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derecho comparado

Sandra Mayr Martn Liscano

(SISTEMAS JURDICOS DE DERECHO PRIVADO).

INDICE:
- Introduccin. - Origen y evolucin de los Sistemas jurdicos del mundo. - La ciencia del Derecho comparado: concepto, funciones y metodologa. > CRITERIOS METODOLGICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO: > EL DERECHO COMPARADO COMO ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS JURIDICOS. EL DERECHO COMPARADO COMO CIENCIA Y COMO METODO. > FORMAS DE COMPARACIN JURDICA. - Derechos Fundamentales comparados. - Problemas que surgen en cuanto a la formacin del contrato. - Bibliografa
INTRODUCCIN:
El derecho comparado surge como una disciplina jurdica un tanto compleja, ya que consiste en la distinta comparacin de los ordenamientos jurdicos del mundo, obervando cuales son las caractersticas comunes, y aquellas notorias que marcan una clara diferencia entre los sistemas jurdicos. La comparacin ms interesante que se lleva a cabo, es la del sistema continental, sistema cerrado, con la del sistema anglosajn, sistema abierto. Y es que se marcan clara diferencias entre un sistema y otro, uno basado en las codificaciones y la norma escrita, mientras que el otro, ltimamente en la ltima dcada es cuando viene a incorporar esa tendencia a su derecho como consecuencia de la aplicacin del derecho comunitario europeo, pero, que originariamente, siempre se ha basado en la aplicacin de la ley que se encontraba en los predentes judiciales.

Por tanto podemos afirmar que la comparacin del derecho anglosajn con el derecho continental surge como una de las ramas de la ciencia jurdica dotada de una doctrina

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especializada, y a la que se le han dedicado institutos especializados para su estudio. El estudio comparado viene a ser tan antiguo como el derecho mismo, pues, ya desde tiempos remotos se utilizaba la comparacin c?on el derecho ajeno para crear el derecho propio.
se como el derecho ha estado influenciado por numerosas comparaciones As puede observar realizadas a travs del tiempo. En el siglo XIX cuando se dio su manifestacin ms significativa, la prctica comparada se hizo ms frecuente de la mano de juristas tan representativos como Lambert y Lvy-Ullmann en Francia, Summer Maine (a la izquierda en la imagen) y Gutteridge en Inglaterra, Galgano en Italia, Kohler y Rabel en Alemania e Yntema en Estados Unidos. El estudio del derecho comparado nos permite comprender mejor los distintos sistemas jurdicos, as como nos sirve para investigar e indagar en las relaciones jurdicas que se han establecido en las realidades sociales. La comparacin sirve para entender los derechos extranjeros y hacernos conscientes de las caractersticas de nuestro propio derecho. No obstante, debe sealarse que hablar de derecho comparado resulta inadecuado, pues, ms bien se refiere al estudio comparativo de los distintos ordenamientos jurdicos. No existe y no puede existir un Derecho comparado de la misma forma que existe un Derecho Espaol, un Derecho Romano, o un Derecho Ingls. Si uno de los derechos que se quieren comparar es de un ordenamiento derivado del romano, la comparacin jurdica debe limitarse a la confrontacin entre principios o instituciones del Derecho considerado con otro Derecho que tambin se haya desarrollado dentro de la tradicin romanista o, a lo ms con uno de los derechos que pertenecen al grupo del Common Law ingls.

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS DEL MUNDO:

El derecho comparado ante un problema concreto necesita recurrir a las soluciones que se dan en diversos pases en los que se establecen ordenamientos jurdicos semejantes con el derecho interno del pas que se esta viendo agravado por ese problema. Por ello el derecho comparado nos va a servir para conocer el derecho de los ordenamientos. Esta ciencia se sirve de la creacin de esas familias a las que ya hemos hecho referencia y que nos sirve para determinar cuales van a ser los elementos comunes entre dos ordenamientos. Asi que, debemos adecuarnos por tanto a las caractersticas de cada ordenamiento, no siendo necesario que se analicen todos los elementos comunes que se den dentro de esa familia jurdica.

Pero en base a Qu criterios se realiza esta clasificacin de familias? El modo elegido ha sido clasificar los ordenamientos en funcin del modo en que establecen su sistema de fuentes (Lvy.Ulmann(, en funcin de unos criterios raciales (Saucer Halll), del doble criterio de la ideologa poltica, religiosa o filosfica y de la tcnica jurdica (David) o

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de criterios basados en la teora marxista del derecho (Ersi). Sin embargo el criterio ms aceptado que permite clasificar a los ordenamientos en grandes grupos (en concreto siete) es el aportado por Arminjon, Nolde y Wolff, quienes dieron lugar a las siguientes clasificaciones de sistemas jurdicos: el francs, el germnico, el ruso, el escandinavo, el hind, el islmico y el anglosajn.

