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A reincidncia no sistema

jurdico brasileiro
http://jus.com.br/artigos/10763
Publicado em 12/2007

Yvana Savedra de Andrade Barreiros (http://jus.com.br/948284-yvana-savedra-de-andrade-barreiros/artigos) O Cdigo Penal, em seu artigo 63, define o que reincidncia, nos seguintes termos: "Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior." Segundo Capez [01], a natureza jurdica da reincidncia de circunstncia agravante genrica, cujo carter subjetivo ou pessoal, de modo que no se comunica aos eventuais partcipes ou co-autores. Assim prescreve o artigo 30 do Cdigo Penal: "No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime". A reincidncia, como circunstncia agravante, tem significativo relevo, por se refletir sobre um elevado nmero de situaes jurdicas previstas na lei penal. Prado
[02]

elencou essas hipteses:

Influi na medida da culpabilidade, em razo da maior reprovabilidade pessoal da ao ou omisso tpica e ilcita. Alm de preponderar no concurso de circunstncias agravantes (art. 67, CP), a reincidncia impede a concesso da suspenso condicional da pena e a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou multa, na hiptese de crime doloso (cf. arts. 44, II ; 60, 2 e 77, I, CP); aumenta o prazo de cumprimento da pena para obteno do livramento condicional, se dolosa (art. 93, II); obsta que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semi-aberto, salvo em se tratando de pena detentiva (art. 33, 2, b e c); produz revogao obrigatria do sursis na condenao por crime doloso (art. 91, I) e a revogao facultativa, na hiptese de condenao por crime culposo ou por contraveno (art. 91, 1); acarreta revogao obrigatria do livramento condicional, sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade (art. 96) ou a revogao facultativa daquele benefcio, em caso de crime ou contraveno, se no imposta pena privativa de

liberdade (art. 97); revoga a reabilitao quando sobrevier condenao a pena que no seja de multa (art. 95); aumenta de um tero o prazo prescricional da pretenso executria (art. 110, caput); interrompe a prescrio (art. 117, VI) e impede o reconhecimento de algumas causas de diminuio de pena (v. g. arts. 155, 2 furto privilegiado; 170 apropriao indbita privilegiada e 171, 1 estelionato privilegiado, CP) e a prestao de fiana, em caso de condenao por delito doloso (art. 323, III, CPP). No se caracteriza a reincidncia pela mera juntada da folha de antecedentes do ru ao processo, sendo a mesma comprovada somente por meio da certido da sentena condenatria transitada em julgado, da qual constar a data do trnsito. Se o novo delito tiver sido praticado em data anterior do trnsito em julgado, a agravante no se configurar. [03] Para que haja a reincidncia, de acordo com Fragoso
[04]

, no h a exigncia de que a condenao anterior tenha sido executada.

Entretanto, lembra que Carrara classificou a reincidncia em verdadeira e ficta, sendo a primeira decorrente de condenao anterior j executada, e a segunda, decorrente de condenao em que o agente ainda no expiou a punio que lhe foi imposta. Segundo Zaffaroni e Pierangeli
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, para a lei, no h diferena se os delitos cometidos anteriormente e posteriormente foram


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dolosos ou culposos, entretanto, h que se ressaltar que a sentena em que se concede o perdo judicial no condenatria, logo, no apta a gerar reincidncia, pois, conforme explica Fragoso , ela no condenatria, nem absolutria. Esse entendimento pacfico no Superior Tribunal de Justia, pois a smula 18 desse tribunal preceitua que "a sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio". O regime atual da reincidncia, conforme Mestieri [07], " mais brando do que o vigente quando da entrada em vigor do Cdigo Penal", pelo fato de a lei atual consider-la temporria, tornando, assim, a primariedade "um bem que pode ser readquirido", j que, de acordo com Capez [08], pelo decurso do tempo, a condenao anterior perde a eficcia para fins de reincidncia. Essa regra est prevista no artigo 64, I do Cdigo Penal, que determina que no deve ser considerada para efeito de reincidncia a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a cinco anos, devendo ser computados nesse interregno o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao. H regras para a contagem desse prazo a serem aplicadas a cada caso especfico, as quais foram assim sistematizadas por Capez
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: a) se a pena foi cumprida: a contagem do qinqnio inicia-se na data que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo

