A Democracia Deliberativa e a Gesto Democrtica no Estatuto da Cidade - Consoante Entendimento Juslosco Habermasiano

Srvio Tlio Santos Vieira Desembargador (aposentado) do TJ/RJ. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFF, pela qual Mestre em Cincias Jurdicas e Sociais. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais na Universidad del Museo Social Argentino-UMSA. 1. INTRODUO No presente texto, pretende-se apresentar breve anlise sobre a inuncia do entendimento juslosco habermasiano acerca da democracia deliberativa e da gesto democrtica, no Estatuto da Cidade, institudo pela Lei n 10.257/01. Parte-se inicialmente de simples estudo sobre Modernidade, Ps-modernidade, Estado e Municpio. Prossegue-se com anotaes sintetizadas em torno de repblica, democracia, deliberao e gesto democrticas, estas capitaneadas por Jrgen Habermas e abordadas por outros autores. Em seguida, busca-se demonstrar que os princpios habermasianos perlhados pelas normas legais do Estatuto, na elaborao do plano diretor do Municpio, de cunho obrigatrio para os que contam mais de 20.000 habitantes, e na sua gesto democrtica devem ser observados e postos em execuo, em benefcio dos muncipes. Conclui-se com enfoque dos consectrios negativos da inobservncia dos dispositivos legais do

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Estatuto, dentre eles o que d origem cidade ilegtima, fonte de demandas judiciais. 2. MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE, ESTADO E MUNICPIO 2.1 Modernidade e Ps-Modernidade Malgrado no se possa armar que o marco inicial da modernidade a Revoluo Francesa, cumpre ressaltar a relevncia desse fato social que ps m ao Antigo Regime. Entendimento corolrio de aprofundado estudo assevera que a modernidade proveniente de fatos sociais que antecederam a Revoluo Francesa, vale dizer, o Movimento Iluminista e a Revoluo Industrial.1-2-3 Os cientistas sociais so unnimes em armar que a modernidade traz em si um projeto civilizatrio, diverso do Antigo Regime, pautando-se pela compreenso do mundo e por grandes mudanas, inclusive do conceito de revoluo. Houve o rompimento com a poca em que o aproveitamento dos benefcios se dava em prol de indivduos privilegiados e de poucos grupos sociais. As pessoas eram vistas como simples integrantes da coletividade, sem direito de atuao por si s. Antes da modernidade, o Estado, impunha normas jurdicas que integravam um sistema em que a maioria dos indivduos era mantida na menoridade, em arremedo de incapacidade relativa, e necessitavam de tutores, ocorrendo, em muitos casos, agrantes violaes dos direitos humanos.
Zygmunt Bauman arma: Quero deixar claro desde o incio que chamo de modernidade um perodo histrico que comeou na Europa Ocidental no sculo XVII com uma srie de transformaes scio-estruturais e intelectuais profundas e atingiu sua maturidade primeiramente como projeto cultural, com avano do Iluminismo e depois como forma de vida socialmente consumada, com o desenvolvimento da sociedade industrial (capitalista e, mais tarde, tambm a comunista), in Modernidade e Ambivalncia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 299 e 300. 2 Anthony Giddens prefere conceituar a modernidade sem aludir ao seu marco inicial, com esteio em Weber, armando que se cogita de um estilo, costume de vida ou organizao social que emergiram na Europa a partir do sculo XVII e que ulteriormente se tornaram mais ou menos mundiais em sua inuncia (As Conseqncias da Modernidade. So Paulo, Editora Unesp, 1991, p.11). 3 Krishan Kumar entende que a Revoluo Francesa, tornou-se comum dizer, levara o mundo para uma nova era da histria. Marcou o nascimento da modernidade isto , de uma poca que est em constante formao e reformao diante de nossos olhos (Da Sociedade Ps-Industrial Ps-Moderna. Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 2006, p.119).
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Ao reverso da poca que a precedeu, a modernidade passou a se pautar pelos princpios da universalidade, da individualidade e da autonomia. O princpio da universalidade busca beneciar todas as pessoas naturais, sem distino. O da individualidade respeita a personalidade da pessoa, deixando de consider-la como simples integrante da coletividade. O princpio da autonomia permite ao indivduo pensar e agir em qualquer espao pblico, seja qual for sua religio ou ideologia, podendo adquirir bens e servios para sua sobrevivncia. Alm disso, a modernidade caracteriza-se pela valorizao da razo, com uma dimenso cognitiva prtica, na expresso kantiana, e emancipatria, alm do desenvolvimento da autonomia e da liberdade.4 O Iluminismo e a Revoluo Industrial, como foi dito, so fatos sociais que marcam o incio da modernidade, ao mesmo tempo em que guram como seus progenitores. J a ps-modernidade no conta com um marco exato do seu tempo. Reconhecida como uma poca posterior era moderna, com profundas modicaes sociais, a ps-modernidade pode ser considerada descendente em linha reta em primeiro grau da modernidade e, em segundo, do Iluminismo e da Revoluo Industrial. Alm da maternidade natural, a ps-modernidade conta com uma maternidade adotiva. Trata-se de outro fato social que modicou os padres sociais: a Terceira Revoluo Industrial. De ndole tecnolgica, corolrio do desenvolvimento capitalista, iniciado
Gilvan Luiz Hansen anota que a Razo , de fato, o elemento comum a todos os seres humanos e, por isso, assume a condio de fundamento a partir do qual o mundo deve ser organizado. ela quem deve, a partir de agora, dar unidade e sentido a todas as esferas que compem a existncia humana. Tudo quanto pretenda ter legitimidade para existir necessita, pois, de submeter-se ao crivo da Razo. Na esfera poltica, destarte, somente considerado legtimo o governo que basear suas decises em argumentos racionais, os quais possam ser conhecidos e discutidos pelos membros da sociedade e aceitos como vlidos. Igualmente, s tm validade as leis e normas jurdicas fundadas em critrios racionais e que possam ser submetidos ao domnio pblico; as constituies passam a ser, nesse perodo, uma exigncia social, uma vez que se tornam a consagrao de princpios racionais cujos contedos vo nortear as aes de governos, magistrados e demais indivduos (Modernidade, Utopia e Trabalho, Londrina: Editora Cel, 1999, p. 37).
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no nal da primeira metade do sculo XX, a Terceira Revoluo Industrial introduziu na sociedade um novo comportamento proveniente dos meios de comunicao que chegaram informatizao e cultura diferenciada do capitalismo. Uma das caractersticas da modernidade a constante marcha adiante. incessante e frentica na busca pelo novo. Ela sempre est em movimento para frente, em busca da renovao. H entendimento no sentido de que a ps-modernidade um tempo que vem depois do decesso da modernidade. Esta, todavia, est mais para uma anci lcida que sempre est a beber na fonte da juventude, de modo a caminhar de mos dadas com a ps-modernidade do que para um tempo posterior era em que teve m. A ps-modernidade, inequvoco armar, se traduz em poca posterior da modernidade. Situa-se, repita-se, entre o nal da primeira metade do sculo XX e o mundo contemporneo. Em velocidade empreendida alm do razovel, caminha rumo busca do novo, contribuindo para a modicao do comportamento social.5 O signicado que o prexo ps pode incutir no leitor desinuente, apesar da preocupao de respeitveis autores, como ocorre com os pensamentos de Kumar6 e de Hansen.7 A tradio, o contedo e as caractersticas da modernidade esto a consagrar que o signicado da ps-modernidade de um tempo que vem depois do seu advento, apresentando-se inSegundo Anthony Giddens a designao ps-modernidade foi popularizada nos meandros das cincias sociais por Jean-Franois Lyotard, in The Post-Modern Condition. Para ele, a ps-modernidade atinente a um deslocamento das tentativas de fundamentar a epistemologia, e da f no progresso planejado humanamente (obra citada, p. 12). 6 Krishan Kumar sustenta que, o ps, de ps-modernidade ambguo. Pode signicar o que vem depois, o movimento para um novo estado de coisas, por mais difcil que seja caracterizar esse estado to cedo assim. Ou pode ser mais parecido com o post de post-mortem: exquias realizadas sobre o corpo morto da modernidade, a disseco de um cadver (obra citada, p. 106). 7 Gilvan Hansen, ao tratar a modernidade como um projeto inacabado, arma que a psmodernidade entendida por muitos como um novo tempo, sucedneo Modernidade, no qual se realiza o fretro da razo moderna, com a amarga despedida de um defunto que criou muitas expectativas mas sucumbiu aos efeitos de suas prprias iluses. Entretanto, no so poucos os pensadores que identicam na ps-modernidade um perodo de crise interna da prpria razo moderna e que, enquanto momento crtico-destrutivo, agudiza e expe os males que atingem a razo no limiar do sculo XXI (obra citada, p. 140-141).
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teiramente compatvel com a natureza do que hipermoderno. A renovao no cessa como ocorre com a informtica e com a tecnologia paralela na tentativa de aprimorar o moderno. A modernidade responsvel pela estruturao do Estado, um dos seus consectrios. A ps-modernidade cou encarregada de aprimorar essa estruturao. Muitas vezes, porm, ela no consegue satisfazer os interesses difusos ou coletivos, em decorrncia da omisso dos responsveis pela adoo de princpios e execuo do que foi determinado por norma de cunho imperativo ou do desvirtuamento dos seus objetivos, frustrando as expectativas da modernidade, impregnada, como foi dito, do carter extremamente civilizatrio. Os movimentos de renovao e da busca pelo novo, no mundo contemporneo, devem estar voltados para mudanas que venham proporcionar o bem-estar dos indivduos participativos. 2.2 Estado e Municpio Na era da modernidade, a Frana viveu, entre 1789 e 1799, os efeitos de adentradas mudanas na sua estrutura econmica, poltica e social. Essas mudanas se disseminaram no s pelos pases europeus como tambm pelos demais, dentre eles o Brasil, sendo por eles absorvidas. Poucos anos aps, foi proclamada a Independncia que garantiu sua autonomia de Portugal. Em seguida, restou promulgada a Constituio Imperial de 1824, estruturandoo em Provncias e atribuindo competncia aos seus quatro Poderes, privilegiando o Moderador. A estruturao do Estado, ainda que rudimentar, surge como uma das mais importantes mudanas, ou seja, um dos principais consectrios da modernidade, como mencionado. Mesmo organizado como imperial, admitido como governo de leis. Consagrada a diviso dos poderes, j se vislumbra o Estado voltado para os indivduos participativos, que podem agora contar com a legitimidade do Poder Legislativo para fazer das normas de conduta um dever de respeito, obedincia e submisso ao que devem ou podem fazer; do Poder Executivo para, com supedneo em normas legais e regulamentares, dedicar-se Administrao Pblica;