En Europa existen dos sistemas jurdicos diferenciados: por un lado el sistema anglosajn y por otro el continental. De hecho se habla de sistema abierto y sistema cerrado respectivamente; por su parte el derecho cerrado se apoya en distintas codificaciones. El sistema abierto a diferencia del continental no se apoya en ningn cdigo sino en un sistema de base en distintos casos. Paradjicamente derecho romano es la base de todos los derechos continentales, porque mientras el derecho continental procede del Derecho romano, el sistema abierto que no es de origen romano se asemeja mucho ms a ste que el derecho cerrado continental. El derecho anglosajn llega a las mismas conclusiones que el derecho romano, por una va diferente. Latino Amrica recepciona el derecho a travs de Espaa, Estados Unidos recepciona el derecho abierto la colonizacin va a tener incidencia sobre la predominancia en los pases del derecho abierto o cerrado. En 1989 el Parlamento europeo mencion la idea de unificar el derecho privado europeo, pero, hasta 1994 no se establecen las bases mnimas para ello, cuya unificacin resultar bastante complicada. En 1996 se empieza a crear un cdigo privado en materia contractual. Existen muchas tensiones entre los distintos pases en materias como el derecho de propiedad. El problema principal, la imposicin del derecho en el continente. Los germanistas estn intentando prevalecer en esta imposicin del derecho, lo cual significa una incongruencia, pues, es el derecho romano comn a todos los derechos desarrollados en los pases. Solucin a este problema: que la imposicin la realizasen tcnicos en derecho en base al derecho romano (nexo real entre los pases) con una flexibilidad que da lugar a interpretacin y que intente evitar el predominio de ningn pas respecto a otro. En 1989 no poda prevalecer esta nocin, ahora esta concepcin ha evolucionado y se pide que se tenga conciencia de ciudadano europeo. El estudio del derecho comparado nos permite comprender mejor los distintos sistemas jurdicos, as como nos sirve para investigar e indagar en las relaciones jurdicas que se han establecido en las

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realidades sociales. La comparacin sirve para entender los derechos extranjeros y hacernos conscientes de las caractersticas de nuestro propio derecho. No obstante, debe sealarse que hablar de derecho comparado resulta inadecuado, pues, ms bien se refiere al estudio comparativo de los distintos ordenamientos jurdicos. No existe y no puede existir un de Derecho comparado de la misma forma que existe un Derecho Espaol, un Derecho Romano, o un Derecho Ingls. Si uno de los derechos que se quieren comparar es de un ordenamiento derivado del romano, la comparacin jurdica debe limitarse a la confrontacin entre principios o instituciones del Derecho considerado con otro Derecho que tambin se haya desarrollado dentro de la tradicin romanista o, a lo ms con uno de los derechos que pertenecen al grupo del Common Law ingls. El propsito de nuestro trabajo es la comparacin de los sistemas jurdicos del mundo partiendo sobre todo como base de los dos sistemas juridicos mas importantes y de trascendencia juridica como lo son: el derecho continental europeo y el derecho anglosajn. Lo que se quiere con ello es dar una nocin central del sistema romano desarrollado, asegurando y dotando de eficacia a la voluntad. Los juristas de base romana piensan en trminos de negocios jurdicos regidos por la voluntad (juristas del Common Law) en trminos de relaciones jurdicas. Fue desarrollada por los pandectistas del siglo XIX bajo la influencia de Kant, quien dejo claro que no se estaba ocupando de ningn sistema real de derecho. Puede que sea una paradoja, pero la verdad parece ser que hay ms afinidad entre el jurista romano y el jurista del Common Law que la que hay entre el jurista romano y el civilista moderno, su sucesor. Tanto el jurista del Common Law como el jurista romano evitan los mtodos, son intensamente casusticos. Proceden de caso en caso, ansiando ms el establecer un bien elaborado conjunto de reglas, an a riesgo de cierta incoherencia lgica que pueda antes o despus, crear una dificultad, el erigir algo semejante a un sistema lgico. A pesar de esta afinidad entre el jurista romano y el jurista del Common Law, los dos sistemas presentan un nmero de relevantes diferencias, las cuales se hacen objeto de discusin, con cierto detalle. La concepcin de la familia es completamente diferente. Para los romanos es una nocin civil. Desde los tiempos ms remotos, los ajenos a todo vnculo sanguneo podan, por adopcin llegar a ser miembros de la familia. Para el derecho ingls la concepcin de la familia puede decirse que es una nocin natural que descansa en el matrimonio y en el vnculo de la sangre. El derecho romano nos da una concepcin de la hereditas como una entidad casi una persona. El derecho ingls nada sabe de la hereditas como una entidad o del heres como un sucesor universal. La funcin primordial del testamento es la de regular la transmisin de la propiedad de los bienes. Pero un amplio grado en la libertad de testar es rasgo comn a ambos sistemas. En ambos sistemas los testadores gozan de mucho poder a la hora de regular el destino de sus bienes, a pesar de las restricciones dictadas en inters pblico e impuesto por legislacin o decisin judicial. En el derecho romano este poder fue muy pequeo al principio, repentina e inmensamente expandido bajo Augusto por medio del fideicomissum, restringido en los siglos siguientes si bien no retrotrado hasta sus

