por lo que si ya no cabe la expresin de lo omitido, ahora s, se habr consumado la ocasin y ms propiamente. se habr consumido. En la hiptesis contraria se hablar de Hexibilidad, pero nade la preclusin, sino de la consumacin: a lo actuado en la ocasin se aadir lo realizable en el (uturo. Si. en fin. la ocasin se presenta y la actuacin total falta, emonces lo que prepondera es el tiempo astronmico y, trasnscurrdo el lapso legal, tendr que hablarse de caducidad, de envejecimiento intil del proceso, lo que obligar a darle muerte, a terminarlo. Siempre. como se ha visto, estit en el centro el concepto de ocasin, de manera que el efecto inevitable ser un orden, una secuencia, inclusive cuando por razn de la flexibilidad tenga que permitirse que la conducta omitida se efecte tardla o posteriormente. '" mente previstos, o en lo hay y, entonces, l o que se mira es el caos kafkiano, sin

Cabe que la ocasin no sea estrictamente procesal, que no est dentro sino fuera de la serie, ya porque todava no se inicie, o porque haya concluido. Si la ley prev una ocasin, esto es, un tiempo astronmico o convencional para actuar, habr que actuar.

XXVIII
MODOS DE CONCLUIR EL PROCESO. SUSPENSION E INTERRUPCION

f) y no ser porque [alteel orden consecutivo que pueda perderse la ocasin,

porque ahora lo que interesa es dar lugar a la iniciacin de esa serie, sea porque wmienza e! proceso o porque sigueen un segundo periodo o instancia (sincdoque de acciones y reacciones). En los rdenes constilUcional, administrativo, fiscal, laboral, electoral y de ms, suele concederse un plazo, que corre a partir de la manifestacin del acto a combatir y hasta cierto da Jd mximo que significa el proceso todo. Se presenta el ltimo extremo ya en la impugnar, de manera que faltando la ltima o posteriores instancias, queda Las dems maneras de dar fin al proceso se han clasificado de normales y anormales o imprevistas, aunque previsibles. Desde luego, entre los modos normales, sobresale la selltencia, porque significa la culminacin de todo el desarrollo, sobre todo la de ltima instancia, que llega a tener el carcter de firme. Suele tambin suceder, sobre todo en los procesos de control, como la casacin europea o el amparo americano, que todo concluya con un sobreseimiento; esto es, con una resolucin que sin entrar al fondo del conflicto, d fin al proceso, lo que, ratificado o producido en ltima instancia, deja firme tal resolucin. Como el sobreseimiento, hay otros dos extremos que dan muerte a la serie sin estudiar el fondo. Tales son el desechamiento 154. La consumacin va de un mnimo que corresponde a un grado, a un

quemo

caducidad, aunque tambin puede ser consecuencia del decaimiento del derecho
d

Este plazo recibe e! nombre de plazo de decadencia, porque el derecho a pretender eficazmente, esto es, a accionar con resultados legales, vive apenas durame su transcurso, al cabo de! cual se vuelve intil. Es en vano tener derecho a pretender semencia que controle, anule, o revoque la conducta combatida, porque si decay el derecho de accionar, o simplemente de instar cuando se trata apenas de procedimientos impugnativos, no tendra cabida siquiera la promocin extempornea. segunda instancia, porque nuevamentl' el transcurso del tiempo intilmente, hace que se pierda la ocasin. Todo ello, se comprende fcilmente, es distinto a que se pierda o muera por razn del tiempo astronmico ms la inactividad del interesado, el derecho sustantivo. anverso se da la usucapin: adquisicin de un derecho por el transcurso del tiempo usando y gozando de un bien ajeno. La prescripcin tendr que declararse en la sentencia final, mientras que la preclusin, la consumacin o el decaimiento, se declaran en la ocasin procesal o metaprocesal propicia. Pese a la importancia que la doctrina ha querido darle a la predusin, se confirma que el centro de atencin debe ser el concepto de ocasin. Se habla ahora de la prescripcin, que es el reverso de la moneda, en cuyo y otro tanto acontece cuando lo que decae es el derecho de recurrir ,de ir a la

firme la no atacada y con ello termina el total de las series.

in limine de la accin, y la

declaracin de improcedencia, que se presenta durante el desenvolvimiento de la serie, impidiendo que llegue al momento de sentenciar (o de sobreseer). A partir del sobreseimiento, cabra hablar ya de modos anormales de conclu ,in del juicio.

por este camino, se encuentran los casos de las situaciones

naturales como sucediera en Mxico en 1985, cuando un sismo hizu se perdieran los exped entes de los procedimientos escritos, junto con los edificios destruidos. Centen",res de juicios tuvieron que reproducirse, muchos desde su inicio porque las partes o los juzgadores, no conservaron constancias de su avance. Estos fenmenos naturales -inundaciones, incendios, etc-, aunqueprevisi bies no estn calculados en la vida normal de los tribunales, loquecontrastacon otra situaciones que, no siendo tampoco normales, estn previstas en la legisla cin procesal. Tales son, desde luego, la muerte de una o ambas parles, cuando su presencia es indispensable, por cuanto no versan derechos disponibles por medio de terceros. Es claro que, cuando puede entrar al proceso un sustituto, la serie continuar, pero si, por ejemplo, en materia penal, se juzga sobre la libertad del rt:o, no cabe pensar en otro sujeto que venga a suplantar su actividad, ni siquiera so pretexto de que lo hace por limpiar su honra. a) Para Emico Redenti'lO el curso del proceso en primera instancia puede
"., Deredw protesal ,,,,d, <u., I 1, PI' 4g& Y >s,

321

"5

quedar ms o menos en suspenso por orden del juez. El primer caso de

suspensin obedece a la necesidad de coordinar e\ juicio ,," con el penal o con el administrativo, a efecto ae lo cual, se hace la llenuncia al ministerio pblico, para que deduzca la pretensin punitiva que cones.JOnda, dejando

indemificarse con el defecto temporal de una de las condiciones del poder del juez. No hay, pues, ni en la doctrina, ni en la legislacinm un significadocientifica mente preciso para cada caso. En ninguna parte se prev la inutilizacin del plazo anterior, tal y como sec;omenta para la legislacin argentina;m y no parece trascendental que la interrupcin se produjere por minister _iode ley, y la suspen sin pordeterminaci6n judicial, porque la separacin seguira siendo un criterio relativo; y de ah que finalmente ambos trminos hayan sidoasimiladoscomose ve en las leyes mexicanas. Cabra, desde luego y parangonando el fenmeno con el tratamiento en lo civil, disponer que el plaw para contestar se interrumpiere por la denuncia del litigio, significando con ello que el tiempo transcurrido se inutilizaba, de mane ra que sera propio de la suspensin la demanda contra menorese nhabilitados, a fin que no corriere o no comenzare a correr el plazo sino a partir de la designa cin del representante correspondiente.

entre tanto suspensa la actividad en lo civil. En este aUlor, la idea viene expuesta con relacin a la interdependencia de causas, de manera que con el (in de armonizar las decisiones, se impone suspen der uno de los procesos si no es que se ordena su reunin, Liega a considerarse el caso oscuro y problemtico, en que se pide la suspensin de un juicio por la invocacin de la autoridad del caso juzgado. en otro que est sujeto a impugnacin; aqul, la ley italiana parece establecu una suspensin facultativa del juez, y la providencia deber considerarse ordinatoria y de simple oportunidad. La suspensin es para Redenti la manera en que el proceso entra en un estado transitorio de reposo, y slo al cesar la causa de la suspensin oque venza el plazo de la que conceda a instancia de parte, podr reanudarse el proceso. En e! caso queel procesose reasuma, si se efecta nueva audiencia, se efectuar desde el punto a que se haba llegado y en el que apareci la detencin. Si haba plazos en curso, comenzarn a correr desde el da de la nueva audiencia. Por cuamo a la interrupcin, se alude a la muerte de una de las partes o del procurador, y tmbin a la cesacin de la capacidad para comparecer, y a su caso contrario de adquisicin de la misma; situaciones que se distinguen en el hecho de que en unas hay cambio de partes sustanciales y procesales, y en las otras slo 10 segundo. Estos casos, llamados dispares por Redenti, son recogidos bajo la personas que componen un rgano como el ministerio pblico o fiscal. Tampoco durante la interrupcin pueden llevarse a cabo actos del procedi miento, aunque la legislacin italiana considera las distintas situaciones, segn que se haya constilUido o no el juicio, lo que trasciende a la procedencia o improcedencia de la interrupcin, y puede llevar a la nulidad de loactuadoo a la declaracin de contumacia y aun a la extincin de! proceso. El inters parece radicar en la reanudacin, que tratndose de la nueva audiencia se hace desde el punto a que se haba llegado. Tampoco durante la interrupcin puede actuarse y lo que importa, segn Nicola Jaeger,!1I son los efectos de cada figura los que prcticamente son los mismos; en las dos est pro hibido realiza: actos procesales, salvo los proveimientos de urgencia, pero los plazos en curso se detienen para comenzar acorrer cuando el procedimiento con tine o se reanude. La diferencia, entonces, agrega esta doctrina, viene dada por sus condiciones que son sensiblemente diversas, en cuanto la causa de la interrupcin es siempre subjetiva y consiste en el nhabilitarse del sujeto necesario para la subsistencia del contradictorio, m,ientras que la causa de la suspensin es objetiva y puede
,"o /)"'110

b) La suspensin o la interrupcin que no puede considerarse todava como

una categora precisa, puede convenirse con e! transurrir de! tiempo astron mico en una manera de terminar el proceso. Para slo mencionar un caso del dominio pblico, en virtud de los sismos de 1985, muchos expedientes se perdieron en los tribunales de la ciudad de Mxico. El tiempo ha transcurrido sin hallarlos, por lo que ha sido preciso, ante la falta de documemos que permitan su reposicin, darlos por terminados, con todas las consecuencias que puedan imaginarse en los distintos campos_ Hay otros casos que provienen, no de hechos naturales (aunque anormales), sino de causas atribuibles a las partes. Si los incendios, inundaciones, sismos o destrucciones de cualquiera clase son casos fOrLulos, los hay que son de fuerza mayor como las huelgas, las guerras, las invasiones y dems. A su lado, las conductas de los sujetos que Jaeger llama necesarios para configurar al proceso, pueden ser las originadoras de la paralizacin, temporal o definitiva del proceso. pero en realidad debe vrseles desde la perspectiva de la posible terminacin del proceso. Inicialmente se creera que si e! demandante ha dado lugar al juicio, no debera ser l quien provocara su anmala terminacin; pero no sucede as, porque razones de distinta naturaleza pueden conducir a la renuncia y al desisti miento de su parte_ Es pertinente tener en cuenta que la actividad provocada por la demanda o la acusacin es compleja, que intervienen los reos y los juzgadores ms sus auxiliares y colaboradores_ Apartarsedel proceso no puede ser tan sencillo como iniciarlo, y Se habla del desistimiento y de la renuncia y se les vincula con la preclusin,

rbrica de la interrupcin, que no se presenta cuando se trata exclusivamente de

prouss"ale ,"""k,

Torino. 1941. p. 468.

'''. La

291, Y el dmr;!al rncnuona la interrupnn del plalO d e cadu, idad en el 1'7 bIS. "'. Hugo AI."'a,

me"'Cana con,idera el pumo en el cdigo federal de proced,mientos CIviles. ani,-ulos 288 y

TrMado.

T. 1. pp. 757 Y ss.

326

327

VclOr Faitn Guillnm encuentra en e! desistimienlO una actividad compleja que a partir de la declaracin de voluntad de! demandante, conduce al abandono de la primera instancia o del recurso. En palabras de Fairn Guilln, el desistimiento opera en sentido inverso al escrilO constitutivo del proceso, porque extingue la litispendencia y desha{:e el vnculo pretensional . Cabe la posibilidad que e l demandante no intente una renuncia a l nuevo ejercicio de su pretensin, lo que, desde luego no puede ocurrir en el estadio impugnativo. Se advierte que e! extremo es distinlo al supuesto en que el sujeto se aparla definilivamente del juicio. Hay aqu una visin certera de! acontecimiento procesal: de un lado, a riesgo de reanudar el plazo de la prescripcin sustantiva, el sujeto abandona ese proce dimiento, con IOda seguridad para iniciar otro por la misma pretensin. Deotro, lo abandonado es el derecho mismo, la supuesta tilularidad de fondo, por laque se hace materialmente imposible volver a acudir a los tribunales en defensa efi ciente de ese derecho sustantivo. De ah deriva el Que en la prctica suela exigirse la bilateralidad en e! desisti miento, porque la renuncia del demandanteaobtener sentencia favorable impli ca la rdida tambin de la expectativa del reo, quien debe tener oportunidad para meditar y decidir. Eduardo J. Couture)') ha considerado que el desistimiento es uno de los problemas ms turbulentos del derecho procesal, porque la renuncia del derecho no es fenmeno procesal sino sustancial y adems de desislmiento y renuncia hay abandonos que no caben en esas figuras. Couture encuentra cuatro casos o aspectos distinlOs de la renuncia desde el punto de vista procesal : i) la del derecho incluida por el legislador;

abandonar el ejercicio de derechos concretos es propio de los titulos facultativos. Pero retirarse del proceso es una actitud que tiene paralelo con la que consiste en no acudir voluntariamente, tanto as que vistas las figuras desde otrO ngulo, !:'s lo que ha permitido a Franciso CarneluuiJt6 hablar de excluyentes y a sus seguidores de equivalentes procesales. La nmina comprende, a ms del desistimiento y la renuncia, que se suponen provenientes del demandante, al reconocimiento, la confesin y el allanamiento que se aplican al reo, sin olvidar la transaccin o las convenciones yacuerdosque son de ambas ode todas las partes de un procedimiento bilateral ocolectvo como e! concurso. Acontece que estas categoras pueden ser analizadas y sistematizadas desde captulos diversos de la ciencia procesal. Aqu su eKdusin o las actitudes del reo. Con la exclusin fue que Carnelutti hilO la relacin y, por ende, no atendi a la conclusin o finalizacin del proceso, sino a su impedimento. En tal caso, tendran que formarse parejas de actitudes, por lo que a la renuncia del futuro o probable demandante, se enfrentara la aceptacin del presunto reo, y desde luego la convencin entre ambos para no ir al juicio. Desde el punto de vista de las actitudes que puede asumir el reo, cabe hablar de confesin -que tambin suele vincularse con lademan a, yaqut'el a(or: firma y, por ende, admite los hechos que narra por ser propws-, reconOCImiento y allanamiento. As contempladas estas figuras, que se vinculan con el derecho sustantivo y no con el instar procesal, slo encuentran paralelo en la renuncia. Pero todavia cabe que el demandante y el reo transijan o pacten durante el proceso -y an despus de terminado. como cuando la ley mexicana permite ir al arbitraje dictada la sentencia, inclusive la de segunda instancia, lo que se explica por ralOneo prcticas,ya que ms vale obtener algo de un insolvente o de un renuente contumaz, que quedarse con un fallo inejecutable o ineficiente-o Para reubicar estas categoras en el captulo de la terminacin anticipada del proceso, debe reclasificrse!es al iado de los acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes, de manera que resulta un grupo volitivo que abarca las conductas del demandante: desislmiento y renuncia, con las del reo: reconocimiento y allanamiento, siendo la confesin comn para las dos part.es, y aadindose la transaccin o e! convenio y el acuerdo de acreedores como medios cooperativos. Asi pues, el proceso terminar anticipadamente, no slo cuando el demandan te deje ese juicio en particular, con la anuencia o consentimiento del reo, sino cuando deje su mismo derecho sustantivo, para lo que no requiere del asenti miento de nadie. De otro lado, se dar el mismo fenmeno cuando el reo reconozca e! derecho y admita los hechos, que es la figura del allanamiento. Por ende, si slo se da la confesin, no finalizar la serie porque quedar en maneras de terminar (anmalamente) con el proceso, pero pueden vincularse con
se

les ubica y conecta con las

ii) la de la

accin, dado que para el legislador accin y derecho son sinnimos; de manera que en seguida adara que la renuncia de la accin por anlOnomasia, deja subsistente e! derecho, as como hay derechos sin accin en las obligaciones naturales; iji) renuncia de! juicio que implica la del conjunto de actos procesales concretos ya realizados; en esta renuncia el actor se reserva el derecho de iniciar otro juicio por el mismo motivo; iv) renuncia de un derecho procesal concrelO, como al escrilO de rplica o de dplica, a la declaracin de un testigo, al derecho de apelacin y dems, casos en que no se abandona n i el derecho ni la accin ni todo e! juicio iniciado, sino un acto procesal concreto. Parece que los problemas que han preocupado a la doctrina han sido la bilateralidad del desislimiento y la relacin entre la renuncia a la accin con la de! derecho sustantivo. Lo dems, como la clasificacin de Couture, es realmente algo secundario y hasta sin mayor trascendencia procesal y cientfica, porque
"'. El ue,i51imiemo y .u bilalnalidau en p,imerd

bilateralidad dd desistimIento en la primera '!lSlam,a de "u"stro pwco'''<iv,l. ,... E'tudw\. Ma<.lriu

II!>W", ia. Barldona 195Q. y El fundamento de la

"'. l'mudm2""to [ivli, ve";,,,, lquigrft(a de Marcos MedmH Viua. Momev,d.'O Sil. T 111. pp 68
Y ".

1955. PI' 93 Y .

328

,,,

pie la discusin de! derecho; y si este se acepta, tambin subsistir el proceso porque no se admitirn los hechos. y e! convenio, particularmente la transaccin, ser e! medio idneo para

concluir el conflicto y por lo mismo el proceso; de ahl que las leyes suelan prohijar la avenencia y aun lleguen a imponer al juzgador la obligacin de acercar a las partes en una amigable composicin, unas veces antes de! desarrollo del juicio y otras en cualquier momento hasta antes de sentencia.

TITULO TERCERO DESARROLLO PROCESAL

330

PRETENSIONES. DEBATE Y OBJETO PROCESAL

155. Qut'd asemado reiteradamente que el proceso no tiene un fin ni una

justifican en s mismo, que no se hace proceso por procesar, que no se est ni ante un juego n i ante un ensayo, no es un medio de prctica ni de clnica; el proceso, a dHerena de las figuras de derecho sustantivo o material, tiene un porqu que se relaciona con el para qu. Pero al poner atencin en el primer extremo, hay una incondente propensin
o

hacia la bsqueda del conflicto, y ante situaciones anmalas como a simulacin el fraude se tropieza ron una falta de concordancia, ya que tiencqueexplicarse la existencia de un prO( eso sin la existencia de un conflino jurdico, verdadero, De ah que sea necesario establecer que el ingresoal proceso no es precisamente ese conflicto. Si se busca la causa (lgicojurdica) del proceso, se encontrar a la

que e ha ('levado a la categora del por qu.

pretensin (con!lictiva). Esto implica tener que pasar del punto conflicto, al punto preH'nsin, as sea conflictiva por su seontido, ya que esto himo proviene de su presentacin y no de una e!ecti\'a ex;encia de' la contienda anterior. Resulta entonces. que en e! proceso peonal se da la pretensin conflictiva con la acusan, aunque entre el acusador (ministerio pblico o fiscal. ofendido o simple panicular) y e! procesado. no haya ('onflicto anterior. no haya existido contienda ni problema alguno. Pero esa pretensin es; la afirmacin de un derecho y la exigenciade su tutela. As es. porque inclusive en lo penal, tal como ya lo vieora Goldschmidtal elaborar su idea de! derecho justicial material, el acusador. y l pensaba en el Estado, afirma tener el derecho de punir y exigir su reconocimiento judi(iaL Ms claramente se adviene el esquema en lo civil -mercantil, laboral, fiscal, administrativo. ete.-, porque ahora el demandante predica de su personal dere(-ho material agredido, no satisfecho o violado y pesigue el pronuncia miento que lo tutele. Si hay simulacin o fraude, ello es indiferente ante la condicin impuesta por el sitema positivo: para que haya proceso es menester que se afirme la existencia del conflicto, y esto se efecta a travs de la pretensin conflictiva que, cabe adelantar la casustica, podr resultar una pretensin de sentencia favorable aceptada por la contraria: allanamiento.

a) Aparte de su significado descriplivo, por el que la pretensin mueSlra la

hipOltica existencia del conflicto y presenta la exigencia del consiguiente

pronunciamiemo, lene su significado mostrativo o demostrativo en el que ubica la ndole del conflicLO, Queda supuesto que los conflictos se forman en cualquiera rama o disciplina jur dicas, Tamo hay conflicto penal, como civil, mercantil olabaral odecualquiera otra naturaleza, Este significado mostrativo tiene efectos determinantes para la competencia en primer lugar, pero tambin para establecer el caso jmgado, porque e! coflic to, que se distingue segn su consideracin en una o en otra categora sustantivas, puede ser llevado a sedes judiciales distintas al mismo tiempo oconsecutivamen te, sin violar la idea de no reiterar e! juzgamiemo, As pues, una misma pretensin conflictiva muestra consistencia civil y penal, administrativa y laboral, castrense y penal, disciplinaria y poltica, electoral y penal, y as por el estilo. Deducida la pretensin conflictiva en una primera sede, nada obsta para que, si existe o subsiste conflicLO de otra ndole, entre las mismas o diferentes panes -actores y demandados en lo civil, acusador y reo en lo penal, donde se observa que slo el segundo es e! mismo sujeto: demandado y reo-, se constituya un segundo proceso. La prohibicin que suelen consagrar las Constituciones polticas de los distintos pases de! doble juzgamiento, non bis in idem, queda respetada por cuanto el significado mostrativo de la pretensin seala al mismo tiempo dos rdenes jurdicos que la regulan: mercantil y penal,o laboral y administrativo, y dems. Pero no cabe volver ajuzgar el mismo conflicto dentro del mismocrruloregu ladOT, Es comprensible que la pretensin sea mostrativa no de un conflicto simple, sino de uno compuesto por varias cuestiones en el mismo plano normativo; de manera que el llamado caso o lo que tambin se conoce como la causa procesal, se c.omponga dentro de lo civil o de lo administrativo, de lo penal o de 10 laboral, etc., de ms de dos ruestiones, c.on lo que inicialmeme cabe demandar p:>r usucapin o por herencia, por depsito o por prstamo y asi por el estilo. Esto si puede producir dificultades frente al brocardo non bis in idem, porque si se ha intentado la reivindicacin por haberse adquirido el bien a ttulo de donativo y luego se exige por compraventa o por sucesin,e! significado mostra tivo ira variando, pero el conHicto parecer ser el mismo, siendo iguales las panes y el objeto. b) El aspecto mas difcil, el queofrece mayor complejidad es el .rntido descrip tivo. Mostralva o demostrativamente hablando, 1.:1 pretensin exhibe un con(Jicto jurdiw y de cierta sustantividad, al tiempo q busca su resolucin mediante sentencia; pero las leyes se han dividido imponirndo una de sustancialidad de la demanda, y otra su individualacin. Una demanda sustanciada es aquella que nana <on los mayores detalles posibles e! conflicto y la clase de resolucin que se pide, o lo quees igual: la causa pelendl y el petitum. En cambio es individualizada la demanda quese concreta en u na
334

flmula, en un" denominacin clsica o n ;omo puede la pauliana. en,: a la peticin de herencia, la publiciana a la famdlae erclsClmdae frente a la relvlOdlcatoTia, a la plenaria de posesin, o a la interdictal, . La diferencia es grande, porque en la demanda individu:.lizada, por ejemplo e! caso de la acusacin por fraude y no por abusode wn(ianza, POI peculado y no por rooo, los errores de calificacin pueden conducir a la prdida del juicio. En cambio la demanda sustanciada al limitarse a narrar los hechos, somete a la consideracin del juzgador e! tipo de derecho que se discuta. Aqu opera el brocardo da mihi factum, daba tibi ius. Esta caracterstica descriptiva del lenguaje de la pretensin, trasciende hasta los problemas de litispendencia y c so juzgad?, tnsformaci?n .y ampliacin, conexidad y acumulacin de pretensIOnes. El SignIficado descrlpuvo, ms.que el mostrativo, hacen que el juez determine in limire, la admisibilidad de la acaoo, su del o de los prOCedencia , la constitucin del por sealamiento o acogimiento . el tipo de procedimiento que c.orresponde a su competenCia, y aun l medidas procedimemales que deba tomar, como cuand en .eI concurso, la qUiebra o las sucesiones, ordena se recojan documentos, se de aVIso al correo, se entreu n en depsito de cierta persona, se abra la correspodenci , se dsigne el admmlStra . , e! embargo dor, provisional o definitivo, se ordene el arraigo, la mhablhtaClon, de bienes y la indisponibilidad patrimonial y as por el estilo. . , y debe tenerse en cuenta que adems del hecho que la pretenswn muestra un problema con!lictivo jurdicamente halando,.estos, un problema o difiltad lgica que adems es conflictivo por, la IIltranslgenCla de las partes, POSlblhta la variabilidad del objeto l::ico a juzgar: el thema decidendum. c) Tres elementos han sido sealados para la identificacin de la pretensin, con la cual se confunde constantemente a la accin. Ellos son las personas, lo que se pide y el por qu del pedido: personae, petitum y ausa petendi. Esos tres elementos han de ir mostrados, significado-demoslrauVO, en la demanda en la acusacin, Se trata del mero sealamiento que la conducta inicial del demanme precisa y que conduce a la identificacin de los datos subjetivos y por razn de las personas, del objetivo y por las demas notas. . , porque Ya al hablar de los datos subjetivos hay discrepancias docmnanas, unos emienden que el Estado o el juez como su rgano ese! sujeto destinatario de la accin, en tanLO que otros slo ven dos sujetos, titulares del instar que son el demandante y el reo. .. . Lo cierto es que la proyectividad de la accin es difereme a la transltlvldad de la pretensin; aqulla enlaza el hacer, la conducta dinmica de.ntro de proce so,en tanto que la mera pretensin vincula a las partes con e! dictado hnal de! juez. . . Pero la pretensin con su significado mostrallVO del confhclO que busca una resolucin, se enfrenta a la pretensin de la parte contraria y se f)fma un.dbate dentro del proceso, mismo que ha de ser el objeto, la problemtica conflictiva a resolver. Ha habido una larga confusin entre pretensin, accin y objetode! proceso, a
reos.

