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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E ECONMICAS FACULDADE NACIONAL DE DIREITO

A DESPATRIMONIALIAZAO DA REPARAO DO DANO MORAL

Bruno Aquino Nicolino

RIO DE JANEIRO 2013

BRUNO AQUINO NICOLINO

A DESPATRIMONIALIAZAO DA REPARAO DO DANO MORAL

Trabalho

de

Concluso

de

Curso

apresentado Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof Fabiana Barletta

RIO DE JANEIRO 2013

CDD 342.151 Nicolino, Bruno Aquino

A Despatrimonializao da Reparao do Dano Moral / Bruno Aquino Nicolino - Rio de Janeiro: UFRJ, 2013. 67 p. Monografia (Graduao em Direito) Orientadora: Fabiana Barletta Trabalho de concluso de curso (graduao) Universidade Federal do Rio de Janeiro, Curso de Direito, 2012. 1. Responsabilidade Civil 2. Dano Moral 3. Indenizao Punitiva.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Walter e Elenice, pelo apoio e carinho que nunca me faltou; por apoiarem em todas as minhas decises e confiarem em mim para seguir meu prprio caminho; e por sempre manterem estampados em seus rostos o orgulho que sentem por mim.

minha namorada, Gabi, por me apoiar nesta fase to crucial; por me reerguer nos piores momentos; e por me amar e me permitir am-la.

minha professora orientadora Fabiana Barletta, pela dedicao, comprometimento, pacincia, compreenso e suporte essencial oferecidos durante a realizao deste trabalho. Sem ela, posso dizer com sinceridade, este trabalho no existiria.

Ao corpo docente do curso de Direito da UFRJ, pela sua contribuio indispensvel na minha formao acadmica e de todos os alunos.

Aos meus amigos e colegas de curso, por tudo o que passamos juntos nestes cinco anos.

RESUMO

Desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, um dos ramos do direito que mais sofreu mudanas na sua forma de interpretao foi o do Direito Civil. A constituio atual se apresenta como texto principiolgico norteador das normas jurdicas. Particularmente, na rea da responsabilidade civil, a valorizao do papel interpretativo das cortes e a insero no debate jurdico de aspectos sociais, econmicos e ticos, abrem o caminho para diversas transformaes. Entre estas, pode se destacar a admissibilidade geral da ressarcibilidade do dano moral no direito brasileiro. Contudo, a nica forma de reparao que se vislumbra a indenizao em dinheiro. No presente trabalho feita uma anlise do conceito do dano moral e da evoluo de sua ressarcibilidade. So apresentados fundamentos que sustentam a despatrimonializao da reparao do dano moral: a incompatibilidade da soluo pecuniria como remdio e as consequncias negativas que advm deste modelo de reparao. Por fim, a prpria despatrimonializao da reparao ensejar em uma rejeio ao carter punitivo do dano moral e na apresentao de meios no pecunirios de reparao. Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Dano Moral; Indenizao Punitiva.

ABSTRACT

Since the promulgation of the Federal Constitution of 1988, one of the branches of law that suffered most changes in its form of interpretation was the civil law. The current constitution presents itself as a text of principles that guides the juridical norms. Particularly in the field of civil liability, the valorization of the courts interpretative role and the insertion in the juridical debate of social, economical and ethical aspects opens the path to several changes. Among those, the general admission of the reparability of moral damages in the brazilian law. However, the only model of remedy consists in monetary indemnification. In this work is made an analysis of the concept of moral damage and the evolution of its reparability. There is presented arguments which underlie the depatrimonialization of the moral damages: the incompability of the institute with a monetary solution as remedy and the negative consequences it arouses. Finally, the depatrimonialization of the moral damages will provide a rejection to the punitive damages and non monetary means of repairing the moral damages. Key-words: Civil Liability; Moral Damages; Punitive Damages.

SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................................... 8 1. DANO MORAL: EVOLUO DO SEU CONCEITO E DE SUA RESSARCIBILIDADE .... 15 1.1. CONCEITOS TRADICIONAIS DE DANO MORAL .................................................... 15 1.2. CONCEITO DE DANO MORAL COMO LESO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................................................................................................................... 18 1.2.1. CONCEITO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................................... 18 1.2.1.1. CONCEITO DE DIGNIDADE LUZ DA FILOSOFIA.................................... 19 1.2.1.2. CONCEITO JURDICO DE DIGNIDADE ...................................................... 20 1.2. RESSARCIBILIDADE DO DANO MORAL ................................................................. 24 1.3. A REPARAO PECUNIRIA DO DANO MORAL ................................................... 28 2. FUNDAMENTOS PARA A DESPATRIMONIALIZAO DA REPARAO DO DANO MORAL ................................................................................................................................ 30 2.1. INCOMPATIBILIDADE DO DANO MORAL COM A REPARAO PECUNIRIA ..... 30 2.2. DA QUANTIFICAO DO DANO MORAL ................................................................ 32 2.2.1. A TAREFA DO JUIZ DE FIXAR O VALOR DA INDENIZAO.......................... 32 2.2.2. OS CRITRIOS MAIS ADOTADOS .................................................................... 34 2.2.3. INSTABILIDADE JURDICA NO ARBITRAMENTO DAS INDENIZAES E NEGATIVA TENDNCIA AO TABELAMENTO ............................................................. 36 2.3. ASPECTOS NEGATIVOS DA REPARAO PECUNIRIA DO DANO MORAL ....... 40 3. A DESPATRIMONIALIZAO DA REPARAO DO DANO MORAL. ............................ 43 3.1. REJEIO AO CARTER PUNITIVO DA REPARAO .......................................... 43 3.1.2. ADMISSO EM HIPTESES EXCEPCIONAIS E EM HIPTESES LEGAMENTE PREVISTAS ................................................................................................................. 49 3.1.2.1. A FUNO PUNITIVA DO DANO MORAL COLETIVO ................................ 50 3.2. MEIOS NO PECUNIRIOS DE REPARAO DO DANO MORAL ......................... 52 3.2.1. EXEMPLOS PRTICOS: A RETRATAO PBLICA, VEICULAO DA DECISO JUDICIAL E RETRATAO PRIVADA. ....................................................... 54 3.2.2. OUTROS MEIOS NO PECUNIRIOS DE REPARAO: REMDIOS ESPECFICOS.............................................................................................................. 56 CONCLUSO ...................................................................................................................... 60 REFERNCIAS ................................................................................................................... 66

INTRODUO

Nos mais de vinte anos que se passaram desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, um dos ramos do direito que mais sofreu mudanas na sua forma de interpretao foi o do Direito Civil. A constituio abandona sua concepo cristalizada, de mera carta poltica, endereada exclusivamente aos legisladores, para se tornar texto principiolgico norteador das normas jurdicas1, revolucionando a antes formal e constitucionalmente afastada interpretao das normas de direito civil. Hoje, h um amplo reconhecimento da efetividade dos valores constitucionais, o que veio a exigir, por todo o direito, a releitura crtica dos institutos jurdicos tradicionais, inclusive os atos legislativos. Particularmente, na rea da

responsabilidade civil, a valorizao do papel interpretativo das cortes e a insero no debate jurdico de aspectos sociais, econmicos e ticos, abrem o caminho para transformaes h muito esperadas2. Com efeito, a responsabilidade civil um dos instrumentos jurdicos mais flexveis, razo pela qual se diz ser, antes de tudo, jurisprudencial. Isto ocorre porque seu mecanismo composto, em sua maioria, por clusulas gerais e conceitos vagos e indeterminados, carecendo de preenchimento pelo juiz a partir do caso concreto3. Neste contexto, vem tona a questo da reparao civil dos danos morais. Sendo imprescindvel, antes de tudo, uma breve conceituao desta modalidade de danos. Alguns o conceituam a partir da excluso, entendendo-o como todo o dano que no tem carter patrimonial, o conceito negativo. Para os que preferem um Conceito positivo, dano moral a dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhao, enfim, a dor da alma 4.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A Constitucionalizao do Direito Civil e Seus Efeitos Sobre a Responsabilidade Civil, 2006. In Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, p. 233 a 258, jul/dez 2006, p. 233-234. (Disponvel em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Bodin_n29.pdf, acessado em 20.05.2012) 2 SCHREIBER, Anderson. Novas tendncias da responsabilidade civil brasileira. In Responbilit civile e previdenza, anno LXXI, n. 3, marzo 2006, Milano: Dot. A Giufre, p. 2 (Disponvel em http://www.andersonschreiber.com.br , acessado em 02.04.2012) 3 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2006. Op. cit., p. 238-239. 4 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 81.
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No entanto, o desenvolvimento de um direito civil-constitucional traz tona a ideia do dano moral como ofensa dignidade da pessoa humana. A constituio de 1988 colocou o Homem no vrtice do ordenamento jurdico. Assim, so colocados em uma posio supra estatal os direitos da personalidade. So direito inatos, reconhecidos pela ordem jurdica, inerentes personalidade, tais como o direito vida, liberdade, sade, honra, ao nome, imagem, intimidade, privacidade, enfim, prpria dignidade da pessoa humana5, todos estes conceitos no patrimoniais. Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a leso dignidade humana6, toda e qualquer circunstncia que atinja o ser humano em sua condio humana, que negue sua qualidade de pessoa, ser automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral7. Assim, o princpio da proteo da pessoa humana, subscrito no primeiro artigo da atual Constituio Federal, em seu inciso III, gerou no sistema particular da responsabilidade civil a sistemtica extenso da tutela da pessoa da vtima, o que desdobrou em dois efeitos: o expressivo aumento das hipteses de dano ressarcvel; e a perda da importncia da funo moralizadora8, com a rejeio ao carter punitivo da reparao do dano moral. Ainda, Schreiber9 aponta outras tendncias que se vm observando na responsabilidade civil brasileira, fruto desta expanso do direito civil-constitucional, percebidas a partir da atividade jurisprudencial e dos estudos doutrinrios mais recentes, entre eles, a despatrimonializao da reparao do dano. A razo desta tendncia vem do fato de que a responsabilidade civil, um instituto outrora exclusivamente patrimonial, veio a atender a tutela de interesses no patrimoniais. Isto foi feito sem qualquer modificao substancial na estrutura do instituto, a leso moral encontrou uma resposta no ordenamento jurdico estritamente patrimonial: o dever de indenizar10.

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CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 83. MORAES, Maria Celina Bodin de. 2006. Op. cit., p. 246. 7 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 188. 8 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2006. Op. cit., p. 238. 9 SCHREIBER, Anderson. 2006. Op. cit., p. 2. 10 Idem, p. 19

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As infindveis dificuldades em torno da quantificao da indenizao por dano moral revelam a flagrante contradio ocorrida no direito, que reconhece a natureza extrapatrimonial do dano, mas insiste em repar-lo de forma exclusivamente patrimonial. O que se v uma insuficincia da resposta exclusivamente patrimonial para reparar a leso moral. Antes, quando a responsabilidade civil era instituto unicamente patrimonial, havia a lgica da reparao monetria. A vtima que recebia uma indenizao em dinheiro era imediatamente restituda situao anterior ao dano, por meio da recomposio de seu patrimnio. O mesmo no ocorre em relao aos danos morais. Aquele que sofre dano honra, privacidade, integridade fsica, jamais ser plenamente reparado com uma quantia monetria11. Assim, despertada nos tribunais e na doutrina, diante dos tormentos da quantificao e da inevitvel insuficincia do valor monetrio, a busca por meios no pecunirios que, sem substituir a compensao em dinheiro, associam-se a ela no sentido de efetivamente reparar ou aplacar o prejuzo moral12. O principal exemplo brasileiro de meio no pecunirio de reparao, legalmente previsto, o instrumento da retratao pblica, contemplado pela Lei da Imprensa (Lei n 5.250/1967), que se mostra extremamente eficaz nos seus efeitos de desestmulo conduta praticada, sem que seja necessrio recorrer aos danos punitivos. Porm, encontramos, nos tribunais, sistemtica recusa sua aplicao fora dos casos especficos da norma (dano causado por jornalista ou rgo de imprensa), havendo, no entanto, decises que rompem este dogma, aplicando o remdio a situaes diversas. Mesmo no campo da reparao de danos materiais, j encontramos a tendncia da aplicao de uma soluo in natura, no campo obrigacional, em desfavor da converso da obrigao em perdas e danos13. vista desses exemplos, percebe-se um inegvel ocaso da antiga convico segundo a qual a responsabilidade civil resulta sempre em uma indenizao em dinheiro, sendo cada vez mais significativa a discusso acerca dos remdios aptos efetiva proteo dos interesses existenciais, e a abertura das cortes a esses remdios, associados indenizao pecuniria, refora o interesse da

SCHREIBER, Anderson. Reparao no pecuniria dos danos morais. In Temas de Responsabilidade Civil / Guilherme Magalhes Martins coordenador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 4-5. 12 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros de reparao diluio dos danos. 4 Ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 194. 13 Idem, p. 197

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responsabilidade civil por meio despatrimonializados de reparao14. Pode-se falar, assim, se no de uma despatrimonializao, mas de uma despecuniarizao ou desmonetarizao da reparao dos danos15. O objeto de estudo da monografia exatamente este fenmeno da despatrimonializao da reparao do dano moral, procurando realizar uma anlise crtica do modelo atual de reparao por meios pecunirios, apresentando aspectos pouco comentados pela doutrina tradicional. Ao mesmo tempo, estuda-se a possibilidade da reparao no pecuniria como um meio eficaz de reparao, voltado efetiva reparao do dano, relativa prpria natureza psicolgica do dano moral. Assim, o trabalho apresentar ateno especial aos motivos pelos quais se faz necessria a adoo de novos meios de reparao dos danos moral humana para, aps, apresentar meios de reparao que se afastem da indenizao em dinheiro. No se trata de trazer algo novo, mas sim de apresentar diferentes alternativas de reparao que, embora pouco comuns, podem ser e so utilizadas na prtica forense. A relevncia do tema abordado se justifica pelas principais insuficincias e deficincias da reparao exclusivamente pecuniria, bem apresentadas por Anderson Schreiber, em artigo de mesmo tema16. Demonstra o autor que a indenizao patrimonial no capaz de gerar a efetiva reparao dos danos morais. Alm disso, gera efeitos indesejveis na cultura jurdica, reduzindo os fundamentais direitos personalidade ao patamar de mero bem, cuja destruio ensejaria simplesmente em uma reparao patrimonial. A ofensa honra, dignidade humana, se tornou convencional, na medida em que a sociedade jurdica no se compromete com a efetiva reparao dos danos morais, buscando a soluo simples, porm no to eficaz, da condenao do causador do dano ao pagamento de determinada quantia. Porm, quem experimenta tais leses nunca ser plenamente reparado com uma quantia monetria. So bens diversos por sua natureza e incompatveis em sua importncia. O que h uma compensao do dano moral: a tristeza sofrida ser suplantada pela posterior alegria de receber determinado valor; mas no h a efetiva reparao.

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Idem, p. 198. SCHREIBER, Anderson. 2006. Op. cit., p. 21. 16 2011. Op. cit., p. 4-9.