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e com o funcionamento do Poder Judicirio, para solucionar os conitos emergentes das relaes e dos fatos jurdicos. No tempo do Brasil Imprio no havia Municpio. O territrio brasileiro era dividido em Provncias. Existiam Cidades e Vilas (arts. 2 e 167, da Constituio de 1824). A Constituio de 1891 convolou as Provncias em Estados, o Municpio neutro, em Distrito Federal e reconheceu a autonomia municipal sem, contudo, especic-la (arts. 2, 15 e 68). A Constituio Federal de 1934 fez parcimoniosa previso de autonomia do Municpio. Mas a aquisio dessa autonomia s se vericava quando o Territrio onde ele se situava era, por lei, erigido em Estado (art. 16 2). As Constituies Federais de 1937, 1946 e 1967, sequer se referiram quela autonomia, reconhecendo, apenas, o poder de tributar do Municpio. A Constituio de 1937 consagrou o Estado Federado, constitudo pela unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. O Municpio ganhou autonomia (arts. 3 e 26). A Constituio de 1946 manteve a Federao, denominando-a de Repblica, com a mesma unio indissolvel, sem incluir o Municpio, concedendo-lhe, contudo, autonomia administrativa, poltica e tributria, exceto quando localizado em rea considerada de segurana nacional (arts 1 1 e 28). A Constituio de 1967 reproduziu a mesma estrutura (arts. 1 e 16), mantida pela Emenda Constitucional n 01, de 1969 (arts. 1 e 15). A Carta Federal de 1988, alm de incluir o Municpio como entidade integrante da Repblica Federativa, ao lado da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, ao tratar da organizao poltico-administrativa do Estado e autorizar a edio de lei orgnica, a ele outorgou a mais completa autonomia (arts. 1, 18 e 29). A prerrogativa de poder editar sua lei orgnica, leis ordinrias e decretos necessrios sua organizao, eleger atravs do voto dos muncipes o Prefeito, o Vice-prefeito e os Vereadores, com independncia do Estado onde se situa e da Unio, alm de exercer a plena administrao dentro da sua competncia, revela uma autonomia jamais vista nas Constituies anteriores. De acordo com breve exame destas, a outorga ao Municpio de