ser

'"

ms del derecho sustantivo o metaprocesal . Como lo exhibiera Emico Redenti, I mediante el retrucaro siguiente, con la accin (instancia proyectiva), se propone al juez la accin (pretensin) y el dir si existe la accin (el derelho sustantivo discutido y a decidir). El objeto del proceso no puede estar en el escueto instar proyectivo (en la accin), y ni siquiera en la pretensin, el pedir y su causa jurdica, sino en el derecho discutido. Pero ese derecho, sin la pretensin que viene a ser su lenguaje descriptivo y sin la accin que es el vehculo procesal resulta indiferente para el juez, porque la justicia, en este caso, es rogada, es decir, provocada por las partes; y si una ha descrito su problema con sentido conflictivo (intransigente), la otra est obligada y tiene derecho para hacer lo propio. Por ende, al formarse un contraste entre los puntos de la causa peterdi ms los del petitum, lo que el juez habr de resolver no puede limitarse a la demanda o a la acusacin, sino al contraste formado con la defensa. d) La formacin dialctica del objeto de! proceso tiene dificultades de con frontacin de pretensiones, que aumentan al presentarse la transformacin del pelitum o de la fundamentacin, lo que seda cuando al iado oen lugar de la pretensin primitiva se hace valer otra. Sobre la fundamentacin de la demanda se preseman las dos tesis ya amicipa das. La tradicional es llamada por la doctrina de la sustanciacin y corresponde a la suma de hechos constitutivos, a la vinculacin fctica aportada por e! deman dante. De ella fueron partidarios Wetzel, Struckman, Planck, Nikisch, Goldsch midt, Weissmann y Schonke. La doctrina de la individualizacin entiende por fundamemo tan slo la exposicin de la relacin jurdica sobre la que se basa la pretensin; y este fue el pensamiento de Wach, Schmidt, Bolgiano, Hellwig y otr05.2 Lo que se discute en si los hechos constitutivos del derecho que se evidencian en la demanda o en la acusacin, como violad05, forman por s la causa pretendi o slo sirven para individualizar una relacin controvertida. Por la sustanciacin se concede importancia a la alteracin de la parte fctica, en tanto que la individuliza zacin considera relevante la alteracin jurdica. En el fondo estas doctrinas no se excluyen y han llegado a compenetrarse y su de vista de que parlen. En un caso se va a la diferenciacin de 105 hech05 Y en el otro se hace del derecho. finalidad ha concluido en la coincidencia. Lo que todava les separa es el punto

sin juridica individualizada. Por ello Fairn estima que la cuestin ha de estar fctlcamente sustanciada y jurdicamente individualizada.! La acumulacin de pretensiones debe distinguirse de la concurrencia de normas. Segn la jurisprudencia espaola, no se estima como transformacin la adicin en la rplica de una peticin de indemnizacin de daos y perjuicios, ni la nulidad y rescisin de operaciones divisorias. Se admite que la concurrencia de normas alegada en rplica no produce transformacin, y se extiende el criterio a la concurrencia de pHtensiones, lo que implica que el tribunal espaol pane del cambio o no cambio de la fundamentacin.

e) Si se ubica en un centro ideal a la pretensin, la referencia procesal ha de

hacerse hacia el objeto, que algunas veces se confunde con el (in o con la fina lidad, a los que en todo caso debe llamarse objetivo. Las pretensiones que entran en contienda, ya sean slo las del demandante contra las del reo, o las de los coadyuvantes y aun las de los terceros intervenientes que se acumulan a las otras, son las que delinean el objeto del proceso. Tampoco ahora existe unanimidad de criterio doctrinario, Karl H. Schwabi ha efectuado una amplia revisin de las tesis de distintos autores, desde la remota antigedad con Aula Celia o Quintiliano. El autor comienza por advertir que pese a los esfuerzos de largas dcadas, no se ha halladoe! concepto aceptable. Desde luego hay que observar que la pretensin surge desde cl conflicto que antecede al proceso. Sedirla que es el punto que une 10 sustentativo con lo procesal: lo que en la vida comn del derecho es el problema convertido con conflicto intransigible, porque no lo quieran las partes o porque legalmente no quepa la transaccin como en lo penal, se vuelca en el proceso para formar su objeto a travs de la pretensin, la cual subsiste hasta la sentencia y mas all de ella cuando la ataca o la ejecuta en lasobligadonesde dar. De manera que el objeto contiene la colisin de pretensiones, lo que implica choque de normas, de inters y de opiniones para quienes as lo vean en lo penal. Lent y Nikisch y queSchwab recoge,esel fenmeno de lapluralidadde derechos materiales frente a la unidad y posible pluralidad de pretensiones procesales. As, la pretensin redhibitoria, fundada en incumplimiento de la garanta y en la existencia de! error, slo dar un objeto litigioso consistente en la afirmacin de la pretensin redhibitoria y las relaciones materiales quedan en calidad de razones. En ste y en el caso de la terminacin del contrato de arrendamiento, fundada en la ne,esidad de la cosa para uso propio y en la conducta perturbadora del inquilino, la condena ser una sola; pero es factible que sedesheche una razn y se acoja otra, oque ambas se acojan o deshechen, por laque hay que determinar la trascendencia de las ralOnes en determinadas circunstancias, porque podrn provocar dos o mas procesos que, si se siguieran al mismo tiempo llevara a la Lo que hace mas difcil adoptar una tesis, de las tres que exponen Rosenberg,

individualizacin o la sustanciacin, y el sujeto procesal que ha de llevar a cabo manera que en lugar de enunciarlos, expresare e l resultado idea o sea la preten-

Lo que verdaderamente se discute es el momento que ha de efectuarse la

tal labor. Por ejemplo, se buscara que el demandante sintetice los hechos, de

'. Daecho prousal ciJ..,1 Trd<.l. Samiago &Illis Me!en<.lo, Bs. As. 1957. T. lo p. ,i2. tn el p,ouso ,",ull, Sdnlla;:u dc . Compmld I!H9. pp. 2122.
'. Viclm di'l Guillen, J,a Iransfmmann de l a demanda

'. Op.

'. El "h)clO I,igio", en el procew ("l. Trad. T"mas A. Banlhaf. Rs As. 1968.

01'. cil.,

d,..

p. 77. p. 1.'1.

336

337

acumulacin por conexidad, pero si son sucesivos es discutible que fallando uno haya caso juzgado.

hecho normado . De manera que hablar de fundamento es tanto como aludir a los hechos, al aspecto fctico de un problema, pero a los hechos mirados desde el derecho porque distinguir entre compraventa, tradicin y usucapin, es lo mismo que diferenciar hechos ms su calificacin juridi,a. Sera enteramente intil ir al proceso para discutir la distancia que hay entre una figura y otra, conlempladas en lo absolutamente abstracto de la ley. La alteracin de fundamento es impensable si no realidad y la juridicidad. De ah que sea el significado descriptivo e! que ms importe para determinar, para definir el objeto del proceso. Ahora bien, la fundamentacin: demanda de divorcio por abandono, o de manda de divorcio por sevicia, o por aduherio, etc., tal razn de ser de la pretensin, puede ser mltiple, esto es, acumulativa o descriptivamente plural. Sin embargo, la misma pretensin, mirando hacia el futuro, hacia la sentencia. ser unitaria, porque buscar e! divorcio. El juez podr ("oncederlo por una razn y negarlo por las dems, o concederlo o negarlo por todas. Para la formacin del caso juzgado, lo que importa esel resultado prevalecien te. Es verdad que los fundamentos pueden ser varios, y que el objeto del proceso puede formarse complejamente con todos; pero el caso jmgado, y en ('sto se diferencia de la litispendencia, ser e! pronunciamiento prevaleciente. As, la senlencia que niega e! divorcio por adulterio, no es igual que aquella que lo hace por adulterio por abandono, ni que aquella que niega el adulterio pero concede el abandono. El caso juzgado, respecto de la sentencia favorable al demandante ser por el fundamento acogido; y el caso juzgado desfavorable lo ser por la razn rechazada, y si 10 fueren todas, los fundamentos esgrimidos habrn sido juzgados desfavorablemente. A ve,es, como en la materia penal, entre el conflicto, el objeto del proceso y la sentencia hay diferencias connotativas. El conflicto se produce entre la vctima y el transgresor, el debate que forma el objeto se establece entre el acusador y e! victimario y la sentencia entre e! juez, la administracin pblica y el mndenado.
se

f) Las llamadas razones por la doctrina alemana pueden quedar en el signifi

cado mostrativo de lademanda ode laacusacin ycoincidir con las frmulasde la individualizacin; pero tambin cabequesecompliquen en la significacin descriptiva y se haga necesaria la sustenciacin en los escritos iniciales. Parece acertado que se identifiquen las pretensiones de sentencia con independencia de la unidad o pluralidad de derechos sustantivos y as, Rosenberg determina ('1 objeto litigioso con crlerios procesales. Es la peticin dirigida a obtener la declaracin, la susceptible de la autoridad del caso juzgado, la que tiene consecuencias y se caracteriza por la solicitud, y cuandoes necesario, por el estado de cosas expuesto para fundamentarla. El centro de gravedad se coloca en la solicitud, pero ni sta ni e! estado de cosas son el objeto Iigioso, que en cambio se constituye por la peticin de sentencia. Aqui advirti correctamente e! amor que toca al demandante el('gir una o varias pretensiones de sentencia de entre el conjuntode pretensiones sustantiva deduci bles. De esta manera se explica qu(' habiendo dos hechos histricos: una letra de cambio y un contIata de compraventa, sea una sola la pretensin hecha valer la trascendente de sentencia favorable. Habr acumulacin para Rosenberg cuando se presenten varias solicitudes pero no cuando una misma se fundeen diversos sucesos, y tambin cuando varias solicitudes se funden en un estado de cosas o en varios: si, por ejemplo, se peticiona porel mismo estado de cosa una indemnizacin por daos y perjuicios y adems una renta, o si por varios sucesos se exige la devolucin de la cosa arrendada y una indemnizacin por daos. El factor decisivo es el nmero de solicitudes o peticiones de la pretensin procesal. La modificacin de la demanda operar por la modificacin de la solicitud, pero una modificacin de! suceso tiene consecuencias si la solicitud o el objeto litigioso necesilan ser fundamentados para su individualizacin. Hay modifica cin si una demanda de desalojo se apoya, primero, en la nulidad de! contrata y, luego, en la rescisin del mismo o en la expiracin de! plazo, aunque la peticin o soliclud de condena de desalojo siga siendo la misma. Si todos los estados de cosas se exponen conjuntamenle habr un solo objeto litigioso, pero si seexpo nen uno despus de otro, habr modificacin de la demanda y cambio de objeto litigioso. Slo para las demandas de declaracin de un derecho o de una relacin, la modificacin del estado de cosas no tiene como consecuencia una alteracin del objeto fundamentacin, donde aparece la transformacin del objeto del profeso, por viene dada por el derecho. En efecto, se cree que es la norma, abstrada de la realidad a lo que hay que denominar derecho, pero el nivel de lenguaje que est significando mostrativa mente: el caso, el acontecimiento fctico, tiene por objeto de conocimiento un g) Se oberva, en definitiva, que es en la posibilidad de alterar o modificar la que, no obstanle la opinin mayoritaria de la doctrina, la fundamentacin

hace mediante datos de la

'"

II
LAS PARTES Y EL INTERES PROCESALES

efecto modificador de la subjetividad. La norma procesal necesita de un destinatario que reciba la titularidad de acdonante, y como su habilidad juridica puede conducir a la mayora de edad oa

significan la estructura institucional, es consecuenle con su naturaleza el

la ciudadana, se atiende a las condiciones que convienen al a(donanteen parte. La parte viene entonces determinada por la titulu-idad de pretensiones y prestaciones conflictivas que, (ahando la realidad del conflicto,se reducen a la . . . Cuando aparece la inhabilidad jurdic, la subJcuvldad prcesal se comle

156, Un proceso sin panes es inconcebible y decir panes equivale a decir comendiemes, aunque en ciertas hiptesis no tienen conflkto emre s como
-caso tpico es el de nulidad de matrimonio en que hay que ir al proceso, tratndose de la materia pt"nal, o no quieren tenerlo como en el proceso impuesto

pretensin estrictamente procesal.

aunque las panes estn conformes en la invalidez-.

pluralidad puede presentarse si la parte es una subjetividad mltiple, si la parte es una multiplicidad formal o pretensora y si al juel se le llama parte imparcial. Con estas reservas y especificaciones, por parlese entiende el elemento subjeti. 'lO condicionante del proceso. Tal sujeto puede ser un individuo fsico o una

partes, del accionar o simplt'mente del instar y del pretender. Sin embargo, la

Hay un debaH' entredos sujetos y por ello se habla de la bilateralidad, sea de las

Cabe, desde luego, queel sujeto sea hbil y desee estar representado por otro a quien o!.Orga poder a travs de un contrato de mandato, Por e lo la rpresenta , , cin del inhbil o del ente se distingue de la del sUjeto habll, desunando la

que, asi, queda legitimado.

menta, al igual que en el supuesto de entes ideales, con la habilidad de un sUjeto

persona jurdica. En el primer supuesto se habla de sujeto capaz o hbil, y en el

El pr blema que puede presentarse por la utilizacin del tr:nino pretens n en los dos mbitos, el sustantivo y el procesal, se resuelve advlertlendo la relaClon con la prestacin correspondiente, porque en lo sustantivo sta se ubica en la . contraparte, mientras que en lo procesal corresponde a qUien debe resolve.

procesal se habla de quien acta por su propio derecho.

legitimacin para el primero y el mandato para e segundo, " , Si el sujeto es titular del derecho, titular del connlLto, y utular de la pretenslOn

enfrenta a la compelencia.6

judiciales, pero tambien se efena luego de analizar la ,elacin procesal o se le Cuando se inicia el estudio desde l a perspectiva de la persona se alcanza la

segundo de personalidad autnoma. Ahora bien, el estudio de las partes suele hacerse luego de estudiar los rganos

jurdico y objetivo, lo primero porque se dejan fuera situaciones califi{:adas tambin de inters como los beneficios econmicos, sociales, polti('os o de ndok persona, esto es, se trata de considerar a la hima subsumida en un crculo de sujeto jurdico. Si se encuentra en el crculo considerado por la regulacin legal, regulacin legal; el inters, as establecido, resulta de la posicin que tiene el parecida: y lo segundo, porque el intnes viene dado por l a situacin y no la

calidad de parte en razn del inters jurdico, Seest frente a un datoenteramente

. ca las que condujeron a la representacin por e1 pblo, por el pupilo y por e . siervo, asi como por el ausente y en cautividad. Tal lUlClOse encuentra en UI ,ano : En el Fuero Juzgo y en cdigos anteriores a las Partidas, ya aparecen dlsPsl ciones sobre poderes y procuradores. La ley 2a., ttulo 5, de la 3a. Paruda, . indicaba que todo hombre mayor de veinticinco aos que no estuvlea en poder . de otro, podia nombrar personero en su pleito. La ley la. utul? 28 libro 2 de la . : . Recopilacin de Indias, ordenaba que en cada aUdienCia y canclllcna real hubiera un nmero preciso de procuradores.

per extreneam personam nihil acquiri posse. Fueron las eXigenCias de la practi

Pero no siempre se ha aceptado el uso de representantes Y mandaano, Ramn J. Feo7 recurda que en el antiguo derecho romano s aphba la due rz

;t

rdicos que de ello se le sigan; por ejemplo, tanto inters jurdico tiene el demandante como el reo, el acusado como ("1 acusador, el que venci en otro contexto de cierta normatividad, la que en ese mom("nto sea materia dediscusin. En vista de ello, para identificar la subjetividad que importa al derecho procesal, hay que partir de la afectacin institucional, porque debe recordarse procedimiemo como el vencido. Lo determinante estriba en quedar ubicado en el

ostentara o invocar un inters, cualquiera que sea el beneficio o el perjuicio extraju

. b) El conceptO de pane no se limita a quienes ver deramente acClan. o se . entenderan entonces las frmulas de la suceslOn y la susutuclon, ni las atinentes a la postulacin por otrO; si bien debe recordarse que tambin hay

afectacin subjetiva. a) Dado que el proceso pertenece a ese tipo de construcciones jurdicas que
'. elr. Carndum, n.</'/u,w"e.l, 01'. cit.. p. 11, pp. 174 Y "'. 340

que se est en el punto de trnsito de las normas pblicas y privadas a travs de la

expresan en el proceso una pretensin a ellos tituld procesalmeme ero cones . pondiente a los derechos o intereses de otros, mhabiles, ausemes o Sin volunta psicolgica,

Quien ejerce la patria potestad, el lUtor, el curador o el repres("ntante de un ente,

casos en que se pide en nombre propio por intereses materiales de otro, coma acontece con el sndico y el albacea.

'. E.lIudio

D.g. L.b 14, Ild edK/.

.\Obre rI c&/,,,o

de procedimu"w cw' ,.n>t" olano,

Cara,." 1962.

T 1, p. S3

34'

En lo anterior reposa la afirmacin en el sentido que el proceso es autnomo pero no independiente del conflicto sustantivo. El problema consistente en saber sobre qu va a resolver la sentencia ha quedado resuelto, lo hace sobre el debate, que no es exactamente el conflicto, sino su perfil o su escorzo, que es su visin llevada al seno del proceso a travs de la pretensin conflictiva, para distinguirla de la pretensin sustantiva, Esporelloque, inclusive, las panes pueden cambiar, sustituirse, sucederse, en definitiva, no son las mismas en ambos campos, y an ms, no estar sino en uno, como sucede con el ministerio pbl ico o fiscal presente slo en el proceso. En el contencioso-administrativo, o en el proceso electoral el partido (cuando lo hace posible la regla constitucional se encuenlran una situacin extremosa, dadoque las partes se van sucediendo, desde la acusada o acusadora (en el procedimiento por lesividad en que es la Administracin la que ataca), a la que resuelve el recurso admi nistrativo y que luego puede ser la demandada o estar sustituida por el abogado de Estado (procuraduras) y las partes finales en los respectivos procesos. En todo esto va jugandO el papel de centro de atraccin el doble concepto de habilidad (jurdica) y el inters (jurdico). En cuanto a lo primero suele hablarse en lugar inicial de la capacidad, notacin ambigua y hasta multvoca, que ha llevado a Francisco Carneluui9 a enlazarla con los actos y no con los individuos, aunque su propsito no cristaliz al referirse a la existencia en el agente, de las cualidades necesarias para el ejercicio del poder para el cumplimiento del deber. deber. De cualquiera manera, hay ya una visin de lo inadecuado del trmino capacidad que en muchos casos -amparo, proceso laboral, etc- se ob5erva en los menores de edad, y tambin en los esclavos. 10 e) No es forzoso que las partes sean las mismas a lo largo del proceso y por todas sus instancias y controles. En lo penal y en lo administrativo, por ser los rganos los que postulan y no los individuos, slOS van sustituyndose, no slo a medida que pasan de un plano a otro, sino en el mismo cuando los cambios de adscripcin o de cargo hace necesario que otro suj('to cubra el puesto. y tambin hay sucesin, como acontece si una Secretara de Estado ve afectado su patrimonio y corresponde a la Procuradura General accionar, acusar o defenderse -en realidad a la nacin-o Esto exhibe la pluralidad subjetiva lineal, porque hay a lo largo de la transitividad procedimental, un cambio de estafeta que se explica en los rganos y se justifica en las personas, cuando el inhbil alcanza o recupera su habilidad y postula por s mismo. La sucesin, ha dicho Eduardo PallaresH obedece a las siguientes eventualidades: muerte de una parte, que caiga en estado de interdic cin, que sea declarada en quiebra o concurso civil, que habiendoestado inhabi" l'1>titl<c'O,,j, tU.. T. 1. PI', 4SS y .,. Cfr. j.A, S.... o, HIStoria de la ulalJill<d, donde se ,tudln la. dive"as clase, d (OS, la,o' y

litada recupere su plena habilidad por la cesacin de esas situaciones o que deje de ser titular del derecho litigioso. Hugo Alsira, 12 adems de aadir la alteracin d la :elacin proesa.1 por . cambio de juzgador, pone especial cuidado en dlstmguu entre sustitUCin y . sucesin. En la 1tima hay continuacin de la personalidad del causante, y en l a sustitucin slo u n cambio de personalidad. La sucesin se ve nuevamee n e l caso del fallecimiento y la sustitucin en e l de enajenacin de la cosa huglOsa. Pese a la acuciosidad del autor, no se logra la distincin. . Tambin en lo penal se habla del tema. Giovanni Leone!) lo mcluye e el captulo de la representacin y la subroga6n, categora.s que, econoce, sido , delineadas por el derecho procesal vil. La representaclOn esta en la ecls!On .del sbrogaClon COnSlste La s. efecto los en inci esfera legitimado y el titular en cuya . . de la anteT1r, se diferenCia a y mular, el y legitimado el entre escisin la en caracteriza porque el subrogame acta, no en interes del subrogad" ni del subrogante mismo, sino para tutelar un inters superior. La SusutUClon s el , poder reconocido a un sujeto para hacer valer procesalmente un derecho ajeno pero en nombre propio del sustituto, La subrogacin penal. se da cuano se legtima a un sujeto distinto del interesado para tutelar el mters supenor o diverso romo lo hace el defensor al actuar aun en conlra de la voluntad del imputado, imputado. . d) Puesto que la titularidad, lo mismo del deredlO que de I ?bhgaClon se divide o escinde, la pluralidad subjetiva es consecueca revlslble, tanto en lo civil como en lo penal y en las dems ramas y disciplinas. . Ello propicia que al proceso acudan conjunta o separadamente los tltulares, y . muchas veces sus causantes o causahabientes. Las figuras penales, poTeJelo, se advierten en la complicidad, el encubrimiento, la coautoria y dems; las Clvles se conocen con mayor profusin en la copropiedad, el condomi io, lacomumd,ad, la distincin entre propietarios y poseedores, usufructuanos, com.odatanos, depositarios, arrendatarios, participantes en crditos o deudas, en mmuebles
"

(bonos, cdulas, etc). ., Hay casos en que la transmisin del ttulo relativo la pr.etensJOn proc1 se efecta por mandato legal, como en la nulidad de matnmolIoen que se legHlma , al ministerio pblico, a los descendientes y hasta otrOS parentes en Imea colate al u raso ral; pero tambin se ve en la tutela dativa o judicial y en sindlCa . e<ugos. . Y en hca jurK la de inhablh o ?, La legitimacin, pues, se da como complement puede que transmlslOn la de fenmeno el sigue se de y ah la escisin de titulas, acontecer con los mismos inhabilitados como se ve en la sucesin del menor a

distint$ condiciones jurdicds.

l.

ttulo universal por muerte. . . . En resumen, la pluralidad subjetiva puede dase po as rzoe sllent...; ) escisin de los ttulos, ii) complementacin de la mhablhdad jundlca, 1I)deposI to temporal de la potestad jurdica, iv) ejercicio oficioso de ttulo ajeno, y v)
n.

" , lliruho pro<tsal CIvil, Mxico 1961. pp. 1 ! 9 y ss.

.tI.

". Tralado. op. ell. . T. l. pp. 496 Y ". Tralado de drho procesal ptnal. op. dI. . T. 1. pp. 2411 Y ".

'"

'"

lransmisin de ttulos inter vivos y por causa de muerte, individuales o universales. En la sucesin el primer titular desaparece y el proceso se establece con el sucesor, antes o durante su tramitacin, dependiendo del momento de la transmi sin del thulo. En la sustitucin, el ejercido del derecho ajeno es temporal, aunque llegue a durar todo el proceso, como podra ocurrir en el depsito (embargo, secuestro, etc.), en la sindicatura o en la sucesin testamentaria o en los interesados. anual. Posible si no intervienen lOdos lo que pueden hacerlo, sea porque se reservan sus derechos o porque ignoran la relacin constituida, y actual porque no es una sucesividad. y en la escisin de ttulos se contempla la pluralidad subjetiva posible y

quien acciona procesal mente. no hay

e! derecho o la relacin sustantivos, pueden corresponder a un sujeto distinto de Tambin cabe recordar que para la doctrina francesa, sobre todo,' sin inter

/)

accin.

es la obligacin lo que identifican al inters. Pero en seguida se observan penal.

Inialmente, y lal como pudiera inferirse del dagio frances, es el derecho y

situaciones en las que tales titulas estn usen tes, como a lo largo del derecho

sugerida un derecho a la transgresin o surgido de ella. Sin embargo s existe el

Hablar de inters jurdico del criminal parece un puma extremoso, porque

inters jurdico en este sujeto, porque de otra manera no se explicara ni justifica ra su derecho a la defensa, el cual no puede nacer de la acusacin y menos de la sujecin a proceso: es un inters en la instancia porque de otra man(;'ra sera superfluo hablar de defensa. En cambio, abufdamenteo no, hay legislaciones como la distrital mexicana, que niegan todo inters juridico a la vctima, porque constitucionlmente, se ofrecer medios de confirmcin, instar incidental o accidentalmente (embargos), ni impugnar, y apenas al final, podr hablarse de un derecnoa la reparacin del dao si la sentencia as lo determina. Por ende, el inters jurdico, ntimmente unido a la subjetividad, puede provenir de una relacin o de una situacin establecidas voluntaria o involunta comunal o sindical; y tambin puede derivarse, ode un imputacin legal como en la acusacin penal, o de un afectan de hecho (jurdico) como en el embargo de bienes de un tercero, o la concesin otorgada otro sin or al perjudicado, o la licenci o permiso para terceros con pretericin o daoilegles o inconstitucionales de un justiciable. juicio, pero acontece que e! sujeto se apersona y, sea que se le acepte o que se Ir Se dice que el inters radica en el sujeto llamado por la ley para actuar en rimente, como al contratar o al pertenecer a j familia o al grupo ejidl, dice, la accin pertenece al ministerio pblico. El ofendido no puede acusar, ni

e) Pluralidad, sucesin y sustitucin exigen, procesal mente, la portacin de

un interes jurdico. gremial de las ventajas, de los beneficios o de los daos y de los perjuicios jurdico. Para que lo himo suced, liene que efectuarse la operacin y conocid del acertamiento, pero reducido j ubicacin o posicin de! sujeto en la relacin o situacin jurdicas respectivas. Quien tiene un ttulo, sea de un derecho o de una obligacin, quien esta legitimado, quien es el sustituto, o bien e! sucesor y hasta el gestor oficioso cuando la ley lo permite -por ejemplo, en elproceso comencioso-administrativo no se admite-, y naturalmente aquellos que parti<"pan del ttulo escindible, todos tienen inters. Pero puede acontecer que, sin ser titular de una relacin en la que se encuen tren preestablecidas pretensiones y prestaciones concretas, imprevistamente se afecte la esfera jurdica de un sujeto, como acontecera si se decreta una expro piacin, si en el procedimiento de averigucin penal se cla a alguien para interrogarlo, si se dicta orden de cateo, si se priva de la libertad a un sujeto, si se decreta una suspensin de las llamadas garantas individuales. En todos estos supuestos, el sujeto es colocado en la posicin legal o constitu cional requerida para actuar en cualquier sendo; administrativa o judicialmen establece de por s i el inters jurdico, porque hace que el sujeto entre en relacio nes, querids o no, con otros sujetos, con otros rganos o autoridades. finalmente, el concepto de parte incluye e! de inters jurdico, porque la persona que carece de ste no puede ser pane, en la inteligencia que a dderencia de lo que opina la doctrinaH no puede hablarse de la parte que acta en inters propio y de la que lo hace en inters ajeno, porque laque se est sugiriendo es que te y aun ante el legislador a travs del derecho de peticin. Tal eventualidad Se trata, no de la idea sociolgica, econmica, poltica, cultural o (amiliar y

materiales o espirituales que tan a los sujetos, sino del inters estrictamente

rechace, su presencia misma le imputa inters jurdico para los trmites subse cuentes, como cuando peticiona ineficazmente, cuando gestiona desfavorable

mente, etc. Lo cieno es, entonces, que si ninguna de estas hiptesis se da, se carecera de inters jurdico, aunque se tenga econmico o social, como los CSOS clados por la doctrina administralva de apertura de una escuela en lugar alejado del domicilio, la clausura de un mercado o de un rastro y as por el estilo. Los beneficios y los perjuicios son verificables, pero no entran en relacin ni er.. situacin jurdicas algunas. No hay, en estas hiptesis tutela de la posicin de! sujeto, por lo que los menoscabos sern meramente materiales y no jurdicos.