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Torna-se cada vez mais frequente o ajuizamento de aes objetivando a reparao de danos morais, o que evidencia a insuficincia da dogmtica tradicional da responsabilidade civil. Os tribunais, cientes dessa realidade, procuram cada vez mais, em seus argumentos, escapar ao rompimento da causalidade, ou ausncia de culpa, na busca em possibilitar a reparao daquele que foi claramente lesado. Atacam as premissas que ensejam a responsabilizao, mas pouco fazem para modificar as consequncias, isto , como se dar a reparao. A soluo parece ser apenas uma: a reparao da leso psicolgica com o pagamento de determinada quantia. Ora, no campo dos danos patrimoniais, a entrega de uma indenizao em dinheiro, com aplicao de juros e correo monetria, certamente restituir a vtima situao anterior, por meio da recomposio de seu patrimnio. O mesmo no ocorre em relao aos danos morais. Quem sofre dano honra, privacidade, integridade fsica nunca ser integralmente reparado com uma quantia monetria. Ademais, tal postura acarreta como consequncia uma srie de efeitos negativos. Primeiramente, surge a ideia de que a leso aos danos extrapatrimoniais a todos autorizada, desde que o ofensor esteja disposto a arcar com o preo correspondente. Certas prticas que corriqueiramente causam danos a vrias pessoas no so interrompidas, na medida em que a sua continuidade para uma empresa seria mais vantajosa, economicamente, do que interromp-la, pois o lucro seria maior do que as despesas com a indenizao de alguns que efetivamente buscam uma reparao. H uma mercantilizao dos danos extrapatrimoniais, convertidos em prs e contras para quem os pratica. Mesmo no Judicirio, criou-se a ideia de uma quantificao dos danos morais, uma converso sistemtica do fato em uma quantia em dinheiro. Remetemo-nos a uma polmica publicao do STJ, em 2009, em que o Tribunal apresentou, literalmente, uma tabela relacionando diferentes casos ao valor da condenao.17 extremamente nociva esta precificao dos atributos humanos, pois para cada pessoa, determinada situao ensejar em uma diferente repercusso psquica. Por fim, h a proliferao de aes ajuizadas com um mero fito mercenrio, procurando obter reparao de um dano moral, onde efetivamente no ocorreu. o

Em STJ busca parmetros para uniformizar valore de danos morais, matria publicada no site oficial do STJ em 13.09.2009 (disponvel para consulta em http://www.stj.gov.br, acessado em 29.04.2012).

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que se vem denominando indstria do dano moral, o que no deve ser confundido com o crescimento exponencial das demandas reparatrias, resultado da constante repetio de abusos aos consumidores ocorrida no Brasil. O que nocivo o surgimento, e favorecimento, de demandas frvolas ajuizadas com o fito exclusivo de obter vantagem patrimonial. Em sntese, o modelo atual de reparao dos danos morais, exclusivamente pecunirio, alm de insuficiente, traz diversos efeitos negativos, que devem ser evitados, razo pela qual se faz necessrio desenvolver meios no pecunirios de reparao, o que justifica a relevncia do tema escolhido. A metodologia adotada ser majoritariamente a pesquisa bibliogrfica e doutrinria. Aponta-se como marco terico dois autores relevantes que vm apresentando uma viso crtica do atual sistema da responsabilidade civil: Maria Celina Diniz de Moraes, considerando seus estudos sobre os danos pessoa humana, e Anderson Schreiber, principalmente no tocante suas consideraes sobre o atual modelo de reparao dos danos morais e seus escritos quanto despatrimonializao da reparao do dano moral. Alm do estudo doutrinrio, a apresentao da reparao no pecuniria do dano moral trar pesquisa jurisprudencial e legislativa que suportem, no s a existncia e utilizao do modelo, como sua eficcia em comparao reparao pecuniria. Porm, antes de se tratar da reparao do dano moral, importante delimitar seu conceito, suas caractersticas e sua natureza. No primeiro captulo, em um primeiro momento, ser apresentada uma evoluo histrica do conceito de dano moral, a qual culminar na atual concepo do dano moral como leso dignidade humana, para que da se extraia a definio e conceito da dignidade humana. Por fim, uma anlise histrica da evoluo da ressarcibilidade do dano moral, os motivos que a ensejaram e os fundamentos que a sustentam. No segundo captulo, pretende-se abordar os fundamentos pelos quais se faz necessria a despatrimonializao da reparao do dano moral. Primeiramente, ser analisada a compatibilidade da reparao por uma indenizao em pecnia com a espcie de dano sofrido, levando enfim, ao problema da quantificao do valor indenizatrio, onde se pretende abordar os principais critrios adotados pela jurisprudncia nesta tarefa. Por fim, apresentam-se os efeitos negativos que advm da aplicao de um modelo exclusivamente pecunirio de reparao.

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O terceiro e ltimo captulo tratar em si da despatrimonializao da reparao do dano moral. Inicialmente, ser discutida a aplicao, no direito brasileiro, do carter punitivo da reparao do dano moral, trazendo tanto os fundamentos utilizados pela doutrina majoritria que entendem pela sua aplicao, como os fundamentos de uma ainda pequena parcela da doutrina que rejeita sua aplicao, por entender incompatvel com o ordenamento jurdico brasileiro e trazer mais incongruncia do que vantagens. A parte final do captulo se dedicar a apresentar, especificamente, meios no pecunirios de reparao do dano moral aptos aplicao do sistema jurdico brasileiro. O presente trabalho objetiva fomentar a discusso sobre os mtodos mais comuns e tradicionais de reparao do dano moral na prtica da responsabilidade civil. Avalia sobre a eventual insuficincia da reparao exclusivamente monetria e quais so os aspectos negativos, trazendo em discusso a questo da reparao no pecuniria. O que se busca, ao fim, ao fomentar a discusso, trazer aos olhos dos juristas modernos a ideia de que h outros meios para reparar os danos extrapatrimoniais, que no a indenizao de quantia em dinheiro, que esse meio possvel de se alcanar e, principalmente, que j existem solues no pecunirias legalmente previstas, inclusive na legislao brasileira.

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1. DANO MORAL: EVOLUO DO SEU CONCEITO E DE SUA RESSARCIBILIDADE

1.1. CONCEITOS TRADICIONAIS DE DANO MORAL

Antes de se adentrar na principal questo a que se prope o presente trabalho, faz-se necessrio tecer algumas consideraes acerca do dano moral, no tocante sua conceituao, bem como evoluo no universo jurdico da admisso de sua ressarcibilidade. Tais consideraes so imprescindveis, pois serviro de base para o estudo dos fundamentos da reparao no pecuniria do dano moral. De fato, hoje no h dvidas sobre a ressarcibilidade do dano moral, estando todos os esforos da doutrina e jurisprudncia voltados sua conceituao. A questo que se coloca atualmente no mais a de saber se indenizvel ou no, tampouco se pode ou no ser cumulado com o dano material, mas, sim, o que venha a ser o prprio dano moral18. Nesta esteira, Cavalieri Filho aponta para a diversidade de entendimentos sobre o conceito do dano moral:
Nesse particular, h conceito para todos os gostos, h os que partem de um conceito negativo, por excluso, que na realidade, nada diz. Dano moral seria aquele que no tem carter patrimonial, ou seja, todo dano no material. Segundo Savatier, dano moral qualquer sofrimento que no causado por uma perda pecuniria. Para os que preferem um conceito positivo, dano moral dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhao enfim, dor da alma.
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Com efeito, a doutrina comumente define o dano moral sob a forma negativa, em contraposio ao dano material ou patrimonial, procurando conceitu-lo por excluso. Assim apresenta, por exemplo, Aguiar Dias20: Quando ao dano no correspondem as caractersticas do dano patrimonial, dizemos que estamos em presena do dano moral.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 83. Idem. 20 AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. II, p. 852.
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Para Pontes de Miranda21, dano patrimonial o dano que atinge o patrimnio do ofendido; dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio.. Wilson de Mello da Silva22 assim definia o dano moral:
So leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio ao patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico.

Contudo, esse modo de conceituar o dano moral pouco esclarece a respeito de seu contedo e no permite a correta compreenso do fenmeno. definida como uma ideia negativa, que busca explicar o objeto de estudo usando expresses que fazem aluso ao aspecto moral do dano, sem verdadeiramente explic-lo23. J se criticou tal conceituao como ideia negativa e tautolgica, pois ao afirmar que dano moral o que causa to somente uma dor moral, repete a ideia com uma troca de palavras.24. Buscando aprofundar no contedo do dano moral, parte da doutrina apresenta definies que fazem referncia ao estado anmico, psicolgico ou espiritual da pessoa. Identifica-se dano moral com a dor em sentindo amplo, no apenas englobando a dor fsica, mas tambm os sentimentos negativos, como a tristeza, a angstia, a amargura, a vergonha, a humilhao. a dor moral ou sofrimento do indivduo25. Nesta linha, segundo Jose Bustamante Alsina26 pode-se definir o dano moral como a leso aos sentimentos que determina dor ou sofrimentos fsicos, inquietao espiritual, ou agravo s afeies legtimas e, em geral, a toda classe de padecimentos insuscetveis de apreciao pecuniria. Silvio Rodrigues27 refere-se ao dano moral como a dor, a mgoa, a tristeza inflingida injustamente a outrem.

PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Civil, t. 26. So Paulo: Borsoi, 1968, p. 30. MELO DA SILVA, Wilson. O Dano Moral e a sua Reparao. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 23 ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. A Evoluo do Conceito de Dano Moral, 2003. In Revista da EMERJ, n 24, v. 6, 2003, (Disponvel em www.tjrj.jus.br), p. 143. 24 STIGLITZ, Gabriel A. / ECHEVESTI, Carlos A.. La Responsabilidad Civil, 1993, p. 237, apud ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Op. cit., p. 143. 25 ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Op. cit., p. 143. 26 ALSINA, Jos Bustamante. Teoria General de La Responsabilidad Civil, 1993, p. 197, apud ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Op. cit., p. 144. 27 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil, 12 Ed., vol. 4, Rio de Janeiro: Saraiva, 1989, p. 97.
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Para Antonio Jeov Santos28, a existncia do dano moral exige a alterao no bem-estar psicofsico. Modificao capaz de gerar angstia, menoscabo espiritual, perturbao anmica e algum detrimento que no tem nfase no patrimnio. Tm em comum todas essas definies a identificao do dano moral com alteraes negativas no estado anmico, psicolgico ou espiritual do lesado. Para essa corrente doutrinria, no haveria dano moral sem dor. A crtica a tal conceituao de que confunde-se o dano com o resultado por ele provocado. O dano moral e a dor so vistos com um nico fenmeno. Mas o dano, fato logicamente antecedente, no deve ser confundido com a impresso que ele causa na vtima, fato logicamente subseqente29. Conforme aponta Cavalieri Filho30, todos estes conceitos tradicionais devem ser revistos pela tica da constituio de 1988. A atual carta constitucional coloca o homem no vrtice do ordenamento jurdico, fazendo dele sua primeira e decisiva realidade. O Direito, em especial o Direito Civil, deixa de regular somente as questes patrimoniais, que se traduzem em uma expresso econmica. Assim, o homem titular de relaes jurdicas que, embora no necessariamente despidas de expresso pecuniria intrnseca, representam para seu titular um valor maior, so os direitos da personalidade. So direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurdica, atributos inerentes personalidade, tais como o direito vida, liberdade, sade, honra, ao nome, imagem, intimidade, privacidade, enfim, prpria dignidade da pessoa humana. Assim, a Constituio Federal de 1988, logo em seu primeiro artigo, traz a tutela dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. A dignidade da pessoa humana torna-se centro do ordenamento jurdico, sendo princpio norteador que guiar a interpretao e aplicao de todas as normas31. Veja-se:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

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SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral Indenizvel, 4 Ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 99. 29 ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Op. cit., p. 145. 30 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 82. 31 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2006. Op. cit., p. 234.

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(...) III - a dignidade da pessoa humana;

1.2. CONCEITO DE DANO MORAL COMO LESO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Passamos, luz da constituio, ao moderno entendimento do dano moral como violao do direito dignidade. A partir de tal conceituao, o dano moral no pode mais ser visto como dor, vexame, sofrimento ou humilhao, no estar mais necessariamente vinculado a alguma reao psquica. Se, antes, a reao psquica poderia ser concebida como o dano moral em si, hoje deve ser tratada como eventual consequncia da leso dignidade da pessoa humana32. Com efeito, a leso moral no exclusiva daqueles que podem perceb-la, e, conseqentemente, manifestar a reao psquica negativa correspondente. O dano moral existe tambm para os doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianas de tenra idade, ou situaes similares, muito embora no possam perceber o dano experimentado33. Isso ocorre porque toda pessoa detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, no atual ordenamento, postos em um patamar acima do patrimnio. So os direitos da personalidade que derivam da prpria dignidade da pessoa humana, atributo inerente a todas as pessoas, independente das condies em que se encontram.

1.2.1. CONCEITO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Maria Celina Bodin de Moraes34 sustenta a concepo do dano moral como leso a qualquer dos aspectos componentes da dignidade da pessoa humana, se dedicando a conceitu-la. Ante a dimenso atribuda pelas constituies contemporneas, por todo canto, ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, entende-o como o princpio capaz de conferir unidade valorativa e sistemtica ao

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CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 83. Idem. 34 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 75.

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Direito

Civil

no

ordenamento

jurdico

atual.

Sua

conceituao

passar,

necessariamente pela Filosofia.

1.2.1.1. CONCEITO DE DIGNIDADE LUZ DA FILOSOFIA

Os humanos so seres peculiares, sendo, ao mesmo tempo, iguais e diferentes. Se no fossem iguais, no seriam capazes de compreender-se entre si e a seus ancestrais, se no fossem diferentes, dispensariam o discurso ou a ao para se fazerem entender, pois seria desnecessrio35. Para distinguir-se os seres humanos, diz-se que detm uma substncia nica, uma qualidade prpria apenas aos humanos: uma dignidade inerente espcie humana. Etimologicamente, a palavra dignidade provm do latim dignus, que se traduz como aquele que merece estima e honra, aquele que importante. Sua utilizao, contudo, referia-se, ao longo da antiguidade, humanidade como um todo, sem que seja atribuda ao indivduo. Com o cristianismo, concebeu-se, pela primeira vez, a ideia de uma dignidade pessoal, atribuda a cada indivduo, trazendo o fundamento antropocntrico do homem como ser originado por Deus para ser o centro da criao, afastado da natureza e dotado de livre arbtrio36. Passou-se a pensar a dignidade sob dois prismas diferentes: inerente ao homem, enquanto espcie; e existe de fato apenas no homem enquanto indivduo, passando, portanto, a residir na alma de cada ser humano. O homem deve agora no apenas olhar em direo a Deus, mas voltar-se para si mesmo, tomar conscincia de sua dignidade, e agir de modo compatvel37. Isso veio a ocorrer porque o cristianismo, ao contrrio das religies da antiguidade, se define como uma religio de indivduos. A virtuosidade advm da relao entre os indivduos e Deus, e no em relao polis, comunidade a qual pertencem. O homem se identifica como um ser singular. O Deus cristo se comunica diretamente pessoa que nele cr, e no comunidade38.

ARENDT, Hannah. A condio Humana, 9 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 188, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 76. 36 BREUVART, Jean Marie. Le concept philosophique de dignit humaine, 1994, p. 104-105, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 77. 37 BATTISTA MONDIN, Giovanni. O humanismo filosfico de Toms de Aquino. So Paulo: Edusc, 1998 apud MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 77-78. 38 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 78-79.

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Na medida em que a filosofia moral se distancia dos princpios teolgicos e das fundamentaes transcendentes, permanece a ideia antropocntrica e a concepo do ser humano como ser dotado de dignidade. Em 1788, Kant, atravs da Crtica da Razo Prtica39, traz na noo do imperativo categrico a exigncia de que o ser humano jamais seja visto ou usado como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre como um fim em si. Isso significa que todas as normas decorrentes da legislao precisam ter como finalidade o homem. Orienta-se o imperativo categrico, ento, pelo valor bsico, universal e incondicional da dignidade humana. Para Kant, a dignidade representa um valor interior e de interesse geral. As coisas tm preo; as pessoas, dignidade. O valor moral se encontra infinitamente acima do valor de mercadoria, porque, ao contrrio deste, no admite ser substitudo por equivalente. A dignidade o valor de que se reveste tudo aquilo que no tem preo, ou seja, que no passvel de ser substitudo por um equivalente. uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais. Na medida em que exercem de forma autnoma a sua razo prtica, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituvel. A dignidade totalmente inseparvel da autonomia para o exerccio da razo prtica. A vida s vale a pena se digna40.

