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Paulo Luiz Durigan

PUBLICIDADE COMPARATIVA: INFORMAO PERSUASIVA E CONCORRNCIA

Paulo Luiz Durigan


1. edio

2007 edio do autor Curitiba

Publicidade comparativa: informao persuasiva e concorrncia - Edio do Autor Distribuio gratuita 2007 Paulo Luiz Durigan

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Contato com o autor: paulodurigan@hotmail.com

ISBN 978-85-907151-0-8 Para citao: DURIGAN, P.L. Publicidade comparativa: informao persuasiva e concorrncia. Curitiba, 2007, 268 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Faculdades Integradas Curitiba. Disponvel em <http://www.apriori.com.br/artigos/publicidadecomparativa.pdf>. Acesso em ________ .

Ana, Giuseppe, Joara, Marcelino e Odila, para.

SUMRIO 1 2 2.1 3 3.1 INTRODUO .............................................................................. PRESSUPOSTOS METODOLGICOS ....................................... METODOLOGIA E SUAS CRISES ............................................ ASPECTOS DA ORDEM JURDICA DA ECONOMIA ............ ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL ................................. 10 13 14 26 31 32 39 46 55 66 67 72 83 94 95 99 115 135 160 161 173 188 197 199 206 215 222 227 229 241 247 253

2.2 DELIMITAO E PERSPECTIVAS ..............................................

3.2 PROTEO DO CONSUMIDOR .................................................. 3.3 LIVRE CONCORRNCIA ............................................................. 3.4 PROPRIEDADE INTELECTUAL ................................................. 4 4.1 PUBLICIDADE ............................................................................. CARACTERSTICAS, ELEMENTOS ............................................

4.2 NATUREZA JURDICA, FUNES .............................................. 4.3 AUTO-REGULAMENTAO ....................................................... 5 5.1 5.2 5.3 5.4 6 6.1 7 8 8.1 PUBLICIDADE COMPARATIVA .................................................. BREVE HISTRICO ..................................................................... APROXIMAES TERICAS ...................................................... CONFORMAO LEGISLATIVA NACIONAL E ESTRANGEIRA PRINCIPIOLOGIA ........................................................................ CONTROVRSIA DOUTRINRIA ............................................ DELIMITAO DA CONTROVRSIA ........................................ PUBLICIDADE COMPARATIVA E DIREITOS AUTORAIS PUBLICIDADE COMPARATIVA E CONCORRNCIA ....... FALSIDADE ..................................................................................

6.2 USO DOS SIGNOS DISTINTIVOS: POSSIBILIDADE ..................

8.2 DENIGRAO .............................................................................. 8.3 CONFUSO .................................................................................. 8.4 PARASITISMO ............................................................................. 8.5 PREDAO .................................................................................. 9 10 11 12 PUBLICIDADE COMPARATIVA E CONSUMIDOR .............. RESPONSABILIDADES E REMDIOS ...................................... CONCLUSES ............................................................................. REFERNCIAS ............................................................................

ABREVIATURAS

CBAP CCB CDC CF CONAR LDA LPI RICE

- Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria - Cdigo Civil Brasileiro - Cdigo de Defesa do Consumidor - Constituio brasileira de 1988 - Conselho Nacional de Auto-regulamentao Publicitria - Lei dos Direitos Autorais (Lei 9610/1998) - Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/1996) - Regimento Interno do Conselho de tica do CONAR

RESUMO Investiga-se a publicidade comparativa com o objetivo de averiguar seus parmetros legais. Cuida-se, especialmente, de suas vinculaes com os direitos do consumidor, com a propriedade industrial e intelectual e com o direito concorrencial. Faz-se uso da principiologia, do direito comparado e de dados da auto-regulamentao publicitria. Palavras-chave: publicidade comparativa, concorrncia, propriedade industrial, direitos autorais, consumidor. RIASSNTO Si studia la pubblicit comparativa con lobiettivo di verificare i suoi parametri legali. Si presta attenzione, specialmente, ai suoi vincoli con i diritti dei consumatori, alle propriet industriale, allautore e al diritto della concorrenza. Si fa uso della principiologia, diritto comparato e dei dati dellautodisciplina pubblicitaria. Parole chiave: pubblicit comparativa, concorrenza, propriet industriale, diritti dallautore, consumator. ABSTRACT The comparative advertising is investigated aiming to ascertain its legal parameters. It is specifically taken care of its commitment with the consumer rights, the industrial and intellectual property, and with the competition law. Principiology, comparative jurisprudence and advertising self-regulation are used herein. Keywords: comparative advertising, competition, industrial property,

author's rights, consumer.

Os Drs. Carlyle Popp, Gisela Benitez e Mrcia Carla Pereira Ribeiro deram indicaes construtivas. O Dr. Fbio Tokars, alm disso, sugeriu parmetros e indicou aspectos problemticos. O Dr. Jair Gevaerd mostrou a possibilidade de elaborar discursos acadmicos no burocrticos e menos cartesianos, incentivou a imerso na metodologia transdisciplinar. dados acerca e O de em um estudo redator sua publicitrio diria:

Marcos Csar Portes forneceu interessantes prxis agradeo, com certo retardo, por ter-me permitido colaborar na elaborao de um seu roteiro. Pela inestimvel ajuda com a bibliografia Biba. alem. lembro Antonio Fernando no Durigan, Edson Carlos Pereira, Joara e Jos Giuseppe auxiliou-me entendimento de expresses da lngua

Sopinha boa, no gostosa a sopinha? Ela vai te fazer bem, vai fazer bem.

Adorno, Mnima moralia

10 1 INTRODUO

Dizer que no mundo contemporneo a Publicidade tem lugar de destaque trusmo. 1 Sobre ela muito j se fez, muito j se discutiu: seja ela o demnio frankfurtiano da alienao, seja ela o front do desenvolvimento capitalista. Voltaram os olhos para a Publicidade, para citar o mnimo, a economia, a lingstica, a psicologia, a sociologia, a filosofia. No Direito igualmente so abundantes as averiguaes. A grande massa de estudos prima por observ-la atravs dos chamados direitos do consumidor. Ou, melhor dizendo, por v-la pelo que aflige diretamente direitos do consumidor. Poucas so as investigaes, no entanto, no mbito nacional, que permitam foc-la tambm pelo aspecto jurdico-comercial. Menos ainda h aqueles que se dedicaram especificadamente a indagar sobre a publicidade comparativa. Na raridade terica, assim, uma primeira justificativa. Sim. Mas porque v-la agora e o que ela traz de interesse? H uma pliade de argumentos que lhe so favorveis e outros tantos contrrios. Alm disso, ao passo em que no h, no mbito da legislao ptria, norma que venha disciplin-la, acenam com restries alguns regramentos bem dispostos e esmiuados da propriedade industrial e da concorrncia. Nessas condies, no causa surpresa que as primeiras posies a respeito tenham sido de tom-la como ilcita. 2 Mas isso antes de elimin-la da realidade empresarial, simplesmente a condicionou a um artifcio mimtico: de impregnar-se no conceito de Publicidade em geral atravs do uso de frmulas superlativas, sem indicao explcita do concorrente. Todavia, se o Estado brasileiro no se pronunciou mesmo porque, em momento que beira crise de identidade, deveria explicar-se sobre a convenincia de sua atuao no mercado -, o mesmo no ocorreu com a atividade privada, a qual se organizou e produziu cdigo prprio auto-regulamentar. E, no h porque negar, a experincia da auto-regulamentao publicitria, no domnio que lhe se pode cobrar resultados, deu-se bem.
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O presente texto tem por base a dissertao de mestrado apresentada e aprovada junto s Faculdades Integradas Curitiba, em 2007. No possvel a construo literria foi modificada, de forma a excluir excessivas indicaes burocrticas-acadmicas. Nesse saneamento procurei, agora, utilizar-me da primeira pessoa.

11 A auto-regulamentao, no obstante, embora rpida e desburocratizada, no tem poder coativo e tampouco se pode esperar do organismo corporativo a defesa (direta) dos consumidores. Esse quadro, para bem ou mal, j de algum tempo sinaliza por mudanas. que o incentivo norte-americano publicidade comparativa, desde a dcada de setenta, chegou Unio Europia na forma da Diretiva 97/55/CEE, de 23 de outubro de 1997 e se espalhou pelo Mercosul atravs da Resoluo 126/96. Mas, se a publicidade comparativa, em algumas de suas formas, sempre esteve presente, como se solucionaram os conflitos, de que maneira se portou o Direito frente a esse fato da vida econmica? Como se disse, a auto-regulamentao supriu a lacuna no campo normativo. Ademais, nas vezes em que o Judicirio foi chamado a pronunciar-se, seguidamente confirmou os preceitos do Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria. Ainda assim, dentre as modalidades publicitrias, a mensagem dita comparativa permanece especialmente rotulada, observada e entremeada de cuidados. Est, em nosso pas, em um canto da sala sob mirades de olhos. A estas letras, agora. razovel dizer que aquele que fala da publicidade comparativa com olhar prioritrio na pertinncia jurdica, envolve-se com a Publicidade, com o Direito, e, sobretudo, com sua prpria (meta)narrativa. 3 Mas se for impossvel liberar o texto, identificando as amarras desse sujeito preso na dinmica intertextual, ser o caso de, pelo excesso, agrupar o maior nmero de vozes e extrair-lhes os pontos de contato. Justificada a pesquisa bibliogrfica, sem, que contudo, tenha pretendido eliminar o contedo retrico. No se espere que a narrativa melhor dizendo, a estruturao da pesquisa siga por uma linha neutra. Na realidade parto de um pensar pr-concebido que acredita que a publicidade comparativa de interesse do consumidor (pessoa) em razo de (i) lhe trazer mais e, eventualmente, melhores, informaes para o ato da compra e (ii) de incrementar a concorrncia com a possvel conseqncia da reduo de preos. Essas premissas levam, agora, neste incio, a imaginar que a deciso que autorizar o uso da publicidade comparativa est conforme as normas constitucionais,
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No somente no Brasil: veja Gianpiero COCCIA (2004). Assim: um livro no tem objeto nem sujeito; feito de matrias diferentemente formadas, de datas e velocidades muito diferentes. Desde que se atribui um livro a um sujeito, negligencia-se este trabalho das matrias e a exterioridade de suas correlaes (DELEUZE, 2002, p. 12).

12 devendo inclusive sobrelevar-se eventual denigrao


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derivada de apresentar e

divulgar marca ou nome do concorrente. No obstante, esta meno no aviso de que vai se cuidar simplesmente de testar a hiptese: adverte-se apenas de uma inteno (pr-conceito) que dirige sorrateiramente o estudo. Assim, tentarei superar os entraves a uma aplicao plena dessa modalidade, inicialmente esquartejando-a, acertando conceitos, e indicando elementos para reconstruo. Arriscar-me-ei, na seqncia, a ver a tenso que lateja entre os princpios que regem a atividade publicitria para sugerir, ao final, os limites lcitos. Quando assim o fizer, planejo elucid-los com casos trazidos da auto-regulamentao e da jurisprudncia. As linhas mestras, enfim, que iro amparar a investigao esto delineadas pelo seu prprio ttulo.

Porque denigrao e no denegrio? Marco Antonio Marcondes PEREIRA (2001) utiliza, como aqui, o primeiro enunciado. Mas os dois vocbulos, ao que se viu, tem o mesmo significado, de forma que no se faz necessrio sustentar o uso exclusivo de uma das formas. Por razes meramente estticas e, em homenagem a PEREIRA, utiliza-se aqui a primeira. Pode-se acrescentar que denegrio aproxima-se mais de escurecimento ou de negro, conotao que pode ser evitada com denigrao.

13 2. PRESSUPOSTOS METODOLGICOS

Evidentemente, seja qual for a forma investigatria, opera-se por cortes, quebras, selees, aproximaes ou mesmo disperses, incentivos e promoes. 5 H, a seguir, um mnimo levantamento sobre tais condies da pesquisa: primeiro, a crise metodolgica e alguns aportes; depois, as solues que o presente estudo quis adotar. Como sistemtica, preferi adentrar ao aspecto da crise transcrevendo uma anlise paradigma. Depois, e a partir dela, so indicados, com vias a enriquecimento, outros entendimentos. Ao final, pronuncio-me, escolhendo, acolhendo, rejeitando e justificando os pilares que lhe serviro de sustento.

Isso, como diz humoristicamente Olavo de CARVALHO, talvez faa parte do desejo egoltrico de impor preferncias, inerente a todo aquele que inicia um discurso (SCHOPENHAUER,1997, p. 17). Mas, a se ouvir DERRIDA (1973), h mais ainda: fica-se sob a influncia do universo de textos nas cercanias e da influncia ou contingncia destes na escolha, formao e criao de outros.

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2.1

METODOLOGIA E SUAS CRISES

2.1.1

Crise metodolgica e superao em Jair GEVAERD

O noticirio fala de um certo colapso dos mtodos e concepes tradicionais de tratar e conceber o Direito. 6 A notcia da crise tambm um convite resoluo ou, quem sabe, esses termos estejam mutuamente enredados. Segundo Jair GEVAERD (2001, p. 139-149), por exemplo, a extenso dela comportaria a ontologia, deontologia e metodologia. 7 Assim, ao e por diagnostic-la, GEVAERD quer san-la atravs de uma parafernlia instrumental que inclui a trade peirceniana, a principiologia, tpica, dialgica e mais, tudo assentado sobre uma base filosfica de origem apel-gadameriana e orientado na direo do pragmatismo funcionalista. Retenha-se um pouco a leitura neste ponto. que nos captulos posteriores o texto estar concentrado na anlise de institutos legais e da partir para indicar os limites legais do objeto estudado. Mas uma viagem assim, to repentina, nada esconde alm na noticiada e pr-concebida utilidade includa na Introduo? Veremos que h mais submerso. Pacincia. Retornemos a Jair GEVAERD. Ele enfrenta as citadas crises partindo da considerao do Direito como objeto cultural, prevendo que seja cognoscvel pela teoria da comunicao via integrao de planos semiticos (sinttica, semntica e pragmtica). De uma concepo de justia como equilbrio e de um Direito destinado

Mas a movimentao no interior do Direito provvel consequncia. Consequncia de vetores tais como o giro lingustico-pragmtico, expresso que significa a virada filosfica em direo da linguagem, a qual passa de objeto da reflexo filosfica para a esfera dos fundamentos de todo o pensar (OLIVEIRA, 1996, p. 12). So passos que devem principalmente a NIETZSCHE, HEIDEGGER e WITTGENSTEIN. 7 A primeira crise, ontolgica, cruzaria trs concepes (em brevssimo resumo): (i) Direito como ordem ou comando, oriundo do summa potestas, relacionado ao: contratualismo; (ii) Direito como sentido puro, mens legis, mens legislatoris, relacionado ao historicismo; e (iii) Direito como produto elaborado do Estado moderno (norma), relacionado ao cientificismo positivista. segunda, de ordem deontolgica, tambm corresponderia a um triplo modo de conceber o Direito: (i)a partir do jusnaturalismo humanista; (ii) a partir do jusnaturalismo sociolgico; e (iii) a partir do Estado unicista (positivismo). Por fim, a crise metodolgica perpassaria outros trs modelos: (i) Direito como lex codificada e no como jus, encontrado na Escola da exegese e seu axioma: in claris cessat interpretatio; (ii) Direito como sentido, da Jurisprudncia dos valores e interesses e Escola do Direito Livre (frei Rechtshule); e (iii) Direito como Fhrernorm dos sistemas fechados (GEVAERD, 2001, p. 139-149). Alm da obra indicada, h anotaes de aula.

15 a resolver casos concretos, segue para o que denomina perspectiva pragmticofuncionalista (que ope, em ordem evolucionria, negao totalitarista e ao reducionismo utilitarista), para, enfim, valorizar a eficcia jurdica comprometida com a garantia de funcionamento da sociedade. Alm disso, de um sistema jurdico aceito como aberto, mvel e amplo, mune-se da principiologia, aliando-a a um vetor interpretativo da funo a ser localizado junto ao ramo de Direito sob estudo (GEVAERD, 2001, p. 142-147). 8 As formas de representao da justia atravs da histria, diz GEVAERD, podem ser reduzidas a duas: justia como promoo, manuteno ou restituio (i) da ordem ou (ii) do equilbrio. A justia como ordem, afirma, pressupe elementos a priori, a assegurar a ordem prvia, estratificada em forma piramidal, na qual os princpios e outras fontes tm valncia apenas integrativa. Sua legitimao estaria no acerto, independentemente do resultado efetivo da prestao. Ao reverso, a justia como equilbrio opera tanto elementos a priori (lex) como a posteriori (ius). Em concepo aberta, tem figurao elptica na qual os princpios e fontes gozam de autorizao retrica e argumentativa, com valncia primria. Sua legitimao estaria na tentativa, estando o acerto vinculado pelos resultados efetivos da prestao (GEVAERD, 2001 p. 165). Mas como optar (e operar) metodologicamente entre ordem e equilbrio? GEVAERD exige uma condio: seja a resposta detectada na prpria ordem jurdica a operar, pela busca de um sentido dominante no senso comum terico. A ordem Constitucional, por exemplo, estaria propensa (como sentido dominante), recomposio da ordem, enquanto no Direito Civil prepondera a promoo do equilbrio. Pode-se objetar, primeiro, que essas formas de classificar a justia nunca ocorram puras ou que ao promover o equilbrio ocorre a restituio de uma certa ordem; e ao recompor a ordem, ao menos no aspecto estrutural o equilbrio estar satisfeito. Essas objees, entretanto, no so afastadas, mas aceitas e assimiladas: equilbrio e ordem seriam duas faces de uma mesma moeda e se resolveriam em sntese dialtica.

As crises tambm fazem parte das preocupaes de Antnio Menezes CORDEIRO, que as denomina de os dilemas da cincia do Direito no final do sculo XX e que, ao seu lado, pretende combater atravs (i) da definio do Direito como realidade cultural, (ii) da destinao do Direito a resolver casos concretos e (iii) do acesso via substantivao da linguagem, de um novo pensamento sistemtico e do combate ao irrealismo metodolgico (CANARIS, 1996, p. IX-CRIV).

16 Mais do que a soluo, o que se v de importante aqui, enquanto passo metodolgico? A abertura do sistema, pelo ingresso de topoi (consenso), introduzindo a tpica e a teoria da argumentao. 9 Adiante. De acordo com a Teoria Pura do Direito, "proposies jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurdica - nacional ou internacional - dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento determinadas (KELSEN, 2000, p. 80). Para GEVAERD, entretanto, antes de ser uma cadeia encadeada de axiomas, o Direito fruto do atuar humano, e como tal, objeto cultural que se conserva e se transmite. , ademais, jogo discursivo, como as demais prticas sociais, comunicando-se atravs de sistemas de signos. Exemplifica-se. GEVAERD toma o Direito como comunicao do Direito e tenciona manej-lo atravs da trade de PEIRCE (sinttica, pragmtica e semntica), 10 embora ressalte que o far sempre em perspectiva de integrao. 11 Pergunte-se, agora, quais as razes da adoo dessas ferramentas pelo doutrinador citado (um mero exemplo). que GEVAERD, funcionalista, pretende livrar-se do dilema deontolgico do Direito, 12 dando-o como resolvido no horizonte semntico e pr-pragmtico de cada definio jurdica. Eis, ento, porque insistentemente, pede auxlio a GADAMER (que, como sabemos, ontologizou a hermenutica), para sustentar a integrao de nveis que diz ocorrer quando da

Repare antes - que o consenso, em termos gadamerianos extrapola a noo das cincias sociais: algo que precede e constitui o ser. 10 Vejamos o que tais nveis significam. A Sinttica trata da conexo dos signos entre si, interessando-se pelas regras de formao. Um enunciado que no sinteticamente bem formado no tem sentido (no vlido). Assim, no mbito jurdico, para GEVAERD, a sinttica predica as relaes entre os diversos signos, reputando-as lcitas ou tolerveis. A Semntica cuida da relao entre os signos e os objetos designados (denotados). Assim, um enunciado significativo na forma semntica se puder ser verificvel (empiricamente). A semntica que, diz GEVAERD, coincide com as possibilidades comunicativas extradas do signo, expressa a forma de pensar o Direito ou agir segundo ele. A Pragmtica se ocupa da relao entre os signos e os sujeitos (emissor e receptor), seu uso. Vale aqui o contexto comunicacional. Este nvel, afirma GEVAERD (2001, p. 40-41), determinado pelas inelutveis relaes de poder efetivamente ocorrentes no meio social sintaticamente toleradas ou no coincide com o momento da efetividade e da definio da integrao entre planos. Note a importncia dada ao nvel pragmtico, integrando os outros nveis talvez, melhor, sintetizando-os dialeticamente. Em 7.1, em nota de rodap, h um pequeno ensaio sobre o tema. 11 Eis, novamente, a vertente gadameriana se impondo. Veja, especialmente, GEVAERD, 2001, p. 37-44. 12 Eis os dilemas, incluindo o deontolgico: O que, de fato, o Direito? Por quais razes deve-se conduzir de acordo com o Direito? E, por fim, quais as condies para conhec-lo?. Aqui a citao refere-se a anotaes de aula.

17 deciso jurdica (o que tambm tem sustentculo em APEL). A tpica ser o cimento que, a um s tempo, agrega os tijolos lgicos e alinhava as eventuais imperfeies. Foi citada, linhas atrs, a Teoria Pura. Na verso kelseniana o Direito um sistema em forma piramidal, fechado, aprisionado pela lgica dedutiva das matemticas. 13 Sistema, ento, no qual unidade e ordem conformam sua coerncia e permitem operaes lgicas, retricas e argumentativas. 14 Como foi superada essa noo tradicional? Para GEVAERD (2001, p. 173), a noo de sistema, se for adequadamente (i) ampla, (ii) mvel 15 e (iii) aberta 16 , permite a comunicao da dinamicidade dos fenmenos da vida, entre os quais o Direito figura em posio de destaque. Veja: se o Direito no contm somente normas, mas tambm valores (sistema teleolgicoaxiolgico), sua unidade de sentido dada por estes, que esto fora do mbito da lgica formal (CANARIS, 1996, p. 31-32). 17 E no somente fora desse mbito como
Para Antonio Menezes CORDEIRO a idia de sistema (...) a base de qualquer discurso cientfico, em Direito. Isto porque haveria uma necessidade mnima de (i) racionalidade na dogmtica, (ii) identificao das instituies com sistemas de aes e de interaes, (iii) do prprio direito como um sistema de comunicaes, (iv) o apoio sociolgico da estruturao jurdica, (v) o tipo de pensamento dos juristas e (vi) a necessidade do Direito utilizar uma linguagem inteligvel e redutora, sob pena de inabarcvel complexidade (CANARIS, 1996, p. LXV-LXVI). A citao est na introduo edio portuguesa. No mesmo sentido o prprio CANARIS (1996, p. 18-23), para quem a idia do sistema jurdico vincula-se ao princpio da justia, da igualdade e na tendncia para a generalizao. E, igualmente quando cita SAUER: Apenas o sistema garante o conhecimento, garante a cultura. Apenas no sistema possvel verdadeiro conhecimento, verdadeiro saber. H.J. WOLFF: A Cincia do Direito sistemtica ou no existe (1996, p. 5). Essas posies no devem ser tidas como definitivas, entretanto. As concepes de DELEUZE e GUATARI (2002, p. 15-25) acerca do paradigma rizomtico, depem definitivamente contra elas. Sem cair em decantado erro antropomrfico, mas apenas como refutao, de dizer que na natureza h fractais e no retas. verdade, entretanto, que ainda no se lanaram os marcos tericos para a apropriao de tal paradigma nos limites da cincia jurdica.. Porm, no se trata, todavia, de tediosa e gratuita importao de tagarelice acadmica. Basta ver, por exemplo, Boaventura de Sousa SANTOS (2001, p. 79) e sua orientao para que se aceite um nvel de caos decorrente da negligncia relativa do conhecimento-regulao. Acrescente-se que embora seja possvel dizer que a problemtica tpica seja assistemtica, esse ponto de vista estaria limitado aos sistemas dedutivos e no a todo e qualquer sistema, podendo at mesmo se aceitar um sistema tpico (?), conforme afirma o prprio VIEHWEG (apud CANARIS, 1996, p. 243). Adicione-se, por fim, que alguns, como Neusa Demartini GOMES (2003, p. 11-12) acreditam que tambm a Publicidade faz parte de um sistema publicitrio, sendo que deste, alis, decorreriam dois subsistemas: o processo de planejamento e o processo de comunicao. 14 H duas caractersticas que emergiram em todas as definies: a da ordenao e a da unidade (CANARIS, 1996, p. 12). 15 A mobilidade significa a igualdade fundamental de categoria e a mtua substituibilidade dos critrios adequados de justia, com a renncia simultnea formao de previses normativas fechadas. O sistema mvel estaria entre as previses normativas rgidas e as clusulas gerais (CANARIS, 1996, p. 281-282). 16 A abertura tem a ver com a incompletude do conhecimento cientfico e a mutabilidade dos valores jurdicos fundamentais (CANARIS, 1996, p. 281). 17 Tambm citado in GEVAERD, 2001, p.182. Da que os sistemas, como o de KELSEN, ditos puros, seriam imprprios para traduzir a unidade interior e a adequao de uma ordem jurdica (CANARIS, 1996, p. 27).
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18 tambm em uma ordem jurdica extralegal (GEVAERD, 2001, p.196), pois muitos dos princpios e valores fundamentais no estariam apoiados na lei, mas seriam, antes, inspirados por ela. E o que mais dificultaria, princpios tais que no se deixariam extravasar facilmente, dependentes de uma ordem histrica tal regulada pela situao do direito legislado e da conscincia jurdica geral (GEVAERD, 2001, p. 204-205). Certamente, se assim for, os atributos do sistema jurdico residem na amplitude, na mobilidade e na abertura. 18 a noo de sistema que permite, segundo GEVAERD, filtrar os elementos (lgicos, retricos e argumentativos) trazidos para o mbito da deciso. 19 a

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Judith MARTINS-COSTA (2000, p. 275), por seu turno, aceitando que a expresso sistema aberto (ou de auto-referncia relativa) constitui-se uma contradictio in terminis, na medida em que abertura implicaria assistematizao , prefere que assim defini-lo: modelo de sistema que, embora guardando as propriedades fundamentais da reunio dos elementos que o compem, da relao ordenada entre estes (e da a idia de ordem) e unidade entre os elementos e no a mera justaposio, porque os elementos supem uma certa identidade, caracterizada em especial sob o aspecto da no-identidade com o que est fora do sistema -, permite a contnua absoro dos dados e elementos que esto s suas margens, promovendo, em relao a estes, uma permanente ressistematizao. Na verdade a doutrinadora trata da corrente de pensamento que define a teia social como um sistema autopoitico, no qual cada componente participaria da produo ou transformao dos demais elementos: enfim, um sistema que produz e ao mesmo tempo produzido. A nfase desse pensar reside na autonomia: um sistema autopoitico ser autolimitador, autogerador e autoperpetuador. At mesmo por isso, as relaes com os demais sistemas sero consideradas como rudos. A crtica estaria em que embora um sistema autopoitico possa ser, de certa forma, aberto, j que admite inputs externos, em um sistema aberto a interferncia de elementos externos intrnseca ao prprio conceito e no um acidente. Ou seja, o fato de um sistema ser aberto significa no apenas que ele se empenha em intercambiar com o meio, mas tambm que esse intercmbio um fator essencial, que lhe sustenta a viabilidade, a capacidade reprodutiva ou a continuidade e a capacidade de mudar. No , ento, o caso do sistema autopoitico (BUCKLEY, 1996, p. 81). Segundo Judith MARTINS-COSTA (2000, p. 28), levando em conta afirmaes de LUHMANN, um sistema autopotico fechado porque no h entradas (inputs) ou sadas (outputs) para o meio ambiente onde situado, mas fechado apenas do ponto de vista de sua organizao, uma vez que os elementos componentes do sistema interagem atravs do meio: globalmente visualizado o ambiente social como sistema, considera-se que a situam diversos sub-sistemas, ou sistemas funcionais (entre os quais o jurdico), que operam como meios, uns em relao aos outros. 19 Como se atualiza um sistema com tais caractersticas (mvel, amplo e aberto)? A atualizao est na capacidade em reconhecer problemas e de responder a eles. O sistema ser to capaz de atualizar-se quanto for flexvel sua estrutura. Um sistema de regras oferece melhor controle, mas menos flexvel. Um sistema de princpios seria por demais elstico, com risco da perda da percepo da unidade interna. Assim, um modelo que seja capaz de atuar tanto com regras e princpios permitir ajustar a tenso contnua entre os valores da permanncia e da mudana, da previso e da surpresa, do controle e da resistncia, sem se quebrar e sem se esgarar, como seria o certo com um modelo de sistema normativo formado apenas por princpios. Em que momento se d essa atualizao? Pode-se dizer que o sistema jurdico est em constante atualizao. Mas h um clmax onde ocorre um ajuste de foras. que o ordenamento jurdico est in potencia enquanto no enfrenta os problemas jurdicos nunca em ato. o problema, o conflito, que exige a fixao do sentido atravs da interpretao (TURA, 2005). Da o termo concreo, que passa pela interpretao do ordenamento em potncia e dos conflitos em latncia e vai at a deciso, momento em que o ordenamento gira, movimenta-se, atua, modifica, realiza-se. Disto pode-se dizer que o Direito vigente a totalidade do sentido das proposies jurdicas concretizadas (LARENZ apud GEVAERD, 2001, p. 185).

19 figurao de sistema (aberto, mvel, amplo) que permite a integrao da principiologia e da jurisprudncia. Mas essa abertura cobrar de GEVAERD um realinhamento interno. Esse realinhamento ser obtido atravs de algumas noes: (i) da ordem jurdica extralegal, que leva a principiologia a considerar a idia de direito, a natureza das coisas, a conscincia jurdica geral e uma ordem jurdica imanente; e (ii) pela criao de um constructo, o instituto (ex: famlia, propriedade, contrato), que seria dado ao legislador. Por fim, novamente com GADAMER, exige-se um intrprete historicamente situado e preso fundamentao. 20

2.1.2

Enriquecendo a anlise

As anlises de Jair GEVAERD foram tomadas como exemplo de diagnstico e superao das intituladas crises no Direito. O que se viu, inicialmente, a exigncia de uma abertura nos modos de ver, entender, elaborar e agir conforme o Direito. E, se as solues, via de regra, seguem o rumo das pesquisas lingsticas, por conseqncia abrem espao para a assimilao de concepes tais como (i) a semiologia de SAUSSURE, (ii) a semitica e trade discursiva de PEIRCE, (iii) a linguagem ordinria e teoria dos jogos da linguagem de WITTGENSTEIN, (iv) a linguagem ordinria e teoria dos atos de fala de AUSTIN e SEARLE, (v) as hermenuticas de GADAMER, APEL, HABERMAS e RICOEUR e (vi) a pragmtica discursiva de FOUCAULT. 21 A metodologia jurdica passa a ser, ento, revitalizada, alimentando-se de diversas fontes. Mas, a se ver o caso citado, a centralizao em textos de APEL e GADAMER, por vezes descuida de atentar que a prpria linguagem tem uma funo normativa intrnseca prpria, exclusiva includente. Como assim? Se no discurso do Direito est implcita sua transgresso (por exemplo, a norma que probe o homicdio o aceita como existente), a linguagem s adquire o poder de denotar um segmento de realidade na medida em que tem tambm um sentido na sua no-denotao (isto , como langue distinta da parole). Em outras palavras, a linguagem pressupe o no20 21

Ver, especialmente, GEVAERD, 2001, p. 204-205. A respeito, especialmente, DELEUZE, 1998.

20 lingstico como aquilo com que deve poder manter-se em relao virtual (...) para o poder depois denotar no discurso em ato, tambm a lei pressupe o no-jurdico (...) como aquilo com que ela se mantm em relao potencial no estado de exceo. Assim, com AGAMBEN (1998, p. 28-30), possvel concluir que a estrutura particular do Direito tem o seu fundamento nesta estrutura de pressuposio prpria da linguagem humana, que essa estrutura exprime o vnculo de excluso inclusiva a que est sujeita uma coisa pelo fato de ser linguagem, de ser nomeada. 22 FOUCAULT, de outra vista, dir que o Direito perfaz-se atravs de uma gesto (gerenciamento, redistribuio) de um conjunto de tticas. Por ser gesto, ele nem reprime e de fato nem interdita, mas incita e produz. Mas por ser gesto, ele incita e produz em uma direo preponderante (por isso mesmo h uma tolerncia consentida). Tambm por este motivo, ele colocaria sempre o sujeito em um local, um local estratgico (assim mvel, no-definitivo, j que impossvel, e nem mesmo interessante para os fins da gesto, gerir em todos os aspectos as individualidades). Pode-se falar, ento, da estratgia de um jogo discursivo do Direito, orientado para (a circulao de) homens e coisas. Tambm nesse sentido o Direito funcional. E tambm nesse sentido pode-se falar, em uma reduplicao de instncias, na existncia de um modo-de-produo 23 do Direito. Como se v, em AGAMBEN e em FOUCAULT h nfase em uma certa produo de sentido: isso nos remete para os permetros cuidados pela hermenutica. Seguiremos com ela, ento, mais um pouco, agora com RICOEUR e MLLER. RICOEUR (1996, p. 92-93) acredita que o nosso pertencimento histria no exclui a possibilidade do saber. A conscincia desse pertencimento, ao contrrio, abriria a possibilidade do distanciamento. Mas ao custo de um saber parcial, fragmentrio, insular em uma palavra atravs de perspectivas. 24 Sua soluo parte de uma elaborao da noo de texto, pois ela que produz o distanciamento necessrio noo de objetividade, mas no interior da historicidade da experincia humana. RICOUER (1990, p. 51-52), ento, organiza a problemtica

. Quer-se demonstrar que o caminho de ida (norma como linguagem) consentneo com o do retorno (linguagem como norma). 23 Sobre o conceito de modo-de-produo veja, de modo especial, GEBRAN, 1978 e SWEEZY, 1976. 24 A posio de RICOUER, no aspecto especfico da possibilidade de saber via distanciamento histrico, contrria de GADAMER. No entanto, o seu pensamento, como um todo, procura situarse em local intermedirio a HABERMAS e GADAMER. Repare, alis, que GEVAERD constantemente faz uso do enunciado perspectiva.

22

21 em torno de cinco temas: a efetuao da linguagem como discurso, a efetuao do discurso como obra estruturada, a relao da fala com a escrita no discurso, a obra do discurso como projeo de um mundo, o discurso e a obra do discurso como mediao da compreenso de si. Tomemos a noo de obra. O discurso, que produzido e trabalhado, obra, objeto de uma techne. Se o discurso efetuado como evento mas compreendido como sentido, a noo de obra media, na prtica, a irracionalidade do evento e a racionalidade do sentido. Apreender uma obra como evento seria captar a relao entre a situao e o projeto no processo de reestruturao. Assim, a objetivao do discurso na obra e o carter estrutural da composio, levam a crer que a explicao o caminho obrigatrio para a compreenso E conclui: a interpretao a rplica desse distanciamento fundamental constitudo pela objetivao do homem em suas obras de discurso, comparveis sua objetivao nos produtos de seu trabalho e de sua arte. 25 Por fim, considerando que a conscincia hermenutica est voltada para um consenso que nos precede (est-a), a conscincia crtica antecipa o ideal da comunicao sem limite e sem entrave. Disto a concluso: a tarefa da reflexo filosfica colocar ao abrigo das oposies enganadoras o interesse pela emancipao das heranas culturais recebidas do passado e o interesse pelas projees futuristas de uma humanidade libertada (RICOEUR, 1990, p. 145-146). 26 Em sentido semelhante, Friedrich MLLER repousa sua Teoria Estruturante sobre a idia fundamental de que a norma jurdica no se identifica com o texto-denorma (texto de lei, texto da Constituio, ou o prprio texto da prescrio costumeira), mas que ela o resultado de um trabalho, no sentido econmico, produtivo do termo, 27 trabalho de extrao da norma a partir do material bruto dos textos: trabalho de construo. Para a Teoria Estruturante absurdo pensar que a norma pr-existe ao trabalho do jurista (o trabalhador do Direito), da mesma forma como seria intil pensar que a casa j faria parte do projeto do arquiteto (MLLER, 1996, p. 14). 28 A norma deve ser formulada para o caso concreto a partir de um

Tambm Hilton JAPIASSU, no prefcio da mesma obra (RICOEUR, 1990, p. 11). No se ir alm, aqui. Mas a condensao do pensamento de RICOEUR pode t-lo tornado incompreensvel. Recomenda-se a leitura de Interpretao e Ideologias. 27 Essa conotao, como assinala o tradutor brasileiro, dada pela palavra Leistung, utilizada em vez de Arbeit. Ver MLLER, 1995, p. 15. 28 MLLER, alis, como se v de observao na obra, emprega o termo chantier (canteiro de obras), com o que se vislumbra que a Teoria Estruturante no dada uma vez por todas, completada e pronta a ser empregada. Em outras palavras, no uma teoria de justificao do Direito, mas de sua produo. O trabalhador do direito - outro enunciado tpico de MLLER -, por analogia, seria
26

25

22 trabalho sobre os textos, de uma parte, isto , sobre os dados lingsticos (Sprachdaten) e de um trabalho sobre os dados factuais, reais (Realdaten). 29 Esse duplo trabalho mostra a estrutura da norma imersa em um programa normativo (resultado do trabalho de interpretao) e um campo normativo (resultado de um trabalho de anlise do segmento da realidade concernente). Nesse sentido, defende, pode-se dizer que se concebe a norma como modelo de ordem factualmente condicionada. Nestas condies, a normatividade uma qualidade dinmica da norma, adstrita sua relao com a realidade: a norma ordenar uma realidade ao mesmo tempo em que , parcialmente, determinada por ela. Mas ainda que determinada, condicionada, impregnada pela realidade concreta que ela ordena, a norma no absorvida dentro do dado concreto, mas contm tambm, como modelo de ordem, um momento programtico relacionado interpretao dos textos (MLLER, 1996, p.15-16). A partir de anlise da jurisprudncia da Corte alem, MLLER constata que, no processo de deciso, o segmento da realidade social concernente discusso (campo factual) fornece argumentos to decisivos e motivadores da soluo do caso, que h, na verdade, uma co-participao desses elementos de fato. 30 Assim, por exemplo, a natureza das coisas acaba no se comportando como critrio de verdade, mas como um artifcio para que sejam considerados os dados sociais reais que formam o contexto do caso tpico a resolver. No fundo a natureza das coisas no seria mais que um slogan mutvel, desprovido de funes, a ser apreciado segundo procedimentos variveis. que nos julgamentos
ento antes o peo de obra, o carpinteiro, o pedreiro, que propriamente o arquiteto ou o engenheiro. Poderamos ir mais longe nessa na analogia, a ser ver o fato de que, via de regra, negado ao trabalhador (braal, principalmente) o acesso obra concluda. 29 No se cr haver incompatibilidade do pensamento de MLLER, no seu todo, e a Teoria dos Princpios: ora, no sentido em que friso, estes no so apriorsticos, mas descobertos atravs do ordenamento pela contingncia do enfrentamento do caso concreto, de forma que e a deciso tambm tomada como um processo de construo. A descoberta de princpios , assim, um processo hermenutico. Repare que o prprio GADAMER (1997, p. 88) afirma, em sentido muito prximo ao de MLLER, que nosso saber acerca do direito e dos costumes sempre ser complementado a partir de cada caso particular, sim, ser at mesmo determinado produtivamente. Judith MARTINS-COSTA (2000, p. 276), por sua vez, referindo aos cdigos, comenta acerca do mito da identidade entre a norma e seu texto. 30 de certa forma o mesmo que afirma Theodor VIEHWEG ao dizer que o problema toma e conserva a primazia. Respeite-se que VIEHWEG (1979, p. 98-99) prefere proposies diretivas ou topoi a princpios. Judith MARTINS-COSTA (2000, p. 270), a seu lado, afirma que os fatos se encarregaram de provar que o direito nunca esteve exatamente encerrado nos cdigos, e a jurisprudncia nunca se reduziu a uma mera exegese, tendo sido, ademais, descoberto que o prprio raciocnio subsuntivo no dispensa um certo grau de criao, abalando-se, com isso, a pretensa exatido desse mtodo hermenutico. Em sentido oposto, a crtica de LARENZ (1997, p.183): Da estrutura material das relaes de vida no se podem inferir quaisquer conseqncias para a regulao e para a deciso concreta de um problema de regulao. No entanto, isso precisamente o que pretende Friedrich MLLER.

23 o juiz no se coloca a questo de saber o que uma norma, mas antes sobre as condies prticas de realizao do Direito. Dessa forma o atributo normativo, no sentido pleno do termo, envolve tudo o que orienta para a soluo do caso (MLLER, 1996, p. 14-62).

2.1.3

A principiologia

Falou-se at aqui sobre o Direito como sistema (aberto, mvel, amplo), sobre o texto e a construo de sentido, e sobre a normatividade, como qualidade dinmica da norma (ordenamento e adstrio aos fatos). Se a norma necessita ser construda diante de cada caso concreto e se os fatos tm tal papel preponderante como afirma MLLER -, devemos obter condies para que o mundo da vida venha, de alguma forma, integrar a deciso, o que pode ser realizado, como tambm cr GEVAERD, atravs da principiologia. No deixa de ser, alis, essa a orientao de LARENZ (1997, p. 191): onde quer que a jurisprudncia transcenda os quadros traados pela lei, apelar necessariamente a pensamentos jurdicos gerais ou princpios que retira ou pretende retirar da prpria lei. Mas se tanto um ordenamento kelseniano, burocratizado, j no mais aceitvel, um ordenamento composto apenas de princpios seria altamente imprevisvel. regras. Porm, mesmo assim, quais seriam as caractersticas dos princpios? Naturalmente, elas variam de acordo com o objeto a ser enfrentado. Veja-se o caso dos princpios mercantis societrios. Seriam: (i) incontveis, (ii) mutantes: segundo as mudanas de perspectiva de enfoque, (iii) diafragmtico de relaxamento ou tenso, (iv) mveis: segundo movimento interdependentes: sujeitos O dilogo com a realidade, considerando os aspectos de ordem e equilbrio, ento melhor se procederia atravs de modelo que considere princpios e

complementaridade, integrao, mxima permeabilidade, (v) ambivalentes quanto direo do caminho de sua formulao (GEVAERD, 2001, p. 281-282). 31
Esses seriam os atributos, mas quais seriam eles? Alguns, em tom exemplificativo, retirados da obra citada: princpios da funcionalidade e incorporao (da escassez e necessidade, da eficincia, lucratividade e risco, da licitude, do aporte, da identidade do patrimnio incorporado, da veracidade do nome social, da affectio societatis, da causa, da suficincia patrimonial, da intangibilidade do
31

24 Operveis, portanto, e perfeitamente identificveis com um sistema aberto, os princpios so como a polpa do sistema. Alm de condensarem valores de um momento histrico, do unidade ao sistema jurdico e condicionam o trabalho interpretativo. No a ponto de endurec-lo, no a ponto de liquefaz-lo: mas o elemento informe que o sustenta e o mantm. Importa distingui-los. No correspondem, diz Marco Antonio Ribeiro TURA (2005) a axiomas, tomados estes como frmulas lgicas auto-evidentes, que necessitam de comprovao. No so postulados, continua, pois no so condies de possibilidade de conhecimento de determinado objeto. E tambm no so critrios, a dizer respeito s condies de aplicabilidade das normas. Princpios, finaliza TURA, diferem de valores: tm carter deontolgico, e, como tal, cabem por serem devidos enquanto aqueles so observados por serem melhores. Diferem tambm das regras. Os princpios no esto aparentes, mas so descobertos atravs do ordenamento. 32 Embora as normas possam ter textura aberta, elas tm uma aplicao precisa e determinada, enquanto que dos princpios no se pode tecer enumerao prvia. Princpios so sempre vlidos, ao contrrio das normas. Entre as regras os conflitos se resolvem no mbito da validade, atravs de um juzo de excluso que considera critrios lgicos, cronolgicos e topolgicos. A coliso entre os princpios resolvida via ponderao. E justamente esse jogo de ponderao que faz demonstrar que o princpio sempre relacional s regras, ao caso e aos outros princpios (TURA, 2005). bom deixar claro, no entanto, que essa apenas uma das formas de ver a principiologia. Marcelo Campos GALUPPO (1999, p. 191-209), por exemplo, afirma serem trs as correntes doutrinrias que discutem acerca da natureza dos princpios. A primeira os identifica com normas gerais ou generalssimas de um sistema (DEL VECCHIO, BOBBIO). Uma segunda, defendida por ALEXY, os aceita como mandados de otimizao, ou seja, que ao contrrio das regras, dizem sobre algo que deve ser realizado na maior medida possvel. Nesse caso, conflitos entre princpios s
capital social), do funcionamento, conservao e defesa (da proposio por aparncia, da delegao consensual, da gesto por pessoa natural, da gesto pelo incorporador, da ampla informao, da inatangibilidade da clusula de administrao, etc), da dissoluo e liquidao. 32 assim que pensa ESSER (aqui citado por LARENZ): O princpio jurdico, no sentido que ESSER lhe atribui, descoberto originalmente no caso concreto; s depois se constitui numa frmula que sintetiza uma srie de pontos de vista que, nos casos tpicos, se revelam adequados. (...) Mas para

25 tm existncia e soluo no caso concreto. Devem ser ponderados, cabendo-lhes a lei da ponderao e a lei da coliso. E, por fim, uma terceira teoria identifica os princpios com normas cujas condies de aplicao no so pr-determinadas (HABERMAS, DWORKIN, Klaus GNTHER, KOHLBERG), alm do que, por serem concorrentes, no poderiam ser ponderados, mas sujeitos a um juzo de adequabilidade.

ser aplicado, o princpio precisa ainda de cunhagem judicial ou legislativa (LARENZ, 1997, p. 192193). Note a semelhana com MLLER, na discusso do tpico precedente.

26 2.2 DELIMITAO E PERSPECTIVAS

Sugeri, at aqui, a partir da doutrina, a existncia de uma crise metodolgica que envolveria o Direito. 33 Como tentativa de super-la apresentei o pensamento de Jair GEVAERD, o qual foi enriquecido como noes de AGAMBEN, FOUCAULT, RICOEUR e MLLER. 34 A partir do dilogo com essas concepes, cogito, agora, construir parmetros que, no geral, orientem a pesquisa.

2.2.1

Perspectivas do estudo

Assim: a) aceitarei a noo de saber por perspectivas. Todavia, acreditando ser possvel o distanciamento, 35 exijo, como condio, a necessidade de que o estudo venha criticar-se a si prprio, dobrar-se. Por isso mesmo prefiro (i) expor vrios entendimentos simplesmente testar uma hiptese, (ii) indicar a
H quem diga, entretanto, que a cincia, como um todo, passa por uma reviso de paradigmas: ver Boaventura de Sousa SANTOS (2001) ou mesmo, antes dele, KUHN e POPPER. 34 A discusso, em muito, residiu ao redor da problemtica da linguagem. Como afirma Manfredo Arajo de OLIVEIRA (1996, p. 11), a linguagem tornou-se a questo central da filosofia. Contudo, observe-se a crtica de Jos Eduardo FARIA (1991, p. 32): embora faa crtica global ao positivismo normativista, tais abordagens se limitam a apontar o carter arbitrrio subjacente s convenes e aos jogos de linguagem da dogmtica jurdica, no extraindo da todas as concluses possveis (como, por exemplo, a identificao de quem se vale desse tipo de arbtrio para impor sua vontade sob a forma de normas abstratas, gerais e impessoais, ou, ento, o desenvolvimento de argumentos capazes de neutralizar tal arbtrio e a prpria ideologia pelo meio da qual ele ocultado), essa contribuio dos adeptos da filosofia analtica e da filosofia da linguagem tem sua importncia. No mesmo caminho, as devassadoras palavras de Rosemiro Pereira LEAL (2002, p. 103): o saber objetivado de um eu transcendental ou de um eu emprico (situado) indicativo do que seja vlido para todos, sem qualquer mediao jurdico-procedimental-fiscalizatria e opervel pelos destinatrios dos juzos normativos advindos das decises legiferativas, no teria nexum ilocucionrio para uma compreenso do ordenamento jurdico de direito democrtico cuja falibilidade seria corrigida no por um procedimento contnuo de uma luta social (poltica) nos pores do direito positivado, mas pelo devido processo constitucional institucionalizado e aberto ao direito-de-ao incondicionado extensivo a todos (controle amplo e irrestrito de constitucionalidade. No entanto, FOUCAULT (1979) mostrou suficientemente quo disperso o poder para que se possa identificar com a rapidez e facilidade o sempre procurado sujeito; tambm deixou claro que o poder no somente coercitivo, mas produz saber. Remete-se, entre vrias obras possveis, no mnimo Microfsica do Poder. Acredita-se, portanto, que essas vises que ora apresentam-se em parte conflitantes, na verdade se integram e se complementam e, de fato, poder-se-ia cogitar, para alm de Rosemiro, de um processo constitucionalizado mas tambm participativo. O tema no foi esgotado: apenas introduz e alerta o Leitor, convida-o reflexo, ao passo que o estudo coloca-se - ele prprio -, no plano de uma, entre outras possveis, vias ou perspectivas.
33

27 opinio preconcebida, (iii) aceitar as limitaes inerentes pesquisa bibliogrfica. b) fao uso de topois, estes relevados nas opinies majoritrias da doutrina, da jurisprudncia, no direito comparado, e nas decises da auto-regulamentao. c) entendo que a deciso judicial, clmax que pode integrar os momentos gnoseolgico, deontolgico e ontolgico do Direito, 36 tambm marcada pelas comunicaes do modo-de-produo (Direito como superestrutura). Por tal razo caso, antes, de despertar os enunciados interditos ou mesmo reabilitar aqueles que, pela sua promoo, multiplicao e disperso, resultaram diludos e ineficazes. Da porque, na Introduo, utilizo o termo pessoa em conjunto com consumidor. d) utilizo a principiologia: porque consentnea com uma figurao sistemtica aberta, mvel e ampla. Ainda assim, sugiro certa restrio a seu uso. Os princpios talvez possam livrar-se de um neokantismo manifesto 37 desde que sejam tidos como lgico-retricos (argumentos, afirma GEVAERD) e descobertos atravs da legislao. 38 por considerar este sentido, sem, por outro lado, vincular-se a um positivismo crnico, que fiz meno concreo nos moldes ensinados por Friedrich MLLER. 39 e) aceito a interpretao constitucional manifestando-se em todos os meandros do Direito. Uma viso sistemtica pressupe que perante um problema todo o arcabouo passe a operar. 40 Mas isso no isola uma concepo piramidal: apenas enuncia como vetor, em qualquer ramo do

E, ento, tambm ser possvel a crtica (ver RICOEUR, 1996, p. 92-93). o que GEVAERD, por exemplo, pretendeu realizar atravs da teoria da linguagem. Veja especialmente GEVAERD, 2001, p. 41. 37 O que, alis, consentneo com GADAMER e APEL: K.-O. Apel perseguiu com mais constncia esse interesse, porque seu programa de uma transformao da filosofia se orienta at hoje pela arquitetnica da filosofia transcedental de Kant (HABERMAS apud APEL, 2004). 38 possvel que isso exija uma concepo ampla e dinmica de texto, a ser buscada possivelmente na pragmtica discursiva questo aqui apenas cogitada. Tambm na esfera das conjecturas, a principiologia, na forma acima exposta, poderia encontrar interessante suporte na teoria da metfora. Imagina-se que gestalts experienciais, elementos prototpicos, categorizao e mapeamento, tidos por LAKOFF como orientadores da forma humana de compreender o mundo, poderiam ser transportados para o mbito da principiologia, desvinculando o tema dos valores (ver LAKOFF, 2002). 39 Sabe-se, todavia, de alguns que tomam MLLER como um neo-positivista (ver LEAL, 2002, p. 80). 40 Antnio Menezes CORDEIRO em CANARIS, 1996, p. CXI. Tambm FREITAS, 1995, p. 47.
36

35

28 Direito, a interpretao que venha considerar as normas constitucionais. Tal entendimento no contraria a opo pela principiologia. 41 f) acolho e me comprometo com a visualizao da abertura do Direito, seja ou no na forma de sistema. So compatveis com essa viso alguns vetores adotados na presente pesquisa: (a) a inter e transdisciplinaridade, (b) a principiologia, (c) a observao do caso concreto; e (d) a ateno autoregulamentao. Note que parto da publicidade comparativa para o Direito. Com isso espero livrar-me de determinados enlaces que poderiam comprometer os resultados. Assim, a pesquisa navega com tranqilidade entre os diversos ramos do Direito e no se prende a amarras pr-concebidas. Mas tambm por isso a essas guas afluem outras e novas dificuldades, agora de harmonizao de contedos.

2.2.2

Delimitao

No se avanar na via da propaganda, a no ser no restrito sentido de que a publicidade de determinado produto tambm a propaganda de um certo estilo de vida: ou seja, estritamente no falar de propaganda. Restringe-se ao terreno empresarial, ou seja, atividade de ofertar um bem ou servio a consumo, atravs de um meio de comunicao capaz de atingir, ainda que potencialmente, um nmero indeterminado de pessoas, e veiculada s expensas do fornecedor (JACOBINA, 1996, p. 11). Foge do contexto deste estudo, igualmente, o contrato publicitrio, questes de ndole trabalhista e aspectos de ordem penal. Limito-me publicidade comparativa no que concerne ao espao das relaes obrigacionais e concorrenciais (mas tendo sempre em mente o ordenamento constitucional).

41

que a concepo dos princpios jurdicos no pode desvincular-se de uma referncia Constituio. Isto porque a Constituio, por ser a norma jurdica suprema da organizao jurdica de uma nao, no s encerra os princpios gerais do ordenamento e reflete a filosofia da vida jurdica no dizer de PERLINGIERI -, seno que, ademais, enquanto sntese das aspiraes de um povo na expresso de BATTLE -, lgico que de alguma maneira consagre os princpios bsicos de sua organizao (ARCE Y FLOREZ-VALDS apud GALUPPO, 1999, p. 205).

29 Mas uma outra delimitao ainda precisa ser efetuada. Ainda que no decorrer do estudo eu espere indicar o que seja ou o que no seja mensagem publicitria comparativa, muitas vezes os anncios apresentam formulao complexa. Assim, o que se pode freqentemente afirmar que determinada mensagem tem um ncleo comparativo preponderante. Para cuidar dessa nuance pretendo abranger os campos ou reas jurdicas do direito do autor, da concorrncia, direitos da propriedade industrial e do consumidor. 42 bem isso que se pode notar nos Captulos 7, 8 e 9. O estudo a seguir estaciona na sugesto dos limites lcitos da mensagem publicitria comparativa. No deixa, todavia, de esboar o tema das conseqncias, das responsabilidades e dos remdios jurdicos apropriados. Mas a amplitude desses aspectos, a envolver, por exemplo, noes interessantssimas e pouco exploradas como as de contrapublicidade e retificao publicitria, alm de aspectos penais, exige, sem dvida, um estudo autnomo.

2.2.3

Plano de trabalho

Aqui, neste captulo, abordada a crise metodolgica noticiada pela doutrina, as tentativas de superao, e, aps, as perspectivas que adotei no presente estudo. Parte-se para discernir o contedo da ordem econmica constitucional, centrando a pesquisa no que mais se relaciona ao estudo: o consumidor, a concorrncia, os direitos de propriedade industrial. Na seqncia adentra-se ao universo da Publicidade. Mas isso somente para indicar as definies gerais, procurar discernir sua natureza jurdica e discutir sobre o interessante fenmeno da auto-regulamentao publicitria. Somente a seguir, no captulo Publicidade comparativa, localizado o ncleo do tema investigado. A partida realizada atravs de coleta de definies, fixao de conceitos e classificao. O captulo fecha com a investigao dos princpios que pertencem modalidade publicitria estudada. Nos trs captulos seguintes, procuro fazer uso da metodologia indicada inicialmente e do demais recolhido para sugerir situaes nas quais se poder detectar a ilicitude no uso da comparao publicitria. Ali espero cumprir o objetivo final da dissecao do tema, seja, indicar marcos para a deciso judicial, ainda que,
42

Ver 5.2.3.

30 por vezes, se limitem a novas interrogaes. Nesse ltimo captulo se far uso intenso de exemplos, extrados na maioria das vezes, dos casos discutidos pelo CONAR. O exemplo (ou, juridicamente, a jurisprudncia), como bem nota Giorgio AGAMBEN (1998, p. 30), funciona como uma incluso exclusiva. 43 Isto , no o fim, s o comeo. 44 Faz-se, ao final, como se disse, uma averiguao limitada acerca da problemtica relativa fixao das responsabilidades e designao dos remdios jurdicos possveis.

A argumentao atravs de exemplos, como diz Judith MARTINS-COSTA (2000, p. 369), no tem natureza propriamente lgica, mas quase-lgica. Evidentemente, exemplo no sinnimo de jurisprudncia, mas os conceitos se assimilam. 44 Porque o exemplo, por ser similar tambm o diferente. A partir do exemplo, com o exemplo, e com o caso concreto, cabe, ento, a construo da norma.

43

31 3 ASPECTOS DA ORDEM JURDICA DA ECONOMIA

Enfrenta-se inicialmente discusso acerca do modelo econmico adotado pelo Constituinte. Obtidos os elementos mnimos da ordem econmica constitucional, caber ver como refletem no direito do consumidor, no direito concorrencial e quanto ao direito autoral e propriedade industrial, perspectivas que se conformam ao estudo da publicidade comparativa. Quanto aos direitos do consumidor inicia-se com o conceito, seguindo-se a partir da para as relaes entre essa figura jurdica e a Publicidade. Fala-se tambm da possibilidade de aplicao das regras do CDC a quem no consumidor, via a dico do artigo 29, bem como da dupla face do direito do consumidor. Da parte do direito concorrencial ser enfatizada a relao entre concorrncia e liberdade de informao e escolha, a concorrncia lcita e a ilcita, a relao entre a concorrncia ilcita e a propriedade industrial. 45 No ltimo tpico cuida-se de discernir entre o que seja concernente ao direito autoral e ao direito propriedade industrial para se chegar a discutir sobre o panorama atual acerca dos sinais e expresses publicitrias.

45

Para Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 186-189) os atentados livre concorrncia se subdividem em concorrncia desleal e infraes ordem econmica, o primeiro envolvendo as ofensas indicadas no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei de Propriedade Industrial e o segundo, a lei Antitruste. A concorrncia ilcita, para o doutrinador, abrangeria a desleal e as infraes ordem econmica.

32 3.1 ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL

Se a Publicidade serve de suporte para o desenvolvimento da atividade empresarial, antes mesmo de analis-la sob o aspecto jurdico, preciso ver que vetores constitucionais balizam as atividades econmicas em nosso pas. Questo, de resto, importante quando o Direito deixa de meramente prestar-se harmonizao de conflitos e legitimao do poder, passando a funcionar como instrumento de implementao de polticas pblicas (GRAU, 2001, p. 13). 46 Ser a anlise da ordem econmica constitucional. Porm, o que se poderia dizer de tal enunciado?

3.1.1

A ordem econmica

A expresso ordem econmica ora remete para os fenmenos do mundo econmico (um conceito de fato que se relaciona com o espao onde tais fenmenos se manifestam), ora para a regulao geral da economia ou, especialmente, para a ordem jurdica (conceito normativo). Seja a ordem jurdica da economia, enfim, o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (ordem do ser). A questo poderia ser de pura ndole terica-acadmica. GRAU, no obstante, pensa que no to simples. O artigo 170 da Constituio de 1988, por exemplo, est assim redigido: a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios .... Repare em duas
Para Eros GRAU (2001, p. 49-50): em um primeiro sentido, ordem econmica o modo de ser emprico de uma determinada economia concreta; a expresso, aqui, termo de um conceito de fato ( conceito do mundo do ser, portanto); o que o caracteriza a circunstncia de referir-se no a um conjunto de regras ou a normas reguladoras de relaes sociais, mas sim a uma relao entre fenmenos econmicos e matrias, ou seja, relao entre fatores econmicos concretos; conceito do mundo do ser, exprime a realidade de uma inerente articulao do econmico como fato; em um segundo sentido, ordem econmica expresso que designa o conjunto de todas as normas (ou regras de conduta), qualquer que seja a sua natureza (jurdica, religiosa, moral etc.), que respeitam regulao do comportamento dos sujeitos econmicos; o sistema normativo (no sentido sociolgico) da ao econmica;- em um terceiro sentido, ordem econmica significa ordem jurdica da economia". A sua crtica: ainda que o Estado se legitime, promovendo a mediao de conflitos de classe, o faz para dar sustentao ao capital. Assim, a Constituio formal (em contraposio a material), ao definir normas que no garante , antes, um instrumento retrico de dominao. Conclui, ainda que o Estado modernamente venha desempenhar um novo papel, implementando polticas pblicas, somente o faz no mbito do sistema capitalista.
46

33 expresses: tem e fundada. O caso que embora o enunciado seja normativo, parece falar algo sobre o mundo dos fatos: no se diz dever ter e nem dever estar fundada. Isso remete a uma sutil diferena de aspecto ideolgico que trata de indicar a realidade como j suficientemente ordenada (auto-ordenada, auto-normatizada), seja, captulo do credo liberal (GRAU, 2001, p. 50-52). Ainda que assim o seja, a ordem econmica integrante da ordem jurdica (os termos so de GRAU e se referem ao mundo do dever-ser em contraposio ordem econmica do mundo do ser) inserida na Constituio de 1988 distingue-se das demais em razo (i) da enorme profuso de normas de interveno e (ii) e de estar integrada em uma Constituio dirigente. 47 Utilizando-se da interpretao principiolgica, como a que aqui cogitada, GRAU (2001, p. 58-59), enfim, chega a duas concluses principais: (i) a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por um sistema econmico, o sistema capitalista, e (ii) ainda assim, a ordem econmica constitucional rejeita o modelo liberal e o princpio da auto-regulao da economia, sendo, intervencionista 48 e, mesmo que aberta, direcionada, pelo contexto da interpretao funcional, construo de um Estado de Direito Social (de bem-estar) (2001, p. 321362). 49 Leila CUELLAR (2004, p. 63) acompanha o pensamento de Eros GRAU. Para CUELLAR a Constituio brasileira institucionalizou um capitalismo qualificado por

Em suma, para GRAU (2001, p. 74) a ordem econmica, entendida como aquela ligada ordem jurdica (mundo do dever ser) a que representa o conjunto de normas da Constituio dirigente, que no faz mais que se conformar ordem econmica (esta aqui no sentido da integrante do mundo do ser). 48 Fernando Gherardini SANTOS (2000, p. 57-58) afirma, entretanto, que o capitalismo moderno, da maneira como foi albergado pela CF/88, pouco tem a ver com sua concepo original, elaborada principalmente na Inglaterra a partir da segunda metade do sculo XVIII. Ademais, continua, a Carta de 1988 se caracteriza por ser uma Constituio dirigente, invadindo praticamente todos os setores da vida econmica, social e poltica do pas. Tambm em outra passagem: Diante da anlise dos princpios norteadores da ordem econmica, pode-se facilmente concluir que a Constituio vigente, optando, como j se afirmou alhures, por um sistema capitalista de mercado, utiliza-se de um regime de atuao estatal no processo econmico, o qual, vale dizer, engloba um campo muito mais amplo do que simplesmente um estado intervencionista, o qual referir-se-ia, to somente, ao setor privado, pois o termo interveno, indiscutivelmente, advm do pensamento liberal, quando o Estado, como j visto, era chamado a intervir somente de forma supletiva, diante de omisses do setor privado. A atuao do Estado, determinada pela Carta de 1988, ao contrrio, engloba tanto o setor pblico como o privado, ou seja, estabelece a atuao do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo, como conclamada pela realidade hodierna (SANTOS, 2000, p. 95). 49 tambm o que afirma Fernando Gherardini SANTOS: o momento histrico atual corresponde, indubitavelmente, transio do Estado Liberal, mero rbitro em questes de ordem, segurana e paz, como j visto, para um Estado de Justia Social, este sim a nova expresso do Estado de Direito. Porm, poucas linhas aps, SANTOS complementa afirmando que o modelo ento em vigor pode ser denominado de quase neoliberalismo (SANTOS, 2000, p. 64).

47

34 princpios que afastam a sua comparao com a de um Estado liberal clssico, e prestigiou apenas o direito de propriedade privada, a livre iniciativa e o livre jogo das foras do mercado. Isso teria ocorrido porque a Constituio de 1988 celebra larga o princpio da dignidade da pessoa humana, mesmo no contexto da ordem econmica (art. 1, inc. III, art. 34, inc. VII, al. b, e art. 170, caput). Conseqncia disso, que a liberdade de empresa, de iniciativa e de concorrncia sofreriam verdadeira atenuao jurdico-axiolgica quando alinhados dignidade da pessoa humana e justia social. Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 185-187), de outro lado, afirma categoricamente que o perfil que a Constituio desenhou para a ordem econmica tem natureza neoliberal, sendo este um modelo econmico que se funda na livre iniciativa, mas consagra tambm outros valores com os quais aquela deve se compatibilizar. Esses demais valores seriam os princpios da defesa do consumidor, a proteo ao meio ambiente, a funo social da propriedade e os demais princpios do artigo 170 da Constituio tidos como informadores da ordem econmica, mais a lembrana da valorizao do trabalho como um dos fundamentos dessa ordem. Considera, inclusive, que a enumerao do art. 170 serve apenas para afastar a edio de leis, complementares ou ordinrias, disciplinadoras da atividade econmica, desatentas a esses valores.

3.1.2

Formas de interveno ou regulao

Se a ordem econmica constitucional, no modo de ver de GRAU, de tal forma que possibilita a interveno do Estado na economia, como isso pode ocorrer a prxima abordagem. 50 O Estado pode intervir no domnio econmico por absoro ou participao, interveno por direo ou por induo. A absoro ocorre quando o Estado toma por completo o exerccio da atividade naquele setor da economia, monopolizando-o. Na participao o Estado compete com outras empresas privadas do mesmo setor, embora ocupe parcela importante de controle dos meios de produo. A interveno
Para Calixto SALOMO FILHO (2002, p. 21) exatamente a diviso de esferas entre o Estado regulador e intervencionista e aquele que se limita a organizar as foras do mercado atravs da aplicao do direito concorrencial que melhor define o ordenamento econmico existente ou, se assim se preferir, a Constituio Econmica de cada ordenamento.
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35 por direo se d atravs de comandos normativos que pressionam a atividade econmica, impondo certos comportamentos, como o exemplo do tabelamento de preos. Na interveno por induo o Estado, conquanto no proceda a um comando imperativo, isto , no elimine a vontade do agente, fora-a uma determinada opo (GRAU, 2001, p. 168-170). Um dos campos do Direito em que essa atuao do Estado no domnio econmico produziu transformao importante o das relaes contratuais. Dir-se-ia que isso evidente, j que a liberdade contratual instrumental diante da propriedade privada dos bens de produo. Mas se o liberalismo econmico pauta-se na auto-regulao do negcio jurdico, o Estado do bem-estar passa ao dirigismo contratual. Neste, ento, os contratos no se restringem s obrigaes entre as partes, mas se relacionam aos objetivos delimitados pela ordem econmica. Na verdade at mesmo a liberdade de contratar passa por reformulao (GRAU, 2001, p. 127-129). Considerando tais pressupostos, a concluso a que se chega que a opo do constituinte de 1988 no foi tanto por um regime de mercado, 51 mas por um regime de mercado organizado. Nesse mercado organizado o Estado pretende corrigir as distores tipicamente advindas da liberdade nas relaes de mercado, englobando tanto distores ligadas competio, como aquelas relativas repartio desigual do produto econmico, alimentando situaes que, inevitavelmente, levam a constantes crises econmicas (SANTOS, 2000, p. 97). Disto decorrem, evidentemente, as diretivas legais que reprimem o abuso de poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros, e que constam da Lei Antitruste, da Lei de Propriedade Industrial e do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. 52

3.1.3

A Constituio e os direitos difusos

O constituinte dedicou o Captulo I do Titulo II aos direitos e deveres individuais e coletivos, instituindo dever ao Ministrio Pblico (art. 129, III) de

Mercado que pode ser subdividido em mercado de trabalho, de capitais e de consumo de bens e cuja opo decorre da nominao constitucional expressa do princpio da livre iniciativa. 52 Isto tambm permite ao Estado regulamentar toda a atividade publicitria. nesse sentido que PASQUALOTTO (1997, p. 67) afirma que a regulamentao da publicidade uma forma de interveno do Estado na iniciativa privada.