I prl(. que arla en imer. propio.

". el.. jos': Becerra Bau';" a . t.1 proceso "" ,len Mixico. T 1. 1\"/62, pp. SOy "., nopul-de hbla"edt"

". /J,c/iom,a,... thmnque el prahqu de Procdu,e (iv,le, (omme"",IF, " imi"elle&ad",,,,,-,I'at, ue. Pari, ,d. T. I. p. 240: Cs/ ,'" p,,,,,,pe geniral, e"droi/. qU'/"m/hh e. 'lla bllSella ",eSUT de" a<lion'. Ponl dinlbt, PO"I da,o", di/ un adage.

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por la razn y por disposiciones legales, la segunda corresponde a la escisin, figura opuesta a la reunin de expedientes y por virtud de la cual, los juicios se

111
CONTINENCIA, ACUMULACION y ESCISION PROCESALES

separan. En cuanto a las limitaciones meramente lgicas o razonables, se tiene la diferente competencia judicial, con la cual se vincula ntimamente el procedi miento, auque en la prctica suelen encontrarse jueces que conocen de juicios ordinarios y sumarios no acumulables; pero en realidad, esta previsin no es sino la regla competencial aplicada en situaciones de economa orgnica, es decir, oiente dar un mismo juzgado varias competencias. cuando por razones econmicamente presupuestales o polticas, seconsideraconve En este rengln, debe hacerse excepcin a las salvedades anteriores, porque en casi todas las legislaciones suele regularse la competencia del juez penal por prejudicialidad civil, pero no lo contrario, sin que se sepa cul es la verdadera explicacin, ya que ambos son juzgadores, son juristas y expertos en derecho. Pero tal vez porque el juel penal tiene amplias facultades para privar de la libertad miemras que el civil slo para castigar indisciplinas y por medio de apremios que alcanzan apenas el arresto por horas. Hay limitaciones especiales, como en materia consltucional y administrati. va, ruando las legislaciones cercenan la competencia de los juzgados comunes y crean tribunales especializados.

157. Las manifestaciones empricas raramente, si noes que nunca, se correspon

den con la simplicidad de la abstracin terica, de manera que el conflicto se lleva al proceso de manera complicada, tanto en las cuestiones como en las personas, y esto coadyuva a descubrir que el debate no es fiel retrato del conflicto. El conflicto deberia quedar comprendido en la continencia, porque asi sus cuestiones formaran la problemtica a estudio, pero el conflicto, a su vez, se compone de varios problemas. Como la conexidad insina la vinculacin de las cuestiones de un mismo conflicto, las que se han escindido para llevarlas a sendos procesos, se diria que ella permite, al menos, la homogenizacin de dicho conflicto. pero tambin acontece que se forma la conexidad de conflictos. Entre las muchas contiendas sometidas a los juzgadores, dice Nicola Jaeger.16 pueden exislr las ms variadas relaciones, desde la de identidad hasta la indife rencia absoluta. Si dos o mas conflictos son identicos, es porque tienen todos sus elementos comunes y slo debe emitirse una resolucin. Esto es loquese hadado en llamar acumulacin por conexidad.1J Pero en este punto, hay que distinguir, terminolgica y jurdicamente, la acumulacin de acciones, de pretensiones, de procesos, de sujetos, y de procedi. mientos. Conocidas las caractersticas de cada categora, se comprende que el accionar se acumule (se simultaneen) cuando hay doso ms sujetos que instan proyectiva mente; que las pretensiones se acumulan, cuando en una o ms acciones se deducn dos o ms pretensiones; que hay acumulacin de procesos como resulta do de la multiplicidad de acciones; y que el procedimiento es acumulativo ruando se renen dos o ms procesos. o un proceso con otro lipode procedimientos. Puede anticiparse que hay sluaciones interdependie-ntes, en las que nocabe la

Y esto mismo acontece en materias tales comoe!

(c1ass action).

derecho de! trabajo, las cuestiones agrarias que inclusive se dejan al cuidado de las autoridades administrativas, el caso de los problemas ecolgicos, l a protec cin al consumidor y, en general las llamadas acciones de clase Tampoco se permite la acumulacin de procesos de distimo fuero, como el castrense y el penal comn, ni ordinarios dedistintas provincias que son autno mas en sus judicaturas. En lo penal, dice Juan Jos Gonzlez Bustamente,181a regla sobre competencia es que corresponden las causas al juez de mayor categora. y si todos fueren de la misma, a quien hubiese conocido de las diligencias ms antiguas, y en seguida, al que conozca del delito ms grave o al que expresamente elija el ministerio pblico, regla singular sobre fijacin que recuerda e! pacto de foro prorrogando. De lo dicho se ha inferido que la conexidad es la coincidencia de uno o ms elementos objetivos o subjetivos y acumular es el resultado.

es el supuesto de las acciones, que no pueden ser dos o ms, si al mismo tiempo no se dos procesos y viceversa.

acumulacin de una categora sin que al mismo tiempo no se acumule otra. Tal forma una serie proyectiva para cada una. Habr, entonces, dos acciones, si hay En cambio no hay, no necesariamente, dos acciones ni dos procesos cuando hay dos o ms pretensiones, porque si todas provienen del mismo sujeto habr acumulacin objetiva y un solo accionar. a) La acumulacin tiene lmites y contrapartida. Los primeros estn dados
lO. /)inUo pro<e5Sual CIvil... Torino 1914, p. 147. ". Eduardo Pallares. Derecho proUJo./ ,,'. p. 123,

mas llamados causas o litigios y de ah se sigue que cabe pretender dos o ms pretensiones.

b) Se ha establecido que un conflicto puede componerse de dos o ms proble

resoluciones en una sentencia. Este sera el primer ejemplode acumulacin de La continencia en la causa es por ende la situacin de unidad de demilnda o de acusacin y multiplicdad de relaciones o situaciones jurdicas. Como cuando a l imporlar una mercanca se involucran varias dependencias del Ejecutivo y se forman sendos problemas.

Y frente a ello

la apertura de crdito para exportar, ms un contrato de transporte multimodal,

lO. Prmnpios

se veran

los contratos vinculados como

de druho prousal pmal mx,ca"o. Mxi{'o 1945. pp_ 137 Y s,. '"

'"

ms un contrato de seguro, todo ello dependiendo de una compraventa interna cional que, se comprende, puede producir un conflicto complejo. por ello ciertos dxligos en que se implanta la litis abierta, permiten que del complejo se reserva una problemtica segn convenga a la parte demandante. Hay continencias en que no es aconsejable la acumulacin, como cuando se recarga de trabajo al juzgado y hace ms lento su cometido, Otro extremo es el de la prejudicialidad en el que, si bien se ha acostumbrado conferir al juez penal la facultad atractiva, en realidad deben ser los competentes de otras materias quie nes prejuzguen su respectiva problemtica por la experiencia adquirida. Parece que la acumulacin slo se impone cuando hay grave y rnaniHesto
<:SIO se

propia de la va ejecutiva, de manera que el tercerisla inicia un proceso aut nomo al presentar su oposicin al procedimiento ya llevado a la etapa de ejecucin, En puridad, cabra escindir proceso y procedimiento, para iniciar el primero autnomamente. excluirlos del bien discutido, igualmente puede pensarse en el establecimiento de es la economa procesal. Sin hacer referencia al tema de la sucesin de procesos, surge la pregunta de por qu han de constituirse dos procesos habindose establecido originariamen te la unidad, La respuesta ha de hacerse sobre la base de la legislacin positiva, porque no se est satisfaciendo una necesidad lgica, Son dislntas las tcnicas y as como el tercero de mejor derecho puede venir al juicio de otros para

La continencia sin embargo no conduce necesariamente a la acumulacin, y deduzcan una o varias cuestiones sin agotar la continencia, porque

un proceso autnomo contra el vencedor y aqu, nuevameme, loque se impone

rie,go de contradiccin de resoluciones; y tambin parece conveniente acumular, es, reunir en la sola competencia del juez de lo principal los procedimientos paraprocesales como el embargo precautorio, el arraigo, suspensiones de obras y separacin de procedimientos cuando no hay interdependencia entre s, como la escisin provocada en la quiebra o la sucesin por tratarse de excluir bienes o derechos de terceros no vinculados al problema. En los cuerpos legales de litis abierta tanto la acumulacin eventual, como la separan sobrevenida son posibles porque se tiende a propiciar e l juzgamiento particularizado. Como sea, si la economa procesal prepondera, debe recomendar se la acumulacin de pretensiones, cuyo ejemplo aparece en los juzgamientos atractivos como los procedimientos universales del concurso, la quiebra y las sucesiones, Frente a la atractividad y a la acumulacin, se levanta la simplicidad procesal que funda la separacin de juicios.

legislativas y sus politicas, de manera que la explicacin de estos fenmenos se encuentra, finalmente, en el derecho positivo nacional, Pero no puede olvidarse que la escisin slo tiene sentido cuando las preten siones son incompatibles, distintas las vas o diferentes las competencias, Si en un proceso ya iniciado, se descubre la incompatibilidad de pretensiones, con independencia de la posibilidad de sustanciar los procesos simultnea o sucesiva mente, cabe siempre la separacin, Y lo mismo puede decirse de la va y de l a competencia, que obedecen a la directriz de l a atribucin de facultades pblicas.

actos adminisuativos y as por el estilo, De la misma manera que se tiende a la

e)

Conviene tener en cuenta la recomendacin de Ernl"'st Beling.'9 en el

sentido que si varios procesos pueden llevarse a caoo separadamente. deben seguirse hasta el final con plena independencia, sobre todo en caso de pretensiones incompatibles, La incompatibilidad, dice Jaime Guasp,:W opera como limite legal de la acumulacin inicial, y puede ser de dos clases, una de carcter material y otra de ndole procesal , Materialmeme son incompatibles cuando los efectos jurdicoso econmicos no pueden subsistir simultneamente, como la demanda en que un arrendador pide la devolucin de la cosa y la cominuacin del pago de rentas, As como en la acumulacin, al tratar de la separacin debe distinguirse la categora de lo escindido; pretensin, accin, proceso o procedimiento, Por ejemplo, son acumulables la pretensin del demandante y la contrapretensin del reo, en consecuencia, tambin cabe que eSle ltimo inicie otro juicio con su pretensin autnoma que acumul por economa procesal. La acumulacin de proceso y procedimiento se da en la tercera, la cual es

'"o

". De,echo proce'/JI pm/JI, Trad. Miguel 'enech, B"don" De.e, ho pmce'/JI ,,,,I, Mdrid 1%6, pp, 264 y .s.

1945, p. 122.

348

349

Es comprensible que un conflicto se forme entre grupos de sujetos y no s610

IV
LA PLURALIDAD SUBJETIVA

entre individuos aislados. Lo que importa es el inters jurdico.

Un grupo se compondr de muchos individuos pero slo de una parte, cuando

el inters pertenezca al grupo como tal y no a cada lIna de las personas aislada mente. Tal seria el supuesto de la expropiacin de un inmueble propiedad de varios titulares, copropietarios o condminos. Reivindicar un bien de varias personas, las ubica en un extremo de inters jurldico unitario. y tambin se dan OIras casos en que, sea por disposicin legal, o por conve

158. El problema de la pluralidad se agudiza cuando se refiere a las subjetivida

des. La estructura jurdica que fuera pensada para resolver conflictos entre dos, de repente se encuentra ante una multiplicidad de personas que parecen desna turalizarle. No slo porque el proceso sUJX>ne un dilogo entre dos contendientes y ante un tercero imparcial, sino JX>rque se forma con instancias que se proyectan (proyectivas) desde un sujeto hasta otro a travs de un tercero, queda afirmada la bilateralidad. Pero la bilateralidad es forzosa y necesaria, JX>r 10 primero se dira que nocabe un nmero mayor y por lo segundo que tampoco es factible uno menor, La realidad no concuerda con esa conclusin y con mayor frecuencia de la supuesta, al proceso van sujetos en nmero mayor de dos, y en no pocas ocasiones son requeridos por las partes. Desde luego deben dejarse fuera los conflictos colectivos sobre cualquiera materia: civil (concursos), familiar (sucesiones), mercantil (quiebras y suspensio nes), penal (delitos tumultuarios), laboral (paros, huelgas y conflictos econmi cos), ete,U porque en estos casos no se nata de verdaderos procesos sino de simples procedimientos en los que, sin embargo, pueden darse los procesos bilaterales. que suelen imponerse a los cdigos: bilateralidadde la instancia, bilateralidadde la audiencia, bilateralidad de las impugnaciones y dems. Parece, entonces, que pensar en ms de dos partes sera romper el sistema, destruir la nocin cientfica del proceso. Pero no se trata sino de una diricultad terica aparente, En Grecia, lo mismo que en Roma, la colegiacin22 del juzga dor permiti distinguir entre la instruccin de la causa y la decisindel conflicto, Varios, muchos, todos los miembros del senado romano tomaban parte en el veredicto, sin que ello hiciera de la jurisdiccin un trabajo complejo por lo colectivo. La tricotoma procesal es, pues, un juez con dos partes. De ah las directrices

niencia de las personas, el grupo se uni[ica, encargando a una de ellas, llamada

procurador, que gatione judicialmente lo que les convenga. Entonces la reu nin recibe el nombre de litisconsorcio voluntario, como cuando varios inqui linos, demandados por terminacin de contrato, se juntan para formar un frente comn. El otro supuesto, en cambio, se ha llamado litisconsorcio necesario. El litisconsorcio, fcil es concebirlo, puede ser activo: de varios demandantes, pasivo: de varios reos, o mixto: multiplicidad de sujetos en ambos extremos. En el litisconsorcio necesario, el inters jurdico comn se muestra en la circunstancia que el j uzgador no puede dictar sentencia sin afectar a todos los miembros del grupo: as, el pronunciamiento contra el deudor que est respalda do por la garanta de un fiador o un avalista, necesariamente afecta a los ltimos. Se ha suscitado el problema de estructura lgico-juridica de la inalterable bilateralidad de la relacin, tal y como 10 expone Carnelutti.2 El razonamiento es de dimensiones impresionantes, pero de consistencia relativa, porque est apoyado en la circunstancia de la interdependencia de pretensiones y prestacio nes: a cada pretensin corresJX>nde una prestacin y nada ms. Sin embargo, ese esquema es insostenible, porque la unidad de las calegarlas no conduce a la indivisibilidad de las conductas, de manera que una pretensin onductas, jurdica puede, y hasta casi necesariamente debe, referirse a ms de dos l representativas de otras tantas prestaciones: el derecho a recibir un pago (preten sin), atafie, tanto a la cantidad, como a la fecha, al lugar y al valor de esa suma (conversin de la moneda extranjera o de la especie: oro, joyas, etc).

b) Sentado que un derecho, o una pretensin, puede corresponder a dos () m

obligaciones o prestaciones, la identificacin del inters jurdico en varios sujetos es no slo factible sino necesario. Para entender la posibilidad lgico-jurdica del litisconsorcio necesario, es decir, del que une por razn del inters jurdico, conviene recordar que de los cinco ttulos que pueden portar los individuos (estatuto personal, derecho fami liar, derecho administrativo, derecho subjetivo y derecho de imtana), slo uno establece la vinculacin directa de pretensin a prestacin y es el derecho subjeti vo, derecho derivado de la convencin, del pacto o contrato. Respecto del derecho familiar, por ejemplo, la ubicacin de la persona en un crculo de pluralidad de individuos por hiptesis que es la familia, forzosamente lleva a la multiplicidad de relaciones simultneas: se es hijo, sobrino, hermano,
". S"IIna, 01'. ot., 11. pp. 131 f S>., 1",llIu"on" cit., 1 , pp. I ) Z61

a) Desde el ngulo de las partes, deben distinguirse las cuestiones atinentes a la

muhiplicidad de personas, de aquellas relativas a la pluralidad de partes.

". Cfr. Humbt'rto

". Indu.,,"e multitudinaria en Id'; a,amblea, populare, en las que Cicern lleg al mayor lut imientu, al g'ado de haber sido nomblado p'elor ante, que bubiera pwm"",ulldo a" m"." dcurso poli/uo, Gasto"

Bri,eo ictra, Los <onll"lo< wlerl",o; t" el de1uho n"1(""""O, M,ro 1974. BOI",ier. Cun" y ,us amIgos,
Mhico 1986,

T. 1,

p.

47.

350

3S1

ele. al mismo tiempo. De ah que el inters jurdico en combatir la pretl:'nsin de reconocimiento de hijo, o simplemente de deKendiente de alguinl, afecte al grupo y, todos o ,ualquiera de ellos, pueda instar procesalmente. El estatuto personal que generalmente se con[unde o simplemente se fund(' con la llamada capacidad cuando abaRa tambin la nacionalidad, la pmEesin, el estado civil y dl:'ma, este eSlalUto dara lugar a un litisconsorcio necesario, si para combatir la negativa a otorgar un pasaporte es preciso demandar al titular dI:' Secretara, al registrador civil y aun a cualquiera otra autoridad inmiscuida en el problema. En el derecho administrativo, donde debe quedar ubicado el derecho d(' propiedad, porque nadie puede ostentarlo si el Estado no lo reconoce y ddiende, este d('recho ('s un ttulo que propicia e1 litisconsorcio necesario, no slo cuando pret('nd(' Jibt'rar a sus bienes de las afectaciones de varios sujeto que han invadido simultaneament(' la propiedad inmueble. En el derecho subjetivo, la situan es indentiEi{ablc cuando la cOlluatacin comprende a varios individuos, ya sea como los titulares de las pretensiones o de las prestaciones. As, en un cOnlrato de obra, al quedar vinculado el proyectista, el constru{(or, el tcnico y otros sujetos como los titulares de la propiedad, dd derecho superficiario, de la administracin del inmueble, ete., dadas !s preten cionl:'s provenientes de las H'sponsahilidades, se dar el litisconsoro ne({sario. No debe olvidarse que con la propiedad se vinculan derechos reales que llevan al litisconsorcio neCl:'sario. se ala,a a la pluralidad de sus posibles titulares, sino cuando d propietario

perjuicio que al abandonar el juicio o mostrarse indolente, sea sustituido. Ya Ernest Beling21 habla de la posibilidad que una querella pana de una pluralidad de demandantes o se dirija contra una pluralidad de indiciados, y as surgir una r('solucin compll:'ja que ser de litisconsorcio activo o pasivo o mixto. Sin embargo, advi('rte que ('n la querella pblica no puede darse el litisconsorcio activo en Alemania, porque cada uno slo puede involar el tribu nal a que esta asignado. Pero varias vctimas pueden aunar sus querellas privadas en las hiptesis de conl:'xin, y es mas dable el camino si el mismo hecho afecta a martimos); y tambin pueden querellarse la vctima y un legitimado como el cnyuge del ofendido (y mejor sera hablar del sucesor de la vktimacuando('s un menor o un inhabil). En el aspecto pasivo hay litisconsorcio si el Estado o el querellante privado dirigen su instancia contra varios inculpados, cuya actividad sea conexa, y se encuentran en un litisconsordo pasivo el inculpado y el que Beling llama cuasi inculpado. El lilisconsorcio puede rl:'suhar de querellas sl:'paradas si los objetos procesales guardan conexin, de manera que se prodU1.ca acumulacin, o pue den reunine para s('r tratados juntos en el plenario (el proceso por antonomasia). Cuando parten de diferentes sujetos o se dirigen a varios, nace el litisconsorcio. Pero Beling mismo reconoce que en lo penal no hay litisconsorcionecesario. Del escaln en que se encuentran la vktima y el interesado en la reparacin del dao, se avanza hasta varios in(:ulpados, hasta e! laso de varios qUl:'rellantes privados afectados por el mismo hecho. d) A diferencia del Iilisconsorcio-voluntario en el que slo carn hablar de conveniencia o economa en la reunin subjetiva, el neccario, se ha visto, se justifica por la exigencia lgica de una decisin sobrl:' el objeto del proresoque afecte a quienes tengan el mismo inters jurdico en la sentencia, es decir, que sean afectados jurdicamente por la resolucin. Hay, al iado de ese esquema, una nueva categora que tambin multiplica las subjetividades, pero a diferencia del litisconsorcio en el que el titular de la accin es uno solo, y por ello no hay modificacin a la frmula de la bilateralidad d(' la instancia, en eSle nuevo supuesto, la pluralidad de panes s se da. Se trata de la intervencin de tercero que obedece a varias hiptesis, como lo viera Nicola JaegerZ5 para el derecho italiano. Ante todo puede hablarse de una intervencin voluntaria, que aparece: para hacer valer un derecho propio, o para adherirse a la posicin de alguna partl:'. Luego, se habla de la intervencin a instancia de parte: de quien tenga un litulo en la ("ausa comn, y de quien se pretenda una garama. Por ltimo, la interven cin puede constituirse por orden del juez ,uando considere oportuno hacer venir al tercero cuando la caua sea comn. Este y otros (uadros formados por la doctrina, desde aquellos anlisis hechos
". Defdw pro/ nal pe><al. Trdd ),1'g"'" hn., h. Rartdona 19'15. p 'n.
lO. 01'. nE..

ms de una p('rsona (como se ha visto en los accidentes areos, terrestres y

t)

Desde el punto de vista del litisconsoro, las di[erenas entre lo civil y lo

penal son faciles de entender. En e! primer campo se atiende a las relaciones, a las vinculaciones entre pretensiones y prestadones, mientras que en lo penal son las condunas las sometidas a juicio y, naturalmente, aun en la coautora, es indispensable individual1.ar lo materialmente acontecido. Viene ahora el litisconsorcio voluntario, en el que son otras las razones de la reunin de personas, tanto en los juicios civiles como en los criminales. No SI:' habla ya de la unidad del int('rs, es decir, del fenmeno de la ubicacin de todos los sujetos en un extremo de la relacin o de la situacin discutida, sino de la conveniencia del juzgami('nto coordinado, congruente y no contradinorio. Es as como en lo penal se recomienda unir los procesos, dada la conexidad de he,hos y de calificacion('s jurdicas, y en lo civil destaca la economia procesal. instancia, caranerizadora del proceso no se pierde, porque la unidad de inters en el litisconsorcio nec('sario, y la unidad de conveniencia en el voluntario, conducen a un solo accionar, sea de parte del demandante, del r('oo de ambos a Sil lurno. En lo penal, y en aquellas legislaciones que como la espaola, permiten accionar tamo al ministerio fiscal, como al abogado de! Estado y al acusador rivado, la unidad aparece al determinarse legalmente ('I litisconsorcio, esto es, la unidad en manos de uno de eslm sujetos, por lo general del ministerio sea!. sin
'52

Lo importante en todos los casos, es que la frmula de la bilateralidad de la

pp. 153

Y "

por el Conde de la Caada,26 hata los de Ramiro Podeni,21 carecen de una perspectiva tericamente indiscutible. Tal vez el mejor trabajo sobre la materia se deba al venezolano Luis LorelO,28 para quien la conveniencia de proteger los derechos e intereses de terceros I:'xtraos a los que integran la relacin pmcesal y aun los de estos mismos, ha hecho surgir la necesidad de concebir y estructurar el institulO de la intervencin de terceros (p. 283). De esta manera, el problema se observa desde u n ngulo opuesto, desde la tutela de los derechos e intereses de los teneros. En consecuencia, se inicia el anlisis recordando la eficacia de la sentencia, qu!: es relativa por ataer, inicial mente, a las partes. Los terceros no debe"fan verse afectados por la resolucin de los conflictos entre otros dos, y el instituto de la intervencin permitira evitar que, por odos los terceros. ejemplo las sentencias constitutivas que suelen valer erga omne.\, afectaren sin ser Como ya se dijo al considerar el concepto de inters jurdico, esta posibilidad crea tal ttulo, con independencia que los alectados tengan o no derechos y obligaciones vinculados a los que se diKUlan en el j u icio. Las mismas partes pueden expresar su voluntad para que los terceros intenen gan, ya sea para ayudarles o para quedar responsabilizados en . caso de vencimiento de quien llama o cita. Aunque Loreto propone llamar a todo el conjuUlo con el nombre genrico de terceria, lo cieno es que todavia deben hacerse diferenciaciones tras(endentes eUlre los terceros que entran al proceso y los que intervienen en el procedimiento de ejecucin. Designarlos a todos terceristas conducira a suponer que hay identidad de condiciones, cuando el tercerista tiene caractersticas propias que, por aplicarse a cierto tipo de procedimiemo, no puede asimilarse al tipo de proceso cuando lo hay. As el tercerista aparece en lo civil y en lo penal, en lo laboral y en el contencioso-administrativo; pero tambin en el simple adminis trativo, esto es, ante los cobros fiscales, las ejecuciones por multas derivadas de leyes administralvas, tanto como de bandos de polica y buen gobierno. Hay. entonces, una tajante diferencia entre ser tercero que imerviene por su propio derecho o inters en el proceso de otros, y ser tercerista que entra en el procedimiento de ejecucin para ser preferido o para excluir a l o a los ejecutantes respecto al bien embargado o que se va a rematar, lo que pasa en cualquier proce dimientO. As pues, hay tercer!).') y terceristas, los primeros pina el proceso, los segundos para el procedimiento de ejecucin. La bilateralidaddel proc esoes el problema a resolver en la intervencin, en tanto que en el procedimiento de ejecucin, ni hay bilateralidad sino unilateralidad del ejecutante, ni es inadecuada la plurilateraliIUlCW' , ,,'des. 0..'; ",di"a,ws ID"'" fxr'nordma"o.\. . \tad"d 18().
Es/udlo, d deruho p,oc<,<al

dad que, por el confIario, es propia de los procedimientos de ejecucin fOlectiva como el concurso y la quiebra.

e) La razn de ser de la intervencin del tercero, por ahora se pospone el tema

del terceristao de la terceria, establece el lipode la intervencin, de manera que aquellos que vengan al juicio para defender el derecho de las panes y que se denominan adherentes o adhesivos, son distintos de los que ingresan por su propio derecho. El tercero adherente acude a coadyuvar y por esto tambin se le llamacoadyu vante, por lo que si quedare al frente del debate el ujeto primario ser el coadyuvado. As se ve cuando los sujetos involucrados tienen sus respectivos derechos y un inters coincidente, pero propio para cada uno. Hay coadyuvancia cuando propietario y usufructuario se interesan en rescin dir el contrato de arrendamiento, ste no ha sido celebrado por los do pero es manifiesto que si lo suscribiera el propietario, e l usuiructuario que tiene derecho como tal e inters por ser quien legalmente debe percibir las renlas, coadyuvar con el primero haciendo valer los argumentos y los medios de confirmacin que estime conveniente. Si, por el contrario, el connato fuera celebrado por el usufructuario, el propietario cuyo derecho es indiscutible, tiene tambin inters porque entrar en el goce de las rentas al aC J.bar el usufructo. Desde el ngulo del demandado, lo que LorelO llama cita de saneamiento no es sino la coadyuvancia del obligado a responder por el mantenimiento de los derechos que ha transmitido. El vendedor coadyuvar con el comprador deman dado en reivindicacin, confirmando sus legitimos tlulos; y el cedente lo har con el cesionario. Pero en esta situacin se presenta ya el problema verdaderamente importante del coadyuvante que, a su vezse convierte en demandantedel coadyuvado. El caso es comprensible al observar que el vendedor de cosa litigiosa, acuerda con el adquirente no responder del saneamiento para el caso de eviccin. Sin embargo, el vendedor es llamado para que coadyuve, aunque la sentencia desfavorable no podr esgrimrsele en contra, y esto puede ser materia de una demanda de este tercero contra el coadyuvado. Aqu, lo que se forma son dos pw("esos que se unirn por razones de conexidad y no por litisconsorcio necesario. Como expresa Loreto,29 las "estructuras procesales en las cuales el fenmeno se cumple y desarrolla han variado sensiblemente a travs de la historia y han asumido alcance y significacin diversos con cada sistema positivo... Sobre los datos de la realidad social y la pugna de los intereses humanos ms complejos, la tcnica legislativa ha construido los ms varidos sistemas de intervencin". No debe extraar, por tanto, que en algn sistema vigente o hitrico, la figura de la intervencin haya sido regulada de manera diferente a la que se conozca en otro [OTO. Lo importante est en explicar que en ningn caso se forma una pluralidad de partes, porque en la coadyuvancia dos o ms se enfrentan a otros contendientes y en la intervencin de tercero son dos los procesos que surgen.
"". Op. cit. 284.1.