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limites originales, y otra vez inmensamente expandido por Justiniano y finalmente sujeto por l a una ligera restriccin. Para el jurista romano, la prescripciones de las acciones era una cosa y la adquisicin de la propiedad del transcurso del tiempo otra completamente distinta. En relacin con los contratos el Derecho ingls se acerca mucho ms a una teora general del contrato que el Derecho Romano. Este derecho del Common Law tiene un Derecho del contrato, mientras que ellos tuvieron un Derecho de contratos. En el Derecho romano ningn acuerdo era un contrato a menos que el Derecho lo hiciera obligatorio. En el derecho ingls todo acuerdo que pretenda afectar a relaciones jurdicas es un contrato, a menos que el Derecho, por alguna razn tal como carcter ilegal o carencia de consideracin, lo rechace. Podemos decir que el particular contrato del derecho ingls es una variedad especial de un tipo general, mientras que en el Derecho Romano el proceso fue al revs, y los particulares contratos, en su mayora, tuvieron orgenes e historias independientes. El Common Law presenta otro contraste con el Derecho Romano. Este ltimo reconoca un nmero indeterminado de categoras de responsabilidad, creciente a lo largo de su historia, pero no un principio general de responsabilidad por actos y omisiones injustos. Hay otros puntos de contraste y para comparar. La responsabilidad delictual es ms primitiva, y ms cercana a la idea de venganza. Desde el punto de vista jurisprudencial y no desde el de las fuentes, el sistema anglosajn se basa en un sistema judicial sobre la base de los precedentes, esto es, cada fallo por sentencia judicial sienta las bases de la decisin como un hecho invulnerable, se establece como ley. A diferencia de este sistema, el derecho continental cada juez puede resolver a su juicio los casos que se le presenten de la forma en que convenga, que estime conveniente o justa, incluso apartndose de la jurisprudencia mayoritario, siempre y cuando no se aparte del derecho y estableciendo un fallo con fundamentos jurdicos que justifiquen esa decisin. En el sistema continental, existen pases en los que se da una divisin de las cmaras que pueden estar compuestas por varias salas, como es el caso de Espaa. Puede darse que las distintas salas otorguen a un caso distintas resoluciones dispares, esto es lo que se conoce como inseguridad jurdica ante la inestabilidad del sistema. Con la finalidad de que esa situacin no llegue a darse, todas las salas en conjunto se renen en pleno para dar una interpretacin para una determinada norma, dictando un fallo plenario con carcter vinculante para todos los jueces de la cmara. ste ltimo aspecto sera el nico caso semejante que guarda el derecho continental con el derecho anglosajn, en el que los precedentes judiciales resultan obligatorios para todos los jueces, incluso los jueces inferiores que actan por debajo de stos pero dentro de su rbita. Tambin es cierto que cada vez, la diferencia entre ambos sistemas es menor pues el sistema anglosajn ha desarrollado en las ltimas dcadas una tendencia hacia la codificacin. Ya los antiguos precedentes judiciales se van reemplazando por normas escritas. Esto es posible gracias a la flexibilidad que est desarrollando este sistema, y que pese respecto de esta caracterstica mantenga mayores similitudes con el derecho continental, se sigue diferenciando, pues el carcter flexible de uno no se refleja en el otro, pues el derecho continental presenta una rigidez en cuanto que se ha establecido

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desde su formacin en un derecho codificado de normas escritas. El carcter flexible del derecho anglosajn en sus orgenes brillaba por su ausencia. Pues se trataba de un derecho costumbrista que evolucion pasando por diversas etapas: primero por considerar las sentencias judiciales como principal fuente de derecho, luego por convertirse de forma paulatina en una derecho jurisprudencial, aunque para convertirse totalmente en un sistema cerrado, le quedara transformarse su derecho en un Derecho legalista como lo es el derecho continental. El sistema de derecho continental se basa fundamentalmente en la normativa emanada de los poderes ejecutivo y legislativo. La norma jurdica en este sistema, surge de la ley y es aplicada caso por caso por los tribunales. LA CIENCIA DEL DERECHO COMPARADO: CONCEPTO, FUNCIONES Y METODOLOGA.