51

36 promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A descoberta dos direitos difusos e coletivos, que motivou a insero constitucional, deve-se prpria transformao que nos levou sociedade de massas. 53 No interior desse tipo de organizao a pessoa (ento, o consumidor) ocupa posio de desvantagem, j que no usufrui controle, conhecimento ou acesso a todos os dados, ao passo que ainda assim deva fazer escolhas. 54 Deste desequilbrio decorre a atuao do Estado, mas agora em defesa de interesses no somente individuais. Eis, ento, uma transformao radical, que contraria a concepo clssica segundo a qual no pode existir direito subjetivo sem a devida referibilidade a um titular determinado, pois o Direito clssico atribui uma sano para uma a hiptese de desrespeito a tais direitos, devido ao carter coercitivo que se lhe acrescentava, sano esta que s se revelaria eficaz se o titular fosse mesmo determinado, ou ao menos, determinvel. No este, entretanto, o caso dos direitos difusos, onde os titulares so pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias de fato (SANTOS, 2000, p.106). A conceituao de direitos difusos encontra-se no pargrafo nico, inc. I do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, como sendo os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. A mesma norma, no inciso II tambm define direitos coletivos, estes sendo interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base. A distino entre um e outro est em que, nos direitos coletivos, os titulares embora indeterminados, so determinveis, ao passo que no que tange aos direitos difusos, a
Anote-se o comentrio de Fernando Gherardini SANTOS (2000, p. 110): A tutela jurdica dos interesses metaindividuais em sede constitucional revela a superao definitiva do individualismo jurdico oriundo do pensamento liberal do sculo XIX, demonstrando, claramente, que o Direito Constitucional em geral e em particular o brasileiro atravessa uma nova fase, onde o tratamento jurdico coletivo lato sensu ganha vulto cada vez maior, superando, por vezes, em importncia, os clssicos direitos individuais, mesmo porque o tratamento coletivo tem-se revelado, na prtica, muito mais eficaz que o individual e, portanto, a tendncia realmente aumentar cada vez mais tal proteo coletiva (lato sensu), dada a tendncia da sociedade moderna em massificar-se cada vez mais, reclamando, por isso mesmo, um tratamento jurdico condizente com sua caracterstica fticoaxiolgica.
53

37 coletividade da qual o individuo faz parte no individuvel seno por pontos comuns de fatos, inexistindo, portanto, qualquer espcie de relao jurdica entre tais membros (SANTOS, 2000, p.104). Mas admitir a existncia de direitos difusos no significa restringi-los somente aos interesses dos consumidores. Se repararmos a descrio do pargrafo nico do artigo 1 da Lei 8.884/94 (lei antitruste), 55 veremos ser a coletividade a titular dos bens protegidos, evidente proteo a interesses difusos. Ligao ntima, ento, entre a descoberta dos direitos difusos e coletivos e o mercado organizado. A isso se considerar, as mensagens publicitrias ilcitas em geral, que atingem potencialmente um nmero considervel de sujeitos, podem, por tal razo, ter combate no plano dos direitos difusos, por todos os participantes do mercado (consumidores ou no), independentemente de dano individual. 56

3.1.4

Princpios da ordem econmica

Interessa, neste momento, identificar os princpios norteadores da ordem econmica inseridos na Constituio vigente. So eles a dignidade da pessoa humana, a funo social da propriedade, a livre iniciativa, a defesa do consumidor, a construo de uma sociedade livre, a valorizao social do trabalho, a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades regionais e sociais, a defesa do meio ambiente, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para empresas de pequeno porte. 57 Cabe notar que a Constituio tambm assegura aos autores de inventos industriais (artigo 5, XXIX), privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
Ser o reconhecimento dessa vulnerabilidade o pressuposto bsico de todo o sistema de defesa do consumidor (SANTOS, 2000, p. 113-114). 55 Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei. 56 Tanto que Ives Gandra MARTINS (2003, p. 63) defende que o texto constitucional em seu artigo 170, V fala em defesa do consumidor e no artigo 192 discorre acerca de interesses da coletividade, justamente porque ambas as ordens esto voltadas ao desenvolvimento econmico e defesa da coletividade. 57 o que confirma Fernando Gherardini SANTOS (2000, p. 66-97).
54

38 tecnolgico e econmico do pas, podendo essa norma ser tida como a origem do princpio de proteo da propriedade industrial. De igual forma, o inciso XXVII do artigo 5 deixa claro que aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras. Por ora resta apenas relacion-los. Ocuparei-me deles todos em tpico separado, quando se referir principiologia que afeta as relaes mercadolgicas concernentes publicidade comparativa.

39 3.2 PROTEO DO CONSUMIDOR

3.2.1

O consumidor

Crtica se faz noo de consumidor, 58 a qual, alm de imprecisa (todos somos consumidores), acaba por equiparar o ente sua posio na estrutura (de fato no se consumidor, se est consumidor). Importada da economia, entretanto, o termo se consolidou, e, de bnus, trouxe consigo a normalizao do modo-deproduo no interior da cultura jurdica (tornando-o mais palatvel e menos sujeito a questionamentos), centrando, ademais, o homem no estgio do consumo apesar de ser proeminente no ciclo de produo (GRAU, 2001, p. 273). 59 Resta relembrar que se a Constituio de 1988, conquanto expressamente preveja a defesa do consumidor, adotou como princpio mximo a dignidade da pessoa, deste derivando aquela. 60 Isto significa, ademais, que a economia de
um termo oriundo da economia, cuja transferncia para o Direito no se faz sem exigncias e contingncias. Uma delas normalizar a economia de mercado, ao tratar do sujeito de direitos pela sua funo econmica. O olhar, e, portanto, a crtica, passa a ser interna. Outra desligar o trabalhador do processo produtivo, j que a noo econmica visa identificar justamente o ltimo elo da cadeia produtiva. Gino GIACOMINI FILHO (1991, p. 22) faz comparao entre os termos consumerismo e proteo ou defesa do consumidor, diferenciando-os em dez pontos. No consumerismo o bem considerado a sociedade e a qualidade de vida; sua ao tem repercusses transregionais; os danos so encarados como prejuzo de valor social; a ao institucional d-se mais no mbito coletivo; tem repercusses em cadeia e nas instituies sociais; enseja considervel cobertura pelos meios de comunicao de massa; a ao guiada por uma conscincia coletiva; h possibilidade de receber influncia de pases do exterior; h preocupao imediata com minorias, crianas, ambiente, etc.; tem origem nos EUA. Ao seu lado, na defesa do consumidor consideram-se como alvo da proteo os bens e servios; sua ao mais localizada; os danos so encarados como prejuzos monetrios; a ao institucional d-se mais no mbito individual; os efeitos so limitados; no repercute junto aos meios de comunicao de massa; a ao guiada por interesses prprios; h possibilidade remota de causar impacto no exterior; h preocupao imediata com o consumo; e tem origem no prprio corpo social. Anote-se, tambm, que Washington P. A. SOUZA (1996, p. 37) tem que esses conceitos econmicos, no interior do Direito, sofrem uma deformao. 59 , alis, o que se extrai, pelo contrrio, do que afirma Vidal Serrano NUNES JUNIOR (2001, p. 174), ao declarar que apesar da defesa do consumidor ser aspecto inerente ao mercado, isso no a desqualifica, antes posiciona tal direito adequadamente, vale dizer, dentro do mercado. Aqui seria tambm possvel assimilar a crtica de BAUDRILLARD (1972, p. 54-55)., para quem ser consumidor apenas uma concesso s classes inferiores e mdias, ficando, entretanto, retido o privilgio absoluto nas esferas reais de deciso, de gesto, de poder poltico e econmico, na manipulao dos signos e dos homens. Ao que parece, a noo de consumidor sofre uma dupla crtica: daqueles que a entendem como coletivista e , de outro lado, daqueles que a tratam como um apndice do modo-deproduo. 60 Eis o que diz Cludia Lima MARQUES (2002, p. 297): Na Europa unificada defende-se a superao da viso atual do consumidor como mero agente econmico e a imposio de uma viso mais social do consumidor, consumidor como pessoa, como sujeito de direitos do sculo XXI. Alis, MARQUES vai alm, demonstrando que a iniciao do movimento consumerista e a consumer rights
58

40 mercado no um fim em si mesma, mas que se retrai ante a imperatividade dos Direitos Fundamentais (NUNES JUNIOR, 2001, p. 98). Em todo caso, a defesa do consumidor est presente em vrios preceitos constitucionais (art. 5., XVII, XXI e XXXII, art. 24, V e VIII, art. 150, inc. 5, art. 170, V, art. 175, par. nico, II, art. 220, inc. 4, art. 221 e art. 48 das Disposies Transitrias). Destes preceitos seguem vrios princpios que foram consignados no Cdigo de Defesa do Consumidor. 61

3.2.2

Consumidor e fornecedor

Designa-se consumidor, quanto destinao do produto ou servio, a pessoa fsica ou jurdica que faa uso de determinado produto ou servio como destinatria final. Exclui-se, portanto, do conceito, aqueles que se utilizam bens para fins de intermediao, transformao ou como insumos com o intuito de lucro. 62 So tambm consumidores, via equiparao legal, a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que intervenha nas relaes de consumo (par. nico do art. 2 do CDC), as vtimas do evento causado pelo fato do produto (art. 17, CDC) e, por fim, as pessoas expostas s prticas comerciais pr-contratuais e contratuais (art. 29, CDC). 63 No outro lado da relao, fornecedor, de acordo com o art. 3. do CDC, toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

rhetoric ocorreu com o discurso de J.F. Kennedy em 1962, onde este j salientava que o consumer is no longer seen merely as a purchase na user of goods na services for personal, family or group purposes but also as a person concerned with the various facets of society .... Porm alerta que esta viso mais individual de consumidor e do grupo de consumidores a ser protegido pela lei tende a prejudicar a viso maximalista, pois o homo economicus geralmente age s e assim ser protegido, o que no impede, porm, que seja protegido quando somente organizado atravs de uma pessoa jurdica ou em grupo conseguir seu intento. 61 Ver 5.4.2. 62 Para Eros GRAU (2001, p. 274), consumidor aquele que se encontra em uma posio de debilidade e subordinao estrutural em relao ao produtor do bem ou servio de consumo. 63 Ver a seguir, em 3.2.4, a possibilidade de enquadrar nas disposies do artigo 29 do CDC, os expostos s mensagens publicitrias.

41 Para que se caracterize a relao de consumo necessrio que ocorra no mbito de uma relao jurdica na qual participem entes que possam ser conceituados, em ambos os plos, como consumidor e como fornecedor. Exemplificando, em relao ao anunciante, a agncia de publicidade e o veculo de comunicao no so fornecedores, j que o servio por estes prestados apenas um dos insumos que compem o produto ou servio final do anunciante. Porm, em relao ao consumidor, a agncia e o veculo so fornecedores, conforme se v do art. 29 CDC. 64

3.2.3

Consumidor-padro e vulnerabilidade

A se utilizar a metodologia civilista, a licitude ou ilicitude de uma determinada mensagem publicitria poderia ser averiguada pelos seus efeitos perante o homemmdio, aqui, mais especificadamente, o consumidor-mdio e o comportamento esperado na deciso de aderir ou no ao apelo publicitrio. Porm esse caminho produz resultados completamente diferentes quando comparados os comportamentos dos consumidores habituais de determinado produto e os demais, estando estes ltimos justamente mais suscetveis induo a erro. Diz-se, por exemplo, que os produtos mais caros geralmente so consumidos por pessoas menos influenciveis pela publicidade. Esse entendimento, entretanto, revela-se paradoxal e poderia indicar, isto sim, o nvel de consumo conspcuo. Ademais, seria errneo equiparar poder aquisitivo a conhecimento. Parece que a anlise da enganosidade nsita a uma mensagem publicitria, por exemplo, exige ampla anlise do caso concreto. A figura jurdica do consumidortpico ou padro, como sendo aquele habitual, conhecedor e acostumado s caractersticas do produto deve ser considerada para avaliar os efeitos da publicidade. Mas a mensagem publicitria dificilmente pode ser circunscrita a esse mbito de consumidores, de forma que o risco de abranger o desinformado inerente prpria atividade que, ademais, no visa apenas subtrair clientela alheia, mas tambm
JACOBINA (1996, p. 57-61) entende que a publicidade dirigida a algum que tecnicamente no consumidor, como aquela dirigida ao revendedor ou ao industrial, e que no atinge nem potencialmente ao destinatrio final, no estaria tutelada pelo CDC mas pelo Direito Civil ou Comercial.
64

42 agregar novos consumidores. Em outras palavras, trata-se de considerar e admitir a vulnerabilidade do consumidor. Mas no entendimento unnime. Fbio Coelho ULHOA (2003b, p. 327), por exemplo, acredita que se o adquirente de produto ou servio no integra o conjunto de consumidores habituais do fornecimento objeto de promoo publicitria, eventual entendimento distorcido de sua parte no pode dar ensejo caracterizao de ilcito. Conclui, ainda, que entender de outro modo equivaleria a impossibilitar o clculo empresarial e conseqentemente obrigar o empresrio ao impossvel. Guilherme FERNANDES NETO (2004, p. 230), ao seu lado, prope que seja balizado pelo consumidor mais humilde, isto porque, defende, j a publicidade segue o princpio da simplificao da mensagem, de forma que quanto maior a extenso dos destinatrios mais simples deve ser a mensagem, a fim de estar de acordo com [a] compreenso do mais ignorante. Em todo caso, o reconhecimento dessa vulnerabilidade do consumidor (art. 4 CDC) nada sem a instrumentalizao de meios para combater os abusos. Da a facilitao do acesso defesa (inciso VIII do art. 6, CDC) e, principalmente, a inverso do nus da prova (artigo 38, CDC).

3.2.4

Consumidor e publicidade

O artigo 29 do Cdigo de Defesa do Consumidor encabea o Captulo V intitulado Das prticas comerciais, seguindo as sees II a VI, as quais tratam da oferta, da publicidade, das prticas abusivas, da cobrana de dvidas e dos bancos de dados e cadastros de consumidores. Assim est redigido esse artigo: para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. No se exige, ento, a necessidade de enquadrar-se no conceito de consumidor, mas sim da pessoa estar exposta a uma das prticas do Captulo V para que possa usufruir a proteo do CDC. Trata-se, ento, da figura do consumidor equiparado. A seo III trata da Publicidade, e faz parte do Captulo V. O que se quer saber o alcance do dispositivo citado, pois primeira vista, tratou-se aqui, ainda que sem

43 adentrar ao Direito Concorrencial, do primeiro Cdigo de Publicidade nacional, ou, ao menos, a primeira consolidao parcial de normas relativas a essa atividade. Isso porque, primeira vista, o artigo 29 remete a legislao a qualquer pessoa exposta s prticas publicitrias, inclusive fornecedores. 65 No o que entende Paulo Vasconcelos JACOBINA, para quem o cdigo amplia o conceito de consumidor, mas no o de fornecedor. Assim, por exemplo, aquele que promovesse anncio de venda de sua casa prpria estaria unicamente sujeito aos preceitos do Cdigo Civil. O mesmo doutrinador afirma que a publicidade dirigida a algum que no consumidor (como ao revendedor ou ao industrial) igualmente estaria fora da tutela consumerista. Nesses dois casos no haveria publicidade comercial, para os fins do direito do consumidor, mas to-somente oferta ao pblico, ou melhor, convite a fazer oferta, nos termos do Direito Civil ou Comercial. De fato JACOBINA (1996, p. 59-61) vai ainda mais alm, afirmando que em relao ao anunciante nem a agncia nem o meio de comunicao podem ser tidos como fornecedores, porque o anunciante no seria o destinatrio final do servio prestado, sendo apenas um dos insumos que compe o produto do anunciante, este sim, destinado ao consumidor. J PASQUALOTTO (1997, p. 77-80) admite que sendo objeto de regulao pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a publicidade, em princpio, est adstrita ao conceito de consumidor para que incidam as regras prprias das relaes de consumo. Porm argumenta que o artigo 29 preocupa-se com evitar o dano, protegendo as pessoas expostas a prticas que possam produzi-lo, aceitando, dessa forma, que tal viso possibilita virtual aplicao de normas do CDC a quem, em concreto, no seria consumidor. Todavia PASQUALOTTO (1997, p. 77-80) restringe essa aplicao de regras do CDC a duas condies. A primeira seria a hiptese de colmatar uma lacuna na lei, posto que a temtica interessa tambm ao direito de concorrncia, a algumas disposies da lei antitruste e normas penais (sic). A segunda hiptese a da incidncia dos princpios da boa-f e o da vulnerabilidade. 66
Repare que o conceito de empresrio presente no atual Cdigo Civil (art. 966), seja aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para produo ou circulao de bens ou servios, coincide com o de fornecedor expresso no CDC. 66 O princpio da boa-f, que princpio geral do CDC, mas no exclusivo das relaes de consumo, diz PASQUALOTTO, aplicvel em qualquer forma de publicidade, mesmo naquelas que no se destinam aos consumidores propriamente ditos (v.g., publicidade industrial ou tcnica, dirigida a especialistas, como a de um laboratrio em relao aos mdicos), uma vez que ali so exigveis os princpios da veracidade e identificao, assim como so inadmissveis a enganosidade e a
65

44 Se for assim, conclui PASQUALOTTO (1997, p. 77-81), em pressuposio que me parece plausvel, a conseqncia que as regras sobre publicidade contidas no CDC seriam aplicveis em qualquer hiptese, ainda que inexistente relao de consumo especfica, sempre que houvesse violao da boa-f do anunciante, vulnerabilidade do pblico-alvo da mensagem publicitria ou finalidade de colmatar lacuna legal.

3.2.5

Dupla face dos direitos do consumidor

No obstante os senes doutrinrios apontados, na verdade h pelo menos dois objetos de tutela nas normas de defesa do consumidor: imediatamente visam proteger os consumidores, e mediatamente o mercado. o que afirma GEVAERD (2001, p. 294): por um lado - e imediatamente visam proteo dos interesses diretamente envolvidos em determinada circunstncia concreta. Segundo essa primeira ordem, a funo do Direito seria a de restabelecer o equilbrio rompido naquela contratao ou naquele ato jurdico especificadamente considerado. Segundo outra ordem de considerao, entretanto e paralelamente primeira, indiscutvel que as normas de tutela do consumidor tm em ala de mira - mediatamente - a recomposio de uma certa concorrncia ideal, que possibilita, em tese, o escorreito funcionamento do mercado. E, assim, concluindo, o sistema de defesa do consumidor - por este raciocnio - visaria, em ltima anlise, reprimir, pontualmente, abusos contra a ordem econmica, malgrado sua manifestao em mbitos relativamente restritos de incidncia. Essa dupla face da tutela do consumidor, continua GEVAERD (2001, p. 294), plenamente justificvel. Isso porque a coletividade depende largamente do regular funcionamento das instituies societrias-empresariais para subsistir. nelas - em grande parte - que se respaldam as funes econmicas do (i) abastecimento, (Ii) produo, (Iii) distribuio, (iv) transporte, entre outras menos essenciais. a elas, igualmente, que se deve a nutrio perifrica e profunda de todas as relaes de produo ocorrentes em sociedade. E se mo invisvel no h, os
abusividade. A vulnerabilidade, continua o doutrinador, caracterstica que identifica o consumidor, pode manifestar-se como vulnerabilidade tcnica (falta de conhecimentos especficos sobre o objeto da relao de consumo), vulnerabilidade jurdica ou cientfica (falta de conhecimentos especializados

45 mecanismos de atuao, inclusive tcnico-jurdicos, so bem visveis e aptos instrumentalizao de intervenes estratgicas, capazes de indicar ou corrigir tendncias, entre eles a defesa do consumidor, a represso ao trust e demais normas do Direito Econmico. Da que o interesse, por exemplo, na mensagem publicitria, no se restringe ao possvel consumidor: juridicamente ela interessa no s ao que ir adquirir, mas tambm aos demais participantes do mercado, anunciantes ou no, queles que participaram de sua elaborao, tal como artistas e publicitrios, aos veculos de comunicao e a outros agentes de mdia.

requeridos na relao de consumo) e vulnerabilidade ftica ou socioeconmica (decorrente da submisso ao fornecedor, face sua superioridade negocial).

46 3.3 LIVRE CONCORRNCIA

A palavra concorrncia denota tanto o sentido daquele que compete como daquele que converge, co-labora. Na tenso dialtica entre essas duas pronncias organiza-se o seu significado jurdico.

3.3.1

Livre concorrncia e livre iniciativa

A livre concorrncia consta entre os princpios constitucionais da ordem econmica (inc. IV, art. 170, CF) e est intimamente relacionada com o princpio da livre iniciativa (par. nico, art. 170, CF). Esta pressupe a liberdade de destinar bens para explorao de atividade econmica. Ou, em outras palavras, a possibilidade de agir, neste ou naquele sentido, sem influncia externa (CRETELLA JR, 2003, p. 66). 67 A livre iniciativa comporta, de um lado, a (i) liberdade de comrcio e indstria, a qual se compe tanto da faculdade de criar e explorar uma atividade econmica, como da no sujeio a qualquer restrio estatal seno em virtude de lei, e, de outro, (ii) a liberdade de concorrncia, que consiste na faculdade de conquistar a clientela, desde que no atravs de concorrncia desleal, na proibio de formas que deteriam a concorrncia e na neutralidade do Estado diante do fenmeno concorrencial, em igualdade de condies dos concorrentes (GRAU, 2001, p. 240). A livre concorrncia, por seu lado, a possibilidade de ao de grande nmero de vendedores, agindo de modo autnomo, no mesmo mercado competitivo (CRETELLA JR, 2003, p. 73).

3.3.2

Caractersticas da concorrncia

A concorrncia, para Isabel VAZ (1993, p. 38), um fenmeno completo e um dos seus pressupostos essenciais a liberdade, para que os agentes econmicos faam o melhor uso de sua capacidade intelectual e organizem da melhor maneira possvel
67

Como afirma PEREIRA (2001, p. 6-7), porm, a nossa ordem constitucional impe que essa explorao o escopo de assegurar existncia digna a todos e justia social.

47 os fatores de produo de bens ou de prestao de servios, de modo a obter produtos de boa qualidade e a oferec-los no mercado a preos atraentes. 68 Mas, de fato, a definio anterior nos diz apenas acerca de um fim presumido da concorrncia e estabelece uma ligao direta e sem falhas entre esta, o aprimoramento dos produtos, os preos e a angariao da clientela. J para Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 189-190) o elemento fundamental da concorrncia, sua essncia, o intuito de alargar a clientela, em prejuzo de concorrentes dedicados ao mesmo segmento de mercado - ou seja, na concorrncia, os empresrios objetivam, de modo claro e indisfarado, infligir perdas a seus concorrentes, porque assim que podero obter ganhos. A concorrncia, portanto, acontece na luta pela clientela. 69 Sero os meios como essa batalha se perfaz, 70 as formas de captao da clientela, de acordo ou no com um determinado cdigo de conduta, que a tornar admissvel ou no. 71 Da a possibilidade em se falar de um princpio da correo profissional, considerando as prticas ou meios de atuao no mercado (PEREIRA, 2001, p. 15), princpio este que exige sempre a liberdade de escolha do consumidor.

3.3.3

Concorrncia e liberdade de informao e escolha

Para os tericos da Escola de Chicago (da tradio neoclssica) o valor objetivo do direito concorrencial a eficincia, considerada esta, em linhas gerais, como a habilidade de produzir a custos menores e, conseqentemente, reduzir os preos para o consumidor. Assim, associada ao bem-estar do consumidor, a eficincia derivada automaticamente ou presumida da reduo dos preos. Para isso essa escola permitir restries prpria concorrncia e a existncia de monoplios muito

Tambm citada em PEREIRA, 2001, p. 5. Toda a luta da concorrncia econmica, no comrcio e na indstria, como, alis, em outras profisses, desenrola-se em torno da clientela (CERQUEIRA, 1956, p. 366). 70 Como as motivaes e os efeitos da concorrncia desleal so idnticos, a diferena entre elas se encontra no meio empregado para conquistar a preferncia dos consumidores (COELHO, 2003b, p. 190). 71 Por evidente, aqui um lugar de destaque Publicidade, como afirma Isabel VAZ (1993, p. 27): J no, apenas a preo do produto que funciona como atrativo. A 'forma' pela qual a tecnologia a 'apresenta' ao, consumidor, por meios das mais sofisticadas tcnicas publicitrias, constitui um fator ainda no suficientemente analisado enquanto, 'meio concorrencial', acrescentando novos elementos teoria da concorrncia". Tambm citada em PEREIRA, 2001, p. 17.
69

68

48 embora estes dificilmente queiram dividir lucros com o consumidor ou baixar os preos na proporo do ganho em eficincia (SALOMO FILHO, 2002, p. 23-24). Consideram, por outro lado, os tericos da Escola de Freiburg (da tradio ordo-liberal) que a garantia da competio o verdadeiro fundamento de funcionamento de uma economia de mercado. Cabe ento dar as condies para a autocoordenao e autocontrole, 72 verificvel pela existncia ou no de barreiras entrada de outros competidores no mercado. A preocupao passa a ser no somente com os concorrentes, mas tambm com a liberdade de escolha e deciso do consumidor. Mas de ver que para que se realizem as condies dos ordo-liberais, ou seja, que o prprio mercado venha descobrir as melhores opes, so necessrias duas condies: (i) a livre e correta transmisso da informao e (ii) a liberdade de escolha (SALOMO FILHO, 2002, p. 27-29). A legislao brasileira (Lei 8.884/1994) procurou conciliar essas duas correntes requisitando para aprovao das concentraes econmicas no somente o ganho de eficincia (artigo 54, 1, inc. I, c) mas tambm que os benefcios decorrentes da concentrao sejam distribudos eqitativamente entre seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro (artigo 54, inc. II) (SALOMO FILHO, 2002, p. 33-37).

3.3.4

A concorrncia ilcita

A denominao concorrncia desleal sugere a existncia de elemento subjetivo na constatao da ilicitude, o que j no exigido pela legislao atual, que tem como suficientes os aspectos objetivos. Alm disso, a deslealdade conceito de difcil delimitao. Porm, conquanto, por tais razes, prefira-se a expresso concorrncia ilcita, a outra se tornou corrente, de forma que se aqui utiliza os termos indistintamente. Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 189) considera duas hipteses de concorrncia ilcita: (i) a concorrncia desleal, na qual as leses esto circunscritas ao

72

O que significa esse autocontrole? SALOMO FILHO, procurando justificar o controle estatal afirma que para uma ordem econmica que pretende se autocontrolar, o poder econmico do mercado deve ser fiscalizado e, quando excessivo ou abusivo, reprimido (SALOMO FILHO, 2002, p. 50).

49 interesse do empresrio vitimado; e (ii) as infraes ordem econmica, quando h ameaa s estruturas da economia de mercado . 73 Em resumo, diga-se que a concorrncia desleal relaciona-se com os impasses decorrentes de um enfrentamento individual enquanto que as infraes ordem econmica diriam respeito s ofensas aos fundamentos do mercado. O bem jurdico tutelado, entretanto, objeto de disputa terica: ora seria a proteo do fundo de comrcio; ora o aviamento; ora a proteo da atividade empresarial; ora a tutela da clientela; ora a defesa do patrimnio alheio; ora a tutela de um direito da personalidade, por se tratar de manifestaes da pessoa jurdica suscetveis de proteo (v.g. nome e criaes intelectuais); ora o fundamento est no respeito moral profissional, usos e costumes do comrcio, colocando-se como ilcito civil (PEREIRA, 2001, p. 11). 74

3.3.5

Pressupostos da concorrncia ilcita

Ofendem a ordem econmica, a se ver o teor do artigo 20 da Lei 8.884/1994 (Lei antitruste), independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir, ainda que no sejam alcanados, os efeitos de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou servios, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva posio dominante. Como se v, para que se caracterize a ilicitude na concorrncia no h necessidade da inteno de praticar ato que venha resultar em prejuzo ao concorrente, bastando a culpa. Tampouco necessita ocorrer dano, sendo suficiente o risco. Isso porque a clientela no pode ser tomada como propriedade. 75

Fbio Ulhoa COELHO faz ainda uma segunda subdiviso, separando a concorrncia desleal genrica da concorrncia desleal especfica. A primeira composta das prticas de condutas lesivas aos direitos de propriedade intelectual titularizados por empresrios tipificadas penalmente (p. ex, a violao do segredo de empresa ou pela induo do consumidor em erro, caso da publicidade enganosa). A segunda corresponderia responsabilidade extracontratual. 74 Para OLIVEIRA ASCENSO (1997, p. 33) a concorrncia ilcita se configura atravs de (i) aproveitamento, (ii) agresso, (iii) contra os consumidores e (iv) (mera) desorganizao do mercado. 75 Como afirma Carlos OLAVO (1997, p. 22), No existe, pois, um direito sobre a clientela. mas direitos de clientela seriam aqueles que representam um meio de conquista e fixao da clientela, assegurando assim determinada posio aos agentes econmicos em confronto com os concorrentes no exerccio das suas atividades econmicas.

73

50 Outro requisito a coliso de interesses. Porm a concorrncia ilcita pode ocorrer tambm da unio de interesses, como nos acordos para majorao de preos. Assim essa coliso de interesses no necessita ocorrer somente entre empresrios, mas pode existir com os interesses da sociedade. E quando ocorre entre empresrios, outro elemento deve ser integrado: a mesma atividade e o mesmo ramo de negcios. Isso no significa necessariamente lugar, que hoje perde espao na definio da concorrncia para uma concepo difusa e imprecisa, uma vez que, por exemplo, o consumidor uruguaio pode fazer parte da clientela de determinado empresrio brasileiro, em razo da potencialidade da circulao de bens e servios deste, e viceversa, graas integrao comunitria existente( PEREIRA, 2001, p. 9). No se pode pensar em ilicitude na concorrncia sem a existncia da clientela, que seu pressuposto. Trata-se, evidentemente, da clientela comum, atingida por produtos semelhantes. Por fim, independentemente dos requisitos anteriores, a ilicitude somente ir existir se o ato praticado afronte o dever de correo profissional entre os agentes do mercado, o que inclui preceitos legais e ticos.

3.3.6

A concorrncia no mbito legislativo

Repare que a mesma Constituio que tem a livre concorrncia como princpio tambm impe limites ao abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, a eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros" (inc. 30, art. 173, CF). Ou seja, no se trata de liberdade incondicional, mas regulada pela lei. E no somente pela lei, pela atuao do Estado (reserva de mercado, fiscalizao, incentivo e planejamento), mas pelos prprios agentes do mercado, que podem estabelecer entre si limites s suas atividades econmicas. O fenmeno da concorrncia possibilita dois enfrentamentos atravs da tica legal: (i) a institucional, que se refere s condutas contrrias livre iniciativa e livre concorrncia, regulada pela Lei Antitruste (Lei 8.884/94) e (ii) a individual, a respeito da atividade empresarial diretamente desenvolvida pelos competidores, com relao clientela (distribuio de bens e servios) e propriedade industrial, regulada pelo direito civil e pela Lei da Propriedade Industrial LPI (Lei 9.279/96) e

51 normas penais (PEREIRA, 2001, p. 8). 76 No mbito internacional, o Brasil aderiu Conveno da Unio de Paris, 77 integrada ao sistema legal nacional pelo Decreto 11.385/1914 e, posteriormente, pelo Decreto 1.263/1994. A Lei 8.884/1994, de preveno e represso s infraes contra a ordem econmica e defesa da concorrncia, est, por essas mesmas razes, diretamente voltada preservao do modo de produo capitalista. 78 Essas previses legais so operacionalizadas atravs do CADE, que uma entidade criada pela Lei n 4.137/1962 e foi que transformada em autarquia vinculada ao Ministrio da Justia pela Lei 8.884/1994. 79

O combate concorrncia desleal integrado nas legislaes acerca da propriedade industrial, as quais gozaram de proteo constitucional nas Cartas de 1934 (art. 113, ns. 18 e 19), 1937 (art. 136), 1946 (art. 141, 1), 1967 (art. 150, 4), na Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 153, 24). Continua o mesmo autor: no bojo do Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.848,de 7 de dezembro de 1940) o combate concorrncia desleal era tratado no art. 196, Captulo IV,que foi revogado pelo Cdigo de Propriedade Industrial de 1945, conjuntamente com os captulos II e lII (Crimes Contra o Privilgio de Inveno e Crimes Contra as Marcas de Indstria e Comrcio). O Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, que ento instituiu o Cdigo de Propriedade Industrial, tipificou vrias condutas como crimes de concorrncia desleal, no Ttulo IV (Crimes em matria de Propriedade Industrial), Captulo V, art. 178; no pargrafo nico ressalvou ao prejudicado o direito de indenizao por atos de concorrncia desleal, no previstos como crimes; os praticados com o fim de prejudicar a reputao ou os negcios alheios, de criar confuso entre estabelecimentos comerciais ou industriais ou entre produtos e artigos postos no comrcio (PEREIRA, 2001, p. 20-21). 77 O art. 10 bis, da Conveno de Paris de 1883 tem a seguinte redao: "1) Os pases da Unio obrigam-se assegurar aos nacionais dos pases da Unio proteo efetiva contra a concorrncia desleal. 2) Constitui ato de concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrria aos usos honestos em matria industrial ou comercial. 3) Devero proibir-se particularmente:1) todos os atos suscetveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso contra o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; 2) as falsas alegaes no exerccio do comrcio, suscetveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; 3) as indicaes ou alegaes cuja utilizao no exerccio do comrcio seja suscetvel de induzir o pblico em erro sobre a natureza, modo de fabricao, caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade de mercadorias". Na redao originria da Conveno da Unio de Paris, em 1883, no havia a definio de ato de concorrncia, o que s passou a existir aps a reviso de Haia, em 1925 (PEREIRA, 2001, p. 11-12). 78 Por isso mesmo, segundo GRAU (2001, p. 246-247), a Lei 8.884/1994 no meramente uma nova lei antitruste. 79 interessante consultar o extenso rol de condutas enumerado pelo art. 21 da Lei 8884/1994 que configuram a hiptese de infrao ordem econmica. Note tambm, porque nem todo ato concentrador deve ser entendido como malfico ao mercado, que o 1 do art. 54 da Lei 8884/1994, dispe que o CADE poder autorizar atos que venham limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios, desde que (i) (i) tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou servio, ou propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; (ii) os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro; (iii) no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios e (iv) sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos visados. O inciso 2 do mesmo artigo estabelece que tambm podero ser considerados legtimos tais atos desde que atendidas pelo menos trs das condies previstas anteriormente, quando necessrios por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou ao usurio final.

76

52 A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis a penas de multa, publicao da deciso condenatria, proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitaes, recomendao aos rgos pblicos competentes para que seja concedida licena compulsria de patentes de titularidade do infrator e no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios pblicos; e a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. Evidentemente, nada pode impedir a atuao do Judicirio, seja para analisar pedidos efetuados diretamente pelos agentes, seja para rever decises emanadas pelo CADE.

3.3.7

A concorrncia, o consumidor e a publicidade comparativa

Desde o processo iniciado com a Revoluo Industrial, diz Adelaide Menezes LEITO (2005, p. 24), e que passou pela industrializao, comercializao e, por fim, a consumerizao das sociedades humanas ocidentais, a disciplina publicitria evade-se dos quadros estreitos do direito industrial e do direito da concorrncia desleal e comea a construir-se em torno do novo direito do consumo. neste, e na passagem da clientela, como objeto do direito do empresrio, ao consumidor, como sujeito de direitos, que vai determinar uma nova retrica em torno da publicidade comparativa, permitindo salientar alguns aspectos vantajosos para a informao dos consumidores e para a transparncia do mercado. 80 No caso especfico da publicidade comparativa, afirma Anxo Tato PLAZA, o debate que se desenvolveu no domnio das suas vantagens e dos seus inconvenientes resultado da prpria evoluo do Direito da Concorrncia Desleal, o qual passou por trs modelos muitos distintos: paleoliberal, profissional e social. O primeiro deles, paleoliberal, de ordem penal, manifestamente avesso publicidade comparativa. J o outro, o modelo profissional, tenderia para a proteo do concorrente, reprimindo a comparao e salvaguardando o prprio
80

J se v, ento, quais sero, no mbito jurdico, os pontos de apoio do presente estudo: o direito concorrencial, os direitos industriais e os direitos do consumidor.

53 anonimato do empresrio como direito inerente sua esfera privada. no modelo profissional que se desenvolveu jurisprudencialmente o Hellegold Motiv, calado no entendimento de que mesmo que o concorrente oferecesse os produtos de menor qualidade no mercado, no tinha de ser confrontado com qualquer comparao para aumentar a capacidade empresarial de outros concorrentes. Somente no ltimo, o modelo social, o qual se permite levar em considerao, em uma s tomada, tanto o consumidor, o interesse da sociedade, e o direito concorrencial, foi possvel alcanar abrangncia para visualizar a natureza filoconcorrencial da publicidade comparativa, autonomizando-a do Direito da Concorrncia desleal e inserindo-a no plano da defesa do consumidor. 81 De fato, essa ordem de entendimentos permite isol-la do conceito de concorrncia desleal, 82 mas - evidentemente - no de todo o instrumental do Direito Concorrencial, como tambm, por outro lado, o Direito do Consumidor no abarca todas as suas nuances. Na realidade, o consumidor o sujeito central mas fantasmagrico do Direito Concorrencial. seu critrio de aplicao, em especial na anlise das excees proibio de prticas anticoncorrenciais e no controle dos atos de concentrao. Comumente integrado a uma noo mais geral relacionada ao progresso econmico (MELEDO-BRIAND, 2000, p. 39-59). 83 este claramente o caso do inciso 1. do art. 54 da Lei 8.884/1994, que coloca o consumidor como critrio para a excepcionalizao de atos que limitem ou prejudiquem a livre concorrncia ou resultem na dominao de mercados relevantes de bens ou servios. Ou seja, atravs da noo de consumidor, o legislador promove uma espcie de balanceamento econmico. Da defender SALOMO FILHO (2003, p. 84) que o consumidor ser destinatrio direto das normas de proteo concorrncia sempre que puder caracterizar que diretamente atravs dele que a concorrncia desleal est se praticando. 84
Anxo Tato PLAZA apud LEITO, 2005, p.4-5. Na doutrina nacional, Marco Antonio Marcondes PEREIRA (2001) ainda a supe como relacionada concorrncia desleal. Estaria, ento, a julgar a classificao de Anxo Tato PLAZA, filiado ao entendimento paleoliberal. 83 A doutrinadora cuida do direito comunitrio europeu, mas suas concluses tambm se aplicam ao caso brasileiro. 84 o caso, por exemplo, do preo-chamariz, que se destina unicamente a criar uma falsa impresso de diminuio de preos. Atravs desse procedimento desleal atinge-se diretamente o consumidor. Importa, no caso, ver se, de fato, so ofertas substanciais, o que poder ser constatado pela verificao dos preos praticados durante um substancial perodo de tempo, isto , analisandose a histria mercadolgica do produto (SALOMO FILHO, 2003, p. 86-87).
82 81

54 Com relao s mensagens publicitrias, de um lado, continua SALOMO FILHO (2003, p. 86), preciso ser liberal, pois est comprovado que elas estimulam a competio. Mas, de outro, preciso regul-las, de modo a fazer com que incluam ao menos uma quantidade razovel de informao, e de maneira a tornar ilegal formas extremas de publicidade sugestiva. Por outro lado, embora da publicidade comparativa no decorra necessariamente a deslealdade (ou ilicitude) na concorrncia, importam sim concorrncia os atos publicitrios. Por exemplo, a concorrncia pode ser substancialmente alterada e at falseada pela publicidade enganosa. Alm disso, o efeito informativo e concorrencial de uma mensagem publicitria sobre preos muito relevante" (SALOMO FILHO, 2003, p. 85-86). O que se v, ao final, que o Direito Concorrencial, que calado na liberdade e possibilidade da escolha, deve garantir (a) liberdade de escolha e (b) mxima preciso possvel de informaes transmitidas (SALOMO FILHO, 2002, p. 27). Ou, em outras palavras, deve o direito concorrencial afianar (i) a objetividade, ou autenticidade, da oferta; e (ii) a liberdade, ou genuinidade, da escolha (ASCENSO, 2002, p. 13). 85 Nesse pensar, embora o Direito Concorrencial talvez no albergue o interesseproteo do consumidor, deve-se manter que cuida do interesse-satisfao. Isso porque o interesse protegido pelas regras de concorrncia a preservao de uma estrutura de mercado caracterizado por ser um mercado aberto, no qual as modificaes da oferta e da procura se reflitam nos preos, a produo e a venda no sejam artificialmente limitadas e a liberdade de escolha dos fornecedores, compradores e consumidores no seja posta em causa (OLAVO, 1997, p. 153). 86 Nessa ordem de idias que CUELLAR (2004, p.51) defende que com a previso da possibilidade de interveno do Estado na economia (...) protege-se a liberdade de concorrncia, a qual envolve autorizao aos agentes econmicos para ingressarem no mercado e agirem livremente na conquista da clientela, bem como a faculdade de os clientes ou consumidores escolherem os produtos ou servios que necessitam.

Tambm citado em PEREIRA, 2001, p. 13. As denominaes interesse-proteo e interesse-satisfao so de MELEDO-BRIAND (2000, p. 39-59).
86

85

55 3.4. PROPRIEDADE INTELECTUAL

Apreciada a concorrncia atravs do prisma da legislao antitruste (institucional), envereda-se pelas relaes entre os competidores (individual), abordando-se, especialmente, questes afetas marca e s expresses publicitrias.

3.4.1

Propriedade industrial e direitos autorais

A doutrina parte de separao entre arte e tcnica. Assim, as criaes artsticas englobam as obras literrias, escritas ou orais; as obras musicais, cantadas ou instrumentadas; e as obras estticas bidimensionais (desenhos, pinturas, gravuras, litografias, fotografias etc.) ou tridimensionais (esculturas e obras de arquitetura) enquanto que, por seu lado, as criaes tcnicas referem-se s invenes, seja as descobertas nos diversos campos da fsica, da qumica, da biologia, da astronomia etc. 87 Segue que, no Direito, a propriedade intelectual o gnero a conter as disciplinas concernentes ao Direito Autoral (atendo-se s obras literrias, artsticas e cientficas) e a da propriedade industrial (que trata das invenes e dos sinais distintivos do comrcio). 88 Classificao de ordem didtica, no entanto, j que, com a emergncia de novos fenmenos, passaram o Direito Autoral e o Direito da Propriedade Industrial a
Para CERQUEIRA (1956, p. 22) h uma trplice esfera de proteo jurdica das formas estticas e utilitrias do mundo empresarial (nome comercial, marca, insgnia, expresso de propaganda, inveno modelo, desenho, embalagens): direito do autor, propriedade industrial e concorrncia desleal. 88 Ao que parece, Daniele Maia Teixeira COELHO tem entendimento diverso, a partir de Pontes de Miranda: a disciplina dos direitos que tm por objeto obras de criao literria, artstica e cientfica e obras que se destinam a fins prticos na produo e distribuio de outros bens e servios foi dividida em duas partes quase estanques do direito das coisas: a da propriedade intelectual (obras literrias, artsticas e cientficas) e a da propriedade industrial, que comea nas fronteiras da criao intelectual com as invenes e vai terminar na simples marcao de produtos destinados ao comrcio (2003, p. 130). Denis Borges BARBOSA (2003) mais direto: tem-se, assim, correntemente, a noo de Propriedade intelectual como a de um captulo do Direito, altissimamente internacionalizado, compreendendo o campo da Propriedade Industrial, os direitos autorais e outros direitos sobre bens imateriais de vrios gneros. Prefere-se esta ltima definio, na qual a Propriedade Intelectual aparece como gnero. O Captulo deve muito ao estudo promovido por Daniele Maia Teixeira COELHO (2003), A publicidade comparativa e o seu tratamento legal. As referncias obra de Denis Borges BARBOSA so efetuadas sem a meno da pgina porque
87

56 compor um ambiente hbrido. 89 o caso da obra publicitria que compreende, alm das criaes intelectuais inseridas no campo do direito autoral, as marcas de indstria e de comrcio, os sinais de propaganda, os slogans, os desenhos industriais, os quais esto tutelados pela legislao da Propriedade Industrial. Assim, apesar do risco da possibilidade de duplicidade de tutela ou de objetos, muitos entendem ser perfeitamente possvel a sua dupla proteo, ou seja, enquadrar-se- nas regras de direito autoral, quando constituda de originalidade e criatividade, e nas de direito industrial, quando revestida de carter utilitrio (COELHO, 2003, p. 130).

3.4.2

Propriedade intelectual: tratamento legislativo

A Constituio de 1988 assegura (artigo 5, XXIX) privilgio temporrio aos autores de inventos industriais para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos. Deixou claro o constituinte, entretanto, que privilgios somente tem sentido em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. Os tericos, em geral, concordam com o carter jurdico de propriedade no que se refere ao contedo dos direitos sobre os bens da propriedade industrial, diferindo em graus. 90 Direito real, decorre do registro, no caso junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

originaram da verso digital disponibilizada pelo autor no endereo eletrnico <http://nbb.com.br/public/down.html>, j que est esgotada a verso impressa da 1. edio. 89 O hibridismo teria decorrido desses os fenmenos: (II) a utilizao do direito autoral, nas chamadas indstrias culturais, primordialmente como meio de proteo ao investimento e no da criatividade esttica ou cientfica e (ii) o do surgimento de novos objetos de proteo, alvo de novas modalidades de direito, ditas protees hbridas, nem patentes, nem direitos autorais (BARBOSA, 2003). Ver a discusso sobre o tema em 3.4.4. Sobre o desenvolvimento histrico da propriedade industrial consultar COELHO, 2003, p. 132. 90 GAMA CERQUEIRA e Luiz LEONARDOS atribuem a natureza jurdica de propriedade, pois o seu titular teria as faculdades de uso, gozo e disposio, bem como de reivindicao da obra. TROLLER tambm equipara os direitos de propriedade intelectual a um direito de propriedade, mas esclarece que existe uma diferena entre aqueles direitos e o direito sobre as coisas corpreas. Jos Roberto DAFFONSECA GUSMO prope a Teoria da Propriedade com Regulamentao sui generis, j que (i) os princpios da especialidade e o da territorialidade restringem o carter absoluto relativo propriedade, (ii) no se vislumbra nestes a possibilidade de disputa possessria, (iii) a sano penal difere e (iv) reclamam legislao especial (apud COELHO, 2003, p. 131). Repare que se a propriedade industrial relaciona-se com a propriedade, tambm a ela se aplica o princpio constitucional da funo social.

57 a lei 9279/1996 (LPI) que atualmente rege as disposies sobre a matria. Seu artigo 129 assegura a exclusividade da propriedade da marca registrada enquanto o artigo 131 a protege do uso em papis, impressos, propaganda e documentos relativos atividade do titular. O artigo 132 da LPI, no obstante, dispe que o titular da marca no poder impedir que (i) comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes so prprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoo e comercializao, (ii) que fabricantes de acessrios utilizem a marca para indicar a destinao do produto, desde que obedecidas as prticas leais de concorrncia, (iii) impedir a livre circulao de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, (iv) impedir a citao da marca em discurso, obra cientfica ou literria ou qualquer outra publicao, desde que sem conotao empresarial e sem prejuzo para seu carter distintivo. O artigo 189 da LPI dispe que comete crime contra registro de marca quem reproduz, no todo ou em parte, marca registrada sem autorizao do titular, ou imita-a de modo que possa induzir confuso ou altera marca registrada de outrem j aposta em produto colocado no mercado. J o artigo 190 criminaliza a conduta de quem importa, exporta, vende, oferece ou expe venda, oculta ou tem em estoque produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte ou produto de sua indstria ou comrcio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legtima de outrem. Quanto aos ilcitos cometidos por meio de marca, ttulo do estabelecimento e sinal de propaganda, o artigo 191 considera crime reproduzir ou imitar (como tambm vender, expor venda ou oferecer), de modo que possa induzir em erro ou confuso, armas, brases ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessria autorizao, no todo ou em parte, em marca, ttulo de estabelecimento, nome comercial, insgnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reprodues ou imitaes com fins econmicos. Igualmente caracteriza-se atividade criminosa, pelo artigo 193 da LPI, no ressalvar, em determinadas situaes e itens, a verdadeira procedncia do produto. Tambm ilcito, segundo o art. 194 da LPI, usar marca, nome comercial, ttulo de estabelecimento, insgnia, expresso ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedncia que no a verdadeira, ou vender ou expor venda produto com esses sinais.

58 Por sua vez, o artigo 195 da LPI identifica como crime de concorrncia desleal vrias condutas, entre elas daquele que (i) publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem, (ii) presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter vantagem, (iii) emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem, (iv) usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso entre os produtos ou estabelecimentos, (v) divulga, explora ou utilizase, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato. 91 As condutas ilcitas relacionadas propriedade industrial podem, ento, ser resumidas em (i) atos tendentes a criar confuso, (ii) atos tendentes a denegrir a reputao, (iii) atos publicitrios enganosos, (iv) atos que visem a prejudicar um concorrente e (v) atos que divulguem segredos (CERQUEIRA, 1956, p. 276). 92

3.4.3

Marcas e concorrncia desleal: desvio da clientela

A marca tem como funes: individualizar o produto, identificar a sua origem e garantir a qualidade. 93 Dessa forma o consumidor saber que os produtos com aquela marca tm origem comum, o que lhes atribui a mesma qualidade (COELHO,
91

So apenas alguns itens, mais diretamente relacionados com o que aqui se estuda. Repare que a lei interpe exceo, atravs do item 2, do artigo 195, excluindo da imputao criminosa quando divulgao por rgo governamental competente para autorizar a comercializao de produto, quando necessrio para proteger o pblico. 92 Tambm citado em COELHO, 2003, p. 145. 93 A marca para cumprir sua finalidade precpua dever se apresentar ao mercado assinalando e distinguindo produtos e servios (SOARES, 1997, p. 216). E tambm: A funo da marca ... ela atua, em essncia, no plano comercial do ponto de vista pblico, na defesa do consumidor, evitando confuso; e do ponto de vista privado, auxiliando o titular no combate concorrncia desleal (DI BLASI, 1997, p. 162). No mesmo sentido tambm BITTAR, 1993, p. 99. Ressalve-se que hoje a marca no mais necessariamente identifica o fabricante (por exemplo, automveis Volvo fabricados pela Ford) e tampouco a origem (j que, no ramo automobilstico, por exemplo, as peas e o prprio veculo so produzidos em variados locais do mundo). A LPI dedica todo o Captulo I do Ttulo III s marcas (artigos 122 a 164). O artigo 123 faz a diferenciao entre marca de produto ou servio (usada para distino), marca de certificao (usada para atestar a conformidade de um produto ou servio com determinadas normas ou especificaes tcnicas, notadamente quanto qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada) e- marca coletiva (que identifica os produtos ou servios provindos de membros de uma determinada entidade).

59 2003, p. 133). A marca, ento, primordialmente, distingue, para fins de reconhecimento pelo consumidor, um produto ou servio de outro. 94 Dois so os princpios exclusivos das marcas: o da especialidade e o da territorialidade. O primeiro diz respeito atividade exercida pelo titular da marca, limitando a proteo a essa atividade. As marcas de alto renome excepcionam este princpio, estando protegidas em todos os ramos de atividade. O princpio da territorialidade restringe a proteo ao pas onde foi registrada a marca. Mas aqui tambm h exceo, no caso para as marcas notoriamente conhecidas (COELHO, 2003, p. 133). H duas categorias de direitos relacionadas marca. Uma delas diz respeito a t-la como direito exclusivo, 95 como bem imaterial e, ento, oponvel erga omnes. , enfim, a defesa da propriedade (industrial), de natureza real, que se realiza por meio da ao de contrafao e tem respaldo no artigo 5, XXIX da Carta Magna e nos artigos 129 e 130, da LPI. 96 A outra categoria aquela que advm da participao da empresa no mercado e seu direito de ajustar o comportamento daqueles operadores econmicos que, para angariar ou desviar clientela, promovam confuso entre os produtos utilizando-se dos sinais distintivos. Aqui o remdio jurisdicional a ao de concorrncia desleal. Haver concorrncia desleal sempre que o concorrente se aproveitar indevidamente de criao ou de elemento integrante do aviamento alheio, para captar, sem esforo prprio, a respectiva clientela (BITTAR, 1989, p. 37). Dessas duas categorias surge a soluo engendrada por GAMA CERQUEIRA (1956, p. 368): "quando esses sinais distintivos se acham registrados como marcas, a hiptese cai sobre o domnio da lei respectiva, sendo punvel como contrafao (Cdigo, art. 175, 11). Tratando-se de sinais no registrados, condio essencial ao baseada em concorrncia desleal que esses sinais, alm de reunirem os

o que afirma Carlos OLAVO (1997, p. 38): a marca tem por funo distinguir produtos ou servios. 95 A propriedade privada tambm assegurada pela Constituio em vigor. No entanto, tanto a propriedade material como imaterial tem suas limitaes, visando sempre o bem comum, como j revelado quando se abordou a ordem econmica constitucional. 96 Art. 5, XXIX, CF: a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Art. 129, LPI: A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposies desta lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas e de certificao o disposto nos arts. 147 e 148; Art. 130, LPI: Ao titular da marca ou ao depositante ainda assegurado o direito de: (...) III zelar pela sua integridade material ou reputao.

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60 requisitos intrnsecos que os tornem distintivos e suscetveis de constituir marcas, estejam em uso prolongado, de modo a se tornarem conhecidos, como marca dos produtos concorrentes". Em ambas as situaes o que se deseja preservar a identificao advinda da marca e evitar a possibilidade de confuso ou erro quanto origem ou contedo do produto (COELHO, 2003, p. 149). Pois que quanto mais valorizada fica a marca pela publicidade comercial, o que se aquilata pelo alto grau de sua aceitao junto ao pblico consumidor, mensurvel pela pertinente pesquisa de mercado (...), inversamente mais devastadores sero os efeitos do ato de concorrncia desleal em que se resolve o ataque sua fama ou reputao (...) (DUVAL, 1976, p. 111). O desvio da clientela efeito que pode decorrer dessa confuso ou erro, mas que tambm tem possibilidade de surgir via denigrao da marca. que sem a reputao, a situao mais bem conquistada no mercado no se manter. Alm disso, a reputao faz a marca e a marca assegura a clientela, de forma que a clientela segue a reputao e a marca (COELHO, 2003, p. 136). Note que o aliciamento da clientela, como j dito, ato lcito. O que se cobe o emprego de meios fraudulentos (inciso III do artigo 195 da LPI). Tanto a provocao de confuso entre marcas como a denigrao destas, com o sentido de desviar a clientela, so meios fraudulentos.

3.4.4

Proteo dos sinais e expresses publicitrias

Para analisar o terreno que circunscreve as disputas entre os prprios agentes publicitrios nos casos que envolvem o uso de expresses de publicidade, o campo a ser visto o dos direitos autorais, 97 direitos esses que, por sua vez, tambm foram abrigados constitucionalmente (incisos XXVII e XXVIII do artigo 5). Os direitos autorais podem ser subdivididos em morais (Captulo II da LDA) e patrimoniais (Captulo III da LDA). Os primeiros dizem respeito obra publicitria como expresso da personalidade do autor. Os direitos da decorrentes so os de paternidade (ligar seu nome ao da obra produzida), nominao da obra, direito de mant-la ntegra como de alter-la, direito de retir-la de circulao. J os direitos
97

Utiliza-se a expresso direitos autorais como gnero, a conter as espcies direito do autor e direitos conexos.

61 patrimoniais relacionam-se com a exclusividade de explorao, ou seja, direitos de representao e reproduo. Segundo o artigo 7 da LDA so obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como, (I) os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas, (II) as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza, (III) as obras dramticas e dramtico-musicais, (IV) as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma, (V) as composies musicais, tenham ou no letra, (VI) as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas, (VII) as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia, (VIII) as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica, (IX) as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza, (X) os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia, (XI) as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova, (XII) os programas de computador, e (XIII) as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual. O artigo 10 ainda acrescenta que a proteo obra intelectual abrange o seu ttulo, se original e inconfundvel com o de obra do mesmo gnero, divulgada anteriormente por outro autor. Ao contrrio, como estatui o artigo 8, no so objeto de proteo como direitos autorais (I) as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais, (lI) - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios, (III) os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues, (IV) os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais, (V) as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas, (VI) os nomes e ttulos isolados e (VII) o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras. Evidentemente que o slogan publicitrio, que se caracteriza por evocar en la mente del consumidor no un concepto nico, sino una asociacin de pensamientos o

62 conceptos" (NVOA apud BARBOSA, 2003), 98 amparado pela via do Direito

Autoral. No, evidentemente, enquanto idia, mas como expresso materializada, inserida em um suporte difusor. Porm, at mesmo porque a obra publicitria coletiva, no somente o slogan que merece proteo: alm das legendas, integrante verbal de um conjunto verbicovisual, a proteo abrange o prprio conjunto (as quatro bocas da "Lugolina", ou as trs mulheres do sabonete "Arax"; a lua oval da Esso), elementos puramente visuais (a girafa de "A Exposio, o elefante do Jornal do Brasil"), ou elementos exclusivamente verbais. Estes podem ser palavras isoladas, frases (o slogan: "O prncipe veste hoje o homem de amanh") ou textos em versos ("veja ilustre passageiro ...") (BARBOSA, 2003). A obra publicitria, ainda que normalmente coletiva, para a qual concorrem o redator, o desenhista, fotgrafos, produtores de audiovisuais e de som, msicos, atores e muitos outros, protegida pela LDA atravs da letra h, inciso VIII, do artigo 5. Entretanto, o 2 do artigo 17 da mesma lei prev que cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva, ou seja agncia. Esses direitos, por sua vez, podem ser cedidos ao anunciante, mesmo porque na maioria das vezes trata-se de obra sob encomenda. Presume-se, em todo caso, que tais direitos (autorais patrimoniais), pertencem, no caso da mensagem publicitria, agncia. J os direitos autorais morais ficam resguardados aos criadores da obra publicitria. O artigo 73 da Lei 5.772/71 conceituava as expresses de publicidade como toda legenda, anncio, reclame, frase, palavra, combinao de palavras, desenhos, gravuras, originais e caractersticos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lcitas, realar qualidades de produtos, mercadorias ou servios, ou a atrair a ateno dos consumidores ou usurios". Mas, revogada a Lei 5772/71, a atual Lei da Propriedade Industrial nenhuma referncia mais fez s expresses ou sinais de publicidade. Alis, ao contrrio, afirma que no sero registrveis como marca o sinal ou expresso empregada apenas como meio de propaganda (art. 124, VII). Com isso transferiu sua proteo para o Direito Autoral. 99
98

[por evocar na mente do consumidor no um conceito nico, mas uma associao de pensamentos ou conceitos]. 99 No esse o pensamento de Denis Borges BARBOSA (2003): Na atual legislao, a definio continua aplicvel, eis que, no contexto da concorrncia desleal, a funo dos sinais e expresses de

63 Porm, como o registro autoral meramente declaratrio e facultativo para o autor, dvidas sobre a titularidade de certas criaes geram uma desnecessria insegurana jurdica, que se agrava ao lembramos que o autor pessoa fsica pode pleitear em juzo seus direitos autorais de natureza moral, inclusive os de retirar uma obra de circulao e pedir vultosas indenizaes (ROSA, 2004). Imagine-se a cesso dos direitos autorais da expresso publicitria agncia ou ao anunciante. A estes sobraria o registro da expresso junto ao INPI como marca, isto somente quanto quelas que j incorporaram uma funo distintiva semelhante a que as marcas possuem, devido ao seu uso perante aos consumidores (ROSA, 2004). 100 Ou, alm desta e tambm por esta -, a proteo da represso concorrncia desleal (artigo 195, IV, LPI), mas que restrita aos casos nos quais h relao de concorrncia. Assim, em linhas gerais, no mbito dos direitos autorais, o autor, titular dos direitos sobre o sinal ou da expresso publicitria, poder buscar tanto os direitos morais como os patrimonais atingidos pela contrafao (plgio, imitao, reproduo no autorizada). Ao cessionrio (agncia de publicidade ou anunciante), entretanto, s lhe so possveis os direitos patrimoniais. J no mbito da propriedade industrial, esse cessionrio poder defender seus direitos desde que o sinal ou expresso publicitria esteja registrada no INPI. E poder tambm agir atravs dos institutos da concorrncia desleal, mas, nesse caso, evidentemente, o plo passivo passivo dever ser composto por um seu concorrente.

3.4.5

Monoplios e consumidor

Partindo-se do princpio de que, segundo o modelo econmico adotado, se a emulao, competio agressiva, mas leal, entre os agentes econmicos, o pressuposto da utilidade social da concorrncia, pode-se concluir que gerando

propaganda continua intacto; alerta-se, apenas, o ttulo de proteo, que passa de exclusivo, atravs de registro, a no exclusivo - mas tutelado no contexto da concorrncia; ou, igualmente exclusivo, no contexto do Direito Autoral. 100 Dirceu Pereira de Santa ROSA (2004), alis, aconselha as empresas e agncias de publicidade a, primeiramente, tentar o registro do slogan como marca, mas tambm ver a possibilidade de registrar as expresses em cartrios ou como obras intelectuais, no caso atravs do Escritrio de Direitos Autorais da Fundao Biblioteca Nacional.

64 produto de tecnologia superior, ou a menor preo, um concorrente pode, e mesmo deve, alijar o outro do mercado, para o bem comum (BARBOSA, 2003). Os Direitos de Propriedade Industrial, por seu lado, como diz Denis Borges BARBOSA, no resultam em uma propriedade absoluta, mas ela s existe em ateno ao seu interesse social e para propiciar o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Defende BARBOSA, que com a proteo ao direito autoral e propriedade industrial concede-se certo monoplio (jurdico e no econmico), a se saber que em termos muito genricos, propriedade poderia ser definida como controle jurdico sobre bens econmicos (BARBOSA, 2003). 101 Em entendimento similar, Carlos OLAVO (1997, p. 30) procura conciliar os interesses: os direitos privativos da propriedade industrial, enquanto direitos de exclusivo, introduzem elementos de monoplio na concorrncia. Mas, na medida em que fomentam a vontade de cada empresa de desenvolver o valor econmico dos direitos de que titular, em ordem a aumentar a sua capacidade de ganho, so tambm instrumento do progresso tcnico e econmico. Porm, disso advm a necessidade de conjugar devidamente o interesse individual do empresrio com os interesses gerais da economia e dos consumidores por forma a que o elemento de monoplio contido nos direitos privativos da propriedade industrial no d lugar a posies abusivas de limitao da concorrncia. Nesse mesmo sentido Pedro de Paranagu MONIZ (2006, p. 11-33), em sua dissertao de mestrado, afirma que a restrio regra geral de liberdade do mercado em favor dos direitos intelectuais excepcionalmente autorizada pelo Estado na expectativa de que os benefcios das inovaes decorrentes possam produzir para a sociedade. Alis, cita entendimento da Suprema Corte Americana para quem o propsito primrio das leis de patentes no a criao de fortunas privadas para os proprietrios dessas patentes, mas promover o progresso da cincia e dos ofcios teis. O que pretende dizer, em ltima anlise, que o regime dos direitos intelectuais no visa um fim em si mesmo. Ademais, a prpria noo de livre concorrncia , na essncia, incompatvel com a idia da existncia de um direito absoluto sobre um determinado bem juridicamente protegido ou com a atribuio de qualquer posio de domnio em termos de exclusivo sobre a concorrncia (OLAVO, 1997, p. 150).

65 J se antev aqui, ento, do confronto entre esses monoplios jurdicos (da propriedade industrial e do direito autoral) e a publicidade comparativa, a possibilidade daqueles cederem em benefcio da livre concorrncia e, por conseqncia, do consumidor e do bem comum. que enquanto o direito concorrencial garante a existncia da escolha, o direito do consumidor encarrega-se da efetividade real dessas escolhas (KLEIN, 2004, p. 34). 102 No fundo, portanto, a publicidade comparativa legitima-se no somente na liberdade de informao, mas no direito de escolha.

E exemplifica: ao considerar o monoplio do sal contrrio common law, os tribunais ingleses levaram em conta os inmeros empresrios j operando no setor, que teriam de abandonar seu comrcio (Monopoly Case de 1604). 102 Ou, como afirma Neil W. AVERITT (2003, p. 49): uma violao antitruste deve ser entendida como uma atividade que imotivadamente destora ou restrinja as opes que, de outro modo, estariam disponveis aos consumidores. Uma violao ao regime de proteo ao consumidor pode ser entendida como uma atividade que imotivadamente interfira na seleo realizada dentre as opes fornecidas no mercado. Estes dois campos do direito, agindo conjuntamente, do aos consumidores os instrumentos que eles necessitam para efetivamente exercitar a soberania do consumidor.

101

66 4 PUBLICIDADE

Aqui se cuida, basicamente, de definir a natureza do fenmeno publicitrio, selecionar seus requisitos bsicos. 103 Trata-se, tambm, de apresentar a conceituao doutrinria e presente em textos legais. Caber investigar como se enquadram as mensagens publicitrias quanto s obrigaes do consumo, mais propriamente a respeito dos efeitos decorrentes da oferta. Dir-se-, ento, aproveitando-se do conhecido enunciado, que a publicidade obriga. Ao final se investir atravs do fenmeno da auto-regulamentao publicitria e sero anotadas as regras que compe o processo administrativo a cargo do CONAR.

E sendo tais possibilidades inmeras, natural o despertar do Direito sobre o tema. Se, por um lado (positivo), ela informa, educa, incentiva a concorrncia e favorece a produo e a circulao de riquezas, por outro lado (patolgico), ela pode agir de forma a prejudicar a concorrncia, abusar ou engrupir indeterminveis indivduos a consumir algo prometido pelo anncio publicitrio, mas no cumprido, quando da realizao do contrato de consumo, requerendo, desta forma, o seu controle pelo Estado ou por rgos privados (MARTINEZ, 2001, p. 13). Assim tambm Mara S.O.S. MARAN (2003, p. 134): diante de sua importncia no mercado e dos riscos que a Publicidade pode apresentar para os consumidores, surge a necessidade de seu regramento pelo Direito, com fins de coibir seus efeitos nocivos sobre a sociedade e proteger os consumidores de informaes falsas, imprecisas, que no especificam corretamente quantidade, qualidade, preo dos produtos e servios oferecidos.

103

67 4.1 CARACTERSTICAS, ELEMENTOS

4.1.1

Publicidade e publicidade

sobre publicidade comparativa que se vai tratar. Diga-se, ento, provisoriamente, que a mensagem publicitria comparativa aquela que confronta bens ou servios do anunciante com de terceiros ou do mercado em geral. Mas o que , de fato, publicidade, o que propaganda e o que marketing? Os autores, na maioria, relacionam Propaganda a uma prtica discursiva, de carter ideolgico, visando influncias de cunho poltico, civil ou religioso, ao passo que Publicidade significaria a atuao na esfera empresarial (MARANHO, 1988, p. 45). 104 Mas essa distino prope que a Publicidade seja destituda de composto ideolgico, descuidando que mais que promover determinado produto, ela vende um estilo de vida. 105 Prefervel a distino de MARANHO (1988, p. 43): de um lado, a noo geral do fato, fenmeno social da propaganda e de outro, a noo especfica da arte, tcnica ou categoria profissional publicitria. Disso chega-se definio de HAAS (19.., p. 21), segundo a qual a Publicidade seria uma tcnica que tem por objetivo facilitar, quer a propagao de certas idias, quer as relaes de ordem econmica entre certos homens que tm uma mercadoria ou um servio a oferecer e outros homens susceptveis de utilizar essa mercadoria ou esse servio.
Obras mais recentes, como a de Neusa Demartini GOMES admitem certa impreciso nos dois termos. Para Neusa D. GOMES (2003, p. 42), alis, publicidade seria um processo de comunicao persuasiva, de carter impessoal e controlado que, atravs dos meios massivos e de forma que o receptor identifique o emissor, d a conhecer um produto ou servio com o objetivo de informar e influir em sua compra ou aceitao. Propaganda, por outro lado, seria, a tcnica de comunicao que visa promover a adeso do indivduo a um dado sistema ideolgico, de carter poltico, religioso, social ou econmico (2003, p. 68). Mas mesmo em GOMES esse nvel de discernimento conceitual no fica bem marcado. Tanto o que a certa altura disserta sobre a propaganda comercial, dando conta que ela no implica, obrigatoriamente, que se esteja fazendo publicidade e quando se faz publicidade de uma figura poltica, no quer dizer que se esteja fazendo automaticamente propaganda (2003, p. 68). 105 Assim Maria Luiza de Sabia CAMPOS (apud MARAN, 2003, p. 135), ao afirmar que no possvel separar-se o ideolgico do mercadolgico com tanta nitidez. Alguns doutrinadores preferem outro entendimento, como, por exemplo, Mara S.O.S. MARAN (2003, p. 134-135): pode-se verificar diferena entre tais termos ao analisar seus objetivos, pois a propaganda visa influenciar ou modificar a opinio alheia a respeito de determinada ideologia, enquanto que a publicidade visa captar a ateno do pblico para o consumo de determinados bens ou para a utilizao de certos servios. Assim, a propaganda tem objetivos comerciais, e a publicidade, no-comerciais. E, em outra parte: enquanto a propaganda visa influenciar ou modificar a opinio alheia a respeito de determinada
104

68 O termo publicidade por vezes utilizado tanto para indicar a atividade publicitria como a prpria mensagem (da mesma forma propaganda). No possvel diferenciarei entre Publicidade (atividade) e publicidade (mensagem). Aventa-se aqui da mensagem publicitria comparativa, evidentemente. No parece salutar, entretanto, salientar diferenas entre o produto e a dinmica de sua criao. Deverei demonstrar, j no interior da mensagem, o que diferencia uma mensagem publicitria genrica, comum, da comparativa. Farei isso no Captulo 5.2.