". lnn/llU'wn, p,d, Ii<a' de 1",

oo. I.H
54

". T,a/"do d " /ef< nm. B,. As 1919. cita

,1<- ,anam;enw l" de g"'ama. el

""d.

355

Adems, el caso extremo del tercero de mejor derecho, que excluye a las panes originales, da lugar a otros dos procesos, el primario y el sobrevenido en que las partes se ligan.

V
EVENTUALIDADES, INCIDENTES Y ACCIDENTES PROCEDIMENTALES

159. El fenmeno de la reunin de pretensiones, instancias, procesos, procedi

mientos, subjetividades y resoluciones se repite constantemente en el desarrollo de las series. Consideradas ya otras eventualidades, incluyendo las atinentes a la regulari dad o irregularidad de los actos y sus conexiones, es ste el momenlO adecuado para revisar ona clase de contingencias procedimentales, que encuentran su explicacin lgica en la naturaleza convergente y divergente de la serie. Originaria y predominantemente, la serie sigue su tendt;>ncia convergente, eslO es, la sucesividad de actuaciones tiene una culminacin que es al mismo tiempo su conclusin. El proceso, por la misma hiptesis de su concepcin es eso, una serie conver gente de instancias proyectivas, y como tal serie sus unidades se enlazan, de manera que el contaclO fsico, la conexin procedimental es susLeptible, como en toda cadena, de ser utilizada como un eslabn de olra secuencia. Se vera algo semejante a lo que acontece con la lnea tangente, que utilizando un punto de la circunferencia, cambia el sentido y abandona la curva inicial. En el proceso, por la indispensable utilizacin del procedimiento, la conver gencia puede dar lugar a la divergencia. Deberecordarseque la conversin es una idea matemtica que significa suma de unidades, y si ello no sucede la serie es divergeme.!O Hay casos en que antes de la demanda o de la denuncia, se desenvuelve un procedimiento que conduce a una providencia que tiene el cometido de obte'ner una resolucin (embargo precautorio, arresto, aprehensin), que sera llevada al interior del proceso cuando ste se constituya, aunque tambin es (a{"tible que se reserve para ser unida a los actos posteriores, especialmente a la sentencia que corona al proceso. Las posibilidades sealadas convierten al procedimiento en su totalidad en una complicada red de actuaciones, que se unen por la conversin, ya que si momentneamente un tramite parece desprenderse del tronco, es al terminar la totalidad que todos los procedimiemos vuelven a la unidad teleolgica. Esta viene a homogeneizar las actuaciones, de manera que lo previo, lo prejudicial, los desplazamientos queentraan las impugnaciones intermedias, todo, vuelve a la unidad. a) Se han esgrimido como explicaciones con calidad de justificaciones, la
". Cfr. E.C. Tuhmarsh, E<q"ema de la ma!eml,w all!.wl. Mxko 19.'>1. p. 88

356

'"

provisoriedad y el riesgo en el retardo (periclllum in mora). Estos razonamien tos son insuficientes, porque las figuras paraprocesales obedecen a distintos motivos y finalidades. Por cuato hace a la provisoriedad, hay dentro del proceso todo un conjunto de sentennas que causan estado son inimpugnables y sin embargo, duran hasta que nuevo pronunciamiento viene a modificarlas; tales, por ejemplo, las decisio . Il:es sobre ahmentos, qe son provisionales en el sentido de que al cambiar las . cm:unstanclas de capaCldad econmica de los interesados, ha lugar a las modifi caciones. Por cuanto hace al riesgo en el retardo, las medidas paraprocesales, tan frecuentes en los procedimientos administralvos, como el embargo, las caucio ns nteel miniterio pblio, y el mismoembargoconvencional que regulan l"os cdigos sustantivos, son formulas que tienen respN"to a las de los accidelltes procesales la misma naturaleza y sin embargo no responden a ese riesgo, sino . que o dec:n a mulltud de fines: desde la seguridad en el negocio, hasta la convn lenna de presIOnar al hipottico deudor para pagar. . lmnalmenlt' los procedimients puede ser clasificados en endgenos y exge nos, o de tra manera expresado, SI las convergencias son por lo comn exgenas,

hace falta igualmente hablar de su ubicacin, porque ello destaca con mayor claridad las diferencias. Alrededor del prOceso, es decir, paraprocesalme-nte, se presentan ciertos proce dimientos de esta ndole. De esta primera ubicacin hay que continuar hacia una segunda que rontrasta por los tiempos, y as, hay trmites o procedimientos anterio res, atlas simultneos y otros posteriores.
La mal llamada

jurisdiccin voluntaria, por ejemplo, que tiene toda una

manifestacin independiente, es un procedimiento paraprocesal porque sus problemas pueden convertirse en conflictos y conducir al proceso, de ah la insistencia de mantener este tipo de tramitaciones en sede judicial. No son, en cambio, paraprocesales los juicios sumarios del procedimiento espaol, que originan posteriores juicios ordinarios. En realidad, los juicios pueden sucederse, porque su objeto <.. "anduce a otro conUicto pendiente, futumo merameme posible. As sucede con los juicios individuales en que un crdito excluido en la quiebra o en la sucesin, una vez resueltos, vuelven o converger hacia el juicio principal -si el crdito fue excluido y en contienda individual, entre el acreedor y el sndico o el albacea, vence el reclamante, la sentencia tendr que reintegrarse para surtir efeClos-. Hay procedimientos brevemente conflictivos o, para expresarlo mejor, con un debate escueto, concretado en breves cuestiones, que luego condocen a otro juicio ordinario, tales como la separacin de personas, la custodia de menores e inhabilitados y, muy especialmente la llamada accin de jactancia, procedimien to en que puede concluir el conflicto por contumacia del supuesto acreedor que no demanda. Esta heterognea multiplicidad de casos, clasificada por la ubicacin de los procedimientos frente al proceso hacia el que finalmente pueden converger, queda entonces denominada: accidentes si son fuera e incidentes si se presentan en el transcurrir del proceso. e) Accidentes e incidemes son directamente la causa de las complicaciones procesales. Ante todo, cabe advertir que el procedimiento propio del proceso puede resultar afectado por las anomalas de toda actividad plural. Hay irregularidades, {altas, vados, desviaciones y toda clase de defectos, que no pueden ser evitadoS, sobre todo en el procedimiento escrito ya que en el oral, la inmediatez significa una posibilidad de instantneo arreglo. Los incidentes, por antonomasia, son esas cuestiones que surgen en el procedi miento del proceso principal, desde problemas atinentes a las comunicaciones, hasta los que vulneran las formas legales, lasque ataen a los tiempos previstos o a los lugaresdesignados, como los que se refieren a las personas: sustituciones, suplantaciones, inhabilidades y dems. La incidentalidad ha recibido histricamente y en la comparacin de dere chos, una variedad de nombres que comprende los de la propia categora: incidentes, y la que se agregan losde artculo, cuestiones, resoluciones de plano y de previo y especial pronunciamiento. El principio divisionis se ha sugerido por el efecto suspensivo, lo que tiene la
,ss

porque vienen de fuera del proceso, las divergencias son endgenas, porque se presentan dentro de la serie de actos proyecvos.

El punto eenlacees la competencia judicial, y desde el mismocabedistinguir lo que es estrictamente procesal de lo que se le atribuye al juez sin serlo como la llamada jurisdicc n oluntaria, las vas disciplinarias, las administ ativas y, . desde luego, las e Jcutlvas, que en ciertos regmenes se otorgan a otros sujetos. Habr qu admltu que no todos los conflictos jurdicos llegan al proceso, de mana qe verdad que antes del proceso debe de haber (dubitativamente) un

or ejemplo, en aquellos regmenes en que se permite que el acreedor se autosa

usfaga, ya se secuestrando el bien que vendi a plaros, ya realilando el desalojo . . de los mqulhn?s morosos. Hay casos no confesados en la legislacin pero . co tplados dtanamente en la prctica, como la privacin de la libertad para enJUICiar: no despus de la sentencia sino antes inclusive de un auto o un decreto que ordene procesar. Aqu los conflictos suelen terminar por el vencimiento de una e I as panes, generalmente l a privada de libenad, sobre IOdo por conflictos . economlCos.

confl :cto undlCo, no siempre que este ltimo aparece se sucede el proceso. No,

1:S

b) Pero independientemente del fenmeno de la solucin de conflictos sin el

proceso, hay otros casos que explican los procedimientos paraprocesales: los d: la mal llamada jurisdiccin voluntaria, por su carencia hipOlca de con fhclO (apenas de un problema para un sujeto. como el apeo o deslinde de su . propiedad); los de asegramento del resultado condenalOrio del juicio, como los embargos y los arraigos; los de recuperacin, como sucede con los acciden tes penales de indulto, amnistia, rehabilitacin , libertad preparatoria o de retencin del sentenciado.
La finalidades, pues, un dato explicativo de la convergencia.divergencia: pero

inconveniem:ia de calificar la categora por razones externas y eventuales. Hay incidemes en que se necesita una larga tramitacin que trasciende al proceso y de ah a la suspensin; pero no es esta la calificadora del incidente porque en distintos juicios caben diferentes soluciones al mismo problema: hay leyes en que se suspende la marcha del proceso por considerar que la nulidad de una compare cencia es importante, hay otras en que se deja el problema para estudiarlo al sentenciar, y otras ms en que se ordena decidir de plano, esto es, sin audiencia de las panes. La acumula"n y la separacin de procesos o de procedimientos (porque la convergencia-divergencia tambin se aplica a los simples trmites administra tivos, fiscales y aun parlamentarios) dan lugar a incidentes, pero si la misma doctrina piensa que no se trata de categoras necesarias, para el legislador el problema puede ser de simple decisin de plano, esto es, sin suspender e! procedimiento. Problemas tan importantes como la prejudicialidad llevan forzosamente a la incidencia, pero e! legislador puede estimar que el mismo juez de la causa penal puede decidir la cuestin prejudicial sin detener la marcha del juicio, acabe que abra una sustanciacin breve para que las partes contiendan sobre el punto por va separada, lo que implicar una continuacin de la serie principal, No hay, por tanto, una frmula vlida universalmente o a priOri y todo depender df'1 criterio del juzgador y de la prctica judicial sern soluciones al ternativas. d) La accidentalidad, por su pane, sepresf'nta fuera del proceso. Corresponde al sector de lo exgeno, pero siemprf' conserva el ligamen de la convergencia o de la divergencia. La primera, por ejemplo en la aprehensin o el embargo, la segunda en la ejecucin o la redusin por sentencia penal, Leyes, jurisprudencia y doctrina le donominan incidentalidad, pero si ha de considerarse su separacin del proceso, sea antes, durante o despus de conclui do, no podr hablarse de incidir, decaer en o estar incluido en la serie, cuando lo que se mira es un trmite, un desarrollo por fuera del proceso. Son euos procedimientos los que han provocado la inquietud de la doctrina, los que han llevado a las tesis de la provisoriedad y de! riesgo en el retardo de que habla Piero Calamandrei,'1 El pericuium il1 mora, no explica la iniquidJ.d que en determinadas circunstancias significa el ecuestro de bienes de quien final mente triunfa en el juicio. Inmovilizar e! patrimonio por laolasospechadeque el afectado pueda ocultarlo, cuando no se tiene la absoluta seguridad de vencer, es irrazonable. Lo que acontece en ese extremo es la necesidad de tener la certeza que habr bienes en que ejecutar el fallo condenatorio de dar. Pero esto, que queda a la poltica procesal, al criterio de legislador, es apenas una explicacin de lo que acontece y no una predicacin indiscutible y a priori,
" . lntroduc< in al (,tudlO ''Et"!mitilO d la, pruvldencia, 'autdd" ', t" E'h,dw.\ .obre el prme,o

vas de innovar, conservativas y alteradoras de suaciones y relaciones, son nuevas alternativas que el legislador prev en trminos generales, dejando a la prctica y a la judicatura d ir descubriendo o aplicando soluciones adel:uadas a los proble. mas que surgen. Esto es lo que ha sucedido con los aslreinles.z Cualquiera sea el contenido del accidente, la constante es la existencia de una cuestin que, o no conviene, o no se aconseja, o no se puede llevar al proceso. Sea por la urgencia, porque se impone el secreto, porque hay peligro que el objeto desaparezca o la persona se evada, porque de realizarse los actos combatidosen el juicio mientras ste se sustancia, porque haya necesidad de modifi(ar el estado de hecho de las cosas que componen el litigio; por estas u otras raLOnes no expresa das en las leyes o en la doctrina, lociertoes una conclusin ineludible; no todo lo resuelve e! proceso. e) Decir que hay mera provisionalidad o que debe enmendars<. el fenmeno procesal para evitar el riesgo de su indispensable desarrollo temporal, es slo cubrir con un velo de aparente justificacin lo que subyace en el fondo, la ineficacia del proceso. Los accidentes paraprocesales son Otros tantos casos de insufk ienlia prousal. Por que el embargo precautorio? Por qu la detencin del indiciado? Por qu la suspensin de la huelga en la requisa? por que la suspensin del acto reclamado en el amparo? La respuesta de fondo, la de hoy y la histrica, laque origind habeas (orpw y los interdiclOS de homo libero cxhibCl1du.m, los posesorios, las medidas suspensi vas, las precaulorias o cautelares, las innovadoras y las conservativas y tantas ms, todas son frmulas suplementarias del proceso. y es que no todo es susceptible de esa rc.wlu.nn Imparcial de lenero quees la idea fundamental del proceso. Hay resistencias, renuencias, reticencias, exigen cias, urgencias y otras causas ms, que son incompatibles con el proceso por antonomasia. Por qu, pese a todas las dedara(iones de los derechos del hombre, subsiste la detencin policial fuera de juicio? La respuesta est en los hechos, no es factible ni recomendable un procesamiento wnducente a la captura del prl'Suntodelin cuente que huye, que aalla y (:ombate, un presunto culpable o responsable que ataca con armas superiores en potencia a las que pudieran porlar los particulares, inermes en su inmensa mayora. Un juicio por todos sus trmites, con las posibles incidencias de nulidades e impugnaciones, para lograr que inmediatamente se abrieran las puertas de un local clausurado indebidamente y en cuyo interior se conservan artculos perece deros, es inaceptable. En los frecuentes pleitos entre los adminislTadores de empresas, si no hubiere medidas para mantener en posesin a una de las directi vas, generalmente la actuante en el presente, la vida social se paralizara; si un menor no fuere dotado de lutela, estara inerme ame sus contendientes, si una

y al lado de estas medidas, otras de carcter suspensivo, innovativas y prohibiti.

"",, l"rd. s. (nli, M,.I\-ndu. Bu,. A,.

19-11 , p. 23 ). ".

360

361

cosecha no pudiere levantarse al madurar, irremediablemente se perdera, Y en todos eHOS casos la va paraprocesal se impone, evitando el juzgamiento por todos sus grados y (ases, por sus distintas instancias y controles que llevan aos. . La accidentalidad, pues, ni corre$ponde a un nico tipo de pr blems, ni debe . encubrirse con apariencias procesales, porque esta es una sene de nst nClas proyectivas, que de emplearse en la inmediata solucin de tales cuesuone., llevara a l fracaso, a la parallacin de remedios, provicionale$ o no, pero dect' vos y necesaflos.

VI
EFICIENCIA DE LA CONFIRMACION

tercero imparcial por sujetos que ostentan endas pretensiones de H'solucin, pretensiones que, por ello, son parciales, esto es, no slo provenientes de la parte, sino orientadas por e!la hacia una entre varias resoluciones. Si no hubiera ms que el choque de las pretrnsiones, el con(]icto podra mantenerse indefinidamente irresoluble. Tal no puede ser, ni ha sido nunca, la posicin de las sociedades. La comunidad enuara en e,ladode liquidacin, y no en el sentido de conversin en moneda, sino en el de eXlindn, porque la inestabilidad que se sigue de la falta de resolucin de los conflictos no puede ir sino al caos. Es simplemente lgico que toda pretensin se respalde por una verifican: de hechos o de normas. Quien invoca un acontecimiento ha de presentar lo medios para corroborarlo. De olra manera, se volvera al punto de panida: dos pretensiones se contraponen y nada ms. Habra lo que se dice en el lenguaje coloquial, el mero dicho de cada parte, un choque que se autocontraneSla, que se autodestruye, porque a menos de perder la imparcialidad -por ejt'mplo, habiendo sido testigGQ partcipe de los hech(}-, e\ llamado a decidir se encontrar inmovilizado, lgica y jurdicamente paralizado. La confirmacin de lo dicho, de lo sostenido, de lo que se expone es, put's, una a en su apoyo, lo segundo actitud congruerHey consecuente. Lo primero porque v porque viene en seguida del aeno. las cien das y las tcnicas, la maner; de confirmar las pretensiones, al menos en su Lo que acontece es que dada la experiencia de siglos y los des:;ubrimientos de

1M, El conflicto juridico, ya de por s discutible y discutido, es expuesto al

normativas, va siendo incrementada con medios y procedimientos que al paso del tiempo cubren una amplia gama tcnica. Se ha hablado secularmente de la

parte mostrativa o demostrativa, en I; qut' ;tae ; lo hecnos y sus calificaciones

prueba. El trmino, procesalmente es ade

cuado apenas a una seccin de esos medios de confirmacin. Es necesario, claro est, definir lo que sea la prueba, pero con entera independencia del resultado a que se llegue, est fuera de discusin que no toda la gam; de medios d( confirma cin puede tener la categora de validez lgica que se da a la nomasia. a) El caplulo de la prueba, es, prc bablemente, el ms estudiado y pur mucho considera la parte ms importante del juicio y se le ha di(icult;do tradicional merHe. '" 362 tiempo. Se le ha analilado dentro del proceso y en el plano (ilosfico, se k

prueba por amo

Hay tambin discrepancias cuando se pasa de un sector a otro. Es una proposi cin elemental en el derecho ingls, dice David Fellman, que un mayor nmero de pruebas se necesita para apoyar una ac usacin criminal que un cargo civil. En lo civil es suficiente cierta preponderancia de la evidencia en favor de la parte vencedora. En lo criminal la acusacin debe probar la culpa ms all de toda duda ral.Onable. T.!na de las bases de /;'sta r/;'gla es la fuerza de la presundn de inocenda, porque para la ley inglesa siempre se avanza de una fuerte presuncin contra la comisin del delito. Una \'ieja mxima romana soporta esta posicin. Ei incumb/ proba/io qw dU:lt, non qw Ilega/, lo que significa que incumbre la prueba a la parte que formula la afirmacin y no a la que la niega. Esta inidal dicotoma: prueba en lo civil y prueba en lo penal, no es la nica dificu]ad para hacer una teora general de este medio de confirmacin. en elevado nmero de tratadistas -y por supuesto, siguiendoles, las legisla ciones y l; jurisprudencia- ha wnsiderado que la prueba corresponde a los hechos y no al derecho. Este ltimoes objeto de reflexin, de inlcrpretacin y aun una realidad, porque en no pocos casos, d acft'ditamientodocumental es necesa de complcmentacin, pero no de prueba, 10 que, sin embargo, est lejos de ser rio y la leyes suelen exigir que al citarse jurisprudencia, costumbres, usos, prcticas y derecho extrajera, se precisen su texto y contenido y dems datos que sirvan para verificar stas que son manifestaciones normativas y no meramente hechos. Siguen !;s discusiones cuando se intenta ubicar a la prueba. Hay el criterio que pertenece al derecho procesal, pero no faltan autores que la llevan al derecho en general, y otros que la elevan a la filosofa. Lo que ella sea repermtir, obviamente, en su tratamiento legal. Si para probar es indispensable el proceso, entonces no cabra hacerlo pacficamente yen cualquiera va notarial oadminis definirla, o al menos describirla desde ngulm muy distintos a los emplea dos comnmente, de donde puede resultar que no wda confirmacin sea una tralva y menos al contratar. Y si la prueba est en la filosofa, habr que

demostrar la verdad de los hechos discutidos, sinodeterminaro fijarformalmen_ te los hechos mismos, mediante procedimientos determinados. y para Antonio Dellepiane, l, la leoria de la prueba judicial guarda reladn estre

cha con la llamada metodologa de la historia y con los metodos de otras diversas

ciencias afines, y da lugar a una reunin de ciencias que el autor denomina reconstructivas. Se ve, entonces, que ante la pregunta inicial, ha habido que salir hacia la no slo no pertenece al derecho procesal, sino que ni siquiera al derecho en general o a su teora. En realidad, el mbiw ms adecuado para describir, si noesque para definir a la prueba, es la lgica, porqu/;' se est ante el raciocinio, ante la v/;'rificacin de cualquiera predicacin. matemticas, la suma se prueba con la resta, en la fsica la proposicin se prueba Lo que sucede es que la dicha verificacin noes igual en todos los casos. En las (ilosofa, hacia la hiswria y hacia la ciencia. Y es que la prueba por antonomasia

con el experimenlO. En la historia secontrastan,comparan,compulsan y coordi. oral de los testigos sobrevivientes.

nan monumentos, documentos e inSlrumemos, e inclusive S(' menciona el relato De manera que cabe Londuir que la prueba es: la diciente producLin del fenmeno, el especialmente contemplado, en los lerminos de su legalidad natu ral. Si es matemtico, con las reglas matemi('as, si es qumico con las reglas qumicas, y as en los dems. El derecho no es una ciencia de investigacin sino normalva, de manera que la prueba viene de fuera, se toma de otras ciencias.

e)

No desmerece, por el ( ."onnario, se fortalece el derecho procesal, CIencia y

legislacin, cuando acude o se remite a las dems ciencias. Esta rama jurdica tiene otros cometidos que adelante se consideraran, perodeterminar lo que sea prueba, por ejemplo de una operacin matemlica, de un anlisis de laboralO rio qumico, de una apreciacin histrica o de un examen psicolgico, es tarea que corresponde a la ciencia o a la tcnica del conocimiento respectivo. Cuando el derecho, y en particular la rama procesal , utilizan la tecnologa y la ciberntica, enriquecen sus sistematizaciones. El legislador y el doctrinario no se empean en estabit"cer la autenticidad de un documento se remiten al tcnico o al cientfico que puede proporcionarles una conclusin verdadera segn las reglas de sus conocimientos especializados. Por eso, hablar de la prueba por antonomasia, es trasladar el problema a sectores dislmos del derecho. Esto no desconoce que, en ciertas rcunstancias, la norma impone, apodclicamente, una predicacin probatoria, como cuando indica que se considera hijo legitimo al nacido de matrimonio, o que la {alta de regislro de cierlOs ingresos se considera evasin fiscal. Pero estas estimaciones son eso, valores que establece el sistema vigente en uso de su arbitrio normativo. Tanto cabe que la ley ordene que la prueba de l a

prueba. b) 1':n el plano pr(}(;:eal, la doctrina se ha encargado de seccionar el estudio de los medios de confirmacin, hablando de la prueba y comenzando por pre guntarse: NUe es la prueba?, para seguir con los renglones de: que se prueba?, quin prueba?, cmo se prueba?, concluyendo con que valor tie!le la prueba?
Ha sido en la primera cuestin que se ha encontrado la necesidad de ahondar en pos de una nocin que supere el campo del derecho. Para FrancisLo Carne luui,H la palabra prueba que en el lenguaje comn se usa como comprobacin de la verdad de una proposicin, en rigor debe distinguirse del procedimiento empleado para la verificacin, como se ve en la operacin matemtica. La prueba jurdica de los hechos controvertidos puede no derivar de la bsqueda de la verdad, sino de los procedimientos de la fijacin formal; probar no quieredecir
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364

365

probarse por otros medios.

propiedad sea la posesin, como si manda que sea el contrato o que pueda Esto no comradice lo asemado acerca de la naturaleza de la prueba, apenas

conviccin, sea por la conducta procesal de los declarantes, sea por suscalida des personales o sus antecedentes, pero no prueban.

muestra que el ser humano es capaz de implantar reglas de deber ser aplicables a cuestiones tales como la

iii) Ms numeroso es el sector de lo que debe recibir el nombre de medios de

acreditamiento: documentos, instrumemos, monumentos y registros. constancia hacia el futuro. Son objetivaciones de conducta humana que tiene, como tal, una finalidad de Se distinguen por sus notas individuales: el documento simplemente ensea

prueba.

tcnica, y el derecho requiere de otrm; medios por razones de imposibilidad de

una rama del conocimiento humano con calidad de ciencia o al menos de probar todas las condUelas histricas, es menester distinguir a la prueba de lo que

y 5i la prueba, esel resultado de una a{ :tividad, deun procedimiento propio de

un conocimiento, el instrumento instruye sobre lo declarado, el monumento no utiliza escritura, sino signos descifrables o perceptibles por consenso general como las marcas de linderos, las conmemoraciones de actos notables, las concre ciones religiosas y dems. Los registros son mecnicos y electro-mecnicos o electrnicos.

debe recibir el nombre de conlirmaci6n. Porque, sobre todo en el proo, sin dejar de anotar que en otras circunstancias como en los negocios comune, se irremediable que el derecho, y vuelve a decirse, en especial la rama procesal, implanten una tabla de medios que vengan a sustituir a las pruebas y que tengan dectos y consecuencias similares, aunque no en valoracin tcnica o cientfica. pero s en la valoracin normativa. Hay, por tanto, un captulo procesal di' lo tradicionalmente llamado la exige que lo pretendido tenga un apoyo atinente a los hechos que se invocan, es

e) A manera de recapitulacin, cabe expresar que el capitulo de las confirma

ciones comprende algo ms que la prueba, abarcando tambin los medios de mostracin, los de conviccin y los de acreditamiento. Deben separarse las especies porque su distinta naturaleza conduce sin reme dio a un tratamiento legislativo diferente. La prueba lleva a la certeza, en tanto que la conviccin es enteramente subjetiva, a l grado que un segundo juzgador puede cambiar de opinin. La mostracin es la percepcin directa, que muy los fenmenos en el tiempo.

prueba, que conviene ampliar gramaticalmente a la confirmacin.

d) Como en tantas materias jurdicas, en esta de las confirmaciones, a travsde

la historia se han tratado como si fueran tambin estos medios, a fenmenos tales como la notori("dad y la publicidad, las admisiones de sentido comn y haSla las imposiciones legale que, inclusive, s(" han llamado como las an teriores presun{iones. El aislar a las pruebas (por amonomasia) perme o conduce a la formacin de especies demro del gnero confirmacin. La primera, claro est, es la propia de las pruebas, cuya calidad tcnica o cientfica implica un valor superior a los En seguida, y con la misma medida de su consistencia natural, los restantes Est dicho, se ha llamado prueba a manifestaciones como el reconodmien dems medios. medios quedan dasific:.ados en: mostraciones, convicciones y acreditamientos.

probablemente tenga una existencia ms o menos breve, dada la variabilidad de

de certeza que tienen los registros de las huellas digitales o de la voz, se encuen de sometimiento a prueba. tran en el trnsito de lo asentado para futura memoria a lo captado y susceptible Es menester, aesta altura, delimitar las mismas confirmaciones con la siguien

Y los acreditamientos, que pueden alcanzar el grado

te actividad dentro del proceso, que son las demostraciones. Con ms frecuencia de la conveniente, la obra meramente intelectual, el discursose confundecon tilla apenas de sus partes: la inferencia; pero secularmente, se ha desenvuelto en otro plano: aquello de que se puede hablar."36 Y puesto a referir orgenes, Quintiliano "Va sigo la opinin de muchos autores, de que la materia de la retrica es todo

j)

toque es una percepcin de las cosas y fenmenos por los sentidos y, de manera particular a la inspeccin (tautolgicamente adjetivada ocular). Basta medi tar ligeramente sobre el caso, para advertir que se est lejos y tuera de la prueba. No hay sino el uso de los sentidos que ctan la circunstancia actual.

expone: "El primero que, despus de aquellos de que hicieron mencin los poetas, trat algo de retrica, fue Empdodes, segn dicen. Los ms antiguos escritores de sus preceptos fueron Corax y Tisias, sicilianos; a quienes sigui Gorgias Leontino. Este, por beneficio de la larga edad de cienlo nueve aos que vivi, floreci con otros muchO!>, fue mulo de los que arriba nombr y vivi ms que Scrates. juntamente florecieron Trasmacode Calcedonia, ProdiodeQuo, ane que dio a luz; Hipias de Elida y Alcidamas Eleates, llamado por Platn Palamedes. Antifon fue el que comenz a escribir oraciones retricas, y escribi tambin un arte: de quien se dice que peror muy bien en defensa desu persona.
" .M. hoio Quitlliliano. 17"111,,, 'Qo"U.' aralo.,,,,, Trad. Ignat"io Rodrigul" y P,'ruSan<lir, Bs. A. p. !37.

jj) Tambin se hadadoesecalificativoa hechos tales como la paticipacin de conocimientos propios o la declaracin de conductas tambiPi propias, todo
Al lado de ella se encuentran las deposiciones de testigos, sujetos que simplemente manifiestan lo que saben por h!:&erlo peK:ibido directamente y, en circunstancias especiales, por haberlo conooidopor e1 4icho de sujetos de la mayor creditibilidad que es el caso de la fama pblica. En lo penal, suele emplearse una forma contrastante de declaracioo que poca ulilidad prctica ofrece y que es el careo. Ninguno de estos medios da al juzgador algo ms que una inclinacin a la
36'

lo cual queda incluido en la confesin.