1.2.1.2. CONCEITO JURDICO DE DIGNIDADE

A reflexo jurdica sobre o conceito da dignidade da pessoa humana tem como base a elaborao filosfica acima exposta. MORAES41 ressalta a importncia do recurso filosofia, na medida em que no cabe ao ordenamento jurdico determinar o contedo, as caractersticas, ou permitir que se avalie essa dignidade. Tampouco cabe s constituies tal papel. O Direito enuncia o princpio, cristalizado na conscincia coletiva de determinada comunidade, dispondo sobre sua tutela, atravs de direito, liberdades e garantias que a assegurem42.
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica, traduo de Rodolfo Schaefer, So Paulo: Martin Claret, 2010, p. 171. 40 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 80-81. 41 Idem, p. 81-82. 42 DURO, Pedro. Uma nova contextualizao do direito: a transdiciplinaridade, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 82.
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Com o advento da Constituio de 1988, o respeito dignidade da pessoa humana, fundamento do imperativo categrico kantiano, de ordem moral, tornou-se um comando jurdico no Brasil, assim como j havia ocorrido em outras partes. Aps mais de duas dcadas de ditadura militar, a Constituio democrtica de 1988 explicitou a dignidade da pessoa como um dos fundamentos da Repblica. Assim, a dignidade humana no criao da ordem constitucional, embora seja por ela protegida43. Seguindo os ditames do imperativo categrico, na dignidade humana que a ordem jurdica democrtica se apia e se constitui. Com isso, pode-se entender que o valor da dignidade alcana todos os setores da ordem jurdica. Da advm a dificuldade que se enfrenta ao buscar delinear, do ponto de vista hermenutico, os contornos e os limites do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Uma vez que a noo ampliada pelas numerosssimas conotaes que enseja, corre-se o risco da generalizao, indicando como a ratio jurdica de todo e qualquer direito fundamental. Adverte Moraes44 que, levada ao extremo, essa postura hermenutica acabar por atribuir ao princpio um grau de abstrao to intenso que torna impossvel a sua aplicao. A autora sustenta a necessidade de retornar aos postulados filosficos que, a partir da construo kantiana, nortearam o conceito de dignidade como valor intrnseco s pessoas humanas. Se a humanidade das pessoas reside no fato de serem elas racionais, dotadas de livre arbtrio e de capacidade para interagir com os outros e com a natureza, ser desumano, e, portanto, contrrio dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa, sujeito de direitos, condio de objeto. Marilena Chaui45 desdobra o substrato material da dignidade em quatro postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeito iguais a ele, ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; dotado de vontade livre, de auto determinao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado. So corolrios desta elaborao desdobramento do princpio da dignidade da pessoa humana nos

43

AFONSO DA SILVA, Jos. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. In Revista de Direito Administrativo, n. 212, p. 89-94, 1998, p. 89-90. 44 2009, op. cit., p. 84. 45 CHAUI, Marilena. Convita Filosofia. 9 Ed. So Paulo: tica, 1997, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 85.

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princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral (psicofsica), da liberdade e da solidariedade46. Afirma Moraes47, que todas as situaes graves o bastante para gerar a reparao por dano moral devem poder ser reconduzidas a pelo menos um destes quatro princpios, no afastando a possibilidade bvia de que determinada violao afete dois ou mais destes Subprincpios da Dignidade da Pessoa Humana. A partir desta afirmao, podemos responder uma das maiores questes enfrentadas quando se adentra no estudo dos direitos da personalidade, qual seja a necessidade ou no de sua tipicidade. Antes, havia a preocupao sobre quais seriam os interesses afetos aos direitos da personalidade que seriam merecedores de tutela, tarefa que em certa fase se entendeu como responsabilidade do legislador, e no do intrprete. Tal modelo no poderia prosperar. A multiplicidade de novas situaes em que se verificaria a ressarcibilidade do dano causado, mesmo que no tipificado, afasta a viabilidade de pretenso de completude inspirada nas modulaes oitocentistas. Assim que hoje se consagra a tcnica legislativa das clausulas gerais e a aplicao direta dos princpios constitucionais, que vem assegurando um papel cada vez mais relevante discricionariedade judicial, guiada por valores fundamentais consagrados na constituio48. A insuficincia da tcnica regulamentar se torna ainda mais evidente quando se trata de tutelar a dignidade humana. A constante alterao da realidade social desafiou, repetidamente, o entendimento doutrinrio que pretendia reduzir o valor constitucional da dignidade humana a um rol taxativo de direitos da personalidade49. Sustenta Moraes50 que, hoje, no h mais que se discutir sobre uma enumerao taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se est em presena, a partir do princpio constitucional da dignidade, de uma clausula geral de tutela da pessoa humana. O atual ordenamento jurdico, em vigor desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, garante tutela especial e privilegiada a toda e qualquer pessoa humana, em suas relaes extrapatrimoniais, ao estabelecer, como princpio
46 47

MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 85. Idem, p. 118. 48 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 122-123. 49 Ibidem. 50 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 117.

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fundamental, a dignidade humana. Da a inexistncia, desde o incio, de um nmero determinado ou determinvel de situaes jurdicas extrapatrimoniais juridicamente tuteladas, pois o que se visa proteger o valor da personalidade humana, sem limitaes de qualquer gnero, ressalvada aquelas postas no interesse de outras pessoa, igualmente dotadas de dignidade51. Por este motivo, so to frequentes as hipteses de reparao do dano moral, eis que posta para a pessoa como um todo, sendo tutelado o valor da personalidade humana, valor este unitrio e tendencialmente sem limitaes. Os direitos da pessoa esto todos garantidos pelo princpio constitucional da dignidade humana, e vm a ser concretamente protegidos pela clausula geral de tutela da pessoa humana. O ponto de confluncia desta clausula geral dignidade da pessoa humana, posta no pice da Constituio Federal de 1988, em seu artigo 1, inciso III.; e em seu cerne se encontram a igualdade, a integridade psicofsica, a liberdade e a solidariedade52. Ante esta caracterstica tendencialmente ilimitada de surgimento de novas situaes merecedoras de tutela, se verifica a ampliao sempre crescente da importncia da jurisprudncia no campo da responsabilidade civil, que, ante a carncia e a divergncia doutrinria, toma para si, por diversas vezes, a tarefa de conceituar o Dano Moral. Isso vem a ocorrer, tambm, por uma razo prtica, pois o contato privilegiado com conflitos particulares, em conjunto com o crescente ativismo na proteo da dignidade53, traz ao juiz a urgncia de ter em mos o conceito jurdico, a fim de poder solucionar as situaes que lhe so apresentadas. No se pode negar a importncia de uma conceituao firme, a Cincia do Direito, atravs de seus conceitos, elabora construes, classificaes e categorias jurdicas de modo a fazer com que se garanta, ainda que minimamente, a ideia da certeza do direito, com o que se pretende assegurar alguma segurana e estabilidade nas relaes jurdicas. esta a funo dos conceitos jurdicos, de permitir e facilitar a aplicao do Direito54. Contudo, no jurisprudncia que incumbe a tarefa de conceituar, tarefa essencialmente doutrinria, que serviria a auxiliar o juiz na aplicao do Direito. Neste tema, porm, a doutrina tem se manifestado em dependncia da
51 52

Idem, p. 119-121. Idem, p. 127. 53 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 136. 54 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 130

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jurisprudncia. Moraes55, faz uma observao crtica quanto ao fenmeno: a bem da verdade, grande parte da doutrina nacional, ao tratar do dano moral, apenas compila decises jurisprudenciais. Por essa razo, necessrio se direcionar ao que foi exposto, pelo qual, em sntese, se pode dizer que constitui dano moral a leso a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana, dignidade esta que se encontra fundada em quatro substratos, corporificada no conjunto dos princpios da igualdade, da integridade psicofsica, da liberdade e da solidariedade. Assim, circunstncias que atinjam a pessoa em sua condio humana, que neguem esta qualidade, sero automaticamente consideradas violadoras de sua personalidade e, se concretizadas, causadoras de dano moral a ser reparado. No ser, portanto, o estado anmico negativo que ensejar a reparao, mas apenas aquelas situaes graves o suficiente para afetarem a dignidade humana pela violao de um ou mais dos referidos substratos56.

1.2. RESSARCIBILIDADE DO DANO MORAL

Como j foi dito, hoje, no h dvidas quanto ressarcibilidade do dano material, estando todos os esforos da doutrina e jurisprudncia focados na tarefa de conceitu-lo acuradamente. Porm, h no muito, a responsabilidade civil, instituto de foco patrimonialista, servia apenas reparao de interesses exclusivamente patrimoniais, sendo impensvel a reparao do dano moral, por ser este fenmeno despido de valorao econmica. No se trata de uma construo que pretende desfavorecer a vtima, tampouco dar-lhe menos valor. Em verdade, conforme aponta Moraes57, at pouco tempo atrs, entendia-se como contrrio moral qualquer pagamento indenizatrio em caso de leso de natureza extrapatrimonial, se esta se delineava unicamente como sofrimento. O preo da dor era inadmissvel. Alm da questo da imoralidade em se atribuir um valor pecunirio a bens integrantes da pessoa humana, tambm se encontrava o obstculo na

impossibilidade de medir o dano moral experimentado. Alm disso, somente com o


55 56

Ibidem. Idem, p. 327. 57 Idem, p. 145.

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curso do tempo que as dores da alma poderiam se curar. O dano no era passvel de medida, e a regra lgica em um instituto at ento exclusivamente patrimonial, a de que aquilo que no se pode medir, no poder ser indenizado. Tanto do ponto de vista moral, quanto do ponto de vista dos instrumentos jurdicos disponvel, a reparao do dano moral parecia impraticvel58. A reparao do dano material, por sua vez, se d de forma simples e lgica. Primeiramente, podemos definir o dano material como a diferena entre o que se tem e o que se teria, no fosse o evento danoso. Cavalieri Filho59 esclarece, de forma bem direta, que abrange tudo aquilo que diz respeito propriedade, a efetiva diminuio do patrimnio; no objetivo desta monografia esclarecer todas as formas pelas quais se configura, bastando para ns essa ideia pela qual o fenmeno se traduz na diminuio do patrimnio pela ocorrncia do fato danoso. Assim, o dano material pode ser convertido numa dimenso matemtica, objetiva e facilmente calculvel60. E, desta forma, a reparao do dano material, consistente na devoluo vtima no exato valor do patrimnio que lhe foi subtrado, ser correta, justa e eficaz, e a vtima estar plenamente ressarcida, e de fato retorna ao status quo ante61. Ainda assim, a associao entre o conceito jurdico de dano e o decrscimo matemtico gerava inconsistncias no mbito do dano patrimonial, a exemplo da histrica resistncia, no Brasil, indenizao pela perda de uma chance62. Fenmeno que se explica pela impossibilidade cientfica de se atribuir oportunidade perdida um valor econmico que pudesse ser tomado como diminuio do patrimnio. O mesmo se d quando nos vemos diante da reparao por lucros cessantes63, dificilmente indenizados quando no h comprovao de repetio anterior de lucros semelhantes, a qual forneceria ao magistrado um parmetro

58 59

Idem, p. 146. CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 73-74. 60 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 143. 61 SCHREIBER, Anderson. 2011. Op. cit., p. 4-5. 62 A perda de uma chance caracteriza-se quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefcio futuro para a vtima. Deve-se entender por chance a probabilidade de obter um lucro ou de se evitar uma perda. A indenizao deve levar em considerao essa probabilidade. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 77-79) 63 Consiste o lucro cessante na perda do ganho espervel, na frustao da expectativa de lucro, na diminuio potencial do patrimnio da vtima. Pode decorrer da paralizao da atividade lucrativa ou produtiva da vtima, bem como da frustao daquilo que era razoavelmente esperado (CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 75)

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seguro de clculo, muito embora nada no conceito de lucros cessantes possa sugerir o condicionamento de sua reparao a experincia pretrita64. Assim, se a identificao do dano como decrscimo matemtico gerava (e gera) impedimentos sua reparao mesmo em determinadas modalidades de leso patrimonial, os inconvenientes seriam muito maiores no mbito

extrapatrimonial. At a dcada de sessenta, os tribunais brasileiros valiam desta associao de ideias para negar ressarcimento ao dano moral65. E no correto afirmar que, anteriormente Constituio Federal de 1988, no havia amparo legal reparao do dano moral. O art. 159 do Cdigo Civil de 1916, ao cogitar o dano como elemento da responsabilidade civil, no fazia qualquer distino sobre a espcie do dano causado. Falava-se em violar direito ou causar prejuzo, e, ainda que se apegassem interpretao do texto legal como restrito ao dano material, o art. 76 do mesmo cdigo dispunha que, para propor uma ao, era suficiente o interesse moral. Contudo, a reparao do dano moral ainda era inadmitida nos tribunais, ocorrendo apenas em casos especficos, como na liquidao das obrigaes resultantes de ato ilcito, como a indenizao por injria ou calnia (art. 1.574) ou da mulher agravada em sua honra (art. 1.548), mas so situaes particulares, em que a responsabilizao civil dever adequar-se ao tipo66. A reparao do dano moral fora destes casos era inexistente. Este paradigma mudou com a clebre deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 59940, na qual foi reconhecida o direito reparao pela morte de filho menor que no contribua para a economia domstica. A deciso veio a ser a representao da transio para o reconhecimento ressarcibilidade do dano moral. Contudo, ao mesmo tempo em que traz tona questes espirituais e psicolgicas do homem, o voto do relator traz fundamentos patrimoniais para a reparao, baseada no investimento aplicado na criao e educao do filho e na expectativa de apoio e auxlio67, como se v:

Assim afirma Schreiber: Fora de hipteses em que os rendimentos perdidos contam com previso habitual, ou se afiguram habituais ou reiterados, as cortes brasileiras tendem a declarar que a perda configura dano hipottico, sendo, portanto, irressarcvel. (SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 104). 65 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 104. 66 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 85. 67 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 149.

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O homem normal, que constitui famlia, no obedece apenas ao princpio fisiolgico do sexo, mas busca satisfaes espirituais e psicolgicas, que o lar e os filhos proporcionam ao longo da vida e at pela impresso que se perpetua neles () Se o responsvel pelo homicdio lhe frusta a

expectativa e a satisfao atual, deve reparao, ainda que seja a indenizao de tudo quanto despenderam para um fim lcito malogrado pelo dolo ou culpa do ofensor. Perderam, no mnimo, tudo quanto investiram na criao e educao dos filhos, e que se converteu em frustao pela culpa do ru.
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Por outro lado, a deciso tambm demonstra a quebra com o paradigma da previsibilidade do dano, ao reparar de acordo com o valor econmico potencial para a famlia ou expectativa de ganho econmico futuro, e serviu para a construo do dano moral indenizvel no Direito Brasileiro69. Contudo, a jurisprudncia brasileira permaneceu hesitante em reconhecer a reparao pecuniria da dor, mesmo com o precedente da Suprema Corte70. Cavalieri Filho71 (2010, p. 85) fala de uma fase em que se veio a admitir o ressarcimento do dano moral, porm, autonomamente, isto , no cumulado com o dano material. O argumento trago pelos colegiados era de que a reparao do dano material abarcaria os danos morais, afastatando, em tais casos a sua reparao. O autor no deixa de fazer a sua crtica a tal argumento: Em inmeros casos, o ofendido, alm do prejuzo patrimonial, sofre tambm um plus no material, que constitui um plus no abrangido pela reparao material. Com efeito, a reparao do dano material restituir o patrimnio da vtima, mas no abrangir a compensao da leso moral. SCHREIBER, em sentido contrrio, fala de uma fase em que a ressarcibilidade do dano moral s era reconhecida quando este estivesse cumulado com algum prejuzo patrimonial. O dano exclusivamente moral, ou seja, desacompanhado de empobrecimento da vtima, frequentemente, restava

irressarcido. Havia a ideia de uma conexo com perda patrimonial para que se reconhecesse, no a existncia, mas a reparabilidade do dano moral. Sobre tal situao, Mrio Moacyr Porto, se pronunciara em sentido de crtica e explicao:
68 69

ntegra do julgamento disponvel em www.stf.jus.br (publicaes, RTJ eletrnica). MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 150. 70 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 105. 71 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 105.