4.1.2

O lugar da publicidade no marketing

A Publicidade um dos componentes do marketing, ligada ao campo da comunicao. O marketing o conjunto de atividades que visam facilitar e consumar relaes comerciais de troca. O marketing pode ser definido como o conjunto de atividades que visam facilitar e consumar relaes comerciais de troca. 106 Entre as atividades de marketing esto as pesquisas, o planejamento do produto, a produo, comunicao, vendas e distribuio. Interessa-nos a comunicao, a qual, por sua vez, formada pelas (i) vendas pessoais, (ii) publicidade, (iii) promoo de vendas e (iv) pelas relaes pblicas. A venda pessoal a comunicao realizada face a face entre vendedores e consumidores em potencial, em que o produto apresentado e a reao destes imediata e pessoalmente sentida por aquele (SANTOS, 2000, p. 30). A promoo de vendas envolve a (i) promoo institucional associando o produto a eventos (shows, jogos, feiras, desfiles, etc.), modalidades (esportivas culturais) e personalidades (atletas, artistas, atores); (ii) a promoo de vendas em si (campanhas, ofertas, concursos, sorteios), (iii) o merchandising, (iv) o design e (v) o licensing, ou seja, as prticas de licenciamento. Trata, portanto, de atividades complementares da venda pessoal e da publicidade, mirando, sempre, resultados de venda de curto prazo. A promoo de vendas distingue-se da publicidade no somente porque visa resultado em curto prazo, mas tambm pelo tipo de mdia
ideologia, a publicidade visa captar a ateno do pblico para o consumo de determinados bens ou para a utilizao de certos servios. 106 Segundo Raimar RICHERS (1981, p. 23), o marketing pode ser decomposto em produto, preo, ponto e promoo (os 3P).

69 utilizado: enquanto a publicidade utiliza-se de mdia indireta impessoal, o composto promocional transportado por mdia direta, tambm impessoal..A integrao do merchandising promoo de vendas parte de conceito que o define como o conjunto de operaes tticas efetuadas no ponto de venda, tendo como objetivo a colocao no mercado do produto, levando em conta sua quantidade, preo, tempo e o impacto visual. Por merchandising tambm hoje se entende a publicidade inserida em filmes, novelas e espetculos, o que o torna, para alguns, um formato clandestino ou dissimulado (SANTOS, 2000, p. 33-35). 107

4.1.3

Elementos da mensagem publicitria

Mas o que , enfim, que identifica uma comunicao empresarial como sendo publicidade? So esses elementos: 108 a) propagao: no h publicidade secreta. Se no desejar propagar-se no ser publicidade, e no ser publicidade enquanto no se propagar. b) impessoalidade: a mensagem publicitria pblica e no dirigida a um especfico comprador ou mesmo fornecedor. Isso no significa que a correspondncia enviada via correio, e-mail ou outro meio, no possa ser classificada como publicidade. No caso ocorre que o meio utilizado exige essa individualizao da mensagem, mas ainda assim ela no ter as caractersticas da pessoalidade; c) informao: a informao s vezes ocasional, como tambm no se exige a informao completa. Ela s vezes est implcita, como na publicidade institucional;

Esta ltima forma de ver o merchandising ser apreciada no Captulo 9. Atravs da tcnica de relaes pblicas objetiva-se valorizar a imagem do fornecedor perante o mercado, tornando-se conhecido e aceito; atividade de promoo institucional. Para Guilherme FERNANDES NETO (2004, p. 52) h dois conceitos bsicos de merchandising: um tcnico, lato e outro usual e mais restrito. O primeiro aambarca desde a origem do produto e seu planejamento, enquanto o ltimo, reduzido, jungido tcnica de divulgar o produto na mdia de forma indireta, ou seja, no ostensiva e tem esta ltima concepo prevalecido. 108 Os requisitos baseiam-se em SANTOS, 2000, p. 200, mas foram modificados no somente quanto denominao mas quanto sua descrio e mesmo enumerao. Foram tambm consideradas as observaes de Adalberto PASQUALOTTO (1997, p. 20-22).

107

70 d) persuaso: o requisito da persuaso deve ser inferido da mensagem total, considerando inclusive o meio e o formato utilizado. Assim a publicidade institucional tambm cabe ser tomada como persuasiva; e) referente mercadolgico: o contedo material da mensagem deve tratar acerca de produtos ou servios disponveis ou a serem disponibilizados no mercado. Inclui-se tambm aqui a marca ou imagem, seja, tambm a publicidade institucional; f) patrocnio: no h necessidade de identificao do anunciante (como no teaser), bastando o interesse em anunciar, o qual deve ser detectado de forma objetiva. No se deve confundir patrocnio com pagamento, j que, por exemplo, os veculos de comunicao tambm fazem publicidade em seu interesse.

4.1.4

Sujeitos da atividade publicitria

Geralmente so trs: a) o anunciante, sendo este a pessoa ou a empresa que procura fazer conhecer e promover os bens, servios ou idias relacionados com a sua atividade e que toma a iniciativa e a deciso da ao publicitria, assumindo a responsabilidade e os encargos financeiros associados mesma; b) agncia de publicidade, empresa fsica que, por orientao do anunciante, concebe, realiza e controla a publicidade nos meios (canais) de transmisso. c) titular do suporte, que a pessoa ou empresa que pe disposio do anunciante um meio material ou imaterial (veculo publicitrio) para transmitir a mensagem. 109 Nada obsta, entretanto, que ocorra a figura apenas do anunciante, que tanto produz como divulga a mensagem publicitria atravs de seus prprios meios. Sem desprezar o direito de regresso frente a agncia e o titular do suporte, o anunciante, ento, a entidade primria para a qual se direcionam as obrigaes derivadas da mensagem publicitria.

71

4.1.5

Modalidades

Entre outras possibilidades, pode-se classificar a publicidade quanto ao objeto, quanto mensagem, o pblico-alvo e o patrocinador (2000, p. 30-32). 110 Quanto ao objeto pode ser (i) publicidade de produto, a qual, por sua vez se destinar a tratar da demanda primria (isto , no ligada a nenhuma marca especfica) ou demanda seletiva (relacionada determinada marca) e (ii) publicidade institucional. Quanto mensagem poderia ser classificada em (i) comparativa e (ii) nocomparativa. No que trata do pblico-alvo, a publicidade pode ser dirigida aos fornecedores ou a consumidores. No que se refere ao patrocinador, pode ser cooperada (um grupo de interessados) ou singular (na qual um produto conectado a uma s marca). A classificao quanto mensagem a que interessa ao presente estudo. Para a conceituao doutrinria e legal acerca do que seja ou do que no seja mensagem publicitria comparativa, entretanto, remete-se, como j se alertou, para o Captulo 5.2.

109 110

Classificao inspirada em RODRIGUES, 2001, p. 95. A classificao a seguir de SANTOS, 2000, p. 30-32.

72 4.2 NATUREZA JURDICA E FUNES

4.2.1

O termo publicidade

Da congregao religiosa para propagar a f criada na Roma de 1597 pelo Papa Clemente VII, a origem da palavra latina propagare, que significa plantar enterrando no solo. A outra vertente etimolgica da palavra publicidade tambm latina, de publicus, o que pblico ou mesmo o ato de tornar algo pblico. A sua histria antiqssima, 111 mas seu impulso deveu-se, entre outros fatores, ao invento da tipografia, ao desenvolvimento industrial, e, por fim, produo massificada. na sociedade de massas, entretanto, que sua linguagem passa definitivamente da mera indicao persuaso. 112
Sem buscar dados mais remotos, observe-se que na Inglaterra, em 1657, aparece o Public Advertiser, que tinha praticamente como principal objetivo a publicidade. Em 1730 surge o Daily Advertiser, que de um simples jornal de anncios logo se torna o maior jornal de Londres. (CDIMA, 1997). No Brasil, em 1706 seria instalada a primeira tipografia, mas os equipamentos grficos continuavam proibidos. Com a vinda de D. Joo VI, em 1808, criada a Gazeta do Rio de Janeiro, pertencente Imprensa Rgia, e com ela uma coluna de anncios gratuitos. J na metade do sculo XIX possvel detectar anncios preocupados com a veracidade da publicidade e outros praticando claramente a publicidade enganosa. Assim, em 1850 o Cdigo Comercial Brasileiro ir determinar, em seu artigo 120, que o vendedor, ainda depois da entrega, fica responsvel pelos vcios e defeitos ocultos na coisa vendida, que o comprador no podia descobrir antes de receb-la, sendo tais que a tornem imprpria do uso a que era destinada, ou que de tal sorte diminua o seu valor, que o comprador, se os conhecera, ou no a compraria, ou teria dado por ela muito menos preo. Em 1909 os jornais esto cheios de anncios de cinema e se produziam 100 filmes por anos. Incontrolvel desenvolvimento de novos produtos que vai desaguar nas mos do Estado: Cdigo Civil de 1916, a Lei da Usura, de 1933 e o Cdigo Penal de 1940, em especial com seus artigos 171 e 175. Em 1932 editado o Decreto 20.931 que proibia anunciar a cura de doenas consideradas incurveis segundo os atuais conhecimentos cientficos. J em 1934 surge o Decreto 24.507, cuidando da represso concorrncia desleal, contendo preceito sobre a publicidade falsa e em 1938 a lei 869 define os crimes contra a economia popular (GIACOMINI FILHO, 1991, p. 28-36). Porm, a partir da dcada de 50 que o impacto da Publicidade realmente passou a ser enorme na vida econmica (SAMPAIO, 1997, p. 20). Com o surgimento, entre os anos de 1950 a 1953, da TV Tupi So Paulo, a TV Tupi Rio e a TV Paulista, que mais tarde faria parte da TV Globo, aparecem os comerciais com desenhos animados e os jingles. Por fim, surge o supermercado e ocorre uma espcie de especializao: o merchandising, as assessorias de comunicao, grficas especializadas, produtoras e o marketing via Internet. 112 Henry FORD introduziu em 1913 sua primeira linha de produo, obediente aos traos de TAYLOR, seja na crena no progresso linear, nas verdades absolutas, no planejamento racional de ordens sociais ideais, na padronizao do conhecimento e da produo, que revelam a estrutura do projeto da modernidade (HARVEY, 1994, p. 121-122; BAUMAN, 2001, p. 166). momento histrico que tambm atinge a publicidade: se antes da revoluo industrial o fenmeno concorrencial no se fazia sentir nos mercados, ao nvel, por exemplo, da disputa das mercadorias de artesos (tpica da economia medieval), com a estandardizao dos produtos e o surgimento dos grandes monoplios, tudo se modifica. O discurso publicitrio, ento, deixa de ser meramente funcional (um tal produto est em tal lugar com tal preo) e passa a ser simblico por excelncia (CDIMA, 1997). Estaria se iniciando, tambm, a sociedade ps-moderna, quando a produo da cultura integrou-se produo de mercadorias em geral. Da em frente, a frentica urgncia de produzir novas ondas de
111

73

4.2.2

Conceito de publicidade

O Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria define a Publicidade comercial em seu artigo 8. como sendo toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover instituies, conceitos ou idias. A lei 4.680/1995, que dispe sobre o exerccio da profisso de publicitrio e de agenciador de propaganda, em seu artigo 5 a entende como qualquer forma remunerada de difuso de idias, mercadorias ou servios, por parte de um anunciante identificado. Vidal Serrano NUNES JUNIOR (2001, p. 20) faz distino entre Publicidade e atividade publicitria, entendendo que a ltima refere-se s operaes ligadas com a difuso da publicidade e a primeira, ao fenmeno da comunicao. A publicidade seria, ento, o produto, anncio, mensagem, o qual deveria ser tratado separadamente da forma de viabilizao. 113 Publicidade comercial seria o ato de comunicao, de ndole coletiva, patrocinado por ente pblico ou privado, com ou sem personalidade, no mago de uma atividade econmica, com a finalidade de promover, direta ou indiretamente, o consumo de produtos e servios (NUNES JUNIOR, 2001, p. 22-23). Para Adalberto PASQUALOTO (1997, p. 25), Publicidade toda comunicao de entidades pblicas ou privadas, inclusive as no personalizadas, feita atravs de qualquer meio, destinada a influenciar o pblico em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou servios, com ou sem finalidade lucrativa. J Fernando Gherardini SANTOS (2000, p. 30) acredita que a Publicidade vem a ser qualquer tipo de informao no-pessoal, isto , realizada atravs de um meio de comunicao de massa, destinada a apresentar ao pblico produtos, idias ou servios de um fornecedor, identificado ou no, estimulando, com isto, a demanda do(s) produto(s).

bens com aparncia cada vez mais nova (de roupas a avies), em taxas de transferncia cada vez maiores, agora atribui uma funo estrutural cada vez mais essencial inovao e experimentao estticas. Era do capital simblico, diz BOURDIEU, que pode ser definida como a do acmulo de bens de consumo suntuosos que atestam o gosto e a distino de quem os possui (HARVEY, 2001, p. 65-81). 113 Como j se disse aqui, antes de salientar tais diferenas prefere-se a aproximao dessas duas instncias (Publicidade e publicidade). Repare, no entanto, como cada doutrinador, a seguir, salienta, a seu modo, ou a mensagem ou a atividade.

74 Paulo Vasconcelos JACOBINA (1996, p. 11) tem a Publicidade como a atividade empresarial 114 realizada com o objetivo de ofertar um bem ou servio a consumo, atravs de um meio de comunicao capaz de atingir, ainda que potencialmente, um nmero indeterminado de pessoas, e veiculada s expensas do fornecedor. Cludia Lima MARQUES (2002, p. 673) a define como toda a informao ou comunicao difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um produto ou a utilizao de um servio, qualquer que seja o local ou meio de comunicao adotado. Exclui do conceito a propaganda poltica e a publicidade governamental que no tenha por fim promover atos de consumo. 115 Cludia Lima MARQUES, como se v, est preocupada com a situao dos consumidores e no d nfase publicidade institucional, ou mesmo, publicidade entre agentes do mercado que no possam ser qualificados de consumidores. 116 certo que a publicidade institucional promove produtos ou servios, embora nem sempre seja um produto ou um servio. Por fim discutvel que se possa atribuir publicidade uma finalidade que prpria da venda: a publicidade funciona antes como catalisadora das operaes do mercado. 117 Isso em nada retira o carter obrigacional institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Re-elaborando, o conceito seria funcional, para os termos deste ensaio, assim: toda comunicao, elaborada individual ou coletivamente, difundida atravs de meio de comunicao de massa, com o fim direto ou indireto de promover a acelerao da circulao, distribuio e aquisio de produtos ou servios.

4.2.3

Informao e liberdade de expresso

O doutrinador utilizada a expresso comercial, aqui ento substituda. Para Antonio H. V. BENJAMIN (1992, p. 30), publicidade qualquer forma de oferta, comercial e massificada, tendo um patrocinador identificado e objetivando, direta ou indiretamente, a promoo de produtos ou servios, com a utilizao de informao e/ou persuaso. J Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 309) afirma que publicidade a ao econmica que visa a motivar o consumo de produtos ou servios, atravs da veiculao de mensagens persuasivas por diversos meios. 116 Como por exemplo, varejistas, mdicos. 117 Nesse sentido: a publicidade um esforo de persuaso, no de vendas. Ela deve acelerar a conscincia do consumidor para a existncia da marca (GOMES, 2003, p. 189).
115

114

75 A Publicidade prtica mercadolgica. arte em algumas de suas manifestaes. 118 Mas no lhe socorre o princpio constitucional da livre manifestao do pensamento (artigo 5, IV), uma vez que seu intuito manifestamente comercial. 119 A liberdade de palavra de ordem poltica e no esto em questo os direitos do cidado quanto se estabelecem limites atividade empresarial. Alis, at mesmo da liberdade da palavra decorre responsabilidade para quem dela faz uso (PASQUALOTTO, 1997, p. 66). 120 H ademais, que discernir entre liberdade de expresso e direito informao. que no h ligao necessria entre opinio, pensamento ou idia e fatos. A informao, por seu turno, encontra-se relacionada veracidade e imparcialidade. 121 Assim, porque no pode ser despida de tais atributos, a informao deduz um dever de demonstrao (da existncia, da relao lgica entre os fatos, etc). E mesmo na seara da informao a publicidade distingue-se, j que a informao stricto sensu tem fim desinteressado. que a publicidade possui (i) fim incitativo (convencer o consumidor), (ii) objetivo comercial (estimular a circulao, no mercado, de produtos e servios) e (iii) carter passional - todos elementos prprios da publicidade e estranhos informao stricto sensu (BENJAMIN, 1992, p. 33). 122
A arte no serve, ela . Ela tem um sentido de desmascaramento, de desnudamento da realidade. O termo arte, como acima empregado, no que se relacionada publicidade, tem o sentido de atividade, conjunto de tcnicas visando a um fim especfico vender. A publicidade, certo, utiliza-se do instrumental artstico para faz-lo, mas o faz visando to-somente atrair o consumidor ... (JACOBINA, 1996, p. 16). 119 Nesse sentido Suzana M.P.C.P. FERDERIGHI (1999, p. 75-82): Acreditar-se na liberdade de expresso como princpio consagrado incondicionado dar ao princpio uma funo que ele no tem, pois este seria um critrio anulador dos demais. Mas no essa a opinio de Luis Roberto BARROSO. Em um texto onde defende a inconstitucionalidade de dispositivo de lei que, na prtica, leva ao banimento da publicidade de cigarro (Liberdade de expresso, direito informao e banimento da publicidade de cigarro), BARROSO (2002, p. 273) assim discorre: A Constituio brasileira assegura a liberdade de expresso, o direito informao, a liberdade de empresa e a livre concorrncia. A publicidade instrumento relevante de realizao desses valores e no ser cerceada fora dos limites constitucionalmente tolerados. 120 O doutrinador faz diferenciao entre Publicidade e Propaganda, atribuindo a esta ltima a divulgao de idias. 121 NUNES JUNIOR (2001, p. 61) prefere diferenciar entre o direito de opinio, que exterioriza um juzo conceitual, uma afirmao do pensamento, a expresso diz respeito sublimao da forma das sensaes humanas, ou seja, atravs dela o indivduo exterioriza suas sensaes, seus sentimentos ou sua criatividade, independentemente da formulao de convices, juzos de valor ou conceitos. E acrescenta: mas no h tal distanciamento entre o direito de expresso e o de opinio a no ser para fins classificatrios: at mesmo a utilizao de uma determinada mdia ou qualquer suporte para veiculao da expresso artstica supe uma opinio a respeito. No mais a opinio s se torna conhecida aps sua emisso, a partir da sofrer classificao. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de CARVALHO (1994, p. 66), ao seu lado, pauta pela existncia de uma tutela do direito verdade, seja um direito difuso notcia verdadeira. 122 Tambm citado em NUNES JUNIOR, 2001, p. 158.
118

76 Disto decorre que o consumidor (ou, melhor dizendo, o partcipe do mercado) tem um direito informao, mas no um direito publicidade. 123 Portanto, no aspecto constitucional a Publicidade foi concebida e protegida como uma das formas de exteriorizao do princpio da livre concorrncia, que, por sua vez, constitui desdobramento do princpio da livre iniciativa. Esses princpios, por sua vez, esto organizados segundo ordens de valores que correspondem defesa do mercado (concorrncia e consumidores) e a defesa do cidado (NUNES JUNIOR, 2001, p. 3-4). E essas duas ordens, diga-se j, se interpolam e se complementam: se a defesa do consumidor no pode servir ao escuso propsito de eliminar ou restringir a concorrncia livre e legtima (PEREIRA, 2001, p. 67), 124 tambm a defesa intransigente da livre concorrncia no pode resultar em prejuzo ao consumidor.

4.2.4

Publicidade e as obrigaes do consumo

Repare que a Publicidade no prtica empresarial que envolva diretamente a aquisio ou contratao do produto ou servio, mas um meio destinado ao escoamento da produo. Em resumo: no a venda, mas a promoo da venda. No poderiam, portanto, ser aplicadas publicidade as regras da compra e venda. 125 Inicialmente a doutrina e a jurisprudncia no lhe atriburam relevncia jurdica, considerando a mxima caveat emptor e, a partir da, o dolus bonus. 126 Era, enfim, conseqncia a ser suportada pela sociedade, em razo do desenvolvimento
123

No h um direito subjetivo de fazer publicidade, a menos que surja algum fato cerceador da liberdade do anunciante, quando ento haver pretenso contra o autor do cerceamento. O direito em jogo, todavia, no ser o de anunciar, mas sim o exerccio de uma liberdade. Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei, podendo-se fazer tudo o que a lei no probe (princpio da reserva legal, art. 5., II, CF). No proibido fazer publicidade; portando, anunciar um ato de liberdade, no um direito subjetivo (PASQUALOTTO, 1997, p. 143-144). 124 Essa relao foi vista, alis, nos Captulos 3.3 e 3.4. 125 As prticas comerciais, opondo-se atividade de produo empresarial, correspondem aos mecanismos, s tcnicas e aos mtodos que, direta ou indiretamente, servem para o escoamento da produo; ou seja, atravs da prtica comercial um produto ou servio posto disposio do consumidor, englobando desde a pr-venda (onde atua preponderantemente o marketing) at a psvenda (SANTOS, 2000, p. 132-133). 126 Dolus bonus o dolo irrelevante, que deve ser tolerado porque seria socialmente mais perigoso, para a segurana do trfico jurdico permitir a anulao dos contratos toda vez que um dos contratantes comete um embuste menor (PASQUALOTTO, 1997, p. 71-73). Seria, em linhas gerais, a irrelevncia do logro. A mxima vem a significar o comprador que tome cuidado, j que o vendedor teria a liberdade de silenciar sobre eventuais defeitos do que vende. O seu oposto caveat venditor ou caveat vendor. Ver tambm MARQUES, 2002, p. 597.

77 das atividades econmicas em favor do ilimitado princpio da livre iniciativa (MARAN, 2003, p. 133). Tanto o que as limitaes legais a atingiram bem antes na esfera concorrencial que no aspecto dos direitos do consumidor. 127 A natureza da publicidade, ento, consistia em ser irrelevante para a formao de vnculos obrigacionais, sendo mero convite para contratar (invitatio ad offerendum). 128 Com a sociedade de massas, porm, vieram certos comportamentos tpicos que no mais se enquadravam na tica clssica dos contratos, mas que podiam ser tomados como aceitao de uma proposta sem necessidade de emisso de declarao de vontade (PASQUALOTTO, 1994, p. 41). A soluo doutrinria construiu-se em tomar a publicidade como (i) negcio jurdico unilateral (ou declarao unilateral de vontade), negcio jurdico bilateral ou (ii) fato gerador de efeitos obrigacionais. 129

4.2.5

Publicidade como negcio jurdico unilateral ou bilateral

Tomando-se a mensagem publicitria como negcio jurdico unilateral (ou declarao unilateral de vontade), pode-se admitir que a lei tenha criado novas fontes obrigacionais, como teria feito o Cdigo de Defesa do Consumidor com relao publicidade. Sendo assim, iria impor ao fornecedor deveres pr-contratuais tais como os de lealdade, veracidade das informaes, deveres de conduta segundo a boaf, deveres anexos de cuidado, de informao, de conselho. E, tambm, deveres contratuais, como comum, aps a aceitao. Nesse formato a publicidade melhor seria classificada como negcio jurdico unilateral receptcio, pois vincula o anunciante desde a divulgao da mensagem,

Antes de constituir-se em objeto especfico de interesse dos consumidores, sua prtica interessou concorrncia, pois a distribuio de bens com base na real utilidade deles deixou de ser preponderante, passando a ter maior relevncia o poder da imagem (PEREIRA, 2001, p. 62-69). 128 A respeito ver MARQUES, 2002, p. 602. 129 Como afirma PASQUALOTTO, no mbito jurdico ou valoriza-se a vontade de praticar o ato ou os seus efeitos. Na primeira hiptese teremos negcio jurdico, considerando-se nele o problema da autonomia da vontade. No segundo, h ato-fato, quando se abstrai a vontade de pratic-lo e miramse os resultados da atividade. A discusso que se trava, em suma, se a publicidade negcio jurdico ou ato-fato.

127

78 mas depende da recepo do consumidor (PASQUALOTTO, 1994, p. 49-50). 130 Seria figura jurdica prxima promessa pblica. PASQUALOTTO, porm, critica essa concepo. que a declarao unilateral de vontade subsume o conceito de oferta, mas no o conceito mais amplo de publicidade. A publicidade institucional, por exemplo, no contm oferta, e, ainda assim, juridicamente relevante (PASQUALOTTO, 1994, p. 62). 131 Ou seja, quando a publicidade veicula oferta, o seu contedo produz o mesmo efeito que aquela e pode ser tratada como tal. Mas isso no torna a publicidade um ato negocial, porque ela tem relevncia jurdica mesmo quando no produz efeitos obrigacionais imediatos. Alm disso, a atos negociais podem ser opostos os vcios da vontade, o que no ocorre com a vinculao publicitria nos moldes do CDC. Srgio Rodrigo MARTNEZ (2001, p. 89) dos que considera a publicidade negcio jurdico unilateral. Parte da dico dos artigos 35 do CDC e 1080 do CCB para concluir pela existncia da oferta publicitria ou publicidade negocial de consumo, semelhante oferta. MARTNEZ (2001, p. 77), alm disso, procede a separao entre publicidade de consumo e publicidade comercial. Esta ltima designaria uma relao exclusivamente entre comerciantes, enquanto a primeira seria o ato de levar algo exclusivamente ao conhecimento social dos indivduos tidos como consumidores. A publicidade de consumo, por sua vez, se subdividiria em publicidade que visa diretamente realizao de negcios jurdicos de consumo (promocional, que vende produtos e servios) e que visa indiretamente realizao de negcios jurdicos de consumo (institucional, que promove a imagem). Mas quando trata da segunda, institucional, MARTINEZ (2001, p. 85-87) a tem como um ato no negocial, somente passando a ter repercusso perante o Direito quando vier a tipificar-se

Essa a linha defendida por Cludia Lima MARQUES (2002). A explicao de PASQUALOTTO (1997, p. 62-63) merece ser exposta por inteiro: a categoria de declarao unilateral de vontade subsume o conceito de oferta, mas no o conceito mais amplo de publicidade. A publicidade no espcie do gnero oferta. Ela apenas veiculadora de oferta, eventualmente. Quando isso ocorre, o contedo da mensagem publicitria produz o mesmo efeito de uma declarao unilateral de vontade, isto , cria obrigao. Mas isso no torna a publicidade um ato negocial, porque ela tem relevncia jurdica mesmo quando no produz efeitos obrigacionais imediatos. Caso contrrio, ser andina a publicidade institucional, ainda que abusiva ou enganosa. preciso, pois, enquadrar a publicidade em categoria compatvel com a sua natureza enquanto fato juridicamente relevante, independentemente do teor da mensagem. Essa categoria a do contato social ou conduta social tpica, na terminologia de Larenz. A se acomoda confortavelmente a publicidade em todas as suas manifestaes, permitindo consider-la fonte de todos os deveres e obrigaes decorrentes das mensagens veiculadas, seja qual for o seu contedo. A publicidade contato social de consumo.
131

130

79 como publicidade enganosa ou abusiva, de acordo com a descrio prevista nos artigos 36 e 37 do CDC. 132 A possibilidade de tratar a publicidade como negcio jurdico bilateral, decorre, como afirma PASQUALOTTO, de compreend-la a partir do artigo 427 do nosso Cdigo Civil
133

(art. 1.080 do antigo CCB). Trata-se, ento, de dar-lhe feio

contratualista, na proximidade do conceito de proposta, formando-se a bilateralidade quando da aceitao. Mas assim, diz PASQUALOTTO (1997, p. 51-54), navega-se em confuso semntica, sem resultado prtico.

4.2.6

Publicidade como contato social de consumo

Fora do mbito contratual, a terceira possibilidade considerar a publicidade como ato-fato, contato social, ato existencial ou conduta social tpica. O contato social denominao oriunda da sociologia para justificar o nascimento de direitos e obrigaes quando se frustram negociaes que deveriam resultar em contrato. Os atos existenciais so condutas usuais que, custa de sua repetio, se tornam tpicas. 134 J a conduta social tpica conteria as situaes em que deveres so assumidos sem que sejam emitidas declaraes de vontade, tal como ocorre ao tomar o transporte pblico. Adalberto PASQUALOTTO considera que a publicidade tornou-se ato tpico da sociedade massificada, conduzindo o consumidor no momento culminante da contratao e, assim, sendo, no cabe dele (desse ato) exigir-se requisitos formais ou consider-lo apenas quando consumada sua finalidade. Assim, apoiando-se em Paulo de Tarso SANSEVERINO, conclui creditando a natureza jurdica da publicidade a um contato social de consumo (1997, p. 58-62).

Seu raciocnio apresenta contradio interna, pois que a publicidade, ento, no poderia ser tratada como negcio, vez que gnero do qual a publicidade institucional parte integrante. Apesar disso, MARTINEZ (2001, p. 91) afirma textualmente: em suma, a publicidade de consumo o gnero com duas espcies: a publicidade institucional de consumo e a publicidade negocial de consumo. Soluo possvel seria conceituar o negcio jurdico como processo, coexistindo com atos pr e psnegociais, inclusive infracionais. 133 Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. 134 O exemplo dado por PASQUALOTTO (1997, p. 62) do estacionamento de veculo em shopping center: este ato existencial, que decorre do simples contato social, componente necessrio e quase indispensvel para a prtica de atos da mercancia em estabelecimento como o do shopping.

132

80

4.2.7

A publicidade obriga

Segundo o teor do artigo 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. O artigo 31 do mesmo cdigo complementa deduzindo que a oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. Com apoio em KNDGEN, Fernando Gherardini SANTOS (2000, p. 156) afirma que essa vinculao nasce da considerao de trs princpios: (i) a teoria do risco, (ii) o princpio geral de boa-f e (iii) o princpio da confiana. O primeiro refere-se ao sistema de responsabilidade civil introduzido pelo CDC, segundo a qual o fornecedor responsvel, com ou sem culpa, pelos atos advindos, direta ou indiretamente, da sua atividade econmica. O princpio da boa-f, por sua vez, impe a lealdade contratual e cobe abusos. O princpio da confiana, pelo qual o anncio, mesmo eivado de vcio de vontade, vincula o fornecedor se o destinatrio no tiver agido de comprovada m-f. Veja que a disposio do artigo 31 do CDC no sentido da preciso da informao para que haja a vinculao do fornecedor a seu contedo. Essa preciso, por sua vez, tratada pela doutrina ora como pela existncia de preo, prazo ou condies de pagamento, ora como descrio do bem, preo e destinatrio e da por diante. Alguns tm como necessria a apresentao de determinado rol de elementos, outros justificam a existncia da oferta de consumo apenas pela referncia a uma s qualidade. Para MARTNEZ a identificao deve partir da existncia dos elementos preo, condies de pagamento e caractersticas especiais do produto e servio. Porm,

81 acrescenta, caso ainda no tenha sido possvel a identificao, deve-se buscar a possibilidade de ter gerado vinculao atravs do princpio da boa-f, por uma legtima expectativa no consumidor sobre tais bens. 135 Seja como for, porque a mensagem publicitria no necessita conter todos os elementos do futuro contrato, vincula naquilo que for anunciado. No as informaes genricas, mas as mensagens suficientemente precisas integram automaticamente o contedo dos contratos delas decorrentes. Considere-se que no cabe alegar erro para escusar o cumprimento do contrato. Assim, o erro, por exemplo quanto ao preo anunciado, integra-se no risco de sua atividade, no podendo ser oposto aos consumidores, que estariam mais vulnerveis a tais prticas, quase sempre intencionais de atrao enganosa. Para Fernando Gherardini dos SANTOS (2000, p. 135-136) a distino entre oferta, publicidade e informao reside no conceito de informao suficientemente precisa, contido no artigo 30, CDC. Se a publicidade revestir-se de informaes suficientemente precisas constituir-se- em oferta no sentido jurdico, implicando em vinculao; de outra forma ser puffing ou teaser, sem qualquer valor vinculativo. Porm a publicidade que no contenha a informao suficiente no necessariamente resulta em puffing ou mesmo teaser. 136 Poder manter os atributos de publicidade, mesmo no se configurando oferta (caso da institucional), embora no venha a se caracterizar como as duas tcnicas citadas. 137 Ademais, a informao insuficiente ou deficiente (informao no explcita) no pode ser bice vinculao obrigacional do fornecedor. Em outras palavras, a informao obriga, ainda que no esteja explicitada, pouco importando que essa omisso seja intencional ou involuntria. Porm necessrio ver que a informao no explcita, que vincula, toda aquela necessria ao conhecimento e compreenso do consumidor tpico, e no seu interesse, emergente da natureza do produto ou do servio. o caso, por exemplo, das regras tcnicas aplicveis segurana de determinado produto as quais integram a informao como se nelas estivessem. E assim tambm com as caractersticas de qualidade utilizadas em produtos e

O rol dos doutrinadores e seus diferentes posicionamentos pode ser consultado em MARTINEZ, 2001, p. 96. 136 Puffing o exagero publicitrio, tal como o melhor, o mais saboroso, o mais bonito. A tcnica do teaser tenta provocar a curiosidade apresentando o produto aos poucos, por vezes nem mesmo indicando quem o anunciante. 137 Tanto que Cludia C. MARQUES (2002, p. 624-626) discorre acerca da publicidade informativa ou atividade publicitria suficientemente precisa.

135

82 servios similares, pelos demais fornecedores. Se assim no fosse, estar-se-ia a admitir, por via transversa, conduta fundada em venire contra factum proprium (LBO, 2006). A doutrina citada concentra-se no direito do consumidor. Alguns, entretanto, entendem que o operador do mercado, ao utilizar-se do puffing (por exemplo, intitulando seu produto de o melhor), no somente obriga-se a demonstrar tais caractersticas ao consumidor, mas tambm estaria prejudicando a reputao dos concorrentes. preciso notar, em todo caso, que a omisso de elementos da mensagem publicitria relevante quando o caso da modalidade comparativa. Ademais, at mesmo o CDC, no inciso 3. do artigo 37, prev a enganosidade por omisso, a qual ir ocorrer quando deixar de informar sobre dado essencial de produto ou servio (PASQUALOTTO, 1997, p. 126).

83 4.3 AUTO-REGULAMENTAO

Seja qual for o formato do sistema de controle que se aceite recair sobre a atividade publicitria, a indiscutvel relevncia que a auto-regulamentao exerce sobre o meio exige ao menos uma breve imerso em seu universo. possvel dizer, alis, que "a auto-regulao publicitria , no Brasil, a mais interessante experincia de disciplina de atividade econmica por iniciativa dos prprios agentes nela envolvidos" (COELHO, 2003, p. 313).

4.3.1

Concorrncia desleal e auto-regulamentao

No h dvida, todavia, que a auto-regulamentao publicitria teve antes como ala de mira a proteo da concorrncia do que a do consumidor, objetivo apenas mediato. 138 Como ato de concorrncia, a publicidade tem a ver com os interesses individuais dos empresrios que dela se utilizam. 139 Esse interesse pode ser quanto mensagem publicitria (i) enquanto obra autoral protegvel e (ii) com relao aos efeitos de determinada campanha publicitria. Enquanto obra intelectual, a campanha publicitria deve ser protegida da imitao, da reproduo no autorizada, e do plgio, o qual, no caso, evidencia-se pela cpia e reproduo de elementos visuais, conceitos, slogan, apelos e estrutura da campanha. 140 No entanto, e aqui j adentramos ao segundo aspecto, o que via de regra ocorre, que o ataque a quem detm os direitos sobre a elaborao da pea publicitria acaba tomando a forma de concorrncia parasitria, gerando confuso j no entre as campanhas mas entre os produtos anunciados. A se configura,

Mas tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor direcionou-se aos efeitos da publicidade, descurando-a como ato concorrencial. 139 Porm pode dizer respeito a interesse individual homogneo, entendido este como o decorrente de origem comum (art. 81, pargrafo inciso, III, CDC), suscetvel de proteo por ao coletiva. Isso porque, em tese, possvel que determinado grupo de concorrentes valham-se desse conjunto de regras, para propositura da ao coletiva em face de concorrente autor de publicidade desleal, na proteo direta de seus interesses concorrenciais (individuais homogneos), e indireta dos consumidores (PEREIRA, 2001, p. 70). 140 Ver Captulo 7.

138

84 concomitante com uma afronta ao direito autoral, outra, na seara do direito concorrencial. 141 Na realidade, o que se busca coibir a subtrao ilcita da clientela. Ou seja, pretende-se que os partcipes do mercado atuem dentro dos limites da correo profissional. Ou, na expresso de DUVAL (1976, p. 136), que respeitem as regras do jogo, competindo lealmente com o indispensvel fair play. 142 A auto-regulamentao publicitria teve e tem em sua construo, portanto, o intuito primeiro de coibir a concorrncia desleal 143 entre os anunciantes e entre os prprios agentes publicitrios, ainda que, mediatamente, produza reflexos quanto aos direitos do consumidor.

4.3.2

Sistemas de controle

As normas auto-regulamentares da atividade publicitria constam do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria CBAP, de 22 de maio de 1980, que aplicado pelo CONAR - Conselho Nacional de Auto-Regulao Publicitria. Por outro lado, o sistema legal constitui-se de um grande nmero de normas esparsas, 144 embora boa parte delas conste do Cdigo de Defesa do Consumidor. Parte da doutrina afirma haver no Brasil um sistema misto de controle da atividade publicitria na medida em que os sistemas estatal e privado so independentes e complementares. 145 Em prol desse entendimento pode-se dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor no excluiu a atuao do CONAR cujas normas tm fora contratual aos aderentes do sistema". E isso mesmo porque, alm da questo da tutela do direito do

Mas no h necessidade de ofensa aos direitos autorais para que ocorra infrao concorrencial. Muito ao contrrio, mais usual esta isolada. Por outro lado, a afronta ao direito autoral no produz necessariamente ofensa livre concorrncia, j que para isso ocorrer deve haver relao de concorrncia entre os agentes afetados. As situaes especficas de concorrncia desleal na publicidade sero vistas quando for tratada a publicidade comparativa, no Captulo 8. 142 Tambm citado em DOMINGUES, 1984, p. 115. 143 Para OLIVEIRA ASCENSO (1997, p. 33) a concorrncia ilcita se configura atravs de (I) aproveitamento; (II) agresso; (iii) contra os consumidores e (iv) (mera) desorganizao do mercado. 144 Essas normas so citadas na parte relativa principiologia (Captulo 5.4). 145 Assim, se hoje a regulamentao da publicidade se faz atravs de um sistema misto, em que h um composto de regulamentao Privada (CONAR e CBAP) e pblica (CDC), atente-se, contudo, para o fato de que o consumidor somente tem a garantia jurdica da defesa de seus direitos atravs do CDC (SANTOS, 2000, p. 209). De igual entendimento: PEREIRA, 2001, p. 66; MARAN, 2003, p. 151 e MARTINEZ, 2001, p. 183.

141

85 consumidor, h outros aspectos da atividade publicitria que reclamam regramento jurdico, como os pertinentes s relaes entre a agncia, o veculo e o anunciante, a tica profissional, a relao quantitativa entre publicidade e programao de rdio e TV, etc" (COELHO, 2003b, p. 309). Os dois sistemas, alis, se complementariam, j que o anunciante que ferir norma legal, sendo associado do CONAR, responder perante os dois sistemas. Outra parcela entende haver somente o controle estatal, j que o sistema privado prescinde de coercitividade, 146 alm de estar vinculado aos associados, ao passo que o sistema legal visa a sociedade (SANTOS, 2004, p. 207-208). Afora isso, a auto-regulamentao mira como se disse - antes a livre concorrncia e s indiretamente a proteo do consumidor. 147 Ademais, "a sano disciplinar da publicidade enganosa no basta para a tutela dos interesses coletivos em causa; existem aspectos graves de publicidade falsa, designadamente a que incide sobre as qualidades ou identidade de produtos ou servios, que deveria ser objeto no de uma infrao disciplinar mas de sanes penais. que, na realidade, as multas no dissuadem as empresas de publicidade, a que no faltam meios para as pagarem; o que h que prever determinadas condutas como penalmente censurveis, que estabelecer os instrumentos adequados sua deteco e investigao, que sensibilizar os tribunais para essa rea do direito econmico em estreito relacionamento com os direitos fundamentais dos cidados" (MOITINHO apud FILOMENO, 1991, p. 130). Parece mais consentneo aceitar que os preceitos do Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria integram o controle publicitrio legal pela via da principiologia. Isso porque eles fazem parte de um consenso, de um consenso entre

O problema que as decises do CONAR so de cumprimento espontneo. Os estatutos da entidade no lhe outorgam nenhum poder coativo e, de qualquer modo, esse poder sempre seria limitado, por se tratar de sociedade privada. Alm do mais, notrio que acanhada a atuao do rgo no controle tico da publicidade. E mais alm: No parece correta a afirmao de que temos uma regulamentao mista: parte pelo Estado, parte auto-regulamentada. As normas do CONAR, como se viu, so de carter inteiramente privado. Portanto, no so aptas para a produo de efeitos jurdicos perante terceiros. O aparecimento da regulamentao estatal, de carter imperativo, ocupou inteiramente o espao antes deixado livro autonomia privada. O estatuto do CONAR contratual, e a lei no deixou margem alguma para a regulamentao privada dessa matria (PASQUALOTTO, 1997, p. 68-69). Ver tambm GIACOMINI FILHO, 1991, p. 105. 147 O sistema privado de controle da publicidade sustenta-se na idia da livre concorrncia; e, a partir da, de que os envolvidos nessa atividade possam eles prprios institurem normas que possam regulament-la e inibir os abusos. Segue que as normas desse sistema carecem da coero caracterstica das normas legais, embora a notvel eficcia encontrada no cumprimento dos pronunciamentos proferidos pelo Tribunal de tica do CONAR" (PEREIRA, 2001, p. 65).

146

86 aqueles que praticam a publicidade. 148 nessa ordem que possvel admitir que, apesar das diferenas de objetivos e de mbito de incidncia, o sistema de autoregulamentao publicitria e a tutela legal dos consumidores so complementares um do outro (COELHO, 2003b, p. 317). H, no obstante, severas crticas acerca da forma de auto-regulamentao da atividade publicitria, considerando, entre outras razes, a ausncia de poderes do rgo envolvido, alcance limitado e a falta de representatividade dos consumidores. o que faz DOMINGUES, ao afirmar que: a) as penalidades previstas no conseguem intimidar ningum; b) inaceitvel a tramitao sigilosa; c) as sanes so muito brandas e no guardam proporcionalidade com os danos (DOMINGUES, 1984, p. 129). 149 Diz-se tambm que ofenderia o inciso XXIX do artigo 22 da Constituio Federal. 150 Mas esse um argumento equivocado, uma vez que o rgo classista jamais legislou nem teve inteno de faz-lo. um tribunal tico, e como tal, no ofende a norma citada. Assim, enquanto PASQUALOTTO (1997, p. 88) afirma ser flagrante a omisso do CONAR em reprimir o merchandising, que, no seu entender, violaria o princpio da identificao, GIACOMINI FILHO (1991, p. 103) discute sua legitimidade perante a sociedade, no sentido de que representaria o ponto de vista dos publicitrios e no da sociedade em relao conduta tica do setor. Seria, entretanto, um equvoco restringir demasiadamente a influncia do CONAR. Ao contrrio, com decises desburocratizadas, no somente desafogam o Judicirio, mas tendem a promover de fato rapidamente a soluo do litgio. Por exemplo, so inmeras as ocorrncias de incio de averiguao motivada por envio de e-mails, correspondncias ou at mesmo de ofcio, por diretores do rgo.

148

Nesse sentido, portanto, as regras do CBAP, seriam espcie de topois a serem integrados pela principiologia. 149 Ver tambm MARTINEZ, 2001, p. 106-107; SANTOS, 2000, p. 206-209 e MARAN, 2003, p. 149.

87 4.3.3 O C.O.N.A.R.

O CONAR foi fundado em So Paulo, em 05 de maio de 1980. Seu corpus jurdico compe-se de trs elementos importantes: o Estatuto Social, o Cdigo de Auto-Regulamentao (CBAP) e o Regimento Interno do Conselho de tica (RICE). O seu estatuto estabelece no artigo 5 quais so seus objetivos sociais: (i) zelar pela comunicao comercial, sob todas as formas de propaganda, fazendo observar as normas do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria; (ii) funcionar como rgo judicante nos litgios ticos que tenham por objeto a indstria da propaganda ou questes a ela relativas; (iii) oferecer assessoria tcnica sobre tica publicitria aos seus associados, aos consumidores em geral e s autoridades pblicas; (iv) divulgar os princpios e normas do Cdigo Brasileiro de AutoRegulamentao Publicitria, visando a esclarecer a opinio pblica; (v) atuar como instrumento de concrdia entre veculos de comunicao e anunciantes, e salvaguarda de seus interesses legtimos e dos consumidores e; (vi) promover a liberdade de expresso publicitria e a defesa das prerrogativas constitucionais da propaganda comercial. Compe-se, como indica o artigo 8. do Estatuto, de entidades representativas das agncias de publicidade, dos veculos de comunicao e dos anunciantes e, isoladamente, por agncias de publicidade, veculos de comunicao, anunciantes, fornecedores da indstria de propaganda, e ainda por entidades privadas dotadas de personalidade jurdica e que objetivem a defesa do consumidor. Os scios efetivos devem aderir ao Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria (CBAP), se comprometer a seguir suas normas e a acatar as decises do Conselho de tica e do Conselho Superior do CONAR. Da, por evidente, que a vinculao ao Cdigo restrita aos scios. Constituem infraes ao Estatuto, segundo seu artigo 14:

o caso de Llio D. SCHMIDT (2001, p. 10). Veja-se o texto: Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXIX propaganda comercial.

150

88 a) deixar de cumprir determinao dos Conselhos Superior e de tica do CONAR. b) promover, por meios diretos ou indiretos, o descrdito dos princpios e normas do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria. c) protelar ou embargar o cumprimento de determinaes emanadas dos Conselhos Superior e de tica, depois de esgotada a fase de recurso interno, salvo se protegido pela legislao em vigor no Pas. d) coagir, influenciar ou tentar influenciar integrante do Conselho de tica para obteno de resultado em julgamento de matria passvel de apreciao de acordo com o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria. e) participar, direta ou indiretamente, de qualquer movimento, ao ou grupo de influenciamento que objetive retirar a fora de atuao do CONAR e seus rgos, assim como em prejuzo das disposies do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria. f) quebrar o sigilo a respeito de atos ou fatos de que tenha tido conhecimento em razo da investidura em cargo criado por estes Estatutos. g) quebrar o sigilo que resguardar feitos em andamento perante o Conselho de tica. Essas infraes, por sua vez, so punidas (artigo 15 do Estatuto) com: a) advertncia oral ou escrita; b) censura pblica por edital afixado na sede social e transcrita em boletim; c) suspenso at 12 (doze) meses; d) eliminao do quadro social. Ao Conselho Superior, um dos rgos do CONAR (juntamente com a Assemblia Geral, o Conselho de tica e o Conselho Fiscal) cabe a atividade normativa e administrao da sociedade. 151
151

Sua composio: (i) Associao Brasileira de Agncias de Propaganda com 3 (trs) representantes, (ii) Associao Brasileira de Anunciantes com 3 (trs) representantes, (iii) Associao Nacional de Jornais com 3 (trs) representantes, (iv) Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso com 6 (seis) representantes, sendo 3 (trs) de Rdio e 3 (trs) de Televiso, (v) Associao Nacional de Editores de Revistas com 3 (trs) representantes, e (vi) Central de Outdoor com 2 (dois) representantes.

89 J ao Conselho de tica compete a fiscalizao, julgamento e deliberao no que se relaciona obedincia e cumprimento do Cdigo Brasileiro de AutoRegulamentao Publicitria. 152

4.3.4

Sujeio ao Cdigo de Auto-Regulamentao

No so abrangidas pelo CONAR as atividades de relaes pblicas. Estas dizem respeito informao de carter institucional entre a entidade e o pblico, atravs dos meios de comunicao; a coordenao e planejamento de pesquisas da opinio pblica, para fins institucionais; o planejamento e execuo de campanhas de opinio pblica; e o ensino de tcnicas de relaes pblicas. Tais atividades esto disciplinadas pela lei 5.377/1967, regulamentada pelo Decreto n. 63.283/1968. Na opinio de Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 73), muito embora algumas dessas prticas tipificadas na legislao possam induzir publicidade, elas concentram-se no "esforo deliberado, planificado e contnuo para estabelecer e manter compreenso mtua entre uma instituio pblica ou privada e os grupos e pessoas a que esteja direta ou indiretamente ligada" (art. 1, decreto 63.283/68). O controle legal dessa atividade promovido pelo Conselho Federal de Profissionais de Relaes Pblicas (CONFERP), criado pelo Decreto-lei n. 860/1969, e regulamentado pelo Decreto n.68.582/1971. J a propaganda eleitoral tratada em leis especiais, ou seja, no Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/1965) e lei 9.504/1997, igualmente fugindo ao controle do CONAR (art. 11, CBAP). Tambm no so abrangidos pela esfera de atuao do
Compem-se de (i) 3 (trs) integrantes do Conselho Superior, eleitos dentre os seus membros, (ii) 6 (seis) representantes de Consumidores, (iii) 3 (trs) representantes designados pela Associao Brasileira de Agncias de Propaganda, (iv) 6 (seis) representantes designados pela Associao Brasileira de Anunciantes, (v) 3 (trs) representantes designados pela Associao Nacional de Jornais, (vi) 3 (trs) representantes designados pela Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso, (vii) 3 (trs) representantes da Associao Nacional de Editores de Revistas, (viii) 1 (um) representante designado pela Central de Outdoor, (ix) 3 (trs) representantes designados pelas AP's Brasil - Conselho Nacional das Associaes Estaduais de Propaganda e (x) 3 (trs) profissionais de criao. Deve, segundo o artigo 42 do Estatuto, (i) receber, processar e julgar as representaes por infrao ao Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria e seus recursos, observadas as disposies deste estatuto e do R.I.C.E. - Regimento Interno do Conselho de tica, (ii) atuar como mediador entre anunciantes, entre agncias, entre aqueles e estas e os veculos de comunicao, em todos os casos de disputa, promovendo tentativas de conciliao das partes, (iii) aplicar as medidas e providncias previstas no Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria aos infratores das normas nele estabelecidas, e (iv) aprovar as smulas da jurisprudncia firmada, bem como deliberar
152

90 CONAR, os eventos realizados com o fim de promover a campanha publicitria, envolvendo a apresentao do trabalho publicitrio a pessoas determinadas e atraindo a ateno dos meios de comunicao, so conhecidos como publicity (PEREIRA, 2001, p. 73). 153 O artigo 12 do CBAP prev que a publicidade governamental e a praticada por empresas subsidirias, autarquias, empresas pblicas, departamentos, entidades paraestatais, sociedades de economia mista e agentes oficiais da Unio, dos Estados, dos Territrios dos Municpios e do Distrito Federal, devem se conformar s suas disposies. uma disposio curiosa, certo que jamais se admitiria que a administrao pblica ficasse sujeita a normas privadas. 154

4.3.5

O processo administrativo

O Regimento Interno do Conselho de tica do CONAR (R.I.C.E.) prescreve o rito adotado para o recebimento, distribuio, instruo e julgamento de representaes oferecidas por infrao ao CBAP. Os processos que tramitam no CONAR ou tm natureza investigatria ou so contenciosos (artigo 14, RICE). O processo investigatrio, que corre atravs de rito sigiloso (artigo 21, RICE), tem por finalidade apurar (i) eventual transgresso a recomendao do CBAP, (ii) dvida acerca da responsabilidade pelo anncio ou (iii) qualquer elemento indispensvel ao conhecimento da causa. J o rito do processo contencioso pblico e tem por objetivo anncio ou campanha publicitria e ser instaurado mediante despacho do Presidente do CONAR, em representao escrita, sempre que houver evidncia de transgresso ao CBAP.

sobre sua alterao e cancelamento, mediante proposta formal de qualquer de seus membros ou Diretor Executivo. 153 Publicity, para Neusa D. GOMES (2003, p. 63), seria o conjunto de menes, inferncias, aes, etc, de carter pblico que uma empresa pode protagonizar. 154 Alis, como afirma PEREIRA (2001, p. 73), em relao publicidade praticada pela administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, do Distrito Federal e dos Municpios, aplica-se o artigo 37 e 1 da Constituio Federal, que impe o "carter educativo, informativo ou de orientao social".

91 No entanto, o sigilo tambm poder ser adotado no processo contencioso, por exceo, mediante deciso do Presidente do CONAR, a requerimento do interessado, comprovando pelos menos duas das seguintes condies: a) a necessidade de proteo de segredo industrial ou estratgia

mercadolgica; b) a revelao do contedo do processo no aproveitar diretamente aos consumidores; c) o compromisso dos responsveis pelo anncio em suspend-lo voluntariamente at trnsito em julgado. As representaes junto ao CONAR podem ter a iniciativa de membros do CONAR (Presidente, membro do Conselho Superior, Diretor ou Associados) ou de grupo de no mnimo sete consumidores (artigo 17, RICE). A defesa do anncio questionado dever ser apresentada pelo responsvel ou responsveis em at cinco dias teis, contados a partir da juntada aos autos do documento que comprove a citao e poder ser assinada pelo prprio anunciante, por sua Agncia, conjunta ou separadamente; ou, ainda, por advogados e prepostos formalmente constitudos ou credenciados. A no apresentao de defesa enseja pena de confisso quanto aos fatos argidos (artigo 20, RICE). Ao Relator caber examinar as alegaes das partes e as provas produzidas, podendo, ainda (art. 26, RICE): a) recomendar a sustao da veiculao do anncio, atravs da medida liminar; b) determinar a intimao das partes para esclarecimento ou comprovao do alegado; ordenar, de ofcio, a produo de prova; requisitar maiores informaes ou o suporte tcnico de peritos, consultores, entidades que tenham participado do processo, determinando prazo compatvel com a providncia ou encarecendo a urgncia no atendimento de sua determinao; c) tentar a conciliao; d) ou redigir relatrio, parecer e voto a serem apresentados em sesso de julgamento.

92 O Relator poder, quanto representao, recomendar (i) o arquivamento, (ii) a sano de advertncia, (iii) a alterao ou correo do anncio, assinando prazo compatvel com a natureza e a complexidade da providncia, (iv) a sustao, pelos veculos de comunicao, da divulgao do anncio, e, ainda, (v) a divulgao pblica da posio do CONAR. Como se v, a sano mais grave a divulgao da posio do CONAR, procedimento que pode ser denominado de contrapublicidade. Infelizmente, como afirma Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 84), o CBAP no prev a retificao publicitria, a qual consiste na correo, voluntria ou coercitiva, da mensagem considerada ilcita, a qual, diz, a tendncia dos tratados internacionais. So admitidos os recursos ordinrio, perante a Cmara Especial de Recursos, e o extraordinrio, perante o Plenrio do Conselho de tica. Evidentemente, face ao princpio da reserva legal, todos os partcipes do mercado podem utilizar-se da via do procedimento judicirio para solucionar suas contendas, no sendo exigvel o esgotamento do foro administrativo.

4.3.6

Interpretao do CBAP

O CBAP prev na sua Seo 3 (artigos 14 a 18) que "ao aferir a conformidade de uma campanha ou anncio aos termos deste Cdigo, o teste primordial deve ser o impacto do anncio, como um todo, sobre aqueles que iro v-lo ou ouvi-lo. E continua: a partir dessa anlise global que se examinar detalhadamente cada parte do contedo visual, verbal ou oral do anncio, bem como a natureza do meio utilizado para sua veiculao" (artigo 17). O CBAP, nesse item, ao que parece, pretende indicar um meio hermenutico que privilegie o ponto de vista do destinatrio da mensagem quanto (i) aos princpios morais e ticos da sociedade e (ii) quanto sua possibilidade de aferio da mensagem, via de regra condensada em poucos segundos. Por tais razes considera que a primeira anlise global, como um todo. Essa prescrio diz respeito impossibilidade de se considerar somente uma parte da mensagem publicitria para se chegar concluso de que tenha ofendido algum dos princpios da publicidade, da forma como, afirma Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 85), preceitua a doutrina e jurisprudncia germnica. Importaria, ento,

93 verificar o impacto do conjunto e a seguir observar as demais partes valorando-se com o cuidado necessrio a chamada em destaque do anncio (parte captatria), que pode ser visual ou oral, e destina-se a enfatizar uma idia constante nele, possuindo muitas vezes efeito atrativo preponderante. PEREIRA assevera que, evidentemente, outros aspectos devem ser considerados, tais como a moral mdia da categoria atingida pela publicidade. O artigo 16 da mesma seo do CBAP dispe que as prescries do cdigo so tambm destinadas ao uso das autoridades e Tribunais como documento de referncia e fonte subsidiria no contexto da legislao da propaganda e outras leis. Embora seja, a princpio, outro dispositivo de redao curiosa, no se deve extrair dele que o CBAP quer impor-se frente ao Estado. Ao contrrio, preciso dizer que o Judicirio, de fato, tem mesmo se valido das decises no mbito do CONAR como forma de referncia subsidiria. No fora s, a lei 4.680/1965 (dispe sobre o exerccio da profisso de publicitrio e de agenciador de propaganda) 155 e o Decreto 57.690/1966 (aprova o regulamento para a execuo da lei n 4.680/1965) 156 fazem expressa referncia ao Cdigo de tica de 1957, remetendo-o para o interior da legislao, ao menos como fonte subsidiria.

Art. 17. A atividade publicitria nacional ser regida pelos princpios e normas do Cdigo de tica dos Profissionais da Propaganda, institudo pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro. 156 Art. 17. A Agncia de Propaganda, o Veculo de Divulgao e o Publicitrio em geral, sem prejuzo de outros deveres e proibies previstos neste Regulamento, ficam sujeitos, no que couber, aos seguintes preceitos, genericamente ditados pelo Cdigo de tica dos Profissionais da Propaganda a que se refere o art. 17, da Lei 4.680, de 18 de junho de 1965.

155

94 5 PUBLICIDADE COMPARATIVA

Cuidarei de estabelecer conceitualmente o que seja a publicidade comparativa, seus sujeitos, suas formas. Revisarei, ento, um conceito provisrio atribudo ao incio. No antes sem fazer um breve escoro histrico. Neste captulo tambm tratarei de buscar na legislao estrangeira informaes sobre o comportamento legal em relao ao objeto averiguado. Ainda neste tpico, tentarei, a partir dessas normas, de levar adiante classificao principiolgica segundo o mtodo escolhido no Captulo 2.2.

95 5.1 BREVE HISTRICO

5.1.1

Do modo implcito ao direito comunitrio

As primeiras posies a respeito da publicidade comparativa, quanto a seu formato explcito, foram de tom-la como ilcita. 157 Mas, na prtica, ao menos no modo implcito, 158 e considerando somente o elemento preo aliado a formas superlativas ( mais barato), ela sempre esteve presente. Alis, sancion-la nessa forma, seria sancionar a prpria publicidade. 159 Assim, a publicidade comparativa permaneceu no tempo sob as vestes da publicidade em geral, entendida como ato corriqueiro, comum e incuo, sem efeitos jurdicos. Mas esse mimetismo era apenas uma de suas faces ou, talvez, uma condio de sobrevivncia. A publicidade comparativa explcita (com nominao do concorrente) continuou sendo vista como danosa danosa por si mesma, porque interferiria na livre deciso do pblico, tida como comunicao parcial e partidria, e porque usaria indevidamente os sinais distintivos do concorrente. O quadro aqui somente tomou ares de mudana em razo de dois fenmenos: (i) a adoo e consolidao dos preceitos de proteo ao consumidor e (ii) a legislao comunitria. Cada uma dessas facetas tem suas circunstncias s quais no cabe deter-se aqui. Mas vejam, ao menos, que tanto o consumerismo quanto a origem das menes acerca da publicidade comparativa na legislao do direito comunitrio (Mercosul e MCE) resultam de movimentos ocorridos na Amrica do Norte.

E isso inclusive na Europa. Afirma Gianpiero COCCIA (2004, p. 4): La conseguenza di questa forma mentis, ha portato a considerare per diversi decenni, in Europa, lecita la sola pubblicit comparativa che esaltasse i pregi del proprio prodotto, o mediante formule quali il superlativo relativo, o confrontando lo stesso con i prodotti concorrenti ma indicati questi solo nel genere, in modo tale che non fosse in alcun modo identificabile o riconducibile ad un dato marchio o imprenditore. [A consequncia dessa forma mentis acarretou a considerao por diversos anos, na Europa, de somente ser lcita a publicidade comparativa que exaltasse os valores do prprio produto, ou mediante frmula como o uso de superlativo relativo, ou confrontando o mesmo com os produtos concorrentes mas sendo estes apenas indicados pelo gnero, de tal modo que no houvesse nenhum modo possvel de identificao ou de reconduo marca ou ao empresrio]. 158 Ver 5.2.4.3. 159 Diz RICOUER (2000, p. 46), a partir de ARISTTELES, que toda metfora uma comparao implcita, uma comparao desenvolvida. Ora, a publicidade metfora par excellence.

157

96 Todavia, mesmo ali, nos Estados Unidos, a publicidade comparativa no se resolveu pacificamente: parece que da sua ndole a mobilizao ou uma contida transgresso. Retorne-se aos anos 60. nessa poca que ocorre nos E.U.A. a exploso da publicidade comparativa, envolvendo todo o mercado, indistintamente, assumindo propores extremas. E de tal forma que praticamente se colocaram em luta todos os setores econmicos, a ponto de risco de colapso nos anos 70. Mas dessa poca, desse lugar e desses fatos o movimento denominado consumerismo. O compartilhamento dessas tendncias, seja, (i) do uso macio da publicidade comparativa, (ii) da apreciao de suas vantagens e seus riscos, (iii) da necessidade de transparncia nas relaes comerciais exigidas pelo consumerismo, no poderia resultar em outro posicionamento do Federal Trade Center seno no incentivo a essa modalidade publicitria agora j na forma direta. 160 No mesmo perodo comeou-se a falar de publicidade comparativa nos pases da Europa e, tambm, de direitos do consumidor. Mas somente muitos anos aps veio luz a Diretiva 97/55/CEE (23 de outubro de 1997), j da Unio Europia. certo que o assunto j havia sido encaminhado atravs de projeto em 1975, muito embora essa modalidade publicitria estivesse, naquela poca, inserida nas condies relativas publicidade desleal. 161 Interessante que, em nosso mbito, o direito comunitrio adiantou-se em relao ao europeu, tanto que em 13/12/1996 foi editada a Resoluo 126/96 do Mercosul, tratando em seu item III do Anexo, acerca das condies pelas quais se tomaria como vlida a publicidade na forma comparativa. Mas, se os pases da Unio Europia j cuidaram de integrar o direito comunitrio, nada disso se viu por aqui.

O Policy Statement de 1979 do FTC, que trata da publicidade comparativa, encontra-se, vertido para o portugus, em 5.3.6. 161 In Europa si cominci a parlare di pubblicit comparativa solo intorno alla met degli anni settanta, proprio quando in America questa raggiungeva il suo culmine. Nonostante il fatto che gi trenta anni fa fosse cominciato il dibattito intorno alla comparazione, per la compiuta regolamentazione della materia si dovette aspettare pi di ventanni, quando finalmente, nel 1997, venne alla luce la direttiva 6 ottobre 1997, numero 55 che modifica la direttiva 10 settembre 1984, numero 450, relativa alla pubblicit ingannevole al fine di includervi la pubblicit comparativa (COCCIA, 2004, p. 11) [Na Europa comeou-se a falar de publicidade comparativa somente por volta da metade dos anos setenta, justamente quando na Amrica ela alcanava seu pice. Apesar de que j havia decorrido trinta anos do incio dos debates acerca da comparao, para a completa regulamentao da matria foi necessrio esperar mais vinte anos, quando, finalmente, em 1997, vem luz a Diretiva 55, de 6 de outubro de 1997, a qual modifica a Diretiva 450, de 10 de setembro de 1984, relativa publicidade enganosa, a fim de incluir a publicidade comparativa]. O primeiro reconhecimento oficial acerca de direitos do consumidor, na Europa, veio com a Resoluo 543, de 1973, instituindo, na Carta Europia, o Comit Consultivo dos Consumidores.

160

97 Uma nica ressalva, no entanto. O Decreto 2181/1997, de 20/03/1997, que tratou da organizao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC, autoriza em seu artigo 60 162 a utilizao, atravs da publicidade comparativa, dos dados reunidos em seu cadastro de reclamaes. A exceo, apesar de nica, importante, porque traduz o reconhecimento do legislador acerca das possibilidades informativas do modelo publicitrio aqui tratado. De forma indireta, todavia, variada a legislao e ser indicada no Captulo 5.3. No mbito privado, entretanto, as coisas se fizeram mais geis. Consta que no final dos anos 70, ameaada com a possibilidade de lei que trataria de censura prvia propaganda, os empresrios do setor movimentaram-se e, em 22/05/1980, aprovaram o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria CBAP. Mas somente em 1988 surgiu a primeira mensagem publicitria comparativa direta brasileira que a doutrina noticia: uma campanha cotejando o produto Mon Bijou ao Confort, que estava em primeiro lugar na preferncia do consumidor (COELHO, 2003, p. 153). de se perguntar o que ocorreu de l at aqui, como decidiram os Tribunais. Os julgados no so numerosos, o que leva concluso que a auto-regulamentao, apesar das crticas doutrinrias, tem se portado bem na soluo dos conflitos ocorridos. Mesmo porque campanhas dessa modalidade, ao menos atravs do confronto franco e direto, no tm sido muito constantes em nosso pas. A ausncia de legislao especfica sobre a matria, em contraste com bem esmiuadas leis sobre a propriedade industrial e antitruste, certamente tratou de afastar os interessados. H, portanto, uma potncia contida. No mesmo sentido, se a publicidade comparativa tem duas faces, consumidor e mercado, a auto-regulamentao cuida mais diretamente da tutela concorrencial ao passo que o CDC nada fala sobre a modalidade comparativa. Esto a descobertos, ento, a tutela dos direitos dos consumidores a respeito do tema, o que lhes impede de obrigar o seu funcionamento, promovendo a reduo de preos e o incentivo melhoria tecnolgica. 163 Quando a doutrina nacional tratou da publicidade comparativa, o fez, especialmente, nas ocasies em que se defrontou com direitos da propriedade
Art. 60. Os cadastros de reclamaes fundamentadas contra fornecedores so considerados arquivos pblicos, sendo informaes e fontes a todos acessveis, gratuitamente, vedada a utilizao abusiva ou, por qualquer outro modo, estranha defesa e orientao dos consumidores, ressalvada a hiptese de publicidade comparativa.
162

98 industrial. H posies contrrias e a favor. No geral os doutrinadores se inclinam a permiti-la com restries. Essas restries, por sua vez, no diferem daquelas expostas no Direito Comunitrio do Mercosul e da Unio Europia. Parece-me ser inegvel que a publicidade comparativa, com os cuidados adequados, limitada e no incondicionada: a) permite, em benefcio do mercado, um aumento das condies de concorrncia, sendo que disso se espera reduo de preo e melhoria da qualidade; b) em favor do consumidor, concorre para a melhor elaborao de juzo acerca de produtos ou servios postos disposio no mercado; c) ao lado dos agentes comerciais, um instrumento atravs do qual possam fornecer dados acerca de seus bens e permita ampliar a clientela. Nessas condies, como afirma Gianpiero COCCIA (2004, p. 12), a publicidade comparativa poder definir-se como "strumento di informazione", incorporando atividade de consumo "valore informativo addizionale".