En primer lugar pasaremos a analizar el concepto de de Derecho comparado as concebido, y su incidencia en los distintos ordenamientos jurdicos. El derecho comparado es considerado desde hace unos aos como una de las nuevas ramas de la ciencia jurdica tal y como nos hemos referido anteriormente. No puede ser de otra forma si se toman en cuenta los siguientes factores: la existencia de una doctrina especializada, la gran cantidad de monografas, tratados y revistas existentes sobre la comparacin jurdica y hasta la creacin de institutos especializados para su estudio. No obstante, no hay que olvidar que la comparacin de ordenamientos es una tendencia antiqusima tanto como lo es el Derecho mismo, que ha sido utilizado por los juristas desde antao para aprovecharse de la experiencia jurdica ajena y as poder elaborar el derecho propio.
Parece incluso que la redaccin de las XII Tablas solo fue posible a travs del estudio y la actualizacin, en virtud de las exigencias de la sociedad romana, de las leyes griegas... y si tenemos en cuenta el derecho romano de la poca republicana ms creadora, es decir, el edictum del praetor urbanus, vemos que este edicto del pretor urbamo tuvo una del Praetor Peregrinus, que junto con su consilium fueron los inspiradores de los fuerte influencia delexistentes Ius Gentium principios juridicos en todo el Mediterrneo oriental. En el Derecho Romano, aunque la equidad (equity) no parece desde el inicio en el Edicto del Pretor y hoy estuvo muy lejos, de quedar confinada en l, una gran parte de la misma tom cuerpo, en el Edicto como un conjunto de reglas precisas y concretas aplicadas por los mismos Tribunales que se ocupaban del Derecho ordinario; esto es, era de casi la misma naturaleza que la moderna equity en el derecho ingls desde Judicature Acts, aunque debi su existencia a algo que era prcticamente legislacin.

El Edicto lleg a fijarse en fecha temprana del siglo II, pero la interpretatio jurisprudencial continu y se realiz sobre las reglas edictales como sobre todas las dems. Conforme pas el tiempo y a los grandes juristas les sucedieron hombres de mucha menor capacidad y la influencia de un entorno oriental se hizo sentir, las nociones de la equidad y la justicia, que constituyeron el ideal del jurista clsico, tendieron a ser sustituidas por la benignitas, que no contiene medida estable. La equity se ha revestido de la tirantez y rigidez del estilo perpendicular: la romana se transform en la frgil irresolucin. Fue en el siglo XIX cuando los estudios de carcter comparativo se volvieron mas frecuentes y

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sistemticos y aumentaron de manera considerable las investigaciones metodolgicas sobre los distintos Derechos tanto antiguos como contemporneos. Al principio la doctrina se interes sobre todo por el estudio comparativo de los Derechos antiguos y por la investigacin sobre el Derecho de los pueblos primitivos, pero ms tarde se difundi el anlisis comparativo de los Derechos en vigencia en los pases europeos. FUNCIONES: El derecho comparado tiene una importancia formativa extraordinaria, representando el medio por el cual podemos ensanchar nuestros conocimientos jurdicos a travs del espacio. El estudio del derecho comparado nos permite comprender mejor los distintos sistemas jurdicos: sobre todo los rasgos fundamentales de los Derechos actuales o de determinada poca histrica, as como las esenciales de sus desarrollos. Es una gran ayuda para entender mejor los derechos ajenos, el derecho comparado nos da la posibilidad de explicarle nuestro sistema jurdico a un jurista extranjero, adems de hacernos comprender ms profundamente nuestro derecho. Este es uno de los efectos beneficiosos de toda comparacin, pues el derecho comparado nos permite hacernos conscientes de las caractersticas de nuestro propio derecho y, de este modo, estar en condiciones de evaluarlo, de comprender las conexiones entre el sistema jurdico y las historia de nuestro pas, de entender determinados aspectos de la doctrina, las interpretaciones de la jurisprudencia y las aplicaciones que ella hace de las normas jurdicas. El estudio comparativo del derecho se opone al mtodo lgico sistemtico, el cual condiciona el conocimiento del derecho a las exigencias de su determinacin y reduccin a sistema. Mediante el mtodo comparativo el intrprete no se refugia en la idea de un sistema normativo rgido y predeterminado de forma fija, sino que se esfuerza por ubicar el problema a resolver en el contexto ideolgico cultural del ordenamiento y en identificar la solucin efectiva y concreta que le dara un jurista que actuara como interprete del mismo. El derecho comparado es imprescindible para conocer el vocabulario jurdico de los dems pases y representa la premisa para la formacin de un lenguaje jurdico internacional, ya que este como tal, tiene que ser uniforme, y es de indicar que la uniformidad no se puede alcanzar sin el previo estudio de los sistemas jurdicos existentes en el mundo y su comparacin. El derecho comparado segn la afirmacin hecha por un comparatista, representa uno de los esfuerzos ms interesantes para volver a darle a la ciencia jurdica el sentido de lo universal (Rodire). Tambin hay que sealar que no faltan quienes sostienen que la enseanza universitaria del derecho debera impartirse aplicando el mtodo comparativo. El derecho comparado como un instrumento para el estudio y conocimiento de los derechos extranjeros, constituye la fuente del Derecho Internacional publico y por ello, condiciona su aplicacin a la misma. CRITERIOS METODOLGICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO: Para estar en condiciones de comparar dos o ms ordenamientos, es preciso conocer una vez ms los ordenamientos o derecho extranjero que se desean cotejar con el propio. Es necesario poder ver los problemas que surgen y que sean comparables desde el punto de vista de todos los sistemas jurdicos que se quieren comparar. Por ello, resulta una condicin necesaria el estudio de este tipo de derechos, pues en la comparacin hay que considerar los derechos en su totalidad y no nicamente en su aspecto legislativo, porque de hacerse as, su estudio resultara incompleto y nos podra llevar a conclusiones equivocadas.