unificada. O dispositivo se refere ao cumprimento das penas, o que exclui as medidas de segurana; b) se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a partir da data em que a extino da pena realmente ocorreu e no da data da decretao da extino; b) se foi cumprido o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional: o termo inicial dessa contagem a data da audincia de advertncia do sursis ou do livramento. Em relao extino da punibilidade, Fragoso
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explica que se a mesma ocorreu por anistia ou pela supervenincia de lei que

deixou de considerar o fato criminoso (abolitio criminis), a condenao vinculada a essas situaes no tem o condo de gerar reincidncia, diferentemente de "todos os demais casos em que a extino da punibilidade apenas exclui a possibilidade jurdica de imposio de pena, deixando inaltervel a qualificao do fato delituoso". Enfatiza ainda que o STJ tem entendido que "a condenao anterior, vencido o prazo de cinco anos, tambm no pode ser considerada para caracterizar maus antecedentes (nesse sentido: STJ, 6 T., RHC 2.227-2, Min. Cernichiaro, DJU 29.03.93, p. 5.267)". Tambm no ficar caracterizada a reincidncia se a condenao anterior tiver sido anulada por reviso criminal, conforme lembra Maggio [11]. Quanto ao termo final do qinqnio, Capez [12] lembra que ele "est relacionado data da prtica do segundo crime, no data da nova sentena condenatria". Embora a reincidncia gere efeitos jurdicos sobre a aplicao da pena por cinco anos, Dotti
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entende que o instituto sofreu um

"temperamento" com a edio da Lei 9.714/99, que passou a permitir ao reincidente a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, "desde que, em face da condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no tenha se operado em virtude da prtica do mesmo crime". Essa regra consta do artigo 44, 3 do Cdigo Penal. Fragoso
[14]

ressalta que no se considera, para efeito de reincidncia, condenao anterior por crime propriamente militar ou

poltico, nem pena imposta por contraveno. Explica que os crimes militares dividem-se em propriamente militares e impropriamente militares. Os primeiros esto previstos no Cdigo Penal Militar e s podem ser praticados por militares. Os segundos so crimes previstos tambm no Cdigo Penal e podem ser praticados igualmente por civis. Os impropriamente militares geram reincidncia, pois tm natureza distinta dos propriamente militares, que

no geram reincidncia por estarem vinculados a questes referentes a disciplina e hierarquia. [15] Os crimes polticos, de acordo com Fragoso
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, so aqueles praticados contra a segurana interna e externa do Estado e

dividem-se em puramente polticos e relativamente polticos. Os primeiros "so crimes que atentam exclusivamente contra interesses polticos da nao", e os segundos "so fatos punveis segundo a lei penal comum, praticados com finalidade poltico-subversiva". S os crimes puramente polticos no so considerados para efeito de reincidncia. Em relao s contravenes, Capez [17] assevera que o condenado definitivamente pela prtica de contraveno penal que venha a praticar um crime no considerado reincidente, pois o artigo 63 do Cdigo Penal s se refere a condenao por crimes anteriores. Entretanto, se vier a praticar nova contraveno, considerado reincidente, nos termos do artigo 7 da Lei de Contravenes Penais. Se o condenado por crime vier, contudo, a praticar contraveno, ser considerado reincidente para efeito de fixao da pena pela contraveno. A lei reconhece vlidas a condenao nacional e a estrangeira, o que, de acordo com Zaffaroni e Pierangelli
[18]