163

exceo do citado artigo 60 do Decreto 2181/1997.

99 5.2 APROXIMAES TERICAS

5.2.1

Na legislao

No h conceituao da publicidade comparativa no mbito da legislao nacional e h apenas nica meno, como j se disse, no Decreto 2181/1997. Mesmo no direito comunitrio, a Resoluo 126/96 do MERCOSUL trata somente das condies de licitude, mas no a define. Na auto-regulamentao a situao no difere: o artigo 32 do CBAP cogita somente das situaes de aceitabilidade. Diferente ocorre em parte da legislao e na auto-regulamentao estrangeira. Ainda assim, leis que tratam da defesa do consumidor como a 1.334/1998 do Paraguai, 17.250/2000 do Uruguai e o Decreto Legislativo 691/1991 do Peru, tambm no a conceituam. Isso se repete em alguns cdigos de auto-regulamentao, como do CONARP da Argentina. Entre outras normas estrangeiras que a definem importa ver o artigo 2A da Diretiva 84/450/CEE (com a alterao da D. 97/55/CEE), da Unio Europia, que a tem como a publicidade que identifica, explcita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou servios oferecidos por um concorrente. 164 Nos Estados Unidos o Policy Statement da Federal Trade Commission, de 13 de agosto de 1979, a define como a que compara objetivamente outras marcas atravs de qualidades mensurveis ou preo, e identifica a outra marca pelo nome, imagem ou outro dado distintivo. 165 Em termos de regras auto-regulamentares estrangeiras, o Cdigo de tica da Federao Venezoelana de Agncias Publicitrias FEVAP, a tem como a mensagem publicitria (i) que especificadamente menciona o nome do concorrente e (ii) que

Ver em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:PT:HTML> (acesso em 01/2006). Sem alteraes significativas, praticamente repetem os termos da Diretiva o artigo 6 bis da Lei 39/2002, da Espanha, o artigo 16. do Decreto-lei 330/1990, Cdigo da Publicidade, com a alterao do Decreto Lei 275/98 de 09/09/1998, Portugal, o Decreto Legislativo 74/92, modificado pelo Decreto Legislativo 67, de 25/02/2000, da Itlia, O artigo L121-8 do Code de la consommation, da Frana e o 6, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), da Alemanha. 165 For purposes of this Policy Statement, comparative advertising is defined as advertising that compares alternative brands on objectively measurable attributes or price, and identifies the alternative brand by name, illustration or other distinctive information. Disponvel em <http://www.ftc.gov/bcp/policystmt/ad-compare.htm> (acesso em 01/2006).

164

100 sugere o nome, embalagem, apresentao, atributo ou qualquer outro fato ou detalhe que possa relacionar-se claramente com o concorrente. 166 J o Cdigo Chileno de tica Publicitria da Associao de Agncias de Publicidade, a conceitua como sendo aquela que identifica explicitamente o concorrente ou aquela que sugere o nome, embalagem, a apresentao, atributo, fato ou elemento que se relacione com uma ou mais marcas ou empresas da concorrncia ou uma indstria em particular. 167 Por fim, o artigo 35 do Cdigo Colombiano de Auto-regulao Publicitria, de forma similar, define-a como sendo aquela que se refira explcita ou implicitamente a uma empresa concorrente ou a seus bens, produtos ou servios em relao com a empresa, bens, produtos ou servios anunciados. 168

5.2.2

Conceituao doutrinria

Para Marco Antonio Marcondes PEREIRA (2001, p. 89), a publicidade comparativa consiste em mtodo, ou tcnica, de confronto empregado por um anunciante, destinado a enaltecer as qualidades ou preo de seus produtos ou servios em relao a produtos ou servios de um ou mais concorrentes, explcita ou implicitamente. E ao enaltecer os prprios produtos num processo de comparao com a concorrncia, o anunciante busca diminuir o poder de atrao dos produtos e servios comparados junto natural clientela daquele competidor. Llio Dencoli SCHMIDT (2002, p. 141) afirma que a publicidade comparativa se alicera em informaes que procuram realar o produto ou servio do anunciante, pondo-o em confronto com o produto ou servio alheio, seja para demonstrar a superioridade do primeiro sobre o segundo, seja para igual-lo e assim permitir que usufrua o padro de qualidade por este ostentado no mercado.
Se entiende por publicidad comparativa: a) La que especficamente menciona el nombre de la competencia. b) La que sugiere el nombre, envase, presentacin, atributo o cualquier otro hecho o detalle que pueda relacionarse claramente con la competencia. Disponvel em <http://www.andaven.org> (acesso em 01/2006). 167 Para los efectos de este Cdigo, se entender por publicidad comparativa aquella que explcitamente identifica a la competencia o la que sugiere el nombre, envase, presentacin, atributo, hecho o elemento que se relacione con una o ms marcas o empresas de la competencia o una industria en particular. Disponvel em em <http://www.achap.cl> (acesso em 01/2006). 168 Entindese por publicidad comparativa toda aquella que aluda explicita o implcitamente a una empresa competidora o a sus bienes, productos o servicios en relacin con la empresa, bienes,
166

101 A publicidade comparativa ocorre, diz Fernando Gherardini SANTOS (2000, p. 32), quando a mensagem destaca um produto ressaltando suas caractersticas em relao a outros similares de outras marcas. Talvani LANGE pensa que o anncio comparativo, para se configurar como tal, deve conter ou fazer uma meno explcita marca(s) concorrente(s) no mesmo segmento de mercado. A publicidade comparativa, para Ricardo Lagreca SIQUEIRA (1998, p. 111), pode ser definida como aquela na qual o anunciante, com o intuito de promover a implementao do consumo de seus produtos, coloca em contraposio determinadas caractersticas de produtos concorrentes, de modo a demonstrar aos consumidores algum tipo de superioridade de seu produto em relao aos demais.

5.2.3

A conceituao abrangente e seus efeitos

Retornando, agora s definies doutrinrias, aqui se faz opo, no obstante, por uma viso mais abrangente. 169 Os conceitos atrs relacionados exigem que a mensagem comparativa faa referncia a um concorrente, no considerando a possibilidade da publicidade superlativa. Ou seja, no haveria mensagem comparativa toda vez que um produto ou servio comparado com seu gnero ou com todo o segmento de mercado de que participa. Atributos como o melhor, o mais barato, nesse entendimento, no caracterizariam tal modalidade publicitria. 170 O caso, ento, de um alargamento do conceito, mesmo porque quando so utilizados superlativos no se deixa de comparar. O ncleo conceitual deve conter, ento, como essencial, no a identificao do concorrente e sim, (i) a meno s prprias prestaes; (ii) a referncia a outras prestaes e (iii) a comparao entre essas.

productos o servicios anunciados. Disponvel em <http://www.marketcolombia.com/Legislacion/codigoautorregulacion.asp> (acesso em 01/2006). 169 Em termos similares a Gustavo GHIDINI (Trattado di Diritto Commercial e di Diritto Pubblico delleconomia, apud LEITO, 2005, p.7). 170 Na verdade, apesar de conceito formulado nessa ordem, normalmente a doutrina ou inclui a publicidade com superlativos no mesmo ncleo da comparativa ou simplesmente no se reporta a respeito.

102 Com isso as coisas se complicam. J no se faz necessrio discutir sobre em que condies h ou no meno inequvoca aos sinais distintivos do concorrente para efeito de conceituar determinada mensagem. Mas, por outro lado, esses efeitos precisam ser estudados j no mbito interno dessa mensagem. Um conceito abrangente tambm no far distino entre mensagem que demonstre igualdade de condies em vez de superioridade. Aceitar-se- que, nessas ocasies, sempre haver comparao: no ser outra modalidade publicitria, mas mensagem publicitria comparativa que pode, conforme as circunstncias, ser caracterizada como parasitria. Por conseqncia, distanciando-se, por exemplo, da doutrina portuguesa, 171 tratarei da publicidade superlativa como integrante da comparativa. Em termos gerais, entende-se que os tipos geralmente ditos como parasitrio, denigratrio e outros no so modalidades da mensagem publicitria, mas formas pelas quais ela torna-se ilcita. Naturalmente, aceita-se que determinadas formas publicitrias, como, por exemplo, a no-comparativa, possam, igualmente, causar denigrao ou por outra forma serem ilcitas. Considerando as condies acima delineadas (amplitude do conceito e distino quanto ilicitude), a publicidade comparativa no poderia, em qualquer hiptese, ser considerada como espcie da concorrncia desleal. 172 O que admito que a publicidade comparativa possa, desviando-se do seu caminho, conter elementos, referncias e formatos que a tornem ilcita. O intuito bvio e primeiro de toda a comparao angariar clientela. O desvio ou reduo da freguesia alheia pode vir como conseqncia, mas no decorre necessariamente. Isso porque pode haver um incremento do nmero geral de clientes para o segmento. Ainda que ocorrer reduo da clientela alheia, esse fato por si s no poderia mesmo ser tido como ilcito, j que qualquer produto novo colocado no mercado carrega consigo essa tendncia. Ademais, a comparao prpria da linguagem, interessa livre concorrncia e os empresrios, no seu cotidiano, incitam-na pela mera disposio dos bens em seu estabelecimento.

A afirmao acerca do entendimento da doutrina portuguesa dada por Adelaide Menezes Leito (LEITO, 2005, p.1). 172 Em opinio diversa: a publicidade comparativa colocada topograficamente como uma espcie de atos denigratrios, na doutrina estrangeira ou nacional, como poderemos observar adiante (PEREIRA, 2001, p. 90).

171

103 Dessa forma, em momentos nos quais a me referir, exemplificando, publicidade comparativa denigratria, entenda-se no como uma modalidade prpria da mensagem publicitria, mas, ao contrrio, uma situao de fato, um desvio na mensagem que a faz tornar possvel de ser sancionada. Retornemos agora ao conceito provisrio indicado em 4.1.1: a mensagem publicitria comparativa aquela que confronta bens ou servios do anunciante com de terceiros ou do mercado em geral. Essa definio no foi atingida pelo que aqui comentado e pode ser mantida. Assim, em outras palavras, a publicidade comparativa a modalidade de mensagem publicitria realizada via cotejo das diferenas ou semelhanas entre bens do anunciante e outros disponveis no mercado. Essa definio, geral, no abarca a licitude ou a ilicitude. E tambm no prev a condio de os produtos ou servios comparados serem concorrentes. Apesar do que foi at aqui dito, deve-se tambm alertar, desde j, que uma classificao ou um conceito interessam por funcionar, por produzir ou ser til para um determinado modelo. Deles no se pode exigir mais do que isso: no se relacionam com a realidade. O fato que os anncios publicitrios, por vezes, so dotados ou de uma singeleza extrema ou de uma complexidade marcante, atributos tais que dificultam ou at impedem de se identific-los como puros quanto comparao. Prefiro, assim, afirmar que determinada mensagem tem um ncleo comparativo preponderante. 173 Essa forma de tratar o tema tambm tem outras razes. que cabvel afirmar que toda ou, ao menos, a maioria das mensagens publicitrias no somente comparativa como tambm incita a comparao. 174 Mensagem tal, alis, que nem mesmo necessita estar escrita: basta, a ttulo exemplificativo, imaginar dois televisores de marcas diferentes postados lado a lado em um magazine qualquer. 175
Pretendo averiguar tanto as mensagens comparativas puras como aquelas que o so de forma preponderante. Dai que no interessa, ao menos aqui, investigar a diferena entre essas duas formas. O que no compete ao estudo pode ser visto atravs da negao: as mensagens que no so comparativas em nenhuma de suas formas. Veja que Douglas Gabriel DOMINGUES (1984, p. 118), ainda em 1984, pregava a indivisibilidade do texto na anlise da expresso publicitria. Se com isso DOMINGUES previa uma certa dificuldade na anlise dos enunciados publicitrios e acenava com um mtodo, por outro consentia com a existncia, no interior da mensagem, de ncleos mais objetivos e outros persuasivos - nestes ltimos, a parte captatria da ateno. 174 Seja porque, como afirma Neusa D. GOMES (2003, p. 69) entre seus objetivos estaria modificar ou reforar atitudes ou hbitos. 175 o que se deduz de ARISTTELES, para quem toda proposio seria o enunciado de um juzo atravs do qual um predicado atribudo a determinado sujeito. Os predicados, por seu turno, seriam a essncia, quantidade, qualidade, relao, lugar, tempo, posio, estado, ao e paixo.
173

104

5.2.4

Decomposio da mensagem comparativa

Em linhas gerais, a comparao em si, os dados comparados e as relaes da resultantes podem ser classificados na forma como consta a seguir. 176 a) Sujeito ativo: detentor dos direitos sobre o bem jurdico ou terceiro b) Sujeito passivo: concorrente, mercado, no-concorrente c) Modo: explcita, implcita (stricto sensu ou abrangente) d) Finalidade: isenta, defesa ou resposta, denigrao, imitao e) Condies: viabilidade, comprobabilidade, fundamentao f) Decomposio: semelhanas, diferenas g) Inter-relacionamento: adjetivao (igualdade, superioridade, inferioridade, superlativos) h) Recomposio: descrio, ironia, humor, elogio, crtica i) Objeto: produtos, servios, institucional, publicidade alheia j) Extenso: especfica, ampla ou total k) Parmetros da argumentao: pertinncia, preciso, suficincia, coerncia, objetividade, correo e concluso l) Contedo: veracidade, falsidade, exagero m) Quantidade de dados: totais ou parciais n) Qualidade dos dados: essencialidade, atualidade, afinidade, valor o) Certificao: testemunhal, cientfica, opinio pblica, juzo prprio p) Apresentao: clareza, identificao (ostensiva, dissimulada)

Entre os meios pelos quais se logra estar bem suprido de raciocnios esto acrescenta - (i) descobrir as diferenas das coisas e (ii) a investigao da semelhana. o excesso de uma coisa frente outra, diz ARISTTELES (1983, p. XV-49), que a torna mais desejvel ou mais reprovvel. Alis, todo o Livro III dos Tpicos dedicado a comparaes entre semelhantes. A descoberta das diferenas e a investigao das semelhanas ser realizada atravs de um processo comparativo. Comparar seria, aparentemente, um procedimento simples e corriqueiro, mas, todavia, est na base da linguagem (a esse respeito ver sobre a Teoria da Metfora em RICOEUR (2000) e LAKOFF (2002). Afinal, se repararmos bem, toda comparao exige certo vocabulrio, regras de inferncia, smbolos, instrumentos de medio, exige por vezes a traduo de uma perspectiva outra. possvel dizer, ento, que o nosso discurso sobre o mundo, que nos cerca e que somos, construdo atravs da contnua e incessante comparao. 176 Com a classificao e a argumentao que a integra pretende-se dissecar a mensagem publicitria comparativa com o intuito de identificar elementos que possam ser teis quando da sua avaliao nos Captulos seguintes.

105

Repare que o requisito da licitude foi excludo e ser objeto de captulo adiante. Trata-se, ento, de apenas dissecar a mensagem publicitria comparativa e indicar seus elementos principais. De fato, embora por vezes aqui sejam citadas possibilidades de sancionamento, so apenas menes gerais.

5.2.4.1 Sujeito ativo O sujeito ativo da comparao o anunciante, pessoa fsica ou empresa pblica ou privada, detentor dos direitos sobre o bem jurdico levado comparao com o do concorrente. Entretanto, institutos de defesa ao consumidor, por exemplo, poderiam bem divulgar listas de produtos comparando preos e outras caractersticas, como, alis, faculta o artigo 60 do Decreto 2.181/1997. 177 Cr-se, no obstante, por no haver finalidade comercial, que tais mensagens sequer possam ser enquadradas como publicidade. Em tese um terceiro interessado, no detentor dos direitos sobre os bens (produtos ou servios) comparados poderia promover tal mensagem. Seria capaz, por exemplo, de apresentar os defeitos que so comuns aos produtos concorrentes. Mas, novamente no seria publicidade comparativa, pois seu conceito exige que a comparao tenha em um dos plos os bens do anunciante. Ademais, tal modalidade peca pela finalidade, como se v logo a seguir, j que antes de propiciar o aumento de vendas, quer proporcionar prejuzo aos concorrentes. 178

O texto: Art. 60. Os cadastros de reclamaes fundamentadas contra fornecedores so considerados arquivos pblicos, sendo informaes e fontes a todos acessveis, gratuitamente, vedada a utilizao abusiva ou, por qualquer outro modo, estranha defesa e orientao dos consumidores, ressalvada a hiptese de publicidade comparativa. 178 tambm a opinio de Adelaide Menezes LEITO (2005, p.3): Com efeito, a publicidade comparativa, para alm da referncia s prestaes de outro concorrente, exige uma meno s prprias prestaes; ora, no se registrando esta ltima, falta um elemento essencial sua caracterizao qua tale, pelo que a mensagem deve ser vista como denegritria. Ou seja, o caso

177

106 5.2.4.2 Sujeito passivo da comparao

O sujeito passivo da comparao pode ser (i) o concorrente, (ii) o noconcorrente, (iii) como a comparao pode dirigir-se ao mercado indistintamente. Na maioria dos casos a comparao realizada com produtos ou servios de concorrente. Na sociedade de massas, na qual a diferena entre os bens colocados disposio do consumidor por vezes mnima, 179 quando existem, cabe justamente salient-las junto aos competidores. Quando a comparao se produz com no-concorrente, ou seja, participante de outro segmento do mercado, evidentemente no se aplicam as normas a respeito da livre competio. Todavia, aluso desse tipo no se pode ter como necessria. H casos, entretanto, de mensagens nas quais a comparao dirige-se ao mercado como um todo, salientando-se, por exemplo, a posio de lider. 180 possvel publicidade institucional comparativa? Acontece quando a comparao dirigir-se diretamente ao concorrente e no a seus produtos ou servios. Entretanto, dificilmente tal comparao poderia ocorrer com dados objetivos. Pode, ademais, enquadrar-se como parasitria. 181 Note que est excluda do conceito adotado a autocomparao. o caso no qual o anunciante compara seu produto atual com outro que comercializava. Mas preciso algum cuidado: por vezes essa apenas uma situao aparente que obscurece a existncia da uma verdadeira comparao com os demais concorrentes. 182

5.2.4.3 Modo da comparao O modo de comparao refere-se ao uso dos sinais distintivos do concorrente. Nesse mbito, a comparao pode ser classificada em explcita ou implcita, sendo que esta ltima pode ser subdividida em stricto sensu e abrangente.
de modalidade publicitria no-comparativa (no estrito limite do conceito), mas sancionvel pela denigrao. 179 A respeito, CDIMA (1997): se antes da revoluo industrial o fenmeno concorrencial no se fazia sentir nos mercados, ao nvel, por exemplo, da disputa das mercadorias de artesos (tpica da economia medieval), com a estandardizao dos produtos e o surgimento dos grandes monoplios, tudo se modifica. O discurso publicitrio, ento, deixa de ser meramente funcional (um tal produto est em tal lugar com tal preo) e passa a ser simblico por excelncia . 180 Ver 8.2.2.5. 181 Ver 6.2.4.

107 A comparao explcita ocorre quando o concorrente nomeado, indicando-se qualquer um dos seus sinais distintivos. 183 Adiante, quando se abordar as diversas posies doutrinrias, poder ser notado que a mensagem publicitria comparativa explcita que causa maior controvrsia nos meios doutrinrios. J na comparao implcita stricto sensu esses sinais distintivos no so apresentados, mas sim sugeridos, de forma que, por essa via, pode-se saber a quem se refere (SCHMIDT, 2002, p. 150). 184 A comparao implcita abrangente 185 quando tem por objeto o mercado em geral, sem a citao dos sinais distintivos e com o uso geralmente de superlativos (por isso tambm chamada de hiperblica ou laudatria). Disto decorrem trs possibilidades: pelo auto-elogio ( o melhor do mercado), elogio (so bons, mas o meu tambm ) ou denigrao (so piores que o meu).

5.2.4.4 Finalidade da comparao Quanto finalidade, a mensagem publicitria comparativa pode ser isenta, de defesa ou resposta ou com o fim exclusivo de prejudicar o concorrente. A finalidade isenta aquela na qual prepondera o sentido informativo. Isso no vem a significar que a finalidade se esgote na informao. Por certo todos que do ensejo a esse tipo de publicidade, como publicidade em geral, tencionam, de alguma forma, angariar clientela. Pode-se promover a mensagem comparativa como defesa outra realizada pelo concorrente. Essa postura pode se tornar discutvel quando houver aproveitamento da campanha anteriormente formulada pelo competidor, e poder ser enquadrada como parasitria. A finalidade poderia ser simplesmente de prejudicar o concorrente, caso em que configura concorrncia desleal. 186

Cf. LEITO, 2005, p.2. Alguns a denominam de direta. 184 Tambm denominada de indireta ou no-ostensiva. 185 Haveria, em tese, a possibilidade da publicidade comparativa explcita abrangente. Seria o caso em que esto indicados expressamente todos os concorrentes, comparando-os preos ou os bens de cada um deles. No se localizou, no entanto, nenhum caso dessa ordem. 186 Veja exemplos em 6.2.5. Quanto licitude, ver tambm, em 5.4.5.1 o princpio da finalidade ou do uso justificado dos sinais distintivos de outrem.
183

182

108

5.2.4.5 Condies da comparao A comparao est condicionada sua viabilidade, comprobabilidade e fundamentao. A viabilidade pode ser de fato, tcnica ou jurdica. A primeira refere-se prpria existncia dos bens a serem comparados, podendo gerar a conseqncia da falsidade. Na verdade, em tese seria possvel a comparao com produto ou servio inexistente sem denegrir o competidor. Basta que fale de uma hiptese, por exemplo: no futuro todos os carros tero asas. A existncia a ser considerada por seu turno, nem sempre fsica, como o caso da oferta de crdito. A viabilidade jurdica, por seu lado, ser vista nos captulos 6, 7, 8 e 9. A viabilidade tcnica vincula-se com a possibilidade de extrair comparaes entre os bens - ou seja, h casos em que as diferenas essenciais seriam tantas que praticamente invalidariam as razes da comparao. Por ora diga-se que condio da comparao a existncia de fundamentao, seja, de argumentao fundamentada. ela que vai, posteriormente, possibilitar a averiguao da veracidade, pertinncia e suficincia. Mas a comparao no somente deve estar fundamentada, como deve ser comprovvel e os dados devem estar disponveis para consulta, nus que cabe ao anunciante segundo a alnea c do artigo 32 do CBAP. Por seu turno, fatos comprovveis diferem de opinies pessoais e juzos de valor. que os primeiros dizem respeito a determinadas circunstncias de consenso generalizado, por isso, podem ser provados. J as opinies pessoais e os juzos de valor no podem ser comprovados porque no trazem o contedo de falsidade ou verdade, assim, exprimem subjetivamente um gosto, uma preferncia, uma impresso sem anlise mais detida dos fatos, ou na ausncia de conhecimento tcnico cientfico, sem apurao efetiva da realidade (PEREIRA, 2001, p. 104).

5.2.4.6 Operaes: recomposio

decomposio,

inter-relacionamento

109 Na comparao, o primeiro procedimento a decomposio dos bens comparados e identificao de suas semelhanas e diferenas. O segundo consiste em inter-relacionar tais bens, atravs das mesmas semelhanas e diferenas, por meio de adjetivos comparativos (igualdade, superioridade, inferioridade) ou superlativos. Por fim, cuida-se de apresentar tais operaes, recompondo os objetos, o que se poder dar atravs de qualquer tcnica literria, entre elas, a descrio, elogio, ironia, humor, stira, crtica ou imitao. Na maioria dos casos a comparao faz-se atravs de um misto de descrio de semelhanas e diferenas, com, ao final, indicao de superioridade. Tambm se pode comparar para indicar inferioridade. A literatura relata caso em que a empresa Avis Rent a Car afirmava ser a nmero dois do segmento e pedia que fosse escolhida, apesar de existir a empresa nmero um, a Hertz. Aps alguns anos a Hertz anunciou: For years, Avis has been telling you Hertz is n. 1. Now were going to tell you why (COELHO, 2003, p. 153). 187 possvel comparar tecendo elogios ao adversrio, embora o mais provvel seja o uso do auto-elogio. Na primeira hiptese pode ocorrer a comparao parasitria (PEREIRA, 2001, p. 95). O humor e a stira so elementos comuns das mensagens publicitrias. Mas, em conjunto com a crtica, merecem tratamento cuidadoso quando se tem em mos a publicidade comparativa, ou levaro denigrao, tal qual fazem a stira e a zombaria. 188 Faa-se, por fim, meno ao uso de superlativos. Alguma doutrina entende que, nesse caso, caracteriza-se a publicidade em tom excludente, de maneira que a comparao passe a um efeito secundrio e no principal. 189 Ainda que assim o fosse, no se imagina seja o suficiente para exclu-la do conceito de publicidade comparativa, mas apenas, em determinadas situaes, de sancion-la.

5.2.4.7 Objeto da anlise comparativa

187 188

[Por anos a Avis tem-lhe dito que a Hertz a n 1. Agora lhe diremos porque]. Ver 8.2.2.7. 189 o caso de Adelaide Menezes LEITO (2005, p.2).

110 possvel ter como objeto da anlise comparativa os produtos, servios, o prprio concorrente ou sua atividade, seus signos distintivos e at mesmo a forma publicitria adotada. Ou seja, todos os bens que possam dizer respeito atividade empresarial. Normalmente a comparao se faz entre produtos ou servios. Quando o objeto for o prprio concorrente ser o caso da publicidade institucional comparativa, j tratada quando se abordou a situao do sujeito passivo. No se descarta a hiptese da comparao dirigir-se para a prpria mensagem do concorrente. Poder, por exemplo, ironizar a forma publicitria adotada e at mesmo imit-la em parte para fins de critic-la. Mas com isso pode ofender a direitos autorais e concorrenciais. 190

5.2.4.8 Extenso da anlise comparativa Quanto extenso, a anlise comparativa poder ser especfica, ampla ou total. Isto , pode se dedicar a uma das caractersticas do produto ou servio comparado, a um grande nmero ou a todas as caractersticas. Na verdade, mais importante do que a extenso da anlise, importa a sua suficincia. Segundo PEREIRA (2001, p. 104), quanto aos produtos, no cabe a comparao genrica, devendo um ou determinados produtos ser previamente escolhidos.

5.2.4.9 Os parmetros Os dados que se fazem presentes na mensagem comparativa podem ser analisados conforme parmetros concernentes pertinncia, preciso, suficincia, coerncia, objetividade, correo, veracidade e concluso. A pertinncia pode ser constatada perquirindo-se pela finalidade. Assim, como o objetivo empresarial intrnseco mensagem publicitria, no pertinente, por exemplo, a anlise semntica da palavra televisor em comparao com outros

111 aparelhos domsticos. A pertinncia tambm tem vnculo com a qualidade dos bens comparados, no sentido de que sejam do mesmo gnero, segmento do mercado e tempo de fabricao. No ser pertinente comparar modelos de anos diferentes, a no ser que se queira demonstrar a evoluo do produto (art. 32, d, CBAP). 191 A preciso refere-se mincia e correta delimitao da comparao e seus critrios. Relaciona-se com a quantidade. A suficincia da comparao, por sua vez, tem a ver com a importncia e relevncia dos dados analisados, descobrindo e separando o que essencial e o que suprfluo. Atrela-se adequao na escolha dos bens para os fins pretendidos, isto , com a qualidade. Assim, pode-se dizer que a comparao no precisa estender-se a todas as caractersticas dos bens analisados, bastando a escolha de algumas delas, desde que sejam essenciais aos bens ou servios comparados (PEREIRA, 2001, p. 104). Pecar por omisso, no entanto, o anunciante que no apresentar os dados suficientes para a comparao. Discute-se se a informao dos critrios da comparao, caso parciais, tornaria lcita a mensagem, j que assim o consumidor teria cincia dos limites. 192 Por sua vez, a coerncia ou logicidade relacionam-se com estruturao dos dados analisados, com o seu arranjo, disposio, plano, de forma que das constataes haja relao necessria com o resultado. A objetividade liga-se com a imparcialidade, e significa a anlise, apresentao e concluso desapaixonada e no partidria. Assim, devem ser evitadas comparaes de natureza subjetiva, fundadas em base de carter psicolgico ou emocional (art. 32, b, CBAP). A idia de imparcialidade no obsta que se possa dizer s os pontos positivos e omitir os negativos, exceo do 3. do art. 37 do CDC (dados essenciais) (SCHMIDT, 2001, p. 41). A correo tem a ver com o resultado lgico, certo, ao passo que a veracidade relaciona-se com o resultado adequado, original, insubstituvel. A comparao incorreta vem de erro na anlise dos dados. A comparao falsa resulta de uma srie de alegaes verdadeiras que levam a uma concluso falsa. Ou seja,
Ver 7.5. Assim diz Adelaide M. LEITO (2005, p.14) Ora, a publicidade comparativa s cumpre essa funo [de disponibilizar mais e melhor informao ao consumidor] quando a comparao objetiva, incide sobre caractersticas relevantes e tem como objeto bens ou servios idnticos. (...) Nestes termos, as comparaes sobre detalhes menores so consideradas ilcitas e os produtos tm de ser semelhantes nas suas caractersticas essenciais, nomeadamente na qualidade, na quantidade, no resultado e no preo. 192 Ver 9.1.3.3.
191 190

112 neste ltimo caso, mente-se dizendo a verdade (PEREIRA, 2001, p. 106). Porm, tambm pode haver falsidade quanto ao contedo, como veremos depois. A concluso relaciona-se com a interpretao dos resultados individuais colhidos na anlise, com a existncia de adequada fundamentao. Esses parmetros acima referidos so substitudos, na anlise da licitude da mensagem publicitria, pela enganosidade. Desta se falar mais em 9.1, adiante. Apenas conste, por ora, que a publicidade pode ser enganosa por comisso ou por omisso, ou seja, pela afirmao que possa levar o consumidor a erro, como pela ausncia de indicao de elemento essencial.

5.2.4.10 Contedo Os dados apresentados na mensagem publicitria podem ser falsos ou verdadeiros. Mas tambm pode ocorrer, como j vimos, de se utilizar, quanto aos produtos ou servios, de expresses exageradas, comuns no meio publicitrio, tais como o melhor, a mais barata do mundo, e outras. preciso, no entanto, distinguir entre veracidade, enganosidade e correo na comparao. 193

5.2.4.11 Quantidade e qualidade dos dados comparados Quanto quantidade, os dados coletados podem ser totais ou parciais. um parmetro da suficincia da anlise. J a qualidade relaciona-se com a essencialidade, atualidade, afinidade e valor isto , com a pertinncia da comparao. Caractersticas essenciais, por sua vez, so os elementos determinantes dos bens ou servios, que so levados em considerao na deciso do consumidor. Assim, um veculo pode ser comparado a outro se tomando por base, ao mesmo tempo, o espao, o consumo de combustvel e a tomada de velocidade, sem considerao de outras qualidades do carro concorrente (PEREIRA, 2001, p. 104).

193

Ver 8.1.1.

113 Os dados analisados devem ser atuais, pois no se pode aceitar o confronto entre produtos no equivalentes no tempo. Assim, o anncio que compara carros de anos e modelos diferentes perde-se em razo da falta de atualidade, salvo se o fim for a demonstrao da evoluo cientfica (PEREIRA, 2001, p. 106). A afinidade significa a proximidade entre os bens comparados, que pode garantir a pertinncia da comparao. Pode ser atestada pelo pertencimento ao mesmo gnero, ao mesmo segmento de mercado, por suprir as mesmas necessidades, ser mesma origem e outros atributos. O valor, por seu turno, no se traduz somente em preo e suas condies, mas refere-se tambm aos atributos do produto ou servio comparado, tais como sua aparncia, finalidade, utilidade, preo, status, gnero, origem, nvel, durabilidade, etc. Os bens no precisam ser idnticos, mas similares, caracterizada esta similaridade quando, pertencendo a uma mesma categoria genrica, sirvam; de modo usual, para a satisfao de idnticas necessidades (PLAZA apud PEREIRA, 2001, p. 104). No ser pertinente, por exemplo, a comparao de produtos do anunciante com alheios que sejam desconhecidos ou de limitada participao no mercado. Alm disso, uma grande empresa no tem interesse em estabelecer a comparao de seus produtos com outros que sejam desconhecidos, pois estaria emprestando a sua fora no mercado ao concorrente, que se aproveitaria gratuitamente da marca da anunciante. Eventual comparao desse tipo, no obstante, pode ter como fim mero carter informativo ao consumidor (PEREIRA, 2001, p. 104). 5.2.4.12 Formas de certificao A certificao refere-se tanto aos dados e como prpria comparao, isto , o seu resultado. Essa certificao geralmente realizada com o auxlio de anlise prpria ou de terceiros, pesquisas cientficas, relatos testemunhais e da opinio pblica. 194

Excluem-se aqui, como em todo o decorrer do captulo, observaes acerca da licitude. Veja a respeito 9.1, quanto enganosidade. Veja tambm o princpio da fundamentao, em 5.4.5.3.

194

114 5.2.4.13 A apresentao Na mensagem a apresentao dos dados poder ser avaliada segundo a identificao e a clareza. Quanto identificao, a comparao pode ou no ser ostensiva. Se no for, ou ser clandestina ou dissimulada. 195 Uma mensagem publicitria pode ser precisa e, no obstante, ser obscura, ou seja, que seu significado no seja bem compreendido. Embora mensagem assim resulte contrria a um dos princpios de elaborao, pode ocorrer, por exemplo, que o duplo sentido venha denegrir competidor. At mesmo atravs do teaser possvel dissimular-se a mensagem publicitria. Eis um exemplo. Faixas espalhadas com os termos "Fugiu uma cadela labrador chamada Daisy. Criana inconsolvel" e mais um nmero de telefone. As faixas foram produzidas de maneira amadora, exatamente como as usadas por proprietrios de ces nessas ocasies e foram colocadas em locais pblicos em vrias cidades, como tambm foi produzida mensagem no rdio e na TV com igual teor. Dias mais tarde, revelava-se, por meio de anncios em jornais, que as faixas eram um teaser para o relanamento da rao canina e o nmero de telefone servia para cadastrar consumidores. Para o CONAR (Repr 119/00) a atividade publicitria deve sempre ser ostensiva, com indicao clara da marca, da firma, da entidade patrocinadora de qualquer anncio ou campanha. Mesmo o teaser no pode manipular a boa-f, a credulidade e outros sentimentos do consumidor. Alm disso, o fato de ter que ser curioso no obriga nem justifica que o teaser seja mentiroso.

195

Ver 9.3.

115 5.3 CONFORMAO LEGISLATIVA NACIONAL E ESTRANGEIRA

Contempla o Captulo um panorama sobre a legislao que envolve a publicidade comparativa em alguns pases da Amrica do Sul, do Norte e Europa. Procura no somente apontar a leis vigentes, mas, no possvel, indicar a feio histrica-legislativa. No que concerne ao espao nacional, a legislao ser melhor vista atravs da principiologia: por ora caso, apenas, de indicar o formato e alinhavar uma classificao.

5.3.1

Tratamento legislativo

Os ordenamentos legais estrangeiros consultados 196 tratam da publicidade de duas formas (i) em legislao especfica (Cdigo da Publicidade) ou (ii) atravs de leis esparsas, em especial o Cdigo de Defesa do Consumidor, Direito Concorrencial e de Propriedade Intelectual. Na maioria dos pases a publicidade comparativa autorizada, mas com restries. Essas restries, por sua vez, como veremos, seguem quase sempre na mesma direo. Constata-se um vetor iniciado com um ato da FTC (Federal Trade Commission) norte-americana, repercutindo no Direito Comunitrio Europeu (com restries) e que vem tendendo a se inserir nos pases da Amrica do Sul, como se v das normas do MERCOSUL. Assim ser interessante que a ordem de apresentao, a seguir, seja inversa ao que aqui se comenta. No caso brasileiro, nossos legisladores no trataram de organizar em cdigo ou lei especfica as normas relativas Publicidade como fez, por exemplo, o legislador portugus e o espanhol. A Publicidade, em todo caso, est parcialmente disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. No h, entretanto, norma legal que trate diretamente da publicidade comparativa. H, todavia, como j se disse, referncia direta no Cdigo Brasileiro de AutoRegulamentao, na Resoluo n. 126/96 do Mercosul e no Decreto 2.181/1997.

116 Ainda que j tenha sido comentado acerca da possibilidade de integrar o CBAP atravs da principiologia, poder-se-ia, ainda, cogitar de agreg-lo atravs do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que autoriza o juiz a decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (PEREIRA, 2001, p. 103). 197 As normas que tratam da publicidade em nosso pas podem ser precariamente classificadas em (i) aquelas que se referem atividade publicitria em si, (ii) defesa do cidado quando no mercado de consumo, (iii) defesa do mercado. Dessa classificao excluiu-se, como normas genricas que so (neste aspecto), a Constituio de 1988, o Cdigo Civil Brasileiro e o Cdigo Penal. No primeiro grupo esto o Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria (CBAP), a regulamentao do exerccio da profisso de publicitrio (Lei 4.680/1965, Decreto 57.690/1966, Decreto 4563/2002) e a Resoluo 126/96 do MERCOSUL. No segundo grupo podem ser encontrados o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), a organizao da defesa do consumidor (Decreto 2181/1997), as leis que tratam da regulamentao de produtos sujeitos a regulamentos especiais, tais como os fumgenos, bebidas alcolicas, medicamentos, agrotxicos (Lei 9294/1996, Lei 6360/1976, Lei 7802/1989) e a regulamentao acerca de venda em prestaes (Decreto-Lei 58/1937, Lei 6.463/1977). Por ltimo esto a Lei Antitruste (Lei 8884/1994), a Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/1996), a lei de crimes contra a economia popular (Lei 1521/1951), a Lei das Contravenes Penais (DL 3.688/1941) e a lei que define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo (Lei 8137/1990). Neste ltimo grupo pode-se inserir a legislao sobre direitos autorais (Lei 9.610/1998) e a Conveno de Paris. 5.3.2 Mercosul

Pesquisei atravs da Internet. Os endereos eletrnicos das bases de dados constam no incio da discusso acerca de cada pas. Preferencialmente utilizei bases de dados de organismos governamentais. 197 Alis, como afirma Mara S.O.S. MARAN (2003, p. 149), alguns autores, entre eles Maria Luiza Andrade Figueira de Sabia CAMPOS, tm defendido que a auto-regulamentao em razo do uso reiterado a communis opinio necessitatis, adquiriu todos os foros de normas consuetudinrias no direito ptrio, tendo assim, cunho plenamente jurdico ainda que subsidirio . Todavia, afirma a prpria MARAN: todavia, no nosso entendimento, uma instncia tica, subsidiria e interpretativa, que no pode substituir a regulamentao legal.

196

117

O MERCOSUL autorizou a publicidade comparativa atravs da Resoluo n. 126/96, de 13/12/1996, em seu item III: 198 III) A publicidade comparativa ser permitida sempre que sejam respeitados os seguintes princpios e limites: a) que no seja enganosa; b) seu principal objetivo seja o esclarecimento da informao ao consumidor; c) tenha por princpio bsico a objetividade na comparao e no dados subjetivos, de carter psicolgico ou emocional; d) a comparao seja passvel de comprovao; e) no se configure como concorrncia desleal, desprestigiando a imagem de produtos, servios ou marcas de outras empresas; f) no estabelea confuso entre os produtos, servios ou marcas de outras empresas. Todavia, ensina MARQUES (1997), a legislao comunitria no imediatamente coercitiva no plano interno, nem encontra legitimidade supranacional na Constituio brasileira. De fato, o Tratado de Assuno dispe em seus arts. 38, 39 e 40 que as normas aprovadas no Mercosul s iro vigorar aps a sua entrada em vigor internamente nos quatro pases membros. Da que, explica Mara S.O.S. MARAN, a legislao oriunda do Mercosul, face consciente supranacionalidade mnima que lhe foi concedida, s se integrar ordem jurdica interna por vontade e atuao interna dos governantes em cumprimento de suas obrigaes de direito internacional pblico. 199 Alm disso, essa norma aguarda a concluso do Regulamento Comum sobre Defesa do Consumidor e de seu respectivo Glossrio. H um complexo de leis na Argentina que pode ser utilizada como fonte nos conflitos sobre publicidade comparativa: Ley de lealdad Comercial (Lei 22.802), Ley de patentes de invencin e modelos de utilidad (Lei 24.481, modificada pela 24.572),
Para anlise mais pormenorizada acerca da Publicidade no MERCOSUL veja MARAN, 2003. A norma pode ser vista em <http://www.comercio.gov.ar/dnpce/documentos/resolucion1261996.doc> e tambm em <http://www.mercosur.int> (acesso em 01/2006). 199 MARAN (2003, p. 98-99) explica que o que diferencia o Mercosul da Unio Europia o fato de que aqueles que elaboram e propem sua legislao no possuem nenhuma autonomia, enquanto que a Comisso Europia um rgo supranacional e autnomo e seus membros s devem fidelidade prpria causa da integrao e ao seu desenvolvimento. A questo, ento, da ausncia de harmonizao.
198

118 Ley de modelos e deseos industriales (Decreto-Lei 6.673/93), Ley de marcas e designaciones (Lei 22362), Ley de Propriedad intelectual (Lei 11.723), Ley de defensa de la competencia (Lei 25.156, regulamentada pelo Decreto 89/2001), Ley de defensa del Consumidor (Lei 24.240), Cdigo Penal (em especial o art. 159) e Cdigo Civil. A Constituio Argentina, tambm, no 2 pargrafo do artigo 42, dispe que os consumidores tm direito informao adequada e veraz, como tambm devem liberdade de escolha. A espelhar a forma brasileira, nenhuma dessas leis trata especificadamente da publicidade comparativa. Mas, diz MARAN, diferentemente do Brasil, a Lei Argentina tutela todos os adquirentes de bens e servios voltados ao mercado, sejam ou no consumidores ou usurios finais (MARAN, 2003, p. 162). A atividade publicitria em geral, por sua vez, vem sendo vista com base na Lei n 22.802 (regulamentada pela Resoluo 789/99), que trata da lealdade comercial, reprimindo o uso de palavras, descries, frases, marcas ou quaisquer outros sinais que possam induzir a erro, engano ou confuso com respeito natureza, qualidade ou origem dos produtos (COELHO, 2003, p. 164). Por outro lado, o Cdigo de tica y Autorregulacin Publicitaria do CONARP (Consejo de Autorregulacin Publicitaria), trata da publicidade comparativa em seu artigo 19, 200 autorizando-a sob certas circunstncias: (i) respeitar os direitos de propriedade intelectual e industrial; (ii) ter como finalidade informar o consumidor sobre vantagens comprovveis do produto anunciado; (iii) referir-se a produtos equiparveis; (iv) pautar pela exatido e verdade; e (v) a comparao ser objetiva e comprovvel.
Art. 19 - Los mensajes que contengan comparaciones de precios u otras caractersticas deben: 1. Respetar los derechos de propiedad intelectual e industrial. 2. Tener como finalidad informar al consumidor sobre las ventajas comprobables del producto anunciado. 3. Referirse a productos equiparables. 4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones. 5. Ser presentadas en forma objetiva de manera que la comparacin sea comprobable. Art. 20 Conforme con el artculo anterior, los mensajes comparativos no deben: 1. Crear confusin con la comparacin. 2. Poner en ridculo o denigrar al otro producto. 3. Deformar la imagen de otros productos. 4. Atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros. 5. Intentar crear una situacin de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios. Art. 21 Cuando en los mensajes se haga uso de encuestas stas deben ser realizadas en forma metdica, representativa y verificable, debiendo poder refrendar con las mismas el contenido del mensaje [As mensagens que contenham comparao de preos ou outras caractersticas devem: 1. respeitar os direitos de propriedade intelectual e industrial. 2. ter a finalidade de informar ao consumidor as vantagens comprovveis do produto anunciado. 3. referir-se a produtos equiparveis. 4. ser exatos e refletir a verdade, sob as mesmas condies. 5. serem apresentadas em forma objetiva, de maneira que a comparao seja comprovvel. Art. 20 Conforme o artigo anterior, as mensagens comparativas no devem: 1. criar confuso com a comparao. 2. por em ridculo ou denegrir o outro produto. 3. deformar a imagem de outros produtos. 4. atentar contra o bom nome ou prestgio de terceiros. 5. tentar criar situao de repulsa aos produtos da concorrncia ou seus usurios. Art. 21 Quando as mensagens fizerem uso de enquetes, estas
200

119 Em maio de 2005 a Corte Argentina pronunciou-se sobre disputa envolvendo as cervejarias Quilmes e Isenbeck, em caso que abriu as portas para uma utilizao mais tranqila da publicidade comparativa. Ao julgar, a Corte fez distino entre a publicidade como (i) uso de marca alheia como se fosse sua e (ii) referncia a uma marca. Concluiu que a publicidade comparativa, desde que leal e veraz, tomando em conta produtos homogneos e considerando caractersticas essenciais, sem apresentar denigrao ou descrdito, traz benefcios ao mercado no mbito da livre concorrncia. H, ainda, um projeto de lei em trmite no Senado argentino (4095/05), que prev a regulamentao da publicidade comparativa, O Projeto, de autoria do Senador Norberto Massoni, apresenta em seu artigo 3 texto que muito se assemelha Diretiva da Comunidade Europia que adiante ser tratada. 201 No Paraguai, a lei 1334/1998, 202 Ley de defensa do Consumidor y do usuario, regula a publicidade em seu captulo VIII, proibindo a publicidade abusiva e a enganosa. Quanto publicidade comparativa, o artigo 36 desse mesmo captulo dispe que ela no ser permitida quando atravs de aes dolosas ou declaraes gerais e indiscriminadas, induza o consumidor a estabelecer superioridade de um produto ou servio sobre outro. 203 Por seu lado, a Ley de Marcas (lei 1.294/98), conceitua a concorrncia desleal (Ttulo III) como sendo todo ato contrrio s boas prticas e ao uso honrado em matria industrial ou comercial (art. 80), 204 e, entre outras aes, o uso indevido da marca. Mais especificamente, o artigo 84
205

probe o uso pblico de signo idntico a

devem se realizar de forma metdica, representativa e verificvel, devendo referendar o contedo da mensagem.]. O texto pode ser localizado em <http://www.conarp.org.ar> (acesso em 01/2006). 201 Veja o projeto em <http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/cuerpo1.php> (acesso em 01/2006). 202 A legislao paraguaia foi obtida atravs de <http://leyes.com.py> (acesso em 01/2006). 203 Artculo 36.- No ser permitida la publicidad comparativa cuando, a travs de acciones dolosas o de declaraciones generales e indiscriminadas, se induzca al consumidor a establecer la superioridad de un producto o servicio sobre otro [No ser permitida a publicidade comparativa quando, a travs de aes dolosas ou declaraes gerais e indiscriminadas, o consumidor seja induzido a estabelecer superioridade de um produto sobre outro.]. 204 Artculo 80. - Constituye competencia desleal todo acto contrario a la buena prctica y al uso honrado en materia industrial o comercial [Constitui concorrncia desleal todo ato contrrio boa prtica e ao uso honrado em matria industrial ou comercial.]. 205 Artculo 84. - El titular de un derecho de uso exclusivo de una marca registrada o de un nombre comercial podr entablar accin ante la autoridad judicial contra cualquier persona que cometiera infraccin de ese derecho. Constituir la infraccin al derecho del titular de una marca registrada cualquiera de los siguientes actos: (...) g) Usar pblicamente un signo idntico o similar a la marca o al nombre comercial, an para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar dilucin de la fuerza distintiva o del valor comercial o d) publicitario del signo, o un aprovechamiento injusto de su

120 uma marca ou nome comercial, ainda que para fins no comerciais, quando ele for capaz de causar diluio da fora distintiva ou do valor comercial ou publicitrio do signo, ou um aproveitamento injusto de seu prestgio. No mesmo sentido, a Lei 1034/83 (del Comerciante) dedica seu Captulo II concorrncia desleal, caracterizando-a por (i) usar nomes ou signos distintivos que possam causar confuso com os usados legitimamente por outros, (ii) imitar os produtos de concorrente ou realizar por qualquer outro meio atos suscetveis de criar confuso com os seus produtos ou com sua atividade, (iii) difundir notcias ou estimativas sobre os produtos ou atividade de concorrente para ocasionar seu descrdito ou apropriar-se dos mritos de seus produtos, (iv) utilizar direta ou indiretamente qualquer meio contrrio aos princpios da tica profissional que possam causar dano ao concorrente. 206 O fato que, no Paraguai, a Ley de defensa do Consumidor y do usuario, ao estabelecer as condies proibitivas do uso da publicidade comparativa (aes dolosas ou declaraes gerais), acaba admitindo-a em outros formatos. A defesa do consumidor no Uruguai
207

vinha sendo tratada atravs da Lei

17.189/99, a qual, ainda que abordasse a publicidade enganosa, nada dizia sobre publicidade abusiva. Quanto publicidade comparativa, a legislao a autorizava sempre que tivesse por base a objetividade da comparao e no se fundamentasse em dados subjetivos de carter psicolgico ou emocional e desde que a comparao fosse passvel de comparao (artigo 25) (MARAN, 2003, p. 168). artigo (e at mesmo o nmero) continuou o mesmo. 208 A lei 17.189/99, no entanto, foi derrogada pela lei 17.250, de 11 de agosto de 2000. Porm, o teor do

prestigio [O titular de um direito de uso exclusivo de una marca registrada ou de um nome comercial poder promover ao ante a autoridade judicial contra qualquer pessoa que cometer infrao a esse direito. Constitui infrao aos direitos do titular de uma marca registrada qualquer dos seguintes atos: (...) g) Usar publicamente um signo idntico ou similar marca ou ao nome comercial, ainda que para fins no comerciais, quando esse uso puder causar diluio de sua fora.]. 206 a) Usar nombres o signos distintivos que puedan causar confusin con los legtimamente usados por otros; b) Imitar los productos de un competidor, o realizar por cualquier otro medio actos susceptibles de crear confusin con los productos o con la actividad de aqul; c) Difundir noticias o apreciaciones sobre los productos o actividad de un competidor, para ocasionar su descrdito o apropiarse de los mritos de los productos de aqul; d) Utilizar directa o indirectamente cualquier medio contrario a los principios de la tica profesional que puedan causar dao al competidor. 207 A legislao uruguaia pode ser vista em <http://www.parlamento.gub.uy> (acesso em 01/2006). 208 Artculo 25 - La publicidad comparativa ser permitida siempre que se base en la objetividad de la comparacin y no se funde en datos subjetivos, de carcter psicolgico o emocional; y que la comparacin sea pasible de comprobacin [A publicidade comparativa ser permitida sempre que se

121 Considere-se, tambm, que a lei 17011/98, Ley de Marcas, trata como ilcito penal, em seu artigo 81, o uso, fabrico, falsificao ou imitao de uma marca inscrita no respectivo registro, com o fim de lucrar ou causar prejuzo. 209 Por seu lado, a Asociacin Uruguaya de Agencias de Publicidad (AUDAP) editou um Cdigo de tica
210

que dispe sobre a publicidade comparativa em seus

artigos 10 a 12. Em linhas gerais, o Cdigo permite-a, desde que os dados sejam objetivos e comprovveis, no conduzam confuso, no denigra o concorrente e a prpria publicidade. Portanto, tambm o Uruguai disciplina a publicidade comparativa, aceitando-a com certas restries.

5.3.3

Outros pases da Amrica do Sul


211

Na Venezuela

a Ley de proteccin al consumidor y al usuario,

Lei

37.930/2004, nada diz sobre a publicidade comparativa. Porm o item 6 do artigo 8, probe a publicidade subliminar, falsa ou enganosa e mtodos coercitivos ou desleais que distoram a liberdade de escolha. 212 O Captulo VI da mesma lei exige que a informao disposio do pblico seja certa e objetiva; o artigo 63 probe o comrcio fraudulento; e o artigo 64 probe a publicidade abusiva. O artigo 66, por sua vez, prev a retificao publicitria. Na legislao anterior, Lei 4.898/1995, a publicidade comparativa era proibida a menos que o anunciante tivesse em seu poder elementos probatrios do declarado

baseie na objetividade da comparao e no se fundar em dados subjetivos, de carter psicolgico ou emocional, e desde que a comparao seja passvel de comprovao.]. 209 Artculo 81.- El que con el fin de lucrar o causar perjuicio use, fabrique, falsifique, adultere o imite una marca inscripta en el registro correspondiente a otra persona, ser castigado con seis meses de prisin a tres aos de penitenciara [Aquele que com o fim de lucrar ou causar prejuzos use, fabrique, falsique, adultere ou imite uma marca inscrita no registro correspondente a outra pessoa, ser castigado com seis meses de priso a trs anos de penintenciria.]. 210 O Cdigo de tica pode ser visto em <http://www.audap.com.uy> (acesso em 01/2006). 211 A legislao venezuelana pode ser consultada em <http://www.asambleanacional.gov.ve> (acesso em 01/2006). 212 Artculo 6.- Son derechos de los consumidores y usuarios: (...) 8.a proteccin contra la publicidad subliminal, falsa o engaosa, los mtodos comerciales coercitivos o desleales que distorsionen la libertad de elegir y las prcticas o clusulas impuestas por proveedores de bienes y servicios que contraren los derechos del consumidor y el usuario en los trminos expresados en esta Ley [So direitos dos consumidores e usurios: () 8. a proteo contra a publicidade subliminar, falsa ou enganosa, contra os mtodos comerciais coercitivos ou desleais que distoram a liberdade de escolha e contra as prticas ou clusulas imposta por provedores de bens e servios que contrariarem os direitos do consumidor e do usurio nos termos desta lei.].

122 (art. 48, 4, Cdigo de Defesa do Consumidor) (PEREIRA, 2001, p. 98; COELHO, 2003, p. 164). Por sua vez, o Cdigo de Etica de la Federacin Venezolana de Agencias Publicitarias FEVAP, 213 trata desse modelo publicitrio nos artigos 20 e 21. Resumidamente, a considera aceitvel desde que (i) respeite os princpios da tica comercial, (ii) seja objetiva, (iii) sua finalidade seja de informar o consumidor; (iv) no denigra e nem atente contra o bom nome e o prestgio. Considere-se, ainda, observao de Daniele M. T. COELHO (2003, p. 164), para quem, na Venezuela, apesar de existir uma lei que admita a Publicidade Comparativa, coexiste com ela outra lei, que tem por escopo proteger os direitos do titular de marca. Assim, a veiculao de Publicidade Comparativa que faa referncia marca de propriedade alheia, poder ser impedida com base na proteo conferida pela Lei de Propriedade Intelectual vigente neste pas. No Peru, o Decreto Legislativo 691, de 07/06/1991, 214 que trata da publicidade em relao aos direitos do consumidor, autoriza, atravs do artigo 8, a publicidade comparativa desde que no denigratria. Assevera, no entanto, o mesmo artigo, que toda comparao deve ser especfica, veraz e objetiva e deve dar uma viso de conjunto dos principais aspectos dos produtos comparados. 215 Consta ainda, do artigo 7, que todo anncio deve respeitar a livre e leal concorrncia. A lei de represso concorrncia desleal (Decreto-Lei 26122/1992) considera atos de concorrncia desleal as comparaes inapropriadas, o aproveitamento da reputao alheia, e as afirmaes falsas ou no comprovveis que decorram da comparao (arts. 7 e 12) (PEREIRA, 2001, p. 98). Por sua vez, o Cdigo de tica Publicitria da Asociacin Nacional de Anunciantes nada fala acerca da Publicidade Comparativa. 216

O cdigo de tica est em <http://www.andaven.org> (acesso em 01/2006). A legislao peruana est digitalizada em <http://www.leyes.congreso.gob.pe> (acesso em 01/2006). 215 Artculo 8: Es lcito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparacin no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores. Toda comparacin debe ser especifica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados [ lcito fazer comparaes expressas de produtos, incluindo a relativa a preos, desde que a comparao no venha denegrir os concorrentes e nem confundir os consumidores. Toda comparao deve ser especfica, veraz e objetiva, e deve dar uma estimativa do conjunto dos principais aspectos dos produtos comparados.]. 216 O Cdigo pode ser consultado atravs de <http://www.aspec.org.pe> (acesso em 01/2006).
214

213

123 Repare que ao exigir uma uma viso de conjunto dos principais aspectos dos produtos comparados, a lei peruana aproxima-se tanto da exigncia de comparao dos dados essenciais, como da recomendao interpretativa do anncio disposta no artigo 37 do CBAP quanto a uma verificao do impacto provvel do anncio, como um todo, sobre aqueles que iro v-lo e ouvi-lo. No Chile, confirma Daniele Maria Teixeira COELHO (2003, p. 164), no h regra especial alguma relativa publicidade comparativa. A jurisprudncia tem-na tratada como ato de concorrncia desleal quando no se reveste de objetividade e veracidade, sendo enganosa e tendenciosa ao menosprezar o concorrente, utilizando-se da legislao que versa sobre a concorrncia desleal, o Decreto-lei n 211, de 1973 (hoje consolidado pelo DFL-1, de 07/03/2003). 217 A lei de defesa dos consumidores (Lei 19.496/1997), todavia, prev em seu artigo 3 a obrigao de informar os consumidores de forma veraz e oportuna, sanciona a induo a erro, como igualmente prev a possibilidade de publicidade corretiva (art. 31). Por seu turno, o Cdigo Chileno de tica Publicitria da Asociacin de Agencias de Publicidad
218

trata da publicidade comparativa em seus artigos 10 a 11,

autorizando-a desde que (i) no induza a erro (ii) apie-se em antecedentes objetivos e comprovveis, (iii) compare bens e servios que satisfaam as mesmas necessidades ou tenham a mesma finalidade; (iv) a comparao seja entre produtos fabricados no mesmo perodo; (v) no d lugar confuso; (vi) compare de modo objetivo uma ou mais caractersticas essenciais, pertinentes, verificveis e representativas; (vii) no sugira que determinado produto ou servio possui caractersticas particulares ou exclusivas quando essas sejam comuns a produtos ou servios similares. 5.3.4 Unio Europia

217

A legislao chilena citada pode ser encontrada em <http://www.subdere.gov.cl> (acesso em 01/2006). 218 Veja o Cdigo em <http://www.achap.cl> (acesso em 01/2006).

124 A publicidade comparativa regulada no direito comunitrio europeu 219 atravs da Diretiva 97/55/CE, de 23 de outubro de 1997, a qual, por sua vez, alterou os termos da Diretiva 84/450/CE de 10/09/1984. O Parlamento Europeu considerou que (i) apesar de a Diretiva anterior (89/104/CEE de 21/12/1988) conferir ao titular de uma marca registrada um direito exclusivo (ii) pode ser indispensvel para efetuar publicidade comparativa eficaz a identificao de produtos ou de um competidor fazendo referncia sua marca ou nome comercial. Alm disso, entendeu o Parlamento que (iii) a utilizao de sinais distintivos de terceiros, desde que respeitando as normas legais, no atenta contra o direito exclusivo, pois consistiria somente em distinguir entre eles e, portanto, ressaltar as diferenas de forma objetiva. 220 A publicidade comparativa ser lcita no MCE desde que opere segundo o artigo 3 bis da Diretiva 84/450/CEE (alterado, ento pela D. 97/55/CEE). Isto : Artigo 3A 1. A publicidade comparativa autorizada, no que se refere exclusivamente comparao, quando se renam as seguintes condies: a) No ser enganosa nos termos do n 2 do artigo 2, do artigo 3 e do n 1 do artigo 7; b) Comparar bens ou servios que respondem s mesmas necessidades ou tm os mesmos objetivos; c) Comparar objetivamente uma ou mais caractersticas essenciais, pertinentes, comprovveis e representativas desses bens e servios, entre as quais se pode incluir o preo; d) No gerar confuso no mercado entre o anunciante e um concorrente ou entre as marcas, designaes comerciais, outros sinais distintivos, bens ou servios do anunciante e do concorrente; e) No desacreditar ou depreciar marcas, designaes comerciais, outros sinais distintivos, bens, servios, atividades ou situao de um concorrente;

A legislao citada pode ser vista em <http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/l32010.htm>, sendo a Diretiva em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:PT:HTML> (acesso em 01/2006). 220 Estas afirmaes constam dos considerandos que antecedem o texto da Diretiva. O texto tambm inclui alterao na Diretiva 84/450/CE para constar a conceituao, a qual j foi apresentada neste estudo em 5.2.1.

219

125 f) Referir-se, em todos os casos de produtos com denominao de origem, a produtos com a mesma denominao; g) No retirar partido indevido do renome de uma marca, designao comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominao de origem de produtos concorrentes; h) No apresentar um bem ou servio como sendo imitao ou reproduo de um bem ou servio cuja marca ou designao comercial seja protegida. 2. Qualquer comparao que faa referncia a uma oferta especial deve indicar de forma clara e inequvoca o seu termo ou, se necessrio, que essa oferta especial depende da disponibilidade dos produtos ou servios; quando a oferta especial ainda no se tenha iniciado, a data de incio do perodo durante o qual aplicvel o preo especial ou qualquer outra condio especfica deve tambm ser indicada. Conforme defende Ricardo Lagreca SIQUEIRA (1998, p. 125), a partir da constatao de que, em certos casos, seria indispensvel utilizar nomes registrados e marcas para que se possa efetivar comparao em condies objetivas e eficazes, a Diretiva 97/55/CEE acabou contornando o problema ao entender que essa utilizao da marca registrada do concorrente no quebra o exclusivo direito de propriedade que este possui, uma vez que o uso est sendo feito para distinguir entre o produto do anunciante e do concorrente, com o intuito de atender s demais condies de objetividade e materialidade impostas pela legislao e evitar causar dvida ou confuso nos consumidores. O que se ver a seguir que houve uniformizao da legislao dos pases membros, adaptando-a aos termos desta Diretiva. Em Portugal a publicidade est disciplinada atravs do Decreto-lei 330/1990, Cdigo da Publicidade. Esse Cdigo sofreu alteraes posteriores (Decretos-Lei 74/93, 6/95, 61/97, 275/98, 51/2001 e Lei 31-A/98). O Decreto-Lei 275/98, de 09/09/1998, implementou a Diretiva comunitria citada. Antes disso, o artigo 16 do Decreto-lei 330/1990 dizia, simplesmente: proibida a publicidade que utilize comparaes que no se apiem em caractersticas essenciais, afins e objetivamente demonstrveis dos bens ou servios ou que os contraponha com outros no similares ou desconhecidos. Alm disso, atribua o nus da prova ao anunciante. Todavia, com

126 a alterao promovida pelo Decreto-Lei 275/98, esse artigo foi remodelado para conter os preceitos da Diretiva. 221 Na Espanha a Publicidade foi originalmente disciplinada atravs do Estatuto da Publicidade (Lei 61, de 11/06/1964). 222 Posteriormente, aps ter entrado em vigor a Constituio Espanhola de 1978, foi promulgada a Lei Geral da Publicidade, em 1988. Essa lei, por sua vez, em razo de Diretiva da Comunidade Europia 97/55/CEE, foi alterada pela Lei 39/2002. a lei que ora vigora, com nova modificao derivada da Lei Orgnica 1/2004. 223 O artigo 2 da Lei Geral da Publicidade 224 conceitua a publicidade como toda forma de comunicao, realizada por pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, em exerccio de uma atividade industrial, artesanal ou profissional, com o fim de promover de forma direta ou indireta a contratao de bens mveis ou imveis, servios, direitos e obrigaes. J o artigo 3 225 trata da publicidade ilcita, considerando como tal a (i) a que atente contra a dignidade da pessoa ou vulnere os valores e direitos reconhecidos na
A legislao pode ser vista em <http://www.consumidor.pt/portal> (acesso em 01/2006).O teor do Decreto-Lei 275/98 no foi transcrito aqui porque praticamente idntico ao da Diretiva. 222 Segundo Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 93), com base na interpretao do art. 10 do Estatuto da Publicidade de 1964, o Tribunal Central de Publicidade proferiu inmeras decises contrrias publicidade comparativa at o ano de 1976. Acrescenta, ainda, que havia o entendimento de que essa espcie de publicidade equiparava-se confuso, atos denigratrios, e comportamento ofensivo s normas de correo profissional. 223 A legislao pode ser consultada em <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/Lgp.htm> (acesso em 01/206) 224 Artculo 2 - A los efectos de esta Ley, se entender por: Publicidad: Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que ste alcance [Para os efeitos desta lei se entender por publicidade: toda forma de comunicao realizada por uma pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, no exerccio de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, com o fim de promover de forma direta ou indireta a contratao de bens mveis ou imveis, servios, direitos e obrigaes. Destinatrios: as pessoas a quem se dirija a mensagem publicitria ou que sejam por ela alcanadas.]. 225 Artculo 3 - Es ilcita: a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente a los que se refieren sus artculos 18 y 20, apartado 4. Se entendern incluidos en la previsin anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgnica de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. b) La publicidad engaosa. c) La publicidad desleal. d) La publicidad subliminal. e) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios [ ilcita: a) a publicidade que ofenda a dignidade da pessoa ou vulnere os valores e direitos reconhecidos pela Constituio, especialmente os referidos nos artigos 18 e 20, seo 4. Se entendero includos na previso anterior os anncios
221

127 Constituio; (ii) a publicidade enganosa; (iii) a publicidade desleal; (iv) a publicidade subliminar; e (v) a publicidade que venha a afrontar as normas especficas de determinados produtos, bens, atividades ou servios. Considera-se publicidade desleal, segundo o art. 6 226 da legislao citada, (i) a que provocar o descrdito, denigrao ou menosprezo; (ii) a que induzir confuso; e (iii) a publicidade comparativa quando afrontar sua norma prpria. Especialmente sobre a publicidade comparativa, sendo esta a que mencionar explcita ou implicitamente um competidor ou os bens e servios por ele oferecidos, trata o artigo 6 bis de forma muito semelhante ao que consta na diretiva comunitria. 227 Para Anxo Tato PLAZA, estos requisitos, adems, deben ser objeto de una interpretacin flexible, pues no en vano proceden de una Directiva comunitaria cuyo fin ltimo es admitir las comparaciones publicitrias. o que, segundo PLAZA (2006), foi admitido pelo Tribunal de Justia da Comunidade Europia em sentena de 8 de abril de 2003 (Pipig Augenoptik), na qual se afirma que los

que apresentem mulheres de forma vexatoria, tanto quanto utilizando particular e diretamente seu corpo ou partes do mesmo como mero objeto desvinculado do produto que se pretende promover, bem como sua imagem associada a comportamentos estereotipados que vulnerem os fundamentos de nosso ordenamento coadjuvando a gerar a violencia a que se refere a Lei Orgnica de medidas de proteo integral contra a violncia de gnero. b) a publicidade enganosa. c) a publicidade desleal. d) a publicidade subliminar. e) a publicidade que ofenda o disposto na norma que regule a publicidade de determinados produtos, bens, atividades ou servios]. 226 Articulo 6 - Es publicidad desleal: a) La que por su contenido, forma de presentacin o difusin provoca el descrdito, denigracin o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos. b) La que induce a confusin con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, as como la que haga uso injustificado de la denominacin, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geogrficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de correccin y buenos usos mercantiles. c) La publicidad comparativa cuando no se ajuste a lo dispuesto en el artculo siguiente [ publicidade desleal: a) aquela que por seu contedo, forma de apresentao ou difuso, provoca descrdito, denigrao ou menosprezo direto ou indireto de uma pessoa ou empresa, de seus produtos, servios, atividades ou circunstncias ou de suas marcas, nomes comerciais ou outros signos distintivos; b) aquela que induz a confuso com as empresas, atividades, produtos, nomes, marcas ou outros signos distintivos dos concorrentes, assim como a que faa uso injustificado da denominao, siglas, marcas ou insgnas de outras empresas ou instituies, ou das denominaes de origem ou indicaes geogrficas de outras empresas ou instituies e, em geral, a que seja contrria s exigncias da boa f e s normas de correo e bons usos mercantis; c) a publicidade comparativa quando no se ajuste ao disposto no artigo seguinte.]. 227 Em todo caso, o texto da Diretiva, em espanhol, para fins de comparao, por ser visto em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:ES:HTML> (acesso em 01/2006).