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Es necesario empezar por el anlisis de las fuentes del derecho y los principios generales del derecho de cada sistema. Adems tenemos que tener en cuenta a la jurisprudencia, ya que muy a menudo surgen diferencias entre el derecho que se desprende de la lectura de los textos legislativos y el derecho real. El papel de la doctrina tambin es muy importante sobre todo en los sistemas jurdicos derivados del derecho romano, que son de tradicin romanista, donde los letrados han tenido un papel fundamental en tanto y en cuanto, se han encargado de la interpretacin del derecho, de manera que resulta imposible hacer comparaciones en el mbito de estos sistemas sin tener en cuenta estos ensayos, monografas y dems labores de los juristas en su labor interpretativa como investigadores. Es necesario asimismo, no dejar de un lado las practicas contractuales existentes en los distintos pases, puesto que puede ocurrir con normalidad que la prctica elabore clusulas y que luego se insertan en los contratos y acaban por volverse la base de la disciplina legal. As ocurri en Francia por ejemplo, cuando esta estando sometida durante muchos aos a los contratos bilaterales, al fin acab incorporndose a las modernas codificaciones europeas. En fin, el derecho comparado tiene por objetivos el de investigar la solucin efectiva dada por el sistema analizado a un problema jurdico determinado, teniendo en cuenta todos los elementos que nos llevan a dicha solucin. EL DERECHO COMPARADO COMO ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS JURIDICOS. EL DERECHO COMPARADO COMO CIENCIA Y COMO METODO. En realidad no se debera hablar de derecho comparado sino ms bien de los estudios comparativos de los diferentes ordenamientos jurdicos. Por su naturaleza cabe sealar que no puede y no habr un derecho comparado, en el mismo sentido al que nos referamos al hablar de derecho romano, o de derecho ingles. No se trata de un conjunto de normas jurdicas, ni de criterios, ni de principios generales que rigen en un determinado territorio durante un tiempo determinado, sino que es en si una comparacin de instituciones, de las normas, criterios, principios vigentes en cada pas. Pero antes convendra plantearnos un problema que ha sido objeto de polmica desde siempre, como es la determinacin del derecho comparado como ciencia jurdica o como un mtodo de estudio e investigacin. Para dar solucin a este planteamiento es necesario recurrir a una corriente que niega el carcter del derecho como ciencia. Tomando como base las ciencias naturales, es necesario hacer referencia al llamado naturalismo jurdico, el cual nos va a llevar a conclusiones equvocas; los ordenamientos orientales son los que no van a dar una respuesta ms clara, ya que estos ordenamientos tradicionalistas constituyen un conjunto de normas y reglas estructuradas de forma lgica, acuden a la deduccin debido a su ntima relacin entre el derecho, religin y moral. Se establece as una conexin directa con un libro que aporta un texto seguro e indiscutible como el Corn. Volviendo a la pregunta que nos plantebamos anteriormente, tenemos que responder que el derecho occidental no es una ciencia y tampoco puede serlo, pues la comparacin jurdica de los ordenamientos es la que nos va a permitir como mtodo profundizar en un estudio ms profundo de la disciplina.