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So frequentes os julgados que admitem o ressarcimento do dano moral quando do sofrimento resulta um prejuzo material. , talvez, o equvoco mais encontradio nas sentenas e acrdos. A confuso, ao nosso ver, advm do seguinte: um dano moral quase sempre acarreta um prejuzo material.
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Somente a partir de 1988, com a promulgao da atual Constituio Federal, que tal cenrio comeou a se alterar. Por fora de previso expressa no texto constitucional, a reparabilidade do dano tornou-se incontestvel e os tribunais, rapidamente, curvaram-se norma superior, reconhecendo a ressarcibilidade do dano moral73. A Carta Magna, alm prever como seu fundamento a Dignidade da Pessoa Humana, em pelo menos dois incisos do art. 5 (incisos V e X) expressa em admitir a reparabilidade do dano moral. O Cdigo de Proteo ao Consumidor, de 1990, prev a efetiva preveno e reparao dos danos morais, em seu art. 6, incisos VI e VII. Por fim, o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 186, expressamente prev a ressarcibilidade do dano causado por ato ilcito, ainda que exclusivamente moral74. Diante do que foi exposto, entende-se que, hodiernamente, no se nega a reparao ao dano moral. Pelo contrrio, no Brasil criou-se uma ideia abertssima, que veio com essa evoluo normativa, na qual, ante a impossibilidade de aplicao da j mencionada teoria da diferena, se passou a associ-lo ou a qualquer prejuzo economicamente incalcuvl (conceituao negativa), ou a qualquer forma genrica de dor, sofrimento, frustao etc. Razo pela qual como j se disse, se faz to importante a conceituao do dano moral, recuperando-se o seu conceito como leso a um interesse juridicamente tutelado, bem como definir quais sero esses interesses75.

1.3. A REPARAO PECUNIRIA DO DANO MORAL

Superada a questo quando ressarcibilidade do dano moral, importa o estudo sobre a forma encontrada pela doutrina e jurisprudncia para a efetiva
PORTO, Mario Moacyr. Temas de Responsabilidade Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 33. 73 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 105-106. 74 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 83. 75 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 106.
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reparao do dano moral. Ante tal questionamento, vem a mente, de imediato, a indenizao pecuniria, muito embora, como se viu, os interesses tutelados em nada tm a ver com dinheiro. Schreiber76 explica que tal situao se d pelo fato de que a abertura ao ressarcimento do dano moral deu-se por meio de uma extenso da funo historicamente patrimonialista da responsabilidade civil, sem que se precedesse, ao mesmo tempo, a qualquer modificao substancial na estrutura do instituto. De tal modo que, mesmo s leses a interesses no patrimoniais, o ordenamento jurdico continua fornecendo, como nica resposta, o seu remdio tradicional, estritamente patrimonial, qual seja, o dever de indenizar. Por tal motivo, hoje parece-nos comum e incontestvel o modelo da reparao do dano moral por remdios patrimoniais, incoerncia que traz at hoje uma srie de aspectos negativos que sero discutidos no prximo captulo. A reparao se d, por bvio, atravs do pagamento de verba indenizatria vtima, a qual dever ser calculada a partir do princpio do restitutio in integrum, reproduzido no artigo 944 do atual cdigo civil: A indenizao mede-se pela extenso do dano. Busca, a partir deste princpio, recolocar a vtima, tanto quanto possvel, na situao anterior leso. A indenizao dever ser proporcional ao dano sofrido. Por outro lado, o pargrafo nico do mesmo artigo revela certa incoerncia, ao condicionar o valor da indenizao ao grau de culpa do agente, em proporo ao dano, permitindo sua reduo nos casos em que h excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano77. Sobre este pargrafo, Cavalieri Filho atenta que deve ser interpretado restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral. Nada obstante as regras que determinam o valor da indenizao, o que se v, por todo lado, ante a dissonncia entre os interesses morais e os interesses patrimoniais, uma srie de dificuldades na fixao das verbas indenizatrias, aplicada de modo arbitrrio e desordenado nos tribunais78, questo esta que tambm vir a ser discutida no captulo adiante.

76 77

Idem, p. 193. CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 120-121 78 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 16.

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2. FUNDAMENTOS PARA A DESPATRIMONIALIZAO DA REPARAO DO DANO MORAL

2.1. INCOMPATIBILIDADE DO DANO MORAL COM A REPARAO PECUNIRIA

Como vimos, o dano moral, em um primeiro momento, era tido a partir de uma conceituao negativa, que consideraria dano extrapatrimonial todo o dano ressarcvel que no possui carter patrimonial. Em um segundo momento, veio associado a qualquer estado de nimo negativo. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, passou-se ao moderno entendimento do dano moral com leso a dignidade da pessoa humana, vindo a carta magna a tutelar os interesses existenciais. Em qualquer conceituao que pode ser dada s leses morais, no resta a dvida de que, de fato, embora hoje seja indiscutvel sua ressarcibilidade, no tm qualquer ligao com interesses patrimoniais. No a toa que, em determinado momento, no era admitida a reparao em pecnia dos interesses morais exatamente pelo fato de serem inestimveis e incompatveis com questes patrimoniais, chegando-se ao ponto de reconhecer como imoral estabelecer um preo para a dor79. Essa imoralidade viria exatamente do fato de se estar atribuindo um valor pecunirio a bens que no seriam objeto, mas sim sujeitos de direito, ou, ao menos, parte integrante do sujeito de direito, a pessoa humana80. Hoje tais argumentos so criticados pela doutrina, Cavalieiri Filho sustenta que o fundamento principal de tal argumento no passaria de um sofisma, pois a reparao pecuniria viabilizaria, se no a reparao integral, a compensao do dano moral. Maria Celina, por outro lado, em anlise mais neutra, no deixa de considerar tais argumentos coerentes, ao menos sob o aspecto lgico racional81. Tanto relevante tal argumentao, que at hoje no se considera possvel a reparao integral do dano moral. O dano moral, em verdade, no propriamente indenizvel. Etimologicamente, a palavra indenizar, provinda do latim in dene, significa devolver (o patrimnio) ao estado anterior, ou seja, eliminar o prejuzo e
79 80

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 84 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 147. 81 Ibidem.

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suas consequncias, o que evidentemente no seria possvel no caso de uma leso de ordem extrapatrimonial. Neste sentido, aquele que sofre dano moral tem direito a uma satisfao de cunho compensatrio82, que no se trata de precificar atributos humanos, mas de simples compensao, ainda que pequena (ou insuficiente) pela tristeza injustamente afligida vtima83. Prefervel ento que vtima tem direito a uma satisfao de cunho compensatrio, muito embora a redao do texto constitucional (art. 5, X), se refira indenizao do dano moral, termo que se usa costumeiramente na prtica forense para se referir a esta compensao. Houve, de fato, uma verdadeira mudana no cenrio da reparao do dano moral, o que antes era tido como inconcebvel passou a ser aceitvel, e de aceitvel, passou a ser evidente. Se era difcil dimensionar o dano, em questo de poucos anos tornou-se impossvel ignor-lo. Era imoral receber alguma remunerao pela dor sofrida, mas no era a dor que estava sendo paga, mas sim a vtima, lesada em sua esfera extrapatrimonial, que merecia ser compensada pecuniariamente, para, assim, desfrutar de alegrias e outros estados de bem-estar psicofsico, abrandando os efeitos que o dano causara em seu esprito84. O que se entende, sem questionamentos, que o ressarcimento do dano moral, ao contrrio do que se v quanto reparao do dano patrimonial, no tende ao restitutio in integrum do dano, tendo uma genrica funo satisfatria. O conceito de equivalncia, prprio do dano material, substitudo pelo da compensao, atenuando, de maneira indireta, com a alegria experimentada com o recebimento de certo valor monetrio, as consequncias da leso moral85. Percebemos, portanto, que, em se tratando de reparao do dano moral, o dinheiro se mostrar sempre insuficiente. Quem sofre dano honra, privacidade, integridade psicofsica jamais ser plenamente reparado com uma quantia monetria. So bens diversos por sua natureza e incomparveis em sua importncia. Schreiber reage resposta traga pela sociedade jurdica, de conformao a essa idia de satisfao compensatria:
Os juristas, entretanto, acostumaram-se com essa insuficincia, repetindo, a todo tempo, que o dano moral no reparado, mas apenas compensado pela indenizao atribuda vtima. Contra este muro erguido artificialmente

82 83

Idem, p. 145. CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 85. 84 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 147. 85 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 85.

32

entre a reparao e a compensao, chocam-se todas as tentativas de avano..


86

O modelo de reparao pecuniria do dano moral atravs do pagamento vtima de uma indenizao de cunho compensatrio , por si, um grande avano em relao a etapas anteriores, em que o dano moral era ignorado por ser considerado irreparvel. Todavia, no deve ser visto como fase final e ideal, pois no deixa de trazer uma associao errnea, de interesses existenciais esfera patrimonial, o que traz tona uma srie de aspectos negativos, a seguir abordados, sendo o primeiro deles, tambm evidncia da incompatibilidade do dano moral com o dinheiro, as infindveis discusses acerca do quantum indenizatrio.

2.2. DA QUANTIFICAO DO DANO MORAL

2.2.1. A TAREFA DO JUIZ DE FIXAR O VALOR DA INDENIZAO

A questo da valorao do dano moral assunto delicado que permanece em discusso, e no apenas no Brasil. Em particular, em nosso pas, pode-se dizer que no h qualquer base legislativa e doutrinria firme as quais poderiam os juzes seguir com segurana a fim de determinar o valor da indenizao do dano moral, havendo, ainda, a questo sobre a adoo de um carter punitivo na indenizao, concepo do direito anglo-saxnico, assumida completamente pelo sistema jurdico norte-americano, que j se encontra assimilada pela jurisprudncia nacional87. Maria Celina Bodin de Moraes, na tese apresentada e defendida no concurso de titularidade da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, posteriormente publicada como a obra Danos Pessoa Humana, discute exatamente a problemtica especfica da reparao do dano moral, nesta inserida a questo de sua quantificao. Esclarece a autora que, em ltima instncia, ser a tarefa do juiz decidir pela existncia, a ressarcibilidade, e a valorao e quantificao do dano moral, ante a anlise do caso concreto, do qual somente o juiz estar prximo o bastante para uma anlise pertinente.

86 87

SCHREIBER, Anderson. 2011. Op. cit., p. 5. MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 6-7.

33

O ordenamento ptrio, como notrio, concede ao juiz a mais ampla liberdade para arbitrar o valor da reparao dos danos extrapatrimoniais. Este sistema, o do livre arbitramento, como regra geral, tem sido considerado o que menos problema traz e o que mais justia e segurana oferece, atento que est para todas as peculiaridades do caso concreto. A fixao do quantum indenizatrio atribuda ao juiz, nico a ter os meios necessrios para analisar e sopesar a matria de fato, permite que ele se utilize da equidade e aja com prudncia e equilbrio.
88

O questionamento existe, em verdade, sobre como dever proceder o juiz, e quais critrios lhe norteariam na tarefa de quantificar, nos mais diversos aspectos, os danos a pessoa humana. No se utiliza somente os critrios legais, baseados na interpretao e aplicao da clausula geral estabelecida pelo artigo 927 do atual Cdigo Civil. Os critrios de avaliao usualmente aceitos levam em conta mximas de experincia de vida do juiz, de senso comum, dos costumes locais em que se encontra inserido89. So utilizados critrios lgicos, no necessariamente legais, que, contudo, devem ser sempre explicitados, de modo a fundamentar

adequadamente a deciso e, assim, garantir o controle da racionalidade da sentena. Maria Celina destaca: Esta a linha que separa o arbitramento da arbitrariedade.90. A adequada fundamentao da deciso tem maior importncia ainda quando se pauta o magistrado sobre premissas que no so pacficas ou que sejam freqentemente contestadas, ou quando necessitam fundar-se num genrico bom senso. A fundamentao lgica assegura aos jurisdicionados a ausncia de escolhas intuitivas e de decises arbitrrias. nessa fase que se encontram a questo da quantificao da verba indenizatria, visto que ainda no h critrios seguros e pacficos sobre os quais poderia o juiz se pautar sem uma fundamentao pormenorizada. Infelizmente, no o que sempre ocorre. O Ministro do Superior Tribunal de Justia Carlos Alberto Menezes Direito, em palestra ministrada na Escola da

Idem, p. 269. Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais justa, considerada a respectiva formao humanstica. Somente aps, cabe recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio, formaliz-la Min. Marco Aurlio, em relatrio proferido em Recurso Extraordinrio (RE 140265, disponvel em www.stf.jus.br, acessado em 01/02/2013). 90 Idem, p. 270-271.
89

88

34

Magistratura do Rio de Janeiro91, qualificou como desastrosa a atuao de muitos tribunais do Pas no arbitramento dos valores de reparao dos danos morais, afirmando que os tribunais superiores vem optando pela reduo, por vezes drstica, dos valores estipulados. Moraes atenta tambm para o fato de que, por vezes, os magistrados atentam-se demasiadamente no caso concreto, sem que se pautem em normas gerais que devero ser sempre o marco de sua fundamentao. No basta uma vaga aluso ao princpio da razoabilidade diante dos fatos.

2.2.2. OS CRITRIOS MAIS ADOTADOS

Na prtica, a jurisprudncia tem estabelecido os critrios sobre os quais se funda, com base, em especial, no princpio da razoabilidade e na previso constitucional de indenizao do dano moral, com uma breve aluso norma geral que estabelece o critrio legal de fixao do quantum indenizatrio. Pode-se dizer que so os mais constantes critrios adotados: o grau de culpa e a intensidade do dolo do ofensor (a dimenso da culpa); a situao econmica do ofensor; a natureza, a gravidade e a repercusso da ofensa (a amplitude do dano); as condies pessoais da vtima (posio social, poltica e econmica); e a intensidade do sofrimento92. A utilizao destes critrios merece uma anlise crtica, em especial no tocante sua compatibilidade com as normas do ordenamento jurdico brasileiro. No se pode olvidar que, antes se aplicar costumes e princpios gerais, o juiz deve antes buscar a soluo para a pacificao de litgios na letra da lei, como bem evidencia o artigo 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (Decretolei n 4.675, de 1942, antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil). O critrio de quantificao da indenizao pelo grau de culpa do agente sugere, desde logo, um juzo mais punitivo do que compensatrio. A exacerbao do valor reparatrio conforme a gravidade da culpa indica que o agente deve pagar mais se agiu com dolo ou com maior negligncia, imprudncia ou impercia, desconsiderando a extenso do dano.

Ministro do STJ critica mau uso do dano moral, notcia veiculada no Jornal do Commercio, 11 jun 2002, p. B-10, seo Direito e Justia. 92 Idem, p. 296.

91

35

H uma discrepncia com a doutrina clssica, que, antes, entendia como irrelevante o grau de culpa, sendo necessria a reparao integral do dano, independente de haver menor e maior grau de culpa, o que se fazia em conformidade com o Cdigo Civil de 1916. Com a nova codificao, houve uma exceo ao princpio da restituio integral, o pargrafo nico do artigo 944, permitindo a reduo equitativa da indenizao nos casos em que h excessiva desproporo entre o grau de culpa do agente e o dano causado. Contudo, o texto legal explcito em permitir a reduo do valor indenizatrio. No abre espao para que se entenda pela majorao da verba nos casos de elevado grau de culpa. O que indica a lei exatamente o contrrio do que vem sendo realizado, a anlise do grau de culpa vem como uma forma de punir o agente para alm do que se viria a considerar a reparao integral do dano, em total desconformidade com o pretende o legislador quando traz o critrio do grau de culpa do ofensor93. O segundo critrio mencionado traz tona verdadeiro carter punitivo na quantificao do dano. A anlise do porte econmico do ofensor nada tem a ver com a leso experimentada pela vtima, no havendo qualquer explicao lgica para a sua utilizao que no seja a de efetivamente punir o agente causador, eis que no traz qualquer ligao com a reparao integral ou compensao satisfatria do dano. Este critrio normalmente conjugado com o da condio econmica da vtima, levando em conta seu prprio porte econmico, critrio que por si tambm traz controvrsias. Ao considerar as circunstncias pessoais da vtima, com a noo de que o dano moral no pode ser mensurado, a relevncia condio econmica da vtima leva o julgador a atribuir uma indenizao maior a quem tem mais patrimnio e menor a quem tem menos94. A condio econmica da vtima critrio constantemente utilizado para justificar a reduo da indenizao em grau recursal, comumente por meio do argumento de se evitar enriquecimento sem causa95. Ora, se h dano moral a ser reparado, o enriquecimento da vtima ter causa, justificada
93 94

Idem, p. 297-298. Sobre tal situao, comenta Maria Celina: Tanto a suposio de que pessoas de classes diferentes sofrem em valores (quantias) diferentes quanto a de que todas as pessoas tm os mesmos sentimentos (donde concluir que no cabvel especificar-se, em relao ao caso concreto, a indenizao) decorrem da errnea suposio de que o sentimento o que deve ser avaliado. Da, alis, o engano profundo em que recaem todas as decises que se arrogam conjecturar sobre os sentimentos dos outros e acabam julgando apenas com base na aparncia, isto , com base nas condies econmicas da vtima e do ofensor 95 Idem, p. 302.