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parcelas dos poderes administrativos do Poder Executivo, pela Lei Fundamental de 1988, se traduz na equiparao desse ente a Estado-membro. A autonomia administrativa conferida ao Municpio brasileiro no encontrada em Federaes de Estados soberanos.8 O que se v na estrutura organizacional aliengena o Municpio delimitado no espao dos Estados-membros, quando existentes, sem desfrutar de autonomia poltica, administrativa e tributria. O Municpio brasileiro desfruta de uma situao sui generis. Todavia, a delegao de poderes administrativos ao Municpio no arremedo de negcio jurdico gratuito e sim, oneroso. Isso porque se destina a desafogar a Unio e os Estados do exerccio de certas funes e a dar cumprimento a deveres atinentes condio de ente federado. O Municpio est mais perto da coletividade, na qual os fatos polticos, sociais e jurdicos ocorrem, desaando pronta e ecaz atuao. Destarte, o ente federativo est vinculado a prestar servio pblico eciente, bem exercendo os poderes da Administrao Pblica. O Chefe do Executivo sanciona leis, expede decretos, arrecada tributos, governa e administra. Deve direcionar seu comportamento estruturao e ao desenvolvimento do Municpio, de modo a atingir o bem-estar dos administrados. A vinculao com a Administrao Pblica municipal, sua proximidade e a conana que os administrados nela depositam formam um vnculo que transborda a simples relao jurdica de direito pblico. No se compara com qualquer outro liame subjetivo que eles mantm com as demais pessoas jurdicas de direito pblico, isto , com o Distrito Federal, o Estado ou a Unio. Assemelhando-se relao jurdica da previdncia social, os administrados se submetem relao de dependncia com o Municpio. Este arrecada dos muncipes o imposto de transmisso inter vivos, o imposto predial ou territorial urbano e o imposto sobre servios,
Paulo Bonavides destaca: nunca esteve o municpio numa organizao federativa to perto de congurar aquela realidade de poder o chamado pouvoir municipal almejado por numerosa parcela de publicistas liberais dos sculos XVIII e XIX, quanto na Constituio brasileira de 1988 (Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 13. ed., 2003, p. 347).
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tratados no art. 156 da Constituio Federal, para prestar os benefcios, vale dizer, fornecer bens pblicos, assim denominados no linguajar da justia distributiva. A profundidade da relao jurdica entre o Municpio e o administrado vai mais alm: chega relao sucessria. No sobrevivendo cnjuge, companheiro ou parente sucessvel do muncipe quem ir suceder nos seus bens, desde que ali domiciliado, justamente o Municpio, ex vi do art. 1844 do Cdigo Civil. Vinculado a cada um deles e sendo sucessor legal de todos que no deixarem herdeiros legtimos ou testamentrios, o Poder Pblico municipal tem o dever em obedincia a imperativo constitucional de adotar poltica urbana que tenha como escopo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar dos seus habitantes (art. 182 da Carta da Repblica). Como corolrio, o Municpio no pode se isolar para atuar revelia dos seus administrados no que diz respeito elaborao de projetos de desenvolvimento urbano e gesto da cidade. Conforme se ver, a Lei n 10.257/01 dispe que todos os municpios esto vinculados a proceder de acordo com os princpios que norteiam a democracia deliberativa e a gesto democrtica da cidade (arts. 2, II e XIII; 4, III, a; 40 4, I; 43, II e 44). A Lei da Ordem Urbanstica impe s autoridades municipais estrita observncia dos procedimentos que devem contar com a participao, discusso e deliberao da populao ali residente ou domiciliada. Ao reverso, ou seja, na omisso ou dispensa da participao dos muncipes ou das entidades comunitrias, na elaborao do plano diretor ou dos debates, audincias e consultas pblicas, ocorrer violao no s dos princpios da legalidade e da ecincia, tratados no art. 37 da Constituio Federal, como tambm dos princpios norteadores da democracia deliberativa e da gesto democrtica da cidade, perlhados pelos arts. 40 4; I, 43; II e 44 do Estatuto da Cidade. Ao lado da ecincia, a legalidade se traduz em um dos princpios mais relevantes para o bom exerccio da Administrao Pblica. Se a Lei n 10.257/01 impe ao Municpio o dever de planejar para o seu pleno desenvolvimento e garantir o bem-estar de

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seus habitantes, a omisso traduz violao do princpio da legalidade. O planejamento inadmite o improviso. Imagine-se, exempli gratia, um plano diretor destitudo de normas referentes a ocupaes e construes de imveis numa cidade com mais de trezentos mil habitantes, com 80% da populao residindo na regio urbana. Seria a desordem urbanstica. mister planejar. E como se diz: planejar administrar interesses.9 O Municpio tem conhecimento de que o atuar conforme preconizado pela Lei da Ordem Urbanstica, alm de planejar, preserva e mantm a ordem jurdica. Demonstra ecincia na prestao do servio pblico. Nos dias coevos, em que se verica a presena de uma tenso permanente nas cidades de maior densidade demogrca, convolada em lutas e desaos, tudo deve ser feito para se preservar e manter a ordem jurdica.10 funo do ente pblico municipal integrante da Federao. 3. REPBLICA E DEMOCRACIA. DEMOCRACIA DELIBERATIVA E GESTO DEMOCRTICA 3.1 Repblica e Democracia As formas de governo so duas: monarquia e repblica. A monarquia o regime poltico em que a soberania da Nao est entregue a uma s pessoa, sem participao do povo no governo. A repblica se traduz no regime poltico em que o povo participa do governo, opondo-se monarquia. Assim, se o poder soberano est nas mos de uma nica pessoa, trata-se de monarquia; se dito poder est nas mos de uma minoria do povo ou da sua maioria, cogita-se de uma das duas espcies de repblica, vale dizer, aristocracia ou democracia.
Elida Sguin arma que a imposio constitucional da obrigatoriedade de Plano Diretor para cidades com mais de 20 mil habitantes forma de compatibilizar regras e harmonizar interesses (Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 51). 10 Zygmunt Bauman adverte que as cidades contemporneas so os campos de batalha nos quais os poderes globais e os sentidos e identidades tenazmente locais se encontram, se confrontam e lutam, tentando chegar a uma soluo satisfatria ou pelo menos aceitvel para esse conito (Conana e Medo na Cidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 35).
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Na aristocracia, um pequeno grupo de indivduos governa. Essa forma de governo, na Antiguidade, no era considerada espcie de repblica, como enfatizado por Aristteles (A Poltica). Situava-se entre a monarquia e a democracia, como categoria independente. A aristocracia nem sempre est voltada para atender ao interesse geral. No incomum o atendimento de interesses particulares. Na democracia, a maioria do povo governa, sempre no interesse geral.11 A democracia est para o direito pblico como a associao est para o direito privado, pois se cogita de uma reunio de pessoas que, diretamente ou pelos representantes que elegeram, conjugam esforos para, aps participarem e debaterem, emitir ordem social direcionada a atender ao interesse do universo de indivduos. Na democracia no cabe acolher o interesse de poucos. Relevante a ordem social estar em conformidade com o maior nmero possvel de sujeitos.12 Segundo o conhecido discurso de Abraham Lincoln, em 1863, a democracia o governo do povo para o povo e pelo povo, isto , o poder vem do povo, que o exerce para o atendimento do interesse de todos os indivduos participativos. O atendimento do interesse do povo (geral) o objetivo mais relevante na democracia. Essa relevncia chegou ao ponto de Robespierre, no projeto de declarao de direitos da Frana, propor, na Conveno de 23/04/1793: O povo soberano: o governo sua obra e sua propriedade, os funcionrios pblicos so como seus empregados.