128 requisitos impuestos a la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido ms favorable a este tipo de publicidad. 228 Como se v, cumpridas as exigncias acima, lcita na Espanha a publicidade comparativa. Na Itlia, na ausncia de norma a respeito da publicidade comparativa, a questo vinha sendo tratada atravs da incidncia do artigo 2.598 do Cdigo Civil, 229 na via da concorrncia desleal. No entanto, seguindo a Diretiva da Unio Europia, a publicidade comparativa passou a ser regulamentada pelo Decreto Legislativo 74/92, modificado pelo Dec. Legislativo 67, de 25/02/2000. 230 Apesar disso, a norma citada apresenta uma observao com respeito forma de verificao do confronto objetivo, entendendo-o por satisfeito quando os dados contidos nas ilustraes da caracterstica do bem ou servio publicado sejam suscetveis de demonstrao. 231

[Esses requisitos, ademais, devem ser objeto de uma interpretao flexvel, pois no em vo que originam de uma diretiva comunitria cujo fim ltimo admitir as comparaes publicitrias].[Os requisitos impostos publicidade comparativa devem interpretar-se no sentido mais favorvel a esse tipo de publicidade]. 229 A informao dada por Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 94). A norma tem a seguinte redao: Art. 2598. Atti di concorrenza sleale. Compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attivit di un concorrente; 2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attivit di un concorrente, idonei a determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente; 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda [Atos de concorrncia deleal. Comete atos de concorrncia desleal qualquer pessoa que: 1) usa o nome ou sinais distintivos de maneira capaz de produzir confuso com os nomes ou com os sinais distintivos usados licitamente por outro, ou imita servilmente os produtos de um concorrente, ou comete, atravs de qualquer outro meio, atos capazes de gerar confuso com os produtos e com a atividade de um concorrente; 2) faz difundir notcias e estimativas sobre os produtos e sobre a atividade de um concorrente, de forma capaz de produzir descrdito, ou se apropria dos mritos dos produtos ou do trabalho de um concorrente; 3) vale-se direta ou indiretamente de qualquer outro meio no adequado aos princpios da correo profissional e capaz de prejudicar empresa alheia.]. A legislao pertinente pode ser vista em <http://www.agcm.it> (acesso em 01/2006). 230 A lei em referncia pode ser vista em <http://www.parlamento.it/leggi/deleghe/00067dl.htm> (acesso em 01/2006). Para confronto, o texto da Diretiva, em italiano, est em <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:IT:HTML> (acesso em 01/2006). 231 "1. ()c) confronta oggettivamente una o pi caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi; ()2. Il requisito della verificabilit di cui al comma 1, lettera c), si intende soddisfatto quando i dati addotti ad illustrazione della caratteristica del bene o servizio pubblicizzato sono suscettibili di dimostrazione.()". [1. (...) c) compare objetivamente uma ou mais caractersticas essenciais, pertinentes, verificveis e representativas, compreendendo eventualmente o preo, de tais bens e servios; (...) 2) O requisito da vericabilidade do que consta no pargrafo 1, letra c, se entender satisfeito quando os dados

228

129 Desde 18 de janeiro de 1992 a publicidade estava regulamentada na Frana atravs da Lei 92-60/1992, Lei de Reforo Proteo dos Consumidores, lei de certa forma restritiva. 232 A jurisprudncia francesa, a seu lado, resumia a publicidade comparativa ao adgio "comparer cest dnigrer". 233 Somente em 1992, por ocasio da implementao das teorias de defesa do consumidor, passou a se aceitar as mensagens comparativas (LEITO, 2005, p.5). Como nos demais pases da Unio Europia, lei de 23 de outubro de 2001 (2001-741), adaptando-se Diretiva j comentada, modificou a situao legislativa, alterando artigos (L121-8 e seguintes) do Code de la consommation. A essa altura, como afirma WILHELM (2006) o direito positivo francs j se encontrava muito prximo do texto da Diretiva. Todavia, e ainda assim, o mesmo doutrinador coleciona alteraes e visualiza alguns temas imprecisos: (i) a definio do que seja publicidade comparativa implcita (sendo possvel, em todo caso, inspirar-se nas noes de consumidor-mdio, parasitismo ou denigrao), (ii) a substituio da expresso bens da mesma natureza por bens que respondam s mesmas necessidades ou tenham o mesmo objetivo e (ii) a atribuio da objetividade ao preo. Anote-se, por fim, que o legislador francs tambm fez constar no artigo L 12112 do Code de la consommation determinao de que o anunciante deve estar em condies de provar em breve prazo a exatido material (l'exactitude matrielle) dos enunciados, indicaes e apresentaes contidas na mensagem. 234 No Reino Unido, antes da implementao da Diretiva 97/55/CEE a publicidade comparativa era considerada autorizada pela doutrina e pelos tribunais. Assim afirma Daniele M. T. COELHO (2003, p. 160-161): ao procedermos com as
contidos nas ilustraes da caracterstica do bem ou servio publicado sejam suscetveis de demonstrao.(...)]. 232 A respeito desse perodo veja COELHO, 2003, p. 156/157. A legislao francesa pode ser consultada em <http://www.legifrance.gouv.fr> (acesso em 01/2006). Pascal WILHELM (2006), que faz um expressivo sumrio histrico das condies legais da publicidade comparativa na Frana, tambm confirma que antes da Lei 92-60 la publicit comparative tait purement et simplement interdite. 233 SERRA YVES. Le droit franais de Ia concurrence. Paris: Dalloz, 1993. p. 45 apud PEREIRA, 2001, p. 97. [comparar denegrir]. 234 L 121-12: Sans prjudice des dispositions de l'article L. 121-2, l'annonceur pour le compte duquel la publicit comparative est diffuse doit tre en mesure de prouver dans un bref dlai l'exactitude matrielle des nonciations, indications et prsentations contenues dans la publicit [Sem prejuzo das disposies do artigo L. 121-2, o anunciante responsvel pela difuso da publicidade comparativa deve estar em condies de provar em prazo breve a exatido dos enunciados, indicaes e apresentaes contidos na mensagem publicitria].

130 nossas pesquisas, constatamos que, apesar de a Publicidade Comparativa ter uma conotao diferente da adotada pelos Estados Unidos, ela vem sendo praticada na Inglaterra pelo mesmo tempo que naqueles.Isto , continua, tem ento a Inglaterra adotado uma postura menos restritiva. 235 Em todo caso, complementando esses dados, o Statutory Instrument 2000/914, alterou o The Control of Misleading Advertisements Regulations 1988 (no caso da publicidade comparativa, atravs do item 4), praticamente copiando a Diretiva 97/55/CE. 236 Essa a norma que hoje vigora, com as alteraes do Statutory Instrument 2003/3183, o qual implementa disposies do Communications Act 2003 ("the 2003 Act") e Broadcasting Act 1996 ("the 1996 Act"). A legislao da Alemanha era considerada como uma das mais restritivas da Unio Europia. Para valer-se da Publicidade Comparativa o anunciante precisaria demonstrar motivo suficiente ou legtimo. Igualmente, deveria comprovar que o anncio estaria restrito a informaes verdadeiras e objetivas, as quais no poderiam ultrapassar o estritamente necessrio. 237 O percurso das mensagens comparativas na jurisprudncia alem foi, entretanto, de progressivo alargamento da permisso, havendo autorizao para comparao de mtodos industriais e de sistemas de distribuio (Systemvergleich), legtima defesa (Abwehrvergleich), comparao a pedido dos consumidores (Auskunftvergleich), comparao para explicar um progresso tcnico ou econmico (Fortschrittsvergleich). Alm disso, a partir da dcada de sessenta, decorrente do trabalho dos tribunais inferiores, que se alargou posteriormente ao BGH, a teoria do motivo suficiente (hinreichender Anlass) permitiu que as excees ilicitude da

A doutrinadora cita as normas do Section 10(6) of the 1994 Act, que transcreve: Nothing in the preceding provisions of this Section shall be construed as preventing the use of a registered trade mark by any person for the purpose of identifying goods or services as those of the proprietor or a licensee. But, any such use otherwise than in accordance with honest practises in industrial or commercial matters shall be treated as infringing the registered trade mark if the use, without due cause take unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or repute of the trade mark [Nada na previso precedente desta Seo poder ser entendido como impedimento ao uso de uma marca registrada por qualquer pessoa para os fins de identificar mercadorias ou servios dos quais seja proprietrio ou licenciado. Mas qualquer uso contrrio s prticas honestas em matria industrial ou comercial dever ser tratado como infringente ao registro de marcas, desde que o uso, sem justa causa gerar vantagem desleal ou seja danoso ao carter distintivo ou reputao de uma marca registrada]. 236 O texto da norma inglesa poder ser visto em < http://www.opsi.gov.uk> (acesso em 01/2006). Para confronto com a Diretiva comunitria, em ingls, veja <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:EN:HTML> (acesso em 01/2006). 237 Essa informao extrai-se de COELHO, 2003, p. 161.

235

131 publicidade comparativa fossem alargadas, atendendo a outros interesses, como o do pblico em ser informado (LEITO, 2005, p.9). Por fim, por influncia da Diretiva, h aceitao dessa modalidade publicitria, sem, alis, necessidade da obrigao do anunciante demonstrar motivo suficiente e legtimo (COELHO, 2003, p. 161). A Diretiva foi transposta para o 3 da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 238 seja a lei que sanciona a concorrncia desleal. A legislao foi, entretanto, modificada novamente em 3 de Julho de 2004, sendo que a publicidade comparativa (Vergleichende Werbung) passou a ser tratada no 6, o qual, em linhas gerais, reflete a Diretiva da Unio Europia. Essa transposio da Diretiva, entretanto, no se fez sem a superao de alguma objees. Essas, entretanto, como discorre Adelaide Menezes LEITO (2005, p.24), teria, entretanto, a verdadeira razo antes no fato de temer o acesso ao mercado alemo, de preos altos, por Estados-membros com preos baixos, dado a diretiva permitir a comparao de preos. Isso teria ficado claro no fato de as pequenas e mdias empresas dos Estados que praticavam preos mais baixos serem favorveis diretiva. Na Sua, a considerar o que afirma Adelaide Menezes LEITO (2005, p.7), pas de significativa dimenso empresarial e com uma forte tradio doutrinria em torno da concorrncia desleal, desde cedo se admitiu a publicidade comparativa (UWG 1943). Na UWG 1986, lei de concorrncia desleal, tipificaram-se, pela primeira vez, os pressupostos da licitude da publicidade comparativa: ser exata, no ser enganosa, no ser desnecessariamente ofensiva e no ser parasitria.

5.3.5 Outros pases da Unio Europia: 239 Um quadro geral: a) ustria: permitida, desde que no seja enganosa;

A legislao alem pode ser vista em <http://transpatent.com/gesetze/uwg.html>, enquanto que o texto da Diretiva na lngua alem, para eventual confronto, se encontra em <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0055:DE:HTML> (acesso em 01/2006). 239 Os dados a seguir foram extrados do extenso estudo organizado por Reiner SCHULZE e Hans SCHULTE-NLKE (SCHULZE, 2006).

238

132 b) Blgica: permite, adotando os termos da Diretiva 97/55/EC. As organizaes profissionais podem proibi-la, desde que necessrio para manter a dignidade e regras profissionais de conduta; c) Dinamarca: permite, adotando os termos da Diretiva 97/55/EC; d) Finlndia: permite, na forma da Diretiva, desde que no seja desleal, enganosa ou venha afetar o comrcio de outros competidores; e) Grcia: permite, adotando os termos da Diretiva 97/55/EC; f) Luxemburgo: a Diretiva 97/55/EC foi transposta para as normas do pas; g) Holanda: a Diretiva 97/55/EC foi transposta para as normas do pas.

5.3.6

Estados Unidos

A publicidade comparativa vem sendo adotada nos Estados Unidos desde a dcada de sessenta. aceita e considerada benfica. que a cultura norte-americana defende a total liberdade de expresso e acredita que os prejuzos que porventura decorram da utilizao da marca alheia numa publicidade comparativa so compensados pelos benefcios trazidos aos consumidores (COELHO, 2003, p. 162). O controle se faz na via administrativa, pela FTC (Federal Trade Commission), rgo criado em 1914, que regula a livre concorrncia e as relaes de consumo. Restringe-se a publicidade desonesta, enganosa e exagerada. O direito de se defender contra a prtica de publicidade comparativa s ocorre se houver falsidade. Ao lesado cabe a proteo do estipulado no Lanham Trade Mark Act (15 USC 1051 et seq. Section 43 a). Afora isso, a utilizao de marcas registradas na publicidade comparativa livre (COELHO, 2003, p. 163). Por sua vez, a Federal Trade Commission, em 13 de agosto de 1979, distribuiu instruo, a qual, por si s, demonstra claramente o interesse em no somente autorizar mas promover a publicidade comparativa, condenando cdigos de autoregulamentao que a restringiam. Diz o FTC: a Comisso tem apoiado o uso de comparaes de marcas quando os critrios de comparao so claramente identificados. Assim, concluiu a publicidade comparativa, quando veraz e no enganadora, fornece informaes importantes aos consumidores, auxiliando-os na

133 tomada de decises racionais de compra e encoraja o desenvolvimento e inovao de produtos, e pode levar queda de preos no mercado. 240
FEDERAL TRADE COMMISSION - WASHINGTON, D. C. 20580 - August 13, 1979 The Commission's staff has conducted an investigation of industry trade associations and the advertising media regarding their comparative advertising policies. In the course of this investigation, numerous industry codes, statements of policy, interpretations and standards were examined. Many of the industry codes and standards contain language that could be interpreted as discouraging the use of comparative advertising. This Policy Statement enunciates the Commission's position that industry self-regulation should not restrain the use by advertisers of truthful comparative advertising. (b) Policy Statement - The Federal Trade Commission has determined that it would be of benefit to advertisers, advertising agencies, broadcasters, and self-regulation entities to restate its current policy concerning comparative advertising. Commission policy in the area of comparative advertising encourages the naming of, or reference to competitors, but requires clarity, and, if necessary, disclosure to avoid deception of the consumer. Additionally, the use of truthful comparative advertising should not be restrained by broadcasters or self-regulation entities (c) The Commission has supported the use of brand comparisons where the bases of comparison are clearly identified. Comparative advertising, when truthful and non-deceptive, is a source of important information to consumers and assists them in making rational purchase decisions. Comparative advertising encourages product improvement and innovation, and can lead to lower prices in the marketplace. For these reasons, the Commission will continue to scrutinize carefully restraints upon its use. (1) Disparagement - Some industry codes which prohibit practices such as "disparagement," "disparagement of competitors," "improper disparagement," "unfairly attacking," "discrediting," may operate as a restriction on comparative advertising. The Commission has previously held that disparaging advertising is permissible so long as it is truthful and not deceptive. In Carter Products, Inc., 60 F.T.C. 782 modified [1963 trade cases 70,902], 323 F.2d 523 (5th Cir. 1963), the Commission narrowed an order recommended by the hearing examiner which would have prohibited respondents from disparaging competing products through the use of false or misleading pictures, depictions, or demonstrations, "or otherwise" disparaging such products. In explaining why it eliminated "or otherwise" from the final order, the Commission observed that the phrase would have prevented: respondents from making truthful and nondeceptive statements that a product has certain desirable properties or qualities which a competing product or products do not possess. Such a comparison may have the effect of disparaging the competing product, but we know of no rule of law which prevents a seller from honestly informing the public of the advantages of its products as opposed to those of competing products. 60 F.T.C. at 796. Industry codes which restrain comparative advertising in this manner are subject to challenge by the Federal Trade Commission. (2) Substantiation - On occasion, a higher standard of substantiation by advertisers using comparative advertising has been required by self-regulation entities. The Commission evaluates comparative advertising in the same manner as it evaluates all other advertising techniques. The ultimate question is whether or not the advertising has a tendency or capacity to be false or deceptive. This is a factual issue to be determined on a case-by-case basis. However, industry codes and interpretations that impose a higher standard of substantiation for comparative claims than for unilateral claims are inappropriate and should be revised. 1. For purposes of this Policy Statement, comparative advertising is defined as advertising that compares alternative brands on objectively measurable attributes or price, and identifies the alternative brand by name, illustration or other distinctive information. [Livre verso: Instruo acerca do tratamento da publicidade comparativa. (...) 13 de agosto de 1979. (a) Introduo. A Comisso conduziu investigao de associaes de comrcio e indstria e mdia publicitria sobre sua poltica quanto publicidade comparativa. No curso da anlise foram examinados inmeros cdigos de tica, instrues, interpretaes e padres de comportamento. Muitos dos cdigos de tica e padres de comportamento contm linguagem que poderia ser interpretada como desencorajadora do uso da publicidade comparativa. Esta Instruo enuncia a posio da Comisso no sentido de que os cdigos de autoregulamentao no devem restringir o uso, pelos anunciantes, da publicidade comparativa veraz. (b) Instruo A FTC entendeu que seria benfico aos anunciantes, agncias de publicidade, empresas de radiodifuso e entidades autoregulamentadoras, restabelecer a sua posio vigente acerca da publicidade comparativa. A poltica da Comisso, na rea da publicidade comparativa, encoraja a nomeao ou referncia a competidores, mas exige clareza, e, se necessrio, a divulgao de dados confidenciais para evitar o logro ao consumidor. Alm disso, o uso da publicidade comparativa veraz no deve ser refreado por empresas de radiodifuso e rgos de auto-regulao. (c) A Comisso tem apoiado o uso de comparaes de marcas quando os critrios
240

134

de comparao so claramente identificados. A publicidade comparativa, quando veraz e no enganadora, fornece informaes importantes aos consumidores, auxiliando-os na tomada de decises racionais de compra. A publicidade comparativa encoraja o desenvolvimento e inovao de produtos, e pode levar queda de preos no mercado. Por essas razes, a Comisso continuar observando de perto restries a seu uso. (1) Depreciao. Alguns cdigos de tica que probem prticas tais como depreciao, "depreciao de competidores," "depreciao indevida," "ataque injusto," "descrdito," podem restringir a publicidade comparativa. A Comisso j anteriormente sustentou que a publicidade depreciativa permitida na medida em que for verdadeira e noenganadora. Em Carter Products, Inc., 60 F.T.C. 782 modificado [1963 lides comerciais 70,902], 323 F.2d 523 (5. Cir. 1963), a Comisso restringiu um mandado do Conciliador, no qual se pretendia proibir litigantes de depreciar produtos concorrentes atravs uso de imagens falsas ou enganosas, descries, ou demonstraes, "ou outra forma" de depreciao de tais produtos. Na explicao do porqu eliminou a expresso "ou outra forma" do final do mandado, a Comisso observou que a frase poderia impedir: litigantes de fazer declaraes verazes e no-enganadoras de que um produto tem certas qualidades e propriedades, as quais um produto competidor no possui. Tal comparao pode ter o efeito de depreciar o produto competidor, mas sabemos que no h lei que impea um vendedor de prestar informao honesta ao pblico acerca das vantagens de seus produtos em relao aos que concorrem com ele (60 F.T.C. at 796). Os Cdigos de tica que restringem a publicidade comparativa, nessa forma, desafiam a Federal Trade Commission. (2) Prova. Em certas ocasies, as entidades de auto-regulao exigem um alto padro de prova pelos anunciantes que usam publicidade comparativa. Mas a Comisso avalia a publicidade comparativa da mesma forma que avalia as demais tcnicas publicitrias. A questo final saber se a mensagem publicitria tratada tem tendncia ou capacidade para ser falsa ou enganosa. Essa uma questo de fato a ser vista nas premissas de cada caso. Assim, os cdigos de tica e interpretaes que imponham um maior nvel de prova para os anncios comparativos que para os anncios unilaterais so inapropriados e devem ser revisados. 1. Para os termos desta Instruo, publicidade comparativa definida como a publicidade que compara objetivamente outras marcas atravs e qualidades mensurveis ou preo, e identifica a outra marca pelo nome, imagem ou outro dado distintivo.] O texto pode ser localizado no site da F.T.C. em <http://www.ftc.gov/bcp/policystmt/ad-compare.htm> (acesso em 01/2006). Notas sobre a verso. Preferiu-se instruo a relatrio, como normalmente se entende policy statement. O enunciado industry codes foi transcrito para cdigos de tica para espelhar melhor a realidade brasileira. Traduz-se truthful por veraz, j que esta palavra contm referncia tanto honestidade como veracidade. O termo disclosure tanto pode significar dar a conhecer os riscos para que o usurio seja esclarecido como quebra de confidencialidade. tambm a denominao do mecanismo atravs do qual as empresas de capital aberto divulgam seus dados mais relevantes. Veja-se full disclosure como publicidade material (no sentido de ampla demonstrao, garantia de no-ocultamento) em GEVAERD, 2001, p. 481-482. Note que a full disclosure tem relao com a autodeterminao, com a transparncia e com a veracidade. Como a discusso se faz no mbito administrativo, order fica melhor como mandado que sentena, apesar da fora do rgo. Hearing examiner, para aproximar da realidade nacional, tratado como conciliador. o hearing examiner quem conduz o procedimento que tem uma forma quase judicial. Suas decises so passveis de apelo, como a examinada pelo FTC. No procedimento norte-americano pode-se ter o petitioner como o Autor, ao passo que o respondent seria o Ru. Embora fosse possvel usar a palavra Reclamado, preferiu-se litigantes, de modo a acobertar as duas partes envolvidas. O texto trata de advertising: mas refere-se mensagem e no atividade publicitria. Distinctive information mais abrangente que sinais distintivos, por isso foi vertido para dado distintivo.

135 5.4 PRINCIPIOLOGIA

Elabora-se aqui, a partir do colhido nas anlises anteriores, quadro classificatrio dos princpios incidentes s mensagens publicitrias comparativas. Em face do informado em 5.2.3, de que, seja pela complexidade, seja pela singeleza, no universo publicitrio mais se encontram mensagens que tenham um ncleo comparativo preponderante do que, de fato, sejam comparativas puras, os princpios devem abarcar um espectro amplo, a incluir os direitos da pessoa, do autor, concorrenciais e da propriedade industrial.

5.4.1

Classificao principiolgica

Dentre as variadas possibilidades de classificao dos princpios que afetam o objeto de estudo, prefiro relacion-los em quatro conjuntos: a) princpios constitucionais gerais: da dignidade da pessoa, do respeito aos valores sociais, da informao, da funo social da empresa e da livre iniciativa; b) princpios reguladores das condutas e das obrigaes comerciais: da livre e leal concorrncia, da boa-f, da prestao e da correo profissional; c) princpios da publicidade em geral: (i) quanto forma da veiculao da mensagem: da autenticidade e da transparncia (que engloba os princpios da veracidade, da clareza, da preciso, da comprovao, da ampla informao), (ii) quanto ao contedo da mensagem: princpio da vinculao, princpio da vedao induo de condutas potencialmente perigosas, danosas ou ilegais; (iii) quanto forma da veiculao e o contedo da mensagem: direito privacidade e a intimidade, princpio da correo do desvio. d) princpios especficos da publicidade comparativa: (i) da finalidade da comparao, (ii) da objetividade da comparao, (iii) da fundamentao da comparao, (iv) da pertinncia da comparao, (v) da vedao confuso, (vi) da vedao denigrao.

136 A alguns desses princpios, por sua vez, agregaram-se sub-princpios. Preferese entender que no h uma relao hierrquica entre princpios e os sub-princpios aqui relatados, mas, antes e somente, que aqueles tm uma abrangncia maior que estes. Repare tambm que os princpios so descobertos atravs da legislao. 241

5.4.2 Princpios constitucionais gerais 5.4.2.1 Princpio do respeito dignidade da pessoa (respeito aos direitos fundamentais) - artigo 1, III, CF; - art. 37, 2, CDC; - arts. 2, 19 e 34, c, CBAP. O princpio da dignidade da pessoa princpio estruturante, constitutivo e indicativo das idias diretivas bsicas de toda a ordem constitucional, que ganha concretizao por meio de outros princpios e regras constitucionais formando um sistema interno harmnico, e afasta, de pronto, a idia de predomnio do individualismo atomista do Direito (FACHIN, 2001, p. 191). A dignidade, em todo caso, um conceito relativo ao contexto histrico, cultural, poltico e econmico da comunidade (PERLINGIERI, 2002, p. 37). 242 o princpio que tambm nos permite reconhecer e considerar a existncia da pessoa sob a funo que lhe designou o modo-de-produo. Em razo disto, o princpio da dignidade da pessoa humana, seja quando forem postos em causa as pretenses do consumidor, seja quando se discutir a respeito da concorrncia, permite uma contnua e incessante passagem de um sistema (direitos econmicos) para outro (direitos da pessoa). A atividade publicitria, conquanto esteja calcada no princpio da livre iniciativa, no poder jamais ofender o princpio da dignidade da pessoa. Tampouco a mensagem publicitria em si pode orientar-se no sentido a afrontar a dignidade do ser humano.
Cuide-se, igualmente, que essa formao assim disposta em funo de sua operacionalidade para o presente estudo: em outras pesquisas esses agrupamentos podem apresentar outro modelo. Os princpios, ademais, seriam, tambm, um caminho para a concreo (MLLER), que, evidentemente, no dispensa os fatos. 242 Mais a respeito do princpio da dignidade da pessoa humana pode ser consultado em SARLET, 1998, p. 107-111 e BARCELLLOS, 2002, p. 155-162.
241

137 Como uma mensagem publicitria pode afetar o princpio da dignidade? Um exemplo. O CONAR afastou anncio publicitrio ilustrado com uma secretria em posio de forte apelo sexual (Repr. 269/03). 243 Ao hostilizar a pessoa em seu local de trabalho est se atacando tanto a dignidade da pessoa como a honra da profisso. E um anncio comparativo? Basta que se diga: os nossos uniformes de secretrias so mais sexy que as do concorrente.

5.4.2.2 Princpio do respeito aos valores sociais (da ordem pblica, da no abusividade) (patrimnio cultural, meio ambiente, famlia, infncia e juventude, amparo terceira idade, incluso social, da no discriminao) - arts. 3, IV, 5; 6; 220, 3, II; 221, I, II, III, IV, CF; - arts. 6, I; 37, 2, CDC; - arts. 2, 6, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 27, 2, c, 33, a, b, c, e, 34, b, c, 36, a, b, c,e,f, 37, a, b, c, e, f, g, 40, CBAP; - art. 20, DL 3688/1941 (Lei das Contravenes Penais); - item I, e art. 17, reg, Dec. 57690/1966 (regula prof. Publicitrio); - art. 14, Dec. 2181/1997 (Org. da defesa do consumidor). O meio ambiente, tomado em acepo ampla, a interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. 244 J a noo de patrimnio cultural modificou-se com o tempo, vindo superar a relao com os objetos histricos e alargar-se at tudo aquilo d referncia identidade nacional, ou seja, os smbolos e cones que indicam a brasileiridade. A famlia reconhecida constitucionalmente como realidade social, condio de base da sociedade e como titular de direitos, devendo ser objeto de proteo especial. E cabe famlia, mas tambm ao Estado e sociedade assegurar os direitos fundamentais criana e ao adolescente, o que importa, tambm, coloc-los livres de
Os julgados do CONAR que constam deste estudo foram extrados de seu site <http://www.conar.org.br>. O resumo que apresentado baseia-se nos extratos simplificados que so fornecidos por esse rgo. Vez ou outra houve acesso deciso na ntegra, tambm pelo mesmo endereo eletrnico. 244 Segundo Jos Afonso da SILVA (1995, p. 2-3) o meio ambiente pode ser classificado em meio ambiente artificial (espao urbano), cultural e natural ou fsico.
243

138 toda discriminao, explorao e violncia. O mesmo se diga do idoso, a quem deve assegurar-se a integrao comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar. , tambm, objetivo fundamental do Estado "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". Esses todos so princpios orientadores e delimitadores da atividade publicitria, se enquadrando como ilcita (ou seja, abusiva) a mensagem que ofender tais princpios, alis, como preceitua, seguindo tal ordenamento, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, por exemplo, a publicidade comercial que estimule a desagregao familiar, a contenda entre pais e filhos, a desdia no cumprimento das obrigaes recprocas constitui exemplo de incompatibilidade com o sentido do texto constitucional (NUNES JUNIOR, 2001, p. 191). Dessa forma, a publicidade dirigida s crianas, mais suscetveis aos apelos publicitrios, deve revestir-se de cuidados, como bem demonstra o Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria. E se o Constituinte abominou os preconceitos de origem, raa, sexo, cor e idade, naturalmente tambm deve a publicidade abster-se de qualquer prtica discriminatria. Em suma, o princpio ora estudado afirma que no basta apenas o dado real, verdadeiro, claro e transparente: faz-se necessrio tambm que a mensagem publicitria tambm respeite os valores sociais (SANTOS, 2000, p. 204). 245 Esse princpio que, convenhamos, no especfico da Publicidade, algumas vezes denominado de princpio da ordem pblica ou da legalidade ou da no abusividade (SANTOS, 2000, p. 204). H outras situaes em que a agresso aos valores sociais absolutamente gratuita. Por exemplo, na anlise da Representao 307/2003, o CONAR requisitou a alterao de pea publicitria em revista que mostrava ssia do Papa Paulo II

245

Mas sexo, discriminao, religio, todos esses tabus e alguns outros foram exatamente o tema das campanhas publicitrias da empresa Benetton. Deve-se perguntar qual o limite que separa o direito de ruptura, de discutir sobre temas que interessam humanidade (sobre os quais o empresrio tem todo o direito de pronunciar-se), sabedores que a realidade por vezes agride, e, de outro lado, um fundo cinzento que associa a dor e a angstia ao retorno financeiro. A defesa do publicitrio Oliviero TOSCANI (2000) acerca da modalidade publicitria que adotou para a Benetton pode ser mais bem vista na sua obra sob o significativo nome de A publicidade um cadver que nos sorri.

139 carregando missal com pgina marcada por folheto onde se podia ler ninfeta fogosa e caliente.

5.4.2.3 princpio do direito informao (da autodeterminao do consumidor) (da vulnerabilidade e defesa do consumidor) - inc. XIV do art. 5, incs. XXXII e XXXIII do art. 5; art. 170, V; art. 220; art. 220, 3, 4, CF; - arts. 6, III; 46, CDC; - arts. 12, V; 13; 14; 57; 58; 59; 60, Decreto 2181/1997 (org. da defesa do consumidor); - art. 1. Decreto-Lei 58/1937 (alt. Lei 5532/1968) (reg. venda a prestaes); - art. 1. Lei 6463/1977 (alt. Lei 8979/1995) (reg. venda a prestaes); - arts. 23 e 37 CBAP. Esse princpio envolve o direito (i) de receber informaes (se informar e ser informado) e (ii) de prestar informaes (informar). Dessa ltima parte, seria prefervel, entretanto, denominar liberdade de informar, j que o cuidado constitucional foi no sentido de evitar que o Estado imponha obstculos transmisso de informaes. Estaria mais vinculada ao direito comunicao, o qual pode ser entendido como direito de procurar, receber, compartilhar e publicar informaes, vinculando-se com o direito fundamental da liberdade de expresso. Teria cinco vertentes: comunicao social, audiovisuais, informtica, telecomunicao e publicidade (LBO, 2006). O direito de se informar assegura ao cidado a possibilidade de livremente buscar as informaes que deseje: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte quando necessrio ao exerccio profissional (NUNES JUNIOR, 2001, p. 62). J o direito de ser informado tem duas faces. Em uma delas v-se o direito de receber informaes sem a interposio de censura; na outra est o direito de ser mantido constantemente informado. Esse direito, a primeira vista, vincula somente o

140 Estado, atravs do princpio da publicidade (inciso XXXIII do art. 5, CF). 246 Mas esses limites no so to rgidos. O consumidor tem direito, por exemplo, a receber informaes sobre os resultados nas pesquisas do medicamento ou do produto que adquiriu, em situaes tais que isso venha a coloc-lo em perigo. o caso do recall, mais comum na atividade automobilstica. O direito de receber informaes implica no dever de quem as possua de fornecer. Esse dever de informar, por sua vez, tem raiz no tradicional princpio da boa f objetiva, significante da representao que um comportamento provoca no outro, de conduta matrizada na lealdade, na correo, na probidade, na confiana, na ausncia de inteno lesiva ou prejudicial. Mais: interessam as repercusses de certos comportamentos na confiana que as pessoas normalmente neles depositam, ou seja, confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecvel no mundo social (LBO, 2006). Mas, imerso em um mar de dados, sujeito poluio ambiental semntica, 247 a pessoa tenta se posicionar e traar seus rumos, em uma palavra, se autodeterminar. E para isso no basta receber informaes. Elas precisam ser corretas, verdadeiras, adequadas, ostensivas e suficientes. Tanto que para Luis Gustavo Grandinetti Castanho de CARVALHO (1994, p. 66) existe uma tutela do direito verdade, seja um direito difuso notcia verdadeira. 248 A autodeterminao tem relao ntima com a liberdade, o direito a formar opinio e de se conduzir de acordo com ela. A mensagem publicitria que, por exemplo, forje confuso entre marcas, que associe o produto a valores no aceitos pela sociedade (publicidade de bebidas alcolicas ou de tabaco associadas a vigor fsico, sade, etc.), ou a que, de maneira geral, impea a formao livre da vontade (publicidade subliminar), incluem-se no rol daquelas que violam tal direito (NUNES JUNIOR, 2001, p. 174). A liberdade, cabe frisar, no uma escolha entre vrios possveis, mas a fortaleza do nimo para no ser determinado por foras externas e a potncia interior para determinar-se a si mesmo (CHAU, 2005). Seja, liberdade resistncia lcida. A se considerar a liberdade nesses termos, influi decisivamente na atuao da
Opinio, por exemplo, de Vidal Serrano NUNES JUNIOR (2001, p. 63). A expresso Wolfgang STEGMLLER (1977, p. 191). 248 Paulo Luiz Neto LBO (2006), por sua vez, afirma que cumpre-se o dever de informar quando a informao recebida pelo consumidor tpico preencha os requisitos de adequao, suficincia e veracidade. Adiante-se que os requisitos esto interligados e que a ausncia de qualquer deles importa descumprimento do dever de informar.
247 246

141 publicidade e, em especial, da publicidade comparativa. Pode-se at mesmo dizer que a publicidade comparativa est validada pelo princpio da liberdade no ponto em que fornece elementos para uma escolha racional. Enfim, a informao e o dever de informar tornam realizvel o direito de escolha e autonomia de do consumidor, fortemente reduzida pelos modos e contemporneos atividade econmica massificada, despersonalizada

mundializada. A defesa da publicidade comparativa, alis, assenta em especial no princpio do direito informao, princpio que amplia as opes oferecidas ao consumidor, que, munido de mais informaes a respeito dos produtos existentes no mercado, pode escolher entre as caractersticas do novo produto ou servio e a qualidade, preo e demais propriedades do produto ou servio por ele j conhecidos (COELHO, 2003, p. 140). Em outras palavras, o direito de informao se liga ao princpio da vulnerabilidade do consumidor (MARTINS-COSTA, 2000, p. 395). Mas no s isso. A publicidade comparativa pode-se dizer que tem um vetor para a verdade. Isso no sentido de que a comparao, como veremos a seguir, para ser lcita, deve estar pautada em dados objetivos, mensurveis, comprovveis e essenciais do produto. Poder-se-ia falar, neste sentido, ento, da existncia da informao persuasiva por contraste com a persuaso informativa: na primeira a nfase est na informao e, na segunda, na persuaso. 249 Ademais, ao consumidor deve ser facilitada a informao sobre onde localizar o menor preo, bem como acesso a outros dados que permitam a realizao do consumo racional. o caso da permisso divulgao de comparao de preos, descrita no artigo 60 do Decreto 2.181/1997. Note, por fim, que essas razes seriam estritamente jurdicas. A elas, entretanto, caberia colher indicaes econmicas, tais as relativas assimetria da informao 250 e livre concorrncia.
O termo informao persuasiva deve-se Neusa Demartini GOMES (2003, p. 35-41). GOMES, no entanto, no entanto, a partir do entendimento da publicidade como comunicao persuasiva, atribui o termo publicidade como um todo. Prefere-se, aqui, todavia, acentuar esse plus a favor das mensagens comparativas, mesmo porque, como Neusa D. GOMES afirma, informar transmitir conhecimentos, enquanto persuadir supe convencer atravs de meio motivador. Ambos fazem parte da tcnica argumentativa, do que, ento, seria prefervel dizer, ainda que o enunciado parea tautolgico, que a publicidade comunicao argumentativa. 250 Para os tericos da economia do mercado, mercado esse que se caracterizaria no s pela concorrncia em preos mas tambm em produtos, as situaes de oligoplio ou monoplio constituem imperfeies. Essas posies poderiam ser atacadas via polticas governamentais, criao de agncias para controle de preos, gerao de monoplio governamental e leis antitrustes (WONNACOTT, 1982, p. 507). H outras imperfeies, sendo uma delas a prpria informao que os agentes detm. Esses agentes do mercado, por exemplo, precisam ter um certo grau de informao
249

142

5.4.2.4 princpio da funo social da propriedade (funo social da empresa) (proteo propriedade industrial) (proteo aos direitos do autor) - arts. 5, XXIII, XXIX, XXVII, XXVIII, 170, caput e inc. III, CF. - pargr. nico do art. 78 da LPI; - arts. 45 e 112 da LDA. A propriedade atender a sua funo social, afirma, peremptoriamente, a Constituio Federal em seu artigo 5., inciso XXIII. A se considerar que uma democracia caracteriza-se pelo fato do povo elaborar as leis que deseja cumprir, parece ser, pela clara redao, que a funo social , ento, aquilo que ARISTTELES tem como atributo essencial: se no estivesse na coisa, ela no seria.

para que possam realizar suas transaes e se comportaro de acordo com elas. O comprador far inicialmente uma busca entre determinadas lojas. Uma delas fica mais perto de sua residncia, outra no abre durante o fim de semana, etc. Ao localizar a mercadoria tambm far uma anlise de custo e benefcio da prpria busca (em termos tcnicos, custo e benefcios marginais): continuar ou no a procura, a diferena de preos valer ou no a pena. O produtor, ento, joga com esse custo da busca e trabalha com um limiar, desestimulando o consumidor de realizar novas pesquisas para que a venda se concretize. esse custo da busca o objeto de investigao da chamada Economia da Informao. Quando o consumidor pretende comprar um carro usado, na verdade somente o vendedor ter informaes privilegiadas e saber se, de fato, tal carro bom ou ruim. O consumidor, a partir de seu estgio, pode considerar comprar pelo preo, selecionando os preos mdios. Ao fazer isso os veculos que custam mais, justamente porque estariam em condies perfeitas, acabam saindo do mercado (no sendo comprados): o mercado, ento, acaba se reduzindo somente aos abacaxis (prefere-se verter a pesquisa de George AKERLOF intitulada problema dos limes para o nosso contexto). Ou seja, o mercado no funciona ou perde a eficincia atravs de uma "seleo adversa". Ora, uma soluo possvel para esses produtores afastados ser informar o consumidor acerca das qualidades superiores de seu produto, comparando, demonstrando a diferena, a marca, o prestgio. Diro, talvez, que "o barato sai caro". E oferecero garantia, sinalizando que por isso que o preo mais elevado. Cuide-se, apenas, que utilizar a publicidade comparativa como contramedida seleo adversa tese de natureza econmica que, por assim ser, foge dos limites e competncia deste estudo. Tenha-se aqui simplesmente como argumento retrico-argumentativo. Em resumo, como diz TICONA (2003, p. 40), trs premissas bsicas caracterizam a assimetria da informao: (i) selees adversas: caracterizadas pela falta de informao que conduzem as pessoas a fazerem escolha errada, (ii) perigo moral: caracteriza-se pelo comportamento oportunista da pessoa que possui maior informao, (iii) excluso de produtos de boa qualidade: o desconhecimento sobre a qualidade de produtos propicia uma sada dos produtos de qualidade do mercado pela concorrncia desleal induzida por outros produtores. Como afirma TICONA, a seleo adversa afetada pela falta de conhecimento do consumidor, que enganado ou induzido ao engano escolhe um produto de qualidade inferior, tornando assim vulnervel a indstria de produtos de maior qualidade.

143 No entanto, eis um terreno sujeito a toda sorte de paixes e consequentes filtros os quais, via de regra, comprometem o desenvolvimento do tema. 251 Aqui se encontram os que temem o anncio, em qualquer hora e lugar, da expresso social, por vezes remetendo-a a um universo terceiro-mundista, com aqueles outros, a acenar com o mpeto do texto constitucional e o grito das ruas. Naturalmente, em face desses interesses, os permetros das definies por vezes se expandem, por vezes se retraem. COMPARATO (1995, p. 37), por exemplo, alerta que a afirmao do princpio da funo social da propriedade, sem maiores especificaes e desdobramentos, temse revelado, pela experincia constitucional germnica, tecnicamente falha. Alm disso, acrescenta, os deveres sociais do controlar de empresas, estabelecidos em tese em algumas normas de direito positivo, somente podero ser desempenhadas com clareza e cobrados com efetividade quando os objetivos sociais a serem atingidos forem impostos no quadro de uma planificao vinculante para o Estado e diretiva da atividade econmica privada. Pode-se dizer, em todo caso, pelo fato da empresa representar a propriedade organizada dos bens de produo, significando, ento, a propriedade privada pelo ngulo dinmico, que est subordinada aos fins da justia social e de realizar a todos a existncia digna (GRAU, 2001, p. 267-271). 252 Mas o que isso vem a significar? Sem a necessidade de penetrar nos fundamentos dessa complexa discusso, basta aqui dizer que uma de suas facetas, talvez a menos controversa, a de relacionar a funo social da empresa responsabilidade social. Sob esse ttulo o CONAR tem avaliado mensagens publicitrias que atentem contra valores sociais (abusividade, incitao violncia, erotismo, alcoolismo, cuidados com animais, afronta a leis, respeito infncia, etc). Eis um exemplo. Consta da Representao 320/2003, protestos face mensagem publicitria que configuraria "negao gratuita da possibilidade de algum - que j cumpriu sua pena criminal, que j pagou sua dvida com a sociedade - reintegrar-se vida digna e honesta", estigmatizando a figura daquele que cumpriu pena criminal

No se exclui a existncia de tentativas de anlises isentas: mostra-se apenas um complicador e que interpretaes, construes e constructos tenham interesses subjacentes. 252 Conforme afirma SANTOS (2000, p. 120), considerando a teoria alem da Unternehmen an sich (empresa em si), devem-se separar os interesses dos empresrios daqueles da empresa, devendo esta seguir fins prprios e em tudo distintos de seus controladores, de forma que os fins sociais, ento, transcenderiam prpria sociedade, implicando uma destinao pblica a ser dada a empresa.

251

144 encarcerado, dificultando-lhe, em conseqncia, o retorno ao meio social. Concluiu o Relator que, at onde a vista alcana e sem exagero, a mensagem que fica do filme ora sub examine de que no h nenhuma esperana de regenerao daquele que, por destino ou infelicidade, tenha cumprido pena privativa de liberdade. Ou seja, estaria no caso, a mensagem publicitria atuando contrariamente aos valores sociais e, por conseguinte, violando sua funo social de proteg-los. Mas o que interessa ao caso da publicidade comparativa mais propriamente saber at onde os direitos de propriedade industrial e do autor permanecem intocveis. A Suprema Corte norte-americana, ao tratar sobre patentes assim se posicionou: o interesse primordial da lei de patentes no a criao de fortunas privadas para os proprietrios das patentes, mas promover o progresso da cincia e os ofcios teis. Ou seja, quis dizer, como explica MONIZ, que o regime dos direitos intelectuais no visa um fim em si mesmo. 253 A partir desse entendimento, do interior de uma sociedade que se diz liberal, no ser difcil transportar para nosso universo, como faz Dnis BARBOSA (2003), a defesa que a propriedade resultante das patentes e demais direitos industriais no absoluta - ela s existe em ateno ao seu interesse social e para propiciar o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Como j afirmado no Captulo 3.4, se antev aqui a relao intrnseca entre os direitos de propriedade industrial e autorais e a publicidade comparativa, e as condies em que os primeiros devem ceder em benefcio no da segunda, mas do bem comum. 254 , enfim, o que dita, quanto publicidade comparativa, o princpio da funo social da propriedade. Considere-se, ademais, que h, de qualquer forma, tanto quanto propriedade industrial quanto aos direitos do autor, as previses legais de prazos, os quais, atingidos, levam tal bem ao domnio pblico. Se um certo monoplio concedido em razo de provveis benefcios coletivos, tambm pode o concessor (a sociedade) demarcar o fim de sua existncia. O domnio pblico , ademais, o franquear, proteger e incentivar.
Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502 (1917), citado in MONIZ, 2006, p. 11;33. Veja-se ainda Pedro de Paranagu MONIZ (2006, p. 11-33), citado no Captulo 3.4.
253

acervo do

patrimnio cultural de determinada sociedade, a cujo acesso deve o Estado

145

5.4.2.5 princpio da livre iniciativa (da licena publicitria) - arts. 1, IV; 170, caput e inciso IV e pargrafo nico, CF; - art. 41, CBAP. A livre iniciativa j foi conceituada em 3.1.1. Acrescente-se, em todo caso, que a busca por justia social no incompatvel com a eficcia da livre iniciativa (KLEIN, 2004, p. 14). O exerccio do direito de anunciar, de angariar clientela, est garantido pelo princpio da livre iniciativa. Mas dele tambm decorre, alm dos demais princpios incidentes, o comprometimento com a concorrncia leal. Ou seja, entende-se que aqui, no princpio da liberdade de iniciativa e no naquele que protege a liberdade de expresso, que est autorizado o exerccio da atividade publicitria. Mas se dessa forma, tambm cabe ao princpio da livre iniciativa conservar os elementos que possibilitam o exerccio da atividade publicitria, aqueles que fazem parte de sua essncia. Se as mensagens publicitrias compem-se no somente de descrio, mas contm um ncleo persuasivo, a esse princpio cabe preservar, no que for possvel, a licena publicitria, 255 indispensvel dessa atividade. Assim calha bem o artigo 41 do CBAP: Este Cdigo protege a criatividade e a originalidade e condena o anncio que tenha por base o plgio ou imitao, ressalvados os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo. elemento intrnseco, inseparvel e

5.4.3

Princpios que orientam as condutas e as obrigaes comerciais

Fato que mesmo no campo restrito da publicidade industrial encontram-se fortes argumentos: se a marca tem como funo a distino entre produtos ou servios, no se poder priv-la de um ambiente timo o da comparao direta. 255 Via de regra entende-se por licena publicitria o erro ortogrfico consciente, em algumas vezes elaborado para aproximar o contedo de dizeres populares. Mas aqui se pretende dar expresso um sentido diferenciado e muito mais amplo: do uso de elementos retricos como intrnsecos prpria atividade, sua licena para tal.

254

146 de maneira geral 5.4.3.1 Princpio da livre e leal concorrncia - art. 170, IV, CF, Lei 8.884/98 (Lei antitruste). A considerar o que afirma Daniele M. T. COELHO (2003, p. 146), a livre concorrncia, em ltima anlise, visa a proteger o direito de escolha do consumidor, na medida em que a competitividade induz a reduo dos preos pelos vendedores. 256 Gabriel Francisco LEONARDOS entende que existem dois interesses jurdicos distintos neste princpio constitucional: (i) a liberdade de concorrncia, que consiste na possibilidade de o empresrio participar da concorrncia bem como na possibilidade de o comprador de bens e servios escolher livremente entre ofertas alternativas e (ii) a lealdade de concorrncia, a qual vem a ser assegurada pela represso concorrncia desleal, que constitui o embasamento de todo o direito da propriedade industrial. Assim, fica mais visvel a separao entre os atos punidos pela Lei Antitruste e aqueles reprimidos pela Lei da Propriedade Industrial. 257 Para ASCENSO (2002, p. 28), o princpio da prestao seria elemento hbil a distinguir acerca da deslealdade concorrencial, sempre um enunciado muito obscuro. Assim, haveria concorrncia desleal quando o princpio da prestao atingido, j que a ningum lcito aproveitar-se da prestao do outro. 258

5.4.3.2 Princpio da boa-f - inc. III do art. 4, CDC; - arts 113, 187, CCB.

Note SALOMO FILHO: Com efeito, a livre iniciativa e a livre concorrncia so conceitos distintos, se bem que complementares. O primeiro no seno a projeo da liberdade individual no plano da produo, circulao e distribuio de riquezas, significando a livre escolha e o livre acesso s atividades econmicas. J o conceito de livre concorrncia um conceito instrumental daquele, significando o princpio econmico segundo o qual a fixao dos preos dos bens ou servios no deve resultar de atos de autoridade, mas sim do livre jogo das foras em disputa no mercado (apud L. G. P. B. Lees. O dumping como forma de abuso do poder econmico. Revista do Direito Mercantil, n 91, julho/setembro. 1993, p. 5(8), in SALOMO FILHO, 2002, p. 36. Tambm citado in COELHO, 2003, p. 146). Veja tambm o Captulo 3.3. 257 LEONARDOS, Gabriel Francisco. Represso Concorrncia Desleal na nova Lei. Painel 9. Anais do XVI Seminrio Nacional de Propriedade Intelectual, Rio de Janeiro: ABPI, 1996, p. 121 apud COELHO, 2003, p. 146. 258 Veja melhor logo adiante.

256

147 As obrigaes e deveres se repartem entre os partcipes do negcio. Interessa, ento, a conduta a conduta tica. Ou seja, h, como afirma Judith MARTINSCOSTA (2000, p. 287), um valor autnomo da boa-f que j no est relacionado vontade, j no se mede pelo contedo da relao obrigacional, mas se refere s circunstncias ou fatos referentes ao contrato. A boa f refere-se a um dever de manter comportamento coerente com a inteno manifestada, evitando-se o elemento surpresa, tanto na fase de informao, quanto na de execuo, e at mesmo na fase posterior, que se pode chamar de fase de garantia e reposio. nesse sentido, diz JACOBINA (1996, p. 66), que a lei fala em harmonizao de interesses e equilbrio nas relaes entre fornecedores e consumidores". O princpio da boa-f permite ver o dever do credor de atuar segundo a confiana nele depositada pela outra parte, o que significa, em outras palavras, que o credor no mais se investe, exclusivamente, de poderes e faculdade, mas tem, paralelamente, deveres jurdicos impostos pelo ordenamento em uma relao de consumo (SANTOS, 2000, p. 144-145). A boa-f da qual aqui se fala no um estado de conscincia, o padro atribudo ao homem justo isto , no subjetiva. Na boa f objetiva importa saber se o ato em si reveste-se de tal padro, pouco importando a inteno do agente, ou seja, afere-se exteriorizao do ato praticado e no sua motivao.

5.4.3.3 Princpio da prestao - arts. 876 a 886, CCB; - arts. 32, f, g; 43, CBAP. O princpio da prestao, segundo ASCENSO, diz que somente ser lcita a obteno de retorno financeiro em face de uma efetiva prestao. Tem a ver com que se denomina enriquecimento sem causa (e, no caso do direito concorrencial, com a associao ilcita) e foi albergado, como princpio em forma de norma, atravs do artigo 884 do Cdigo Civil em vigor. Dele se extrai que aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido.

148 Como fonte de obrigaes, o enriquecimento sem causa, na opinio de Lus M.T.M. LEITO (2004, p. 28-31), ocorre nas seguintes situaes: (i) na forma de prestao (em linhas gerais, pagou e no devia), (ii) como interveno (uso, consumo de bens alheios) e (iii) enriquecimento resultante de despesas que outrem fizer e desconsiderao patrimonial. O instituto do enriquecimento sem causa (que aqui denominamos de princpio da prestao) pode ser aplicado aos atos perceptveis de criar confuso com o estabelecimento ou os produtos concorrentes, as falsas afirmaes realizadas com o fim de desacreditar um concorrente, ou a utilizao de segredos negociais alheios (LEITO, 2004, p. 29). Assim, se um operador econmico atua atravs da confuso que estabelece com outro operador ou estabelecimento ou os produtos ou servios dele, induzindo o pblico em erro quanto sua origem ou caractersticas, no baseia a concorrncia na prpria prestao. O que faz esse operador, esconder-se atravs da prestao alheia, de que se aproveita (ASCENSO, 2002, p. 27). No campo da atividade publicitria no se justifica, por exemplo, mensagem publicitria que procura tirar vantagem da notoriedade alheia (mensagem parasitria), isto , que tenta se aproveitar da prestao do outro (ASCENSO, 2002, p. 28.).

5.4.3.4 Princpio da correo profissional - art. 10 bis da Conveno de Paris para proteo da Prop. Industrial; 259 - art.1; art. 4; art. 5; art. 32, CBAP; - item I. Dec. 57690/1966 (reg. prof. Publicitrio); - arts. 12, 57, 59, 60, Dec. 2181/1997(org. da defesa do consumidor);
1) Os pases da Unio obrigam-se a assegurar aos nacionais dos pases da Unio proteo efetiva contra a concorrncia desleal. 2) Constitui ato de concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrrio aos usos honestos em matria industrial ou comercial. 3) Devero proibir-se particularmente: 1) todos os atos suscetveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso contra o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; 2as falsas alegaes no exerccio do comrcio, suscetveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; mas h limites que, ao contrrio do afirmada, apenas justificam a prevalncia do princpio da lealdade entre os competidores. 3) as indicaes ou alegaes cuja utilizao no exerccio do comrcio seja suscetvel de induzir o pblico em erro sobre a natureza, modo de fabricao, caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade de mercadorias".
259

149 - art. 195, Lei 9279/1996 (LPI); - arts. 20, 21, Lei 8884/1994 (lei antitruste). princpio tico que implica no dever do concorrente de agir com lealdade e boa-f, na captao da clientela, observando os bons costumes nas prticas negociais (PEREIRA, 2001, p. 77). Assinala Hermano DUVAL (1976, p. 136) que a correo profissional' o princpio tico que domina todo o campo da livre concorrncia e de cuja violao resulta a figura da Concorrncia Desleal. 260 Acrescente-se que o artigo 10 bis da Conveno de Paris tem por particularmente desonestos os atos que promovam confuso, tenham falsas alegaes e induzam a erro.

5.4.4

Princpios da publicidade em geral Princpio da autenticidade

5.4.4.1 Quanto forma de veiculao 5.4.4.1.1 (da identificao) - art. 36 do CDC; - arts. 9, 28, 30 art. 31; par. nico art. 9, CBAP; - art. 19, Dec. 2181/1997(org. da defesa do consumidor); - Resoluo n. 126/96 do Mercosul. Antes de tudo, aquele que se depara com um anncio publicitrio deve ter cincia dessa caracterstica de que informe publicitrio -, a ponto de no confundi-lo com um anncio tcnico, jornalstico ou cientfico. Em uma palavra: deve a qualidade publicitria do anncio ser ostensiva. Caso contrrio ser dissimulada ou clandestina e, portanto, ilcita. o caso das matrias jornalsticas, dos anncios travestidos de reportagens, da forma testemunhal. 261 De fato, a lei admite o assdio honesto e declarado ao consumidor, rechaando a clandestinidade" (PASQUALOTTO, 1997, p. 84).

260 261

Tambm citado in PEREIRA, 2001, p. 78. A forma testemunhal nem sempre dissimulada.

150 Ofendem o princpio as publicidades clandestina e dissimulada, tal qual a publicidade subliminar. Resta ainda alguma discusso doutrinria acerca do merchandising, alguns a admitem desde que haja comunicao prvia, outros a rechaam completamente. 262

5.4.4.1 Quanto ao contedo da mensagem 5.4.4.1.1 Princpio da transparncia (da veracidade, da clareza, da preciso, da comprovao, da ampla informao) - arts. 36, par. nico; 37 1o, CDC; - arts. 1, 27, CBAP; - arts. 2 e 3 Lei 1521/1951 (Lei de crimes contra a economia popular); - art. 1, DL 58/1937 (alt. Lei 5532/1968) (reg. venda a prestaes); - art. 1, Lei 6463/1977 (reg. venda a prestaes); - arts. 12, 13, 14, 19, 57, 59, 60, Dec. 2181/1997 (org. da defesa do consumidor); - item II, reg. Dec. 57690/1966 (reg. Prof. Publicitrio). A comunicao publicitria deve ser transparente ao pblico consumidor, o que exige que seus dados sejam verdicos, claros, suficientes, comprovveis, como tambm se faculta ao consumidor a eles o amplo acesso. Deve veicular a verdade, ou seja, por tal princpio, tudo o que for levado ao conhecimento do consumidor atravs de uma mensagem publicitria deve corresponder verdade, a exemplo das informaes existentes em outras espcies de apresentao (SANTOS, 2000, p. 203). Deve haver clareza, linguagem adequada, acessvel e compreensvel a todos (PEREIRA, 2001, p. 80). A clareza no se refere s s caractersticas reais do produto ou servio a ser contratado, mas tambm ao contedo do futuro contrato a ser firmado, buscando com isto, primordialmente, alcanar a verdadeira e livre vontade do consumidor (SANTOS, 2000, p. 143).

No entendimento de Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 84), o teaser, no ofende o princpio da identificao. Quanto publicidade comparativa, possvel imagin-la na forma subliminar e tambm como dissimulada, devendo, nesses formatos, ser entendida como ilcita. Ver 9.3.

262

151 Porm, no basta a veracidade: cabe ao anunciante o dever de demonstr-la quando solicitado, mantendo em seu poder os dados necessrios para tanto. 263 Isto , o que se veicula deve ser passvel de comprovao. 264 E quando o fizer, ter o consumidor assegurado o direito ampla informao. 265 Isso tudo no tem o condo de transformar a mensagem publicitria em simples relatrios. O que o princpio da transparncia afeta so os dados objetivos informados acerca do produto: tais como a sua natureza, procedncia, composio, finalidade, valor ou preo, e garantia, sua forma de aquisio, e ao potencial de utilizao, ou fruio (PEREIRA, 2001, p. 80). A publicidade que ofender o princpio da transparncia ser tida como enganosa. 266

5.4.4.1.2 Princpio da vinculao - arts. 30 e 35 do CDC; - art. 12, Dec. 2181/1997(org. da defesa do consumidor). Sobre a vinculao da mensagem publicitria j se discorreu em 4.2.7, tendo sido dito que a publicidade obriga. Resta aqui ressaltar a vinculao como princpio a ser observado e que decorre do contedo anunciado. A publicidade comparativa tambm possui carter vinculativo. Nela, alis, isso fica ainda mais evidenciado, j que o composto objetivo que deve prevalecer.
O princpio da fundamentao, diz respeito necessidade de que a mensagem publicitria esteja devidamente fundamentada por dados fticos, tcnicos e cientficos que a sustentam. dever do fornecedor organiz-los e mant-los em seu poder, para consulta dos legtimos interessados, que so aqueles elencados no art. 82 do CDC (JACOBINA, 1996, p. 69). 264 A ratio deste dispositivo, evidentemente, o fato de que os consumidores no podem realizar os testes ou investigaes necessrios para determinar se as afirmaes realizadas nas mensagens publicitrias so ou no verdadeiras, podendo, ao contrrio, exigir que o fornecedor comprove, atravs de uma fundamentao razovel (reasonable basis), as caractersticas anunciadas do produto ou servio (SANTOS, 2000, p. 204-205). 265 De outra banda, o princpio confere um legtimo direito do consumidor ao acesso pleno de informaes tanto sobre o produto ou servio a ser alcanado como em relao aos futuros termos do negcio de consumo, podendo o consumidor exigir (mesmo coercitivamente) todo tipo de informao necessria consumao do contrato. Ou sejam o princpio em exame visa fornecer ao consumidor todos os subsdios necessrios para a averiguao das caractersticas do produto ou servio oferecidos para formar sua vontade de consumo, bem como de todos os termos do contrato, para que seja possvel a ele, consumidor, verificar se a negociao -lhe interessante ou no (SANTOS, 2000, p. 144). 266 A proibio da publicidade enganosa desdobramento imediato desse princpio, o qual alberga no s a correo da mensagem publicitria como a respectiva prova, ou seja, o fornecedor deve
263

152

5.4.4.1.3

Princpio da vedao induo de condutas potencialmente

perigosas, danosas ou ilegais (princpio da segurana nas relaes de consumo) - inc. II do 3 do art. 220, CF; - arts. 4, 6, 8, 9, 10, 12, 30, 31, 35, 55, 66, 68 e 106, CDC; - arts. 21, 26 e 33, CBAP; - art. 57, 58,59,68, Lei 6360/1976 (alt. Lei 9787/1999) (Lei dos medicamentos genricos); - arts. 1a 8 da Lei 9294/1996 (reg. public. em fumgenos, etc); - lei 10702/2003 (reg. public. em fumgenos, etc.); - arts. 1, 7, e 8, Lei 7.802/1989 (reg. public. agrotxicos e afins); - art. 13, Dec. 2181/1997(org. da defesa do consumidor). O contedo da mensagem publicitria no deve conter enunciados que possam induzir o consumidor a condutas que possam produzir dano sade, risco incolumidade fsica, ao patrimnio ou mesmo de estabilidade das relaes jurdicas. Vedam-se, por exemplo, mensagens publicitrias que incentivem o excesso de velocidade, a utilizao de produtos sem equipamentos de proteo necessrios, deponham contra a segurana alimentar, a segurana dos produtos e servios e a segurana das relaes jurdicas (NUNES JUNIOR, 2001, p. 175-190), induzam a violncia urbana, 267 instiguem a prtica da automedicao e o consumo de produtos nocivos (NUNES JUNIOR, 2001, p. 177). 268

5.4.4.3 Quanto ao contedo e forma de veiculao da mensagem 5.4.4.3.1 Princpio do direito privacidade e a intimidade - art. 5, X, XI e XII CF; - arts. 16, 17, 18, CCB;
manter em seu poder todos os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem, nos preciso termos do art. 36, pargrafo nico, CDC (SANTOS, 2000, p. 203). 267 Suzana Maria Pimenta Catta Preta FEDERIGUI (1999) dedicou uma obra inteira a esse respeito. Veja-se Publicidade abusiva - incitao violncia.

153 - artigo 34, CBAP. O juiz norte-americano Cooly, ainda de 1873, definiu o direito privacidade em poucas palavras: right to be alone. Isto , o direito de toda pessoa tomar sozinha as decises na esfera da sua vida privada (SILVA, 1997, p. 2003). 269 A casa, diz, Jos Afonso da SILVA, deve ficar livre da intromisso estranha, asilo inviolvel que : a casa como asilo inviolvel comporta o direito de vida domstica livre de intromisso estranha, o que caracteriza a liberdade das relaes familiares (a liberdade de viver junto sob o mesmo teto), as relaes entre pais e seus filhos menores, as relaes entre os dois sexos (SILVA, 1997, p. 2003). O conjunto de informaes, circunstncias e dados pessoais que o indivduo preserva para si, por serem pessoais, ntimas, algo que no compartilha com outros, que representa a sua privacidade, circunscreve uma linha delimitatria que a publicidade no pode ultrapassar. A discusso sobre o tema envolve, entre outros, o controle de bancos de dados com informaes de consumidores e usurios, o encaminhamento de publicidade no autorizada (spam, telemarketing) e a divulgao de informaes confidenciais. A violao de segredos profissionais ou da empresa, alm de configurar infrao penal, ofende tambm o direito privacidade. Os dados a serem confrontados atravs da publicidade comparativa, portanto, so aqueles de conhecimento pblico ou disponveis para tal.

5.4.4.3.2 Princpio da correo do desvio - art. 56, XII e 60 do CDC. No se trata aqui sujeitar a publicidade s normas legais, o que bvio, mas de corrigir seus malefcios na extenso em que foram produzidos. o que se denomina contrapropaganda ou contrapublicidade. Ou, tambm, pela retificao publicitria. A diferena entre essas modalidades que enquanto pelas primeiras se faz meno pblica do desagrado com a mensagem, na ltima manda-se publicar nova mensagem com as alteraes devidas.
268 269

Questo regulamentada pela Lei 9294/1996 e Decreto 2018/1996. Literalmente, o direito de estar s.

154 Acredita-se que, embora no conste do CPC meno a esses institutos, plenamente possvel sua aplicao atravs dos poderes gerais de cautela. , alis, o que ocorreu em 28/10/2004, quando o Juiz da 4. Vara Cvel de Braslia concedeu liminar em Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal face s empresas Souza Cruz, Standart Ogilvy e Conspirao Filmes Entretenimento. No caso, os rus foram condenados a patrocinar contrapropaganda na qual o Ministrio Pblico divulgou os danos provocados pelo cigarro, sob a imposio de pena de multa diria de dois milhes de reais. 270

5.4.5 Princpios especficos da publicidade comparativa 5.4.5.1 Princpio da finalidade da comparao (uso justificado de sinais distintivos de outrem) - arts. 876 a 886, CCB; - arts. 32, a, f, g; 43, CBAP. Trata-se, atravs deste de princpio, de perquirir a finalidade til da comparao. A mensagem publicitria til aquela que supera o mero confronto gratuito entre os anunciantes. Isto , aquela, em que os dados fornecidos ao pblico lhe so teis, direta ou indiretamente, ou que so interessantes ao mercado, do ponto de vista concorrencial. Esse princpio tambm tem sua aplicabilidade, no que tange ao uso dos sinais distintivos do concorrente. No se trata aqui de evitar a denigrao (que ofensa a outro princpio), mas da utilizao injustificada da imagem ou do prestgio de terceiros com o fim de aproveitar-se da prestao do outro (ASCENSO, 2002, p. 28). 271

Autos 2004.01.102028-0. Tambm: Non consentita la pubblicit comparativa che trae indebitamente vantaggio dalla notoriet connessa al marchio, dalla denominazione commerciale o da altro segno distintivo di un concorrente o denominazioni d'origine di prodotti concorrenti, con l'unico scopo di riflettere sui propri beni la considerazione di cui godono i prodotti concorrenti. Tale norma costituisce uno strumento concesso ai giudici per reprime forme pubblicitarie per agganciamento (CHICHI, 2006) [No permitida a publicidade comparativa que gere vantagem indevida da notoriedade conexa a uma marca, de sua denominao comercial ou de outro sinal distintivo de um concorrente ou denominao de origem dos produtos concorrentes, com o nico objetivo de fazer refletir sobre seus prprios bens as consideraes que beneficiam os produtos concorrentes. Essa norma se constitui
271

270

155 Assim, ASCENSO (2002, p. 27): Que pensar dos atos de confuso, como eventual afloramento do princpio da prestao? Parece-nos por dar uma resposta afirmativa. Se um operador econmico atua atravs da confuso que estabelece com outro operador ou estabelecimento ou os produtos ou servios dele, induzindo o pblico em erro quanto sua origem ou caractersticas, no baseia a concorrncia na prpria prestao. Esconde-se atravs da prestao alheia, de que se aproveita. Pelo que a escolha do consumidor no se basear realmente na valia da prestao por ele produzida. o princpio da finalidade, por exemplo, que poder ser acionado para impedir a comparao que tenha por fim, nica e primordialmente, provocar prejuzo concorrente, fato que no desculpa o uso dos sinais distintivos de outrem. Mas tambm o princpio da finalidade que admitir a publicidade comparativa explcita (ainda que vozes doutrinrias falem da existncia de denigrao mesmo com a apresentao de dados verdadeiros), desde que o seu contedo informativo a justifique.

5.4.5.2 Princpio da objetividade da comparao - arts. 27, 2; 32, b, h, CBAP. No h lugar, na comparao, para critrios subjetivos. Mas a mensagem comparativa pode vir no bojo de uma mensagem comum, genrica: por exemplo, inicia-se com a chamada publicitria comum e a seguir apresentam-se os dados da comparao. Assim, a objetividade perquirida pelo princpio somente com relao parcela do anncio onde se faz a comparao entre os concorrentes. A outra parcela se sujeita aos demais princpios incidentes a qualquer modalidade publicitria. Todavia, a objetividade no se extrai apenas do conjunto de enunciados utilizados. Cabe ver quais as caractersticas do produto e servio foram confrontados. Evidentemente, somente os aspectos fundamentais, necessrios e essenciais que podem levar comparao objetiva. O princpio da objetividade, ento, relaciona-se com o da pertinncia, como tambm com o da transparncia e o da boa-f.

um instrumento concedido aos juzes para reprimir a modalidade publicidade por contato (isto , no estudo, a parasitria)].