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(en las imgenes, la fuente de derecho del Common Law, derecho fundamentalista anglosajn; la base fundamentadora del derecho oriental en los pases islmicos basados en una inseparabilidad de moral, religin derecho; y el corpus iuris civilis, compilacin de derecho romano de la poca justinianea y que sirve de fundamento a los sistemas jurdicos europeos). FORMAS DE COMPARACIN JURDICA: Como bien sabemos la comparacin jurdica es uno de los instrumentos fundamentales de comparacin, para poder profundizar en el derecho. Se trata del nico medio del que disponen los ordenamientos jurdicos para poder buscar la verdad del derecho, el perfeccionamiento de los ordenamientos propios, siempre corrigiendo el derecho propio y sometindolo al cambio. Esto es lo que supone una confrontacin de pareceres entre los ordenamientos que contrapuestos proceden a examinar sus ordenamientos a fin de encontrar una respuesta justa y razonable, aunque no absoluta, pero si a modo de aproximacin de la misma. Tenemos que sealar que la forma ms simple de comparacin de los ordenamientos es la consistente en la comparacin de los distintos sistemas jurdicos en un determinado momento histrico. Esto es lo que se denomina comparacin horizontal, que consiste en la cotejacin de unos mismos datos en un preciso momento histrico. La comparacin vertical es la que tiene en cuenta las modificaciones realizadas en ese momento histrico sobre las normas, reglas as tambin se puede hacer referencia a una comparacin de tipo vertical u horizontal cuando se establece este mtodo comparativo dentro de un mismo sistema jurdico. Por otro lado, ha de hacerse referencia a otras formas de comparacin consistentes en la microcomparacin y la macrocomparacin; la primera, consiste en el cotejo entre los detalles de los sistemas jurdicos a comparar; la segunda, consiste en la confrontacin de los principios fundamentales de los ordenamientos, para observar de forma ms clara las diferencias y semejanzas. Hasta la actualidad el medio comparativo ms utilizado ha sido el de la microcomparacin que resulta, segn algunos autores, ms eficaz y de provecho. Ello supone que se debe realizar una comparacin o confrontacin entre los sistemas jurdicos de base comn. De tal manera que se tendr que realizar una comparacin entre dos ordenamientos que procedan por ejemplo, del derecho romano, sin que quepa la posibilidad de establecer una comparativa entre dos ordenamientos de base distinta como un derecho de base romanista y un derecho basado en el Common Law ingls. No obstante, es necesario sealar que la comparacin de los sistemas de base distinta suele ser de gran inters, pues aunque se basen en bases en principios tan diferentes, puede darse que partan de los mismos fundamentos filosficos y culturales, aunque, esta comparacin nos podra llevar a comparaciones engaosas. Sin embargo ello nos podra conducir al aprendizaje de otros sistemas que parte de una cultura e ideologa distinta, y lo que nos permitira hacer frente a conflictos que se nos planteasen en el marco de nuestro sistema jurdico.