Protgoras de Abdera, quien dice que ense a EvtMo por diez mil denarios el

ISH.

'"

Jntanse a stos Policrates, el que compuso, como dije, una oracin contra Scrates; y Teodoro Bizantino, uno de aquellos a quienes Platn llama Logodai

f) Por lo mismo que la retrica, empleada en los alegatos o conclusiones del proceso, utiliza los hechos traidos al juicio y aun los no presentados por conocidos y de pblica existencia, es a l a ter(era (ase que se le destinan. yen inferencias comunes o legales. Indebidamente se suele incluir en el catlogo de los medios presunCIones. La notoriedad, estudiada mejor qu(' por otroS por Piero Calamandreii l no pertenece a la actividad confirmatoria y desde luegoesl muy lejosde ser la prueba (por antonomasia) de los acontecimientos que significa. En realidad no cabe siquiera hablar de una autonoma de la figura, porque cada vez que se alude a algo notorio (pblico y notorio), se est haciendo referencia a un acontecimiento que consta o se confirma por cualquier medio: fama, testimonio, documento, etc. trata de algo percibido directa e inmediatamente, se trata de un reconocimiento (o simplemente de una inspeccin), y si se hace referencia a algo del pasado, su acreditamiento en primer lugar y la (ama en seguida, son los medios a que se acude. Cuando se afirma que es notorio que alguien conquist Grecia, lo que se hace es remitirse a l a historia. Si sedicequees notorio (y pblicol quehahabido una batalla, un desastre, etc., vuelve a acudirse al documento, a la fama, al registro cinematogrfico o televisivo. No hay un medio aparte, independiente de los anteriores, que pueda recibirel generalidad, del carcter comn del conocimiento, son comentarios circunstan medio de confirmacin. tampoco al captulo tradicional de la prueba . Se sabeque las presunciones son de y al iado del hecho notorio se encuentran las presunciones que no pertenecen nombre de lo notorio. Y todas las disquisiciones acerca de su publicidad, su ciales, porque ataen a caracterslcas de lo principal que es la existencia del Lo notorio en s no se distingue de los medios ya enumerados, porque si se Lo no desahogado en la fase confirmatoria puede consistir en hechos notorios

da/ouo.s (el que lima la oracin con demasiado esmero). Los primeros que
comenzaron a tratar de los lugares oratorios fueron Protgoras, Gorgias, Prdi co y Trasmaco. Cicern en el Bruto dice que antes de Pericles no se compuso ninguna oracin retrica y que en nombre suyo andaban algunas compmicio nes. Ms yo no encuentro cosa que corresponda a la fama de tan grande orador. Por donde no meadmiro diganalgunos quenoescribi una letra, yqueesasobras fueron compuestas por otros.- A stos sucedieron otrOS, pero el mas insigne fue scrates, discpulo de Gorgias, aunque no concuerdan en esto los autores; pero yo creo a Aristteles. AqU comenzaron en cierto modo diversas sectas. porque los discpulos de Iscrates se distinguieron en todo gnero de estudios; pero habien do ste envejecido, pues lleg a noventa y nueve aos, comenz Aristteles a ensenar retrica por las tardes, repitiendo frecuentemente aquel verso de Phi/oc

probatorios en realidad confirmatorios, al hecho notorio y a las

lela de Sfocles: El que lscrates hable, y nos callemos, cosa es, si bien se mira
vergonzosa. "'1 La retrica, ars e!ocuen/a o ciencia

de bien decir fue motivo de estudio entre

los romanos, y el ms reconocido y celebrado de todos, Cicern, al describir sus intervenciones, se complace en hablar de sus triunfos, tanto como de los jueces que, en el [oro, se vendan vergonwsamente a quien los paga ,judice.s quosfame.s

mag quun fama commovit'! por lo que ha de considerarse que la retrica no

slo es el discurrir convincentemente, tambin es el inferir con lgica y judicial: " No me afano en averiguar la poca de su enseanza, aunque en Homero yen su preceptor Fenicio ya se encuenlran muchos oradores, y todo gnero de ora ciones y varias competencias entre los jvenes sobre la elocuencia Qu ms? Aun entre las obras cinceladas que contena el escudo de Aquiles hay pleitos y litigantes. "'9 La retrica que hoy como ayer se emplea con toda clase de frutos en los tribunales, muestra su naturaleza hbrida en la suma de la conviccin con la conclusin. Est, sobre todo en el proceso penal, y ms en e1juicio por jurados .obradamente empleada inclusive combinada con mificios impresionantes que llevan de la mano a los legos a las decisiones sentimentales de los veredictos. Pero hay tambin una parte o un momento en que partiendo de principios de razn, se elucubra con silogismos, entimemas y sorites, para olrecer argumentos de valor y de verdad. Por eso la retrica se emplea en la seccin destinada a los alegatos o conclusiones, a ese momento en que se resume lo actuado dentro del proceso, y se exponen razones al lado de los hechos corroborados. primer caso que le llevara a la fortuna, el retrico no tiene que "esforzarse mucho para demostrar la inocencia de su cliente, a quien acusaban sin pruebas."io
" . Bo,,er. op. eit. 1. p. 18.

dos clases inicialmente: humanas y legales y luego, stas se subdividen en

juri$

lantum y jure el de jure.

Pues bien, las presunciones no prueban, no confirman son, se ha dicho, en el caso de las humanas, inferencias comunes de algo conocido a lo desconocido.

en las legales son, las primeras inversin de la prueba y las segundas relevo de ella. g) Cierra el proceso (por antonomasia) la fase conclusiva. En ella es que se hacen valer: la notoriedad de los hechos, las presunciones (humanas, extensin. La fase conclusiva debera limitarse a loque los antiguos llamaban alegatos de buena prueba, porque lo pertinente es que si las partes han tenido que confirmar los hechos aducidos en sus pretensiones, como contenido de la

y cuando faltan stos, como en el caso de Rosciodefendido por Cicern en el

jUfl.s tantum y juris el de jure) y, naturalmente, los argumentos retricos en toda su

tO. Qu"u;liano, op. ,il. . p. 128. '"o Bo;,sift, p. 15.

".

causa petendi

pp. 141.

As. 1961. pp. IH:JZI l.

<l. La dd,,,;, i"" dd ht'ho nOI''''O, en

Esludim "'>fe el proa.'O (",11 !"Iud. S. Sent's Mdndo. Bs.

369

368

deben entonl:es dedicarse a ponderar esa actividad efectuada durante el debate procesal y que tanta importancia tiene I:uando lo discutido son hel:hos. Puede suceder que se contienda por razones dederecho exclusivamente, por lo que la doctrina italiana ha llamado el acertamiento; en tal hiptesis, el alegato ser, a la manera de un entimema, la inferencia que sigue a la nil:a premisa, dada en la pretensin. Como sea, la condusin llega a tener la calidad de razonamiento, si no es que de silogismo, que anticipa el pronunciamiento, porque se supone que el juez no puede, a su vez, obtener una condusin de las condusiones dialcticamentel:on flOntadas de las partes. En algunas legislaciones se permite que las parles preparen un proyecto de sentencia que, de ser acogido por el juez, se convertir en el pronunciamiento definitivo. Ese proyecto viene a sustituir prcticamente a los alegatos, y al tomar su lugar confirma la coincidencia de su conterido y su funcin. De cualquiera manera, razonar para que el juez se indine por los intereses de la parte, es una de las expresiones retricas que todava se conservan. No se trata, sobre todo cuando las conclusiones van por escrito, de llevar al nimo del juzgador una impresin sentimental, sin embargo, la elocuencia ha sido, de siempre, caracterstica del foro y, por supuesto, se habla de la retrica judicial como de una categora del convencimiento. Pero fuera de esa eventualidad ms comn en los juicios orales, los alegatos siguen siendo inferencias de lo actuado dentro del proceso, que se distinguen d e los contenidos de las pretensiones porque stas suelen limitarse a las presentacio nes de los conflictos y llegar a las posiciones debatibles de las panes. Un alegato es el final del proceder cuidadoso o, al menos, de la actividad apoyada en elemerllos de conocimiento suficientes. El juez se ver indinado a aceptar las razones de quien ha desahogado sus medios de confirmacin con la mayor eficiencia. Alegar es conduir, es terminar de presentar el I:aso, es coronar la actividad procesal con la mejor acumulacin de valores juridicos. Argentina por los anos que llam culminantes de 1941-42, Santiago Sents Melendo, cuya mayor aportacin, tal vez, haya sido wmo tradul:tor de tantas obras ilalianas y algunas alemanas, insisli en varios trabajos sobre la diferencia entre fuemes y medios de la 161. Por influencia de Francisco Carnelulti, el juez espaol transterrado a la

VII
EL PROCEDIMIENTO CONFIRMATORIO

pruebat2

Desde luego, Sents Melendo reconoce que la prueba es un wncepto y un que " la prueba no puede ser otra cosa que verificacin, y nunca averiguacin. "H diferencia I:onl:eptual entre fuente y medio."45 fenmeno metajurdico o extrajuridico y an ajurdicot! y concluye aceptando

Pero " ha sido la inquietud de Carneluui la que nos ha ayudado a comprender la De los rubros ya mencionados, relativos a la confirmacin, que con el nombre

de prueba ha venido tratando la doctrina y tambin la legislacin, a saber: qu es la prueba? qu se prueba?, quin prueba?, cmo se prueba? y qu valor tiene fuentes y medios. As pues, es indispensable conocer la tesis de estos autores, ames de cualquiera decisin. Fuente de prueba, dice Sentsl6 es el hecho del que se sirve el juez para deducir la propia verdad. Medio d e prueba es la actividad desarrollada en el proceso. En consecuencia, a Sents le parece clara la idea carneluuiana en el semido que las fuemes son "los elementos que existen en la realidad, y los medios estn consti tuidos por la actividad para incorporarlos al proceso; no se trata d e una operacin mental, como querrla Guasp, sino de una actividad fsica y material: la opera cin mental, ser, ms adelante en el proceso probatorio, una actividad valorati va, pero la fuente tendr este carcter, determine o no la conviccin." Nuevo enfoque, segn Sents, nuevo tratamiento del problema de lasconfir maciones que, sin embargo, no parece revolucionar, como quera, la disciplina o la teoria, segn se conciba el tema, de la prueba. Loque si ingresa enel estudiode este capitulo, es la discusin sobre la propiedad de las denominaciones: fuente los elementos de la realidad, medios la actividad que los lleva al proceso. a) Como en la realidad estn: los seres vivientes, los inanimados y los hechos, para Carneluui y su seguidor Sents, la prueba?, parecera que se ha separado o ha surgido el de la diferencia entre

prueba sern esos fenmenos lo que,

". Ch. La p,,,ba. 1.0. gra"ds lml1$ del dre, /10 probatorio. Bs. As. 1979. pp. 1 4 1 172. ns. 437 )' pass!m. ". p. 1-I4. ". p. 147. ". p. 117_

370

371

naturalmente, contradice la afirmacin de igualar

prueba y verificacin.

Si, por otro lado, el medio es la actividad, entonces verificar noes un hacer sino un ser y la actividad queda como algo anterior a lo que verdaderamente es posterior. Abandonadas estas paradojas, resurgen los temas iniciales y, encomrada la definicin de prueba en la eficiente produccin del fenmeno en los trminos de su legalidad natural, queda o se levanta la segunda cuestin: quse prueba, o mejor, con[jrma?

tida en institucin, t8 Y otras disimulada sutilmeme, como cuando la ley procesal autoriza al juez para establecer en el amode formal prisin el delito que haya de perseguirse en juicio. De esta manera el juzgador, luego de revisar la consigna cin y dems constancias del expedieme (de investigar en los documentos), arbitrariamente decide cul debe ser la acusacin. La modernidad ha llevado la idea del juez-director al extremodel investigador, por diversos caminos. Uno de ellos, frecuentemente empleado en las legislacio . nes es la frmula de las providencias para mejor proveer. Aunque qUIera mode rarse esta facultad, el simple sentido comn advierte que " si el juez duda, estando

La respuesta podra ser, simplemente, se confirma lo pertinente, y por tal ha de entenderse lo que pertenece al objeto del proceso, a Jo debatido, Pero entonces
habr que considerar los datos circunstanciales. En primer lugar, e! objeto de! proceso no es enteramente idntico al conflicto que precede al proceso. Queda establecido que puede diferenciarse en menos si las pretensiones no abarcan todas las cuestiones de la problemtica conflictiva, o en ms si al conflicto entre las partes ha de sumarse el de terceros litisconsortes o coadyuvantes, nunca lo intervenientes, porque se sabe que stos no acumulan su conflicto al de las partes, aunque renan los procesos respectivos. Pero adems, no es exactamente lo debatido e! objeto de las confirmaciones, porque: i) cabe acuerdo intraprocesal sobre discrepancias iniciales (esto es lo que permitira a un juez director del proceso, economizar esfuerzos); ii) cabe que se pida confirmar cuestiones limitadas y aun prohibidas por la ley, como sucede con aquellos temas que se presumen jure et de jure; y iii) tambin es factible que el medio sugerido est rechazado por el sistema positivo, como los sueros de la verdad o los anlisis de sangre, que siendo admitidos en algunos campos tcnicos y hasta cientficos, estn excluidos por violentar la libertad humana, por inmora les, Resta as, un cuadro concreto que se limita al debate final, a lo que los romanistas llamaron la litis. Si la ley permileoaun, impone al juez la fijacin de la

non liquet,.9 procede a ordenar a la repeticzn de una actividad confirmatoria, o a efectuar una verdadera averiguacin directa o por medIO de auxiliares (secretarios, actuarios, tcnicos y peritos). " "Pero en verdad, un juez que dicta este tipo de providencias busca apoyo a su sentimiento, inclinado a favor o en contra de una de las partes. Siempre cabe que, ante la insufIciencia de las confirmaciones, el juez concluya absolviendo al reo o rechazando sus defensas; pero si con el pretexto de hacer mejor justicia, ordena
prohibido el las dichas providencias, va ms all de la simple direccin y avanza por la indagacin, cayendo fcilmente en la dictadura judicial. No hay duda que la . recrudescencia de inters por el Santo Oficio est profundamente arraigada en nuestra poca: Conmovidos por e! poder cada vez mayor de las instancias represi vas, que abarcan desde los gulagas ms brutales has las forms s sutiles de . control ideolgico, que desemboca en el aplastamiento de indiViduos y de pueblos enteros, los historiadores, ansiosos de descubrir el origen y las modalida des del desarrollo de este proceso, vuelven la mirada naturalmente hacia la insltucin occidental que parece entraar mejor los grmenes del fenmeno, la Santa Inquisicin."50 No siempre logra precisarse ques objeto de confirmacin y, por ende, quin debe confirmar. En el caso de los llamados conceptos indeterminados51 que han sido excluidos de la casacionabilidad, por entender que si no son normas tampoco son meros hechos, la investigacin est a cargo del juez. La explicacin de ello se encuentra en la circunstancia que el concepto indeterminado no arroja resultados de validez general sino slo individuales. El juzgador llega al concepto indeterminado en cada caso particular, porque lo equitalvo est aqu y ahora y no va en la llamada premisa mayor del pronunciamiento que es donde seexponen los juicios normativos casacionables. Por ms que se quisiere analogar la, entonces, premisa menor en que se alojare el concepto indeterminado, tendra que hacerse a base de hechos_ Se dira, por ejemplo, que algo consltuye una buena costumbre por comparan con otro comportamiento as calificado; pero no dejara de hablarse de hechos.
a lnqw."n" '" N,,,,'u t-spaa. (1',7 1 - 17.00. ". Solangt' Alb ..,ro, La acl.. "dad dd San/o Of,no de l
>l. Op. <11., p. /l.

litis, sea en forma directa o por conduclO de algn auxiliar, enlOnces se tendr

una sntesis, un resultado dialctico por el contraste de afirmaciones, negaciones y admisiones_ Laque se establece, finalmente, es el verdadero objeto del proceso y 10 que tendrn que confirmar las partes, sern las cuestiones provenientes de sus respectivas afirmaciones.

b) En la escala de preguntas sigue la cuestin de quin prueba (confirma). De

acuerdo con la composicin procesal trilateral, la posibilidad de que lohagan cualquiera de las partes y el juzgador, llega a convertirse en realidad en determinados esquemas de derecho positivo, y no slo histricos, sino actuales, La doctrina ha distinguido entre verificar e investigar,tl de ah se seguira que

la verificacin de los hechos corresponde (se ha hablado de carga, onus e incum bencia) a las partes, puesto que son ellas las que afirman, Pero en la experiencia de todos los pueblos, la inquisicin ha sido unas veces mnver". Sent., op. cit., p. 111.

". Con/rano a lal bumas <O.Ilwnbre;, buena Je, qwl,,/""" ad",,,,,do y drrn,;s. Ilon/-f-bnh"n;' lIenk, I.a ,uesltn de he,h".I. Trad. Thoma A. Ban,ha!. Bs. As. 1979, p. 2.

". elr. Aulio Celio, D las ))ochs Gluas, Trad. ha",co Na,'arro

y Calv(), 8.1. .. 1'159, pass,,".

373

La tarea es, no puede dudarse, del juez. A l corresponde la calificacin, el empleo del concepto indeterminado, y ya que hacerlo es dar un valor a una situacin fctica, en realidad se efecta una doble operacin memal: se va de la atribucin del concepto indeterminado a la situacin que, implcita o explcita mente se est verificando o dando por confirmada. En esta lnea de anlisis, se llega inclusive a prohibir el llamado princiPio (mxima) de oficialidad, de la bsqueda de la verdad ex officio: "La verdadera causa de la referida prohibicin, la razn que hace que siga siendo necesaria en nuestros das, con independencia de los motivos de su gnesis, radica primera mente en la imposibilidad psicolgica de enjuiciar imparcialmente la propia testificacin, en la incapacidad del hombre para salir de s mismo y, aunque slo sea con objetividadaproximada,juzgare! valoro lacarenciade valor de la propia pen:epcin de la misma forma en queel juez ha de valorar lasdedaraciones de los testigos teniendo en cuema e! hecho experimemal de que al testificar se lOma partido inconsciememente." 2 Las leyes llegan a elevar a norma el brocardo iudex iudicet secundum allegata el probata partium, porque si el testimonio ajeno es poco digno de confianza y siempre necesita el exmen a fondo del juzgador, cuando es ste quien aporta su propia experiencia, adems de no haber quien le pondere y examine, forzosa mente llega a imponer su incontrolada voluntad, erigindose en juez nico y fatalmente excluyendo cualquier otro medio de confirmacin: "el juez tendra tendencia a considerar comprendido en el campo de los casos sencillos, todo aqul sobre el que estuviera firmemente convencido."! Puede haber, entonces, consenso sobre el papel del juez como direclOr del proceso. No estar dependiendo en todo de las partes y su actividad, pero de ah no se sigue que sea l quien deba confirmar las pretensiones que slo a las partes toca deducir en juicio y por e!lo mismo verificar en su causa fctica. No puede evitarse que el juez opere con sus conocimientos de la historia, de la actualidad, de los acontecimientos sociales y culturales que le rodean. La ciencia privada, lo que e! juez ha recopilado por sus estudios, por su profesin, por su convivencia en circulas sociales determinados, todoelloes una realidad y seraen vano que se prohibiera al juzgador dejarse influir paresa ciencia privada. Pero si el juez es, ante todo, un ser social y de manera ineliminable, un sujeto de su tiempo y sus circunstancias, ese acervo de valores habrn de ser utilizados al sentenciar , porque ah es que el juez da valor a lo confirmado; pero no debe permitirse que arroje al proceso, como si fuera parte interesada en dejar verifica das las pretensiones objeto del debate procesal. El juzgador, como cualquier hombre corriente, tiene y emplea las llamadas mximas de experiencia. La ruesun estriba en de!:erminar si se trata de hechos o de reglas y en su caso de qu clase: naturales, normativas, de ciencias exactas o de

mero sentido comn: "es absolUlamente indiferente en lo tocante al tratamiento jurdico si una mxima de la experiencia es tan segura como la premisa mayor de la coartada, segn la cual nadie puede estar al mismo tiempo en dos lugares o como la de que todo nacido de mujer ha tenido que ser engendrad por un hombre o si resulta tan dudosa como las de la individualidad de la escntura o la absolut mente refutada por la experiencia. "i

discemibilidad entre dos hombres cuya validez universal se ve diaria

Como explica Stein, estas mximas, que confluyen a formar la llamada "iencia privada del juez, integran una gama que va de lo posible a lo probable y de esto a lo cierto, y a lo seguro. En consecuencia, lo conducente es distinguir cundoel juez aplica sus conoci mientos por ser mximas de experiencia, cundo por corresponder a su cultura tcnica o cientfica, e inclusive, cundo por derivar de sus prejuicios. Al llevarse al proceso una cuestin de hecho que entre en ua mxima de . experiencia y provoque la discusin entre partes, no debe aplicar el Juez su ciencia privada para establecer una conclusin, porque ello significar efectuar la confirmacin que corresponde a la parte: " Querer lograr la absoluta exclusin de la duda, es algo que se prohibe a s mismo toda persona que haya seguido la historia del saber humano. Aquel a quien resulten familiares los principios ms

especiales conocimientos tcnicos, ser el que menos comparta la infamil creencia en la certeza produci a
por la propia percepcin ocular. Ningn apoyo es ms bil que e1 e la prola . . percepcin sensorial y aunque en el campo del pensamIento se qUIsiera admitir la

elementales de la fisiologa de los sentidos, aun sin

certeza como un resultado posible, en el de la sensacin, en el de la prueba

histrica no existecn absoluto tal certeza.- Las mximas de la experiencia carecen tambin, como todas las proposiciones obtenidas mediante el audaz salto de la induccin, de aquella certeza lgica. No son ms que valores aprximativos respecto de la verdad, y como tales, slo tienen vigencia en la medIda en que nuevos casos observados no muestren que la formulacin de la regla empleada hasta entonces era (alsa. " Estas son, pues, nuevas razones para que el juzgador se abstenga de ser el sujeto que efecta la confirmacin, razones para que subsista el criterio d e que quien afirma es quien debe probar: el demandante en su pretensin, y el reo en la suya, que generalmente corresponder a sus defensas y excepciones. Aunque llegare a pensarse que es paradjico buscar al juez de mayor cultura para luego impedirle aplicar en toda su extensin su ciencia privada, es f rzoso advertir que en esa categoria entran las mximas de experiencia, relatlVas a . . hechos, a fenmenos que una vez controvertidos, deben quedar a la acuvldad y nada hay que aadir a lo dicho sobre los hechos notorios ni a lo comentado

confirmatoria de las partes. sobre las presunciones, porque ahora no se trata de realizar la confirmacin, dado

". friedri,h t;", El corwClm,e,,u privado del Juez. had, AndrN. de la Oliva Santos, PamplonJ 1973, ". Slc;n. op. it. P 5.

p.

4,

". Stcin, op. cit.. p. 39, ". Stcin. p.

40.