156

5.4.5.3 Princpio da fundamentao - art. 36, par. nico, CDC; - arts. 27, 1; 32, c, CBAP. No basta, entretanto, que a comparao seja objetiva. preciso que seja possvel e fundamentada. No caso da publicidade comparativa no suficiente a aplicao do princpio da transparncia (que contm, como vimos, o da comprovao). que no caso da publicidade genrica essa comprovao feita a posteriori, mediante provocao do interessado. Esse princpio, certo, aplica-se publicidade comparativa. Mas aqui se trata, em acrscimo, da fundamentao e no de comprovao. Isto , no contexto da mensagem publicitria, os dados no podem ser somente apresentados, devem estar fundamentados. verdade, entretanto, que demonstrao mais pormenorizada tornaria invivel a publicidade comparativa, especialmente nos meios televisivos. possvel, entretanto, fazer referncia a determinado estudo ou relatrio certificado, 272 o qual dever estar disposio do pblico. Por evidente, o que deve ser fundamentado e demonstrado aquilo que se referir s descries, alegaes e comparaes que se relacionem com fatos ou dados objetivos. Esses dados, por sua vez, devero ser os essenciais, como diz o princpio da pertinncia.

5.4.5.4 Princpio da pertinncia (da auto-suficincia informativa) - art. 32, d, CBAP. Esse princpio remete s condies e forma da comparao. A comparao somente ter pertinncia se realizada entre bens que possam ser comparveis e nas caractersticas possveis, que lhes do essncia. Disto, por evidente, no decorre que todos esses elementos devam ser comparados.

157 Bens ou servios que possam ser comparveis, compatveis com os demais princpios que afetam a publicidade, so os compatveis com o critrio de homogeneidade dos bens. Em outras palavras, so os que satisfaam as mesmas necessidades ou se proponham aos mesmos objetivos, isto os de mesmo gnero e funes. Mas, alm disso, devem pertencer mesma faixa de qualitativa e econmica. O critrio da homogeneidade dos bens deve considerar, entretanto, no somente o aspecto econmico ou a natureza concreta do bem, mas tambm sua imagem publicitria. 273 Por outro lado, as caractersticas comparveis so aquelas essenciais, pertinentes, verificveis e representativas (CHICHI, 2006). 274 Dvida persiste se o elemento preo apresenta tais caractersticas. Aparentemente sim, uma vez que o preo congrega, ao final, tudo o que representa - mas no se poder comparar apenas um dos elementos do preo. O princpio da pertinncia da comparao contm o da auto-suficincia informativa (que aqui tomamos como espcie). Isto porque, aqui, ao contrrio da publicidade genrica, a omisso de determinado dado pode comprometer a validade da comparao e levar enganosidade. 275

5.4.5.5 Princpio da vedao confuso - art. 5, LV, XXIX, CF; - arts. 9, 29; art. 32, e; art. 41, 42, CBAP;
Tome-se, por exemplo, as pesquisas eleitorais (ainda que no espao da propaganda). Per quanto riguarda l'omogeneit dei beni, "la comparabilit di due beni non postula solo l'identit dei bisogni o degli stessi obiettivi, ma esige anche una loro appartenenza alla stessa fascia qualitativa ed economica". (...) Il requisito in esame inoltre, "non incide esclusivamente sulla natura del bene in concreto, ma anche sulla stessa immagine pubblicitaria che di questo viene data al fine di svolgere il raffronto con altro prodotto di un concorrente" (CHICHI:2006). [Porquanto observe a homogeinidade dos bens, a possibilidade de comparao (comparatividade) de dois bens no requer somente a identidade das necessidades ou dos mesmos objetivos, mas exige tambm uma sua competncia na mesma faixa qualitativa e econmica. () O requisito em exame, alm do mais, no incide exclusivamente sobre a natureza dos bens in concreto, mas tambm sobre a mesma imagem publicitria que disto resulte a fim de ocorrer o confronto com outro produto de um concorrente.]. 274 Perch un elemento possa essere utilizzato al fine di un'analisi comparativa, dovr essere essenziale, pertinente, verificabile e rappresentativo [Para que um elemento possa ser utilizado com fins a uma anlise comparativa, dever ser essencial, pertinente, constatvel e representativo.]. 275 Infatti "il principio dell'autosufficienza informativa del messaggio comporta che le omissioni vengano sanzionate allorch ci che taciuto risulti essenziale per una corretta comprensione di ci che viene invece enunciato come elemento caratterizzante del messaggio" (CHICHI, 2006) [De fato, o princpio da autosuficincia informativa da mensagem comporta que as omisses sejam sancionadas quando o que ficar implcito resulte essencial para uma correta compreenso do que, ao contrrio, venha ser enunciado como elemento caracterizante da mensagem.].
273 272

158 - arts. 123, I, 132 e 189, Lei 9279/1996 (LPI). A comparao no deve gerar confuso no mercado, seja entre as mensagens em si, entre os concorrentes, suas marcas, nomes comerciais e signos distintivos. 276 No que concerne mensagem, a apropriao das caractersticas e formatos de outras, alm de derivar em plgio, pode resultar em confuso no mercado, j que o consumidor associa no somente a marca ao anunciante, mas tambm o formato publicitrio, determinado slogan, jingle ou algum smbolo. Para que no ocorra confuso entre os anunciantes, estes devem ser perfeitamente identificados e identificveis, atravs do nome comercial, marca ou outro signo distintivo do comrcio. princpio, entretanto, que deve ter aplicao cuidadosa, de forma que no implique na limitao da concorrncia e das inovaes tecnolgicas decorrentes. Jos de Oliveira ASCENSO (2002, p. 27), nesse sentido, afirma que o princpio fundamental da vida social em geral, e da vida econmica em particular, o princpio da livre imitao, princpio este que, segundo o doutrinador, merece ser encarecido, porque um fator de progresso social. Da conclui: uma incriminao genrica de todo ato de confuso no tem fronteiras.

5.4.5.6 Princpio da vedao denigrao - art., 5, XXIX, CF; - arts. 2, 5, 32, f; CBAP; - arts. 123, I, Lei 9279/1996 (LPI). A expresso denigrao aplica-se a todos os atos tendentes a prejudicar a reputao de um concorrente ou os seus negcios e afastar, por esse meio, a clientela. Esse ato, diz CERQUEIRA (1956, p. 379), pode visar a prpria pessoa do concorrente, ao seu estabelecimento ou aos seus produtos ou artigos.
La comparazione non deve ingenerare confusione sul mercato tra l'operatore pubblicitario e un concorrente o tra marchi, denominazioni commerciali e altri segni distintivi: se l'utilizzo dei segni distintivi di un concorrente avviene nel rispetto di quanto stabilito dalla direttiva, con l'unico scopo di evidenziare le differenze, non viola il diritto esclusivo del titolare del marchio (CHICHI, 2006) [A comparao no deve gerar confuso no mercado entre os operadores publicitrios e um concorrente ou entre marcas, denominaes comerciais e outros sinais distintivos: se utilizou dos sinais distintivos de um concorrente, respeitando o que estabeleceu a diretiva, com o nico objetivo de evidenciar as diferenas, no ofende o direito de exclusivo do titular do direito marcrio.].
276

159 O confronto entre as marcas no deve resultar em descrdito e em denigrao do concorrente. Isso exclui da rbita da licitude a publicidade comparativa falsa, parcial e tendenciosa. possvel que, mesmo sendo verdadeira, completa e objetiva, a comparao possa resultar em denigrao. Seria, entretanto, uma conseqncia aceitvel, uma vez que inerente prpria atividade publicitria, prpria comparao cotidiana, que decorre de evidenciar as diferenas, e compatvel com um bem maior, de informao ao consumidor e incentivo concorrncia. 277 A verdade que o sucesso de uma marca, em um segmento de mercado limitado, provavelmente levar as demais ao prejuzo, faa ou no uso da modalidade publicitria aqui estudada. Note a questo posta por Gustavo LEONARDOS (1997): a publicidade comparativa que obtenha sucesso, no vai forosamente prejudicar a reputao ou integridade da marca comparada? Mesmo a despeito da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria (artigo 38 do Cdigo do Consumidor)? Ou nesta ltima hiptese poderamos considerar que h uma inverso do equilbrio entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX (" livre a expresso da atividadede comunicao") e XXIX ("a lei assegurarproteo propriedade das marcas") do artigo 5 da Constituio Federal? Se afirmativa a resposta ltima pergunta, podemos afirmar que para se dar esta inverso favorvel ao anunciante dever ser observada a prevalncia do contedo informativo do reclame sobre as demais mensagens, inclusive implcitas, de carter emotivo ou deceptivo. Caso contrrio, haver a validao da concorrncia desleal, do uso indevido de marca alheia, atravs da propaganda comparativa. 278

Esiste tuttavia un discredito ammesso che non pu essere censurato, in quanto parte imprescindibile della natura della pubblicit comparativa, che innegabilmente utilizzata per mettere in luce un prodotto o servizio a discapito di un altro (CHICHI, 2006) [H, todavia, um descrdito permitido, que no pode ser censurado, enquanto parte imprescindvel da natureza da publicidade comparativa, que inegavelmente utilizada para levar luz um produto ou servio a desprestgio de outro.]. 278 GEVAERD (2001), embora aceitando que h uma desigualdade nsita ao modo-de-produo capitalista, pensa que se pode, via metodologia, favorecer uma generalizao dos benefcios, em cada relao privada a analisar, com o que se aproxima do mesmo entendimento de LEONARDOS. Em linhas gerais, mas utilizando-se da via da principiologia, de dizer que, de certa forma, concordo com o pensamento de LEONARDOS.

277

160 6 CONTROVRSIA DOUTRINRIA

Antes de investigar acerca dos limites lcitos das mensagens comparativas, cabe deter-se na controvrsia que circula sua utilizao. Em um primeiro momento o estudo envolve-se com os argumentos mais genricos (inclusive aqueles no propriamente jurdicos), da partindo para os pontos aceitos majoritariamente tanto pela doutrina como pela jurisprudncia. Delimita, ento, o mbito da controvrsia. Por fim, e em captulo apartado, enfrentarei a discusso sobre a possibilidade do uso de signos de terceiros, questo que , de longe, a mais debatida. Todavia, advirta-se que o estudo no estaciona na identificao da controvrsia e sua possvel superao. Irei alm, procurando ver os reflexos do uso da manifestao publicitria estudada junto aos direitos autorais, da concorrncia e do Consumidor mas isto j nos captulos 7, 8 e 9.

161 6.1 DELIMITAO DA CONTROVRSIA

6.1.1 Os diferentes posicionamentos As objees quanto publicidade comparativa via de regra so apostas de forma genrica, sem fazer distino entre os seus modos de apresentao. 279 Alm disso, se mostram em um misto de elementos jurdicos, econmicos, ticos e relativos prtica publicitria. Todavia esses argumentos acabam, mesmo que indiretamente, se associando a aspectos legais. 280 Assim, sem que aqui se faa distino entre o contedo propriamente jurdico ou no, os que discordam da publicidade comparativa desfilam essas razes (PEREIRA, 2001, p. 90-92): (i) favoreceria as empresas mais poderosas, (ii) seria desnecessria para a concorrncia, (iii) poderia gerar mais indeciso entre os consumidores do que informao, (iv) seria pouco utilizada, (v) os custos seriam excessivamente onerosos para que fosse informativa, (vi) que a sociedade no precisa progredir custa da reputao alheia, (vii) geraria um aumento das demandas jurdicas, (viii) o interesse do anunciante prepondera sobre o informativo, (ix) por ser sinttica, inexata, resultando em enganosa, (x) as condies para sua licitude so muito difceis de serem cumpridas, (xi) as informaes nunca so objetivas ou totalmente verdadeiras, (xii) o anunciante seria o juiz da prpria causa, (xiii) a liberdade de escolha no ocorre antes da compra, pois o consumidor j est condicionado pela fora sugestiva da publicidade e (xiv) no seria permitida pelo ordenamento legal. Em contrapartida, a favor do anncio comparativo se diz que (PEREIRA, 2001, p. 90; DOMINGUES, 1984, p. 115; COELHO, 2003, p. 153-154) (i) estimula o avano tecnolgico na medida em que os concorrentes se obrigam a melhorar os produtos, (ii) produz mais transparncia no mercado em razo da maior quantidade de informaes, (iii) ao estimular a comparao dispe ao consumidor mais facilmente os dados hbeis a seu raciocnio, (iv) sendo o confronto de produtos intrnseco na livre concorrncia, nada mais natural que no mesmo se assente o apelo publicitrio; (v) pode possibilitar tambm a criao de novos mercados, o que por vezes ocorre
279 280

Ver 5.2.4.3. Por esta razo no cuidarei de separ-los, o que levaria a custosa, longa e intil exposio.

162 com as novidades, (vi) reduz as barreiras entrada, facilitando o acesso de novos interessados no mercado, (vii) favorece quem pratica preos menores, (viii) a livre concorrncia e a prpria publicidade pressupem a existncia de um confronto entre concorrentes, (ix) ao invs de induzir o consumidor a erro ou confuso, a publicidade comparativa orienta o comprador para a melhor alternativa do mercado, e (x) no proibida pela legislao nacional e adotada em boa parte dos pases.

6.1.2 Delimitao Disso tudo saltam quatro aspectos: (i) a concorrncia, (ii) o consumidor, (iii) a legalidade e (iv) custos. Iniciemos com o ltimo, que no , propriamente, em seus vrios formatos, um argumento jurdico. Esse custo seria, primeiramente, da dificuldade para cumprimento de condies de licitude. Mas no algo decisivo. Poder-se-ia dizer, alis, que as condies ora impostas publicidade pelo CDC poderiam ser tidas, a alguns anos atrs, tambm de difcil consecuo. Com relao ao custo econmico, tambm no parece argumento vlido, a se ver mesmo a publicidade comum, que sinttica e congrega alta dose de persuaso, para que no se tenha por enganosa, deve valer-se de pesquisas e reter seus dados como prova. 281 Outro custo seria do aumento das demandas. Quanto a este, primeiramente, no h indicaes concretas a respeito e, em segundo lugar, nem sempre o aumento de demandas resulta um defeito: porque no seria derivado do exerccio pleno da cidadania? Mas, de fato, parece que a publicidade comparativa de certa maneira mobilizadora. Por fim haveria o custo de dar vazo ao que no se usa. Mas a publicidade comparativa no , de fato, pouco utilizada. Esse argumento decorre muitas vezes de um defeito na conceituao da publicidade comparativa 282 e, de outro, da no observncia de que, no fundo, as mensagens publicitrias em geral contemplam quase sempre uma ntima comparao. 283 Tanto o que Daniele Maia T. COELHO (2003, p.128-138), por exemplo, afirma que as campanhas publicitrias vm largamente utilizando a chamada publicidade comparativa, sendo que ela constitui uma tendncia mundial fomentada por um mercado cada vez maior.
281 282

Ver 5.4.5.1.1 e 5.4.6.2. Ver 5.2.3.

163 Com relao concorrncia est a arguio da desnecessidade frente da eficincia. O caso que ainda que o sistema jurdico brasileiro aceite as concentraes, 284 no se deve negar que, por vezes, as empresas mais poderosas se mantenham em seu posto em face das demais no conseguirem nem mesmo margem de comparao. Alm disso, caso de fato as mensagens comparativas venham favorecer as empresas de maior porte alm do que legalmente permitido, 285 isto patologia que se combate pelas sanes legais. Quer-se dizer: no desfigura e nem elimina o uso dessa modalidade, apenas a circunscreve, como as demais, dentro de certos parmetros. O que parece transparecer que a concorrncia, considerada no sentido de ganho de eficincia do mercado como um todo, no somente no incompatvel com a publicidade comparativa, mas ao contrrio, a tem como um de seus bons instrumentos. Por outro lado, o contexto da no necessidade para a concorrncia embora no envolva dados legais, contrasta com o princpio da livre iniciativa,
286

qual no exige tal atributo para o exerccio dessa atividade de suporte empresarial. No que concerne ao consumidor, a peleja envolve a informao, sua relevncia e condies. Nesse mbito e olhando de frente para as objees, cabe notar que a indeciso por vezes decorre da prpria informao (independente de seu excesso ou defeito) mas esse no um argumento definitivo. Importa, antes, que a ausncia da informao resulta na compra repentina e impensada. O interesse do anunciante (persuasivo) prepondera sobre o informativo quase sempre, inclusive na publicidade no comparativa. Isso, por si s, no impede a liberdade de escolha. Alis, pelo vis da retrica, seja na linguagem comum, seja na cincia, sempre se pretende vencer pela fora dos argumentos. 287 Mas se isso, evidentemente, no justifica a eliminao das mensagens comparativas implica em que no deve ser aceita sem restries. Entre essas restries est em que os dados essenciais e necessrios sejam comparados. 288 E uma vez que a comparao, normalmente, feita com base em dados de terceiros, exceo do preo ou dos mais
Ver, a seguir, 6.1.4 Ver 3.3.3. 285 Ver, por exemplo, Cap. 8.5. 286 Ver 5.4.3.5. 287 Acresce que, no obstante uma parte significativa das comparaes comportar uma informao incompleta, tal no significa que as mesmas no possuam qualquer teor informativo. Alm disso, a atitude dos consumidores em relao publicidade comparativa mais ctica e crtica do que a que se registra em relao restante publicidade, o que afastaria a sua especial capacidade enganadora (LEITO, 2005, p. 4).
284 283

164 evidentes, ao contrrio do que se afirmou, o anunciante ser antes o advogado do que o juiz. 289 O aspecto aqui tomado amplamente como de legalidade abrange as arguies acerca (i) da existncia de norma legal que a proba em qualquer formato e (ii) da denigrao. Os doutrinadores concordam, em sua maioria, 290 que no lcita a utilizao de marcas ou outros sinais distintivos do comrcio de outrem como se fossem prprios - casos de infrao aos direitos de propriedade industrial. Mas esta no , de fato, a discusso na qual se enquadra a publicidade comparativa, j que nesta h reconhecimento de que os sinais no pertencem ao anunciante. Por segundo, os mesmos doutrinadores aceitam que a comparao falsa sempre tornar ilcita essa modalidade publicitria. E isso nos dois aspectos: dados falsos e comparao incorreta. Llio Dencoli SCHMIDT (2001, p. 16), por exemplo, argumenta que a publicidade comparativa falsa est desde logo descartada porque contraria o artigo 37, caput e 1. da Lei 8.078/90, o artigo 10 bis, item 3, da Conveno de Paris, o artigo 195, incisos I a III, VII e XIII da Lei 9.279/96, o artigo 17, II, a, do Decreto 57.690/66 e o artigo 27 2. do CBAP. Alguns tambm aceitam que a publicidade comparativa, ainda que verdadeira, traz algum grau de denigrao marca comparada. Exceo doutrina argentina examinada, a qual, majoritariamente, entende que para denegrir uma marca a comparao entre produtos deve ser falsa. 291 Da mesma amostra, dos que consideram a possibilidade da publicidade comparativa ser lcita, tambm todos concordam que a licitude depender do cumprimento de alguns requisitos. Afora esses pontos, a controvrsia, quanto ao modo, est em que medida, seja explcita ou implcita stricto sensu, ser essa mensagem considerada ilcita. Nesse ponto h uma grande controvrsia doutrinria, merecedora de anlise apartada no captulo a seguir. Cabe aqui continuar com outros aspectos da anlise, entretanto.

Ver 5.2.4.9. Porm, na realidade, o concorrente no deve ser visto como um juiz, mas antes como um advogado que salienta as vantagens do seu produto (LEITO, 2005, p. 4). 290 Embora possa parecer excessivo, convm alertar que a expresso est afeta amostra coletada, a qual contm os nomes que seguem no decorrer deste captulo e do seguinte (Cap. 6.2). 291 Como se v em MEDRANO, 2003, p. 64.
289

288

165

6.1.3

Posio da jurisprudncia

A jurisprudncia ptria pende para a aceitao da publicidade comparativa, somente a impedindo quando h risco de denigrao da imagem do concorrente ou quando ofende direitos do consumidor. 292 o caso da disputa que envolveu a Aol Brasil e a Brasil on line, julgada pelo Tribunal de Justia de So Paulo em 2001. 293 Considerou o Relator que a mensagem publicitria desta ltima, ao usar a figura de um burrico, visava denegrir a imagem da concorrente e, principalmente, afastar o consumidor dos seus servios. que estaria a pregar a xenofobia, sustentando o porte pacato e at submisso do brasileiro e o do arrogante do norte-americano. Segundo o julgado, haveria srios indcios de inobservncia do disposto no art. 32 do Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, que impe limites publicidade comparativa, impedindo, dentre outras coisas, a concorrncia desleal e que a imagem do produto ou a marca de outra empresa sejam denegridas. Mas em outro caso discutido pelo mesmo Tribunal, a Hoechst Aktiengesellschaft alegou que concorrente estava fazendo uso de uma sua marca registrada, por meio da veiculao de publicidade comparativa. Argumentou que isso seria forma de desvio da clientela alheia, caracterizando crime contra as marcas e prtica de concorrncia desleal. Apresentou, ainda, certificado de registro da marca. O Relator entendeu que configuraria a hiptese proibitiva prevista no art. 132, inciso IV, da Lei n 9.279/96, j que a citao teria conotao comercial. No entanto, foi voto vencido. A maioria entendeu que no se vislumbravam o "fumus boni juris" nem o "periculum in mora" e que, ademais, no se justificaria a proibio da veiculao da pea publicitria, por parte da agravada, esta sim podendo sofrer prejuzo em suas

As decises do CONAR (ainda que no sejam propriamente jurisprudncia) no sero aqui relacionadas, mas logo alm, no decorrer dos captulos 7, 8 e 9. Em todo caso, adiante-se, o CONAR admite essa modalidade publicitria, como est estampado no prprio CBAP, com as restries ali contidas. 293 Ementa: Antecipao de Tutela. Revogao ou modificao a qualquer tempo possibilidade Inteligncia do art. 274. 4. do Cdigo de Processo Civil. Nulidade. No caracterizao Recurso provido por outro motivo. Ao Cominatria. Antecipao de tutela. Cabimento - Verossimilhana das alegaes e receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Caracterizao Propaganda da agravada que visa denegrir a imagem da concorrente e prega a xenofobia - Inobservncia do art. 32 do Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria Indcios. Recurso provido para cassar a deciso agravada e restabelecer a antecipao de tutela. (Agravo de Instrumento 226.798-4/3, TJ SP, j.12/12/2001).

292

166 atividades comerciais, enquanto no se decide a lide, cujo resultado ainda imprevisvel. 294 Em situao envolvendo empresas que comercializavam produtos em supermercados, discutiu-se acerca de uma lista de produtos idnticos revendidos em ambas as lojas, com preos inferiores aos praticados pela autora da lide, que alegara concorrncia desleal. Na deciso o Relator frisou que a propaganda comparativa, como a que foi feita, mostra-se no apenas permitida, como necessria at para que os consumidores, se inteirando do preo dos produtos ofertados, decidam de sua convenincia na aquisio. E acrescentou: o que se mostra vedado, e esse no foi o procedimento da recorrida, , feita a comparao por anncio, qualquer que seja ele, no oferecimento comparativo dos produtos de uma ou de outra forma, seja feita qualquer aluso desairosa a concorrentes; e isso, no caso, no foi feito. A propaganda (fls. 19/20) apenas elencou uma lista de produtos venda em ambos os estabelecimentos e, dessa lista, o que se verifica que os preos mais reduzidos so os oferecidos pela recorrida. Mas isto no implica em qualquer deslealdade, quer para o concorrente, quer para o consumidor (...). Quanto lei 9.279/96, considerou o julgado que nenhum dos tipos elencados no artigo 195 incorreu a recorrida, j que esta no teria feito falsa afirmao, nem procurado, com ela obter vantagem e nem empregou meio fraudulento para desviar a clientela. 295 Em mais um caso apreciado pelo Tribunal de Justia de So Paulo, a r havia feito veicular, em jornais e em seu estabelecimento comercial, folhetos comparativos de preos envolvendo a autora e mais um similar, com o fim de chamar a ateno de clientes para o fato de estar vendendo mais barato do que os concorrentes e propondo-se a cobrir qualquer oferta por eles anunciada. No primeiro grau o magistrado julgou improcedente a ao sob o fundamento principal de que no houve concorrncia desleal ou uso indevido de marca ou nome comercial, salientando, ainda, que o princpio constitucional da livre concorrncia permitia a comparao verdadeira de preos em benefcio do consumidor. O Tribunal confirmou a sentena
Ementa: Agravo de instrumento. Ao ordinria com preceito cominatrio, cumulada com perdas e danos Hiptese em que a r, em anncio publicitrio, menciona a marca de propriedade da autora. Pedido de liminar indeferido pelo juiz. Deciso confirmada - Agravo no provido. (Agravo de Instrumento n 218.192-4/4-00 julgado em 5 de fevereiro de 2002 pela Primeira Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo). 295 Ementa: Indenizatria Alegao de concorrncia desleal e propaganda enganosa No ocorrncia Ao improcedente Deciso mantida Recurso improvido. No constituem concorrncia desleal e nem propaganda enganosa a mera propaganda comparativa entre
294

167 acrescentando que a propaganda feita pela apelada, embora arrojada no que tange concorrncia dos seus produtos com os vendidos pela apelante e por outra empresa do ramo (...), conhecida como propaganda comparativa, no fere o direito de uso de marca, nem traduz concorrncia desleal. De um lado porque o uso da marca se presta a identificar a prpria autora; de outro porque no h ofensa ou ataque aos produtos por ela vendidos, mas simples aviso de que vende mais barato e se dispe a cobrir anncio de preo mais barato. Enfatizou ainda o Relator que no ocorreu a concorrncia desleal criminosa, vez que no houve explorao mentirosa ou enganosa do nome da autora ao sugerir a comparao dos preos, nem na disposio de cobrir algum anncio mais em conta dos concorrentes. E menos ainda houve uso de informao que no fosse do conhecimento pblico, como so os preos das mercadorias anunciadas e expostas nas prateleiras dos concorrentes. E o Tribunal foi alm: no custa salientar, que os princpios da livre concorrncia e da defesa do consumidor, tratados no art. 170 da Constituio Federal, so mais adequados para justificar do que condenar a postura aguerrida da r apelada. A livre concorrncia implica exatamente permitir que todos possam oferecer suas mercadorias por preo mais barato ou prazos maiores para pagamento, circunstncia que s facilita e beneficia os consumidores. E de meridiana clareza que no houve abuso da ordem econmica referido no art. 20 da Lei n. 8884/94. A propaganda comparativa, tcnica atualmente usada com sucesso mundial para a publicidade, tem se revelada muito proveitosa ao consumidor e no pode ser inibida sem desbordar para a ofensa ou falta de tica. A propaganda comparativa no proibida e a conduta da r apelada no se enquadra em nenhuma das hipteses condenadas pelo art. 32 do Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, particularmente os aspectos abordados de concorrncia desleal, denegrimento imagem do produto ou marca de outra empresa. O certo que a pretenso de vender mais barato, de induzir o consumidor a comprovar os preos praticados em concorrentes anunciados, bem como cobrir ofertas menores, no caracteriza concorrncia desleal nem denigre os concorrentes e suas marcas. A propaganda clara e objetiva, no mentirosa ou enganosa, e beneficia o consumidor que se aproveita para comprar mais barato. 296
concorrentes sem aluso desairosa Inteligncia da Lei Federal n. 9.279/96, art. 195 (Apelao Cvel 125.327-4/9-00, julgado em 08 de agosto de 2002 pelo Tribunal de Justia de So Paulo). 296 Ementa: Obrigao de no fazer. Concorrncia Desleal. Propaganda comparativa. Inexistncia de ilegalidade da r em mencionar o nome da autora em publicidade de preos mais baixos, ou de

168 Porm, em outra situao, de publicidade de medicamentos, o Relator entendeu praticados que a publicidade outras teria a ntida so inteno de demonstrar, maiores e, comparativamente, que o preo do seu produto o menor, sendo que os preos pelas concorrentes excessivamente conseqentemente, induzir o pblico alvo, que so os mdicos, a receitar os seus produtos e no os das outras concorrentes. Da que considerou, que estaria presente o "periculum in mora", na medida em que tal propaganda, como veiculada, poder acarretar expressiva diminuio das vendas da autora, com perda de substancial faturamento, isto , grande prejuzo financeiro. Argumentou, tambm, que a agravante poderia veicular essa mensagem de que o seu produto mais barato do que todos os similares que existem no mercado sem a meno da marca e do nome que pertencem autora. Por fim, asseverou que se, no mbito do processo, se concluir que a conduta no ilegal, por estar dentro dos limites da Lei n. 9.279/96, que no impede a propaganda comparativa de preos, ela poder continuar a veicular esse tipo de propaganda. 297 Tambm o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro defrontou-se com o tema. No caso, o acrdo assentou inicialmente que a composio do conflito relativo divulgao de publicidade, como a matria no se regula expressamente pelo ordenamento positivo, realiza-se conforme a praxe da atividade publicitria, a analogia e os princpios gerais do direito (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4).Desta observao concluiu que a praxe desse ramo de atividade, observados alguns limites dispostos de forma genrica em normas de auto-regulamentao, dentre eles a proibio da mensagem gerar confuso para o consumidor ou denegrir a imagem ou produto da concorrente, admite a publicidade comparativa. Levou em conta, entretanto o caso concreto: consideradas essas circunstncias, na medida em que de forma irnica manifesta uma idia de que o seu jornal contm um volume idia de peso - jornalstico superior ao do concorrente, sem Indicar qualquer fato objetivo, a mensagem publicitria gera confuso para o consumidor, e ultrapassa os limites admitidos pela praxe dessa atividade para a publicidade comparativa. E, por fim, considerou, em vista disso, ser direito do concorrente, em homenagem

reduo se na loja da autora e outra os preos forem mais baratos. Publicidade arrojada que no mentirosa nem enganosa. Ilegalidades ausentes. Ausncia de vedao legal. Agravo retido e apelo improvido. (TJSP, Apelao Cvel 320.565.4/6, 4. C. Direito Privado, j. 24/11/2005). 297 Agravo de Instrumento 258.606.4/8, julgado em 24 de setembro de 2002, TJSP.

169 integridade e reputao da sua marca, impedir a divulgao dessa mensagem publicitria discutida. 298

6.1.4

Ensaio transdisciplinar: publicidade e construo identitria

Um breve parntesis ser necessrio aqui para o ensaio de outro argumento em prol da mensagem publicitria comparativa, agora atravs de via transdisciplinar. Vejamos. Se MARX fala da revoluo das novas tcnicas da indstria moderna, 299 nisso no discorda SCHUMPETER (19.., p. 103-109), para quem o impulso fundamental que d a partida e mantm em funcionamento o motor capitalista vem dos novos bens de consumo, novos mtodos de produo ou transporte, novos mercados, novas formas de organizao industrial que a empresa capitalista cria. 300 Porm, na atual sociedade de consumo, difcil precisar com rigor a noo de inovao: as diferenas entre os produtos em inmeras vezes so mnimas, se que existem. J se pode antever, ento, que a destruio criadora schumpeteriana relaciona-se intimamente com a Publicidade. Tanto o que Joachim MARCUSSTEIFF (1974, p. 30) dir que a importncia da publicidade na difuso de uma inovao situa-se na razo inversa da importncia da inovao. 301 A estratgia publicitria partir, ento, justamente da criao de uma identidade prpria ao produto. BARROS FILHO (2003, p. 80-85), por exemplo, revela a ttica de marketing, elaborada ainda na fase de planejamento do produto, consistente em revelar superioridade de um determinado produto a partir de um
Apelao Cvel 2002.001.17791, 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, julgado em 08/04/2003. 299 Segundo MARX, a indstria moderna nunca considera nem trata como definitiva a forma existente de um processo de produo. Sua tcnica revolucionria, enquanto todos os modos anteriores de produo eram essencialmente conservadores. Por meio da maquinaria, dos processos qumicos e de outros modos, a indstria moderna transforma continuamente, com a base tcnica da produo, as funes dos trabalhadores e as combinaes sociais do processo de trabalho. Com isso, revoluciona constantemente a diviso do trabalho dentro da sociedade (MARX, O Capital, Cap. 13. p. 557-558, apud POSSAS, 1989, p. 72). 300 Tambm citado em POSSAS, 1989, p. 70. 301 neste ponto (entre outros), que se encaixa a crtica de BAUDRILLARD, segundo o qual a sociedade se regula pela produo de signos distintivos, de uma gramtica de classe pela qual o indivduo tenta se localizar e um cdigo de status moral referido por objetos e sancionado pelo grupo, no qual, enfim, as necessidades mascaram uma finalidade interna requerida pelo funcionamento do sistema (especialmente, BAUDRILLARD, 1972;1993;2002). Portanto, seria j
298

170 nico atributo, atingindo, ento, diferenciao no mercado, de forma a posicion-lo como nico capaz de trazer certa singularidade, percebida como valor evidente. Assim, conclui, comportando benefcio evidente h dificuldade de contestao por parte do concorrente, podendo-se, ento, partir para o cheque-mate: pode-se, ento, declarar vantagens objetivas e, com isso, apequenar o concorrente e impedir que este assuma a mesma vantagem. Jlio RIBEIRO (1989, p. 73), por seu lado, comenta sobre o conceito de comunicao, o qual, entre outras facetas, deve demonstrar a personalidade da marca, isto , os traos de imagem que ajudam a criar a sua individualidade e a sua diferenciao entre as marcas concorrentes. RIBEIRO conclui, a partir de Srgio DIAS (apud RIBEIRO, 1989, p. 415-416). que os tempos mudaram e que j no se pode mais anunciar um produto colocando-o em isolamento: a no ser que a publicidade posicione o produto em relao a seus competidores, ele estar condenado ao fracasso. Jlio RIBEIRO e BARROS FILHO, ento, tratam de duas estratgias publicitrias devidas a Rosser REEVES e a Al RIES e Jack TROUT: a denominada Proposio de Vendas nica (PVU) e o posicionamento. 302 O que importa que a sociedade de massas forou um trabalho de produo identitria a partir das referncias de um produto com os demais. Mas isso, afirma BARROS FILHO (2003, p. 80-85), resulta em uma espcie de exclusividade da representao alheia, que passa a ser refratria dessa representao criada. Da sua concluso: defender a idia de que um comercial no deve oferecer ao consumidor uma imagem que o faa perceber o produto ofertado como semelhante ou idntico a um outro, defender o direito de exclusividade de determinada representao. Vejamos ainda outra vertente. Na construo da mensagem publicitria utiliza-se via de regra de tropos, 303 ou seja, figuras de linguagem, como um erro de denominao consciente e deliberado, uma espcie de mentira que se quer reconhecer como tal (CARVALHO, 1998, p. 74-75). Dentre esses tropos est a metfora. Mas a metfora, longe de ser simplesmente uma figura de linguagem, est
oferta e no a compra, que ao mesmo tempo distingue aquele que pode daquele que no pode comprar: separa, marca e constrange. 302 A PVU (ou USP) seria criao de Rosser REEVES, como explica Neuza D. GOMES (2003, p. 213214), mas estaria, segundo ela, sendo pouco utilizada em vista dos produtos apresentarem cada vez mais semelhanas entre si, oferecendo as mesmas vantagens ao consumidor. Afora esses dois modelos GOMES tambm apresenta outros: o econmico partiria do princpio de que o consumidor avalia conscientemente todas as possibilidades a seu alcance; o de PAVLOV, estaria assentado no entendimento de que a repetio produz a aprendizagem; e o de David OGILVY, segundo o qual o importante o conjunto de caractersticas evocada pela imagem da marca (2003, p. 205-216).

171 na base da cognio. H, dizem LAKOFF e JOHNSON (2002, p. 9-21), um sistema conceptual metafrico subjacente linguagem, que influencia nosso pensamento e nossa ao, do que segue a metfora uma forma de compreender e experienciar uma coisa em termos de outra. A metfora passa agora de desviante a fenmeno central na linguagem e no pensamento, sendo onipresente em todos os tipos de linguagem, na cotidiana e cientfica inclusive. 304 Para ARISTTELES, a comparao uma metfora, com muito pouca diferena. A comparao, por sua vez, continua, explicita essa aproximao subjacente ao emprstimo e ao desvio. 305 Pode-se ento dizer que toda vez que a mensagem publicitria fazer uso de uma metfora e sero muitas estar realizando uma comparao. Isso no quer dizer que todas ou a maioria das mensagens publicitrias se enquadrem no conceito jurdico de publicidade comparativa. Mas indica que a mensagem comparativa (a comparao) faz aparecer, s claras, o que as mensagens publicitrias em geral (a metfora) escondem mas tambm implicitamente realizam: a comparao entre os produtos. A comparao, dessa forma, faz surgir a relao que, na metfora operante sem ser enunciada, ou, o que nesta operatrio, mas no temtico (RICOEUR,

Sobre a linguagem publicitria, seus recursos retricos, veja tambm CAMPOS, 1987. Dados da introduo obra, por Mara Sophia ZANOTTO et alli. Os autores, alis, vo bem longe: Os conceitos que governam nosso pensamento no so meras questes do intelecto. Eles governam tambm a nossa atividade cotidiana at nos detalhes mais triviais. Eles estruturam o que percebemos, a maneira como nos comportamos no mundo e o modo como nos relacionamos com outras pessoas. Tal sistema conceptual desempenha, portanto, um papel central na definio de nossa realidade cotidiana. Se estivermos certos, ao sugerir que esse sistema conceptual em grande parte metafrico, ento o modo como pensamos o que experienciamos e o que fazemos todos os dias so uma questo de metfora (LAKOFF, 2002, p. 46). RICOEUR (2000, p. 43), a seu lado, dir que a metfora um desvio em relao ao uso corrente das palavras, de um posto de vista dinmico ela procede de uma aproximao entre a coisa a nomear e a coisa estranha qual ela empresta o nome. 305 ARISTTELES (2006) exemplifica: quando o poeta diz de Aquiles: ele lana-se como um leo uma comparao; se ele diz: um leo, ele lana-se, isso uma metfora; como ambos so corajosos, ele transfere o sentido e denomina Aquiles de leo. O texto foi vertido da traduo de J. H. Freese: The simile also is a metaphor; for there is very little difference. When the poet says of Achilles, he rushed on like a lion, it is a simile; if he says, a lion, he rushed on, it is a metaphor; for because both are courageous, he transfers the sense and calls Achilles a lion). Segundo RICOEUR (2000, p. 43-49), ARISTTELES subordina a comparao metfora. Faz isso desmembrando-a e ligando uma parte teoria da prova (no livro 1 da Retrica) e outra, sob o nome de eikn, colocandoa do domnio da metfora. Mas a falta de um termo de comparao na metfora implica que ela mais desenvolvida que a comparao. Assim, toda metfora seria uma comparao implcita, na medida em que a comparao uma metfora desenvolvida. Essa subordinao da comparao metfora, como se v, s possvel porque a metfora apresenta em curto-circuito a polaridade dos termos comparados. QUINTILIANO, verdade, dir que a metfora mais breve que a comparao. No entanto, seja a comparao uma metfora extendida (extended metaphor), ou seja a metfora uma comparao contrada (contracted simile), o fato que esto reciprocamente enredadas.
304

303

172 2000, p. 43-49). Ou seja, a mensagem publicitria comparativa tem a virtude da clarificao.

173 6.2 COMPARAO E SIGNOS DISTINTIVOS: POSSIBILIDADE

No

captulo

anterior

afirmou-se

que

publicidade

comparativa

majoritariamente aceita pela doutrina e pela jurisprudncia 306 mas no integralmente livre. Foi afirmado, mais, que os doutrinadores esto divididos quanto possibilidade de citao de signos distintivos de terceiros sem o consentimento destes, ainda que a comparao seja verdica. Cabe aqui averiguar, antes de ir alm, a hiptese de que a publicidade comparativa possa ser ilcita apenas pelo fato de indicar signos de terceiros sem autorizao dos detentores desses direitos (explcita e implcita stricto sensu). 307 Ou seja, ainda que considerado para fins classificatrios, ser deixado para depois ver se no anncio comparativo verdadeiro h ou no denigrao. Embora s vezes essas duas questes sejam tratadas conjuntamente, pertencem a universos distintos. Um deles cuida da anlise dos textos legais acerca da possibilidade da insero dos signos, sem levar em conta seus efeitos; o outro cuida das conseqncias.

6.2.1

Uso de signos de terceiros e doutrina

A controvrsia doutrinria anunciada no captulo anterior pode ser assim resumida, quanto ao modo: a) sempre ilcita (GUSMO, TINOCO SOARES, REQUIO), b) ilcita a explcita e a implcita stricto sensu (SCHMIDT); c) ilcita somente a explcita (CERQUEIRA, PEREIRA); d) ilcita somente a explcita falsa (COELHO, LEITO, MARTIN, RAMELLA, DUVAL, OTAMENDI, MEDRANO, ALONSO, SANTOS, OLAVO, BOADAS, ASCENSO, ELZABURU, CAMELIER). 308
Repete-se: a afirmao refere-se amostra coletada. Sobre essas modalidades ver 5.2.4.3. 308 As obras das quais os entendimentos foram extrados esto no texto a seguir. Para controle, as datas s quais se referem so as seguintes: GUSMO,1999; TINOCO SOARES, 1988; REQUIO,1995; SCHMIDT, 2001; CERQUEIRA, 1956; PEREIRA, 2001; COELHO, 2003; LEITO, 2005; MARTIN, 1998; RAMELLA, 1913; DUVAL, 1976; OTAMENDI, 1999; MEDRANO, 2003;
307 306

174

Seguem, deste ponto em diante, as posies desses doutrinadores. Jos Roberto DAffonseca GUSMO entende que o inciso IV do artigo 132 da Lei 9.279/1996 obsta a publicidade comparativa, ainda que baseada em elementos verdadeiros. Considera que se ao estipular em que condies o titular da marca no poder impedir a citao desta por terceiros, a lei estabeleceu, a contrario senso e de modo residual, em quais situaes esta faculdade poder ser exercida. Em decorrncia disto, caso a citao da marca se d em publicao que possua conotao comercial ou traga prejuzo para o carter distintivo da marca, o proprietrio desta poder a tanto se opor. 309 Jos Carlos Tinoco SOARES acredita que contra a tica do publicitrio e do agenciador de propaganda reproduzir marcas, sem o consentimento prvio de seus proprietrios, o que nos autoriza a dizer desde logo que a publicidade comparativa contendo a marca do produto comparado, sem prvia autorizao do seu titular, em princpio proibida. 310 Rubens REQUIO considera que no so atos de concorrncia desleal os que o comerciante realiza para conquistar reputao para os seus negcios, nem expresses exageradas com que elogia os seus produtos. Acrescenta que, como bem esclarece HAMEL, LAGARDE e JAUFFRET, todo comerciante tem direito de exaltar, exageradamente embora, suas mercadorias, usando o superlativo, jamais o comparativo. 311 SCHMIDT (2001, p. 17) afirma que nos termos dos artigos 129, 130, III, 131 e 132, IV, da Lei 9.279/96, bem como do artigo 17, I, c, do Decreto 57.690/66, o titular pode impedir a citao de sua marca em publicao comercial que traga prejuzo reputao ou distintividade desta. Isto, conclui, torna ilcita a publicidade comparativa, mesmo fundada em afirmaes verdicas. E acrescenta: o titular da marca passou a ter o direito de impedir que um concorrente faa publicidade para falar mal desta, ainda que para dizer a verdade.

ALONSO, 2005, SANTOS, 2000; OLAVO, 2005; BOADAS, 1990; ASCENSO, 2001; CAMELIER, 2000. 309 GUSMO, Jos Roberto DAffonseca. Anais do XIX Seminrio Nacional da Propriedade Intelectual, pgs. 71-75, ed. ABPI - Assoc. Bras. da Prop. Intelectual, 1999 apud SCHMIDT, 2001, p. 6. 310 TINOCO SOARES, Jos Carlos. Concorrncia Desleal. So Paulo: Resenha Tributria, p. 38 apud PEREIRA, 2001, p. 113. 311 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22. Ed., So Paulo: Saraiva, 1995. 2. v. p. 243 apud PEREIRA, 2001, p. 128.

175 SCHMIDT (2001, p. 17) tambm tem como vedada a comparao implcita. Argumenta que o direito de zelar pela integridade material e reputao da marca (artigo 130, III, da Lei 9.279/96) confere ao seu titular a faculdade de se insurgir contra qualquer ofensa, incluindo as indiretas, que, lanadas sua pessoa, ao seu produto, mercadoria ou servio (artigo 17, I, d e e do Decreto 57.690/66), acabam reflexamente denegrindo a marca que os designa. Todavia o mesmo SCHMIDT (2001, p. 17) considera regular a comparao genrica (que aqui se denomina implcita abrangente), ainda que possua cunho denegritrio, pois nesta modalidade o anunciante no se compara com nenhum concorrente em particular, nem mesmo implicitamente, limitando-se a louvar exageradamente o seu produto ou servio, atravs de superlativos que o indicam como sendo o melhor, o maior, etc. Essa licitude, todavia, seria restrita s situaes nas quais o exagero no levado a srio e no est em descompasso com algum dado passvel de medio, ou seja, no enganoso (cf. artigo 37, 1, da Lei 8.078/90, artigo 27, 2, do CBAP). Para Joo da Gama CERQUEIRA (1956, p. 381), a princpio lcito a todo comerciante ou industrial apregoar as qualidades ou vantagens de seus produtos, enaltecendo-os at o exagero, embora implique indiretamente depreciar ou menosprezar os produtos concorrentes. Acrescenta, no entanto, que a propaganda deve manter-se nos limites da generalidade, sem visar a concorrentes determinados, indicando-os nominalmente, ou de modo disfarado, mas transparente. 312 Marco Antonio Marcondes PEREIRA (2001, p. 90-112), por sua vez, considera que figurando como fato da atualidade a aceitao da publicidade comparativa, desde que observadas determinadas condies, no vemos razo para trat-la como subttulo da modalidade da publicidade denegritria. Todavia, prefere compreendla como modalidade de publicidade ilcita, via de regra, pois as condies impostas para sua licitude so muito grandes, de tal maneira que quase impedem a ocorrncia de confrontaes aceitveis no mundo ftico. Afirma, ainda, que a comparao entre os bens no autoriza a apropriao dos signos distintivos do concorrente, ainda que seja o manto de que a comparao visa tecer elogios ao adversrio. 313

Tambm citado em PEREIRA, 2001, p. 103. Sua orientao, difcil de conciliar, no sentido de evitar-se a generalidade na comparao de bens e, ao mesmo tempo, que os concorrentes no sejam identificados (PEREIRA, 2001, p. 104;127).
313

312

176 Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 363-365) defende que se no houver, na comparao veiculada pelo anncio, a possibilidade de o destinatrio vir a ser enganado, no se verifica nem a concorrncia desleal, nem o desrespeito marca do concorrente. Mas logo depois adentra ao ponto que ora discutimos: finalmente, em relao aos direitos industriais do concorrente citado na publicidade comparativa, no existe leso de qualquer natureza pela simples meno da marca registrada que ele titulariza. Continua COELHO: no Brasil, a rigor, irregularidade na publicidade comparativa, frente ao direito industrial, somente existe em duas hipteses: 1.) se, ao mencionar a marca ou marcas da concorrncia, o empresrio anunciante as imita em seus produtos ou servios ou, de qualquer forma, induz em confuso os destinatrios da mensagem (esta , inclusive, a conduta tipificada como crime contra a marca: LPI, art. 189, I) 2. ) se a publicidade comparativa contribuir para a degenerescncia da marca (LPI, arts. 130, III e 131; cap. 6, item 7.3). Em resumo, para Fbio Ulhoa COELHO, a comparao na publicidade, em si mesma considerada e quanto ao direito industrial, no irregular. Na doutrina estrangeira, portuguesa, Adelaide Menezes LEITO (2005, p.15) tem o mesmo entendimento: o emprego de uma marca ou de qualquer sinal distintivo na publicidade comparativa lcito, no violando o crculo do direito de exclusivo, desde que vise unicamente a comparao e no pretenda aproveitar-se do prestgio de outra marca. No direito argentino, Zapiola Guerrico MARTN diz que o direito do titular da marca para impedir que outro a use no absoluto, no sentido de conceder-lhe exclusividade do emprego dos atributos registrados, pois, se assim fosse, se estaria dando concesso a um monoplio injustificado. 314 Agustn RAMELLA, na Itlia, considera que no vale fazer o elogio do produto do terceiro, quando ao faz-lo, se demonstra a sua inferioridade. Da que a comparao repreensvel ainda quando se dirija somente a demonstrar a identidade da substncia e benficos efeitos, do prprio produto com o produto alheio, porque com elogios do terceiro se elogia indiretamente a prpria mercadoria e se desfruta da fama do produto alheio com prejuzo de terceiro, marcadamente quando o produto

MARTN, Zapiola Guerrico. La publicidad comparativa. Aspectos jurdicos, LL 1998 C 772, apud MEDRANO, 2003, p. 58.

314

177 prprio objeto da comparao no apresente as qualidades afirmadas, e resulte, portanto inferior ao outro. 315 Hermano DUVAL (1976, p. 144), ao que parece, a tem como ilcita, desde que cumpra alguns requisitos. Assim, afirma que a publicidade denegritria a publicidade ilcita em que a intensidade da agresso mais forte do que a publicidade comparativa. J. OTAMENDI acredita que a publicidade comparativa, na medida em que seja veraz, no induza confuso, se refira a caractersticas determinantes dos produtos ou servios comparados e compare o que comparvel, deveria ser considerada um meio lcito de concorrncia. Acrescenta que o caso no de questo que envolva direito sobre marcas, mas de concorrncia desleal, j que a marca no estaria sendo usada em funo marcaria para distinguir um produto ou servio prprios. 316 Coincide com esses dois ltimos o pensamento de Gabriel Alejandro Martinez MEDRANO. O doutrinador argentino entende que esse modo de pensar reflete grande parte da doutrina e da jurisprudncia de seu pas. Trata-se, na verdade, de separar entre o (i) uso tpico da marca, restrita a situaes em que a funo do signo seja a de identificar e distinguir os produtos e servios de uma empresa de os de outra, isto , funo marcria, e (ii) o uso atpico, que consistiria nos demais usos fora dessa funo. A funo marcaria, ento, seria o uso no comrcio para distinguir os produtos ou servios que o infrator quer passar como prprios. A publicidade comparativa, segundo o autor citado, poderia ser considerada ilcita ou lcita conforme cumprisse os requisitos da boa f e da honestidade comercial. Tambm nesta linha caminha Fernando Martn ALONSO (2005, p. 54), que discorre desde o primeiro julgado argentino, em 1971, e a proibio, at o ltimo, em maio de 2005 (caso Quilmes versus Isenbeck), quando a Corte autorizou a veiculao dessa modalidade publicitria pelas razes indicados por MEDRANO. Nesse ltimo julgado consta que uno de los beneficios de la publicidad comparativa est en su tendencia a equilibrar las fuerzas del mercado; por eso, podra esperarse que quin

RAMELLA, Agustn. Tratado de la Propriedad Industrial. Trad, Revista General de legislacin y jurisprudncia. Madri:Hijos de Rus, 1913. t.2, pp. 390-391 apud PEREIRA, 2001, p. 95. 316 OTAMENDI, J. Derecho de Marcas. Ed. Abeledo Perrot, 3. ed., 1999, p. 285 apud MEDRANO, 2003, p. 58.

315

178 tiene una posicin dominante deba soportar la presin de los que aspiran a captar porciones del mercado. 317 Fernando Gherardini SANTOS (2000, p. 249-250) a admite, desde que cumpridos os requisitos do CBAP, os quais, entende, ganham fora cogente, pois esto plenamente de acordo com os princpios bsicos sobre a publicidade estabelecidos no sistema consumerista, mormente no CDC. E adiciona: os objetivos do CBAP e do CDC, bem como do micro-sistema antitruste, so exatamente os mesmos: coibir os abusos e a enganosidade da atividade publicitria, e no h mesmo motivo para negar-se fora cogente s normas contidas no CBAP; tal somente no ocorrer se eventuais normas privadas deste ltimo contrariarem os princpios legais, e nunca o contrrio. Para Carlos OLAVO a represso da concorrncia desleal visa regular o funcionamento do mercado e, assim, aqueles tipos de aluses, quando verdicas, ainda que venham prejudicar um dado concorrente, beneficiam o regular funcionamento do mercado, e nessa medida, no so censurveis. 318 Carme MADRENAS i BOADAS, a seu lado, considera justificado o uso dos signos distintivos alheios em nome da informao aos consumidores, mas alerta que deve ser considerado injustificado se lesiona direitos da propriedade industrial ou se gera confuso capaz de enganar ou induzir erro sobre a procedncia ou identificao do produto. 319 Ao comentarem as alteraes trazidas pela Diretiva da Unio Europia, Alberto de ELZABURU e Jess Gmez MONTERO reuniram quatro condies bsicas para a utilizao da Publicidade Comparativa (COELHO, 2003, p. 156): a) - a comparao deve ser verdadeira, ou seja, no pode ser enganosa. A enganosidade est intimamente ligada s caractersticas dos produtos ou servios, ao preo, s condies de fornecimento do produto ou de prestao do servio, natureza, s qualidades e aos direitos dos anunciantes;

[Um dos benefcios da publicidade comparativa est em sua tendncia em equilibrar as foras do mercado; por isso, poderia esperar-se que aquele que tem uma posio dominante deva suportar a presso dos que aspiram conseguir pores do mercado]. 318 OLAVO, Carlos. Propriedade Industrial. Coimbra: Almedina, p. 165 apud PEREIRA, 2001, p. 92. 319 BOADAS, Carme Madrenas i. Sobre la interpretacin de las prohibiciones de publicidad engaosa y desleal. Madri:Civitas, 1990. pp. 156-158 apud PEREIRA, 2001, p. 132.

317

179 b) - deve ter como base a informao objetiva, o que equivale a dizer que os termos da comparao devem ser verificveis, factveis; c) - no pode infringir os direitos de propriedade intelectual de terceiros, o que no significa que os anncios no possam usar marcas de terceiros, uma vez que a prpria Diretiva reconhece que a efetiva identificao dos produtos ou servios do concorrente requer a meno ao seu nome comercial ou sua marca; e d) - deve fundamentar-se nas caractersticas do produto ou servio anunciados, no podendo desacreditar ou denegrir o concorrente. Para ASCENSO (2002, p. 28), ao tratar da invocao ou referncias no autorizadas de elementos empresariais alheios, na sociedade de informao em que vivemos tudo em princpio pode ser dito, desde que seja verdadeiro, sem autorizao de ningum. Assim: 1. so lcitas as referncias tcnicas a produtos alheios, necessrias para caracterizar o prprio produto. 2. a publicidade comparativa (de acordo com o art. 16 do Cdigo de Publicidade portugus). 3. a referncia pode ser considerada desleal se destinada a obter para o prprio produto uma considerao vantajosa que no resulte da prpria prestao nem seja necessria para o esclarecimento do mercado. 4. as informaes verdadeiras e objetivas, que sirvam para caracterizar objetivamente a prpria prestao, so lcitas, ainda que impliquem uma referncia a terceiros, que pode no ser autorizada (ASCENSO, 2002, p. 29). Alberto CAMELIER (2000, p. 48-49) destaca que muitas vezes esse tipo de publicidade deixa um recall em prol da marca que se queria destacar e outras vezes tem efeito contrrio, seja, acaba destacando a marca do concorrente em detrimento da sua prpria. Pensa o doutrinador que a meno no artigo 131 da LPI leva a proteo da marca aos papis e publicidade relativos atividade do titular, mas no se pode afirmar peremptoriamente que esta proteo tem o condo de embaraar a citao ou o uso de marca alheia em propaganda. Assim, a simples incluso da palavra propaganda na redao do artigo 131 da LPI no pode ter o alcance que se

180 pretende dar, sob pena de deturpar a mens legislatoris, vale dizer, a inteno do legislador. Ademais, acrescenta, no pode haver comparao sem a citao da marca. Conclui que, seguindo-se os parmetros do CBAP, a publicidade comparativa tica aceitvel, podendo a um s tempo ilustrar, orientar e divertir o consumidor. O dissdio doutrinrio , enfim, bem resumido por Daniela Maia Teixeira COELHO (2003, p. 174): diante da previso constitucional dos direitos dos proprietrios, dos consumidores, bem como, da livre concorrncia, podemos vislumbrar como so divergentes as posies dos juristas brasileiros. Entendendo pela prevalncia do direito do consumidor de ser informado, o resultado ser condicionar a propriedade ao atendimento da sua funo social. Desta maneira, a propriedade deixaria de ser vista como um direito absoluto. Ao contrrio, entendendo ser superior o direito de propriedade de uma marca registrada, o direito informao pleiteado pelos consumidores esbarraria na necessria autorizao de seu titular para estar presente em anncios veiculados por seus concorrentes. 320

6.2.2

Uso de signos de terceiros e legislao

A legislao nacional geralmente relacionada como impeditiva utilizao da publicidade comparativa, quanto aos aspectos citados, a seguinte: a) Lei 8.078/90 (CDC): artigo 37, caput e 1; b) Decreto 57.690/66: artigo 17, I, c, d, e; art. 17, II, a; c) CBAP: artigo 27 2; d) Lei 9.279/1996 (LPI) artigos 129; 130, III; 131; 132, IV; e incisos I a III, VII e XIII do art. 195. 321 Primeiro o artigo 37, caput e 1 do CDC. O texto trata da publicidade enganosa ou abusiva. Evidentemente toda e qualquer publicidade com tais atributos ilcita. Mas a legislao citada nada diz a respeito da meno dos sinais distintivos.
Acrescente-se que Daniela COELHO faz um trabalho expositivo, sem tomar partido de nenhuma das tendncias doutrinrias. Acrescenta apenas que seja qual for a posio defendida, uma coisa certa: a publicidade deve ser clara, objetiva, verdadeira, transparente e comprovvel. Sem opinies subjetivas, sem distores, sem conotaes negativas, sem subterfgios, a publicidade deve apresentar o produto ou o servio anunciado. 321 Ver, especialmente, Llio Dencoli SCHMIDT (2001).
320

181 Ademais, se o CDC instrumento protetivo do consumidor, no haveria mesmo de proibir as mensagens comparativas. Repare que o artigo 60 do Decreto 2181/1997, que cuida da organizao da defesa do consumidor, ressalva expressamente a hiptese de publicidade comparativa. O Decreto 57.690/66 cuida da regulamentao do exerccio da profisso de publicitrio e do agenciador de propaganda, normas originrias da Lei 4680/1965. A Lei 4680/1965, em seu artigo 17, dispunha que a atividade publicitria nacional ser regida pelos princpios e normas do Cdigo de tica dos Profissionais da Propaganda, institudo pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro. J no Decreto 57.690/66, o artigo 17 est na seo designada como tica Profissional e tambm se refere aos preceitos, genericamente ditados pelo Cdigo de tica dos Profissionais da Propaganda a que se refere o artigo 17, da Lei n 4.680, de 18 de junho de 1965. A alnea c do item I do artigo 17 dispe que no permitido reproduzir temas publicitrios, axiomas, marcas, msicas, ilustraes, enredos de rdio, televiso e cinema, salvo consentimento prvio de seus proprietrios ou autores. A alnea d probe difamar concorrentes e depreciar seus mritos tcnicos e a alnea e, de atribuir defeitos ou falhas a mercadorias, produtos ou servios concorrentes. J a alnea a do item II do mesmo artigo 17, afirma que dever divulgar somente acontecimentos verdicos e qualidades ou testemunhos comprovados. Qualquer interpretao a ser dada s menes do Decreto 57.690/66 deve considerar sua relao intrnseca e limitada legislao que devia regulamentar, a Lei 4680/1965. Essa lei nitidamente procura regular a atividade publicitria, no se atendo ao contedo da mensagem. Assim, sem considerar que os acrscimos do artigo 17 do Decreto 57.690/66 podem ter desbordado o limite regulamentar, o disposto na alnea c do item I somente pode ser interpretado como balizamento de fronteira tica no que diz respeito ao plgio e imitao de outras campanhas publicitrias e seus elementos. de considerar que a lei tambm apresenta um conceito amplo de propaganda, como qualquer forma remunerada de difuso de idias, mercadorias ou servios, por parte de um anunciante identificado (art. 5.). A partir da concebe-se que a expresso concorrentes das alneas d e e cuida dos demais competidores na prpria rea de atividade publicitria. No h, ento, nos dispositivos citados, base para impedir a exibio dos sinais distintivos na comparao.

182 O 2 do artigo 27 do CBAP afirma que o anncio no dever conter informao de texto ou apresentao visual que direta ou indiretamente, por implicao, omisso, exagero ou ambigidade, leve o consumidor a engano quanto ao produto anunciado, quanto ao anunciante ou seus concorrentes, nem tampouco quanto : (i) natureza do produto (natural ou artificial); (ii) procedncia (nacional ou estrangeira), (iii) composio e (iv) finalidade. O artigo est na seo intitulada SEO 5 - Apresentao Verdadeira. Na verdade so balizamentos acerca de qualquer mensagem publicitria e no especificadamente da comparativa, que seguem por toda aquela seo do CBAP. Se a marca tem como funo distinguir, a mensagem publicitria comparativa, ao faz-la, est fortificando sua funo. O artigo 129 da LPI atribui ao titular o uso exclusivo da marca. O texto, entretanto, em captulo intitulado aquisio impede a usurpao da marca, ou seja, que outro agente venha utilizar-se dela como se fosse prpria. No caso da mensagem publicitria comparativa: nesta o anunciante admite que a marca no sua. O artigo 130, III, da LPI assegura ao titular da marca ou ao depositante o direito de zelar pela sua integridade material ou reputao. Ocorre que a simples meno da marca em anncio comparativo no invade nem a integridade material, tampouco ofende a reputao, mesmo porque a funo da marca justamente distinguir. O artigo 131 da LPI d conta que a proteo da marca, ditada pela lei, abrange seu uso em papis, impressos, propaganda e documentos relativos atividade do titular. O artigo, de redao imperfeita, nada acrescenta ao que aqui j foi dito. Admite-se que a proteo da marca segue at a publicidade, mas a lei, ainda assim, nas suas menes especficas, no probe o uso da marca na mensagem comparativa. Por sua vez, o artigo 132, IV, da mesma lei, afirma que o titular da marca no poder impedir a citao da marca em discurso, obra cientfica ou literria ou qualquer outra publicao, desde que sem conotao comercial e sem prejuzo para seu carter distintivo. aqui, no artigo 132, que est a pedra de toque daqueles que argumentam contra a possibilidade da publicidade comparativa com a apresentao de sinais distintivos do concorrente (explcita). Llio Dencoli SCHMIDT (2001, p. 6), por exemplo, assim se reporta: De fato, ao estipular em que condies o titular da marca no poder impedir a citao da marca por terceiros, a lei estabeleceu, a contrrio

183 senso e de modo residual, em quais situaes esta faculdade poder ser exercida. Assim, caso a citao da marca se d em publicao que possua conotao comercial ou traga prejuzo para o carter distintivo da marca, o proprietrio desta poder a tanto se opor. Se a marca tem a funo de distinguir, evitar a sua apresentao em mensagem comparativa significa restringir direitos, em seu uso pleno, j que no h nenhuma lei a impedir tal modalidade publicitria. Ocorre que os casos de restrio a direitos no comportam interpretao extensiva ou ampliativa. E o que fato ocorre com a interpretao a contrrio senso. Assim, de fato, o titular da marca no pode impedir sua citao em discurso, obra cientfica ou literria ou qualquer outra publicao, desde que sem conotao comercial e sem prejuzo para seu carter distintivo. Mas disto no decorre que possa faz-lo em todos os outros casos. Em outros termos: o argumento a contrrio somente pode permitir e no restringir direitos. Considere-se, ainda, que positio unius non est exclusio alterius: a especificao de uma hiptese no redunda em excluso das demais (MAXIMILIANO, 1957, p. 198-200). O item I do artigo 195 da LPI sanciona como crime de concorrncia desleal a conduta de publicar, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem. No mesmo artigo, o item II trata daquele que presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter vantagem. O item III, por sua vez, sanciona a conduta daquele que emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem. Ainda no mesmo artigo, o item VII discorre acerca de quem se atribui, como meio de propaganda, recompensa ou distino que no obteve. Por fim, o item XIII trata daquele que vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o seja, ou menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser. As normas citadas no atingem a publicidade comparativa, desde que formada em dados verdadeiros e com comparao tambm verdadeira. Ademais, esta no pode ser tipificada como fraude. Considere-se, tambm, que o artigo 1 da Lei 8.884/94, deixa claro que os consumidores como titulares imediatos das regras concorrenciais. Assim sendo, qualquer exegese a ser efetuada dessas normas deve sempre privilegiar os interesses dos consumidores.

184 6.2.3 Perspectiva de superao da controvrsia: uso justificado dos

sinais distintivos de outrem Respeitando o ensino de MLLER, segundo o qual, os mtodos convencionais de interpretao devem ser aceitos, mas como auxiliares, a at aqui tratei de utilizlos para analisar a legislao que concerne publicidade comparativa. 322 A partir da, entretanto, cabe dar lugar principiologia. O princpio do direito informao, que envolve a autodeterminao do consumidor, a considerao da sua vulnerabilidade e, portanto, necessidade de defesa, impulsiona a interpretao para a admisso da publicidade comparativa, mesmo com a meno dos sinais distintivos de terceiros. O mesmo estmulo dado pelo princpio da transparncia, que se desdobra no da veracidade, da clareza, da preciso, da comprovao e da ampla informao. Ainda que opostos os direitos da propriedade industrial, os mesmos podem ser vistos atravs do princpio da funo social da propriedade, que envolve a da empresa e, ento, regula a proteo propriedade industrial. Da mesma forma, o princpio da proteo livre iniciativa, que, enfim, no deve ser desviado dos efeitos pretendidos da economia, seja, o escopo assegurar existncia digna a todos e justia social. O princpio da livre e leal concorrncia no oferta direo diversa, a se saber que visa tambm proteger o direito de escolha do consumidor na medida em que a competitividade induz a reduo dos preos pelos vendedores. Assim considerado, tambm no h infrao ao princpio da correo profissional. Mas o princpio aqui denominado de princpio da finalidade ou princpio do uso justificado dos sinais distintivos de outrem tem a dizer que o eventual sacrifcio do direito de propriedade de um signo distintivo, sacrifcio este que pode autoriz-lo a participar de anncio publicitrio de concorrente, exige justificao suficiente. Como foi dito, no se trata, neste momento, de invocar o princpio da vedao confuso, da vedao denigrao e da finalidade da comparao (vedao ao parasitismo). Caso eles sejam ofendidos, tal no decorre da simples divulgao dos sinais distintivos de outrem, mas do contedo da prpria mensagem. Ora, o princpio da finalidade constituir vlida a observao de LEONARDOS (1997), de que, para admitirmos a publicidade comparativa, deve, na mensagem

185 analisada, prevalecer o contedo informativo sobre as demais mensagens, inclusive implcitas, de carter emotivo ou deceptivo.

6.2.4

O caso da publicidade institucional comparativa

Por outro lado, no se v como justificado o uso dos sinais distintivos de outros para promover publicidade institucional comparativa (quando a comparao dirigirse diretamente ao concorrente e no a seus produtos ou servios). Por exemplo, no incio de 2005 uma montadora de veculos justificou-se junto ao CONAR de anncio comparativo, sem indicao da fonte de onde foram extrados os dados, alegando que no houve comparao entre os produtos, mas sim da qualidade como um todo das montadoras. O Relator, entretanto, considerou que no havia nada no anncio que justificasse a meno comparativa ao concorrente (Repr. n 022/05, pub: 01/03/2005, CONAR). A meno a que a comparao teria sido realizada com base na qualidade como um todo das montadoras leva a entender que o que se buscou no foi uma comparao de produtos, mas uma espcie de comparao institucional entre as empresas. Alis, da no se poderia extrair nem a finalidade de informao tampouco o critrio de objetividade. J em outro caso, o uso da frase " chefe, o cacique de hoje pode ser o ndio de amanh" foi considerado pela empresa Cacique como concorrncia desleal e denegrimento de imagem, pela atitude de desdm e ironia. A anunciante argumentou que a promoo anunciada tinha cunho institucional da marca como um todo, no se referindo de modo especfico ao produto Nescaf, hipoteticamente nica marca da Cacique. Tambm alegou que a expresso era apenas um trocadilho, no se referindo marca de terceiros, e que a Cacique no tinha o direito exclusivo sobre o uso dessa palavra. Os argumentos de defesa, neste caso, foram aceitos (Repr. n 231/05, CONAR, pub. 01/10/2005).