, "d lugar

chamada reincidncia internacional". No entanto, os autores defendem que, muito embora a lei "no exija nenhum requisito especial para a sentena estrangeira e nem a homologao da mesma" (que, conforme Capez [19], s exigvel para que a execuo ocorra no Brasil), nem toda sentena condenatria estrangeira apta a gerar reincidncia. Zaffaroni e Pierangeli
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entendem que, para gerar reincidncia, necessrio que a sentena condenatria estrangeira decorra de

uma conduta que tambm seja tpica no Brasil, "pois seria um absurdo que algum fosse considerado reincidente, em razo de uma condenao anterior fundada num fato atpico no territrio nacional". Ou seja, deve ser contemplado o princpio da dupla tipicidade. Outro requisito para que a sentena condenatria estrangeira funcione como agravante, de acordo com Zaffaroni e Pierangeli que diz respeito s garantias processuais do due process of law. Por fim, os autores defendem no ser possvel que a sentena condenatria proferida no estrangeiro funcione, no Brasil, como reincidncia, se a lei do pas onde a mesma foi proferida no admita essa possibilidade. Por exemplo, "no seria possvel condenar como reincidente no Brasil uma pessoa condenada na Colmbia, porque a legislao deste pas no admite a reincidncia". [22] Lenio Streck
[23] [21]

que a mesma tenha sido proferida como concluso de um processo em que tenham sido respeitados os direitos humanos fundamentais" no

entende que no Cdigo Penal Brasileiro "a reincidncia, alm de agravar a pena do (novo) delito, constitui-se em

fator obstaculizante de uma srie de benefcios legais, tais como a suspenso condicional da pena, o alongamento do prazo para o deferimento da liberdade condicional, a concesso do privilgio do furto de pequeno valor, s para citar alguns".

Esse duplo gravame da reincidncia, conforme Streck

[24]

, " antigarantista, sendo, evidncia, incompatvel com o Estado

Democrtico de Direito, mormente pelo seu componente estigmatizante, que divide os indivduos em aqueles que aprenderam a conviver em sociedade e aqueles que no aprenderam e insistem em continuar delinqindo". Segundo a classificao elaborada por Zaffaroni e Pierangelli
[25]

, a reincidncia se define como circunstncia agravante pelo maior

contedo do injusto presumido juris et de jure, sendo atribudos ao instituto da reincidncia inmeros fundamentos distintos, dentre os quais, o mais difundido o de que a reincidncia denota uma maior periculosidade da pessoa. Os autores criticam esse fundamento, argumentando que os conceitos de pessoa e periculosidade no se compaginam, pois, "se por periculosidade se entende uma maior possibilidade de cometer um delito, de modo algum pode se afirmar isso na reincidncia". Ou seja, "nada faz presumir ser mais provvel que venha a praticar um delito de emisso de cheque sem proviso de fundos, quem antes causou um homicdio culposo com seu veculo, do que aquele que nada fez at ento". Tambm nada indica ser mais provvel que uma pessoa que foi intimada da sua condenao definitiva seja mais propensa a cometer um delito do que outra que ainda no o foi. Para justificar a reincidncia sob tais fundamentos, seus defensores criaram a figura da reincidncia presumida, o que uma incoerncia jurdica, pois, uma vez que a periculosidade valorvel e permite uma apreciao ftica, no pode ser presumida jure et de jure, ou seja, sem admitir prova em contrrio, pois, desse modo, estabelecer-se-ia um fato quando o fato no existe, o que no se pode denominar presuno, mas sim fico. [26] Outra tese cujo fito justificar a agravao da pena pela reincidncia se fundamenta na ampliao do contedo do injusto do fato, na medida em que "a pessoa que comete um delito depois de ter sido condenada pela prtica de um delito anterior estaria afetando a imagem pblica do Estado, como provedor da segurana jurdica". Ou seja, haveria dois bens jurdicos atingidos: o do segundo delito cometido e a imagem do Estado, que estaria denegrida em face da sua funo de provedor da segurana jurdica. Segundo essa tese, presume-se um maior contedo do injusto, em face da dupla ofensa provocada pelo delito. [27] H ainda quem defenda que a agravao da pena pela reincidncia justificvel pelo fato de a pena imposta ao primeiro delito no ter sido suficiente para evitar o cometimento de outros. Esse argumento tambm no se sustenta, pois sabido que a pena, via de regra, motivadora e no contramotivadora do cometimento de delitos. Em outras palavras, a pena tem papel preponderante na assuno pelo indivduo do seu carter de infrator. [28] Como bem lembra Edson Passenti
[29]