374

que la notoriedad est sujeta a los medios de apoyo y las presunciones al razonar de las conclusiones.

fase del proceso -porque luego vendra, en su caso, la ejecucin-, es claro que la valoracin de las conHrmaciones se produce dentro de la serie; pero si se observa que sentenciar es una actividad unilateral del juez, que lo hace a solas y una vez dictado un auto que se limita a citar para or el fallo, entonces la sentencia viene a ser acto vicario o acto crismtico, como dira Enrico Redenti.3s La valoracin ha seguido tfes (o cuatro) criterios, que son:

e)

El dnde y el cundo de la confirmacin se concretan en el cmoque segun

Eduardo j. Couture,36 "deriva hacia el tema del procedimiento de la prueba". En este sentido, lo rigurosamente procesal comenzara con el quin de la

prueba y seguira con e! cmo, que los cdigos regulan con ms o menos
minuciosidad, sin que por ello puedan evitar la consideracin, explcita o implcita de cuatro momentos, a saber:

1)

1) La tc.nica de la libre prueba, en que la valoracin depende del arbitrio judicial. El caso ejemplar se encontrara en las sentencias de M. Magnaud,
presidente del Tribunal de Chateau-Thierry por los aos de 188919 obra en que se reunieron fallos en conciencia sobre: el derecho a la vida, absolviendo en el robo de efectos -robo famlico-, mendicidad o robade pan; el derecho de las mujeres -verbi gratia: violencia ejercida por una joven madre contra su seductor, incumplimiento de matrimonio, o condena por falso testimonio contra la honra de una mujer-; el derecho de los nios -as: hurto cometido por un nio, violencia ejercida sobre un nio, etc-; e! derecho de los trabaja dores -como: despedida brusca de un periodista, obrero vctima de un acci denle de trabajo, obrero despedido por hechos de huelga-; derecho del pblico contra las grandes compaas -en que se consideraron: mercancas averiadas en el curso de! transporte,prdida de mercancas, accidente ferrovia rio, infraccin de disposiciones reglamentarias por un viajero-; derecho de la sociedad contra la iglesia -por ejemplo: insultos de un cura a la Repblica, derecho de transmisin de bienes, tentativa de soborno de un funcionario por un presbtero, actos de inmoralidad cometidos en un crculo catlico, violen cia ejercida sobre los nios por los hermanos ignorames, o un pueblo revolu cionado por un cura-; derecho de los ciudadanos -amenazas de un persona je poltico contra un funcionario, abuso de poder de un alcalde dualidad de la jurisdiccin ordinaria y de la administrativa, contra los abogados di(amado res, calumnia contra una mujer casada, o delito de injuria caracterizada-; derecho de los pescadores y cazadores -demanda de admisin a juramento formulada por un guarda particular, un cazador acusado por un guarda panicular, vejaciones de un guarda particular contra los cazadores, ultrajes a un guarda panicular, destruccin de cuervos odelitosde pesca-; derecho de igualdad -la partcula de no constituye nobleza, contra las (rmulas serviles u obsequiosas.

El primero es e! ofrecimiento, puesto que sm la actividad de las partes, la

estructura procesal sera meramente procedimental y de carcter inquisitorial, esto es, de investigacin oficiosa.

il) Viene en seguida el momento de la admisin, en el cual s debe tener el

juzgador el mayor numero de facultades para ponderar, cribar, desechar los medios impertinentes, los prohibidos y los innecesarios. La frmula ms adecuada sera la del descubrimiento -para recordar el discovery anglosajn, aunque con otro cometido-, que consistira en explicar la razn suficiente del ofrecimiento, la vinculacin de cada medio con alguna cuestin no admitida por la contraria y la aceptacin judicial, por entender que puede arrojar luz, verdadera certeza sobre los puntos controvertidos.

ii) El tercer momento corresponde al desahogoquepodraconfundirsecon el

siguieme, y del cual se distingue porque se est en ambos casos ante la realizacin material, pero el desahogo cabe ante los auxiliares y los colabora dores de! juez, tales comoel secretario y, en virtud de rogatoria, por el juzgador forneo.

IV) En cambio, e! ltimo momento recibe el nombre de asuncin, porque

corresponde direclamente al juzgador tomar por si mismo contacto con las partes y recibir los medios de confirmacin. En estos cuatro momentos, la actividad de los tres sujetos del proceso es, no slo conveniente sino tericamente indispensable. Es posible que por causas de la acumulacin de trabajo, el juez y sus auxiliares acten como si no se abriera el proceso a cada uno de ellos y por su estricto orden, pero en este sector, jurdico, la lgica es inviolable de manera que, por ejemplo, desahogar sin ofrecer resulta imposible y asumir sin haber admitido sera contrario al buen sentido. Nodebe pasar por alto el que ladoctrina37 hable de un procedimiento, porque aqu, en contra de la tendencia generalizada, se vuelve a la terminologa dcimo nnica; pero en realidad no es procedimiento sino fase procesal.

ji) La segunda tcnica es cabalmente lo opuesto a la voluntad del juzgador, se

trata de la intervencin de lo metafsico, de lo azaroso o ingobernable, la denominada prueba

derecho, pero ya no es indiscutible que se encuemre en la rama estrictameme procesal, porque se trata de la valoracin y sta se efecta en un momento posterior a la terminacin de la serie de actos proyectivos: la sentencia. Para quienes consideren que el pronunciamiento es la ltima o penltima

d) El ltimocaplulo de la pru.eba (de la confirmacin) est plenamemeen el

ordlica, en la que se incluyeron el combate -el riepto

fuego y, para la era contempornea y como invocacin de la divinidad: e! juramento.6Q

. 1947. pp. ". El comp,om,so y la c/,;w"la comprom..,ma. Trall. Sa"..ago S,m> Mdt"mlo. Bs. A 129. . . ,:,,,,quez "'. Hell'" Leyrl La; 5enlen"as del hum JIU! MagnG!.<d. Trad. Dioll;si" Die, ,descmpe atl ulla oo. CatloS A. Ay"':"agaray. H,.lIarla y crtica del iummmlo. Bs. As. 1953: Lo.diosc

del derecho germnico que recoge e! Fuero Juzgo-, la prueba del agua Y del

1 1 Y

". fo,mdarntm", dt dnuh" prou.,al ,,,,,l. Bs.

>J. (."utu,e. pp. 125 Y ".

A,. 1 942. p. 100.

376

ir) Sigue en tumo la tcnica ms generalizada y la imprescindible llamada de la tasa legal. El derecho, especficamente el sustantivo, concede cierto valor a los medios ya enumerados, y aunque en muchas ocasiones se exageraron las preferencias como al tratar la confesin y el testimonio, no hay duda que la confiama puesta en los escritos es recomendacin de la lgica con indepen dencia de las discusiones sobre su autenticidad. Lo determinante es que an totalidad. iv) La cuarta tcnica se ha llamado de la sana crtica. En e! fondo se persigue que la reflexin del juzgador sea comprensible por todos, que sujusti(icacin explique el por qu de! valor dado a cada medio. Esta tcnica, que se dice proveniente de la ley de enjuiciamiento criminal espaola, es de ndole constitucional, cuando la ley eminente garantiza el derecho a que la resolu cin sea debidamente fundada y motivada, tal y como sucede con el articulo 1 4 . de la Constitucin mexicana de 1917. ejercicio de la accin, la sentencia, acto crismtico, aClo vicario, es el corona miento que con calidad definitoria pone fin al debate, objeto de la serie. Ese acto de sentido definitivo, de valor definitorio, tiene la nota de resolucin que hunde su raz en la teorla general, para comprender la condicin resolutoria y el acto administrativo. Por su estructura de normatividad heternoma que impone a la voluntad de otros la conducta de dar. hacer o no hacer estimada debida, la sentencia ha sido considerada el momento culminante y distintivo del proceso; pero en realidad est ya (uera de l. Cuando Pedro Lampu61 recorre la doctrina en busca de un principiodivisio 162. Por el carcter terminal del iter conflictivo, venido en el proceso por el restringiendo al mximo la tasa o tarifa legal, no puede eliminarse en su

VIII
LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

nis para separar a la jurisdiccin, en realidad a la sentencia, de los actos adminis

trativos y legislativos, comienza por formar un cuadro con dos criterios, el material y el formal.6 Acudf' a los autores clsicos, administrativistas del siglo XIX, Cormenin, Chando, Foucart hasta Duguit, para establecer que el Consejo de Estado francs, " que hace oficio de una corte de Casacin en el orden adminis trativo", slo puede examinar decisiones que presenten carcter jurisdiccional, en realidad, sentencias.6' sentencia dice, ha sido tambin afirmada por Altur.6t Es as como llega con La necesidad de un litigio para el ejercicio de la (uncin jurisdiccional, para

Villas llega a considerar que hay jurisdiccin cuando el agente pblico intervie

Hauriou a la nocin puramente formal, la existencia de unjuez pblico, que ms tarde fue convertido en acto complejo por el elemento del litjgioodiscusin.6 Y

ne para zanjar una cuestin de derecho, para resolver sobre una pretensin de orden jurfdico, haciendo una comprobacin que recae sobre la legalidad de una situacin preexistente.66 Al caminar, aparentemente, por las expresiones jurisdiccionales, los autores que Lampu invoca van precisando un acto concreto, el acto vicario conocido, como la sentencia. Es por ello que al sentirel fracasode las investigaciones de los administrativistas, Lampu concluye por encontrar en la calidad especial de la fuerza atribuida al pronunciamiento, que sigue llamando acto jurisdiccional, las
funcin .".dar en toda' IdS r<"ligion.." E. eSa una manera

,onduCIa'. pp. 46.

jurdmen", pre'lado en no,?b.e de Dios n a ifcsla<in egosta. que wn.i"" en ..p..r que lo, d'OR, no, han de.n propICIOS en el eump!!mlen.o de lo prometido. lo cual modificarla n,,.',,rd

?aturalera. SI el hombre ""a en mano. d, I ,hvinidad puede. a 'u velo dejan.ee"ar a su merced. y as Jurar en vano, Hay e"tred hombre y lo.dio"",una interdependencia redproca inevitable. Creer enel

de unir lo. hombre. y

los po(krn de la

" . La "OCI" de Mio ur;sdluw"al, T.ad. Je.s Tmal

" , pp. 21 y s,. p. 23. ", p. 28. ", p. 50. ". p. 37.
n.

Mmeno. MxICO 1!l17.

3"

notas constitutivas de su concepto y de su distincin frente a la administracin y a la legislacin. Es, pues, la inimpugnabilidad del fallo que ahora llama cosa juzgada con Japiot, lo que identifica su particularidad.fi7

cabe hablar de fallo y pronunciamiemo que le son afines. Como sea, la snten. da es la conducta que viene al final, es la que resuelve el debate nacido del conflicto ameprocesal. En cambio, jurisdiccin ha tenido una de las peores suertes. Sirve en el derecho internacional para hablar de limites y potestades, en el administrativo para sealar circunscripciones y facultades, en 10 orgnico para distinguir jerarquas y distribuciones; de manera que decir jurisdiccin sin ms parece mencionarse poder. Qu ms, entonces, que usar del arbitrio doctrinario para poner orden, al menos en un sector del derecho: la ciencia procesal . Si por tradicin y por razones lexicolgicas, sentencia alude al acto que termina con la discusin del conflicto, conviene dejar jurisdiccin para un acto inconfundible: la direccin del proceso. Por lo dems, hay en verdad diferenas de actividad en el juzgador, rbitro privado o juez pblico. A travs del proceso, son las panes las que dan: el conocimiento del conflicto por medio del debate, el conocimiento de los medios de confirmacin y el conocimiento de las razones con su retrica. Es ya, cuandoel proceso ha terminado, que los papeles se cambian y es el juez quien da: la sentencia y las partes las que la reciben. El pronunciamiento ya no nace, como el acto jurisdiccional, de un impulso proyectivo de los sujetos de la instancia. Se falla cabria decirlo a solas, aislado. Hasta convendra que se recordara esa escena de los jueces de casacin que, una vez odos los argumentos de las partes, se retiran a deliberar entre si. Para culminar con estos anlisis, debe advertirsequecabe sentenciar sin proce. sar. Eso que en halia se ha llamado el arbitraje de carta blanca, no es sino el sometimiento del problema en un documento que tiene en blanw el espacio para el laudo y al calce las firmas de conformidad de los compromitentes, no ms, ni

a) La conveniencia, y an la necesidad de distinguir entre actividad jurisdic

cional y funcin sentenciadora, ha sido vista ya por la doctrina. Carnelutti8 expresa que la funcin procesal es el

genus y la jurisdiccional la specie. No

lodo proceso, aade, implica ejercicio de jurisdiccin sino tan slo aqul cuya finalidad est en el acertamiento de un estado jurdico ya existente o en la constitucin de un estado que todava no existe. Especialmente, agrega, es proceso y no jurisdiccin la ejecucin forzosa. Cuando Emico AllorioM procedi a hacer un resumen de la doctrina del actoy del efecto jurisdiccional, explic que segn la ley, Jos actos dotados del efecto declarativo de la cosa juzgada son las sentencias. Ellas constituyen los actos jurisdiccionales en semido propio y tcnico. En el procedimiento que termina con la emisin, precisamente, de las sentencias, stas van precedidas de otros actos, en serie ordenada, evidentemente no dotados de la eficacia del caso juzga do, por lo cual les llam actos procesales del juez o de las partes, en cuanto forman momentos del proceso jurisdiccional. Por ltimo, Piero Calamandrei10 explic que el juez, cuando es llamado a aplicar la ley sustancial a los hechos de la causa, considera el derecho solamente como objeto de un conocimiento, y no lo considera como regla de su operar; una cosa es aplicar la ley a las relaciones ajenas, esto es, establecer por medio de una actividad meramente inteleCliva qu ley habra debido st'r observada en el pasado por los sujetos de la relacin controvenida, sometida al conocimiento del juez, y otra es observar o ejecutar la ley, que quiere decir conformar prcticamente la conducta propia al precepto que en el presente la regula. Estos !res tratadistas, renombrados y frecuentemente clados, coinciden en algo importante: hay dos aClividades que realiza el juez, una es de observancia de las normas que a l se dirigen, y otra de aplicacin a las partes de las disposiciones que regulan el conflicto. No queda, sino reflexionar sobre la terminologa, porque todos han escogido jurisdiccin para calificar a la sentencia, y Camelutti y Allorio han llamado funcin o actividad procesal a la que se efecta dentrodel proceso.

pruebas a desahogar, ni argumentos, sl: el litigio concretado, fijado yel laudo.

permiten que un tercero fije el precio de la compraventa. Cualquiera sea la y tambin debe recordarse la frmula civil, en virtud de la cual, los cdigos

calificacin que se d a esta frmula, lo cierto es que ha dado lugar a lo que es llamado la suplementacin de la voluntad de las partes, para llenar lagunas o cubrir imprevisiones en los contratos a largo plaw. Nada hay que impida el pronunciamiento in continenti, sobre todo cuando la cuestin es meramente de derecho osus constancias son documentales. Ah est el caso del Tribunal de lo Comencioso Electoral Mexicano, que sin sustanciar proceso alguno, dict fallos sobre la validez o nulidad de las actas elenorales, inclusive sin or alegatos y apenas con el estudio de las demandas llamadas quejas. seguidos unilateralmente, sin proceso alguno en sentidoestricto y queconduan y no deben olvidarse los procedimientos del Tribunal de la Inquisicin,

b) Si se pensare que esto es cuestin de palabras, habr que responder que

efectivamente, se trata de problemas de terminologa que para el derecho, como para otras ciencias, es trascendental porque en definitiva todas son sistemas de lenguaje. La voz sentencia es inconfundible. No se le emplea equivoca aunque a veces, s, multvocamente, como cuando se le hace sinnima de mxima. Por lo dems,
". p. 82.

". SHlema, "p. ... t.,

con sentencia. Fallo sin jurisdiccin. jun,<.li,dn

y

,al. Trd. S. Sents Mekndo. B,. As., 1%3, T. 11, p. %. prm . lo. In.<ltlucum.l de de'e, hu pro,esal <",,!I, Trad. S. Se"'" MeI,,<.lo. Bs. A.. 1913, p. 270.

T l. pp. I Y ". ". Nuevas relkxiunn ;tiras en tema <.le

""a ju'gada. en f'wblpma.\ de derecho

Desde otro ngulo, hay procesos con jurisdiccin y sin sentencia,siempre que se sobresee, que caduca o de cualquiera otra manera termina la serie sin llegar a la solucin o mejor dicho, a la resolucin del debate. Ah se ha ejercido la jurisdic
381

3M

cin y no llega a dictarse sentencia. Decir, ambiguamente que ha habido jurisdiccin comprendiendo en la palabra al pronunciamiento. es conducir a la confusin. En cambio, establecer que ha habido (uncin jurisdiccional y no sentencia es claro y sin dificultades de entendimiento. Hay, todavia, el capitulo de las interlocutorias, resoluciones de los incidentes y tambin de los accidentes cuando stos deben ser decididos. Pues bien, tales actos son resoluciones sin duda alguna. Su condicin provisional, limitada, imema o intraprocesal. no obsta para advertir su consistencia resolutoria o resolutiva. Otro es el tema de si deben subsistir. de si conviene limitarlas al mximo, desi, inclusive, deben entregarse, como accidentes, a otros funcionarios. Por lo pronto y miemras la poltica procesa no determina otra cosa, tales cuestiones seencuen tran inmersas en el proceso, las estudia y decide el juez y por ende son pane de su competencia. Las interlocutorias, cualquiera sea su campo, se dictan en un proceso, sumario y rpido, breve y hasta condensado; pero generalmente es un procedimiento procesal porque se utilizan instancias proyectivas y se ejerce jurisdiccin para admitir la demanda incidental, la contestacin, las pruebas y alegatos, y se dicta la interlocutoria. Esta ltima es, por ende, un pronu ,flciamiento contra el que, inclusive, suele establecerse el recurso vertical (apelacin). De esta manera, el sentido congruente, no contradictorio y completo de los conceptos que utiliza la teora procesal, se convierten en conceptos simeticos y esa teora en ciencia. La sentencia decide, el acto jurisdiccional provee a la marcha procesal: la dirige. cin y luego a su argumentacin (alegatos), termina con la decisin. Lo que el Estado o la sociedad buscan e implantan es la efectividad de los ttulos jurdicos. Su destruccin por las conductas contrarias, por la falta de respeto a su calidad de deber ser, es combatida mediame la coercibilidad del sistema. en el sistema, en la imerconexin complementaria, congruf'"nte y nocomradicto ria de la positividad normativa. La subsistencia del sistema depende de la coercibilidad, porque si el derecho se apoya en la libertad humana, y las voluntades individuales no acatan lo precep tuado, la inseguridad, la incertidumbre conducirn al caos y 6te a la desapari cin del conjunto social. El derecho, ya se ha establecido, puede surgir autnomamente de la voluntad de los contratantes, o heternomamente de la imposicin de terceros: el legisla dor o el administrador pblico. Vigente la norma de relaciones privadas o pblicas, la estruClura social necesita, ahora s, material o sociolgicamente, un mnimo de seguridad de su realizacin fClica; es en este punto que interviene el concepto de coercibilidad: la certeza de que la norma se cumple por cualquier camino: [orzadamente, mediante el empleo de la fuerza, a travs de sanciones, castigos patrimoniales o personales, o por las consecuencias ineludibles, efectos no queridos de la simulacin, del iraude o de la e1usin. Pero entre el conflicto, provocado por el desconocimiento, el incumplimien to, la discusin o la violacin del derecho, y la medida decoercin, se implanta la sentencia que viene a establecer sin posterior discusin la eficiencia de los ttulos jurdicos. El pronunciamiento es una habido una Lo mismo los derechos pblicos que los privados, todos se enlazan y vinculan 163. La lnea que va del derecho sustantivo violado odesconocido a su confirma

IX
EFICIENCIA, CONTENIDO Y CLASES DE SENTENCIAS

re-solucin, puesto que previamente ha soltl.cin legislativa o contractual a los problemas. De ah que

imroducir la figura del laudo arbitral que viene a llenar lagunas o a determinar la clusula no pensada, la imprevisible, es llevar la (uncin resolutoria al campo de la pericia, cuya (uncin es precisamente el dictamen, la opinin fundada, pero opinin y no resolucin. Cabe concluir sosteniendo que el punto final de la lnea de eficiencia es el pro nunciamiento del juzgador, quien lo realiza despus del debate y en las condicio nes que las leyes han venido depurando. Esa e!iciencia estar tambin, necesitada de una eficacia, resultando cierto, pero ello ser materia de la ejecucin.

a) Otras manifestaciones normativas tienen ese sentido de eficiencia que

singulariza a la sentencia,comoel acto legislativo que es una toma de posicin '" 383

de carcter genrico frente a los problemas sociales, el actoadministrativoque es un operar del patrimonio social en los trminos determinados por el legislador, o el acto privado que es tambin la toma de posicin de los deslnatarios de la norma elegida por ellos y que, por quedar a su voluntad,es fcilmente incumplible. Pero la sentencia tiene la peculiaridad de provenir de un proceso. Sera fcil confundirla con esos laudos de carta blanca del derecho aliano, prohibidos por su legislacin pero operantes en la prctica, o con el acto administrativo que frecuentemente invade el campo de los conflictos privados -marcas y patentes, derechos de autor, contratos de transporte por vas generales de comunicacin en que la autoridad se convierte en juzgadora, procuraduras descentralizadas como las del consumidor, la defensora universitaria y dems calcas o imitaciones del ombudsman de los pases blticos-, sin embargo el pronunciamiento es carac' terstico de esa lnea de eficiencia que slo puede darse en el proceso. Hay que insislr en que en las expresiones del derecho positivo, por ms que las Constituciones establezcan la divisin o separacin de funciones y creen rganos especiales para legislar, administrar y jurisdecir, ames de semenciar, lo cierto es que suelen emreverarlas y as, tanto jurisdice y semena el Gran Jurado que pertenece al rgano legislativo, como la administracin pblica y no slo en los casos del contencioso-administrativo, sino en los privados como sucede en los ya indicados del derecho marcario, de la llamada proteccin al consumidor, mayoritariameme negocios mercamiles, o de los derechos de autor. La sentencia, pues, est al fin de! proceso, en su acto vicario y si el proceso se lleva al mbito parlamemario, al administrativo o al privado, al arbitraje que tambin est en 10 internacional, entonces la semencia tambin se presentar en estos sectores. Y no es de extraar tal fenmeno porque despus de todo, los tribunales suelen legislar a travs de su jurisprudencia, y administrar por tratarse de su patrimonio (edificio, mobiliario, enseres, etc.). Y la administracin pblica legisla por medio de reglamentos y jurisdice y en su caso semencia por e! camino de procedimientos que omite calificar de procesos, pero que son tales indudablemente. patrimonio. b) La sentencia, innecesariamente analizada como acto de voluntad y de inteligencia, como si fuera posible separar los dos sentidos en la conducta humana conciente, contiene un imperalvo heternomo frente a los conten dientes que ha de calificarse como caso juzgado. Esta es la nota principal o relevante del pronunciamiento. Un conflicto que contrasta las ("onductas de los justiciables en el debatequese forma, debe formarse, dentro del proceso, termina con un fallo que es preciso consignar difiere no slo del debate, sino del mismo conflicto, y no nada ms porque es factible la condena en costas, la condena en gastos y honorarios cuandoaquelJa no se permite constitucionalmente, sino porque la sentencia contiene una responsabilidad o una liberacin de ella, autnoma. 384

Tan autnoma que en la sociedad se llega a rechazaroa alabar el pronunda miento por justo o

injusto, esto es, el sentimiento popular, sobre todo en lo

penal, asla el fallo y lo califica: la misma judicatura se ha autocriticado, al decir: "Sucede, una Y otra vez -cuando el problema es decisivo- que un caso que una semana se decide en un sentido, puede ser decidido en otro sentido en la prxima

oportunidad, si entonces fuera tratado por primera vez. Sin embargo, la situacin se tornara intolerable si los cambios semanales en la composicin del tribunal fueran acompaados por cambios en la jurisprudencia. En tales circunstancias de la semana anterior, nos guste o no."1 I no se puede hacer otra cosa que mantenerse en los errores de nuestros camaradas Ese contenido autnomo de la sentencia, establece una responsabilidad dedar, de hacer o de no hacer que es su contenido; pero (rente al debate, y sobre todo al conflicto, tal contenido ofrece calidades de tres rdenes: de condena, declarativo y constitutivo, que han sido preocupacin trascendental de la doctrina.

c) No debiera separarse la sentencia de la actividad judicial, y no debier a

encomendarse a otros rganos el cultivo del proceso, porque el juzgador por antonomasia no es un creador de normas sino su aplicador: "N uestro sistema jurdico anglo-americano es caractersticamente judicial, as como el sistema continental es caractersticamente administrativo... Es significativo que algu nos pases europeos que han tenido experiencia de la pane judicial del poder ejecutivo y han visto en sus vecinos. cuando no en su propia casa, lo que significa el gobierno administrativo absoluto, estn construyendo ahora tri bunales judiciales independientes para dar efecto a la Declaracin de Dere chos."12 Aplicar e! derecho -heternomo o de normalividad pblica, autnomo o de normatividad privada como los convenios- tampoco es el mecnico descendi miento de la letra escrita anteriormente, no puede ser la reprodu("dn de una norma general, por haber abstraido las circunstancias casusticas y haberse quedado con las notas o los datos meramente indicadores del sentido de la toma de posicin del legislador o del autor (autores) del pacto "Ello es una de las consecuencias de las limitaciones del imelecto humano y de la negacin en los legisladores y jueces de la (acuitad de previsin al infinito."13 La aplicacin que lleva a cabo la sentencia es, precisamente, una interpreta cin, cuya etimologa se remonta a la idea de desentraar, de explicar o expol O. Bel1jmin N. CJrdoso. La "aIUfa/e... de la {"'" ti ud" 'al, Trad. E<JurJ" >o""a. Bs. A,. 1 9',:,. . p. 122. "O e, "en,o aK.eg,lr que en t",lt plano, 1m ,ull1admes del humor nt'gw han p.odu, ,d" comenldrlOS (oHmi"o,. como el de Ambro,,' B,ercc. en >t, /),1<"''''10 del diablo. T"I<J. R()(l<II" Walsh. Bs. As. 1965. aldecir: " JustiCla, s. An!culoms "me!losadulle.adoqueel Es.adovendeal "U dadanoa cambiode su lealtad. sUS Impue,los y sus e,vim person!es" : pero .sle ndo Comentario proino de quien en ida sulri has. d5ea y alcamar mO'lfen una guerravil comoe"'idiableeu' lanacia, segn dijera en su aTla de 26 de diembre de 191. refirindose a su enlistam,enlo ffi las tropa, de Villa en dondt de,pare{ i en.uel\{) en el misteT!o. di dt,'r de .u pwloguhta I I",ano j.

Y,

por Iin, el particular legisla en sus reglamemos internos

laborales y mercantiles o civiles para condominios y naturalmente administra su

Achval. p. 9. ". Ro,cae Poud. u<lI(1a <onforme a d"uho, Trad. Mann Esleve. Mhico J9ti5. p. n. ". Cardo<o. op. 'H., p. 118.