6.2.5

Finalidade da comparao

322

Em outras palavras, os aspectos sinttico e semntico.

186 O uso justificado tambm tem a ver com a finalidade da comparao e somente deve ser aceito quanto esta isenta. Como j dito, finalidade isenta aquela em que prepondera o sentido informativo. No significa que a finalidade se esgote na informao. Por certo todos que do ensejo a esse tipo de publicidade, como publicidade em geral, tencionam, de alguma forma, angariar clientela. Pode-se promover a mensagem comparativa como defesa outra realizada pelo concorrente. Essa postura pode se tornar discutvel quando houver aproveitamento da campanha anteriormente formulada pelo competidor, quando poder ser enquadrada como parasitria. Exemplo o caso Zeca Pagodinho, que ser visto adiante. Tambm pode ser o caso de resposta nova estratgia de concorrente, ao lanar novo produto e tentar criar uma identificao. Tenta-se, ento, ilicitamente, promover sua diluio. Assim, por exemplo, quando foi divulgado o mote Brahma, entre de cabea no ol, a Schincariol insurgiu-se, pois j teria utilizado o slogan De cabea no vero e suas variaes. No entender da relatora (Repr. 317/05), o uso da expresso de cabea, alm de ser passvel de confuso, diluiria o impacto do slogan e da campanha desenvolvida e divulgada anteriormente. Tambm outra situao similar foi o caso de campanha publicitria da Brasil Telecom com o mote "Aqui voc tem mais". A concorrente avaliou que isso colidiria com a assinatura das suas campanhas "Claro que voc tem mais". A defesa contraargumentou que a expresso "voc tem mais" de uso comum no meio publicitrio, no havendo riscos de confuso por parte dos consumidores entre as duas campanhas por apresentarem formatos distintos. O Relator, no entanto, considerou que a assinatura utilizada pela Brasil Telecom foi intencionalmente de resposta campanha da Claro, exercendo-se um aproveitamento indevido de sua formulao (Repr. n 210/05, CONAR, 01/11/2005). A finalidade poderia ser simplesmente de prejudicar o concorrente, caso em que configura concorrncia desleal. Segundo o CONAR, assim teria sido o caso no qual uma empresa de telefonia, atravs de uma tabela comparava valores de compra do aparelho e custo das ligaes com outra companhia. O relator do recurso considerou que o anncio, ao invs de atrair consumidores para o anunciante, como deveria ser o fundamento da

187 publicidade comparativa, jogava-os contra a concorrente, projetando uma imagem negativa (Repr. n 207/04, CONAR). possvel comparar com fins imitao. Mas aqui no se trata da imitao de signos distintivos. Quanto finalidade, a imitao, que significa reproduo disfarada e no cpia, refere-se ao formato publicitrio adotado pelo concorrente e suas expresses de publicidade. Para que se possa comparar por imitao, via de regra recorre-se ironia, humor ou stira. O risco que essa modalidade leve desorientao e confuso entre a clientela. E, basta o risco para que seja passvel de represso.

188 7 PUBLICIDADE COMPARATIVA E DIREITOS AUTORAIS

7.1 mbito dos direitos autorais e comparao 323 possvel publicidade comparativa que venha ofender a direitos autorais (do autor e conexos)? A princpio pode-se pensar que a resposta negativa, eis que a possibilidade da comparao reside justamente em se entender que o produto, servio ou marca de outro. Todavia, pode haver situao em que o anunciante, alm de comparar-se com o concorrente, apropria-se de seu slogan. Um exemplo hipottico seria a de pea publicitria na qual, aps comparar taxas e juros, a instituio financeira finaliza afirmando Vem para o Banco X voc tambm!, um conhecido slogan da Caixa Econmica Federal. Alis, de fato, na Representao 108/92 o CONAR tratou do uso das expresses Ah! Esse Bamerindus ... e Ah! Esse Banestado ..... Repare que no somente pode ter ocorrido plgio, mas que ele elemento da comparao. Embora as expresses idnticas ou similares no sejam o ncleo da comparao, elas, por assim dizer, agem nos bastidores, construindo eventual elo que venha a faltar. Assim no de admirar que muitas vezes o plgio e a imitao tenham a ver com o parasitismo. Cabe aqui anotar, ao menos, os elementos principais e as caractersticas do direito autoral. o que vem a seguir.

Nos trs captulos seguintes (7, 8, e 9) tenciona-se apontar limites lcitos para a publicidade comparativa. No se restringe controvrsia doutrinria antes apontada. O tema classificado de acordo com a tradicional separao do Direito em ramos. Cuida-se, assim, inicialmente e neste captulo, do plgio, da imitao e da reproduo no autorizada, questes que se identificam com o Direito Autoral; o captulo posterior seguir para a falsidade, denigrao, confuso, parasitismo e predao, mais concernentes ao Direito Concorrencial e da Propriedade Industrial; e ao final enfrentar a enganosidade, abusividade e dissimulao, agora j abrangendo a esfera do Direito do Consumidor. Pela teoria da linguagem poder-se-ia afirmar que este Captulo cuida do vis sinttico, seja, o domnio interno da orao onde cada elemento uma unidade de sentido (CONDEMARN, 2005, p. 34-37); o captulo seguinte envolveria a semntica, cujo foco uma relao de famlia (WITTGENSTEIN, 1984, p. 39; COIMBRA, 2002, p. 145-151), abarcando, ento, as relaes entre os concorrentes; e, o ltimo dos trs captulos cuidaria do campo pragmtico, seja aquele que contm as opes de linguagem utilizadas nas interaes sociais e as implicaes dessas opes retricas sobre as pessoas.

323

189

7.2

Plgio Plagiar divulgar como seu trabalho intelectual alheio, seja integral ou

parcialmente. Para Carlos Alberto BITTAR (2003, p. 149/150.) plgio "a imitao servil ou fraudulenta de obra alheia, mesmo quando dissimulada por artifcio que, no entanto, no elide o intuito malicioso. No entanto, continua, afasta-se do seu contexto o aproveitamento denominado remoto ou fluido, ou seja, de pequeno vulto". No plgio, diz, "a obra alheia simplesmente apresentada pelo imitador como prpria, ou sob graus diferentes de dissimulao. H absoro de elementos fundamentais da estrutura da obra, atentando-se, pois contra a personalidade do autor (frustrao da paternidade)". Em resumo: plgio o apoderamento ideal de todos ou de alguns elementos originais contidos na obra de outro autor, apresentando-os como prprios. Note, de incio, que no h proteo a idias, mas de sua forma de expresso, seja o texto, os sons, os quadros, esttuas ou obras de arte, etc. O plgio pode ocorrer de qualquer elemento que fizer parte da composio da pea publicitria. Basta ver os inmeros casos tratados pelo CONAR: trilha sonora (Repr. 060/98), formato do anncio (Repr. 097/98), conceitos, apelos e estrutura da campanha (Repr. 114/98), estrutura grfica (Repr. 200/98), da imagem do personagem (Repr. 103/98), da assinatura (Repr. 252/99), ritmo e ambientao (Repr. 063/99), foto, layout e slogan (Repr. 92/01), frase e adesivo (Repr. 3/00), tratamento cinematogrfico (Repr. 97/02), foto, esquema de cores e diagramao (Repr. 245/01), roteiro, figurinos, cenrio, recursos de filmagem e edio (Repr. 135/03). No pode, dessa forma, o concorrente utilizar-se da expresso Dia do Corta Preo, j que outro era titular do enunciado Corta Preo e Dia do Corta Preo (Repr. 043/05), ou da mensagem "Quem Confia Garante: Dois Anos", diante do uso anterior do enunciado "Dois Anos de Garantia: Quem Confia Garante" (Repr. 204/92). O plgio interessa tanto empresa publicitria (agncia) como ao anunciante. Assim, por exemplo, possvel ocorrer que o anunciante seja o mesmo, mas as agncias publicitrias sejam diferentes e ainda assim permanea o interesse. Foi o

190 caso, por exemplo, da Repr. 269/02, do CONAR, onde duas agncias de um mesmo cliente discutiram o uso de conceito baseado na apresentao de velas de escunas.

7.3

Imitao Imitar no o mesmo que reproduzir. Nesta ao est a identidade, naquela a

semelhana, diz GAMA CERQUEIRA (1956, p. 63/67). A imitao, adianta, no necessita resumir-se ao texto, mas pode ser ideolgica, ou seja, aquela forma que procura criar confuso com a marca a partir da idia que ela evoca ou sugere ao consumidor. Imitar, enfim a reproduo disfarada da marca, conservando-se o que ele tem de caracterstico, malgrado diferenas mais ou menos sensveis introduzidas pelo contrafator (PEREIRA, 2001, p. 154). 324 Em razo disso, pela apropriao do conceito publicitrio, independente da inexistncia de concorrncia entre os produtos, o uso da expresso Ford Fiesta completamente completo foi obstado diante de outra, Bradesco completo (Repr. 265/05), ainda que houvesse brutal diferena entre os produtos (um banco e um carro). Tambm assim a expresso A festa est na sua mo face aos temas T na sua mo, Agitao t na sua mo, Vero t na sua mo e Diverso t na sua mo (Repr. 217/05). Mas certas expresses ou procedimentos publicitrios, de fato, tm as mesmas caractersticas que uma obra sob domnio pblico ou pertencem a um rol de expresses comuns. Exemplificando. Concorrente insurgiu-se contra a campanha publicitria intitulada "Voc paga menos e o Eldorado banca", j que teria havido imitao do conceito usado por ele h muitos anos, que foi objeto, alis, de escritura pblica declaratria, sob a denominao de "Compromisso Pblico Carrefour. O menor preo ou a diferena de volta". No entanto, avaliou o Relator que a campanha denunciada seria honesta e verdadeira e por oferecer preos mais baixos no estaria praticando concorrncia desleal, mas beneficiando o consumidor. Alm disso, afirmou, uma oferta no um conceito publicitrio e a expresso "Satisfao garantida ou o seu dinheiro de volta" comum (Repr. 069/90).
Note, por analogia, o que diz Carlos OLAVO (1997, p. 162) a respeito de imitao de marca: Para haver imitao, a marca deve ter tal semelhana grfica, figurativa ou fontica com outra j registrada que induza facilmente em erro ou confuso o consumidor, no podendo este distinguir as duas seno depois de exame atento ou confronto.
324

191

7.4 Reproduo no autorizada J na reproduo no autorizada no se plagia nem se imita, apenas o texto levado a pblico sem o consentimento do titular dos direitos. Mas se da reproduo no autorizada no segue necessariamente o plgio e a imitao, destes ltimos, uma vez provados, segue necessariamente a ausncia de permisso. Eis um exemplo. No incio do ano de 2002, um cartunista pleiteou judicialmente indenizao por danos materiais e morais face alegada usurpao de sua criao. Disse que Bolada, seu personagem de desenho, havia sido veiculado em campanha publicitria da Kaiser na Copa do Mundo de 1986, e foi por esta humanizado e lanado a partir de 1987 como o Baixinho da Kaiser em longa e conhecida campanha publicitria. A Kaiser, por sua vez, disse que a escolha do ator que representou o Baixinho foi fortuita, no ocorrendo a humanizao sugerida. A sentena, prolatada em dezembro de 2005, 325 concluiu pela prescrio quanto aos danos ao direito moral. Embora os direitos patrimoniais, no estivessem todos prescritos, no se convenceu o magistrado de que tivesse ocorrido a referida humanizao do personagem, isso porque que o laudo oficial produzido teria indicado fortes divergncias entre a personagem abstrata e sua pretensa humanizao. Sob a denominao de humanizao discutem-se no caso a existncia do que aqui foi mencionado: plgio, imitao e veiculao no autorizada. A reproduo de determinados conceitos publicitrios pode no afetar somente os direitos autorais, mas provocar tambm a confuso entre os sinais distintivos, a atividade e bens. E pode levar, igualmente, denigrao, desde que o plgio ocorra, por exemplo, aliado ironia e crtica. Em outras situaes, pelo aproveitamento do prestgio, caracterizar o parasitismo. Nesse sentido, para Marco Antonio Marcondes PEREIRA (2001, p. 39), a publicidade enquanto obra complexa representa um feixe de direitos protegveis pelo direito autoral, mas enquanto pura mensagem comercial de produtos ou servios do anunciante, com contornos singelos da abordagem da massa consumidora, tem proteo nas regras de concorrncia desleal, as quais podem atingir qualquer pessoa

192 que tenha agido em desconformidade com a boa-f ou correo profissional. Noutras palavras, acrescenta, o mnimo que se confere publicidade comercial contra a imitao a representao pela concorrncia desleal. Assim, quando foi denunciada pea publicitria da linha de calados denominada Coca-Line, na qual alm da expresso, a logotopia e at mesmo o jingle era semelhante aos da Coca-Cola, o Relator do CONAR concluiu tratar-se, alm de plgio grosseiro, de audcia e falta de sutileza na utilizao de uma marca tradicional. Acrescentou, ainda, que (i) tudo indicava a tentativa de aproveitar o prestgio da marca, (ii) no se poderia alegar imitao criativa, pois no contava com a autorizao do titular e (iii) causava confuso (Repr. 048/80).

7.5 Anterioridade, originalidade e artifcio criativo Mas no to simples a deteco do plgio ou da imitao. Parta-se, alis, do princpio que no se possvel desenvolver idias sem buscar no substrato cultural elementos para cri-las e refin-las. PERISS (2003, p. 73-88), por exemplo, afirma que a arte de ser original consiste na capacidade de repetir o que algum j disse, mas de faz-lo de uma forma indita nas suas palavras, o plgio criativo. Alis, ARISTTELES (1987, p. 203) j alertava: o imitar congnito no homem (e nisso difere dos outros viventes, pois, de todos, ele o mais imitador, e, por imitao, aprende as primeiras noes), e os homens se comprazem no imitado. aqui que entram em jogo os requisitos da anterioridade e da originalidade. o registro da obra que faz presumir a anterioridade. Mas isto no elimina a possibilidade de prova por outros meios. Da que o registro tem valor meramente declaratrio. Considere-se que a anterioridade impede a novidade, mas no a originalidade. Porm, em no havendo o registro da expresso de publicidade ser preciso investigar se a constncia da divulgao da expresso criou ntimo relacionamento com o produto ou com a agncia. Por tais razes, provavelmente, que na Representao 248/05 o CONAR rejeitou argio de anterioridade de apenas trs dias, ao argumento de que seria impossvel, nesse prazo, a produo da pea publicitria discutida.

325

Autos 583.02.2002.001112-0, 4. Vara Cvel de So Paulo.

193 A originalidade verificada pela transcrio do processo criativo, que resulta na distino da obra em relao s demais. Mas tem mltiplos significados. 326 Como simples novidade, exige-se apenas que se diferencie das concepes j existentes. Porm, a criao anterior no tira a originalidade da posterior, desde que no tenha havido indevida apropriao de material da primeira pela segunda criao. Alm disso, a recriao independente de uma obra objetivamente j existente faz jus proteo autoral. Considerada pela via subjetiva, ser suficiente que resulte de criao independente, ou seja, de elaborao autnoma. Mas nem tudo que subjetivamente original protegido, j que no plgio a criao que se aproxima de outra porque as formas alternativas de expresso so limitadas (ver, por exemplo, o artigo 6, III da Lei 9.609/1998). Outra forma de ver a originalidade consiste em verificar a existncia mnima de um contedo de doao pessoal, que faa de um trabalho uma obra do esprito e no simplesmente o resultado do tempo e do suor despendido. Por fim, um ltimo requisito ou modo de ver a originalidade pela distinguibilidade, isto , que tenha fisionomia prpria, que possa ser apropriada, j que no est imersa no domnio comum. A distinguibilidade, por sua vez, operada entre obras do mesmo gnero, isto , uma limitao do campo para apurao da confundibilidade. No obstante, pode haver a originalidade relativa, porque mesmo quando original, uma obra pode ser dependente de outra que lhe anterior - como ocorre nas tradues. Assim, distintivo, subjetivamente considerado, o sinal ou expresso suficientemente caracterstico para ser ficado na memria do pblico, ou seja, que tenha o mnimo de cunho prprio que o torne potencialmente capaz de exercer suas funes: a propaganda deve ser caracterstica. E distintivo, objetivamente considerado, o que se distingue dos outros signos j apropriados por terceiros, ou mais precisamente, o que pode ser apropriado pelo titular, sem infringir direito de terceiros. Por outro lado, no se pode ter como distinto, a expresso que pertena ao domnio comum, sem que a criao esttica lhe d alguma forma de estranhamento, uma configurao especial que confira ao complexo significativo, um mnimo de distinguibilidade em face do universo semiolgico de domnio comum (BARBOSA, 2003).

Mais poder se ver em BARBOSA (2003), de onde provm as anotaes deste tpico acerca do critrio da originalidade.

326

194 Partindo de tais parmetros, Denis Borges BARBOSA chega concluso que o objeto da proteo seja no s novo, ou seja, no contido no estado da arte, mas tambm distintivo em face desta, em grau de distino comparvel ao ato inventivo dos modelos de utilidade. Mas, na verdade, a comparao objetiva entre uma obra anterior e uma posterior que poder ferir a originalidade da segunda; somente uma anlise minuciosa do processo criativo poder chegar a tal concluso. 327 Eis um caso paradigma. Em 1990 a empresa Lee promoveu vrios anncios intitulados "Louco por Lee", divulgados em todas as mdias, de tal forma que se estabeleceu um vnculo entre a figura do louco e o produto Lee". Em conseqncia, a utilizao desse mesmo "louco" por fabricante de outro produto, sob o mote Louco por Darling, com menes, at mesmo ao passado do personagem, pareceu Lee infrao, recorrendo ao CONAR. Para resolver o caso, o Relator baseou-se em Carlos Alberto BITTAR, segundo o qual, reafirmando os conceitos aqui assinalados, a originalidade pode apresentar "carter relativo, no se exigindo, pois, novidade absoluta, eis que inexorvel , de um ou de outro modo, o aproveitamento at inconsciente do acervo cultural comum". A partir disso concluiu que em seu conjunto, a sua combinao, o produto final, intitulado "louco por Lee" reveste-se da originalidade relativa e que indubitavelmente, a pea denunciada uma imitao da denunciante, ainda que sem haver denigrao do produto "Lee" e nem fazendolhe concorrncia desleal (Repr. 105/90). O CBAP, todavia, ressalva os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente uso de artifcio criativo. Essa alegao artifcio criativo mais comumente utilizada como defesa em denncias de plgio (Repr. 108/92, 147/03, 135/03, 60/03, 072/99, 208/99, 201/99), e raramente acatada. Na Representao 048/80 o "deliberado artifcio criativo" tido como uma homenagem fora criativa original ou sua aceitao popular. Na mesma representao afirma-se que, normalmente, nesses casos, a imitao submetida com antecedncia ao detentor da idia e somente aproveitada mediante sua anuncia. No caso o Relator exemplificou citando um clssico anncio Volkswagen cujo ttulo "Use e abuse" fazia parte do slogan do produto Matte Leo. Afirmou que, no entanto para isso a Volkswagen solicitou e obteve permisso da empresa Leo Jr. que a concedeu gostosamente, pois o uso pela Volks consagrava definitivamente um dos tradicionais pontos-de-venda de seu produto. Em outro caso
327

Trata-se, aqui, de apresentar indcios mnimos.

195 (Repr. 201/99) a Volkswagen protestou contra filmes da General Motors em que um ator trajado como tcnico cantava canes populares brasileiras em alemo, divulgando o fato de o Corsa ter atingido a condio de carro mais vendido do mundo. A soluo dada pelo CONAR foi de reconhecer a universalidade do apelo tecnologia alem a todos os produtos criados e produzidos naquele pas e do freqente uso do idioma estrangeiro como artifcio criativo. Por vezes o artifcio criativo traduz-se pelo uso da pardia. Tanto o que na Representao 063/99 o Relator no reconheceu os argumentos da defesa frente acusao de plgio, justamente porque no viu elemento novo, de pardia ou qualquer outro que permita apontar o elemento de criao, que apenas teria se apoiado na idia original". A pardia uma distoro do texto e do sentido originais, mas uma distoro exagerada que faz com que a vinculao ao original resulte bem marcada. Para que ocorra a pardia, evidentemente, necessria a semelhana e pontos de crtica ou de ironia (Repr. 211/01). Mas em algumas ocasies a pardia redunda em escrnio ou zombaria. Quando um jovem vai abrir uma lata de guaran Kuat (Repr. 46/00) surge um gnio bastante parecido com um de comercial do Guaran Antarctica. O jovem, ento, se recusa a fazer qualquer pedido ao gnio e avisa: "Ih! O cara do outro comercial. No vou pedir nada, no. Voc entende tudo errado". Mais adiante, diz: "Ai... que gnio mais bundo. E o gnio responde: Alemo? Mas... eu sou rabe". Entra lettering: 328 "Pedir direito pedir o que voc quer". Aqui ocorreu a denigrao concomitante com a utilizao de uma criao do concorrente.

7.6 Princpios incidentes No que concerne aos direitos autorais, a regra geral consta dos artigos 27 e 28 da LDA. 329 Ou seja, a proteo do exclusivo e a necessidade de autorizao. Mas a essas normas afluem alguns princpios a serem balanceados:

Lettering o texto que geralmente pode ser visto na parte inferior do vdeo, explicando e esmiuando as condies da oferta ou promoo. 329 Art. 28 da LDA (Lei 9610/1998). Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Art. 29: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como (...).

328

196 a) da livre iniciativa: que autoriza a publicidade e seus meios (licena publicitria); b) do direito informao, da transparncia e da vedao confuso: que protegem o consumidor e os demais operadores do mercado; c) da funo social da propriedade: que ao mesmo tempo protege os direitos autorais (monoplio jurdico), mas os direciona coletividade, excluindo os bens do domnio pblico (acesso aos bens culturais e direito de participar do progresso cientfico e dos benefcios que dele resultem); d) da livre e leal concorrncia, da correo profissional e da vedao denigrao: que reduzem o universo dos meios disposio do operador publicitrio a aqueles aceitos pela coletividade; e) da prestao: que impede o usufruto injustificado de labor alheio. Livre iniciativa e direito informao: essa uma das tenses cuja resoluo cabe principiologia diante do caso concreto. Ela configura-se em (i) preservar a licena publicitria pela via do princpio da livre iniciativa e, ao mesmo tempo, (ii) considerar que, para que a comparao seja aceita, h de se exigir, na mensagem, um ncleo informativo objetivo e til. Assim se satisfar o que aqui se denomina de princpio da finalidade ou do uso justificado dos sinais distintivos de outrem. 330 A partir disso, a soluo dos casos que envolvem a publicidade comparativa no mbito dos direitos autorais, dever considerar: a) a preservao de um patrimnio comum publicitrio (o seu domnio pblico) concernente s expresses regularmente utilizadas; b) a aceitao do uso de artifcios criativos, dentro os quais a pardia, ainda que impliquem referncia indireta a expresses e sinais publicitrios de terceiros.

330

Ver 5.4.5.1.

197 8 PUBLICIDADE COMPARATIVA E CONCORRNCIA

semelhana da concorrncia, tambm pertinente o termo publicidade desleal quando em situaes de falsidade, confuso, denigrao, parasitismo e predao. 331 Tanto o que todas essas circunstncias podem caracterizar o crime de concorrncia desleal (item I do artigo 195 da Lei n. 9279/96). 332 Poder-se-ia afirmar, ento, que este captulo trata da publicidade comparativa desleal. Alis, bem nesse sentido o artigo 6 da Lei Geral de Publicidade espanhola define publicidade desleal
333

como sendo (i) aquela que por seu contedo, forma de

apresentao ou difuso, provoque descrdito, denigrao ou menosprezo direto ou indireto de uma pessoa ou empresa, de seus produtos, servios, atividades ou circunstncias ou de suas marcas, nomes comerciais e outros signos distintivos; e (ii) a que induzir confuso com as empresas, atividades, produtos, nomes, marcas e outros signos distintivos dos competidores, assim como a que faa uso injustificado
A nomenclatura parasitismo e, a agora atribuda, predao, sofrem da importao direta da biologia. Isso faz designar a atuao em um ambiente natural, o que no correto nem verdadeiro. No entanto, a doutrina j consolidou o termo parasitismo. Deveria, ento, ser da mesma ordem outro a ser inserido. Substituio dos termos e sua justificao importariam em um longo desvio na rota do estudo. 332 Repare que tambm o CBAP traz essas menes. Assim: 2 do artigo 27: "o anncio no dever conter informaes de texto que, por ambigidade, leve o Consumidor a engano quanto ao produto anunciado, quanto ao anunciante ou seus concorrentes". Artigo 32: Tendo em vista as modernas tendncias mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Cdigo da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa ser aceita, contanto que respeite os seguintes princpios e limites: (...) e. no se estabelea confuso entre produtos e marcas concorrentes; f. no se caracterize concorrncia desleal, denegrimento imagem do produto ou marca de outra empresa; g. no se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestgio de terceiros; (...). Artigo 41. Este Cdigo protege a criatividade e a originalidade e condena o anncio que tenha por base o plgio ou imitao, ressalvados os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo. Artigo 42. Ser igualmente condenado o anncio que configure uma confuso proposital com qualquer pea de criao anterior. 333 6. Es publicidad desleal: a) La que por su contenido, forma de presentacin o difusin provoca el descrdito, denigracin o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos. b) La que induce a confusin con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, as como la que haga uso injustificado de la denominacin, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geogrficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de correccin y buenos usos mercantiles [ publicidade desleal: a) a que por seu contedo, forma de apresentao ou difuso provoca o descrdito, denigrao ou menosprezo direto ou indireto de uma pessoa ou empresa, de seus produtos, servios, atividades ou situaes, ou de suas marcas, nomes comerciais, outros signos distintivos, b) a que induz confuso com as empresas, atividades, produtos, nomes, marcas ou outros sinais distintivos dos concorrentes, assim como a que faa uso injustificado da denominao. siglas, marcas ou logotipos de outras empresas ou instituies, ou das denominaes de origem ou
331

198 das denominaes de origem ou indicaes geogrficas de outros produtos competidores e, em geral, a que seja contrria s exigncias da boa-f e das normas de correo e bom uso mercantil. 334

indicaes geogrficas de outros produtos concorrentes e, em geral, a que contraria as exigncias da boa f e as normas de correo e bons usos mercantis.]. 334 Considere que a falsidade, a denigrao e a confuso podem ser tomadas como tcnicas retricas - ou, mais propriamente, ersticas: trata-se de ganhar a disputa per fas et per nefas. O parasitismo e a predao, entretanto, mais se assemelham a comportamentos que podem ou no comportar tais tcnicas. A doutrina, todavia, no faz tal diferenciao, tratando todos como se de mesmo grau e famlia fossem. Para ARISTTELES a retrica a arte da persuaso, mas adstrita ao teor dos argumentos, j que a persuaso envolve tambm a pessoa do orador e os fatos de que ele fala. Teria a finalidade de docere (ensinar, informar), mouere (mover emoes e sentimentos) e delectare (manter viva a ateno do auditrio, encantando e seduzindo) (CARVALHO, 2005, p. 107). Existiriam ainda duas tcnicas, a sofstica e a erstica, como caricaturas da retrica e da dialtica. A sofstica trata de fazer o repertrio das falcias lgicas (no considera argumentos vlidos), mas sem levar os aspectos psicolgicos. A erstica, por fim, a arte de discutir, mais precisamente, a arte de discutir de modo a vencer, e isto per fas et per nefas (por meios lcitos ou ilcitos). Difere da sofstica porque aceita quaisquer argumentos, vlidos, invlidos, psicolgicos, desde que teis causa (Olavo de CARVALHO apud SCHOPENHAUER, 1997, p. 95).

199 8.1 FALSIDADE

8.1.1 Falsidade e suas relaes Qualquer mensagem publicitria, comparativa ou no, no pode ser admitida se seu contedo for falso (SCHMIDT, 2001, p. 4). Essa a regra geral: mas preciso delimitar o que seja falso em Publicidade. muito provvel que grande parte das mensagens publicitrias sejam falsas, no sentido estrito de que convivem com a fantasia e o exagero. Ento se deve dizer que a mensagem falsa quando o seu ncleo essencial objetivo anuncia algo que no corresponde com os dados da realidade. O princpio da veracidade no obriga o anunciante a falar toda a verdade sobre o seu produto ou servio, podendo, a princpio, omitir os seus eventuais pontos negativos. Deve, no obstante, ater-se ao que essencial, pena de omisso (SCHMIDT, 2001, p. 4-5). A falsidade no tem ligao necessria com a denigrao: mesmo atributos elogiosos podem ser falsos. Falsidade tambm no o mesmo que enganosidade. 335 Esta tem a ver com a absoro da mensagem pelo consumidor. Em razo disso, para que a publicidade seja sancionada, diz Fbio U. COELHO (2003b, p. 323-324), necessrio que os dados falsos tenham efetivo potencial de induo dos consumidores em erro. Porm, na publicidade comparativa falsa, um elemento no essencial para a escolha do consumidor (e, por isso, no leva enganosidade), pode ser importante ao concorrente na elaborao, por exemplo, de sua imagem institucional. 336 Na publicidade comparativa a falsidade pode decorrer tanto dos dados como da comparao em si. A veracidade, que no se deve confundir com a correo da comparao, deve dizer respeito tanto s qualidades dos produtos ou servios do anunciante, como dos produtos ou servios do competidor (PEREIRA, 2001, p. 106).

A informao enganosa gnero, enquanto a informao falsa uma espcie dela, podendo o fato descrito na pea publicitria ser verdadeiro e ainda assim restar configurada a publicidade enganosa (PEREIRA, 2001, p. 110). Ver tambm: A publicidade , em grande medida, fantasiosa e visa mobilizar emoes dos espectadores. H sempre algo de falso em qualquer anncio publicitrio (COELHO, 2003b, p. 332). 336 Mas, evidentemente, tambm a enganosidade interessa aos concorrentes. Ver 9.1.

335

200 No entanto, quanto aos efeitos, a incorreo na comparao (apesar de verdadeiros os dados), como a no objetividade, a insuficincia e a no comprobabilidade devem ser entendidos como falsidade (quanto ao concorrente) e enganosidade (quanto ao consumidor e concorrente) e punidos como tal. 337 De modo geral, os princpios aqui envolvidos so os do direito informao, da livre e leal concorrncia, da proteo propriedade industrial, da boa-f, da correo profissional, da transparncia (da veracidade, da clareza, da preciso, da comprovao, da ampla informao), da objetividade da comparao, da fundamentao, da pertinncia, como da vedao confuso e da vedao denigrao.

8.1.2

Casustica

8.1.2.1 Adjetivos exagerados normalmente no pertinem verdade, mas persuaso. A publicidade hiperblica (laudatria ou puffing) vale-se de elogios exagerados, com expresses tais como o melhor, o mais barato, o nico, o mais eficiente, o superior. 338 PASQUALOTTO (1997, p. 97-98) observa que nos Estados Unidos, adjetivos como good, wonderful e popular so considerados conversa de vendedor (persuasivos), ao passo que, no entanto, expresses como fine, the best e first class impem uma correspondncia com qualidade acima da mdia, a qual mereceria prova.

Resumindo: (i) tanto a falsidade como a enganosidade so sancionadas; (ii) quanto ao consumidor, a falsidade subsumida pela enganosidade, bastando esta; (iii) quanto ao concorrente, lhe ofende tanto o falso (por exemplo, um elemento do anncio no essencial ao consumidor) quanto o enganoso; (iv) a falsidade pode ocorrer quanto aos dados apresentados (dados falsos) como quanto da comparao em si (comparao no efetivada, dados no coletados ou no correspondentes); (v) mas falsidade no tem a ver com a correo da comparao (que somente pode ser, a partir do clculo com os dados coletados ou sua pertinncia, suficincia e qualidade, correta ou incorreta, mas no falsa); (vi) mas quanto aos efeitos jurdicos, a incorreo da comparao (apesar de verdadeiros os dados), deve ser entendida nos mesmos termos da falsidade (e punida, quanto ao consumidor como enganosidade e quanto ao concorrente como falsidade ou enganosidade). 338 Esses elogios e expresses exageradas, que o comerciante realiza para conquistar reputao para os seus negcios, no so atos de concorrncia desleal, diz Rubens REQUIO.

337

201 Assim, afirmaes do tipo "cobre melhor", a marca de tinta mais vendida, so de carter genrico, persuasivo e podem ser aceitas (Repr. 112/02). Mas no o caso se tais adjetivos vinculam-se a dados concretos que indicam situao radicalmente contrria. Pela via principiolgica v-se a tenso, a se resolver perante o caso concreto, entre o princpio da livre iniciativa (que autoriza a licena publicitria) e, de outro, os princpios da transparncia, boa-f, da informao, da correo profissional e da objetividade, fundamentao e pertinncia da comparao. Aos exemplos. Foi o caso entre empresas de telefonia, uma delas se dizendo ter as melhores tarifas. Instado por concorrente, o CONAR considerou que, se sete em doze tarifas entre as empresas so idnticas, afirmar ter as melhores tarifas seria exagero (Repr. n 285/05, CONAR). Em outra situao o CONAR teve a frente caso em que uma empresa se dizia lder do mercado alm de ter ultrapassado em qualidade todos os concorrentes. Todavia, a pesquisa demonstrava que ela, de fato, havia vencido em apenas em uma das dezoito categorias pesquisadas e que a pesquisa, alm disso, era voltada para mercado externo. O relator salientou a "falta de honestidade e verdade" do anncio (Repr. n 289/04, CONAR).

8.1.2.2 A supremacia absoluta deve ser comprovada As frases "que outra marca tem, por exemplo, uma tinta que no respinga, desenvolvida especialmente para pintar tetos?" e "a melhor tinta do Brasil", por serem excludentes e formular um superlativo absoluto devem ser comprovadas. Nesse caso se faz comparao, no com um, mas com todos os demais produtos concorrentes. Porque o consumidor entender que a tinta anunciada o melhor produto do mercado, o fato deve ficar cabalmente provado (Repr. 112/02). O mesmo ocorre quando o anunciante alega ser o nmero 1" ou o lder: a supremacia alegada deve ser devidamente comprovada (Reprs. 075/98 e 185/99). Da mesma forma, apregoar que "finalmente surgiu um produto diferente" s possvel desde que no haja concorrente com iguais caractersticas (Repr. 171/97).

202 A principiologia aqui ento age em prol da objetividade da comparao, bem como da correo profissional, da livre e leal concorrncia e de evitar a confuso.

8.1.2.3

A comprovao deve ser objetiva e certificada

Para incio diga-se, alm do que indicam os princpios da objetividade da comparao e da fundamentao, que a afirmao desacompanhada de lastro faz com que a publicidade fira o princpio da veracidade (SCHMIDT, 2001, p. 6). O subjetivismo decorre, por exemplo, de teste de degustao cego ambientado em supermercado, na qual uma atriz escolhe uma marca e rejeita outra (Repr. 213/98). Por outro lado, regular anncio que comprova suas afirmaes atravs de respeitvel literatura cientfica (Repr. 172/99). Da mesma forma, no irregular anncio de loja de eletrodomsticos que se vale de pesquisa do Procon, ainda que mencione diretamente o slogan do concorrente. Eis os termos: (quer pagar quanto) e faa como o Procon. Pesquise antes no Ponto Frio (Repr. 326/03). Tampouco irregular anncio comparativo a partir de dados compilados de fontes variadas (Institutos Price, Datafolha, Estudos Marplan e IVC), uma vez que as fontes de informao so distintas e da mais alta capacidade (Repr. 076/89). Mas a comparao deve ser apresentada como tal ou pode ser, por exemplo, recriada atravs de teatralizao? O CONAR aceitou pea que apresentava o resultado como decorrente de pesquisa realizada ao vivo junto a consumidores, mas que, de fato, tinha suporte em pesquisa cientfica (Repr. 234/99).

8.1.2.4 A fonte deve constar no corpo do anncio Os julgados do CONAR tendem a orientar no sentido de que qualquer vantagem ou primazia de um produto em relao ao da concorrncia deva ser comprovada e, se apoiada em pesquisas ou estatstica, a fonte e a metodologia adotadas necessariamente constaro do corpo do anncio" (Repr. 181/97, 232/97,

203 233/97, 234/97). Apoia-se, ento, o CONAR, no princpio da transparncia, que envolve o da comprovao. Assim, "para ser apregoada em anncio, a liderana entre produtos deve revelar a fonte e os mtodos de pesquisas que permitiram a avaliao" (Repr. 235/97, 237/97 e 035/98).

8.1.2.5 A supremacia absoluta deve ser bem delimitada Por exemplo, a expresso melhor, que superlativo absoluto, leva a comparao no para o produto, mas para toda a categoria (Repr. 145/98). Tambm de tal modo com relao liderana, restringindo-a ao segmento do mercado e caracterstica do produto (Repr. 176/00). Assim, necessrio no somente a comprovao, mas a delimitao. Lado a lado aqui, ento, os princpios da transparncia e da livre e leal concorrncia. Dessa forma, "anncio que apregoar, dizendo-se apoiado em teste, as caractersticas de um detergente em relao aos demais existentes no mercado, deve esclarecer o consumidor em que condies esse exame foi produzido, quais tipos de tecidos utilizados, a natureza das manchas e quem o realizou" (Repr. 070/98). Igualmente, se compara automveis quanto ao "custo de manuteno em 30.000 km, "consumo velocidade de 80 km", "capacidade do porta-malas" e "distncia de frenagem a 80 km/h", com base em dados de revistas especializadas, todos esses itens e no somente alguns merecem comprovao (Repr. 013/79). Se for afirmado "voc no precisa ser puro, sua vodka, sim. Smirnoff. 3 vezes destilada, 10 vezes filtrada. Radicalmente pura" e o atestado do laboratrio especializado o demonstra, o produto ter o direito de usar a assinatura de superioridade (Repr. n 5/05). Assim, quando se diz que a melhor lmina de barbear do mundo, essa qualidade superior deve ser provada, relacionada a um dado essencial e ser indicada a forma de certificao dos dados, j que assim seria possvel demonstrar sua veracidade (DOMINGUES, 1984, p. 117). Porm, se a operadora telefnica afirma ter a maior cobertura do Estado, delimitando, ento, a rea geogrfica a que se refere, sem que seja necessrio associla tecnologia, o anncio regular (Repr. 236/05).

204

8.1.2.6 Pesquisa interna pode ser aceita, mas a anlise deve ser mais rigorosa Se o anunciante afirma que o seu produto limpa, desinfeta, desodoriza e acaba com o mofo entre os azulejos em face de revolucionria tecnologia americana e, assim, vale por todos na limpeza do banheiro", deve comprovar esse atributo unificador. Entretanto, isso no se cumpre atravs de pesquisa encomendada por ele prprio e levada a efeito junto a donas de casa, que no teria valor cientfico (Repr. 058/89). Porm, parece mais condizente que "o fato de se tratar de uma pesquisa interna no a condena. O que ocorre que seu uso passe por critrios tcnicos e ticos os mais rigorosos, por no ter um aval externo e imparcial" (Repr. 127/02). Isso em prol do princpio da correo profissional, aliado ao da transparncia e da objetividade da comparao.

8.1.2.7 No se pode comparar o incomparvel Em todo caso, no se pode comparar o que no comparvel. Nesse entendimento, para ilustrar evoluo dos servios de um estabelecimento bancrio, o anncio no pode apontar o rdio FM como um passo frente do rdio AM" (Repr. 031/98). Evidente, porque falta o atributo da pertinncia, o que faz atentar contra o princpio da objetividade da comparao.

8.1.2.8 Ausncia de fundamentao Por exemplo, em disputa entre empresas que operavam com Internet banda larga, uma delas dizia possuir a Internet banda larga mais rpida do Brasil". Para o

205 Relator do CONAR, entretanto, o anncio at poderia conter informaes verdicas, mas a ausncia de argumentao nas peas no colaborava para a correta percepo da mensagem. Seu voto foi pela alterao dos anncios, inserindo explicaes que sustentassem a afirmao do mote (Repr. n 291/05, CONAR). De outra forma, poderia o Relator ter dito que, ao agir assim, o anunciante estaria violando o princpio da fundamentao da comparao.

206 8.2 DENIGRAO

8.2.1

Conceito de denigrao

So denigratrios 339 todos os atos que influenciam negativamente na reputao de um operador comercial, desacreditando seu nome, seu produto ou sua indstria. Se, como j foi citado, na denigrao a intensidade da agresso mais forte do que a publicidade comparativa (DUVAL, 1976, p. 144), 340 esse tipo de conduta somente emerge quando os limites desta so excedidos (PEREIRA, 2001, p. 115). Disso se extrai que a publicidade comparativa, por si s, no leva a denigrao. Mas torna-se denigratria na medida em que seu contedo desvia-se da indicao verdadeira, objetiva e direta das qualidades do produto ou servio anunciado (o que inclui o preo) para apontar defeitos ou qualquer outra m-qualidade do concorrente, seu produto, servio ou mesmo a estratgia publicitria, sejam tais dados verdadeiros ou no. Tambm so subvertidas as funes da publicidade quando ela deixa de ser usada para informar as propriedades eficazes do produto anunciado e passa a indicar as falhas ou defeitos do produto concorrente

quando, enfim, vier a ofender o

princpio da finalidade e do uso justificado dos sinais de outrem. Em todo caso, a insinuao pejorativa ou tendenciosa, para ser denigratria, dever ter intensidade suficiente para provocar o descrdito frente clientela. Assim, apesar de opinies doutrinrias conflitantes, prefere-se entender que o verdadeiro, afirmado de forma objetiva e direta, no exagerado, que apregoa as qualidades do anunciante, seu produto, servio, ou estratgia publicitria, no conduz denigrao: o verdadeiro o que , notcia, informao. Por outro lado, o falso, desde que no elogioso, sempre ir denegrir. 341 Quanto possibilidade da denigrao ocorrer por via de afirmaes verdicas, isto , de considerar concorrncia desleal o fato de determinado empresrio atribuir aos produtos de um concorrente defeitos que estes efetivamente padeam, Carlos
Ou denegritrios. J se explicou ao incio porque se opta pelo primeiro vocbulo, mas sem excluso da outra forma. 340 Frise-se, no entanto, como se viu em 6.2.1, que alguns doutrinadores entendem haver denigrao mesmo que a comparao seja verdadeira. 341 Veja, quanto ao falso, as condies apontadas anteriormente, que envolvem objetividade, delimitao, etc.
339

207 OLAVO (1997, p. 165) enftico: que a represso da concorrncia desleal visa regular o funcionamento do mercado. Ora, aquele tipo de aluses, quando verdicas, ainda que venham prejudicar um dado concorrente, beneficiam o regular funcionamento do mercado, e nessa medida, no so censurveis. Como afirma Joachim MARCUS-STEIFF (1974, p. 25), toda venda necessariamente feita em detrimento de outras vendas. At mesmo as compras a crdito so efetuadas em detrimento de compras futuras, pois ser preciso reembolsar. A no ser que admitamos um efeito do conjunto dos gastos publicitrios, todas as marcas e todos os produtos juntos, sobre o conjunto das rendas efeito cuja existncia jamais foi estabelecida a publicidade s pode modificar, em detrimento dos concorrentes, a parte do mercado controlada por esta ou aquela empresa. Concorrem para a deteco e censura da denigrao os princpios da proteo propriedade industrial, da livre e leal concorrncia, da boa-f, da correo profissional, da vedao denigrao e da finalidade.

8.2.2

Casustica

8.2.2.1 Dados, situaes ou insinuaes pejorativas ou tendenciosas H uma sutil diferena entre se afirmar que um produto tem um sabor mais agradvel que os concorrentes e dizer que os concorrentes tm sabor desagradvel, como na seguinte expresso: "agora voc no precisa mais comprar produtos caros e com sabor desagradvel para resolver seu problema de dentes" (Repr. 300/05). H, sem dvida, prevalncia de contedo a indicar os defeitos do concorrente do que das vantagens do produto anunciado. verdade que o cantor Zeca Pagodinho prefere outra cerveja? Quando afirma fui provar outro sabor, eu sei, mas no largo meu amor, voltei, tudo no passando de um amor de vero, pode estar falando a verdade (Repr. 72/04). Mas ainda assim pode levar ao descrdito a concorrente Schincariol, da qual, alis, havia participado de pea publicitria anterior. Primeiro, porque gosto, no dado objetivo. Segundo, porque no trata de alinhavar as vantagens do produto anunciado, mas os defeitos do

208 produto do concorrente e, at mesmo da estratgia publicitria adotada, da qual, paradoxalmente, participou. 342 De certa forma o que tambm acontece quando se esmaga com os dedos sabonete do concorrente para demonstrar que o seu mais consistente (Repr. 169/02). Ou quando se afirma que energia no tem gosto coisa nenhuma em contraposio ao Nescau, cujo slogan energia que d gosto (Repr. 169/05). Como se v, nesses casos a ao dirige-se para tornar pblico os defeitos do produto concorrente, suas falhas, do que de apontar pontos de convergncia e superao do anunciante. o caso da campanha que, comparando as diferenas entre pneus novos e remoldados, afirmou que este um pneu usado e que seu processo industrial consiste em um simples revestimento por nova camada de borracha. Houve denigrao porque o anncio passou da exaltao das qualidades do pneu novo ao apontamento dos defeitos do pneu remoldado. Alm disso, a pea deu a entender que o produto oferecia riscos segurana dos usurios a partir de uma simplificao extrema do seu processo tecnolgico de fabricao e suas caractersticas (Repr. 60/05). No mesmo sentido o mote T cheio de Uni por a. A maioria no nem Universidade. Ou seja, remete prioritariamente para os concorrentes, apontando supostas mazelas e pretende, a partir unicamente da diferenciao entre Centros Universitrios e Universidades, querer atribuir a aqueles uma m qualidade de ensino ou, ao menos, ensino inferior (Repr. 283/04).
342

Para a campanha publicitria de lanamento da cerveja Nova Schin, em 2003, a Schincariol contratou o cantor Zeca Pagodinho, tendo sido criado o slogan Experimenta!. Mas logo em maro de 2004 o mesmo cantor apareceu como protagonista em comercial da concorrente Ambev, com msica de refro Fui provar outro sabor, eu sei, mas no largo meu amor, voltei. Em resposta, a Schincariol levou ao ar pea publicitria na qual ssia do cantor d entender ter recebido quantia considervel para mudar de opinio quanto s cervejas. Levado o caso ao Judicirio, veio a sentena da 9. Vara Cvel do Frum Central de So Paulo (autos 583.00.2004.039608-6), em 15/03/2005. Para o julgador, demonstrou-se que o cantor foi chamado quando ainda estava em curso a campanha publicitria primeira, fazendo referncia ao produto anunciado com a ntida finalidade de depreciar as suas qualidades. Mas no teria ocorrido plgio, pois eventuais elementos da campanha original foram usados no com a finalidade de imitar, mas sim de oferecer a contraposio idia central. O que houve, disse, a utilizao de propaganda comparativa, mas de forma exagerada e depreciativa, contrariando o CBAP, extrapolando os limites da objetividade na comparao (depoimento pessoal e preferncia subjetiva), sendo utilizada para "denegrimento imagem do produto ou marca de outra empresa" pelo fato de transmitir a idia de que o consumo do produto divulgado foi apenas passageiro. Afirmou, ainda, que a propaganda comparativa no foi usada para exaltar ou divulgar o produto, mas explorada de forma negativa, no sendo o caso de ironia. Concluiu pelo abalo na imagem e no conceito da Schincariol e sua agncia. Considerou, ademais, que se o CBAP no tem a natureza de lei, pode ser considerado como um compromisso entre as pessoas que atuam no ramo publicitrio. A conduta estaria enquadrada no artigo 209 da LPI, que admite a reparao civil para os atos de concorrncia desleal no previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios.

209 Alis, bem similar ao slogan de provedor de Internet O resto internet, j que a palavra leva ao entendimento de sobra, dejeto etc., sempre indesejvel e de sentido pejorativo (Repr. 119/03). Com o mesmo tema o Tribunal de Justia do Paran tratou de controvrsia envolvendo divulgao via outdoor dos dizeres Electrolux. Passamos o nosso nome a limpo. Electrolux/Wap agora s Eletrolux. Na pea publicitria a marca wap, aposta na primeira linha, est quase desaparecendo, e ao seu lado, uma imagem de lavadora de alta presso est a limpar a marca. Entendeu o Tribunal o induzimento, de forma subjetiva, que a marca wap no seria limpa ou que a empresa no era transparente, extrapolando a divulgao do produto e atingindo a esfera comercial da empresa concorrente, na medida em que passava uma imagem negativa ao consumidor. 343 Em outro caso, um jornal copiou caracteres, cor e diagramao de anncio de outro, e repetiu a pergunta que ali constava (qual o jornal lder em classificados?) para induzir o leitor resposta que seria a correta, ou seja, ele prprio e no o outro. Para o CONAR, a mensagem publicitria no tratou de destacar a condio de lder do anunciante, mas sim de confundir os leitores e colocar em dvida a honestidade comercial do concorrente (Repr. 62/00). Ao primarem por salientar os defeitos do concorrente os anncios selecionados atingem o princpio da finalidade da comparao, j que no se v de tal ao contedo til: nem ao mercado, para o qual s trs o confronto, nem para o consumidor, j que no indica informao consistente.

8.2.2.2 Excesso O excesso denigratrio decorre da agressividade, que pode ser constatada da linguagem ou de qualquer outro recurso cnico empregado.

Ementa: Obrigao de no fazer. Publicidade. Aluso marca da concorrente de forma pejorativa, associando-a com sujeira. Violao ao Decreto 57.690/66, que regulamenta a lei n. 4.680/65 e ao acordo extrajudicial realizado com as empresas autoras falta de lealdade comercial Imagem prejudicada. Correta a deciso determinando que a empresa r se abstenha de veicular a propaganda, retirando-a dos outdoors Recurso improvido (TJPR, apelao cvel n 113.104-0, j. 31/10/2001). Os mesmos fundamentos se repetiram no julgamento da Apelao Cvel 147.932-9, julgada em 06/12/2005.

343

210 o caso de filme publicitrio no qual comediante conhecida pelo seu tom notoriamente desabusado proclama: "Dizem a que eu falo muito palavro. Voc j viu a conta do seu telefone celular? caro pra ca... (calo cortado). A tarifa pode ser trinta vezes maior que o telefone fixo. uma sacanagem! Quer saber? Eu vou jogar esta me... (calo cortado) no lixo" - e joga mesmo. Em seu voto, escreveu o Relator (Repr. 33/02): "no se trata, aqui, de indagar se o anncio em tela afirma uma verdade ou no. provvel que, em essncia, seja verdadeiro. A conta de um telefone fixo poder ser, em condies normais, inferior de um celular. Mas essa comparao no vlida. O anncio compara produtos incomparveis. No caso, inegvel a agressividade do anncio, com objetivo nico de denegrir a imagem da telefonia celular. Novamente aqui ativa-se o princpio da finalidade e, ademais, o da vedao denigrao. E, porque no, o que impede a abusividade, seja o princpio do respeito aos valores sociais.

8.2.2.3 Modo implcito A maior parte da publicidade comparativa se faz atravs da modalidade implcita abrangente. Nessas no h sequer citao direta da marca ou do produto, e nem sempre possvel distinguir o objeto atingido. Assim, quando em anncio, um jovem, aps beber uma cerveja "nova" a rejeita dizendo "credo!", houve depreciao do produto Nova Schin, da Schincariol, mesmo sem a citao da marca (Repr. 127/05). meramente subjetivo, o gosto. Outra pea mostrava trs mexicanos e afirmava que "cerveja boa no se mistura", coincidentemente, logo aps a Schincariol ter lanado seu produto NS*2, composto de cerveja misturada com tequila e limo (Repr. n 306/04). Mesmo sem referncia direta, o atentado ao princpio da vedao denigrao evidente pela associao m qualidade. 8.2.2.4 Alegao genrica e contexto social Alis, no caso, utiliza-se de critrio

211 Dizer que um produto contra gripe trs vezes melhor que aquele chazinho", poderia ser frase pejorativa a antigripal em p para ser diludo em gua ou ch quente. Porm, se observarmos bem, em nosso contexto comum aquelas famosas infuses caseiras receitadas pela me ou pela av, s quais denominamos chazinho. Em sendo assim, no h denigrao, j que se refere a um hbito e no a um produto concorrente (Repr. 149/01). Decerto, a principiologia no dispensa a anlise do caso concreto e seus pormenores. No caso relatado estariam tensionados, por um lado, a licena publicitria (princpio da livre iniciativa) e o princpio da vedao denigrao. Por outro lado poderia se perguntar se a expresso chazinho traz informao til ou necessria ao consumidor a ponto justificar sua manuteno (princpio da finalidade da comparao).

8.2.2.5 No-concorrente, classe ou atividade A denigrao pode atingir a no-concorrente, como at mesmo a uma classe ou atividade. o que houve em campanha publicitria na qual atriz, rodeada de latas de margarina, colocava em dvida proposta publicitria apoiada em concursos ( poca, dois concorrentes patrocinavam concursos bem-sucedidos) e mostrava a embalagem de outra margarina com o nome "Malcia", evocadora da concorrente "Delcia". Entendeu o CONAR (Repr. 182/92) que ao apresentar a atriz envolta em quantidade inadequada a um consumo normal, sugere-se que a publicidade e a promoo levam a um consumo desenfreado, desmerecendo a confiana do pblico nos servios que a publicidade presta. Alm disso, haveria denigrao da imagem de produto concorrente. Fato semelhante ocorreu quando anncio patrocinado por empresa concessionria da explorao de publicidade em metr mostrou foto do que aparenta ser um outdoor cuja viso encontrava-se encoberta por grande quantidade de rvores. O anncio levava o ttulo: se a marca do seu cliente precisa aparecer, voc no pode anunciar em qualquer lugar. A Central de Outdoor pediu abertura de representao tica contra o anncio considerando que ele induzia a falsa e

212 pejorativa imagem do meio, ferindo as mais bsicas condutas ticas do mercado publicitrio. Houve sustao do anncio (Repr. 230/03). Assim tambm quando, na TV, uma tela dividida simulava a ao de uma pastilha comum de inseticida e, na outra a da anunciante, dando a entender que este seria o nico eficaz, resultando denegrimento de imagem de todos os repelentes a base de pastilhas eltricas (Repr. 353/03). possvel que a denigrao parta do Estado? Publicidade estatal afirma: Quando voc faz uma compra, o ICM j est embutido no preo. 17% o comerciante tem que passar pro Governo, mas alguns comerciantes preferem pr o ICM no bolso. Quase 50% so sonegados. Hei consumidor! Voc, voc mesmo, voc pode acabar com isso. V l e exija a nota. No deixe que comerciantes inescrupulosos fiquem com o dinheiro que traz benefcios populao. Na prxima compra, tire de letra a sonegao. Exija a nota". E em outro anncio: "Voc vai testemunhar um assalto. A cliente entrou na loja e fez sua compra. Ateno: agora na hora de pagar ela no exige a nota fiscal. Acaba de ser roubada sem perceber. Os 17% que ela pagou de ICM foram para o bolso do comerciante e no para as obras do Governo. Reaja a esse assalto. Exija a nota". Todavia, entendeu o CONAR (Repr. 053/88), 344 na sua primeira instncia como no recurso, tratar-se de campanha agressiva, violenta, contundente, mas corajosa e que no acusaria o comerciante de uma maneira genrica, mas que enfrentava e acuava o sonegador. Repare que essa anlise de tais casos no contexto da publicidade comparativa somente tornada possvel quando retirada do seu conceito a referncia a um concorrente ou a identificao deste, bastando a meno a outras prestaes.

8.2.2.6

Comparar o incomparvel e denigrao

Linhas atrs foi visto que comparar o incomparvel relaciona-se com a falsidade. Mas aqui se fere o princpio da vedao denigrao pela prpria

Descabe discutir aqui a inusitada situao na qual a conduta do Estado avaliada por um tribunal privado. Prefere-se entender que o rgo considera o comportamento da agncia publicitria e, alis, esta que apresenta a defesa frente ao briefing recebido.

344

213 impossibilidade de efetivar-se a comparao, ainda que isso, de fato, no possa ser entendido como falso. Por exemplo, comercial ao promover o lanamento de revista de variedades convidava o telespectador a calcular as despesas que teria se comprasse outras revistas especializadas. Ao final, aps citar as revistas nominalmente concluiu que seria uma loucura compr-las, j que por muito menos dinheiro ele poderia adquirir o produto anunciado, "todas as revistas em uma". Essa comparao falsa, j que entre produtos incomparveis, revistas especializadas e uma revista de variedades, propiciando o denegrimento daquelas, indicadas como muito mais caras (Repr. 069/88).

8.2.2.7 Forma humorstica Talvani LANGE (2006) observa que a utilizao do humor na criao de um anncio com este formato possui uma forte tendncia em explorar o ttulo para tal fim. Baseando-se em FREUD, apresenta seis categorias do humor na publicidade: a stira ou zombaria (que tem a ver com a ridicularizao), a caricatura (exagero de detalhe), a condensao (fuso de duas ou mais letras ou palavras com sentidos diferentes), o uso mltiplo do mesmo material (segmentao de nome, tal como It-mar), o duplo sentido e o nonsense. Lange tambm nota que embora haja a determinao em termos tericos e ticos de que os anncios comparativos devam se ater a atributos objetivos em sua criao, verifica-se que a prtica da mesma tem sido muitas vezes diferente. E acrescenta: isso configurado quando se evidencia e focaliza o sentido emocional do humor, desarmando, de certa forma, o pblico espectador e o prprio CONAR. Exemplo de comparao implcita e humorstica o caso de comercial veiculado pela Oi Internet. A IG queixou-se que a utilizao na pea de um cachorro da raa terrier, 345 idntico ao smbolo do IG, em situao vexatria, caracterizaria comparao de forma no objetiva entre as empresas. Em sua defesa, a Oi Internet negou a hiptese de publicidade comparativa, alegando que o emprego do cachorro no redundaria em nenhuma infrao, constituindo apenas uma forma bemhumorada de comunicar o lanamento da empresa. Todavia, o Relator concluiu que a

214 publicidade comparativa na pea seria inegvel e que a mensagem veiculada iria denegrir o concorrente IG (Repr. n 59/05, CONAR). No entanto, ainda que se considere que os dados informativos da mensagem comparativa devem superar o ncleo persuasivo (princpio da finalidade da comparao ou do uso justificado), isso no implica que, por exemplo, o ttulo ou chamada mantenham tom humorstico ou criativo (licena publicitria ou princpio da livre inaciativa).

8.2.2.8 Crtica Para Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 124), o direito crtica aceito e no configura concorrncia desleal, mas desde que seja de maneira geral, por meio moderado, sobre tal ou tais produtos, ou sobre o sistema comercial. Nesse sentido apresenta exemplo no qual a Corte francesa chegou ao entendimento de que a crtica ao mtodo comercial do anunciante que imitava produtos alheios no constitua denegrio. Acrescenta, por fim, que a crtica com fins literrios, cientficos e de interesse pblico no caracteriza o crime [de concorrncia desleal], pois de se presumir que nela no exista interesse econmico ou vantagem a ser obtida pelo seu autor. Assim, o contedo das mensagens deve voltar-se a interesse diverso daquele que almejado entre concorrentes, ou seja, o pblico consumidor. J para Adelaide Menezes LEITO (2005, p. 2), no entanto, a publicidade comparativa crtica aquela que salienta o tom pessoal (persnliche Reklame), referindo-se a aspectos puramente pessoais do concorrente, tais como a nacionalidade, a religio, a ideologia poltica e os antecedentes criminais. Nesse sentido, evidentemente, a crtica leva deslealdade e denigrao dizer mais, ofende o princpio da dignidade da pessoa.
346

-, e, pode-se

345 346

Ou, melhor dizendo, da raa west highland terrier. Deve-se esse dado a Fbio TOKARS. Veja 6.2.4.

215 8.3 CONFUSO

8.3.1

Conceito de confuso

Caracteriza-se a confuso, diz Carlos Alberto BITTAR (1993, p. 108; 1989, p. 54-55), em uma anlise global, por meio de prticas tendentes a captar, ilicitamente, clientela alheia, aproveitando-se algum da imagem do concorrente (seja de seu nome, seja de seus estabelecimentos, seja de seu produto etc.). Da que, acrescenta, diversas aes podem, pois, ingressar nesse conceito, tendentes sempre, mediante assemelhao indevida, a afastar-se a diversificao natural dos produtos e, assim, atrair clientela alheia. Em suma, conclui, traduz-se, pois, por ao que, partindo de expedientes atentatrios s criaes estticas utilizadas pelo concorrente, gera confuso no consumidor, como, por exemplo, a imitao de desenho, de figura, de smbolo ou de outro elemento identificador do rival (podendo a ao atingir a prpria empresa, os locais, ou a prpria atividade do lesado). A primeira parte da descrio apresentada, todavia, extremamente ampla, a ponto de convergir para o parasitismo. Alm disso, a captao da clientela alheia no elemento diferenciador e a distino entre os produtos est longe de ser natural. Como afirma Rubens da Costa SANTOS, Conselheiro do CONAR, hoje so raras as engenhocas capazes de criar um quadro inteiramente novo em relao s coisas at ento existentes. As invenes so, normalmente, substitudas por inovaes ou por novidades ou por algo mais. O processo concorrencial faz com que o simples make-up de um produto j existente gere um produto chamado de inovador. Da, conclui, a importncia de todos os fatores que possam fortalecer a identidade de um produto - preservando sua personalidade junto ao mercado consumidor - desde a concepo, a engenharia, embalagem, at a comunicao (Repr. 064/89). Por fim, que nem sempre a publicidade se direciona ao consumidor. Por vezes o auditrio compe-se de terceiros, tais como, representantes, mdicos, varejistas, estes sim a se relacionar com os consumidores finais (os intervenientes). 347
347

Neusa Demartini GOMES (2003, p. 17-18), por exemplo, d conta que a publicidade pode ser endereada ao consumidor, mas tambm ao atacadista, o varejista, os lderes de grupo, os

216 Assim, sinteticamente, a confuso consiste mais propriamente em tcnica (discursiva) capaz de produzir desorientao quanto a elementos distintivos de bens colocados no mercado. Considerando que os sinais distintivos visam, como afirma Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 128-130), conferir a segurana e adequada informao da procedncia e qualidade dos produtos ofertados, segue que a confuso seja apontada pela doutrina como tpica prtica de concorrncia desleal. O fundamento jurdico da represso aos atos de confuso, continua PEREIRA, est no princpio da correo profissional e no nas conseqncias da aplicao do direito de propriedade industrial. Ocorre que havendo ofensa ao direito registrrio do nome empresarial ou da marca, diz, a questo deslocada para a simples demonstrao da infrao ao direito que ele confere. Como a confuso um ato de concorrncia desleal, que tem por objeto preferencial os sinais distintivos do empresrio, a publicidade pode assim constituir-se em instrumento de sua conformao. Mas, na publicidade, a confuso no resulta somente da reproduo de signos distintivos. Por exemplo, o 9 do artigo 27 do CBAP cuida da utilizao de ssias, estratgia que depende no s da autorizao da pessoa retratada ou imitada, mas que tambm no dever induzir confuso. Afora isso, alm da propriedade industrial, incidem elementos do direito autoral, mesmo porque geralmente do plgio ou a imitao decorre a confuso. Alis, na reproduo (cpia total ou parcial do signo) a confuso presumida, enquanto que na imitao, (...) deve ser apreciada pela impresso do conjunto e de acordo com o grau de ateno do consumidor comum (PEREIRA, 2001, p. 146). No se pode esquecer que a comparao no precisa necessariamente visar a marca ou o ttulo do estabelecimento, como pode dirigir-se at mesmo ao comportamento ou estratgia comercial do concorrente. H controvrsia doutrinria acerca de saber se a ao deve ser idnea para a produo da desorientao ou basta o risco. Carlos Alberto BITTAR pensa que deva tratar-se de ao (procedimento ou forma) que faa com que o produto mostre-se ao consumidor mdio como se fora o do concorrente. 348 J para Marcos A. M. PEREIRA (2001, p. 147) basta o risco para que fique configurada a confuso, que
provedores de matria-prima, os empregados, os concorrentes, o pblico em geral, o Estado e os acionistas. 348 BITTAR, Carlos Alberto. A concorrncia desleal e a confuso entre produtos in: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, n. 550: 20-31, 1981, p. 29, apud PEREIRA, 2001, p. 147.

217 deve ser reprimida, pois o contrafator sempre procura artifcios que encubram ou disfarcem o ato delituoso, empregando semelhanas aptas conduo da vontade do consumidor. Isso porque, se a imitao um conjunto de mensagens subliminares, sem que o consumidor possa perceber seno debaixo de um exame mais apurado, a imitao penetra em sua mente como se fosse o signo de sua preferncia. O artigo 124 da LPI apresenta um extenso rol de situaes em que no possvel o registro da marca. Dali pode-se extrair alguns elementos identificadores da confuso, os quais, submetidos ao universo da publicidade comparativa, do as seguintes indicaes: (i) possibilidade de gerar associao ou falsa indicao; (ii) reproduo ou imitao do todo ou de parte (semelhana ou afinidade); (iii) do mesmo ou de outro titular; (iv) omisso de elementos essenciais; (v) falta de clareza; e (vi) pela forma, disposio ou combinao (e pelo contexto). Qual a relao entre a confuso e a enganosidade? Repare que a confuso aqui tratada interessa ao concorrente ou a outros operadores publicitrios. Mas a mesma pea publicitria geradora de confuso pode resultar em enganosidade, ofendendo os direitos do consumidor. 349 Quanto confuso devem ser respeitados os princpios do direito informao, da propriedade industrial, da livre e leal concorrncia, da correo profissional e da vedao confuso.

8.3.2

Casustica

8.3.2.1 Reproduo ou imitao do todo ou de parte Conforme deciso do CONAR, a utilizao publicitria de um conjunto de elementos que, tradicionalmente, vem caracterizando a comunicao de concorrente, constitui infrao s normas que condenam a confuso e preservam apelos de terceiros (Repr. 147/95). Ou seja, alm de caracterizar possvel plgio, imitao ou reproduo no autorizada (que interessam ao titular desses direitos), pode levar confuso (o que interessa tanto ao consumidor como ao concorrente). o que ocorreu quando concessionria de veculos publicou anncio em jornais com o ttulo T nem a pra concorrncia. T nem a para os preos altos. T

218 nem a para o IPI. T nem a Amazonas, uma vez que concorrente j vinha usando o mote T nem a (Repr. 48/04). Tambm ocorreu a confuso quando um comercial de bebidas fez aluso a apelos comerciais para voc experimentar isso ou aquilo, claramente se comparando ao conhecidssimo slogan Experimenta! utilizado no relanamento da cerveja Nova Schin (Repr. 358/03).

8.3.2.2 Omisso de elementos essenciais A confuso tambm pode operar pela omisso de elementos essenciais. Alis, o CONAR j entendeu que "o anncio no deve apregoar um produto de forma a estabelecer, pela deficincia de informaes, eventual confuso com outro existente no mercado" (Repr. 044/98). o caso de anncio contendo uma tabela comparativa de trechos que o consumidor precisava voar para receber os benefcios dos programas de milhagem. Como no explicava que a premiao tinha critrios diferenciados entre as companhias areas acabava confundindo o consumidor (Repr. 152/98). Veja que a ofensa no se d somente ao princpio que veda a confuso mas tambm a outros: da objetividade da comparao e da transparncia.

8.3.2.3 Falta de clareza A ausncia de elementos bem definidos e objetivos da comparao, acaba resultando confuso junto ao consumidor. Uma campanha comparativa sob o ttulo de Jornal que atrasa no adianta, por exemplo, levava a considerar que o concorrente publicava com atraso notcias j divulgadas pelo jornal anunciante. Porm, como o concorrente afetado demonstrou, os furos de reportagem no se verificavam, independentemente do maior ou menor destaque que as notcias mereceram no jornal comparado. Da a concluso do CONAR de que o anncio promovia confuso entre os consumidores, situao ainda

349

Esse aspecto ser tratado adiante, quando se falar de enganosidade, em 9.1.