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pela compensao do dano. No h qualquer sentido de justia em oferecer uma indenizao inferior, ou pior, insuficiente, vtima, pelo fato de ser economicamente desfavorecida. Isso no quer dizer que, ao momento da aferio do dano, no se deva levar em considerao as condies pessoais da vtima. A adoo do conceito de dignidade humana como fundamento do dano moral atribui grande importncia s condies singulares da vtima, em especial quando da formulao do juzo de reparao. As condies individuais da vtima devem ser cuidadosamente sopesadas, na medida em que revelam aspectos de seu patrimnio moral, para que a reparao possa alcanar, sob a gide do princpio de isonomia substancial, a singularidade de quem sofreu o dano96. Interessa trazer o exemplo de Perlingieri: especial ser o dano ao ouvido de um esportista ainda que no profissional que ama nadar ou para quem se dileta a ouvir msica; assim como ser especial o dano na perna de quem mora em um dos ltimos andares de um edifcio sem elevador97. Neste mesmo sentido, pode-se louvar a aplicao do critrio da extenso do dano e a intensidade do sofrimento, trazendo a perspectiva chamada de abordagem conseqencial da reparao do dano moral. A preocupao dos tribunais com o fato danoso e o grau de culpa do ofensor tende a reparao para um carter punitivo que no leva em considerao a reparao integral e satisfatria do dano. Por outro lado, assumir como centro da anlise a consequncia danosa significa dar maior relevncia aos bens imateriais, o que permite, considerando no mximo possvel as singularidades das vtimas, ressarcir com maior justia e mais adequadamente o que se sofreu98.

2.2.3.

INSTABILIDADE

JURDICA

NO

ARBITRAMENTO

DAS

INDENIZAES E NEGATIVA TENDNCIA AO TABELAMENTO

Percebe-se que, no Brasil, so aplicados tanto critrios louvveis na reparao do dano moral quanto critrios que poderia se dizer imprprios. Hoje h uma grande tendncia a utilizao de critrios punitivos que focam as razes da
96

Idem, p. 306-307. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional; traduo de Maria Cristina de Cicco. 3 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 174. 98 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 310-312
97

37

quantificao no fato danoso e no grau de culpa do ofensor, chegando a colocar em um segundo plano a reparao integral do ofendido, o que, de fato, deveria almejar o julgador. Por outro lado, no deixam de ser utilizados critrios que focam no indivduo e nas consequncias do dano, procurando a reparao adequada daquilo que sofreu a vtima. A amplitude de critrios utilizados leva a uma certa instabilidade no que concerne a quantificao do dano moral. Muito embora vrias situaes semelhantes j tenham um padro de valor indenizatrio definido que veio se estabelecendo consoante reiteradas decises dos tribunais superiores, como os repetitivos casos de atrasos de vo e extravio de bagagens em aeroportos, h muitas decises que demonstram verdadeiras inconsistncias. Por exemplo, Schreiber99 aponta que, na maioria dos casos, em um acidente, prefervel ao ofensor que a vtima morra do que sobreviva com algum trauma ou aleijada, o que resultaria um valor indenizatrio muito maior do que receberia a famlia no caso de morte da vtima. Tambm muito comum que situaes semelhantes com consequncias semelhantes resultem em indenizaes completamente diferentes. Estas inconsistncias no passam despercebidas, j houve vrios projetos de lei em trmite no Congresso Nacional que, na expectativa de regular a reparao do dano moral, chegam mesmo a conceitu-lo (inclusive de forma de taxativa, em lastimvel tcnica legislativa)100, bem como estabelecer pisos e tetos, ou tabelamento, num esforo intil de classificar as infinitas modalidades pela qual se pode haver a ofensa a dignidade da pessoa humana. O projeto de lei n 150, de 1999, do Senado101, alm de enumerar taxativamente os bens jurdicos abrangidos pela lei, classificava as ofensas como leve, mdia ou grave, estabelecendo valores mnimo e mximo para cada classe de ofensa, em seu artigo 7, 1:
Art. 7. Ao apreciar o pedido, o juiz considerar o teor do bem jurdico tutelado, os reflexos pessoas e sociais da ao ou omisso, a possibilidade de superao fsica ou psicolgica, assim como a extenso e durao dos efeitos da ofensa. 1. Se julgar procedente o pedido, o juiz fixar a indenizao a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes nveis:
99

SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 7. MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 7. 101 PLS n 150 de 1999. Disponvel em www.senado.gov.br (acessado em 30/01/2013).
100

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I ofensa de natureza leve: at vinte mil reais; II ofensa de natureza mdia: de vinte mil reais a noventa mil reais; III ofensa de natureza grave: de noventa mil reais a cento e oitenta mil reais.(...)

O projeto de lei n 6.358102, apresentado em maro de 2002, no mesmo sentido, procura estipular o valor da indenizao por dano moral decorrente do extravio ou perda definitiva da bagagem, atravs de rgido tabelamento, vista de seu artigo 3:
Art.3. Alm da indenizao por dano de natureza material, a ser paga em conformidade com os valores constantes de tabelas periodicamente atualizadas por rgos competentes do Poder Executivo, ser paga, na forma desta lei, ao passageiro de transporte interestadual, indenizao por dano de natureza moral, por volume de bagagem correspondente: I - dcima parte do valor da passagem, por dia de atraso na entrega, at 10(dez) dias; II a um tero do valor da passagem, por dia de atraso na entrega , do dcimo-primeiro ao trigsimo dia; e III - ao dcuplo do valor da passagem, por perda definitiva, deduzidos os valores j pagos, relativos aos itens anteriores; (...)

Tambm o judicirio no foge a esta tendncia. Em 2009, foi publicada no site oficial do Superior Tribunal de Justia notcia de repercusso polmica que trouxe tabela informando os valores atribudos a diferentes situaes de dano moral103. O Superior Tribunal apressou-se a esclarecer que a tabela consistia em material exclusivamente jornalstico. Mas no deixa de evidenciar a tendncia a tabelar os valores indenizatrios. A tabela, reproduzida abaixo, demonstra diferentes situaes de ofensa dignidade humana e os valores indenizatrios aplicados em grau recursal:

PL n 6358/2002. Disponvel em www.camara.gov.br (acessado em 30/01/2013). STJ busca parmetros para uniformizar valores de danos morais., notcia publicada em 13/09/2009 no portal de notcias do Superior Tribunal de Justia (Disponvel em www.stj.jus.br, acessado em 18/01/2013).
103

102

39

Evento Recusa em cobrir tratamento mdicohospitalar (sem dano sade) Recusa em fornecer medicamento (sem dano sade) Cancelamento injustificado de vo Compra de veculo com defeito de fabricao; problema resolvido dentro da garantia Inscrio indevida em cadastro de inadimplente Revista ntima abusiva Omisso da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biolgica das filhas Morte aps cirurgia de amgdalas Paciente em estado vegetativo por erro mdico Estupro em prdio pblico Publicao de notcia inverdica Preso erroneamente

2 grau R$ 5 mil

STJ R$ 20 mil

Processo Resp 986947

R$ 100 mil 100 SM

10 SM

104

Resp 801181 Resp 740968

R$ 8 mil

R$ 15 mil

no h dano

Resp 750735

500 SM no h dano

R$ 10 mil 50 SM

Resp 1105974 Resp 856360

R$ 200 mil

mantida

Resp 742137

R$ 400 mil R$ 360 mil R$ 52 mil R$ 90 mil no h dano

R$ 200 mil mantida mantida R$ 22.500 R$ 100 mil

Resp 1074251 Resp 853854 Resp 1060856 Resp 401358 Resp 872630

Esta tendncia ao tabelamento , por si s, indesejvel, na medida em que desincentiva a criteriosa anlise das condies pessoais do ofendido e a repercusso do dano no caso concreto. Traz tambm uma srie de aspectos negativos que sero abordados no prximo item. Alm disso, tambm evidncia, e consequncia, da incompatibilidade da resposta pecuniria para a reparao dos danos pessoa humana. Por mais que se procure apresentar critrios seguros e adequados para a reparao do dano moral pela via pecuniria, a indenizao em dinheiro permanece inadequada, trazendo sempre, como j foi exposto, uma funo unicamente compensatria.

104

Salrio Mnimo.

40

2.3. ASPECTOS NEGATIVOS DA REPARAO PECUNIRIA DO DANO MORAL

Por todo que foi exposto, chegamos concluso de que a dignidade humana e os interesses patrimoniais so bens incomparveis em sua importncia e diversos por natureza. Da a inconteste afirmao de que o dano moral no reparado, mas apenas compensado. Pelo que vimos, a resposta exclusivamente patrimonial como soluo dos interesses morais ser sempre insuficiente, nada obstante a conformidade que tem imperado entre os juristas com tal realidade. Para alm da insuficincia, a reparao exclusivamente pecuniria d margem a uma srie de efeitos negativos. Primeiramente, a manuteno de um remdio exclusivamente pecunirio para a reparao dos interesses existenciais induz concluso de que a leso dignidade humana a todos autorizada, desde que o ofensor esteja disposto a arcar com o preo correspondente. Em uma construo mesquinha, porm

rigorosamente lgica, pode-se concluir que, se a consequncia do dano moral apenas uma indenizao em dinheiro, quem tem patrimnio suficiente para arcar com a indenizao pode causar dano moral a vontade. Este tipo de construo acaba florescendo necessariamente no mercado, Schreiber105 aponta que h muitos casos de decises empresariais tomadas com base em relaes de custo e benefcio, nas quais podem as empresas optar por manter, conscientemente, uma prtica lesiva quando a soma das indenizaes pagas revela-se menor que o investimento necessrio para evitar os prejuzos decorrentes. Maria Rosa Morella106, em observao crtica, aponta que esta reduo ltima da leso a um interesse extrapatrimonial em uma quantia monetria faz da responsabilidade civil um instrumento paradoxal de mercantilizao, ao quantificar o inquantificvel. No Brasil, possvel ver claramente a fomentao destas idias, principalmente nas inmeras aes individuais consumeristas que vem sendo propostas. Merece transcrio a observao de Schreiber:
No raro, na celeridade do cotidiano, os magistrados acabam lidando com os abusos sofridos pela vtima com excessivo pragmatismo. O preposto do ru oferece uma quantia, o autor estimulado a aceit-la para encerrar o SCHREIBER, Anderson. 2011. Op. cit., p. 5. MORELLA, Maria Rosa. La riparazione Del danno in forma specifica, Pdua: Cedam, 2000, p. 290, apud SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 294.
106 105

41

litgio, melhorando as estatsticas do cartrio, e tudo acaba se passando como um novo ato de comrcio, em que o ofensor, sem expressar qualquer arrependimento, paga pelo dano causado ao autor da demanda. Tal metodologia s faz crescer na vtima o sentimento de desamparo e de descrena no poder judicirio. De fato, a vtima deixa o tribunal mais humilhada do que entrou: alm de ter sofrido o dano, rendeu-se ao aceitar uma quantia menor do que a pleiteada, oferecida sem constrangimento ou desagravo, renovando-se, agora com o aval da justia, a superioridade econmica e social do causador do dano. Mercantiliza-se o humano.
107

Este mesmo esprito mercantilista tambm induz ao problema j mencionado sobre a precificao dos atributos humanos, no item anterior, com as tendncias a tabelamento e estabelecimento de pisos e tetos indenizatrios que vem sendo construdas. Isso cria uma idia negativa de precificao de atributos humanos, o que, como j foi discutido, viola a prpria essncia da figura do dano moral, pois pessoal e singular. A intensidade do dano moral sempre varia conforme as condies e a intensidade do ato lesivo. Contudo, a reparao exclusivamente pecuniria produz um efeito que prprio do mercado: a reduo a um denominador comum. No pode ser aceito o estmulo a uma soluo igual e uniforme para casos que so singularssimos e merecem tratamento diferente, conforme a pessoal repercusso sobre a vtima, que jamais dever ser desconsiderada108. Por fim, um ltimo aspecto indesejvel que se forma o estmulo ao ajuizamento de aes infundadas com um fito puramente mercenrio. o que se convencionou chamar de indstria do dano moral. Exatamente pelo fato de que a leso ao dano moral tem com nica resposta o pagamento de uma indenizao, em nmero cada vez maior so propostas aes judiciais sem fundamento, por pessoas que pretendem se valor de qualquer de cada inconveniente ou aborrecimento social para conseguir uma indenizao, e muitas vezes conseguem. Para Schreiber109, contudo, embora reconhea a propagao de tais demandas no Brasil, entende que a situao de indstria do dano moral ainda no uma realidade em nosso pas. O Brasil ainda experimenta um preocupante nmero de ocorrncias de situaes de abusos a consumidores e outras classes economicamente vulnerveis, dos quais apenas uma pequena, embora crescente,

107 108

SCHREIBER, Anderson. 2011. Op. cit., p. 6. Idem, p. 7-8. 109 Idem, p. 9.

42

parcela, chega s cortes judiciais. A quantidade de demandas frvolas ainda no suficiente para que se diga se tratar de uma indstria do dano moral, o que no torna descabida a preocupao em evitar um aumento de demandas indenizatrias frvolas. A causa deste fenmeno est no prprio direito: a exclusividade da indenizao pecuniria estimula uma associao entre a responsabilidade civil e a entrega de dinheiro ao autor da demanda, no havendo surpresa em que algumas pessoas se faam valer desse sistema para obter benefcios. A reparao dos danos morais exclusivamente pela via pecuniria, ao trazer uma inverso pela qual a dignidade humana e os interesses existenciais passam a ser invocados visando obteno de ganhos pecunirios, estimula necessariamente sentimentos mercenrios. Assim, como demonstrado, para alm da insuficincia do remdio, a resposta traz diversos efeitos nocivos: a propagao da lgica de que os danos morais podem ser causados desde que seja possvel pagar por eles; o estmulo ao tabelamento judicial das indenizaes; a crescente precificao dos atributos humanos; e o incentivo a demandas frvolas, proposta com o nico fito de se obter vantagem financeira. Para Schereiber110, este ciclo s pode ser rompido com a desconstruo da viso monetria da responsabilidade civil, com o fim do primado exclusivo da reparao pecuniria. Outros remdios devem ser oferecidos, para evidenciar que a funo da responsabilidade civil no o pagamento, mas a reparao do dano sofrido, ou ao menos chegar o mais prximo possvel deste resultado. Faz-se necessrio o desenvolvimento de meios no pecunirios de reparao.

110

Ibidem.