,,,

ner.1< Yen realidad, el juzgador efecta esa tarea caractersticamente dialctica, al confrotar las exposiciones contrarias de las partes. Interpreta al obtener el cono cimiento que le sirve para confirmar lo pretendido, y de ah que haya existido una tendencia a limitar la labor judicial a la interpretan. Cuando esa tarea ha mostrado una extralimitacin a lo meramente interpreta tivo, la doctrina se ha encargado de censurarla. Tradicionalmente la interpreta cin ha consistido en condenar o absolver al demandado, de manera que mado y lo concedido.
se

La idea de Arturo Rocco fue examinada por Ugo Roc(O,18 recibiendo el calificativo de la certeza judicial cuya finalidad, principalmente en el proceso penal, es el verdad subjetiva es el equivalente de la realidad o verdad objetiva, ya que la vl;'rdad absoluta no existe. La tesis, modificada por el mismo Arturo Rocco, fue rechazada por cuanto la certeza judicial como probable verdad objetiva no puede constituir el fin del proceso penal que busca la ltima. La caracterizacin del proceso como contrato, y luego como cuasicontrato, condujo a la explicacin de la cosa ju.z.gada como resultado de una novacin en juicio de los derechos anteriores. Es sabido que en el arbitraje privado, el proceso nace de un acuerdo, inclusive trilateral entre los compromitentes y el rbitro, de manera que las indagaciones sobre la justificacin dd laudo pueden llevar a una falsa generalizacin, hacien do suponer el mismo origen o parecido de! proceso pblico. Pero basta advenir que a ste se va, inclusive contra la voluntad del demandado, para concluir que no existe tal fundamento contractual ni ruasicontractual. La aportacin de Chiovenda19 comienza por precisar que no siempre ha existi do la cosa juzgada. En sentido material, la cosa juz.gada consiste en la indiscutibi idad dI;' la esencia de la voluntad concreta de la ley armada en la sentencia; pero esto no tiene nada de necesidad, y la con(irmadn de ello es que se conocen dere chos antiguos en los cuales la sentencia es obligatoria para las partes mientras existe, aunque puede ser impugnada indefinidamente, ya en base de nuevas con firmaciones, ya por otros motivos, como aconteca en el derclho noruego. Son, pues, razones de oportunidad y utilidad social que se introducen los limites de la discutibilidad de 10 decidido.

non bis df? eadem re. Para Arturo Rateo, para el hombre, la certeza o

percibe una cierta aplicacin mecnica, cuasiautomtica de lo pedido, loconfir

d) La interpretacin que contiene la sentencia, ineliminable porquefrente

al dilema que constituyen las pretensiones contrapuestas en el debate, se comtruye con dos partes de contenido y tres de estructura jurdica. Las panes, son: el valor de los medios de confirmacin y el valor de los argumentos de derecho. Las tres de la estruclUra son los resultados, los conside randos y los puntos resolutivos. Para cuando llega la impugnacin el fallo ha quedado estructurado, de manera que exige un anlisis formal en virtud del cual se comienza por separar lo que atae a los hechos y lo que corresponde al derecho, tanto en la valoracin como en la exposicin. El carcter impositivo del pronunciamiento est en los puntos resolutivos, pero su inteligencia proviene, casi siempre, de la lectura de las partes explicativas y valorativas, de hechos y de derecho. Ahora bien, las diferenas entre ambos campos, exposicin y valoracin de los hechos, y exposicin y valoracin de los argumentos de derecho, conducen a la distincin entre lo juzgado y lo normativa mente consagrado; e! caso y la jurisprudencia. Una larga, una ya secular inquietud doctrinal ha versado sobre lo que mayori tariamente se ha venido denominando la

cosa juz.gada.

Res judicala no significa en Roma

Una primera tesis sobre esta figura ha sido ligada al nombre de Savigny;15 pero como lo expuso Chiovenda: " Si hemos arrancado de la exposicin deSavigny, lo hemos hecho as porque la misma antigua y la nueva. La frmula fICcin de la verdad fue el ltimo frutode todo un mundo de ideas formado por los glos en torno a un texto romano; y en su sinttica desnudez puso en claro los defectos de las doctrinas que representaba, ms de lo que habra podido hacerlo una detallada refutacin."16 La crtica a la tesis de Savigny se centr, principalmente, en la idea expuesta por Blow, en el sentido que consagraba el error judicial; y como reaccin surgi la idea de la presuncin de verdad expuesta, entre otr05, por Francisco Ricci,11 misma a la que se le objet responder a un sentido prctico de eminente calidad poltica, carente de valor absoluto.
" Valbuena RelormJ<Jo. /),u"",arw lfillllospa;ul. Pars 18611. p. 1',11.
se

propiamente juicio, sino una res de qua agitur desde que fuera juzgada debida o indebida, laque no debera ocurrir ms que una sola vez. La importancia de la res

encuentra en el punto medio entre la

iudicala no estaba en el razonamiento de! juez, sino en la condena o en la

absolucin, en la expresin de voluntad del derecho en e! caso particular. Por ello no hablaban de cosa juzgada sino respecto de la sentencia de fondo, queera la que reconoca un bien de la vida a una parte. En el derecho intermedio el concepto fue modificado lentamente. En parte por influencia del derecho alemn que trataba como sentencia a cualquiera resolu cin de cuestiones, de fondo o procesales; en parte por la pobre inteligencia de los textos romanos, y en otra parte por las tendencias escolsticas dominantes. La consideracin en el estudio de la cosa juz.gada se desvi inclinndose particu larmente sobre el elemento lgico del juicio y sobre el silogismo como esqueleto de la sentencia, ms bien que sobre la afirmacin de voluntad que se deriva de la conclusin.
lO. op. it. . pp. 411 Y ".

l:KO R,co. L'aulo" la della co,a giudua/a ' SW>I l'm,lI .wgglIwI. Roma 1917, pp. 29 \ ". ". GiUM'PP<' Chi\ndil. /',,,.,ayo., d rm lO PrOUlfil "tIll. rrad. . Srnb Mdmdo, \ol 111. pp. 191 y "., B,. As. 199. ". 1J,<ho ciVIl, leo"", y pricluo. --'ad. Eduardo OVt'jero. adl"ld sif, Vol. I\', fap. IX.
ef,.

lO.

lO Cfr. lmbin Prinnpw. de derecho pmusal ,;v,l. T.ad. Jos Ca,,,is S"mal, Madrid t922. 1. 11. pp. 460 Y ss.

386

38'

Chiovenda termina por advertir que para proveer a la certeza de la esfera jurdica de los litigantes, la organizacin jurdica quiere que la actividad judicial se desarrolle una vez, aunque con varias etapas.

e) La posicin calificada de moderna corresponde a Enrico Tullio Lieb man,quien parte de la idea de la sentencia como acto del poder pblico, con olvido que el laudo privado es tambin un acto resolutivo. Para Liebman la autoridad de la cosa juzgada no es el efecto o un efecto de la sentencia, sino una cualidad y un modo de ser y de manifestar sus efectos, cualesquiera que sean, segn las diferentes categoras de sentencias.
Si la cosa ju.z.gada produjere certeza exclusivamente, no podda emplearse como comn denominador de los efectos de los otros tipos de pronunciamientos, de condena, constitutivOS y adems declarativos. Si se considera a la cosa juzgada como un efecto del fallo, tendra que colocrsele al lado de los otros efectos eventuales: declarativos, constitutivos y de condena. Si bien para Liebman l a modificacin de una relacin jurdica por una sentencia, no tiene naturaleza diversa si se produce por cualquieraotra providen cia del Estado. es el hecho que cuando se produce por el pronunciamiento que adquiere una seguridad particular, puesto que est excluida la posibilidad que otra providencia la contradiga. La indiscutibilidad es un ,arcter no necesario, que puede ser conferido sin modificar la naturaleza del fallo. No es posible, diceS1 dudar que por la eficacia de la sentencia pueda y deba aceptarse la diferencia entre imperatividad e inmu tabilidad; de ah concluye que la au.loTidad de cosa juz.gada no es un efecto de la sentencia, sino una manera de manifestarse y producir sus efectos. Como la novedad de la tesis de Liebman parece radicar en una distincin entre los mandatos, declarativo, constitutivo y de condena, frente a sus efectos y la cualidad de inmutabilidad, es menester determinar si esa caracterstica es un efecto ms y diverso de los naturales y propios de la resolucin o una manera de ser, dato externo. Ante todo habr que convenir en que las semencias pueden carecer de inmuta bilidad; pero un mandato sin imperiode condena, declaracin o constitucin es ininteligible. Y es que stos son no los efectos como piensa el autor, sin las modalidades de su contenido, que es la responsabilidad acertada en el fallo de dar, hacer o no hacer. Es claro que el sentido del pronunciamiento puede ser favorable al demandan te y emonces se imputa una responsabilidad al reo, o bien ser favorable al reo y el sentido es absolutorio. La dificultad inicial estriba en que mientras las sentencias de condena eSlable cen la responsabilidad por una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, que se concreta en una preslan especifica, las declarativas valoran las situaciones y
... Ioj;'''<la y

relaciones discutidas y se inclinan por la pretensin del demandante o por la del reo; y las constitutivas determinan la creacin, modificacin o extincin de las dichas relaciones o situaciones jurdicas. Van descubrindose y separndose as, diversos componentes del acto llamado sentencia. En primer lugar la toma de posicin del juzgador. para producir un sentencia. En primer lugar la toma de posicin del jUlgador para producir un Favorable odesfavorable al demandante y consiguientemente 1 0contrario para el reo. Este contenido podra quedar concretado en ese tpico resolutivo que acoge la pretensin. Hasla aqu. la sentencia viene caracterizada como imperativo heternomo para las partes y con un contenido preciso. Hace falta ahora clasificar terica y no por necesidad prctica, el fallo: constitutivo, declarativo o de condna. La importancia de esta operacin lgico-jurdica, est ms en la necesidad de justificar el carcter resolutivo del fallo que en la distincin entre las senenias. Es menester, ahora s por razones prcticas. demostrar qu el pronuC1amlen to no sale de la competencia del juzgador, que ste nO se conVierte en legislador en la constitutiva ni se reduce a peritoen la declarativa. Porque si constituir es near, modificar o extinguir relaciones y situaciones, la sentencia que efecte estas alteraciones aparecer como un acto innovador frente al derecho sustantivo. Ahora bien, no hay tal porque es la ley (sustantiva) la que condiciona la emisin del pronunciamiento constitutivo a la confir acin de la aparici de . los hechos que alteran la relacin o la sluan conflictivas. Lo que seconHende

')ll

entre las partes es precisamente si ese dato fctico se ha dado, porque la tarea del juzgador ser de acertamiento, de confirmacin de lo pretendido por una de a . y, de ser justificada la del demandante, se dictar el fallo favorable: el JUz emltlra . un acto que operar como complementario del acontecimIento ya callhcado por la ley, y a l que slo fallar esa sentencia que vendr, as, a llenar un vado, ser acto negocial, de nec y olio, en lo que liene de integrador. Por cuanto a la sentencia declarativa, se distingue del dictamen pericial en que no tiene sentido de opinin sino imperativo de valor. El fallo que declara establece, pondera el valor positivo o negativo de la situan o de la relacin jurdica que se discuten. Este es el resultado de una larga polmica doctrinal que hizo dudar a las escuelas y a los autores sobre la competencia judial. J) Al avanzar en el anlisis, despus de cone Ia is[enc a e el proncia. . Imperativa, ImputaClon de miento de los datos indicados; toma de pOSIClon una responsabilidad a las panes, modalidad condenatoria, declaralva o cons titutiva del acto, surge el tema de la inmutabilidad de la sentencia. Desde luego, a esta ahura la problemtica alrededor de los vocablo cosa juzgada puede despejarse tambin terminolgicameme, llamando caso Juz do, o simplemente juzgamiento, a ese contenido que imputa una responsblh . dad a las partes, con la consiguiente modalidad condenatona, declarativa o constitutiva. La sentencia, toda sentencia tiene su caso, el juzgamiento sobre el debate, sobre

". Op.

nI.. pp. 56-7.

<!u/,md"d d 1" .en/e",;", Trad. S. St-Ills Mdendo. Bs. As. 1946.

'"

38'

lo que fuera objeto contenido en el proceso. Si se conserva este nombre para tal dato se habr superado, al menos, la mitad de las dificultades. A panir de tal solucin, acontece que el fenmeno restante de la preocupacin doctrinaria, tambien queda precisado con las palabras inmutabilidad o, mejor an, inimpugnabilidad. Lo que se investiga es por qu el juzgamiento sobre el caso no puede ser atacado, una vez cumplida una secuela de etapas llamadas primera, segunda y tercera instancias o impugnaciones. La respuesta ha sido casi unnime, no est en la esencia, en el ser de la sentencia su inimpugnabilidad, y ya desde un ngulo ms sustantivo, F. Laurem82expres: " Es un principio constantemente aceptado, que las partes interesadas pueden renunciar a los efectos de la cosa juzgada. La cosa juzgada, dice Merln, es .una excepcin de derecho civil; una ficcin que la asimila a la verdad.&' Esta e&una hiprbole; la cosa juzgada se funda en una probabilidad y esta probabil'i&ld puede algunas veces pugnar con la realidad de las cosas; entonces la presum:ii:u::t se conviene en ficcin, y en estos raros y excepcionales casos, las partes interea das deben tener el derecho de renunciar a los efectos de la cosa juzgada, porque ellos estn en contradiccin con la conciencia y aun con el derecho. Cuando el juez se equivoca y declara que la deuda se ha extinguido no estndolo, bien cuando me declara propietario aun cuando yo no lo sea, se considera el error como verdad, por medio de una ficcin; en realidad hay deuda y no soy propietario. Puedo renunciar al beneficio de la ficcin, aun cuando sea de inters general; renunciando, no atento en manera alguna contra el derecho pblico en que se funda la cosa juzgada: renundo solamente al beneficio pecuniario que me procura." Queda esclarecido suficientemente el problema con esta exposicin de Lau rent, creble aunque poco probable. En el centro resalta la inalterabilidad del juzgamiento como un propsito legislativo. Esta idea se descompone en dos sentidos: inmutabilidad del contenido, e inimpugnabilidad del acto resolutorio. Que la

La respuesta de Liebman respecto a la naturaleza de la

cosa juzgada

mirando a l a inmutabilidad del fallo, es en el sentido que no es ni el mandato, ni sus efectos sino una cualidad o manera de ser. En realidad con esto se pospone la solucin del problema, pues si bien se agrega que la cualidad la determina el legislador, lo importante est en saber por qu se trata de una cualidad y no de un efecto, que tambin est previsto en la legislacin respectiva. La verdad es que la inimpugnabilidad noes el fondo de lojuzgado, depende de algo externo al fallo que es la (.omposicin de los tribunales, su organizacin y su jerarqua. Esta ltima no se establecera si no hubiera impugnacin, el cometido del superior sera disciplinario o meramente orgnico como el movi miento de! personal, pero no procesal. En el momento en que se dispone un superior con potestades criticas, de censura o control de las resoluciones mismas, simultneamente se reglamenta la inimpugnabilidad. Ella proviene, en canse cuencia, de dos situaciones contrapuestas: o existe porque no hay superior ante el cual se acuda por va impugnativa del fallo, o existe porque al agotar las instancias, los diferentes planos en que divide el procesamiento, ya nada puede alterar el valor inimpugnable de la sentencia de ltimo grado y, como ya se esclare, esto en nada afecta a la inmutabilidad del contenido que depende de otras condiciones y circunstancias, voluntarias e involuntarias.

g) El caso juzgado no es inimpugnabilidad, se compone primariamente de

objeto, relaciones establecidas y sujetos. De ah que tenga que hablarse y regularse los lmites de uno y otros. Ante todo, y como explica M.F.C. de Savigny8S, cabe recordar que es tesis antigua y sostenida por gran nmero de autores que la autoridad del caso juzgado corresponde solamente a los plintos resolutivos y no a resultados y considerandos: la autoridad de la para la parte dispositiva de la sentencia. Pero el propio Savigny se pregunt: cuando el pensamiento completodel juez abraza la relacin lgica del motivo y la consecuena, debe tambin atribuirse a este motivo la autoridad de la
SllS

motivos,

cosa 1uzgada no existe ms que

casa juzgada, el caso, en cuamo al fondo no cambie es algo que

depende de diversas circunstancias. Como ensea Laurem, puede provenir la mudanza de la voluntad de las partes y tambin de la modificacin de las condiciones tenidasen cuenta al sentenciar: minora de edad del acreedor alimen tario, desaparicin del objeto litigioso por causas naturales y hasta excepcionales como los diversas tipos de siniestros, etc. Ello no impedir que se siga hablando de la inatacabilidad del fallo, porque impugnarlo es conducirlo al extremo de las distintas instancias que estn previstas en el sistema vigente. El fallo como acto de imperio heternomo ser permanen temente fijo, invariable, lo que no obstar para que pueda mudrsele en el contenido, segn se ha visto en la doctrina y en la misma jurisprudencia.84 oo. ...lo"dad de /a COSa luzgada, Trad. Emilio Pardo y jo,e Diego Fernndl>'. MKim 1988, p. 1 7 1 . "'. QUtSI"'ns de d,O,I, palabra chost jug. No. 1 1 bis.

cosa juzgada, o atribuirlo exclusivamente a la

decisin basada sobre este motivo? Desde hace muchos siglos, agreg, los tribuna les acostumbran unir a cada uno de sus decretos su justificacin explcita, llamada unas veces motivos de la sentencia, y otras razones de dudar y de decidir. Si las sentencias dijeran solamente: se condena al demandado a entregar una cosa determinada, o el demandado queda absuelto de la demanda formulada contra l, no habra vestigios de motivos; pero semejante abstraccin, piensa Savigny, es inadmisible, sobre todo mirando hacia e! futuro y teniendo presente la naturaleza de! litigio. Este es, pues, el problema de los alcances o lmites de lo jllzgado y si por lo reiterado de los esfuerzos doctrinales para resolverlo, se creyera quees en verdad

" . Op. <il. p. 170.

Y oo.

". SISlema de dne,ho romano ",'/",,1. Trad. Ja, ioto

1>k. , iJ}

d"ud Poly. Mutl",j., l. T. V. pp. 22 '91

'90

arduo y complicad086 bastar volver a Laurent,a' para descubrir que la paradoja formada es artificial. Porque lo procedente es distinguir entre el cOnlenido del caso y sus alcances. El caso est en los dispositivos del fallo, pero los alcances y lmites tendran que fijarse en el futuro revisando los motivos: "No debemos deducir de esto, los ejemplos jurisprudencialesque cita Laurent, que los motivos no tienen influencia alguna sobre la cosa juzgada. Se les debe tomar en considera cin para explicar la parte dispositiva, y por consiguiente, para determinar la extensin de la Se confirma lo dicho cuando impugnados los pronunciamientos, e! superior se limita a revalidar los puntos resolutivos; si se quiere averiguar e! alcance de! fallo tendra que leerse su motivacin. h) Por lo general,S9 las dificultades para conocer el alcance del pronuncia miento provienen de su incompleta formacin. El caso que se juzga y lo no discutido tienen una diferencia que es objeto de dudas y de interpretaciones judiciales. " El acreedor demanda a su deudor los intereses de un capital: el juez condena al deudor a pagarlos. Hay cosa juzgada en cuanto al capital? Se supone que la parte dispositiva del fallo fija el importe del capital. y se ha decidido que un fallo en esos trminos dictados, no produce autoridad de cosa juzgada respecto del capital mismo (Sentencia, 25 de agosto 1829, Dalloz,

Por ltimo, se ha especulado respecto a l a cuestin de las contradicciones entre motivo de impugnacin en la segunda, sin olvidar que algunas legislaciones los puntos resolutivos y los motivos. Si el fallo fuere de primera instancia, sera

establecen la aclaracin de sentencia para el caso. Si la contrariedad viniere en la

segunda o en la ltima, parece aconsejable la opinin de Laurent: "Es una cuestin de interpretacin mas bien quede rectificacin; la parte dispositiva debe ser interpretada por los motivos; si los motivos prueban que hay un error de nombre, es menester tomar la sentencia en su conjunto."g,

cosa juzgada",as.

chose juge, nm. 24, y LOdos los autores). Se puede objetar que el juez al
ordenar el pago de los intereses, decide implcitamente que el capital es debido, puesto que no puede haber intereses sin capital. La cuestin es la de saber si hay cosa juzgada, y como el juez nada ha decidido respecto del capital, esta cuestin no ha sido debatida ante l. Es, por tanto, imposible que lo haya resuelto y que sobre ella exista la cosa juzgada." 90 Se observa que si el deman no se hubiera formado". Lo que se ha llamado las consecuencias implkitas no son sino pretensiones reservadas o surgidas posteriormente; pero debe tenerse en cuenta que hay legislaciones como la distrital mexicana, que ordenan deducir todas las preten siones en la primera demanda, y por el ejercicio de unas, se pierden las demas. causahabientes, terceros interesados (copropietarios, condminos, usufructua rios, fiadores, ete.) que no fueron al juicio. Pues bien, el problema es la determinacin de quienes pudieron formar Iitisconsorcio necesario o ser sucesores procesales. Una vez indemificados estos sujetos, los lmites del caso estaran determinados por las relaciones intersubjetivas. "'. cr.. J. Rmn Pala<io,. La 10'<1 Itagada. Puebla 1%3, \I(onw Abitia Ariap..l0, I) la cosa ,agada ni maU"<l (11111. Mxito 1959 j' d<'m, bibliografid all Cllada. ", 01', ,il. . PI', O, "'o Op. ,il., p. 41. O" Y eW" e coll>tala re,'!>ando lo> ejemplos docuinarios. pm "),mplo. losqueexpo", Laurenl, PI', 4 Y ". ". O". nI.. 1'. 123.
392

dante hubiera pretendido desde un principio intereses y capital, el problema

y otro tanto cabe sealar en cuanto a los lmiles subjetivos. Se sabe que existen

Ot. 01',

,'iL. p. 192-193,

X
TEORIA DE LA IMPUGNACION

De esta manera quedan tres instancias susceptibles de configurar otros tantos procedimientos impugnativos, porque las tres tienen la ndole de las dedaracio Res de voluntad, las tfes pueden endt'relarse contra actos u omisiones autoritarios miento. y. por supuesto, son los elementos de esa secuencia de conexiones: el procedi

combatido es un acto de particular, as sea autoridad quien lo emite pero actuando como un sujeto gobernado y no como un gobername, se querella con tra el individuo y no contra el funcionario.

el tiempo, dependen de las circunstancias y de las condiciones de su creacin. Al los esquemas iniciales y se avanza por el camino de la transitividad jurdica.

164. La estabilidad de los actos jurdicos, el mantenimiento de su consistencia en

cualquier pas, hipotlicamente hay una variedad indeterminada de procedi mientos, y por ende de procesos, impugnativos.

b) En la historia, en el derecho comparado y en el mismo sistema interno de

perderse los apoyos de la imperatividad, aparecen eStructuras nuevas, se alteran

Entre las condiciones de la estabilidad de los actos procesales se encuentran la aceptacin o la sumisin de las partes de una manera principal y determinante, por lo que al faltar ese acatamiento, la conducta respectiva es atacada y resulta

nconformidades, injusticia notoria, recurso extraordinario, revisin, repara. cin, judicial review, casacin, amparo, reposicin y otros ms. Parecera que hay alguna razn suficiente para este elenco, pero en realidad la

Con muy variados nombres, se habla de revocaciones, quejas, apelaciones,

inestable. El ataque es consustancial al proceso de una manera similar a como la

nada ms quede la volumaddel legislador, queen un momento dado cierto medio de un plazo minimo o de otro mximo, puede cambiar de nombre en las leyes del mismo pas y en ocasiones ser impugnacin en vla horizontal y otras en venica!. Mayoritariameme la apelacin, por ejemplo, se reserva para el proceso judi impugnativo combate conductas del inferior y luego del superior, lo hace demro

multiplicacin es tan caprichosa y tan meramente subjetiva porque depende

o contrato_o La pretensin inicial, la que abre la serie proyectiva en virtud de la

concertacin lo es a la formacin del derecho privado -convenio, pacto, acuerdo

acusacin penal o la demanda civil -mercantil, laboral, administrativa, consti tucional, etc.-, tiene un sentido de ataque ineludible, de o(ensiva o lucha contra

los elementos contrarios incluidos en el conflicto entre las partes. Por eso el derecho de instancia que emplea el proceso: la accin, implica la pretensin conflictiva, tanto si inaugura la serie, como si principia la segunda o tercera instancias, No es la nica instancia con pretensin de sentido impugnativo, de las cinco

electoral.

cial, pero las dems se emplean indistintamente en un juicio o en un procedi. mienlo disciplinario, en un trmite administrativo o en un procedimiento Si el derecho y la rama procesal en especial son ciencias, emonces debern ser

den en el comn denominador del ataque. Pero la bsqueda de las instancias ataque al acto autoritario.

restantes (peticin, denuncia, querella, queja y reacertamiento) algunas coinci

contradictorios, y completos en su semido teortico. Algo ms, no slo el trata. miento doctrinario, la misma legislacin debe dar por resultado un sistema deesa Lo qe acontece es que pese al lenguaje desordenado, displicente y en apa. . . Inconexo que usa el legislador, irremediablemente las unidades normati. flenCla p ndole.

tratados sistemticamenle y al hacerlo sus conceptos deben ser congruentes, no

impugnativas, incluyendo a la accin, tiene como base un dato indispensable:

Combatir la conducta en general, como se hara en el campo sustantivo cuando se va contra los actos irregulares o anmalos slo alcanza el carcter la actividad de la Administracin Pblica.

vas se ordenan congruente y no contradictoriamente, por lo que la razn de ser, el

impugnativo si lo que se contiende es acto autoritario, como seve al alzarse contra Es entonces que la instancia exige cierta estructura: ha de ser declaracin de

l e cada medio impugnativo es suceptible de ser d escubierto por e investigador, sin que su autor pueda ocultarlo ni remediar-su sentid mo. OTnu s granees oo n noenee e--Sc s e) De manera neludr ble, las impugnaClones sectores, uno comprende las conductas omisivas, el otro los actos (positivos o Las conductas omisivas son atacadas por un conjumo de medios que han negativos).

voluntad y no meramente participacin de conocimiento, ha de ir contra el actoo la omisin autoritarios y ha de provocar un plOcedimiento, secuencia de cone' proceso supone necesariamente el empleo de la accin,

xiones de conductas de diferentes sujetos, que cuando llega a la altura de un Si se revisan las cinco instancias restantes, se advertir que no pueden tener

venido llamndose remedios: [ales son la aclaracin, la regularizacin y la Cuando l a sentencia es contradictoria, se ha visto que Lament permite que el . juzgador que la ha dictado conserve su competencia para esclarecerla. No se lgico, modifica el fallo, simplemente se le da un semido intemo(congruencia interna) complementacin.

semido impugnativo, ni la denuncia ni la querella. a) La impugnacin no puede ser una denuncia, porque si bien se est ante una instancia, ella tiene la naturaleza de una participacin de conocimiento.

Por cuamo a la querella, se trata de una declaracin de voluntad, pero lo

395 394

si se carece de firmas o sellos, se le regulariza.

Si falta el pronunciamiento sobre cierto punto, se pide su complementacin y Del otro lado aparecen los recursos. Son las impugnaciones de actos y no

porque hay casos en que lo impugnado proviene oe un particular pero tiende a imponerse, como sucede con el laudo.

autoritaria de modo positivo o negativo. Ha venido hablndose de conducta aUlOritaria y no ya dI:' acto de autoridad,

meras conductas que abarcan a las omisiones. Aqu se ha expresado la voluntad

para indicar que el revisor est facultado para confirmar, modificr o revocr la resolucin impugnad. y la queja, generalmente empleda en la va disciplinaria muestra ya su consistencia de declaracin de voluntad para que el superior intervenga discipli nando al inferior y, sobre todo, para que declare lo discutible de su conducta, o mejor dicho, que por ser discutible cabe otra interpretacin. Por lo general el controlador no debe dictar el nuevo acto autoritario, simplemente debiera limi tarse a calificarlo, a medirlo en su interpretabilidad, pero lo mismo en casacin

es un neologismo porque se aplica la terminologa italiana del acenamiemo,

La segunda instancia en orden es el reacertamiento, trmino que ya se ha dicho

con el proceso por antonomasia, porque el juzgador no es un funcionario judicial pblico.

Se eSl ante la sentencia del particular, la que se apoya en un arbitraje -privado, internacional, transnacional, anacional, etc.- que no se confunde

da la casacin. Entonces, los a,tos autoritarios sean de funcionario pblico o de uje .!

--_.