, "os reformadores do sistema penal, h mais de sculo, no cansam de constatar o fracasso

da priso como forma de reeducar e reintegrar o infrator depois de passar um certo tempo cumprindo pena". Essa tese, assim como todas as outras que buscam fundamentar a elevao da pena pela reincidncia, acabam por violar o princpio do non bis in idem, j que a pena agravada que se impe ao segundo delito decorre da condenao pelo primeiro. [30] Nesse sentido, Alberto Silva Franco
[31]

argumenta que o princpio da legalidade veda, em qualquer caso, que seja imposta pena

superior ou distinta daquela prevista e assinalada para o fato tpico, de modo que a agravao da mesma pela reincidncia faz com que o delito anterior surta efeitos jurdicos duas vezes. Numa tentativa de elidir o bis in idem decorrente do agravamento da pena pela reincidncia, Armin Kaufmann
[32]

desenvolveu uma

teoria segundo a qual a pessoa, ao cometer o segundo delito, estaria violando duas normas: a do segundo tipo e a que probe a prtica de um segundo delito. Ou seja, a cada tipo corresponderiam duas normas: uma especfica, destinada a tutelar o bem jurdico a que se refere, e outra, genrica, referente proibio de um futuro delito. O que, para Zafforoni e Pierangeli jurdicos a serem tutelados. Para Carvalho
[34] [33]

, insustentvel, visto que o segundo bem

jurdico tutelado seria o sentimento de segurana jurdica, que no um bem jurdico independente, mas sim o somatrio de todos os bens

, o instituto da reincidncia uma das maiores mculas ao modelo penal de garantias proposto pela Constituio

Federal de 1999. Nesse sentido, remete-se a Cndido Furtado Maia Neto, que, ao confrontar a reincidncia com o modelo garantista, percebe que "o instituto [...] polmico e incompatvel com os princpios reitores do direito penal democrtico e humanitrio, uma vez que a reincidncia na forma de agravante criminal configura um plus para a condenao anterior j transitada em julgado". Ou seja, "quando o juiz agrava a pena na sentena posterior, est, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e no elevando a pena do segundo crime", o que, de certo modo, vem a alterar coisa julgada, que garantia constitucional e portanto inviolvel. De acordo com Bissoli Filho, citado por Carvalho
[35]

, a reincidncia criminal, tal como os maus antecedentes, "constitui importante

fator de diferenciao do criminoso com os demais seres humanos". Assim, o indivduo que reincidente criminal acaba recebendo, da parte do sistema penal, um tratamento mais rgido, na medida em que considerado pertencente a uma categoria especfica. Essa diferenciao, como sabido, "visa tornar ntida a linha que separa os bons dos maus, confrontando-se, assim, com o princpio da igualdade". Em face desses argumentos, possvel se sustentar que a reincidncia no compatvel com um sistema jurdico fundado em garantias e que no coaduna com os princpios fundamentais do Direito Penal. Assim, ainda que se lhe queira atribuir diferentes fundamentos, sempre haver algo de inconstitucional a definir-lhe os contornos.

A fim de dar uma soluo questo da apreciao da reincidncia, Cernicchiaro

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prope que a circunstncia "no seja

interpretada de forma meramente objetiva, dado que considerar a pluralidade de infraes implicaria projetar a pena de um crime em outro". Nesse sentido, Carvallho
[37]

, lembra que para Cernicchiaro "a soluo tcnica admissvel, e possvel estrategicamente dado

imposio legal, seria a leitura do dispositivo do art. 63 do CP de acordo com o princpio constitucional da individualizao judicial da pena". Assim, a reincidncia no estabeleceria obrigatoriedade de aumento na pena baseado em dados estritamente objetivos. Sob essa tica, o princpio da individualizao limitaria a aplicao do instituto, cabendo jurisprudncia estabelecer referenciais para sua negao.