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DERECHOS FUNDAMENTALES COMPARADOS: A travs del anlsis cultural comparativo de los sistemas, se van a observar los asectos fundamentales sobre el reconocimiento de los derechos de esa ndole, a travs de los cuales se podr determinar las formas de los factores polticos, econmicos o religiosos. En diversos pases se establece un catlogo de derechos fundamentales a modo semejante al de Declaracin de los Derechos Humanos, y no obstante su eficacia suele ser menor en esos estados que en otros en los que no se produce tal exaltacin de esos derechos fundamentales. Lo fundamental seria determinar si se establece en un ordenamiento interno un catlogo de derechos con mayores o menores garantas. En la proteccin de estos derechos fundamentales de cada estado, el texto constitucional adquiere gran relevancia pues es el que va a sealar el rol de cada pas en esta materia. Y es que tal y como han afirmado autores como Cahn y Duchacek, Denniger y Habermas, los derechos fundamentales se tratan de manifestaciones de la voluntad y declaraciones polticas que reaccionan contra la represin y vulneracin de los derechos inherentes a la persona, tales como la dignidad humana. As la Constitucin de cada estado estar vinculada de forma directa con los particulares, atendiendo a sus circunstancias propias, dentro de un marco de socializacin poltica. La voluntad de los pueblos no puede quebrarse tan fcilmente en virtu de privilegios, pues, supondra volver a un sistema feudalista. Cierto es, que cada estado cuenta con su propia historia y en funcin de la misma se configurarn unos derechos de mayor y menor amplitud en unos y en otros. Pues la tendencia mayoritaria ser la de corregir los ordenamientos pasados, y dotando de reconocimiento pluralista a los nuevos sistemas a travs de las constituciones. Sera necesario poner de manifiesto, aquellos casos en los que ms que proteger derechos fundamentales de los individuos, se procede a una determinacin de los pueblos, y esto resulta comparable con otros sistemas de proteccin regional de esos derechos; es el caso de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los pueblos. Por otro lado, es de suma importancia destacar la posicin de la gran potencia econmica en el mundo como lo es Estados Unidos, en materia de derechos fundamentales. Y es que esta no contempla garantas jurdicas para los derechos econmicos y sociales como ocurre con otras constituciones, ya sea como consecuencia de las secuelas de la revolucin, que en su poca ya era bastante igualitaria y por ello, no era necesario llevar a cabo una reforma tan pronunciada en materia de derechos fundamentales. Y por ltimo destacar, el caso francs, en el que se produce una ruptura inmediata con el pasado, y a travs de la Revolucin del S. XVIII se van a poner de manifiesto derechos y libertades que van a rechazar los regmenes feudales y estamentales a los que durante siglos haban permanecido sometidos y que haba diferencias entre la poblacin en virtud de los derechos y privilegios concedidos a un nmero reducido de personas. Esto es lo que permite diferenciar el caso francs del estadounidense. PROBLEMAS QUE SURGEN EN CUANTO A LA FORMACIN DEL CONTRATO: El derecho privado ha sido concebido a lo largo de la historia como un derecho universal; es necesario sealar la homogeneizacin progresiva del derecho privado de forma gradual, y as se observa en materia de obligaciones y contratos. Tanto la Convencin de las Naciones Unidas de Viena como el Anteproyecto de Cdigo Europeo de contratos, han dado paso a esa homogeneizacin. Antes que nada es necesario, analizar la estructura del contrato que se basa en la voluntad de las

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relaciones que se someten a una determinada obligacin, mediante el acuerdo de las partes con la finalidad de cumplir con el objetivo marcado objeto del contrato, determinado por la efectividad de la prestacin. Es imprescindible recalcar el perfeccionamiento del contrato que se da por la oferta y aceptacin sobre la cosa, que cuanta mayor importancia econmica tenga, se establecer un periodo de negociaciones ms longevo en torno a ella. Pero lo que ms ha de interesarnos, es la reciente intervencin del derecho comunitario e internacional en cuanto que inciden en su forma, hacindolo cada da ms suyo, lo que nos lleva a tener unos conocimientos profundos de la fase precontractual y de las cartas de intenciones, que segn el jurista neoyorquino Stephen Volk se trata de un invento del diablo que debera evitarse a toda costa. Consiste en la eleccin de una serie de factores a tener en cuenta para la bsqueda de una respuesta idnea en cuanto a las lagunas contractuales que se pudieran derivar en la fase precontractual. En esta carta de intenciones cobrar especial importancia la buena fe de los contratantes para que se inicie el acuerdo del cumplimiento con lo pactado; de tal manera que lo pactado deber constar por escrito para su precisin al tratarse de acuerdos establecidos, tal y como hemos mencionado anteriormente, respecto de cosas con una cuanta considerable, acuerdos que necesitarn de la concurrencia de las voluntades de las partes en la manifestacin de su sometimiento a dicho cumplimiento. No obstante, el problema del que hablbamos, es que la promesa o cumplimiento de lo pactado se suele romper con estas, antes de lo previsto. Y parece que este problema parece ser de mayor relevancia en los libros que en la propia jurisdiccin. La mayora de los casos pueden terminar con una falta de credibilidad de aquella persona que asegura que se haba prometido por ejemplo la entrega de una determinada cantidad de dinero, pero, no obstante, se suele compensar a esa parte con la prdida producida por el dao moral hacia esa persona de haber pactado (verbalmente) recibir esa cantidad de dinero que nunca lleg a recibir. Atendiendo a este problema, nos situamos en la perspectiva de nuestro ordenamiento jurdico espaol, que para comenzar, se establece que Espaa no es partidaria de que las partes en la fase precontractual queden obligadas, pues, se trataran de actos preliminares. Lo fundamental es considerar que los actos preliminares aunque puedan ser considerados por la doctrina como parte de la negociacin precontractual y que por tanto, genera obligaciones para las partes, lo ideal sera realizar un tanteamiento de la situacin, ya que la ruptura de lo negociado, no implica el origen de ningn deber legal. Nuestro Cdigo Civil no reconoce la figura de la responsabilidad precontractual, de tal manera que lo nico que se puede derivar de estos actos preliminares sera una responsabilidad extracontractual de reclamaciones legales precontractuales. Por tanto, es necesario recalcar la importancia de considerar que:

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(Referencia tomada del libro Lecciones de Derecho Comparado). BIBLIOGRAFA:

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- Manuel Guillermo Altava Lavalli, Ignacio Aymerich Ojea, Jos Lus Blasco Daz, Elena Grriz Royo, Amparo Grifo Benedicto, Anna Soler Vilar, Agustn Viguiri Perea. Lecciones de Derecho Comparado. Universitat Jaume I. Castelln de la Plana, 2003.