Pero el laudoes tan autoritario, que cabe contra el la apelacin ante el superior jerrquico de los jueces del fuero comn y en algunos pases, como en Francia, se

para sancionarlo por determinadas eXlTalimitaciones, por incumplimiento a los fallos de control y para apremiado a que acte conforme a sus deberes. /) Ahora queda el cuadro completo:

que en el amparo, que son los procedimientm adecuados para controlar, se suele [acuitar al tribunal especial o supremo para dar direnrices al controlado, y aun

podrn surgirotros ms como splica, suplicaci!l reconsideracin!.-atentados... ...: etc sin razn suficiente. Pero cabe su sistematizacin, porque no puede borrarse la lgica. Si bien se mira, un acto puede ser atacado slo por tres razones o motivos. El

pri.",,!do (Iado), s p u gnaore smediante rec 'yo,---Est e fs a la que las leyes y-Jaaoctnria;dan una infinidad de nombs y

trolables. y tres los resultados: nulidad o anulacin en la peticin decensura;confirma cin, modificacin o revocacin en d reacertamiento por crtic; y control por discutibilidad de la interpretacin ata{:ada.

proceso cuya ductibilidad es incuestionable): peticin, reacertamiento y queja. Tres las razones suficientes: actos autoritarios censurables, criticables y con

Tres son los recursos procedimentales (la accin abarc todos por utilimr el

discutible.

primero, porque sea nulo, el segundo porque sea ilegal y el tercero porque sea La nulidad de los actos autoritarios proviene de la falta de cumplimiento de

sus condiciones. La ilegalidad es una contrariedad de los preceptos vigentes que rigen las relaciones y situaciones sustantivas.

cualquiera cuestin jurdica.

y la discutibilidad proviene de la siempre posible variedad de criterios sobre

advertir que no pasan de tres. Lo que el justiciable persigue no pasa de: desde luego la censura, despus la crtica y por ltimo el control.

d) Si ahora se hace un anlisis de los posibles resultados de los recursos, se

o la revocacin, con sentido contrario. e) Si ahora se conjunta,en conexinsistemlca locomentado, se advertirque total coincidenda y aun correspondencia, entre el nmero de recursos, de sus ralones de ser y de sus resullados. salvo la acn porque los procesos cubren loda la gama impugnativa, hay

actitud del primer sujeto, y por ende conduce a la confirmacin, la modificacin

La censura es la negacin de lo actuado. La critica es el examen con la misma

dejar sin efectos el acto atacado.

396

instancia en que se declara la voluntad cuando es impugnativo, de anular, de

Lo que sigue es efectuar la relacin precisa. Y as, el derecho de peticin es una

XI
TEORIA DE LA EJECUCION

ca. Una actitud, ya no de ataque, sino simplemente de indiferencia hacia el imperativo y, no ya de la mayora de la poblacin. sino deun gruposignHicame, llevara a la destruccin social. "Por mucho que no asuste el populacho que, en los das de mOlines, sale de repente de las entraas de nuestras ciudades manufactureras, acordmonos de que en Roma esas capas inferiores eran mucho ms bajas an. Adems de los extranjeros sin casa ni hogar y de los obreros sin pan, instrumento ordinario de

lan heternoma, es la coercibilidad. Por tal ha de enten&;-rse la necesaria realizacin del derecho. Lo anterior requiere de una breve explicacin recordando desde luego que el derecho, aunque pertenezca a la categora lgica de los imperativos, aunque sea un juicio apodctico en su naturaleza lgica, sin importar que su expresin gramtical sea la de proposiciones asert6ricas, o meramente enunciativas, ese imperativo se destina al hombre cuya voluntad para cumplirlo es libre. Ciertamente el derecho corresponde al campo del deber ser, de manera que puede no ser, y hecuentemente as sucede. Pero tampoco cabe decir que no se cumple espontnea y mayoritariamente, por el contrario, todo el derecho priva do, en el que van los pactos, las promesas, los convenios, los contratos y los acuerdos, todo este mundo, todo este universo jurdico se adualiza, se realiza sin mayor dificultad. Diariamente, colidianamente, el derecho privado se cumple y de una manera tan natural y voluntaria, que pasa desapercibido. No se detienen sus destinata rios a averiguar, primero si es derecho lo que realizan, segundosi es espomneo y tercero si contra su incumplimiento cabe la coercibilidad y ni siquiera qu sea sta. Pero el derecho est ah, existe en el lenguaje coloquial y slo lodistinguen el jurista interesado en aislarlo por alguna razn prctica () terica. El derecho, perceptible al mismo tiempo que se captan las intenciones econmicas, religio sas, sociales, culturales o polticas, cubre la conduna social por completo. porque en realidad, el particular acata las seales de trnsito como las ordenamas tranquilidad coleclva. Pero el derecho sigue siendo un imperativo sobre la voluntad y los momentos de incumplimiento fatalmente se presentan. Como no se est ante reglas natura les como las biolgicas, las qumicas o las fisicas, la rectificacin al movimiento de transgresin no se presenta automticamente; no hay la ruptura de los materiales por violar su elasticidad, ni la cada de los cuerpos por dejarlos sin apoyo en el espacio, ni el perecimiento de las plantas por falta de abono. Lo que sucede es un sentimiento de desasociego, de intranquilidad social, hay desde el desaliento al enojo, desde el arrebato a la violenta reaccin fsica. E.l orden social, el E.stado no subsistira ante el incumplimiento, ante la transgresin, ante la agresin, ante el desconocimiento de la regularidad jurdiy lo mismo puede decirse de la conduna gobernada por el derecho pblico,

165. Caracterstica de la normalividad del sector publico, es decir, de la regu

las revoluciones, se encontraba toda aquella muchedumbre de libertos desmora lizados por la esdavitud, y para quienes la libertad fue slo un medio de hacer ms dao; existlan aquellos gladiadores instruidos en combatir con las fieras o con los hombres, y que jugaban con la muerle de los dems y con la Suya propia; estaban especialmente los esclavos fugitivos, los peores de todos, que, despus de haber robado y asesinado en su casa y vivido del pillaje por el camino, acudan de todos puntos de Italia a refugiarse y perderse en la obscuridad de los barrios populares de Roma, muchedumbre inmunda y terrible de gente sin familia, sin patria, que, colocada por la opinin general fuera de la ley y de la sociedad, no respetaban nada, como tampoco tenan nada que perder. Entre ellos reclmaba Clodio sus bandas. Los alistamienlos se verificaban en mitad del dla, en uno de los parajes ms frecuentados en Roma, cerca de las gradas Aurelianas. Los nuevos soldados eran organizados despus en decurias y centurias, a l mando de jefes enrgicos. Se reunan por barrios en sociedades secretas, donde iban a tomar la consigna, y tenian su centro osu arsenal en el templode Castor. Llegado el dla, y necesitndose hacer una manifestacin popular, los tribunos mandaban cerrar las tiendas; entonces los artesanos lanzados a la va pblica y el ejrcito entero de las sociedades secretas se dirigan juntos al orum. AIH enconlraban, no a los hombres de bien, que considerndose inferiores, no salan de sus casas, sino a gladiadores y pastores queel Senado, para defenderse, haca venir de las comarcas salvajes del Piceno o de la Calia, y comenzaba la batalla. "Figuraos a Londres, dice Mommsen, con la poblacin esclava de Nueva Orleans, la policia de Cons tanlinopla, la industria de Roma moderna, y pensad en el estado poltico de Pars en 1848; tendrels alguna idea de Roma republicana en sus ultimos momentos. "9

municipales sobre la conservacin de la limpieza, de la salubridad o del orden y la

a) EI ,
mode' cido

)t:

o anrquico de la ciudad quese ha considerado la cuna del derecho

''tn los tiempos del mayor retrico judicial y poltico, se ha reprodu

n acrecido en el medioevo y en los tiempos actuales. Son stos,

episodios lamentables de las sociedades, son los graves trastornos que recoge la historia, y en los que el derecho entra en crisis. La normalidad, lo comn es el Estado en que el derecho privado se multiplica indefinidamente y se cumple en la pacHica convivencia. Tambin el derecho publico se realiza, si no tan espontneamente, al menos sin sobresaltos y sin rebeldas violentas. Las expresiones anmalas son las que requieren de regularizacin y es enton ces que el derecho proporona el medio de coercibilidad.
"'. Boiosier. op.

cit.. Vol. 11. pp.

16-17.

'"

Tres pueden ser los caminos de la misma. El primero es e! de la coaccin, e! de! empleo de la fuerza, autorizada por e! mismo derecho, para hacer que lo ordena do sea fsicamente cumplido. El segundo camino es e! de la sancin. Aqu, las circunstancias fcticas no permiten hablar de cumplimiento, como sucede en los crmenes, en que el mandamiento de respeto a los derechos, a los intereses y a las circunstancias vitales de los semejantes est violado irremisiblemente. En el crimen no hay reposicin, no hay vuelta al pasado. La transgresin produjo un dao irreversi blemente, de manera que el derecho slo puede castigar y, en las eras y sociedades civilizadas, con el castigo tambin se hablade rehabilitacin, finalidad penal disru tibie en teora y ms en la prctica, que se aplica luego de haber sustanciado un proceso tal como se ha venido estudiando. En tet<;er lugar la coercibilidad discurre por el camino de las consecuencias. Se est ante resultados lejanos en e! tiempo, pero que se presentan irremediable mente. Esto se ve cuando e! derecho ordena, por ejemplo, inscribir en el Registro Pblico un contrato privado como el de compraventa, y al no acatarse la disposi cin, presentado un conflicto con terceros, stos se consideran de buena fe, y por ende merecedores de tutela, porque a falta de publicidad de la primera obliga cin no quedaron obligados por sus efectos. En estas [res formas: la coaccin fisica, la sancin, que comprende la anula cin de relaciones y situaciones, y la imposicin de consecuencias ineliminables para una regulacin que se asienta en la libertad humana y, por ende, expuesta al incumplimiento, dicha solucin externa al simple precepto jurdico, hace que ste se respete y cumpla. por voluntad de los interesados, en esas tfes vas, la coercibilidad, indispensable

cuenta que las sentencias pueden ser de conde.na, constitutivas y declarativas, la coercibilidad tendr que vincular cada tipo a su adecuada medida. Ciertamente doctrina, legislacin y jurisprudencia han venido utilizando la misma denominacin para lo que globalmente debe llamarse la coercibilidadde las sentencias. Se ha hablado, as, de la ejecucin del fallo, inclusive se ha llegado a hablar de un que le antecede. Pero hay, desd luego, una manifiesta dislncin entre los tipos de pronuncia . mientos dada la diversidad de materias: unas penales y otras no penales -civiles, mercantiles, laborales, administrativas, agrarias, constitucionales, etc.-. Si al tratarse de conflictos en los que versan derechos e intereses privados, la coercibili dad puede desenvolverse por la va de la coaccin, en los originados por los crmenes, en que se imponen castigos que han de sufrirse y cumplirse personal y directamente por los sentenciados, por ms que el caslgado no colabore a la manera socrtica y aparentemente la sancin se le imponga desde (uera, salvo que se trate de tormentos, de la pena de muerte o de cualquiera otra clase de violencias, el castigo habr de realizarse conjuntamente por e! sentenciado y el Estado.

proceso, si no es que de un procedimiento como parte del juicio

e) Tres vas de coercibilidad, para tres clases de sentencias y una de ellas, la de

condena, subclasificable en otras tres especies: condena de dar, condena de ha

Esta triloga descendente, permite sistematizar el rea de la coercibilidad, advirtiendo la efectividad, no slo apropiada, sino ineludible en cada caso. Es concebible y hasta recomendable qu la fase de coercibilidad de las senten cias judiciales y arbitrales, sea encomenda

cer y condena de no hacer.

b)

Las resoluciones judiciales, actos de derecho pblico por tratarse de man

independientes, como los conocidos ejecutores, oficiales de ejecucin, oficios especializados -como los martilleros, los re.clilsorios, los comejosde rehabilita cin, los ujieres, los actuarios, etc.- y dems esquemas de desconcentracin o descentralizacin judicial. Comprendida la ndole de las respectivas actividades de coercibilidad, los medios y procedimientos para llevarlas a cabo son necesariamente idneos; de manera que la realizacin forzada se distingue, tanto de la sancin como de los resultados consecuenciales. No es posible, jurdicamente, aplicar medidas coactivas a resoluciones limita das a determinar un valor, posilivo o negativo, a las relaciones y situaciones decididas; como tampoco es admisible dejar a la simple aparicin de consewen cias los casos de condenas de prestaciones objetivables.

da a organizaciones autommas, no

juzgador, pblico o privado como e! rbitro, estas sentencias y laudos, estn como todo e! resto de! derecho expuestas del incumplimiento, al desacato. Aunque las sentencias, criticadas y controladas en diversas etapas y hasta un tribunal supremo por estar jerrquicamente en el ltimo plano, por mas que estos pronunciamientos deban ser ya acatados, no faltan retraimieJ1l. volunta rios o involuntarios, como las insolvencias sobrevenidas o contin No es, en tal vinud, sino congruencia con la naturaleza general del derecho que los fallos judiciales y arbitrales, necesilan estar dotados de la misma calidad coercible que el resto del derecho, mas an cuando se [rata de actos heternoma mente emitidos, Es o vio ue si el proceso por antonomasia termina con el auto que cita para sentenCIa, ni sta como acto vicario ni lo que le siga puede ser considerado estrictamente procesal, pero s procedimental, s continuacin del de las desembocaduras ahora sealadas. Las distintas calidades de los pronunciamientos exigen adecuadas frmulas de coercibilidad, si llegado el momento de cumplirlas no son acatadas. Al tener en 400

datos heternomos, rdenes que se imponen a las panes por voluntad del

.'lS.

d) Una larga discusi6n sobre la naturaleza de la sentencia penal, ha destacado

el hecho de un imperativo heternomo que afectando la libertad del justicia ble, necesita de su cooperacin para realizarse. No es posible, que un sujeto ajeno al sentenciado haga mantener la privacin de libertad. Esta pertenece intransmisible mente a cada individuo, de manera que e! pronunciamiento que la afecte debe contar con la voluntad de! afectado, porque deOlra manera, ste podr ser sujetado por grilletes, enviado a galeras, azotado, atormentado y 40l

itn que va

del conflicto a la realizacin final concretada en la coercibilidad, por cualquiera

hasta incomunicado en un apando, pero la reclusin, tal y como est concebi da en las modernas Constituciones, con el objetivo de readaptar al delincuen te, slo puede efectuarse si el sentenciado contribuye con su libre voluntad. Pero las sentencias penales no se limitan a la privacin de la libertad. Se conocen, desde las afectaciones patrimoniales a travs de multas e indemnizacio nes pecuniarias, hasta la pena de muerte, pasando por la wrtura y el wrmento, la prdida de miembros y los trabajos forzados. No pueden recibir la misma denominacin resultados tan diversos de un mismo proceso, el penal, pero con sentencias tan distintas.

La ejecucin se menciona en las sentencias civiles de condena, y aunque . tambIn se habla de condena y de ejecucin en lo penal, las situaciones son tan distintas que es forzoso el cambio de lxico. En la condena civil, si el vencido no cumple espontneamente, se encomienda a un tercero, actuario, ejecutor o alguacil, que inclusive con el apoyode la fuerza pblica, proceda a embargar bienes suficientes para cubrir e! adeudo y gastos ms honorarios, y se efecte despus una subasta para con su producto pagar todo. De ello se sigue: primero, ha de mediar una sentencia de condena, la condena ha de ser patrimonial y consistir en un dar, ha de requerirse al condenado de pago, y slo si no lo hace, pasar el expediente a un ejecutor, un colaborador del juez, quien con competencia especial, acudir al domiciliode! deudor y, requeri do nuevamente sin mayores consecuencias, efectuar el embargo sobre los bienes sealados por las partes, primero el ejecutado y luego el ejecutante si aqul se abstuviere o rehusare, se nombrar depositario y se exraern los bienes o se dejarn en administracin del depositario si fueren inmuebles. Previo avalo, esos bienes sern subastados y adjudicados al mejor postor, y cubierto el importe de la enajenacin judicial, se pagarn gastos, costas y el principal ms intereses. Slo despus que el producto del remate haya sido suficiente para cubrir el total, e! deudor quedar liberado. Este esquema no puede presentarse en las restantes sentencias de condena. Por ejemplo, en la de hacer, que se distingue en un hacer absolutamente personal -como pintar un cuadro, es("ulpir una estatua, etc.- y un hacer sustituible -como construir una barda, derrumbarla, poder cercar o reconstruir un edificio, etc.-, el colaborador judicial -actuario, ejecutor, etc.-, no puede pr<:eder a embargar o secuestrar, limitndose a requerir. Si el deudor no cumple o no responde positivamente al requerimiento, no queda sino reconducir la condena de hacer a una de dar, siguindose los pasos ya dichos. Por cuanto a la condena de no hacer, todo 10 ms que cabe es conminar, apercibir y hasta pedir se garantice su respeto. Pero si el vencido viola ese no hacer, nuevamente habr que regresar al proceso de condena de dar, a fin de determinar los daos y perjuicios y exigir la indemnizacin por la via de la ejecucin. De lo dicho se desprende que ejecutar es realizar la responsabilidad de dar, acertada en la sentencia, por obra de tercero, actuario, ejecutor o alguacil. g) Pero si ejecutar es apenas la realizacin coactiva de la responsabilidad determinada en una resolucin judicial, y por obra de tercero, las sentencias de hacer y de no hacer entrarn en la coercibilidad a travs de la reconduccin a un proceso con la finalidad condenatoria de dar. y este comentario debe ampliarse a las sentencias declarativas y constitutivas. Si las primeras son un acertamiento de valor de las relaciones y situaciones di'cutidas en e! debate procesal, tal determinacin es nejecutable, porque nada hay que dar y el tercero ejecutor es superfluo. Por cuanto a las sentencias penales ya se ha dicho que su coercibilidad
se

e) y as como en lo penal incluyendo el ramo castrense, las sentencias

abarcan una amplia gama de responsabilidades acertadas en vista de las conductas sancionadas, tambin en lo civil -trmino que se parangona con los restantes mercantil, laboral, agrario, etc.-, hay una manifiesta diversidad entre los fallos patrimoniales, personales, como los estatuarios, o los familia res y de diversa ndole; como lo estatutario o lo familiar. Tres son las esPecies de pronunciamientos que pueden dictar los juzgadores al

terminar el proceso y si mltiples son los conflictos entre los justiciables; para restablecer el orden jurdico desconocido, violentado o incumplido, variados deben ser los resultados que concreten la coercibilidad. El acto vicario es ya parte, elemento inicial de la coercibilidad, que se caracteri za por la responsabilidad acertada en su contenido. Esa coercibilidad puede terminar en la voluntaria, espontnea y pacfica conducta de los responsabiliza dos, 10 que se conoce como el cumplimiento del pronunciamiento. Pero cuando ello no basta, porque en lo penal, por ejemplo o e n lo estatutario y familiar, no slo son los actos de los justiciables los que hacen realidad el fallo, la coercibilidad contina, no necesariamente a travs de la coaccin, esto es, de la aplicacin de la fuerza, sino por la va de la dotacin de los medios e instrumen tos, proporcionados a las circunstancias adecuadas a la efectuacin del sentido del pmnunciamiento. Es as como esas tres especies de fallos: constitutivo, dedarativoy de condena, y este himo subdividido en de condena de dar, de hacer y de no hacer, van cubriendo toda la gama de las responsabilidades acertadas. Y no es que, como alguna vez ha pensado la doctrina, el juzgador se coloque en la situacin de la parte incumplida y haga efectiva la realizacin de la norma, porque en no pocas situaciones la parte vencida en el proceso no puede ya cumplir con la ley sustantiva, como cuando se insolventa, cuando la ley exige la intervencin judicial como en la rlUlidad de matrimonio, o cuando slo el juzgador sea quien puede castigar o declarar la inconstitucionalidad de la ley combatida en un pro ceso o en un procedimiento de control. f) Se habla por lo general de ejecucin de sentencia. Queda dicho que el dictado de esta es ya el fincamiento de una responsabilidad por acatar su contenido. Si ese acatamiento se lleva a cabo por el vencido en el juicio, el trmino ejecucin estde ms, ya que ejecucin es coaccin, es aplicacin de la fuerLa para realizar el fallo. 402

especificar, se concretar en la medida que la semencia vaya de la privacin 40'

pactadas por razones de lesin o de error y as por el estilo.

un matrimonio, la rescisin de un contrato, la alteracin de las prestaciones Pronunciamientos declarativos y constitutivos, sin embargo, entran en el

rentes a la coaccin. No hay posibilidad de ejecutar un divorcio, la anulacin de

midor, tambin en Mxico. Y no lo segundo, porque las sentendasde conden diante carta rogatoria y en virtud de convenio internacional o por razones de reciprocidad. No son competemes para ejecutar los particulares, de manera que si el laudo privado contiene una responsabilidad de dar, una vez condenado e! demandado, ejecucin. Por lo dems. tanto las sentencias extranjeras como los laudos, si son declara tivos o constitutivos. seguirn el camino de los resultados consecuenciales. Y, marginalmeme, cabe decir que tratndose de actos de las autoridades judiciales de la llamada debate procesal, no puede pensarse en su sentido condenatorio y menos de dar. se pasar el expedieme al juez competente por materia y territorio para su de dar extranjeras son ejecutables a pedimento del Estado Extranjero, me

matrimonio, etc. La sentencia declarativa que estima valiosa una estipulacin,

obligacin del oficial del Registro Civil de alterar las actas de nacimiento, de

mbito de la coercibilidad a travs del resultado consecuencial, que explica la

un testamento o cualquier otro acto bilateral o plurilateral como un acta consti tutiva de sociedad, tiene igualmeme consecuencias, su coercibilidad est en la trascendencia, en las repercusiones que lleva hacia el futuro y para otros actos privados o pblicos. Por cuanto a las sentencias penales, ya se ha dicho que su coercibilidad se

jurisdiccin voluntaria, por no ser sentencias que resuelvan un

pura de libertad, a la sentencia de trabajos forzados. a la exclusin del grupo

especificar, se concretar en la medida que la semencia vaya, de la privacin

social como en el ostracismo griego, la expulsin del pas como en las...sentencias lesiones, amputaciones, tormemos y torturas y la misma pena de muerte.

dado que por ejemplo una informacin de dominio, tiene trascendencia en la una adopcin, un apeo o deslinde o un depsito de bienes o personas.

Pero a falta de coaccin. tales actos tienen sentido coercible llegado e! caso,

de extradicin o expatriacin. las que impongan la pena corPOral . desde alOtes,

medida que tiene consecuencias, tal y como sucede con un divorcio voluntario,

h) En otros planos judiciales, tambin hay responsabilidades acertadas en

gobernado, n o ca be hablar n i de obligaciones intransferibles, ni de ejeruciones. una sentencia que. sin embargo, por la ndole de los sujetos el gobernante y e l

Una sentencia contra la autoridad administrativa no puede ser ejecutada, pero si se acen la responsabilidad patrimonial de dar, es factible que se ordene se provea de fondos al rgano. mediante la previsin presupuestal consiguiente. Es claro que si se condena a hacer o a no hacer, las consecuencias sern iguales a las comentadas. Por supuesto que la Administracin Pblica puede ser vencida en juicios constitutivos o declarativos. Aqu los problemas tericos disminuirn. porque el fenmeno ser igual al que se contempla respecto de los particulares, y los pronunciamientos, si pueden ser reconducidos a un juicio de condena de dar, la indemnizacin, se habrn satisfecho. Las dificultades crecen cuando la sentencia. sea de condena de hacer. declarati

vas o constitutivas, sean violadas o deKonocidas por la autoridad. Emonces, slo quedan los juicios de responsabilidades oficiales. Se entrar en el contencioso-administrativo para analizar los casos de exceso y desvo del poder, en los disciplinarios de responsabilidades oficiales, en los del Gran Jurado para las transgresiones en el campo polltico y en lo penal para el abuso de autoridad.

i) La ejecucin es un procedimiento coactivo que no se limita a lo judicial, ni

ca, por va de lo que se llama facultad econmica coactiva, lleva a caboauto al ordenamiento nacional. No a lo primario, porque la Administracin Pbli ejecuciones. emite sus propios ttulos ejecutantes, sea por va de acertamien tos fiscales o de los organismos paragubernamentales, como e! Seguro Social administrativas y de organismos especiales como la Procuraduria de! Conso 401 40." en Mxico, sea por e! camino de las sanciones pecuniarias, multas judiciales,

INDICE

PROLEGOMENOS
El Derecho Las relaciones elementales Clasificacin de las relaciones Las divisiones sistemticas Los principios jurdicos Ideas fundamentales y sentido teoretico La triloga bsica de los principios jurdicos Los principios procesales Las ramas del derecho Derecho pblico y derecho privado La estructura institucional

1. Il. IIl. IV. V. VI. VII. VIII. IX. XI. X.

, 9 12 16 19 21 23 27 31 33 35

TITULO PRIMERO GENERALIDADES

Il. 1Il. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XlII. l. El problema de la definicin del derecho procesal La nocin unitaria del derecho procesal Formacin del derecho procesal De Babilonia a Grecia El derecho romano El derecho germnico El procedimiento talo-cannico La colonia y el virreinato en Amrica La codificacin La doctrina La corriente cientifica La sistematizacin El derecho hispanoamericano 39 42 44 47 " 6' 70 76 85 103 106 116 120

TITULO SEGUNDO CATEGORIAS INSTITUCIONALES

l. Il. III. Teleologa del derecho procesal Razn de ser del proceso El derecho procesal positivo 13 l 136 143

IV. V. VI. VIL VIII. IX., X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX. XX. XXI. XXII. XXIII. XXIV. XXV. XXVI. XXVII. XXVIII.

De las fuentes jurdicas Teora de las unidades procesales Clasificacin del dere<ho dinmico: las instancias, la accin Teoras sobre la accin procesal La pretensin La jurisdiccin La organizacin judicial y forense Procedimiento y proceso Las teoras sobre el proceso El desarrollo procedimental Hechos y actos en el proceso La clasificacin de los actos procesales Las fases procesales Actividades procedimentales El tiempo en el procedimiento Las determinaciones temporales en el procedimiento Plazos y trminos en el procedimielHo Otras conexiones y su cmputo El espacio en el derecho procesal El lugar de los actos procesales Forma, regularidad y anomalas procesales La comunicacin procedimental La comunicacin en el proceso Prcclusin, caducidad y decaimiento Modos de concluir el proceso, suspensin e interrupcin

150 159 169 175 183 196 206 226 m 246 259 265 269 272 276 283 290 294 298 '"2 30' '12 m m '" de 1989, en lo. Tailernde MuhidiSl'oGrrico, S.A.,Oaxaca numo I nq. PerirtricoSur, col. Sn.JernimoAculco 01000 Mbr.ico, D.F El Iraje ronsta de 1,000 ejem plarn ms !IObranln para reposicin.
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PIlOCES...l SI' u"min de imprimir en abril

Esta primera

edicin de

(nMPENPIO DE DUlECHO

TITULO TERCERO DESARROLLO PROCESAL

J. 11. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. Xl. Pretensiones, debate y objeto procesal Las panes y el inters procesales Continencia, acumulacin y escisin procesales La pluralidad subjetiva Eventualidades: incidentes y accidentes procedim('ntales Eficiencia de la confirmacin El procedimiento confirmatorio Las resoluciones judiciales Eficiencia, contenido y clases de sentencias Teora de la impugnacin Teora de la ejecucin 333 340 346 350 357 363 371 379 383 394 398