Norberto Bobbio registra que com respeito ao seu signicado descritivo e segundo a tradio dos clssicos, a democracia uma das trs possveis formas de governo na tipologia em que as vrias formas de governo so classicadas com base no diverso nmero dos governantes. Em particular, a forma de governo na qual o poder exercido por todo o povo, ou pelo maior nmero, ou por muitos, e enquanto tal se distingue da monarquia e da aristocracia, nas quais o poder exercido, respectivamente, por um ou por poucos (Estado, Governo, Sociedade. So Paulo: Paz e Terra, 14. ed. 2007, p. 137). 12 Hans Kelsen registra que a idia subjacente ao princpio de maioria a de que a ordem social deve estar em concordncia com o maior nmero possvel de sujeitos e em discordncia com o menor nmero possvel de sujeitos (Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 4. ed., 2005, p. 410).
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O povo pode, a seu talante, mudar o governo e destituir seus mandatrios. Afastadas as conotaes absolutistas e totalitrias pelo Estado moderno, tem-se que a democracia a forma de governo mais condizente com o Estado ps-moderno ou contemporneo. Pressupe o Estado de Direito. A Constituio Federal de 1946 disps no art. 1, 2 parte, que todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. A Carta Federal de 1967 e a Emenda Constitucional n 01, de 1969, reproduziram o mesmo preceptivo no art. 1, pargrafo 1. Sem se afastar do indigitado preceptivo constitucional, expressando como ele se exercita, o pargrafo nico do art. 1 da Lei Fundamental vigente estatui que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. O caput, entretanto, foi mais alm: houve por bem explicitar os entes pblicos que integram a Repblica, que se constitui em Estado Democrtico de Direito, adotando como fundamento, dentre outros, a soberania, assegurando tambm esse Estado quando o Estatuto Maior adota o pluralismo poltico (art. 1, V), a separao dos Poderes (art. 2), os direitos e garantias fundamentais, sociais e polticos (arts. 5, 6, 7, 14 e segs.), a organizao partidria (art. 17), e os limites do que pode ser objeto de Emenda Constitucional, ou seja, as clusulas ptreas (art. 60 e pargrafos). No Estado Democrtico de Direito, o Poder Executivo curvase ao regramento jurdico existente. A este se limita o exerccio dos poderes, submetendo-se s normas legais e regulamentares hierarquizadas. O Poder no dispe de competncia para derroglas, nem pode deixar de aplic-las no mbito de suas atribuies, sob pena de se sujeitar ao controle jurisdicional. De sua parte, o Poder Judicirio deve se pautar pela imparcialidade e aplicar as normas que integram a legislao vigente. A democracia est a merecer breve estudo sobre suas espcies. Ela pode ser direta, indireta, participativa e deliberativa. A democracia direta aquela em que o povo, em assembleias pblicas, decide sobre as matrias de interesse da comu-

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nidade. A democracia indireta, tambm denominada representativa, a que os cidados elegem seus representantes, ou seja, os que vo ocupar a chea do Executivo ou represent-los nas funes legislativas, atuando, neste caso, na defesa dos seus interesses como se estivessem presentes. A democracia participativa, cognominada mista ou, ainda, plebiscitria, caracteriza-se pela conjugao da democracia direta com a indireta. Quando o art. 1, pargrafo nico, da Carta da Repblica dispe que o poder exercido pelo povo, diretamente, est admitindo o exerccio da democracia participativa. A mescla da democracia representativa com a democracia direta d origem democracia participativa.13 O exerccio da democracia participativa deve contar com previso de norma constitucional ou legal. Nessa espcie de repblica os integrantes da coletividade ou as associaes representativas da comunidade so chamados a participar, em espao pblico, da votao das matrias que diretamente lhes interessam. As matrias consideradas secundrias cam a cargo dos representantes para deciso. O mesmo ocorre com as que dizem respeito pauta ordinria de alteraes, como, exempli gratia, as matrias regulamentadas anteriormente, necessitando de simples atualizao, assim como as modicaes legislativas que no afetam as relaes jurdicas dos indivduos participativos. A Constituio de Portugal, de 1976, adotou a democracia participativa nos arts. 81, alnea o, e 118, estimulando a participao de trabalhadores e de organizaes nas decises referentes a medidas econmicas e sociais relevantes, de organizaes populares no poder local e da populao na Administrao Judiciria, respectivamente.
Jos Afonso da Silva arma que: no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questes da representatividade que tende a fortalecer-se no regime de democracia participativa. A Constituio combina representao e participao direta, tendendo, pois, para a democracia participativa. o que, desde o pargrafo nico do art. 1, j est congurado, quando, a se diz que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos (democracia representativa) ou diretamente (democracia participativa). Consagram-se, nesse dispositivo, os princpios fundamentais da ordem democrtica adotada (Princpios Constitucionais Fundamentais, in 20 Anos de Constituio Cidad. Rio de Janeiro: Konrad Adenauer, 2008, p. 16).
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Com relao participao de grupos e associaes no procedimento legislativo, em matria constitucional no houve unanimidade desse entendimento. H mais argumentos contra do que favorveis aos benefcios que essa espcie de democracia pode produzir.14 A Constituio da Espanha, de 1978, no art. 105, tambm a perlhou, admitindo a audincia de cidados diretamente ou atravs das organizaes e associaes reconhecidas por lei no procedimento de elaborao das disposies administrativas que os afetem. No caso brasileiro, alm de estar prevista no art. 1, pargrafo nico antes ressaltado, a Lei Maior adota a democracia participativa ao tratar da: a) participao dos trabalhadores e empregados nos colegiados dos rgos pblicos, em que seus interesses prossionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao (art. 10); b) cooperao das associaes representativas no planejamento municipal (art. 29, XII); c) iniciativa popular de projetos de lei de interesse especco do Municpio, da cidade ou de bairros (art. 29, XIII); d) participao dos trabalhadores, empregadores e aposentados na organizao e gesto da seguridade social (art. 194, pargrafo nico, VII); e) participao da comunidade nas aes e servios de sade (art. 198, III); f) participao da populao nas aes governamentais na rea de assistncia social (art. 204, II);

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Jos Joaquim Gomes Canotilho, ao tratar da Democratizao e Participao na Legislao arma: o problema da participao dos grupos e associaes na legislao um problema controvertido na cincia poltica e no direito constitucional. Por um lado, critica-se a institucionalizao da participao dos grupos no processo legislativo porque isso representa uma intromisso intolervel na liberdade dos rgos legislativos, alm de constituir um atentado mais ou menos claro ao princpio representativo. Por outro lado, a no institucionalizao da participao acaba, em geral, na existncia de formas sociais de presso institucionalizadas, como abundamente demonstrado pelos pressure groups e os lobbies. Como desvantagem da institucionalizao, saliente-se ainda que ela perigosa para o Estado, pois este, alm de poder ser forado a uma tarefa ou relao de coordenao com grupos, pode ver prejudicada a sua liberdade fundamental de deciso; do lado dos grupos, ela no menos perigosa, porque eles so chamados a desempenhar funes para que no esto legitimados, alm de muitas vezes poderem resvalar para o compromisso, a letargia e apatia, contra os interesses dos prprios associados. Isto traduzir-se-ia numa perda de atractividade pelas associaes (Verlust an Attraktivitt) e na acentuao da oligarquia dos funcionrios das mesmas associaes (Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 6. ed., 1993, p. 429-430).