43

3. A DESPATRIMONIALIZAO DA REPARAO DO DANO MORAL.

3.1. REJEIO AO CARTER PUNITIVO DA REPARAO

No captulo anterior, foram discutidos os fundamentos pelos quais se faz necessrio afastar a associao entre o dano moral e a reparao pecuniria, buscando desenvolver instrumentos que desestimulem, de forma legtima e em conformidade com as normas constitucionais, os efeitos negativos que advm da reparao exclusivamente pecuniria do dano moral111. Alm da apresentao de meios no pecunirios de reparao, Schreiber112, defende a rejeio ao carter punitivo nela contido. A adoo do carter punitivo do dano moral, originada do modelo dos punitive damages norte-americano, vem sendo acolhida majoritariamente pela doutrina e jurisprudncia brasileiras. A construo, todavia, no encontra previso expressa no ordenamento jurdico; pelo contrrio, o pargrafo nico do artigo 944 do Cdigo Civil apresenta sentido exatamente oposto, admitindo a reduo da indenizao nos casos de desproporo entre o grau de culpa mnimo e o dano causado, no servindo a anlise do grau de culpa do ofensor para majorar o dano, como se vem fazendo (v. item 2.2.2.). Ao tratar do tema, o desembargador Andr Gustavo Corra de Andrade (2006, p. 352)113 encontra a justifica para a aplicao do carter punitivo nos princpios constitucionais, com especial enfoque naquele que garante a tutela jurisdicional contra toda e qualquer ameaa de leso de direito, insculpido no j citado inciso X do artigo 5 da Carta Magna. A indenizao punitiva, que vem sendo equivocadamente chamada de danos punitivos114, atende dois objetivos bem definidos: a preveno, atravs da dissuaso, e a punio115. uma verdadeira ideia de pena privada, com base em uma teoria do desestmulo, segundo a qual deve estar inserida no mbito da
SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 193. Idem, p. 209-215. 113 ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano Moral e Indenizao Punitiva. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 114 O dano, de forma alguma, poderia assumir por si carter punitivo ao ofensor. O que assume carter punitivo a indenizao a que condenado o agente. Schereiber (op. cit), esclarece que o termo correto seria indenizao punitiva, sendo esta, inclusive, a mais correta traduo da expresso punitive damages, visto que o termo damages, na lngua inglesa, tem mais de um sentido, indicando tanto o dano em si quanto o montante atribudo vtima em sua razo. 115 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 209.
112 111

44

indenizao quantia significativa o bastante, de modo a conscientizar o ofensor de que no deve persistir no comportamento lesivo, devendo haver, contudo, o cuidado para no enriquecer a vtima. Sustenta-se que h necessidade de impor uma pena ao ofensor, no dano moral, para no passar impune a infrao e, assim, estimular novas agresses. uma verdadeira pena privada em benefcio da vtima. Diz-se, ainda, que tem a finalidade de ressaltar a superioridade dos interesses morais. Assim, quando estiverem em causa elementos da dignidade humana, deve a responsabilidade civil assumir uma postura mais avanada, retribuindo o mal e prevenindo outras ofensas116. Por outro lado, se argumenta que a ideia de compensao, isto , substituir a tristeza experimentada, serve de fundamento reparao do dano moral apenas em relao s vtimas de classe humilde, para os quais o recebimento de um valor pecunirio pode atuar como um motivo de alegria. Pelo fundamento nico da compensao, poderia se entender que a vtima rica jamais seria indenizada117. Assim a reparao do dano moral tambm teria esta natureza de pena privada. Cavalieri Filho118, aponta que, em muitos casos, o que se busca com a indenizao pelo dano moral a punio do ofensor. Cita, por sua experincia como magistrado, casos de celebridades que tm sua honra atingida que, ao buscar a indenizao perante o judicirio, declaram que o valor de eventual indenizao ser destinado a alguma instituio de caridade, ressaltando a maior preocupao em ver punido o ofensor do que receber a indenizao. O autor menciona tambm a situao de vtimas que no so

necessariamente atingidas por um estado de nimo negativo quando atingidas em sua dignidade, como as crianas de tenra idade, os nascituros, os doentes mentais, os pacientes em coma, no se vislumbrando o carter compensatrio da indenizao, mas somente o punitivo. Uma ressalva que cabe ser feita a tal argumento que, da mesma forma em que essas vtimas no percebem a compensao, em nada lhes valer, considerando o seu ponto de vista, ver punido o ofensor.

MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 222. Essa mesma questo, da vtima rica, vem servindo de argumento para o aumento da indenizao em razo da condio econmica da vtima, conforme discutido no cap. II, item 2.2. Demonstra mais uma incongruncia na reparao exclusivamente patrimonial, por ser insuficiente em relao a certas vtimas. 118 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 99.
117

116

45

Moraes119 (2009, p. 219/222) tambm menciona argumentos similares aos acima apontados. Apresenta o entendimento do dano moral com carter de pena, uma justa punio que deve reverter em favor da vtima. H verdadeira relao entre a amargura sentida pela ofensa e um possvel mpeto de vingana por parte da vtima. Explica que estes argumentos, durante a fase a irreparabilidade do dano moral, contriburam no papel de fortalecer os fundamentos com maior poder de adeso para justificar a ideia da reparao do dano moral, sob a tese pela qual, afastando o argumento da imoralidade em atribuir valores pecunirios a interesses morais (mencionada no item 1.2.), o pagamento de uma quantia em dinheiro poderia ter, pura e simplesmente, o carter de sano. Sendo pertinentes os fundamentos que o sustenta, o carter punitivo da reparao do dano moral adquiriu ampla aceitao pela doutrina e jurisprudncia brasileira. No sequer considerada uma funo acessria da indenizao, cuja principal funo deveria ser a compensao dos danos sofridos. A maioria dos doutrinadores ensina a existncia de um duplo carter da reparao do dano moral, o carter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o carter compensatrio, para assegurar o sofrimento da vtima. Tome-se, como exemplo trecho dos ensinamentos de Caio Mrio da Silva Pereira:
Como tenho ensinado em minhas Instituies de Direito Civil, (v. II, n 176), na reparao por dano moral esto conjugados dois motivos ou duas concausas: I punio ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurdico da vtima, posto que imaterial; II pr nas mos do ofendido uma soma que no o pretium doloris, porm o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfao de qualquer espcie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunha material, o que pode ser obtido no fato de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingana.
120

Destaque-se que, no trecho transcrito, a funo punitiva destacada no mesmo patamar que a funo satisfatria. Ademais, chega a ser citada em primeiro lugar. As cortes, por sua vez, no s tem chancelado o duplo carter do dano moral, como tem aplicado, na sua quantificao, critrios deliberadamente punitivos121.
119 120

MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 219-222. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 315-316. 121 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 210.

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Como j foi apresentado (item 2.2.2.), entre os critrios mais comumente utilizados pelos tribunais, h aqueles que refletem uma funo exclusivamente punitiva, quanto ao grau de culpa do ofensor e sua capacidade econmica, na medida em que no dizem respeito ao dano em si, mas conduta e, mais gravemente, pessoa do ofensor. A orientao jurisprudencial vai de encontro direto com o disposto no artigo 944 do Cdigo Civil, que declara que a indenizao mede-se pela extenso do dano. Verifica-se que o que deve se buscar a reparao do dano de acordo com sua extenso, em nada importando o grau de culpa ou o porte econmico do ofensor. A nica exceo que se vislumbra no ordenamento jurdico est no pargrafo nico do referido artigo, que leva em considerao o grau de culpa do ofensor, permitindo a reduo equitativa da indenizao. Destaca Schreiber (2012, p. 212) que, tendo previsto expressamente apenas a possibilidade de reduo, e no a de aumento, o novo cdigo civil repeliu a ideia de indenizao punitiva 122. J na dcada de 1960, quando se estava iniciando o movimento de admisso da ressarcibilidade do dano moral no Brasil, Pontes de Miranda tecia severas crticas ao carter punitivo:
A teoria da responsabilidade por reparao dos danos no h que se basear no propsito de sancionar, de punir, as culpas, a despeito de no se atribuir direito indenizao por parte da vtima culpada. O fundamento, no direito contemporneo, est no princpio de que o dano sofrido tem quer ser reparado, se possvel. A restituio que se tem por fito, afastando qualquer antigo elemento de vingana. (...) Em sentido amplo, indenizao o que se h de prestar para se pr a pessoa na mesma situao patrimonial(...) Ora, o pagamento indenizatrio a ttulo punitivo seria claramento uma afronta ao princpio do enriquecimento ilcito. (...) A reparao sem propsito exemplificativo, ou disciplinar: o que se tem por fito emenda, correo objetiva. Da a inconfundibilidade com a pena. (...) O juiz que condena reparao no pune; pode punir e condenar reparao. Mas, mesmo assim, as sanes so diferente em contedo.
123

Ao conjugar a anlise de critrios exclusivamente punitivos em conjunto com critrios compensatrios, a prtica brasileira chega a um resultado nico, no qual a
122

123

Idem, p. 212 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Civil, So Paulo: Borsoi, 1968, t. 22, p. 183.

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indenizao pelo dano moral fixada em valor exorbitante que teria sido majorado em razo de um determinado grau de culpa do ofensor, critrio no qual considera-se tambm a reiterao de prticas lesivas, e de seu poder econmico. Contudo, no se chega, antes, a um valor que corresponderia a efetiva compensao dos danos sofridos, para que, ento, se lhe adicione a parcela referente indenizao punitiva. Na maioria dos casos, o juiz chega arbitrariamente a um valor que julgue razovel, conjugando de uma s vez valores compensatrios e valores punitivos. No h nenhuma indicao de em qual medida se est compensado o dano e em qual medida se est punindo o agente124. Schreiber125 aponta que h uma clara distino entre a prtica brasileira e o modelo norte-americano, do qual se inspirou. Ocorre que as cortes estadunidenses distinguem claramente o compensatory damages e o punitive damages. delimitado, primeiramente, o valor que viria a compensar a vtima, para que ento seja atribuda a indenizao punitiva. So duas modalidades distintas de indenizao. O autor chega ao ponto de assumir que no Brasil criou-se uma espcie bizarra de indenizao, em que ao responsvel no claro conhecer em que medida est sendo apenado, atenuando o efeito dissuasivo que consiste na principal vantagem do instituto. A aplicao do modelo indenizao punitiva no Brasil traz, ainda, uma srie de inconsistncia. Primeiramente, proporciona o enriquecimento sem causa da vtima, em clara e evidente violao ao princpio da proibio ao enriquecimento sem causa, j que a quantia paga a ttulo de punio inexplicavelmente atribuda vtima. Por outro lado, a prtica fere frontalmente a dicotomia entre ilcito civil e ilcito penal existente no sistema romano-germnico, aplicando penas sem balizamento, sem as garantias processuais prprias e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis. Moraes126 explica que o instituto, oriundo da common law, constitui-se, em sistemas jurdicos como o nosso, numa figura anmala, intermediria entre o direito civil e o direito penal, pois tem o objetivo precpuo de punir o agente causador de um dano, embora o faa atravs de uma pena pecuniria que deve ser paga a vtima.

124 125

SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 211. Ibidem. 126 MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 258.

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Ao se adotar sem restries o carter punitivo, deixando-o ao arbtrio unicamente do juiz, corre-se o risco de violar o princpio de legalidade, pela qual nullum crimen, nulla poena sine lege. Alm disso, em sede civil, no se colocam s disposies do ofensor as garantias substancias e processuais, como, por exemplo, a maior acuidade quanto ao nus da prova. Moraes127, ressalta, ainda, que grande parte dos danos morais, aos quais se pode impor o carter punitivo, configura-se tambm como crime. Abre-se uma brecha para que o ofensor seja punido duplamente pelo mesmo crime, tanto em sede civil como em sede penal. Relevante o fato que as sanes pecunirias cveis tm potencial para exceder, em muito, as correspondentes do juzo criminal. Ainda, entende a autora ser invivel a aplicao de duas regras que se mostram antagnicas, quais sejam, o livre-arbtrio do juiz para fixar o quantum indenizatrio128, e a aplicao de uma punio. A funo punitiva corre solta, no tendo qualquer significao no que tange a um suposto carter pedaggico ou preventivo, mesmo porque o ofensor no pode delinear em que medida est sendo punido. Alm disso, representa um forte incentivo malcia, contribuindo para a proliferao de demandas mercenrias, como j discutido no item 2.3.. Wesley Louzada129 atento s inconsistncias dos punitive damages com a Civil Law sustenta a adoo da indenizao punitiva somente diante de (i) autorizao legislativa prvia, (ii) fixao legal do caso-tipo, (iii) identificao da verba relativa aos danos punitivos na sentena e (iv) destinao de tal verba no vtima, mas a um fundo especfico. H quem sustente, contudo, mesmo fundamentando a aplicao da indenizao punitiva na leso ao interesse da sociedade (e no ao interesse individual da vtima), trazendo como escopo da punio restaurar o nvel social de tranqilidade trazido pelo ato ilcito, que seja a verba indenizatria punitiva direcionada prpria vtima. Neste sentido, Antonio Junqueira de Azevedo130, que sustenta que os valores devem ser entregues ao ofendido, eis que, para a obteno da indenizao foi ele quem de fato trabalhou. O operrio faz jus ao seu trabalho.. A

Idem, p. 260-261. Remeta-se ao item 2.2.1.. 129 BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano Moral: Critrios de Fixao de Valor. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 179-182. 130 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: o Dano Social. In Revista Trimestral de Direito Civil, v. 19, 2004, p. 211-218.
128

127

49

construo afastaria o enriquecimento sem causa da vtima, trazendo como causa o fato de ter operado para a aquisio da indenizao.

3.1.2. ADMISSO EM HIPTESES EXCEPCIONAIS E EM HIPTESES LEGAMENTE PREVISTAS

Enquanto Schereiber, na obra mencionada, rejeita por completo a aplicao de indenizao punitiva nos sistemas jurdicos romano-germnicos131, Moraes admite a sua atribuio a hipteses excepcionais e hipteses taxativamente previstas em lei. Defende a autora que o carter punitivo somente deve ser aplicado em situaes particularmente srias porque esta a nica maneira de lev-lo, efetivamente, a srio132. Assim, pode ser admitida, excepcionalmente, uma figura semelhante do dano punitivo, em sua funo de excepcionalidade, quando for imperioso dar uma resposta sociedade, isto , conscincia social, tratando-se, por exemplo, de conduta particularmente ultrajante, ou insultuosa, em relao conscincia coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, no incomum, de prtica danosa reiterada. A autora faz uma ressalva, entendendo que, ainda assim, indispensvel a manifestao do legislador para delinear as estremas do instituto, bem como para estabelecer as garantias processuais respectivas, necessrias sempre que se trate do juzo de punio. O que na maioria dos casos, no existe. Schreiber133, argumenta que, para estes casos, onde a exigncia de proteo intensa aos valores existenciais possa servir defesa da indenizao punitiva, h formas mais simples de se encontrar solues igualmente eficazes, tambm autorizadas, tendo em vista a elasticidade que se atribui indenizao por dano no patrimonial. Uma delas seria a adoo de uma postura jurisprudencial mais generosa na quantificao das indenizaes puramente compensatrias, para que no restem economicamente tmidas. Entende o autor que uma compensao mais personificada asseguraria tutela mais efetiva dignidade humana que a aplicao generalizada de indenizaes punitivas a qualquer hiptese de dano moral.

131 132

SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 212-215. MORAES, Maria Celina Bodin de. 2009. Op. cit., p. 263. 133 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 212-213.

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Para as situaes de prticas ofensivas aplicadas reiteradamente, em conduta maliciosa e repetitiva, porm, entende o autor que dificilmente a soma global das indenizaes justificaria, em termos econmicos, a adoo de um procedimento mais probo por parte do ofensor. Em tais hipteses, o autor entende mostram-se disponveis outros instrumentos mais adequados e eficientes para desestimular a conduta do agente, sem que se faa necessria a adoo dos punitive damages no direito brasileiro. O exemplo de soluo trazido pelo autor a aplicao de sanes administrativas, tais como multas e suspenses aplicadas pelas competentes agncias reguladoras. Tal sistema possuiria a dupla vantagem de desestimular de forma muito mais eficiente a conduta antijurdica, considerando o relacionamento jurdico-poltico existentes entres os agentes lesivos e as agncias regulares; bem como superar a questo do enriquecimento sem causa. Por bvio, em ateno ao princpio da legalidade que norteia o Direito Administrativo, a aplicao de tal soluo demandaria previso legal; mas essa mesma crtica se faz a aplicao da indenizao punitiva na esfera cvel.