Referncias
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo : Saraiva, 2001. CARVALHO, Salo de. Reincidncia e antecedentes criminais: abordagem crtica desde o marco garantista - Comentrio Jurisprudencial (Furto. Circunstncia agravante. Reincidncia inconstitucionalidade por representar bis in idem. Voto vencido. Negaram provimento ao apelo da acusao por maioria" (Apelao Crime no. 699.291.050 5a. Cmara Criminal Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho j. em 11 de agosto de 1999). Disponvel em: http://andreischmidt.sites.uol.com.br /Salo_reincidencia.htm (http://andreischmidt.sites.uol.com.br/Salo_reincidencia.htm). Acesso em: 26/03/2007. DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro : Forense, 2002. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro : Forense, 2004. FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed., rev. e ampl. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1995. MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal: parte geral. 3. ed, rev., atual. e ampl. Bauru : Edipro, 2002. MESTIERI, Joo. Manual de Direito Penal: parte geral. v. 1. Rio de Janeiro : Forense, 2002. PASSENTI, Edson. A atualidade do Abolicionismo Penal. In: _____ (coordenador). Curso livre de Abolicionismo Penal. Rio de Janeiro : Revan, 2004.

PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal brasileiro: volume 1: parte geral : arts. 1 a 120. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. ZAFFARONI; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 829.

Notas
01

CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 458-459 PRADO. Curso de Direito Penal brasileiro..., p. 427. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 459. FRAGOSO. Lies de Direito Penal..., p. 415. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 842. FRAGOSO. Lies de Direito Penal..., p. 416. MESTIERI. Manual de Direito Penal..., p. 286. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 461. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 462. FRAGOSO. Lies de Direito Penal..., p. 418. MAGGIO. Direito Penal..., p. 198. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 462.

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DOTTI. Curso de Direito Penal..., p. 520. FRAGOSO. Lies de Direito Penal..., p. 417. FRAGOSO. Lies de Direito Penal..., p. 417. FRAGOSO. Lies de Direito Penal..., p. 417. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 459. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 842. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 459. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 842. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 842. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 842-843. Apud CARVALHO. Reincidncia e antecedentes criminais... Apud CARVALHO. Reincidncia e antecedentes criminais... ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 838. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 839. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 839-840. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 839. PASSENTI, Edson. A atualidade do Abolicionismo Penal In: Curso livre de Abolicionismo Penal. Rio de Janeiro : Revan, 2004, p.

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ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 839. FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed., rev. e ampl. So Paulo : Revista dos Tribunais,

31

1995, p. 781.
32

Apud ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 840. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 840. CARVALHO. Reincidncia e antecedentes criminais... CARVALHO. Reincidncia e antecedentes criminais... Apud CARVALHO. Reincidncia e antecedentes criminais... CARVALHO. Reincidncia e antecedentes criminais...

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Autor

Yvana Savedra de Andrade Barreiros (http://jus.com.br/948284-yvana-savedra-de-andradebarreiros/artigos)


Doutoranda em Cincias Jurdicas e Sociais (UMSA), Especialista em Lngua Portuguesa (PUCPR), Graduada em Direito (UnicenP), Graduada em Comunicao Social - Jornalismo (PUCPR)

Informaes sobre o texto


Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade. A reincidncia no sistema jurdico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12 (/revista/edicoes/2007), n. 1626 (/revista/edicoes/2007/12/14), 14 (/revista/edicoes/2007/12/14) dez. (/revista/edicoes/2007/12) 2007 (/revista/edicoes/2007) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/10763>. Acesso em: 8 set. 2013.