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e) gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, VI). V-se que a democracia participativa tem previso para ser perlhada em matrias que interessam a diversos segmentos da coletividade. Inobstante se vericar uma incompleta estruturao de rgos da Administrao Pblica encarregados de gerir as matrias de interesse dos indivduos integrantes da coletividade, a democracia participativa nacional vem alcanando resultados satisfatrios, pelo menos em alguns setores, como nas aes governamentais atinentes assistncia social e ao ensino pblico. A democracia deliberativa, pela sua importncia e adoo dos seus princpios pelo Estatuto da Cidade, objeto do estudo seguinte. 3.2 Democracia Deliberativa e Gesto Democrtica de Inspirao Habermasiana A democracia deliberativa apresenta semelhana com a democracia participativa. Pode ser dito que se cogita de uma democracia participativa aprofundada ou qualicada pela maior atuao das pessoas fsicas ou jurdicas representativas. Como foi visto, na democracia participativa, as pessoas e as associaes representativas so chamadas a votar nos plebiscitos promovidos pelo Poder Pblico. No chega a atingir a permissibilidade dos discursos e debates, com oferecimento das razes discursivas antes da deliberao. Na democracia deliberativa, as pessoas integrantes da coletividade e as associaes representativas so chamadas ao discurso, aos debates e deliberao de matrias que dizem respeito aos seus interesses. A convocao direcionada participao de uma deciso coletiva.15

Jos Fernando de Castro Farias, com fulcro na doutrina de John Dryzek , in Deliberative Democracy and Beyond. Liberals, Critics, Contestations, p. 1, anota que a partir de 1990, alguns autores passaram a dar democracia um contorno eminentemente deliberativo. A democracia a maneira pela qual as decises coletivas so tomadas. Antes da virada deliberativa, a democracia era vista principalmente em termos de agregao das preferncias ou interesses nas decises coletivas atravs de dispositivos tais como voto, representao, etc. J para os autores que defendem uma democracia deliberativa,
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A democracia deliberativa aquela em que apesar de ser tambm representativa, uma vez que a populao tambm elege seus representantes os indivduos so chamados, em espao pblico, a participar da discusso das matrias submetidas deciso, podendo debater, apresentar argumentos e deliberar. Eles tambm votam nas matrias que mais diretamente lhes interessam. A democracia deliberativa vai mais alm do que eleger representantes.16 Permite-se deliberar publicamente sobre o que vai ser decidido.17 O procedimento democrtico-deliberativo um arremedo de audincia de conciliao, instruo e julgamento, com apresentao de pedido e resposta (proposta e debates), alegaes das partes (discursos), culminando com a deciso (deliberao). um arremedo do estar em juzo. A diferena, todavia, reside no fato da deliberao ser coletiva. Alm disso, desfruta de maior legitimidade quando a policitao, aps se submeter s crticas dos que argumentaram em contrrio, consegue super-las. Ao reverso do que se v na democracia representativa, a democracia deliberativa no inerte, nem se esgota com a eleio dos representantes dos indivduos. Estes so chamados a participar, discutir, debater e deliberar com aqueles, numa demonstrao da verdadeira soberania popular, legitimando o resultado da deciso do Estado.

a essncia da legitimidade democrtica vista como habilidade ou oportunidade dos cidados de participarem de uma autntica deciso coletiva. Os indivduos devem aceitar a deciso somente se esta puder ser justicada para eles em termos convenientes (tica, Poltica e Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 205). 16 Luis Roberto Barroso salienta que na congurao moderna do Estado e da sociedade, a idia de democracia j no se reduz prerrogativa popular de eleger representantes, nem tampouco s manifestaes das instncias formais do processo majoritrio. Na democracia deliberativa, o debate poltico amplo, realizado em contexto de livre circulao de idias e informaes, e observado o respeito aos direitos fundamentais, desempenha uma funo racionalizadora e legitimadora de determinadas decises polticas (Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 91). 17 Cludio Pereira de Souza Neto enfatiza: para a perspectiva democrtico-deliberativa, a democracia envolve, alm da escolha de representantes, tambm a possibilidade de se deliberar publicamente sobre as questes a serem decididas (Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.10).

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A democracia deliberativa concilia a soberania popular com o Estado de Direito, pela participao no debate e deliberao dos indivduos, que em princpio, estavam submetidos a acatar deciso que no tiveram oportunidade de discutir, caso ela no fosse adotada. O fundamento da democracia deliberativa a teoria habermasiana da tica do discurso.18 Alm disso, deve ser acrescentado que o procedimento deve contar com o espao pblico destinado discusso da proposta por todos os participantes antes da deliberao.19 As conferncias de Habermas em Harvard (Tanner Lectures), proferidas a partir de 1986, passaram a formular um novo debate, indagando como possvel a legitimidade atravs da legalidade? Com esteio no conceito de agir comunicativo extrado da Teoria do Agir Comunicativo, em 1981, assim como na aplicao desse conceito na esfera da tica, com inspirao kantiana em Conscincia Moral e Agir Comunicativo, em 1983, o lsofo alemo apresenta estudo para melhor compreenso das relaes, levando em conta a autonomia privada e a autonomia pblica. Na autonomia privada os destinatrios e os autores do direito podem utilizar a liberdade subjetiva de ao, desde que no prejudique a liberdade subjetiva dos demais. O direito s pode exigir que os indivduos se pautem por uma conduta consoante disposta na lei. Tudo que por ela no for proscrito pode ser praticado, como diz Habermas. A autonomia privada consagra que o direito deve