3.1.2.1. A FUNO PUNITIVA DO DANO MORAL COLETIVO Moraes134 sustenta, ainda, a aceitao do carter punitivo na reparao de dano moral para situaes potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como ocorre nos direito difusos, tanto nas relaes de consumo quanto no Direito Ambiental. a preveno e reparao dos danos morais coletivos. Nestes casos, a ratio ser a funo preventivo-precautria, que no se pode negar que o carter punitivo detm, em relao dimenso do objeto a ser protegido. A evoluo da responsabilidade civil levou a uma fase na qual se vislumbra um processo de despersonalizao e desindividualizao, face a novas situaes subjetivas, justificando a preveno e reparao dos danos morais coletivos. A compreenso do dano moral coletivo vincula-se aos direitos metaindividuais e aos respectivos instrumentos de tutela, exigindo a anlise da responsabilidade civil a partir de um vis funcional, para conferir tutela a bens que extrapolem o interesse individual, englobando no somente as relaes de consumo, mas tambm meio

134

2009. Op. cit. 263.

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ambiente, o patrimnio cultural, a ordem urbanstica e outros bens de interesse da coletividade135. Os danos morais, seguindo a tipologia do artigo 81, incisos I a III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, podem ser individuais ou transindividuais, nesta ltima categoria inseridos os danos difusos, de quem so titulares pessoas indeterminadas ou ligadas por circunstncias de fato, como nas hipteses de propaganda abusiva ou enganosa; e os danos coletivos, de quem titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, como na responsabilidade civil decorrentes de contrato de adeso136. A previso do dano moral coletivo no ordenamento jurdico infraconstitucional se encontra no artigo 1 da Lei n 7.347/1985, a qual disciplina a ao civil pblica de responsabilidade civil. O dispositivo mencionado foi alterado em 1994 pela lei n 8.884, que adicionou no caput da norma expressa previso de proteo ao dano moral causado aos bens jurdicos protegidos nos incisos do referido artigo. O artigo 6, VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, inclui entre os direitos bsicos do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos. O j citado artigo 81 do mesmo cdigo, em seu pargrafo nico prev as hipteses de defesa coletiva do consumidor em juzo, por meio das aes coletivas. Importante destacar a existncia de uma funo de precauo ou antecipao do dano, em relao aos danos consideravelmente graves e irreversveis, sobretudo aqueles que podem se produzir a longo prazo, comprometendo o bem-estar das geraes futuras. nesta linha que se admite a imposio de obrigaes de fazer ou no fazer no mbito das aes coletivas, por aplicao das regras contidas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, implicando uma tendncia de despatrimonializao da responsabilidade civil137. Desta forma assegura-se coletividade o direito de no ser vtima. Assim, as aes coletivas trazem um carter evidentemente funcional responsabilidade civil. Mediante a imposio de sanes jurdicas para

determinadas condutas, atende aos objetivos de precauo e preveno, de modo a


135

MARTINS, Guilherme Magalhes. Dano Moral Coletivo nas Relaes de Consumo, in Revista de Direito do Consumidor, n. 82, v. 21, 2012, p. 89. 136 Idem, p. 91. 137 MARTINS, Guilherme Magalhes. Risco, Solidariedade e Responsabilidade Civil. In Temas de Responsabilidade Civil (coordenador), Rio de Janeiro: lumen Juris, 2012, p. XIII.

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conferir real e efetiva tutela s relaes que ultrapassarem o interesse individual. Para Moraes138, so casos especficos que no se equiparam ao dano punitivo como normalmente se entende, porque o valor da indenizao, a ser pago punitivamente, no ser destinado ao autor da ao, mas, em obedincia forma prevista pelo artigo 13 da Lei n 7.347/1985, servir a beneficiar um nmero maior de pessoas, atravs do depsito das condenaes em fundos especficos.

3.2. MEIOS NO PECUNIRIOS DE REPARAO DO DANO MORAL

As infindveis dificuldades em torno da quantificao da indenizao por dano moral revelam a flagrante contradio de que a cultura jurdica brasileira, como ocorre na maior parte do mundo, reconhece a natureza extrapatrimonial do dano, mas insiste em repar-lo de forma exclusivamente patrimonial139. Diante dos tormentos da quantificao e da inevitvel insuficincia do valor monetrio como meio de pacificao dos conflitos decorrentes de leses a interesses

extrapatrimoniais, as Cortes tm constatado com clareza cada vez maior que o valor monetrio tem pouca efetividade na pacificao de conflitos morais140. Com o objetivo de enfrentar estas dificuldades, diversas culturas jurdicas vm experimentando, ainda que de forma tmida, um movimento de

despatrimonialiazao, no j do dano, mas da sua reparao. A doutrina e os tribunais vm despertando para a necessidade de buscar meios no pecunirios de reparao dos danos morais. Tais meios no necessariamente vm substituir ou eliminar a compensao em dinheiro, mas se associam a ela no sentido de efetivamente aplacar o prejuzo moral e atenuar a importncia da reparao pecuniria no contexto da reparao141. So instrumentos como a retratao pblica, a retratao privada, a veiculao de notcia da deciso judicial e outros meios especficos que demonstrem eficazes na singularidade dos casos concretos142. Schreiber143 corrobora que as formas no patrimoniais de compensao satisfazem, na maior parte dos casos, de forma mais plena, os anseios da vtima.
138 139

2009. Op. cit. 263/264. SCHREIBER, Anderson. 2006. Op. cit., p. 19. 140 Idem. 2011. Op. cit., p. 9. 141 Idem. 2012. Op. cit., p. 194. 142 Idem. 2011. Op. cit., p. 10. 143 2012. Op. cit., p. 195-196.

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Destaca o autor que uma anlise isenta da jurisprudncia revela que, nos ordenamentos derivados do sistema romano-germnico, o valor das indenizaes monetrias por dano moral tem se mantido, em geral, baixo. E a insuficincia da quantia, no raro, sentida pela vtima como nova afronta sua dignidade, corroborada pela postura mercantilista muitas vezes adotada por seus ofensores habituais e seus representantes. Por tal motivo, se demonstra conveniente substituirse o pagamento ou faz-lo acompanhar-se de medida de retratao e de publicidade da reparao, que efetivamente compensem o desvalor moral. Esta ideia j foi comprovada na prtica, Giselda Hironaka144. Ao discutir a situao da monetarizao das aes de indenizao por dano moral, a autora relembra o caso famoso ocorrido na dcada de sessenta, da atriz Brigite Bardot que, ao ajuizar ao de indenizao por danos morais que havia sofrido, requereu a quantificao da indenizao no valor de apenas um franco:
Mas, quando o tema em discusso este (o da monetarizao das aes de indenizao) sempre vem baila a lembrana daquele famoso caso ocorrido por volta dos anos de 1960, com a famosa atriz Brigitte Bardot. Tendo ela sofrido danos de natureza moral, requereu, na ao de indenizao prpria, que o causador da leso fosse condenado a pagar um franco guisa de reparao. Ao vencer a demanda, a atriz recebeu aquele nico franco em sesso qual estiveram presentes os meios de comunicao de todo o mundo, dando ampla divulgao ao fato. O desiderato almejado, certamente, foi melhor alcanado dessa forma.

A situao similar mencionada por Cavalieri Filho145, de artistas famosos que, ao requererem a indenizao por danos morais sofridos, revelam de antemo que eventuais valores auferidos sero doados a instituies beneficientes. O reconhecimento do direito do ofendido, aos olhos do Judicirio e da sociedade, bem como a repercusso da vitria do autor so maneiras muito mais eficazes de aplacar o prejuzo moral. No se limitam, tambm, apenas a pessoas de posse ou famosos. Hinoraka destaca, em relao a estudo de caso realizado, uma ao de indenizao por dano moral decorrente de abandono afetivo por parte do pai, que o valor a que o pai foi condenado a pagar-lhe no devolvero ao filho o afeto que no recebeu durante os vrios anos de abandono. Ressalta a autora: A quantificao em
144

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os Contornos Jurdicos da Responsabilidade Afetiva na Relao entre Pais e Filhos Alm da Obrigao Legal de Carter Material, 2005, disponvel em www.flaviotartuce.adv.br, acessado em 31/01/2013, p. 26. 145 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 99.

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dinheiro no muda nada na vida de Alexandre [autor da ao]. No significa nada, a no ser o fato de ter sido o assunto colocado na pauta da sociedade, de modo a fazer que todos prestssemos ateno de alguma forma146.

3.2.1. EXEMPLOS PRTICOS: A RETRATAO PBLICA, VEICULAO DA DECISO JUDICIAL E RETRATAO PRIVADA.

Ante o demonstrado, vislumbra-se, como meio idneo para aplacar de forma no monetria o prejuzo moral, o instrumento da retratao pblica. Tal instrumento, alm de escapar s contradies do binmio entre leso existencial e reparao pecuniria, tem se mostrado extremamente eficaz em seus efeitos de desestmulo conduta praticada, sem a necessidade de se atribuir vtima somas pecunirias de carter punitivo para cujo recebimento ela no possui qualquer ttulo lgico ou jurdico147. Especificamente no Brasil, o instrumento da retratao pblica utilizado com relativa frequncia, por conta de previso expressa do instrumento pela legislao infra-constitucional, no artigo 75 da Lei da Imprensa (Lei n 5.250/1967), abaixo transcrito:
Art . 75. A publicao da sentena cvel ou criminal, transitada em julgado, na ntegra, ser decretada pela autoridade competente, a pedido da parte prejudicada, em jornal, peridico ou atravs de rgo de radiodifuso de real circulao, ou expresso, s expensas da parte vencida ou condenada. Pargrafo nico. Aplica-se a disposio contida neste artigo em relao aos termos do ato judicial que tenha homologado a retratao do ofensor, sem prejuzo do disposto no 2, letras a e b , do art. 26.

O dispositivo prev no s a publicao da sentena, civil ou criminal, transitada em julgada, s custas da parte sucumbente, em meios de comunicao de real circulao, aptos a transmitir com eficcia a notcia; como a publicao de ato de retratao judicialmente homologado. Schreiber faz uma pequena crtica parte que determina a reproduo da sentena na ntegra, entendendo que o texto
146 147

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. cit., p. 27. SCHREIBER, Anderson. 2006. Op. cit., p. 19-20.

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extenso do inteiro teor da sentena pode retirar o foco do leitor para o que realmente se pretende propagar: o fato danoso e a condenao atribuda. Para o autor, bastaria a seleo de um ou mais trechos da sentena ou uma nota de retratao. A publicao da deciso, ainda, uma tima soluo para os casos em que no se pode obter uma retratao ou em que o julgado traz esclarecimento a fatos previamente divulgados de maneira deturpada148. A norma, contudo, tem, em regra, mbito de aplicao limitado aos abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao, o que faz com que diversas cortes se recusem a aplicar o instrumento fora do mbito de relaes regidas pela Lei de Imprensa, por ausncia de autorizao legal especfica de sua extenso a outras espcies de conflito. Contudo, h admirveis decises que, rompendo este paradigma, aplicam o remdio a relaes que no envolvam qualquer autoridade jornalstica149. Entre outras, cabe trazer como exemplo deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em soluo de litgio referente revista da bolsa de cliente, interceptada de forma violenta pelo segurana de estabelecimento comercial. A Nona Cmara Cvel negou provimento apelao da r, mantendo a sentena que a condenou ao pagamento de indenizao no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), em conjunto com a publicao em jornal de grande circulao de nota de reconhecimento da abordagem injusta. No h dvida do eficaz efeito dissuasivo que se impe r ao ser condenada a propagar, por sua conta, notcia na qual reconhea a prpria conduta desabonosa praticada. Confira-se a ntegra do acrdo:
Apelao Cvel. Ao ordinria de indenizao por danos morais, movida pela autora, em decorrncia de sua interceptao e revista de sua bolsa aps a sada da loja, que agiu de forma violenta, postulando a indenizao por danos morais equivalente a 300 salrios mnimos, alm de retratao pblica e dos nus sucumbenciais. Contestao impugnando a violncia, mas reconhecendo o fato. Sentena que julgou procedente, em parte, o pedido e condenou a r a pagar autora R$ 7.000,00 (sete mil reais) e a publicar em jornal de circulao, nota de reconhecimento da abordagem injusta, rateando as custas e compensando os honorrios advocatcios, em face da sucumbncia recproca, observada a gratuidade de justia
148 149

SCHREIBER, Anderson. 2011. Op. cit., p. 12. SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 195.

56

concedida autora. Apelao da r buscando a improcedncia do pedido, ressaltando aspectos dos depoimentos das testemunhas. Abordagem das autoras por segurana Verba da
150

r.

Fato

confessado.

Danos

morais

caracterizados.

indenizatria

adequadamente

arbitrada.

Desprovimento dos recursos.

A retratao perante a sociedade tem especial relevncia na reparao do dano honra, configurando instrumento eficaz para a reconstruo da reputao do indviduo no meio social em que se insere. Para alm das vantagens jurdicas, o efeito psicolgico sobre a vtima evidente ou inegvel. Contudo, no compatvel com todas as espcies de leso. Nos casos das leses intimidade, por exemplo, a vtima prefere, na maior parte das vezes, manter o conflito em sigilo, de modo a evitar chamar ainda maior ateno para o fato integrante da sua vida privada. Nestes casos, Schreiber151 assevera que a retratao pode ser privada, registrada nos prprios autos, ou em correspondncia dirigida vtima. A aplicao da medida exige, em tais hipteses, redobrada sensibilidade e permanente ateno aos anseios do autor da demanda reparatria. A modalidade de retratao pblica ou privada medida que se demonstra extremamente eficaz. Contudo, a extenso e a prpria formada retratao devem ser controladas intensamente pelo Poder Judicirio, que deve estabelecer seus termos de modo minucioso na prpria deciso, a fim de evitar a burla condenao imposta. Nada disso compromete o instrumento, apenas ressalta a necessidade de se buscar remdios especficos para danos especficos.

3.2.2. OUTROS MEIOS NO PECUNIRIOS DE REPARAO: REMDIOS ESPECFICOS

Alm da retratao pblica ou privada, h outras condutas que se pode impor ao ru, como meios de se alcanar a mais ampla reparao do dano moral. So medidas especficas que podem ser tomadas de forma especfica ao caso concreto, em ateno espcie de dano sofrido ou situao que deu causa ao dano. Tais
150

TJERJ. Apelao Cvel n 2004.001.08323, julgamento dia 18/05/2004. ntegra do acrdo disponvel em www.tjrj.jus.br (acessado em 11/01/2012). 151 SCHREIBER, Anderson. 2011. Op. cit., p. 11.

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medidas podem trazer meios mais eficazes de satisfazer o ofendido e mesmo desestimular a conduta do agente, sem que seja necessrio destinar vtima quantias de carter punitivo. Alm disso, servem de grande desestmulo proliferao de demandas mercenrias. Por se adequarem ao caso concreto, essas medidas podem ser tomadas de inmeras formas, valendo citar alguns possveis exemplos, a ttulo ilustrativo. Se o dano sofrido decorrente de frias frustradas; os repetitivos casos de atraso ou cancelamento de voo, bagagens extraviadas, entre outros; por falha no servio de agncia de turismo ou companhia area, poderia o juiz impor sociedade r, alm do dever de indenizar, o dever de organizar nova viagem para o autor da demanda, a ttulo de reparao no pecuniria do dano sofrido. Scheiber152 traz exemplos ainda mais especficos: se a vtima sofreu danos pela interrupo do sinal de TV a cabo durante uma importante partida de futebol de seu time, a sociedade r pode ser condenada, alm de eventual indenizao em dinheiro, a providenciar ao autor ingressos para que assista, junto a seus amigos, nos melhores assentos do estdio, a outra partida da equipe. So medidas no pecunirias que podem ser adotadas pelo Poder Judicirio para assegurar reparao mais efetiva aos danos morais sofridos pelas vtimas. Setores mais tradicionais da doutrina brasileira hesitam em recomendar este caminho, sob o argumento de que se atribuiria demasiado poder ao juiz na reparao dos danos morais. Melhor seria resolver tudo com dinheiro153. Schreiber desbanca este argumento, sustentando que, mesmo no campo patrimonial, no direito das obrigaes, a unanimidade dos autores reconhece a preferncia pela soluo in natura, o cumprimento da obrigao, privilegiando-se a chamada execuo especfica das obrigaes em detrimento da converso em perdas e danos. O novo Cdigo Civil e as reformas do Cdigo de Processo Civil trilharam claramente esta via, consagrando como soluo prioritria a entrega ao credor do exato bem da vida que pretendia obter ao constituir o vnculo obrigacional. A indenizao em dinheiro assume papel subsidirio, por sua converso em perdas e dano, na regra do pargrafo nico do artigo 461 do Diploma Processual Civil. No Direito Ambiental, por exemplo, a soluo pela reparao em forma especfica do dano passou de alternativa eventual a modelo prioritrio de
152 153

Idem, p. 12. Idem, p. 13.