219 mais grave pelo fato de o anunciante ser jornal, ento cujo principal produto a informao (Repr. 243/99).

8.3.2.4 Pela forma, disposio ou combinao A confuso no advm necessariamente de uma palavra ou um slogan. Cabe ver o contexto onde tal expresso surge e se est associada a outros elementos. conhecido a chamada do Prestobarba, da Gilette: A primeira faz 'tcham', a segunda faz ' tchum ' e ' tcham, tcham, tcham, tcham '!". O CONAR foi acionado (Repr. 064/89), quando concorrente utilizou o mote: "Pronto II, o nico com um 'tcham' a mais". Da discusso que seguiu, interessante filtrar alguns pontos da argumentao do Relator: Ao lanarem e promoverem publicitariamente o aparelho de barbear descartvel, a empresa Gillete e a agncia encarregada de sua comunicao conseguiram, da forma mais inventiva, que o gimmick do tcham se agregasse ao produto, tornando-se parte fundamental da sua identidade e acreditamos que de maneira mais identificadora que o prprio nome, Prestobarba. Com esse todo, que vai de um produto diferenciado a uma comunicao diferenciada, criou-se a identidade, atravs da qual Prestobarba apresentou-se ao consumidor. E passou a ser conhecido. Ter uma marca - como a Gillete - que se transformou atravs do tempo em sinnimo de produto no traz apenas vantagens. Tambm pode resultar em problemas. O fabricante pode deixar de vender seu produto por confuso no balco - o consumidor pede um descartvel Gillete ou mesmo um Prestobarba e leva um descartvel da concorrncia ou mesmo um Pronto II. Como estratgia de proteo contra essa possibilidade, o fabricante conta com todo residual de memria da primeira lmina que faz tcham, da segunda que faz tchum e de dezenas ou centenas de milhares de G.R.Ps que fazem tcham, tcham, tcham... tcham! E passa a ter direito de fato ao tcham, por t-lo inventado dentro de uma expresso de comunicao construda com originalidade, alm de ter pago por esse direito, G.R.P. por G.R.P. Assim, a concluso no poderia ser outra, a no ser sustar o anncio concorrente. Embora, isoladamente, a expresso "um tchan a mais" nada significar, quando acompanhada dos acordes da V Sinfonia de Beethoven e sua popularizao meldica tchan, tchan, tchan, tchan, atrela-se ao produto da Gilette, gerando confuso.

220 O caso, portanto, de publicidade comparativa no modo implcito, j que a expresso um tcham a mais remete sem dvida ao concorrente. comparativa, porque o concorrente se arvora de ter justamente esse tchan a mais, seja l o que isso represente. E ilcita porque gera confuso na clientela formada ao longo dos anos pela Gilette.

8.3.2.5 Comparar o incomparvel e confuso A orientao do CONAR no sentido de que o anncio deve evitar, sempre, a comparao entre produtos diferentes" (Repr. 044/98). Esse tipo de comparao resulta, inevitavelmente, em confuso. Incabido, assim, comparar empresas (agncias) de publicidade atravs do preo, pois a qualidade dos servios e a criatividade, entre outros. So diferenciais de difcil comparao (Repr. 018/98). Da mesma forma, tambm descabe comparar um produto multiuso com outro para finalidade especfica (Repr. 259/01). Ou seja, se comparar o incomparvel, alm de resultar em falsidade e denigrao, como visto atrs, tambm acaba por gerar confuso.

8.3.3

Os elementos na anlise da confuso

Agora possvel relacionar alguns dos elementos que devem ser levados em conta na anlise da confuso: a) a anterioridade do bem objeto da confuso; b) existncia de semelhana entre a nova produo e a anterior; c) constatada atravs do ponto de vista do consumidor; d) elementos: nome empresarial, ttulo do estabelecimento, insgnia, marca, disposio externa ou arquitetnica do estabelecimento, catlogos, circulares, prospectos, listas de preos, cartazes, rtulos de mercadorias, embalagens, recipientes e envoltrios, que no sejam de domnio pblico, e a prpria publicidade;

221 e) interferem na avaliao da existncia, ou no, da confuso, o ramo de atividade dos concorrentes e o alcance territorial da clientela. Quanto ao ramo da atividade pressupe-se que devam estar os concorrentes na mesma categoria de empreendimento. Em relao ao territrio a questo varivel de acordo com a notoriedade do signo distintivo e se a clientela local, regional, nacional ou internacional; f) a absoro indevida de componentes de aviamento do concorrente, de modo integral ou em carter substancial; g) exista suscetibilidade de estabelecer-se confuso entre os estabelecimentos, ou entre os produtos; h) a ao ou o expediente, ou o seu resultado, sejam idneos para a desorientao dos consumidores.

222 8.4 PARASITISMO

8.4.1

Conceito de parasitismo

Para Denis BARBOSA (2003), d-se a concorrncia parasitria quando uma empresa, utilizando-se da boa fama de outra, consegue vantagem econmica para atuar num mercado ou segmento de mercado em que a detentora da boa fama no compete. 350 Marcos A. M. PEREIRA (2001, p. 148), no entanto, cr que o parasitismo econmico consiste no fato de um terceiro viver sombra de empresrio diverso, aproveitando-se, direta ou indiretamente, dos esforos deste, que contriburam para a formao do bom nome, da imagem dos produtos e da estrutura econmica que conferiram credibilidade e grande penetrao no mercado. PEREIRA (2001, p. 148-150), na verdade, separa entre procedimento parasitrio e concorrncia parasitria, sendo o elemento diferenciador a existncia ou no da concorrncia. Assim, o que para BARBOSA seria concorrncia parasitria, para PEREIRA comportamento parasitrio. Este, alis, poderia se dividir em aproveitamento parasitrio, situao na qual, no mbito do procedimento, o alvo do parasita circunscreve-se ao signo distintivo. Para Carlos OLAVO (1997, p. 168-170), atuaes parasitrias so os atos de um empresrio que tiram ou tentam tirar partido da reputao legitimamente adquirida por terceiro ou das realizaes pessoais de outrem, mesmo que no haja risco de confuso nem inteno de prejudicar este. O doutrinador d dois exemplos. Um deles seria o reclamo por referncia, isto , a mensagem publicitria que
o mesmo pensamento de Mrio Oscar Chaves de OLIVEIRA, Conselheiro do CONAR, como se pode entender da deciso na Representao 044/91. Para ele, a concorrncia parasitria aquela em que o concorrente no agride de modo ostensivo, direto ou frontal, mas de forma indireta, sutil e sofisticada, at mesmo em ramo de comrcio ou indstria diverso do agredido. OLIVEIRA, na mesma deciso, ainda fornece outros dados. O primeiro caso judicial nacional sobre o assunto foi o da editora da Revista "Burda" contra o uso do seu nome na capa da revista nacional "Figurino Moderno", para servir de chamariz clientela feminina. Outros casos famosos envolvem o uso do prestgio de "Old Eight" por "Royal Label Black" e das "Colas", Coca e Pepsi por uma marca de cola, Araldite. Nos EUA, o caso Inter News, Service x Associated Press resultou no aforismo "Nobody can to reap he was not sown" (ningum tem o poder de colher onde no plantou). Disto pergunta-se OLIVEIRA: Ser tico utilizar-se do prestgio de terceiros, construdo com dispndio de numerrio e criatividade, para promover-se, sem nenhum risco, um outro produto? Ser tico, sem autorizao, colocar em nvel de igualdade produtos concorrentes, com tese e anttese, para concluso de uma sntese em favor de um terceiro produto? Que benefcio ou esclarecimento , nesse caso, trazido ao consumidor?
350

223 elaborada aproveitando a reputao que goza determinado sinal distintivo, precedendo-o da palavra tipo, procedimento que a doutrina pacfica a censurar como ato de concorrncia desleal. O outro exemplo de caso real, entre a empresa (portuguesa) de produtos alimentares Motta e outra do mesmo ramo denominada Alemagna. No caso, aquela acusava esta de copiar sistematicamente as suas campanhas publicitrias: a Alemagna foi condenada por concorrncia desleal parasitria. Llio D. SCHMIDT (2001, p. 11), a seu lado, afirma que nos casos de publicidade comparativa parasitria no h inteno de denegrir a marca alheia (embora este efeito possa vir a ocorrer), mas sim de associar-se imagem gozada pela mesma. Faz-se mesmo elogios no intuito de demonstrar que o seu produto ou servio to bom quanto aquele identificado pela marca citada. Trata-se, conclui, de hiptese de explorao de prestgio alheio. Para SCHMIDT no se admite que o anunciante procure tirar vantagem da notoriedade alheia, mesmo que suas atividades sejam exercidas em nicho de mercado no concorrente. A alnea "g" do artigo 32 do CBAP est assim redigida: Tendo em vista as modernas tendncias mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Cdigo da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa ser aceita, contanto que respeite os seguintes princpios e limites: (...) .g. no utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestgio de terceiros. Da regra do Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, ento, segue que a configurao do parasitismo exige a presena de trs elementos: a) a existncia de marca notria ou de prestgio de terceiro; b) o uso injustificado dessa imagem; c) aproveitamento do prestgio ou das mesmas ferramentas mercadolgicas. Uma possibilidade de ocorrer parasitismo via comparao ocorre quando se confronta apenas para dizer que os bens ou servios so iguais em tudo. Com isso,

224 todavia, tambm se admite infrao aos direitos industriais, findando em contrafao. 351 O parasitismo tambm ilcito, pela anlise principiolgica, em face dos princpios da proteo propriedade industrial, da livre e leal concorrncia, da prestao e da correo profissional.

8.4.2 8.4.2.1

Casustica Aproveitamento do prestgio e marca notria

Um exemplo. A cerveja alem DAB passou a divulgar pea publicitria com o tema "DAB, alem: a n 1 entre as cervejas de seu pas". A pea era composta de uma pgina inteira de jornal com duas garrafas de cerveja em tamanho natural, identificadas como "A n 1" e "A melhor cerveja do Brasil", ou seja, as duas grandes marcas concorrentes, Brahma e Antarctica. Na folha seguinte estava estampado: "Dab alem: a n 1 entre as cervejas de seu pas". A cerveja Brahma insurgiu-se, alegando que, sendo marca notria, estabeleceu, atravs de dispendiosa campanha publicitria, associao de seu produto com a frase "Cerveja n 1". Estaria havendo, ento, o uso injustificado do seu prestgio e da Antarctica, ao estabelecer, a partir da imagem destas, uma comparao com a cerveja anunciante (Repr. 044/91). Mas no necessrio que a marca seja considerada notria 352 para que ocorra o parasitismo. Basta que tenha prestgio, como uma marca lder. Assim tambm ocorreu o parasitismo quando marca de menor destaque lanou pea publicitria na qual mulheres em um supermercado mercado faziam comentrios de que na falta do detergente lder o melhor seria levar o do anunciante (Repr 159/03). O parasitismo tambm esteve presente em pea publicitria que informava que o produto anunciado tem paracetamol, o mais receitado pelos mdicos". Uma vez que este princpio ativo do Tylenol, o analgsico mais prescrito pelos mdicos, houve, segundo o CONAR, aproveitamento do seu prestgio (Repr. 212/05).
Adelaide Menezes LEITO (2005, p. 2) cr que a comparao por equivalncias no configura publicidade comparativa, mas adesiva. Aqui, ao contrrio, se aceita o enquadramento na modalidade comparativa, mas sujeita ao sancionamento por ser parasitria. 352 No adentro os pormenores acerca dos limites e conceituao do que seja ou no marca notria ou, tambm, marca de alto renome. O que essencial, no que concerne publicidade comparativa, o ilcito decorrente do aproveitamento injustificado do prestgio.
351

225

8.4.2.2 Aproveitamento das ferramentas mercadolgicas e carona A abertura de mercados por vezes difcil, demorada e dispendiosa. Copiar esses passos seguidamente caracteriza-se como aproveitamento parasitrio. Por tais razes empresa insurgiu-se contra concorrente, o qual, segundo a denunciante, vinha seguindo sistematicamente a trilha mercadolgica que desbravou, parasitando enormes investimentos em pesquisas, desenvolvimento de produtos e em publicidade. Ilustrou sua tese com cronograma de lanamento e embalagens da linha de shampoos, seguidos pelo lanamento de produtos com caractersticas e embalagens semelhantes pelo concorrente. Mas em primeira instncia, a Cmara de tica do CONAR entendeu que no lhe competia analisar estratgias mercadolgicas das indstrias e, no recurso, acatou-se a defesa do concorrente, demonstradora da anterioridade das embalagens de seus produtos (Repr. 115/98). Em outro caso, uma agncia criou extensa campanha para promover o lanamento de carto de crdito partindo dos teasers "Cad o Srgio?, Onde est o Srgio?, Voc viu o Srgio?, E o Srgio, hein?, divulgados durante quinze dias em outdoors e revistas. Antes do fim do perodo dos teasers (e, portanto, do momento de desvendar o enigma proposto), outra agncia veiculou em outdoors a resposta: "O Srgio est aqui", em cores e desenho semelhantes aos do teaser, acompanhado do nome da agncia e seu endereo, j que seu presidente se chamaria Srgio. Ainda assim o anncio foi validado pelo CONAR, apesar do reconhecimento de que pegou carona em outro, porque a imitao seria comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo, alm de no ter ocorrido possibilidade de risco ao consumidor, uma vez que o outdoor de resposta seria entendvel apenas no meio publicitrio (Repr. 101/02). Este entendimento tambm preponderou no CONAR (Repr.161/00) quando a Caninha 51 (do conhecido slogan Uma boa idia) insurgiu-se quanto pea da Caninha 21, na qual um senhor anunciava ter modificado diversas coisas em sua vida, que no lhe agradavam, inclusive trocado sua esposa de 51 anos por duas garotas de 21 anos. Disse a Caninha 51, existir a finalidade clara de confundir o mercado, tirar proveito disso e denegrir a marca ao induzir o consumidor a pensar que 51 sinnimo de algo ultrapassado, que no presta mais. Todavia, entendeu o Relator, ser o caso de deliberado artifcio criativo, j que se utilizou habilidosamente a linguagem

226 e o habitat de botequim capaz de provocar catarse no consumidor cachaceiro, sendo que a idia de trocar uma 51 por duas de 21 absolutamente adequada ao clima da taverna. Adelaide Menezes LEITO (2005, p. 2) cita exemplo de publicidade de pasta de dentes atravs de cartazes em nibus na cidade de Berlim. Posteriormente, tendo essa campanha encerrada, concorrente utilizou-se dos mesmos nibus para inserir a seguinte mensagem: Sim, mas Odol melhor. 353 Como se v, a infringncia ao princpio da vedao confuso, no que concerne publicidade comparativa, via de regra ocorre em conjunto com a ofensa ao princpio da objetividade da comparao.

353

A expresso original: Ja, aber Odol ist besser.

227 8.5 PREDAO

8.5.1

Conceito de predao

Articula-se aqui a modalidade de ilcito publicitrio, designada comparao predatria. 354 Semelhante ao que ocorre na natureza, aqui o predador tenciona liquidar rapidamente seu concorrente. Difere do comportamento parasitrio, onde quanto mais longe for a marca comparada, mais longe ir tambm o parasita. Tratase aqui, ento, do uso desmesurado da fora, seja o abuso do poder econmico. possvel tal abuso por via da publicidade? Assim, se o anunciante compara-se com o mercado (ou seja, com o universo dos competidores, sem nome-los), salientando, por exemplo, sua posio de lder, pode, mesmo nesse formato, afrontar dispositivos da livre concorrncia, caso pretenda manter a hegemonia via excluso dos demais concorrentes com abuso do poder econmico. 355 A publicidade predatria sofre da imposio dos princpios da proteo propriedade industrial, da livre e leal concorrncia, da prestao e da correo profissional. Para que ela ocorra, portanto, deve haver: a) prejuzo livre concorrncia por alguma das formas da Lei 8884/94; b) manifesta superioridade econmica por aquele que promove a comparao publicitria em relao ao comparado.

8.5.2

Casustica

o que aconteceu em caso julgado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no qual foi deferida tutela antecipatria sustando publicidade comparativa. Alegava-se prtica de concorrncia desleal pelo uso de modo desmedido, do poder

Como exemplo, no direito norte-americano h o combate aos predatory pricing (ver AVERITT, 2003, p. 31). 355 Repare que, como dito anteriormente, ao contrrio da doutrina portuguesa citada por Adelaide Menezes LEITO, considera-se aqui que a comparao com o gnero (com o mercado) integra o conceito de publicidade comparativa.

354

228 econmico para causar prejuzo a terceiro, sem se importar com o resultado, j que a concorrente ao invs de limitar-se a divulgar que cobriria o preo do mercado, identificou seus concorrentes, apontando seus nomes em sua publicao. A identificao, por si s no seria ilcito. Mas a empresa insurgente tinha notria inferioridade econmica, de abrangncia apenas local, enquanto a anunciante, possua rede de larga abrangncia territorial. Assim, segundo o Relator, nas circunstncias, houve abuso do poder econmico, com infrao ordem econmica, mais precisamente, livre concorrncia, nos termos do art. 170, IV, da Constituio Federal e dos artigos 20, I e 29, da Lei n 8.884, de 11.06.94, a qual, entre outras coisas, dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica. 356

Eis a ementa: Processual civil. Tutela antecipada. Propaganda comparativa. Abuso do poder econmico. Veiculao de propaganda comparativa, onde so relacionados os concorrentes da agravante, entre os quais a agravada, de notria inferioridade econmica, caracterizando abuso do poder econmico, com infrao ordem econmica, mais precisamente, livre concorrncia. arts. 170, IV, da CF e 20, I e 29 da lei n 8.884/94. Presentes, portanto, os requisitos do art. 273 do CPC, h de ser mantida a deciso que concedeu a tutela antecipada, em prol da agravada. Agravo desprovido. (TJRS, 5. C. Cvel, Agravo de instrumento n 70009017948, j. 12/08/2004).

356

229 9 PUBLICIDADE COMPARATIVA E CONSUMIDOR

Cuida-se, agora, do que, atravs da mensagem comparativa, alcana o consumidor. No entanto, repare como, por vezes, a enganosidade e a dissimulao tambm atingem os demais operadores do mercado. 357

9.1 Enganosidade A enganosidade relaciona-se com a induo em erro, seja pela falsidade, pela ausncia de informao relevante, pela ambigidade ou dificuldade da compreenso. A enganosidade se afere objetivamente, afastado de qualquer considerao de inexistncia de m-f do anunciante. Isto , ser ilcito o anncio mesmo sem a inteno de enganar (PASQUALOTTO, 1997, p. 121). O grande desafio da criao, diz Paulo Fernando Chueiri GABRIEL, do CONAR, 358 passar a informao ao consumidor de forma surpreendente e impactante. Todavia, no preceito da enganosidade, o desafio maior ser sinttico e suficiente. o que revela o Conselheiro do CONAR nio Baslio RODRIGUES, ao afirmar ser impossvel imaginar-se que um anncio na TV que comporte a venda de servios e tarifas telefnicos para mltiplos lugares do Brasil e do mundo, estabelea condies tarifrias de origem e destino, confronte tabelas com operadoras concorrentes e ainda enaltea a marca do anunciante, alm de outras informaes importantes, possa ocupar um espao de 30 segundos. Assim, complementa, se prevalecesse o princpio de que o usurio tem o direito a plenas e totais informaes, nem um filme de 1 hora ou uma edio de jornal dariam conta do recado. Todavia, conclui, mesmo que todos os elementos que fazem parte de uma composio tarifria no caibam em um anncio, deve o anunciante atravs de tcnicas de imagem e som esclarecer os aspectos principais da afirmao que faz no anncio. E isso possvel, afirma, no s atravs de letterings, mas de, com a habilidade e os instrumentos que os publicitrios e anunciantes dispem, justificar basicamente a
Com a enganosidade, abusividade e dissimulao adentra-se ao que, para fins operacionais, foi tido, no ensaio inicialmente delineado, como pertencente ao mbito pragmtico do discurso jurdicopublicitrio. 358 Representao 31/00.
357

230 proposta do anncio, fornecendo explicaes bsicas, como pela chamada convergncia, e procurar levar o consumidor a informar-se, de forma mais precisa, em outras mdias. Adiciona, concluindo, que um letreiro de site de internet cabe em qualquer anncio e um telefone SAC pode completar a informao invivel ao anncio. 359 A induo em erro, ainda que potencial e verificada objetivamente, cria o problema de sua medio. Para tanto a doutrina cunhou a figura do consumidor tpico (concreto) em substituio ao consumidor mdio (abstrato). Ora, justamente os consumidores com baixo acesso informao, mais influenciados pela publicidade, que ficariam desprotegidos com a considerao do consumidor mdio. Assim, somente uma apreciao em concreto permite indicar precisamente o grau de vulnerabilidade do consumidor (PASQUALOTTO, 1997, p. 124). Mas a doutrina no unnime. Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 323-325) afirma que a presena no anncio de informaes no confirmadas pela experincia dos espectadores no fator suficiente para a caracterizao de publicidade enganosa. Seria necessrio que esses dados falsos tenham efetivo potencial de induo dos consumidores em erro. Acredita COELHO que para se mensurar o potencial enganoso da publicidade seria necessrio definir o universo de consumidores que compe o padro, alm de ver a natureza e a articulao das muitas informaes veiculadas na pea publicitria em exame. Uma ltima palavra quanto enganosidade por omisso. O pargrafo 3 do artigo 37 do CDC faz referncia ausncia de dado essencial sobre o produto ou servio. PASQUALOTTO, ento, sugere mtodo de avaliao da seriedade da publicidade a partir da verificao se a venda anunciada compensa seu custo. Se no compensar, diz, seria enganosa a publicidade. Repare que a ausncia de lucratividade viola uma das funes da publicidade, que justamente de proporcionar sobrepreo. No fosse s, mesmo que se entendesse que a venda , de fato, inferior ao custo, poderia a se caracterizar concorrncia desleal. Esses dados essenciais no podero ser supridos atravs de notas grafadas em tipos minsculos no rodap ou situados em cantos pouco lidos do anncio escrito, bem como pelas rpidas e ilegveis legendas nos anncios televisivos (letterings) (COELHO, 2003b, p. 328-329).

359

Representaes 144/04 e 146/04.

231 Por evidente, os preceitos relacionados publicidade enganosa tambm se aplicam publicidade comparativa. E no rara a ocorrncia de situaes comparativas que induzem o consumidor a um juzo equivocado acerca dos produtos e servios do concorrente, pouco importando o elemento subjetivo (dolo ou culpa) da conduta do anunciante (PEREIRA, 2001, p. 109). Alis, partindo da classificao apresentada no Captulo 5.2 pode-se dizer que a comparao no pertinente, a imprecisa, insuficiente tambm podem levar enganosidade. Acrescente-se, por fim, que quando a comparao ocorrer atravs do preo devem ser explicitadas suas condies, bem como a durao da promoo (se for o caso). Alm disso, entre produtos cujo preo no seja de igual nvel, essa circunstncia dever ser informada no anncio (art. 32, h - CBAP), sob pena de vcio no critrio de comparao (PEREIRA, 2001, p. 105). Do que foi dito possvel sumariar alguns elementos da publicidade comparativa enganosa: a) possibilidade da induo a erro do consumidor tpico; b) na comparao: falsidade, omisso ou equvoco; c) nos dados: falsidade. A enganosidade, como se nota, atinge os princpios do direito informao, da autodeterminao do consumidor, da vulnerabilidade e defesa do consumidor, da boa-f, da correo profissional e da transparncia (veracidade, clareza, preciso, comprovao, ampla informao).

9.1.1

Enganosidade e falsidade

So falsos os dados anunciados, levando a erro, quando se afirma, por exemplo, que as lmpadas do anunciante seriam as nicas aprovadas pelo Inmetro, o que no se provou correto (Repr. 143/01). Note que se trata de uma situao comparativa, na qual o anunciante afirma que seu produto tem um plus em relao a outro ou ao mercado em geral.

232

9.1.2

Enganosidade e omisso

Uma mensagem publicitria de pneus, usando logotipo de grandes fabricantes mundiais, continha o slogan Um dia todo pneu vai ser assim. No entanto, faltavalhe algo essencial: a informao de que o pneu era remoldado, diferente, portanto, daqueles oferecidos pelos fabricantes tradicionais (Repr. 249/04). Tambm faltou dado essencial quando empresa de telefonia apregoou ligaes internacionais 70% mais baratas que a dos concorrentes, mas no revelou que para determinados pases seria necessria a utilizao de um kit gsm (Repr. 198/05). Em outro comercial um "coaxar" insistente produzia o som "ploc - ploc - ploc" e mostrava ator afirmando, ao final: "tablete Valda, melhor que esse ploc a!" Para o Relator (Repr. 080/87) houve denigrao do concorrente, marca de uma goma de mascar. Mas, a pea, sobretudo, procurava confundir o consumidor ao no esclarecer que o produto anunciado se tratava "de um remdio com propriedades claramente definidas em sua bula (anti-sptico para o tratamento de dor e irritaes na garganta, rouquido, pigarro e tosse)". Em mais um exemplo, carto de descontos junto rede credenciada procurava comparar-se a planos de sade, dizendo-se sem carncia e restries, com preos menores. Mas deixava de indicar algo essencial: a informao de que o associado seria responsvel pelo pagamento dos servios de sade, dado fundamental na deciso do consumidor (Repr. 134/00). Quando a Telemig afirmou ter a maior cobertura GSM do Estado de Minas Gerais, houve protestos de concorrente, j que no teria sido definido o mtodo da medio de cobertura. A Telemig, ento, esclareceu que o critrio seria o nmero de localidades cobertas pelas duas empresas, o que levou o Relator a pedir a alterao no anncio (Repr. n 45/05, CONAR). Repare que nesse caso h evidente interesse no dado emitido tanto do concorrente quanto do consumidor. PEREIRA (2001, p. 105) d outro exemplo de situao em que foram omitidos dados essenciais. Seria o caso de pea publicitria que, comparando os dados, afirma que o produto anunciado emagrece mais rpido, mas nada fala sobre os possveis efeitos colaterais. Assim, ao deixar de informar que os efeitos colaterais de seu produto so mais graves, omite condio essencial deciso do consumidor, pois no

233 decorre logicamente que o produto anunciado deva ser mais nocivo. Alm disso, prossegue, teve por objetivo a declarao geral e indiscriminada da superioridade de seu produto sobre o da concorrncia, faltando com a veracidade na comparao, por omisso que caracteriza publicidade enganosa. de se ver que se a omisso de dado essencial por um lado fere o princpio da transparncia, levando enganosidade, por outro tambm impacta junto objetividade da comparao.

9.1.3 Casustica da enganosidade 9.1.3.1 Falta de clareza, ilegibilidade Alis, a falta de clareza e objetividade na comparao, alm de compromet-la, resulta em confundir o consumidor, afetando seu raciocnio no momento da escolha. o que ocorreu quando anunciante simulou hipteses de custo de seu produto frente a celular com carto pr-pago de concorrente. Ocorre que ao invs de trazer luz ao assunto, o informe publicitrio acabou tornando-o ainda mais confuso ao no esclarecer quais seriam os itens comparados e respectivas diferenas (Repr. 168/99). Conta como omisso e, em conseqncia, enganosidade, se os dados forem ilegveis. o caso se "o que se v nos filmes uma profuso de supostas informaes faladas e escritas nos tristemente abusados letterings apresentados em ritmo alucinante com insero de muitas imagens, demonstrando uma verdadeira obraprima de desinformao, dado que parece absolutamente impossvel que qualquer ser humano possa tirar algum valor ou absorver alguma informao til do que se ouve, v e l nos anncios" (Repr. 173/00).

9.1.3.2 Comprobabilidade Os enunciados "Melhor que Omo, s Omo", "Ningum tira mais manchas, ningum lava mais branco" e " o produto de melhor performance no mercado", induzem o consumidor idia de no existir produto melhor que o apregoado. Em razo disto, cabe ao anunciante esclarecer e demonstrar em quais condies um

234 produto melhor do que o outro ou alertar para a existncia de outros produtos capazes de proporcionar resultados iguais (Repr. 102/98, CONAR). Da mesma forma, a liderana entre produtos ou servios, para ser apregoada em anncio, deve revelar a fonte e os mtodos de pesquisas que permitiram tal avaliao (Repr. 231/97, 019/98, 205/97). Quanto forma de certificao, cite-se anncio de que telhas sem amianto seriam mais resistentes do que as produzidas com amianto. Apesar de protestos do concorrente, a mensagem foi mantida pelo CONAR porque fora apresentado um relatrio tcnico sobre a resistncia do produto (Repr. n 74/05, CONAR). Na opinio de Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 107-108), as inseres publicitrias de natureza testemunhal, muito comum em anncios que se valem de personalidades famosas, no esto isentas de obedecerem ao princpio da veracidade e, de tal forma, devem ser comprovveis. Assim, segundo PEREIRA, se o artista afirmar que usa tal produto deve realmente us-lo. Mas, se diz que prefere uma marca, dado subjetivo que nem e nem precisa ser comprovado. testemunhal. 360 Conclui, entretanto, que na publicidade comparativa pode ser permitida a forma

9.1.3.3 Informao dos critrios da comparao O alerta ao consumidor acerca dos critrios da comparao, caso parciais, torna lcita a mensagem? o que ocorreu em caso no qual a Telefnica afirmava que a empresa teria a menor custo tarifrio para ligaes para o Estado de So Paulo. A Embratel props representao afirmando que os anncios induziam o consumidor ao engano e enquadravam-se como propaganda comparativa, sem respeitar os limites para tanto. O voto vencedor considerou que os anncios deveriam ser alterados, aumentando o tempo de exposio dos letterings que informavam as condies da oferta (Repr. n 010/05, CONAR).

Como se viu em outro Captulo, tanto Guilherme FERNANDES NETO (2004, p. 164-166) como Paulo J. S. GUIMARES (2001, p. 155) defendem a responsabilidade dos artistas que participam dos anncios publicitrios, na medida em que se tornam garantes.

360

235 Aqui, como em caso anteriormente relatado, visualiza-se tambm o interesse do concorrente, j que no seria comparao leal. Como se nota, h um entrelaamento de princpios incidentes, entre os que se classificou com sendo os atinentes ao mercado e os do consumidor.

9.2 Abusividade O Cdigo de Defesa do Consumidor no inciso 2 do artigo 37 relacionou vrias formas entre as possveis de ocorrer publicidade abusiva: publicidade discriminatria, que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeite valores ambientais, induza comportamento prejudicial ou perigosa sade ou segurana. 361 Se, como afirma PASQUALOTTO (1997, p. 129), a publicidade no o que se diz, mas o que os outros entendem, isso tambm significa que a abusividade relaciona-se com a forma da mensagem e no, obrigatoriamente, com o produto anunciado. Para Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 110) o contedo abusivo do anncio, em se tratando de publicidade comparativa, acaba proporcionando, via de regra, a denigrao da imagem dos produtos ou servios do concorrente, constituindo-se ato de concorrncia desleal. Porm, acrescenta, no fica afastada a viabilidade de haver publicidade comparativa abusiva tpica, na qual o carter de denigrao do concorrente fique num segundo plano. Exemplifica com um anncio hipottico: "S a boneca 'X' alegre e amiga. Vai te proteger enquanto voc dorme, ao invs de te assustar. E, ao fundo, realizada a tomada da boneca fabricada pelo concorrente, que deixada de lado. Quanto abusividade podem ser acenados os princpios do respeito dignidade da pessoa (respeito aos direitos fundamentais), da prevalncia dos valores sociais (ordem pblica, no abusividade, patrimnio cultural, meio ambiente, famlia, infncia e juventude, amparo terceira idade, incluso social, no discriminao), da vulnerabilidade e defesa do consumidor, da funo social da empresa, da vedao

"Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. (...) 2. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

361

236 induo de condutas potencialmente perigosas, danosas ou ilegais, do princpio da segurana nas relaes de consumo, e do direito privacidade e a intimidade.

9.2.1 Casustica da abusividade 9.2.1.1 Explorao do medo Quando um anunciante pretendeu demonstrar que sua assadeira seria inquebrvel (ao contrrio da do concorrente), produziu pea na qual aparece um beb prestes a se cortar nos cacos de uma forma de vidro cada ao cho. Explorou o medo, portanto, sem qualquer justificativa de cunho social, tornando o anncio em abusivo (Repr. 261/03). Em situao semelhante, outro fabricante, agora de panelas cermicas, sugeriu que o uso de panelas confeccionadas em alumnio poderia trazer graves danos sade. Para o CONAR, a pea publicitria seria reprovvel por se apoiar em dados vagos para provocar ilaes graves, isso pelo fato de persistirem sobre o tema muitas dvidas cientficas (Repr. 121/02). Mas, de fato, o anunciante est sustentando a sua anlise comparativa pela via da induo do medo do dano sade. O mesmo ocorreu com anncio que procurava realar as caractersticas das panelas de ao inox frente a panelas "teflonadas", de vidro e de alumnio, por meio da afirmao que estas ltimas faziam mal para a sade. E isso bem em poca em que a imprensa divulgava suspeita de que resduos desse material poderiam ser a causa do "Mal de Alzheimer". Entendeu o CONAR (Repr. 130/92) que o anncio seria capaz de provocar o temor ou o pnico entre consumidores em geral. Mas o anunciante reconsiderou, retirando a mensagem de circulao. Vejam as suas razes: que (i) no teria o propsito de causar dano empresarial a qualquer atividade setorial; (ii) que no desejava atribuir-se a responsabilidade de alertar a populao sobre riscos sade que no de produtos de sua fabricao; (iii) que no desejava estabelecer temor na sociedade; (iv) e que no considerava imprescindvel externar o conceito danoso da ingesto de alumnio para vender seus produtos, tanto que excluiu as palavras "faz mal para a sade". Em outro comercial, empresa de refrigerantes fez comparaes, associando os Estados Unidos guerra e o Brasil paz. Mostrou a imagem de um soldado com uma

237 lata de Coca-Cola nas mos e a frase: O deles quer dominar o mundo, ao que se sobrepe uma imagem do refrigerante anunciante com a locuo: O nosso s quer conquistar voc. O CONAR (Repr. 57/03) considerou que destilar posies polticas em propaganda comercial prova de grande imaturidade e presta um desservio causa publicitria. Parece, no entanto, que a comparao mais se resolveria pela via da abusividade, por desrespeitar nosso valor social de respeito aos demais povos.

9.3

Dissimulao Os exemplos mais comuns de publicidade dissimulada so o merchandising, a

publicidade redacional e a subliminar. Discute-se, todavia, acerca do merchandising, havendo opinies doutrinrias conflitantes. Para Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 320), o merchandising lcito desde que empregado de modo facilmente constatvel pelos espectadores, os quais tambm poderiam ser esclarecidos nos crditos de abertura ou encerramento do captulo. PEREIRA (2001, p. 84) afirma que operado ostensivamente, e com prvio aviso de que o programa comporta essa modalidade de publicidade, o merchandising no pode ser considerado publicidade clandestina. O fato que essa identificao ostensiva indicada por PEREIRA dificilmente servir para alertar o destinatrio. Basta ver, por exemplo, que, em filmes, nem mesmo o nome dos atores bem referenciado. A questo ser mais bem elucidada se levarmos em considerao as caractersticas da obra em que se insere a mensagem e de que forma se d a insero. Se for obra ficcional essa identificao no se far necessria. Se, por exemplo, programa de auditrio, basta que fique claro que se trata de promoo de produto. Da que COELHO (2003b, p. 318-320) tenha includo como dissimulatrio o que denomina de infomercial, ou seja, a apresentao do produto ambientada em um programa de auditrio, a no ser que explicite de forma clara sua natureza de pea publicitria. De qualquer maneira, concluindo, o merchandising repudiado pela lei, para utilizar a expresso um tanto contraditria de CALAZANS (1992, p. 75), considerando as observaes j feitas, aquele no-ostensivo. J Guilherme FERNANDES NETO (2004, p. 185) defende a figura do merchandising antijurdico, o qual abarcaria o ilegal (que atinge a lei, mas no

238 implica dano para a sua configurao), o abusivo (que agride o esprito da lei, sua teleologia, ou seja, o desiderato para o qual o legislador concebeu o direito que por ele excedido) e o ilcito (que afronta a lei e causa dano). A publicidade redacional difere do merchandising. Enquanto este insere-se em situaes da vida comum, programas esportivos, diverso ou arte, a publicidade redacional est integrada em um contexto destinado elaborao e divulgao da informao noticiosa. 362 Mas Leandro da Rosa MARSHALL, que, na realidade, surpreende, ao demonstrar como a linguagem jornalstica est contaminada pela lgica e pela retrica da Publicidade. MARSHALL chega mesmo a enumerar 25 (vinte e cinco) ocasies nas quais a publicidade simula a notcia. Eis, resumidas, algumas de mais interesse: a) - mimese: publicidade paga, disfarada de notcia, sem identificao de informe publicitrio; b) desfiguramento: publicidade paga, disfarada de notcia, com identificao de informe publicitrio. Ainda assim acaba obtendo o bnus de uma notcia, j que os leitores, majoritariamente, no percebem o aviso de "informe publicitrio" e do a credibilidade de notcia ao texto publicitrio; c) - releasemania: produzida por assessorias de imprensa ou pela rea de relaes pblicas, objetiva diretamente a divulgao gratuita, em um espao pblico, de determinados interesses privados; d) - editorialismo: publicidade acompanhada por material editorial elogioso empresa ou ao produto; e) - ambigidade: notcia sobre anncios publicitrios; f) - merchandising editorial: evocao intencional de uma empresa, de uma marca, de um servio ou de um produto no espao editorial; g) - chamariz: notcia isca para a publicidade. Na realidade, muito do que revela MARSHALL (2000) o que se denomina publicity, que se caracteriza pela estimulao de eventos de repercusso jornalstica em torno da prpria publicidade, como um instrumento a mais de

239 promoo do produto ou servio anunciado. Para Fbio Ulhoa COELHO (2003b, p. 47) como a simulao e a enganosidade podem se manifestar atravs desses eventos, impem-se considerar, para fins jurdicos, a publicity como um tipo especfico de publicidade, sujeitando-a mesma disciplina. Mas h mensagens publicitrias que sequer so perceptveis: estas, de que forma forem produzidas, ferem o princpio da identificao o caso, por exemplo, da publicidade subliminar. 363 Subliminar a mensagem que no propriamente comunicao, manipulao (so estmulos de curtssima durao que tm como finalidade induzir psicologicamente o telespectador ou ouvinte) (PASQUALOTTO, 1997, p. 89). 364

9.3.1

Casustica da dissimulao

Para efeito exemplificativo, interessante a sentena prolatada em 28/10/2004 nos autos 2004.01.1.102028-0 da 4 Vara Cvel de Braslia. O caso envolveu a veiculao de publicidade pela mdia televisiva, dirigida aos adolescentes, em estilo vdeo clip, protagonizada por rapaz de aparncia jovem. O laudo pericial, segundo diz a sentena, revelou imagens no percebidas conscientemente, alucinao visual e viso perifrica subliminarmente acrescida de um efeito osciloscpio - ou seja, estmulos sublimares. Essas imagens seriam de silhueta de pessoa com cigarro, a imagem de mulher fumando, pessoas fumando carteira de cigarros. Acrescente-se que o personagem do anncio afirmava: "vejo as coisas assim: certo ou errado, s vou saber depois que eu fiz. Eu no vou passar pela vida sem um arranho. Eu vou deixar a minha marca". Considere-se, de outro lado, que para Flvio CALAZANS, o prprio merchandising deve ser considerado como prtica subliminar. Isto porque, criando um clima inocente de neutralidade e dissimulao, o produto consumido pelos personagens com os quais [o consumidor] se identifica tem maior penetrao que os
A este Guilherme FERNANDES NETO (2004, p. 45) denomina de jornalismo de negcios. Com isto est proibido tanto a chamada publicidade subliminar, a qual veiculada de uma maneira que atinge, to-somente, o inconsciente do destinatrio, como a publicidade clandestina ou simulada, a qual, por vezes, travestida de informes econmicos, relatos cientficos ou, simplesmente, uma notcia jornalstica aparentemente desinteressada, quando, na verdade, intencionam a divulgao de produtos e servios (SANTOS, 2000, p. 203). A respeito da publicidade subliminar veja CALAZANS, 1992. 364 A respeito ver tambm DURANDIN, 1997.
363 362

240 anncios propriamente ditos. E finaliza: esta a fora do merchandising: atuar no inconsciente pessoal. 365 possvel publicidade comparativa dissimulada? Em regra a publicidade comparativa ostensiva. Todavia, no se descarta que se apresente dissimulada. Por exemplo, um fabricante de utenslios de vidro se sentiu incomodado por merchandising de empresa concorrente que, por adotar o silicone, divulgou cenas de um beb se cortando com cacos de vidro, enfatizando a vantagem de ser o produto inquebrvel. Instado, o CONAR decidiu pela alterao, embora em razo de que teria havido explorao do medo sem qualquer justificativa de cunho social. Tambm possvel aventar o uso de mensagem subliminar para inserir comparao, tal como x melhor que y, repetido, por exemplo, durante uma filme ou novela. Ou, ento, no compre X ou somos melhores que Y. A o ilcito ser duplo: pela clandestinidade e pela denigrao.

CALAZANS, 1992, p. 69-78. Diz, citando Jorge ABID, que um dos primeiros veculos do merchandising teria sido o marinheiro Popeye, que ajudou o governo americano a acelerar o consumo de uma supersafra de espinafre, ainda em 1929. CALAZANS cita vrios exemplos amparados em novela da Rede Globo: as calas Staroup e Dancing Days, toalhas Santista e Marrom Glac, os Correios em outra novela da Globo, o grande estoque de milho da COBAL e Pai Heri, etc.

365

241 10. RESPONSABILIDADES E REMDIOS

Embora o presente estudo se encerre com as indicaes dos limites lcitos da mensagem publicitria comparativa, apresento aqui esboo para fins de desenvolvimento futuro acerca do tema em destaque. 366 J se discorreu acerca dos sistemas de controle da publicidade: privado e pblico. Tambm foram dadas indicaes a respeito do processo administrativo privado a cargo do CONAR. Resta, ento, ver sobre as medidas coercitivas disponveis no arsenal jurdico.

10.1

A tutela Mas antes mesmo disso necessrio estipular aqueles que podem permanecer

nos plos ativos e passivos das eventuais demandas e a modalidade das sanes. A tutela pode ocorrer em nvel individual ou difuso. Individualmente, podem agir judicialmente todos os afetados pela promoo da publicidade ilcita, tais como o (i) consumidor atingido pela enganosidade, abusividade ou dissimulao, (ii) o concorrente, frente falsidade, denigrao, confuso, parasitismo e predao, (iii) o autor e o cessionrio (agncia ou anunciante), quanto aos direitos autorais e de propriedade industrial (conforme o Captulo 3.4) e (iv) o artista, quanto No mbito dos reproduo inautorizada de sua imagem ou mesmo denigrao.

direitos difusos, podem atuar as associaes de consumidores, o PROCON e o Ministrio Pblico . Marco A. M. PEREIRA sugere a possibilidade de grupo de concorrentes valer-se das regras do artigo 4, VI e 81, pargrafo nico, III, ambas do CDC, propositura da ao coletiva em face de concorrente autor de publicidade desleal, na proteo direta de seus interesses concorrenciais (individuais homogneos) e indireta dos consumidores. Mas se essas normas admitem todas as espcies de aes para a defesa dos direitos e interesses do consumidor, sendo que princpio inserto no Cdigo de Defesa do Consumidor a represso concorrncia desleal, poderia se cogitar a possibilidade das associaes de consumidores agir

366

A matria, alm de ampla, controversa. Merece um estudo aprofundado, a parte.

242 diante de empecilhos que deturpem a concorrncia ou resultem de abuso do poder econmico. Neil W. AVERITT (2003, p. 42), alis, (em texto com o sugestivo ttulo: A escolha do consumidor: uma razo prtica para o direito antitruste e o direito de defesa do consumidor) cita um exemplo ocorrido quando o FTC norte-americano preocupou-se quando uma associao de fabricantes de coletes prova de bala adotou uma norma restringindo a publicidade comparativa. Como afirma, as regras da associao haviam declarado que seria antitica a conduta de qualquer dos membros em sustentar que os coletes de outro associado tivessem falhado no teste de certificao, ainda que fosse verdadeiro. Muito embora AVERITT sustente que a eliminao dessa proibio tenderia a promover uma proveitosa competio quanto qualidade, - o que pode ser verdadeiro -, o fato que a medida, no direito brasileiro, poderia sustentar-se no princpio da dignidade da pessoa humana, frente a potencialidade do perigo vida. O que aqui se cogita, entretanto, que associaes de consumidores ou o Ministrio Pblico poderiam promover esse tipo de lide visando no somente a sustentao da concorrncia, mas o interesse indireto dos consumidores.

10.2

A atribuio de responsabilidade s responsabilidades, por primeiro deve-se dizer que a

Quanto

responsabilidade decorre do dano, em razo de dolo ou culpa, a causar prejuzo material ou imaterial a interesse individual homogneo, difuso ou coletivo. Sobre o dano, entretanto, a doutrina controversa. Guilherme FERNANDES NETO (2004, p. 208-210), por exemplo, afirma ser erro crasso, diante do artigo 187 do CCB, asseverar que todos os atos ilcitos impem apurao de dano. E acrescenta: pode-se incluir no amplo conceito positivado no art. 187 o ilcito comunicativo, como um ato antijurdico que se caracteriza pela afronta confiana e/ou obrigao de garantia e implica perigo abstrato coletivo. Assim, no haveria que se falar em dano e, muito menos, na prova do elemento subjetivo. Prefere, ademais, entender o ilcito comunicativo como uma afronta ao princpio da confiana.

243 bom ver, igualmente, que as infraes ao artigo 20 da Lei 8.884/1994 (Lei antitruste) tambm independentemente de culpa. A responsabilidade civil pela ilicitude na promoo de um anncio comparativo deve ser atribuda ao anunciante deste no h qualquer dvida. H entretanto, severa controversa acerca da extenso dessa responsabilidade agncia, aos meios difusores, produtora, apresentadores e artistas. Paulo J. S. GUIMARES d bem idia dessa discusso (GUIMARES, 2001, p. 147-149). Alguns doutrinadores ptrios, diz, falam sobre a responsabilidade dos meios de comunicao e das agncias de publicidade. Mas Cludia Lima MARQUES, Luiz Antonio Rizzato NUNES e Zelmo DENARI afirmam que o meio no tem obrigao de controlar o teor dos anncios que veicula e que as agncias apenas criam a publicidade, que posteriormente aprovada pelo anunciante. Maria Luiza de Sabia CAMPOS e Herman BENJAMIN, por outro lado, defendem a responsabilizao desses rgos, porm mediante a responsabilidade aquiliana prevista no Cdigo Civil e no a responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. Maria Elizabete Vilaa LOPES, Newton de LUCCA e Roberto SENISE, tambm admitem a responsabilidade da agncia, mas somente (no caso de LOPES) quando agem com dolo ou culpa grave. A doutrina francesa, por seu lado parte da premissa da existncia de uma conduta de boa-f, concluindo pela responsabilidade subjetiva dos co-partcipes. 367

Para definio de responsabilidades imagina-se que seja til conhecer algo da produo da mensagem publicitria. Alm do que foi dito no Captulo 4.1, o fato que at que se d incio campanha publicitria propriamente dita (fases de planejamento, criao e mdia) muito j se fez no campo do marketing visando a insero do produto, servio ou marca: pesquisas de lanamento, planejamento e produo do produto, vendas e formas e condies de distribuio (SANTOS, 2000, p. 33/34). Afora isso, j no interior da empresa de publicidade, a produo da mensagem obedece a toda uma tcnica, com a participao de inmeros colaboradores. O briefing, por exemplo. uma espcie de questionrio encaminhado ao anunciante, ou elaborado conjuntamente, com vias a apurar caractersticas do produto, da marca, do mercado, dos objetivos da empresa. Visa obter as informaes preliminares para a orientao dos trabalhos. Com base nele e completado com as informaes de pesquisas esboado o planejamento publicitrio. Atravs do briefing procura-se ver as caractersticas do produto, do mercado (canais de distribuio, preos, concorrentes e sua poltica, consumidor atual e potencial, etc). Tambm pelo briefing o anunciante dever indicar seus objetivos e sugerir o contedo a ser transmitido, considerando os pontos positivos a serem ressaltados e negativos a serem evitados (SANTANNA, 1977, p. 99). O briefing seria, enfim, a informao-base, o documento que precede o planejamento e a criao, como afirma Neusa D. GOMES (2003, P. 197). H, ainda, pesquisas de posicionamento de marcas, as quais estudam basicamente como o conjunto de marcas em determinada categoria de produto percebido pelo pblico consumidor, donde so elaborados mapas perceptuais. Disto segue-se para a estratgia de comunicao para da concluir-se pelos formatos e meios (RIBEIRO, 1989, p. 73-87). De qualquer forma, parece claro que a publicidade alm de no ser o nico fator responsvel pelo sucesso de vendas, no tambm o nico fator responsvel pela persuaso do consumidor (RIBEIRO, 1989, p. 61).

367

244 Em seu ponto de vista pessoal, GUIMARES vale-se dos artigos 7., pargrafo nico, e 25 1 do CDC para concluir que nestes dispositivos est prevista a responsabilidade solidria de qualquer pessoa que participe na causao do dano e no apenas dos fornecedores, como consta nos arts. 18 e 19, caput. Assim, podem os meios de comunicao serem responsabilizados, certo que a credibilidade de um anncio decorre muitas vezes de sua fonte. Quanto s agncias de publicidade, seriam elas uma espcie de co-autoras do delito. GUIMARES (2001, p. 149-202) vai alm: por serem uma espcie de garante da mensagem publicitria, a responsabilidade se estenderia tambm s celebridades que do anncio participam. , alis, o mesmo que afirma Guilherme FERNANDES NETO (2004, p. 164): no momento em que uma pessoa conhecida na sociedade garante a qualidade de um servio ou produto, utilizando-se para tanto de sua imagem, est reforando a eficcia da publicidade, seja ou no direta, devendo, ipso facto, responder pelos eventuais danos que possam exsurgir desta captao de clientela. 368

10.3

As sanes

Apenas como complemento e anotando-se os ensinamentos de Marco Antonio M. PEREIRA, observe-se que as condutas publicitrias por vezes configuram fatos tpicos penais diversos, pertinentes marca e concorrncia desleal. o caso dos atos de contrafao (arts. 189 e 190 da LP) e os delitos de concorrncia desleal (enumerados no art. 195, XIII, LPI). Tambm no aspecto penal, esto os crimes contra o consumo, indicados no Ttulo II do CDC. 369 H, entretanto, alm destas enumeraes, as sanes administrativas, relacionadas imposio de multa, tanto as indicadas pelo CDC, Lei 4.591/64, quanto da Lei antitruste (lei 8884/1994) e Lei 9610/1988 (direitos autorais).

10.4

Processualstica

Guilherme FERNANDES NETO (2004, p. 167), alis, afirma que quanto aos veculos de comunicao inexiste dvida quanto a sua responsabilidade.

368

245 Quanto instrumentao processual, no aspecto administrativo j fez meno auto-regulamentao publicitria no Captulo 4.3. Na esfera judicial o titular do direito afetado pode valer-se de medidas acautelatrias com vias suspenso da divulgao da mensagem que lhe causa dano (obrigao de no-fazer) ou mesmo com vias a retific-la, s suas expensas (obrigao de fazer) (PEREIRA, 2001, p. 85) - esta ltima, a contrapublicidade. 370 No caso de infrao propriedade intelectual e, sendo isso possvel (caso de folhetos), poder o titular dos direitos afetados valer-se das disposies da Lei 9610/1998 o que compreende, entre outros, a apreenso e destruio do material ilcito (arts. 102/105). Para Douglas Gabriel DOMINGUES (1984, p. 119), a contrapublicidade (a que se refere como retificao publicitria) consistiria em sano atravs da qual se obriga a empresa anunciante a efetuar uma publicidade retificativa onde expressamente declara que a divulgao anterior apresentava afirmaes inexatas. 371 Ao ver de JACOBINA (1996, p. 101-102), a contrapropaganda seria a sano cautelar, imponvel administrativamente, mediante procedimento adequado, independente das sanes judiciais porventura cabveis, que visa a desfazer ou impedir os efeitos danosos da publicidade enganosa ou abusiva, pela veiculao de mensagem educativa aos consumidores, s expensas do fornecedor, e de preferncia no mesmo veculo, local, espao ou horrio anteriormente utilizados, de forma a desfazer o malefcio da publicidade ilcita. 372 A medida est prevista no artigo 50 do CBAP no sentido da possibilidade de divulgao da posio do CONAR com relao ao anunciante, agncia e ao veculo,

Seriam, conforme Heloisa Estellita SALOMO (2001, p. 204), os crimes por vcio na publicidade. Na realidade a doutrina por vezes usa o termo retificao publicitria (DOMINGUES, 1984) e em outras tambm contrapropaganda (FERNANDES NETO, 2004). O primeiro termo, entretanto, produz o falso entendimento que o que se busca apenas a alterao do anncio publicitrio, o qual continua a ser veiculado. O segundo, por sua vez, confunde-se com a contra-informao, tal qual a utilizada por meios ideolgicos e em conflitos armados. Todavia, justamente esse termo, contrapropaganda que est inserido no CDC e no CBAP. A contrapublicidade, embora sendo um termo menos usual, expressa melhor a situao aqui retratada. 371 Tambm denominada corrective advertising, nos EUA, publicidad correctora, na Espanha e contre-publicit, na Frana, conquanto nesta ltima refira-se somente a difundir crticas sobre produtos e servios do mercado (FERNANDES NETO, 2004, p. 236-237). Para Marco A. M. PEREIRA (2001, p. 84), consiste na correo, voluntria ou coercitiva da mensagem considerada ilcita, que lesa concorrentes e induz consumidores. 372 O conceito, todavia, apresenta alguns equvocos: (i) no restrita seara administrativa, (ii) no se reduz publicidade enganosa ou abusiva, (iii) visa tambm a um recompor o equilbrio do mercado, e (iv) no se sujeita minimamente s mesmas condies do anncio.
370

369

246 atravs de veculos de comunicao, em face do no acatamento das medidas e providncias preconizadas. O Cdigo de defesa do consumidor prev a contrapropaganda como sano prtica de publicidade abusiva ou enganosa (arts. 56, XII, e 60), aplicvel administrativamente pelo sistema Nacional de Defesa do Consumidor, institudo pelo Decreto 2.181, de 20 de maro de 1997. O artigo 24 da Lei 8.884/1994, em seu inciso I, por sua vez, trata da possibilidade de impor a penalidade ao infrator ordem econmica, da publicao, em meia pgina e s suas expensas, em jornal indicado, de extrato da deciso condenatria cargo do CADE, por dois dias seguidos, de uma a trs semanas consecutivas. Tambm a Lei 9610/1988, em seu artigo 108, assevera que aquele que, na utilizao, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudnimo ou sinal convencional do autor e do intrprete, alm de responder por danos morais, est obrigado a divulgar-lhes a identidade (...), tratando-se de publicao grfica ou fonogrfica, mediante incluso de errata nos exemplares ainda no distribudos, sem prejuzo de comunicao, com destaque, por trs vezes consecutivas em jornal de grande circulao, dos domiclios do autor, do intrprete e do editor ou produtor.

247 11 CONCLUSES

Se o propsito manifesto exploratrio, isto , de revolver a matria que incide sobre a publicidade comparativa, no caso, aqui, de concluir, mas de fazer um sumrio dos temas discutidos.

11.1

O inventrio Afirmei que o que aqui se apresenta, embora no declaradamente situado na

ordem daqueles estudos que procuram avaliar uma hiptese, parte de determinado entendimento intuitivo quela hora e precavi de que ele poderia direcionar a coleo e encadeamento dos temas. Uma vista atravs de perspectivas, disse. Com tal lembrete no seria difcil que a inteno declarada contivesse, alm do que tentava passar, pressupostos camuflados. Seria isso que de fato ocorreu? Porque, enfim, a hiptese sai fortificada, conseguindo auxlios em campos impensados. Em nosso meio constitucional, a liberdade de concorrncia, a represso ao abuso do poder econmico e a proteo ao consumidor, analisados por um ngulo nico, contemplam um conjunto de fatores que no se reduz mera autorizao aos agentes econmicos para ingressarem no mercado e agirem livremente na conquista da clientela, mas agracia tambm a faculdade de a pessoa determinar-se a si mesma e escolher os produtos ou servios que necessita, o que s poder realizar mediante a livre e correta transmisso da informao. Nas palavras de ASCENSO, em um belo resumo, o Direito Concorrencial deve afianar (i) a objetividade, ou autenticidade, da oferta; e (ii) a liberdade, ou genuinidade, da escolha ( 3.3.7). Isto conduz a pensar, que, para os fins do interesse do consumidor e do mercado como um todo, as mensagens publicitrias devem incluir ao menos uma quantidade razovel de informao. Mas ainda que assim o seja, o direito constitucional da livre iniciativa autoriza o uso da publicidade - e se o faz, libera tambm os meios ( 5.4.2.5). Se a cargo da publicidade est, entre outros aspectos, acelerar (catalisar) as reaes aos bens e produtos colocados no mercado ( 4.2.2), no se pode eliminar sua funo

248 persuasiva. Em outras palavras, o princpio da livre iniciativa permite e assegura a licena publicitria. Nosso texto constitucional tambm afiana os direitos industriais e autorais mas o faz em ateno ao interesse social e para propiciar o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, o que impede que sejam manejados no sentido de limitar a concorrncia. Assim, um produto de tecnologia superior, ou a menor preo pode, e mesmo deve, alijar o outro do mercado, para o bem comum ( 3.4.5). Da que o direito de propriedade intelectual, se radicalizado, acaba restringindo de forma injusta o legtimo direito ao acesso informao e ao conhecimento. Tambm nessa acepo valida-se a publicidade quando utilizada no seu sentido etimolgico: de publicus ( 4.2.1): de tornar pblico e ser do pblico, de um direito informao. Uma conceituao abrangente permitiu, ao mesmo tempo, recolocar a publicidade comparativa fora do domnio da deslealdade concorrencial, como tambm autorizou manejar, em seu mbito, a publicidade superlativa ( 5.2.3). Com isso, determinados tipos (denigratria, confusria, etc.) foram tratados como desvios e no como suas espcies. A partir da sugeriu-se padres de licitude em vista da legislao (incluindo nesta a auto-regulamentao), doutrina, jurisprudncia e anlise principiolgica (Cap. 7, 8 e 9). Em nosso meio legislativo, as normas que disciplinam a publicidade no esto recolhidas em um cdigo, mas encontram-se esparsas, ainda que em alguma parte inclusas no Cdigo de Defesa do Consumidor ( 5.3.1). No h orientao normativa especfica acerca da publicidade comparativa. Ela citada no Decreto 2.1.81/1997, que organiza a defesa do consumidor, autorizando o uso dos bancos de dados. Ainda que permitida pela Resoluo n 126/96 do MERCOSUL, no foi essa norma incorporada ao nosso ordenamento e, ademais aguarda a concluso do Regulamento Comum sobre Defesa do Consumidor e de seu respectivo Glossrio. Entretanto, a publicidade comparativa consta disciplinada atravs do Cdigo Brasileiro de Autoregulamentao Publicitria e suas disposies podem ser integradas para efeito decisrio atravs da principiologia. Por seu turno, a legislao estrangeira, em sua maioria, permite a publicidade comparativa, mas sujeita-a ao cumprimento de determinados parmetros legais ( 6.1.2 e Cap. 5.3). A doutrina consultada (nacional e estrangeira) expressa concordncia, na unanimidade, quanto ilicitude da utilizao de sinais distintivos do comrcio de outrem como se fossem prprios, como tambm repudia a

249 publicidade falsa. A mais potente controvrsia reside na modalidade comparativa explcita mas a maioria tende a aceitar a nominao do concorrente ou a apresentao de seus sinais distintivos, desde que no resulte denigrao, no cause confuso e no ofenda direitos do consumidor. No mesmo sentido a jurisprudncia ( 6.2.1). Os princpios do direito informao, da autodeterminao do consumidor, da transparncia, da veracidade, da clareza, da preciso, da comprovao e da ampla informao, (i) impulsionam a publicidade comparativa explcita para a licitude e (ii) a probem nos formatos, enganosos, abusivos e dissimulados. De outro lado, o princpio da livre e leal concorrncia no oferta direo diversa, a se saber que visa proteger o direito de escolha do consumidor. J o princpio da livre iniciativa, no entendimento aqui expressado, manobra para preservar a persuaso, a licena publicitria e o uso de artifcios criativos ( 6.2.3). O princpio da funo social da propriedade ao mesmo tempo (i) protege os direitos industriais e industriais (ii) e os faz direcionar para o objetivo da justia social. Mas o princpio aqui denominado de princpio da finalidade ou princpio do uso justificado dos sinais distintivos de outrem tem a dizer, a um lado, (i) que o eventual sacrifcio de parcela do direito de propriedade de um signo distintivo, autorizando-o a participar de anncio publicitrio de concorrente, exige justificao suficiente e finalidade isenta e, de outro, (ii) que est proibido o plgio, a imitao, a reproduo no autorizada, a falsidade, a denigrao, a confuso, o parasitismo, e a predao ( 6.2.3). A atuao principiolgica, dessa forma, constituir vlida a observao de Gustavo LEONARDOS, de que, para admitirmos a publicidade comparativa, deve, na mensagem analisada, prevalecer o contedo informativo sobre as demais mensagens, inclusive implcitas, de carter emotivo ou deceptivo ( 6.2.3). Tal no significa alij-la do contedo persuasivo, defendido pelo princpio da livre iniciativa, mas reduzir seus efeitos. Como se v, o princpio da finalidade, por exemplo, que poder ser acionado para impedir a comparao que tenha por fim, nica e primordialmente, provocar prejuzo ao concorrente. Mas tambm o princpio da finalidade que se agita para permitir a publicidade comparativa explcita, desde que o seu contedo informativo a justifique. Preocupei-me, desde o incio, com a condio intransponvel de uma investigao enquanto metanarrativa. Alinhavei esse dado logo na Introduo e

250 afirmei que a reunio de uma polifonia de vozes doutrinrias serviria para reduzir esse rudo, efeito ou condio. Considerei, talvez em demasia, que uma proposta acrtica ou de crtica interna poderia se tornar pleonstica. 373 Para fazer frente a esse desafio anexei dados da hermenutica, retrica e lingustica, economia, crtica social e inseres acerca da prxis publicitria. Esses dados permeiam o texto e algumas notas de rodap. No foram em vo. Destes dados coletados pode-se ver que um produto o que faz dos demais: sua existncia muda no para de tagarelar a respeito dos outros. 374 Mas quem lhe outorgou esse monoplio identitrio? No estar, ento, a publicidade comparativa apenas recompondo esse elo perdido, ao permitir a desconstruo das relaes subjacentes a essa edificao? De MARX a SCHUMPETER pode-se ter a concorrncia como o motor do capitalismo. Esse histrico modo-de-produo opera a destruio criativa mas o que, de fato, se destri e o que se cria? A importncia da publicidade na difuso de uma inovao, disse MARCUS-STEIFF, situa-se na razo inversa da importncia da inovao. No ser, talvez, no confronto direto que os mecanismos da construo identitria, como que atravs de um insight, tornam-se aparentes para restabelecer o uso, ou o consumo racional? No mbito microeconmico, nas sombras da assimetria da informao ( 5.4.2.3), no ser, novamente, comparando, clarificando o mago dessas relaes, que o mercado restabelece suas leis prprias? De outra feita, repare que a publicidade faz amplo uso de recursos retricos. Um tropo um erro de denominao consciente e deliberado, uma espcie de mentira que se quer reconhecer como tal. Entre os tropos, a publicidade vale-se constantemente da metfora. Porm o pensamento tambm metafrico e se faz via comparao, disse LAKOFF. Metfora e comparao, dessa forma, esto enredadas: esta mostra o operatrio implcito daquela. Toda mensagem publicitria que contenha metforas, levar consigo a comparao. E, ademais, toda e qualquer mensagem publicitria tambm incita a comparao. Mensagem, alis, em sentido amplo: como de televisores de marcas diferentes postados lado a lado em um magazine. Pertencente, portanto, s gneses cognitiva e publicitria, a seus ncleos, a comparao (por si s) no pode ser condenada e tampouco poder ser separada ( 6.1.4).
De fato, relaes jurdicas, tais como formas de Estado, no podem ser compreendidas nem a partir de si mesmas, nem a partir do assim chamado desenvolvimento geral do esprito humano, mas pelo contrrio, elas se enrazam nas relaes materiais de vida (MARX, 1978, p. 129). 374 Veja o tpico construo identitria em 6.1.4.
373

251

11.2 A partilha No decurso foi possvel notar as inter-relaes e implicaes do Direito do consumidor no Direito concorrencial (e vice-versa). A discusso, portanto, no estaria limitada ao abuso do poder econmico. MELEDO-BRIND (2000, p. 39-59), por exemplo, levando em considerao o direito comunitrio europeu, conclui que atravs da noo de consumidor o legislador promove uma espcie de balanceamento econmico. O consumidor, ento, seria destinatrio direto das normas de proteo concorrncia sempre que puder caracterizar que diretamente atravs dele que a concorrncia desleal est se praticando ( 3.3.7). Por outro lado, talvez uma interpretao extensiva do artigo 29 do Cdigo de Defesa do Consumidor possa promover a entrada, nesse mbito, dos demais operadores do mercado ( 3.2.4). Pesquisa com tais nuances poderia, tambm, revisitar o conceito de consumidor, seus aspectos histricos, seu comprometimento com o modo-de-produo ( 3.2.1). Douglas Gabriel DOMINGUES (1984, p. 119) noticia que o FTC norteamericano seria capaz, em algumas situaes, de obrigar a empresa que praticar a concorrncia desleal a, durante determinado perodo de tempo, no efetuar publicidade nenhuma daquele produto antes anunciado de forma capciosa e mendaz. Trata-se, ento, com a medida, de propiciar s empresas concorrentes uma compensao pelos danos causados e futuros produzidos pela publicidade desleal. Poder-se-ia, portanto, cogitar se no mbito da legislao ptria, seja atravs de ato do CADE, seja atravs dos instrumentos judiciais disponveis, um grupo de concorrentes afetado pela publicidade comparativa ilcita, ou mesmo o Ministrio Pblico ou Associaes de Comrcio, poderia requisitar tal medida e a mesma ser imposta. Um estudo mais profundo da matria dir, talvez, que, nesses casos, cede o princpio da livre iniciativa (direito a fazer publicidade) em prol do princpio da livre concorrncia, ainda que por prazo certo e determinado. Naturalmente, o ltimo captulo, sobre as responsabilidades e remdios jurdicos, ora somente esboado, deve ser levado adiante. A distribuio de responsabilidades pela veiculao da mensagem publicitria ilcita continua a ser tema controverso. Alm disso, o instrumento da contrapublicidade ou

252 contrapropaganda raramente abordado pela doutrina e no deixa de ser tema palpitante. Por fim, note-se que utilizei-me da principiologia com diversos cuidados ( 2.2.1, letra d). A sugesto (provocao) encontrada em nota de rodap em 2.2.1, pode dar incio a desenvolvimento interessante.

11.3

Liberdade como lucidez V-se que o ttulo dado pesquisa condensa os seus resultados. Mais do que

persuadir informando (o que poderia envolver alguma deturpao da informao), a publicidade comparativa deve antes informar, embora conceda que mesmo disto decorre certa sugesto ( 5.4.2.3 e 5.4.5.1). Por outro lado, a palavra concorrncia deduz tanto o sentido daquele que compete como daquele que converge, co-labora. No fundo tencionei dizer que a ordem econmica constitucional ser, no mbito do que se estuda, melhor assegurada se na confluncia dos princpios da livre concorrncia com o da proteo ao consumidor se encontrarem no somente as alternativas e a possibilidade de escolher mas que essa eleio possa ser lcida. Talvez, quem sabe, o constrangimento, se houver, no resida na escolha, mas na prpria oferta, e essa lucidez possa abrigar tambm uma recusa a optar, j que cada um sabe-se, no fundo, se que no se sente, julgado pelos seus objetos, julgado segundo os seus objetos, e cada um, no fundo, se submete a este juzo, mesmo que seja pela negao Baudrillard.

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