Antonio Cavalcanti Maia, recordando preleo de Habermas, registra que o princpio do discurso tem a seguinte formulao: somente so vlidas aquelas normas de ao s quais todas as pessoas possivelmente afetadas poderiam dar o seu assentimento como participantes em um discurso racional (Jrgen Habermas: Filsofo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108). 19 Cludio Pereira de Souza Neto, ao comentar sobre o tema, anota que no plano da tica do discurso Habermas busca erigir um contexto ideal de comunicao, capaz de incluir, em condies de igualdade e liberdade, todos os participantes do processo comunicativo. Como se observar, a deliberao pblica e suas condies podem ser reconstrudas atravs desse ncleo normativo da tica do discurso. No plano da teoria social, Habermas apresenta a esfera pblica como espao em que as expectativas normativas que emergem do mundo da vida so racionalizadas pela comunicao, passando ento a legitimamente ostentar a pretenso de permear o processo decisrio que tem lugar no mbito estatal. Essa esfera pblica o principal elemento do arranjo institucional da democracia deliberativa, por permitir uma participao permanente do povo, sem que esta dependa de uma incorporao formal em assemblia, invivel no contexto contemporneo (obra citada, p. 127).
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autorizar os indivduos participativos a elegerem sua concepo de melhor forma de vida. Alm disso, a autonomia privada o sinal verde para que eles possam fazer uso da liberdade subjetiva atravs de discursos jurdicos voltados para a produo de normas. Na autonomia pblica, os indivduos reconhecem no s a legitimidade do direito, como tambm dos discursos jurdicos que originaram as leis. Ela encontrada nos preceptivos legais e nos discursos jurdicos (debates) que precederam a produo desses dispositivos. A par disso, as disposies legais so respeitadas em decorrncia do indigitado reconhecimento da legitimidade do processo democrtico de produo das normas legais. A autonomia pblica rene a perspectiva dos indivduos com as dos autores do direito, bem como a legitimidade dos diplomas legais editados.20 Na democracia deliberativa se obtm maior validade das normas jurdicas, em decorrncia da participao, discusso, debates e deliberao das pessoas fsicas e jurdicas representativas dos segmentos sociais. Os que participaram da formao do direito normatizado no hesitam em dar obedincia e cumprimento s normas. Permite-se deliberar publicamente sobre o que vai ser decidido.21 Os procedimentos da democracia deliberativa esto habilitados a produzir esse resultado.22
Aylton Barbieri Duro enfatiza que a autonomia pblica consiste no reconhecimento da legitimidade da lei, assim como da legitimidade dos discursos democrticos de produo de leis. Isso implica que a autonomia pblica tambm pode ser encontrada tanto no nvel das normas jurdicas como nos discursos de produo dessas normas, assim como pode ser partilhada de acordo com a perspectiva dos destinatrios e dos autores do direito. Segundo a perspectiva dos destinatrios, as normas jurdicas podem ser seguidas por respeito lei, na medida em que os agentes consideram que elas merecem reconhecimento, o qual, por sua vez, depende do reconhecimento da legitimidade do processo democrtico de produo de normas. Ento, a autonomia pblica conecta a perspectiva dos destinatrios com a dos autores do direito, assim como a legitimidade das normas jurdicas com a legitimidade da prpria democracia [Habermas, 1994, p. 153-154] (A Tenso entre Facticidade e Validade no Direito Segundo Habermas, in O Pensamento de Habermas em Questo. So Paulo: Ocina Universitria da Unesp, 2008, p. 22). 21 Jrgen Habermas assevera que a validade social de normas do direito determinada pelo grau em que consegue se impor, ou seja, pela sua possvel aceitao ftica no crculo dos membros do direito (Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2. ed. 2003, p. 50). 22 Lcia Arago anota que a legitimidade do direito s se materializa atravs de um processo de formao discursiva da opinio e da vontade. E observa que Habermas quer
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A gesto democrtica consiste na administrao coletiva empreendida pelo Poder Pblico com a participao da populao interessada nos assuntos que dizem respeito sua vida em sociedade. A gesto democrtica de bem ou interesse um corolrio da democracia deliberativa. Na gesto democrtica, verifica-se a participao da populao na Administrao, como se infere-se da leitura dos arts. 194 nico, VII e 206, VI, da Constituio Federal, que cuidam, respectivamente, das aes conjuntas dos Poderes Pblicos e da sociedade, com o objetivo de assegurar os direitos atinentes sade, previdncia e assistncia social e ao ensino pblico, como foi ressaltado. A gesto democrtica princpio normativo perfilhado pelo Estatuto da Cidade. Os arts. 4, III, f e 43 a 45 da Lei n 10.257/01 dispem, respectivamente, que se trata de uma das diretrizes gerais da execuo da poltica urbana e assecuratria da realizao de debates, audincias e consultas pblicas da populao sobre projetos de lei que tratem de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, plano plurianual, oramento e participao da populao na gesto das regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, com controle da atividade. Trata-se de vinculao do Poder Pblico municipal lei, no desempenho da boa poltica de desenvolvimento urbanstico. Omitindo-se nos procedimentos de participao dos muncipes nas propostas de gesto da cidade, a deliberao de cada matria que a eles interessar estar com sua validade comprometida, com o risco de ocorrer o descumprimento dos comandos legais.
acrescentar algo mais a esse veio normativo do direito, de modo que a ele tambm possa tornar-se um meio de assegurar as condies fticas para utilizao dos direitos formais iguais, que efetivamente propicie igualdade de oportunidades. E a nica forma de assegurar essa igualdade de chances, segundo seu ponto de vista, atravs da participao: no apenas da participao poltica formal, que se resume a cada cidado exercer o direito de votar e ser votado nas eleies ociais, mas tambm da participao social e cultural, por meio da sua incluso na formao de uma opinio pblica poltica, no restrita ao mbito parlamentar. Isto signica dar oportunidade aos membros de tomar parte na discusso e deciso de questes que dizem respeito vida em sociedade (Habermas: Filsofo e Socilogo do Nosso Tempo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 197-198).

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4. A DEMOCRACIA DELIBERATIVA E A GESTO DEMOCRTICA NO ESTATUTO DA CIDADE, DE ACORDO COM A JUSFILOSOFIA HABERMASIANA Antes da edio do Estatuto da Cidade, a Lei n 6.766/79, que trata do Parcelamento do Solo, fez previso para a instituio de um plano diretor, contendo diretrizes de urbanizao para a regio em que se situa o loteamento, com o objetivo de organizar e estruturar as cidades com mais de cinquenta mil habitantes (arts. 6 a 9). De ndole embrionria, no estabeleceu normas para a elaborao do plano diretor. O diploma legal no faz a menor referncia participao dos muncipes na elaborao do projeto de lei para sua edio e vigncia. O mesmo pode ser dito da gesto democrtica. Com trinta anos de vigncia, a Lei n 6.766/79 convolouse, apenas, no diploma legal sucedneo do vetusto Decreto-lei n 58/37, que cuidava dos loteamentos em geral, apresentando novas regras de controle e scalizao do parcelamento do solo pelo Municpio, Distrito Federal e pelo Ministrio Pblico, alm de estabelecer procedimentos voltados para satisfazer interesses individuais e coletivos dos adquirentes de lotes de terreno. Para regulamentar a norma constitucional que versa sobre a poltica de desenvolvimento urbano, inscrita no art. 182 da Lei Fundamental, foi editada a Lei n 10.257/01, que instituiu para todos municpios o que se denominou de estatuto. Desde logo, o diploma legal passou a ser designado como Estatuto da Cidade, perlhando o entendimento habermasiano nos preceptivos legais constantes dos arts. 2, II e XIII; 43, II e IV; 44 e 45, que tratam do plano diretor e da gesto democrtica da cidade. A regulamentao das normas insculpidas no art. 182, 1 e 2, da Carta Federal pelos arts. 1, 2, 4, 39, 40 e 41 da Lei n 10.257/01, atribuiu ao Poder Pblico Municipal a funo de agente ducirio do planejamento e da execuo do ordenamento urbanstico. Com isso, ele se vinculou a cumprir o procedimento necessrio aprovao do plano diretor, instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, integrante do planejamento municipal de todas as cidades com mais de vinte mil habitantes, situadas em regies metropolitanas ou tursticas.