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reparao154. No Brasil, a prpria legislao ambiental determina a preferncia da reparao do dano ambiental em relao ao pagamento de indenizao, conforme se observa do artigo 4, inciso VII da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6.938/1981), ao apresentar como soluo, primeiramente a reparao especfica e em segundo a indenizao. Verifica-se um verdadeiro processo de despatrimonializao da reparao dos danos, o que sugere um inegvel ocaso da antiga convico segundo a qual a responsabilidade civil resulta sempre, ou principalmente, em uma indenizao em dinheiro. Mesmo no campo necessariamente patrimonial, como no direito das obrigaes, em que a determinao do cumprimento de uma tutela especfica no deixa de ser uma soluo patrimonial, h um processo de despecuniarizao ou desmonetarizao da reparao dos danos155. Ora, se mesmo na responsabilidade civil por danos patrimoniais, em certos casos, o dinheiro assume papel subsidirio, maior papel no lhe pode ser atribudo no campo dos direitos da personalidade. A tutela especfica do bem ofendido deve ser a via prioritria. Contudo, esta tutela especfica nunca ser inteiramente possvel, pois no h uma soluo que traga a reparao dos interesses morais frustrados, razo pela qual a indenizao pecuniria ainda desempenhar um papel importante, porm, no exclusivo, somando-se s medidas de tutela especfica no objetivo de assegurar a reparao mais ampla possvel do dano moral sofrido156. No se pode argumentar, tampouco, que a ausncia de patrimonialidade torna impossvel a tutela especfica. justamente o oposto. A ausncia de patrimonialidade refora a necessidade de se buscar outros meios de ressarcimento, de modo a garantir a reparao integral do dano sofrido. verdade que no fcil estabelecer medidas que assegurem a reparao especfica, mas a dificuldade no isenta o magistrado do esforo157. inconcebvel admitir a reparao in natura do dano patrimonial derivado do descumprimento de obrigao e rejeit-la na reparao do dano moral, que decorre da leso dignidade humana, confinando esta ltima ao remdio pecunirio. Se, no campo patrimonial, a lei afirma que o juiz determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento (artigo 461 do Cdigo de Processo Civil), tambm no campo da personalidade
154 155

SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 197. Idem, p. 198. 156 SCHREIBER, Anderson. 2011. Op. cit., p. 14. 157 SCHREIBER, Anderson. 2012. Op. cit., p. 14.

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devem ser adotadas providncias que sirvam para restituir a vtima a uma situao que seja a mais prxima possvel daquela em que se encontrava antes da leso. Ante todo o exposto, percebe-se um inegvel ocaso da antiga convico segundo a qual a responsabilidade civil resultar sempre em uma resposta pecuniria, inclusive no campo patrimonial. E se j est consolidado no campo patrimonial, no cumprimento de obrigaes, a opo pela tutela especfica, um absurdo pensar que a tutela dos interesses mais relevantes da ordem jurdica, da dignidade humana, se concretize exclusivamente pela via pecuniria, instrumento de menor efetividade. O oferecimento de remdios no pecunirios se mostra como via muito mais eficaz de aplacar o prejuzo moral, mesmo porque, para alm da retratao, uma potencial infinidade de remdios se demonstra capaz de se adequar ao caso concreto no escopo de reparar da forma mais eficiente possvel o dano sofrido, e chegar mais perto do objetivo central da responsabilidade civil, que o de restaurar a vtima situao anterior ao fato. Por fim, tem o efeito benfico de deslocar o centro das atenes do magistrado de critrios imprprios, como o grau de culpa do ofensor e seus poder econmico, e foc-los novamente na vtima, no intuito de promover a mais ampla reparao possvel de acordo com as circunstncias.

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CONCLUSO

no muito

tempo

atrs,

era

considerado

imoral reconhecer a

ressarcibilidade do dano moral, isso porque os atributos humanos, inestimveis por sua natureza, so absolutamente incompatveis com os interesses patrimoniais. Com a evoluo da sociedade e do direito, surgiu a necessidade de oferecer resposta aos atos ilcitos que resultam em dano personalidade da humana. Desta necessidade proliferaram os argumentos que levaram aceitao da

ressarcibilidade do dano moral. O que antes era tido como inconcebvel passou a ser aceitvel, e de aceitvel, passou a ser evidente. Se era difcil dimensionar o dano, em questo de poucos anos tornou-se impossvel ignor-lo. Era imoral receber alguma remunerao pela dor sofrida, mas no era a dor que estava sendo paga, mas sim a vtima, lesada em sua esfera extrapatrimonial, que merecia uma compensao, ainda que no levasse reparao integral do dano. O Direito como conhecemos hoje reconhece, sem ressalvas, o direito daquele que foi ofendido em sua esfera moral. inadmissvel que no se impute responsabilidade quele que causou o dano, e o lesado deve encontrar alguma forma de resposta. A estrutura do instituto da Responsabilidade Civil, outrora exclusivamente patrimonial, trouxe como soluo a nica resposta que conhecia: a condenao do ofensor ao pagamento de uma indenizao em dinheiro vtima. Mas bastar ao ofendido em sua dignidade o mero recebimento de valores pecunirios? A alegria experimentada pelo recebimento do dinheiro ser suficiente para aplacar a ofensa moral antes sofrida? A soluo traga pela doutrina e jurisprudncia ser, de fato, a mais adequada para aplacar o dano moral? O presente trabalho objetivou analisar a compatibilidade do dano moral com a reparao exclusivamente pecuniria, a fim de verificar a efetividade do pagamento de uma indenizao como meio de reparao, diga-se, compensao, do dano moral. Para alcanar este objetivo, buscou-se, no primeiro captulo, apresentar a evoluo do conceito do dano moral at aquele atualmente mais aceito, do dano moral como leso dignidade da pessoa humana. Aps, foi apresentada uma evoluo histrica da admisso da ressarcibilidade do dano moral no Direito. Ao fim, foi apresentada a previso legal e a forma como se d a reparao do dano moral no direito brasileiro, atravs de uma indenizao.

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No

segundo

captulo,

buscou-se

apresentar

os

fundamentos

pela

despatrimonializao da reparao do dano moral. Em um dilogo com o captulo anterior, foi discutida exatamente a compatibilidade da reparao do dano dignidade humana com o oferecimento de somas indenizatrias vtima. Em seguida, foram discutidos os principais critrios utilizados pela Cortes na quantificao da indenizao. Por fim, o captulo se dedicou a apresentar efeitos negativo que, necessariamente, decorrem da utilizao de um remdio

exclusivamente pecunirio para a reparao do dano moral. No terceiro captulo, foram apresentados os meios de despatrimonializao da reparao do dano moral, iniciando com a rejeio adoo de um carter punitivo na condenao do ofensor, onde se apresentou os fundamentos que sustentam a adoo de tal modelo, e os fundamentos que apontam para a sua rejeio, trazendo, por fim, a sua admisso em hipteses excepcionais. A parte final do captulo se dedicou a apresentar meios no pecunirios de reparao do dano moral aptos aplicao no direito brasileiro e suas vantagens. Eis as concluses alcanadas: 1. Quanto ao conceito de dano moral, verificou-se que, em um primeiro momento, era tido por um conceito negativo, que considerava dano moral tudo aquilo que no tivesse carter patrimonial, ou seja, todo tipo de dano que no fosse patrimonial, esse conceito negativo, contudo, no contribua para o entendimento do fenmeno. Em segundo momento, passou-se a associar o dano moral dor, ao sofrimento, tristeza; enfim, a qualquer estado anmico que a vtima

experimentasse. Contudo, verifica-se que possvel haver a ofensa ressarcvel pessoa humana, sem que ela necessariamente experimente um estado de nimo negativo, como caso de nascituros, crianas de tenra idade ou portadores de necessidades especiais. A promulgao da Constituio Federal de 1988 firmou o entendimento do dano moral com leso Dignidade da Pessoa Humana, restando a necessidade de conceituar da Dignidade Humana, momento em que se recorreu filosofia. Uma abordagem baseada em Kant revela a dignidade como uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais, um valor que no passvel de ser substitudo por um equivalente. Kant desdobra o substrato material da dignidade em quatro postulados, que podem ser relacionados aos Princpios jurdicos da Igualdade, da Integridade Fsica e Moral (psicofsica), da Liberdade e da

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Solidariedade, de modo que qualquer ofensa grave o bastante para gerar o dano moral pode ser reconduzida a ofensa a um destes princpios. Assim, circunstncias que atinjam a pessoa em sua condio humana, que neguem esta qualidade, sero automaticamente consideradas violadoras de sua personalidade e, se concretizadas, causadoras de dano moral a ser reparado. No ser, portanto, o estado anmico negativo que ensejar a reparao, mas apenas aquelas situaes graves o suficiente para afetarem a dignidade humana pela violao de um ou mais dos referidos substratos. 2. Quanto ressarcibilidade do dano moral, verificamos que, alm dos argumentos que consideravam imoral estabelecer um preo para a Dignidade Humana, a impossibilidade de estimar o valor ao qual faria jus o ofendido tambm servia como um bloqueio para a admisso da ressarcibilidade do dano moral158. Desde a dcada de sessenta, passou-se a ser admitida, de forma tmida, a reparao da Dano Moral no Direito brasileiro, a partir de precedente da Suprema Corte. Contudo, a admisso incontestvel da ressarcibilidade s veio com previso expressa pela Constituio Federal de 1988. Hoje o dano moral reparado a partir da condenao do agente ao pagamento de uma indenizao em dinheiro vtima, indenizao esta de cunho compensatrio. Ao mesmo tempo em que tem conscincia a impossibilidade de reparar integralmente o dano moral, a comunidade jurdica reconhece a necessidade de oferecer ao lesado algum tipo de resposta, ainda que insuficiente. Surge como soluo a indenizao compensatria, que pretende compensar a tristeza sofrida com a alegria de receber um valor em pecnia. 3. Quanto aos fundamentos para a despatrimonializao do dano moral, verificamos, primeiramente, a incompatibilidade do dano moral com a reparao pecuniria. Em qualquer conceito que se vislumbre do dano moral, percebe-se que nada tem a ver com interesses patrimoniais. A prpria concepo da dignidade da pessoa humana com base nas ideias kantianas reconhece a dignidade como valor que no possvel de ser substitudo por um equivalente. uma insuficincia que se tornou aceita pela prtica forense, o que Schreiber critica severamente, pois a

Mesmo no campo patrimonial, a impossibilidade cientfica de estimar o valor da indenizao servia como impedimento ao ressarcimento de certas modalidades de dano material, como a perda de uma chance e o lucro cessante.

158

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manuteno do modelo pecunirio de reparao do dano moral no pode servir para impedir avanos necessrios, principalmente quando a insuficincia to evidente. 4. Os problemas da quantificao do dano moral so apresentados como uma das consequncias da adoo de um modelo exclusivamente pecunirio, servindo como fundamento para a despatrimonializao da reparao do dano moral. Primeiramente, se estabeleceu que a tarefa de quantificar o dano moral deve recair sobre o juiz, que aquele que est mais prximo do caso concreto, por este motivo, tambm se rejeita as tentativas de tabelamento que se produzem. Nada obstante, deve o juiz apresentar fundamentao suficiente que justifique o valor da indenizao imposta, a fim de afastar a arbitrariedade. So apresentados e discutidos tambm os principais critrios utilizados pelas Cortes brasileiras na quantificao do dano moral, quais sejam: o grau de culpa e a intensidade do dolo do ofensor (a dimenso da culpa); a situao econmica do ofensor; a natureza, a gravidade e a repercusso da ofensa (a amplitude do dano); as condies pessoais da vtima (posio social, poltica e econmica); e a intensidade do sofrimento. Os dois primeiros critrios apresentam um carter majoritariamente punitivo, que deve ser afastado. O juiz deve atentar s condies pessoais da vtima e do dano, focando-se nos trs ltimos critrios. O que deve almejar o juiz, na fixao da indenizao chegar o mais prximo possvel da reparao integral da vtima, em nada importando o grau de culpa ou a condio econmica do ofensor. 5. Quanto aos aspectos negativos que derivam da reparao exclusivamente pecuniria do dano moral, verificamos que, ao trazer uma inverso pela qual a dignidade humana e os interesses existenciais passam a ser invocados visando obteno de ganhos pecunirios, este modelo estimula necessariamente

sentimentos mercenrios. Para alm da insuficincia do remdio, a resposta traz diversos efeitos nocivos: a propagao da lgica de que os danos morais podem ser causados desde que seja possvel pagar por eles; o estmulo ao tabelamento judicial das indenizaes; a crescente precificao dos atributos humanos; e o incentivo a demandas frvolas, proposta com o nico fito de se obter vantagem financeira. 6. Quanto meios de despatrimonializao da reparao do dano moral, o presente trabalho se dedicou, inicialmente, rejeio indenizao punitiva, cuja adoo vem sendo acolhida majoritariamente pela doutrina e jurisprudncia

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brasileiras, muito embora no possua previso legal expressa. A indenizao punitiva atende a dois objetivos: a preveno e a punio. Sua principal justificativa se d pela necessidade de uma proteo mais fervorosa do Direito em relao aos interesses morais. Diz-se que a proteo garantida pela Constituio Federal justifica a sua aplicao no Direito brasileiro. Contudo, o instituto diretamente contrrio ao determinado pelo artigo 944 do Cdigo Civil, pelo qual a reparao se dar pela extenso do dano, no pela culpa do ofensor. A aplicao do modelo da indenizao punitiva no Brasil traz, ainda, uma srie de inconsistncias. Primeiramente, proporciona o enriquecimento sem causa da vtima. Por outro lado, a prtica fere frontalmente a dicotomia entre ilcito civil e ilcito penal, aplicando penas sem balizamento, sem as garantias processuais prprias e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis. Alm disso, estimula sentimentos mercenrios que levam a proliferao de demandas frvolas. 7. De regra, deve ser rejeitado o carter punitivo, sendo admissveis excees quando for imperioso dar uma resposta sociedade, isto , conscincia social, tratando-se, por exemplo, de conduta particularmente ultrajante, ou insultuosa, em relao conscincia coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, no incomum, de prtica danosa reiterada. Tudo isso, claro, dependeria de previso legal expressa. aceitvel, tambm, o carter punitivo na reparao de dano moral para situaes potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como ocorre nos direito difusos, tanto nas relaes de consumo quanto no Direito Ambiental. a preveno e reparao dos danos morais coletivos. Nestes casos, a ratio ser a funo preventivo-precautria, que no se pode negar que o carter punitivo detm, em relao dimenso do objeto a ser protegido. 8. A parte final da monografia se dedica a apresentar meios no pecunirios de reparao do dano moral aptos aplicao no Direito brasileiro. trago o exemplo da retratao pblica ou privada, bem como mtodo de reparao legalmente prevista pela Lei da Imprensa, a divulgao em meio de comunicao da sentena condenatria. Alm destes, possvel a aplicao do instrumento da tutela especfica que se observa no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, de modo que nada impede que, sendo requerido pela parte, o juiz tome outras providncias que se mostrem adequadas a reparar o dano moral experimentado no caso concreto. Estes meios de reparao no substituiro a indenizao em pecnia, mas podero

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somar-se a ela no intuito de alcanar o mais prximo possvel de uma reparao integral do dano moral As limitaes do trabalho consistem no fato de ser, ainda, matria nova, com pouco material doutrinrio especfico, especialmente no tocante ao desenvolvimento de novos meios de reparao. Por outro lado, espera-se que este trabalho sirva de contribuio aos estudiosos que desejem se adentrar no tema, fomentando a discusso sobre a insuficincia do mtodo tradicional de reparao do dano moral. Espera-se tambm que o trabalho traga aos olhos dos juristas modernos a possibilidade de aplicao de outros meios de reparao, que, somados, a reparao pecuniria, contribuiro no sentido de trazer uma reparao mais efetiva e mais humana do dano moral, voltada para o objetivo de efetivamente aplacar o dano moral.

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