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O procedimento de elaborao do plano diretor e da scalizao de sua implementao, cognominado de processo, adota os princpios da democracia deliberativa quando o inciso I do 4, do art. 42, da Lei n 10.257/01, dispe que ele no prescinde da realizao de audincias pblicas, debates, participao da populao e de associaes representativas dos diversos segmentos da comunidade. Na verdade, so procedimentos coletivos que devem conjugar os interesses do Municpio e dos muncipes. Na mesma direo, a gesto democrtica da cidade deve contar com rgos colegiados de poltica urbana, debates, audincias e consultas pblicas, conferncias sobre os assuntos de interesse urbano, iniciativa popular de projeto de lei, planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, conforme dispe o art. 43. So procedimentos que se no observados pelo Municpio propiciam a incidncia dos agentes pblicos nas sanes de improbidade administrativa de que trata a Lei n 8.429/92, haja vista a previso do art. 52, VII, do Estatuto da Cidade. De acordo com o art. 50 desse diploma legal, na redao dada pela Lei n 11.673/08, o prazo para aprovao do plano diretor se encerrou em 30/06/08. Os agentes pblicos que se omitiram esto em mora com o dever de cumprir as determinaes que objetivam dar cumprimento aos princpios da participao e deliberao democrticas na elaborao das leis de gesto da cidade. Apesar do advento do dies ad quem para aprovao do plano diretor, podendo estar caracterizada a improbidade administrativa caso no milite em prol do Prefeito excludente da sua responsabilidade ainda tempo de cumprir as demais normas destinadas a dar execuo gesto democrtica da cidade. Essas normas se referem aos debates, audincias e consultas pblicas, conclamao dos muncipes para apresentar projetos de leis de programas e de desenvolvimento urbanos, de diretrizes oramentrias e oramento anual pela populao e associaes representativas e sua participao nas gestes das regies metropolitanas, conforme dispem os arts. 43, 44 e 45, do Estatuto da Cidade. De acordo com o que dispem os preceptivos legais que recomendam a adoo da democracia deliberativa no

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interesse coletivo, o Poder Pblico municipal est submetido ao dever de tudo fazer para dar execuo boa poltica de desenvolvimento urbano, vinculado que est s determinaes insculpidas no art. 182, da Lei Maior. As normas do Estatuto da Cidade pertinentes democracia deliberativa e a gesto democrtica integram o direito moderno, da era contemporneo-habermasiana e de carter universal, legitimado pelo processo legislativo, que tm supedneo na soberania.23 5. CONCLUSO A inobservncia das diretrizes traadas pelo Estatuto da Cidade, como foi visto, colide com o princpio da legalidade e abalroa o da ecincia. Fere os princpios especcos da democracia deliberativa e da gesto democrtica da cidade. A omisso dos agentes pblicos tambm. O comportamento omissivo tem reexos internos e externos. Aqueles so evidenciados no mbito da prpria Administrao Pblica; estes eclodem no mbito do Poder Judicirio. So os consectrios negativos. A omisso da instaurao do procedimento de elaborao do plano diretor e de scalizao da sua implementao, a no realizao dos debates, audincias e consultas pblicas, inclusive acerca da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, o fato de o Municpio no conclamar a populao para apresentar projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, a no participao da populao e de associaes representativas dos diversos segmentos da sociedade nos organismos gestores das regies metropolitanas, violam as recomendaes legais constantes dos arts. 39 a 45, do Estatuto. Demais disso, todo esse comportamento omissivo e inercial responde pela formao da cidade ilegtima, vale dizer, a que se forma margem da lei.
De acordo com Habermas, o direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade atravs de um processo legislativo que, por sua vez, se apia no princpio da soberania do povo (Obra citada, v. I, p. 114-115).
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O Estatuto conta nove anos de vigncia. A elaborao da lei do plano diretor com a participao da populao no se esgota com sua votao para ter vigncia. Ela o instrumento primordial da poltica do desenvolvimento e de expanso urbana, segundo o art. 40 1, do Estatuto. Ao entrar em vigor, o plano diretor serve de instrumento de scalizao, vale dizer, de diploma legal que vai legitimar o Municpio a exercer a polcia administrativa, coadjuvado pela populao e associaes representativas que participaram das audincias pblicas e debates discursivos, de modo a atingir o bem-estar dos que residem ou so domiciliados na cidade. Alis, o exerccio da polcia administrativa, em matria de scalizao de ocupaes e construes no mbito da circunscrio municipal, requer comportamento comissivo. O Municpio do Rio de Janeiro, exempli gratia, vive um grande caos urbanstico. Pautado pela omisso durante muitos anos, somente no ano passado se comprometeu a acelerar a discusso no novo plano diretor, como registrou o jornal O Globo, de 18/07/09, sbado, caderno Rio, p. 13. Os anos de omisso serviram para acomodar loteamentos, ocupaes e construes irregulares. Desde h muito a Capital do Estado do Rio de Janeiro integra o rol das cidades ilegtimas. Se o plano diretor tivesse se convolado em lei, com estrita observncia do cumprimento das normas legais que versam sobre a gesto democrtica da cidade, no s o Rio de Janeiro, como os municpios de maior densidade demogrca no chegariam ao extremo da desordem urbanstica, com prejuzo para os muncipes e agrado da atividade jornalstica, vida em divulgar notcias que aumentam a descrena da populao no servio pblico, mas que ainda mantm a esperana de obter o recebimento dos benefcios.24
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Ao discorrer sobre o tema Cidade Formal x Cidade Informal, Jos Carlos Alves da Silva, assevera que nesse contexto, a populao sofre os efeitos da cidade ilegal, arcando com os custos das inevitveis intervenes do poder pblico para a sua regularizao. Conitos tpicos das cidades desordenadas so travados diariamente por detentores de propriedades, entre si, assim como entre os que exercem atividades do mercado formal.

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Estes se traduzem nos reexos de mbito interno. Da anlise do contedo do art. 50 do Estatuto da Cidade antes referido, certo dizer que o prazo para aprovao do plano diretor se encerrou em 30/06/08. Os agentes pblicos encarregados de implantar o plano diretor ou de modicar o que se tornou obsoleto esto em mora com o dever de cumprir as determinaes que tm como objetivo dar cumprimento aos princpios da participao e deliberao democrticas na elaborao das leis de gesto da cidade. Persistindo a omisso, o Ministrio Pblico, entes e pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, detentores de legitimatio ad causam ativa, esto credenciados a ajuizar ao civil pblica para compelir o Municpio a deagrar os procedimentos supedaneados na democracia deliberativa e na gesto democrtica, na defesa dos interesses difuso e coletivo (art. 129, III, da Carta da Repblica; art. 5, da Lei n 7.347/85). A deagrao de ao civil pblica, no caso da omisso, tem por m condenar o Municpio a cumprir prestao de fazer, sob pena de multa. A res in judicio deducta lastreada nos arts. 1, VI; 3 e 11, da Lei n 7.347/85, uma vez que de carter preventivo ou repressivo objetiva preservar a ordem urbanstica ou corrigir a omisso, na proteo dos interesses difuso e coletivo. A vinculao s normas legais do Estatuto impe-lhe a assuno de comportamento comissivo, inexistindo opo no atuar, o que afasta a discricionariedade administrativa. A deciso que o condenar a deagrar os procedimentos no constitui invaso do Judicirio nas atribuies conferidas ao Executivo. Isso se deve ao objeto da ao civil pblica, in casu a
Proprietrios de imveis desrespeitam as limitaes de recuo e altura das construes, com edicaes excessivamente altas que projetam sombras nas residncias vizinhas, privandoas de insolao, aerao e iluminao. Merece destaque, na espcie, a construo de prdios de apartamentos em localidades onde as limitaes outrora impunham um padro de edicaes unifamiliares. Isso ocorre, em regra, graas habilidade de um poderoso lobby das empresas do mercado imobilirio, que logram convencer vereadores e prefeitos a modicarem, pontualmente e sem planejamento, o zoneamento das cidades. O comrcio toma irregularmente o espao das residncias nas zonas em que as ltimas deveriam predominar, tudo sob os olhos complacentes da Administrao (in Direito Urbanstico e Ambiental. DALLARI, Adilson e DI SARNO, Daniela Campos Librio (Coordenadores). Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p. 277).

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correo da omisso administrativa para compelir o Poder Pblico municipal a emitir ato vinculado. No direito processual pblico contemporneo que se rege pelo amplo acesso jurisdio (art. 5, XXXV, da Carta da Repblica) a discricionariedade administrativa est submetida ao controle jurisdicional.25 Com muito mais razo deve se sujeitar a vinculao administrativa. Alm disso, os administrados prejudicados pela omisso do Municpio, atingidos no seu patrimnio pela prtica de ilcitos perpetrados por muncipes, responsveis tambm pela desordem urbanstica provenientes da ausncia de deagrao dos procedimentos mencionados e da scalizao das ocupaes e construes tm interesse e legitimidade para exigir do Poder Judicirio a tutela judicial adequada a proteger seus direitos. Podem aforar as aes judiciais em desfavor do ente pblico para que possam obter o ressarcimento dos prejuzos suportados. Estes so os reexos da omisso no mbito externo, que vo desaguar na jurisdio administrativa. proporo que se distancia do termo inicial da vigncia da Lei n 10.257/01, ou seja, de 09/10/01, percebe-se que ca mais difcil reverter a cidade ilegtima ordem legtima. O termo nal para aprovao do plano diretor se encerrou em 30/06/08, tal como se enfatizou. Aos Prefeitos municipais que assumem seus mandatos de quatro em quatro anos, em substituio aos que deixam o Executivo local, compete corrigir as omisses, na tentativa de recuperar o tempo perdido. Para isso so eleitos, uma vez que a Administrao Pblica existe para prestar servios coletividade, seja qual for o seu nvel poltico.

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Luis Roberto Barroso, ao desenvolver estudo sobre A possibilidade de Controle Judicial do Mrito do Ato Administrativo, sustenta que o conhecimento convencional em matria de controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognio dos juzes e tribunais aos aspectos da legalidade do ato (competncia, forma e nalidade), e no do seu mrito (motivo e objeto), a includas a convenincia e oportunidade de sua prtica. No se passa mais assim. No apenas os princpios constitucionais gerais j mencionados, mas tambm os especcos, como moralidade, ecincia e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade, permitem o controle da discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a conteno e a prudncia, para que no se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz). in obra citada, p. 376.

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Por ocasio da assuno dos seus mandatos, devem os Prefeitos dar incio aos procedimentos democrticos delineados na lei de regncia para elaborar o plano diretor ou rever os que porventura foram institudos h mais de dez anos, alm de dar estrita execuo aos comandos legais que regem a gesto democrtica da cidade, priorizando as normas que cuidam dos projetos de leis de diretrizes oramentrias e de planos de desenvolvimento urbano. Isso quer dizer que, na mudana de governo municipal, cumpre ao Prefeito, ao assumir, implantar desde logo a democracia deliberativa procedural, de inspirao habermasiana que, como se v dos dispositivos analisados, est muito bem delineada no Estatuto da Cidade. Assim agindo, o Municpio sob a sua administrao ser candidato a deixar o extenso rol dos que integram a cidade ilegtima. A assuno de um comportamento traduzido no facere, com abandono da lenincia administrativa e da conduta omissiva, que muitas vezes caracterizam a democracia comum, o que os muncipes e administrados esperam. Da parte dos seus destinatrios, ou seja, dos indivduos participativos, urge que eles permutem sua condio de sujeitos privados do direito pela perspectiva de participantes dos procedimentos de entendimento acerca de regras de convivncia recproca.26 Para tanto, devem mostrar interesse nos meios preventivos da ordem urbanstica, servindo-se da via administrativa ou extrajudicial, atravs de requerimentos, pleiteando a deagrao dos procedimentos previstos na Lei n 10.257/01. Se eles tambm se omitem, no colaboram com a preservao da precitada ordem. Outrossim, urge que, tendo participado dos discursos, debates e da deliberao, verbi gratia, do plano diretor, como destinatrios das normas legais e regulamentares, os muncipes no se olvidem da validade do que decidiram no espao pblico, devendo
No Posfcio da sua obra, Habermas registra: para que o direito mantenha sua legitimidade, necessrio que os cidados troquem seu papel de sujeitos privados do direito e assumam a perspectiva de participantes em processos de entendimento que versam sobre as regras de sua convivncia. Nesta medida, o Estado democrtico de direito depende de motivos de uma populao acostumada liberdade, os quais no so atingidos pelas intromisses do direito e da administrao (Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, v. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 323).
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reverenci-las, assumindo, inclusive, a posio de coadjuvantes dos scais da ordem urbanstica, denunciando s autoridades municipais as irregularidades que caracterizam e implantam a desordem. Do contrrio, sero indivduos participativos da coletividade de Municpio em que a democracia deliberativa restou implantada, porm os resultados no atingiram os objetivos da execuo da poltica urbana preconizada no art. 182 da Lei Fundamental.

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