- Enrico dell Aquila. Prlogo Prof. Dr. Jose lus de los Mozos. Introduccion al estudio del derecho Ingls. Valladolid, 1992.

http://www.bibliojuridica.org/ http://familiasjuridicascomparadas.blogspot.com/

Breve Exposicin de la Legislacin Inglesa en Materia Civil:

LIDIA SNCHEZ GILABERT. A todo lo dicho por mi compaera, slo puedo aadir que la legislacin inglesa se aplica, como en el resto de pases, all donde se extienda su jurisdiccin, es decir, todo su territorio, incluyendo dentro del mismo a todos los bienes y personas (hayan nacido o no en dicho territorio) que se encuentren dentro de

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l. Dentro de Inglaterra podemos distinguir dos clases de normas, las leyes escritas (las emanadas del poder legislativo) y las leyes no escritas que forman el derecho consuetudinario. Este ltimo se compone a su vez de las costumbres generales que rigen en todo el reino y forman el derecho consuetudinario en su acepcin ms estricta (a), de las costumbres especiales, que no son aplicables ms que a los habitantes de distritos particulares (b), y de ciertas leyes especiales que la costumbre hace adoptar y sancionar por algunos tribunales particulares (c). Dentro de esta tercera categora encontraramos el Derecho Civil ingls, entendiendo por ste el derecho civil del Imperio romano contenido en las Instituta, Digesto, Codex y Novellae del emperador Justiniano. En cuanto a los bienes, y segn Blackstone, se distingue entre las cosas reales y las cosas personales. Las cosas reales consisten en tierras, tenencias y heredades. Las primeras comprenden todas las cosas que son de naturaleza permanente, las segundas las cosas de una naturaleza permanente susceptibles de ser posedas y adueadas, y las terceras comprenden todos los objetos transmisibles por va de la herencia y abarcan no solo lo que se extiende por tierras y tenencias sino incluso todo lo que est comprendido bajo la expresin genrica de cosas reales. Sin embargo, una clasificacin menos embrollada puede ser dividir las cosas reales en heredamientos corporales y heredamientos incorporales. Los primeros son los que tienen una existencia material y se perciben por los sentidos. Los segundos son los que no se manifiestan bajo una forma fsica y no se perciben por los sentidos, aunque no sean ms que derechos provenientes de una cosa corporal (ej: el derecho de servidumbre). Las cosas personales son clasificables tambin en reales y personales. Los primeros pueden definirse como derechos provenientes de cosas reales, de las que no poseen ms que uno solo de sus elementos, es decir, la inmovilidad, pero el segundo elemento lo tienen deficientemente, la duracin. Es decir, seran todas las cosas reales que no se tienen ms que por un trmino cierto y definido (ej: arrendamiento). En cambio, las cosas personales son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea que se muevan por s mismas, como los animales, sea que no puedan cambiar de sitio ms que por efecto de una fuerza extraa, como las cosas inanimadas. En resumen, las cosas, segn la jurisprudencia inglesa, son todo lo que se puede poseer; pero no tiene el nombre de cosas ms que mientras no hayan sido tomadas en posesin por alguien; tan pronto como alguien se apodera de ellas, toman el nombre de bienes y, como hemos visto, se dividen en cosas reales y personales. Pero ante qu rgano deba acudir la poblacin inglesa si tena algn problema de ndole civil? Pues bien dentro del poder judicial poda distinguirse cuatro tipos de tribunales: las Cortes de ley y de equidad; los tribunales eclesisticos, militares y martimos; las Cortes criminales; y los tribunales de jurisdicciones especiales. Nosotros nos centraremos en el primero y en el ltimo exclusivamente ya que son los nicos que buscaban soluciones a los litigios comprendidos en el orden civil. Las Cortes de ley tenan conocimiento de todos los negocios civiles as como de las acciones relativas a los bienes reales, personales y mixtos. Las Cortes de equidad, por el contrario, tenan competencia exclusiva sobre los negocios relativos a los bienes de los enajenados (aquellas personas que se encuentren en un estado de imbecilidad, demencia o locura pasional). Por ltimo, dentro de los tribunales con jurisdicciones especiales destacaremos la Corte de bancarrotas, que conoca de todos los negocios relativos a las quiebras. Tambin era el tribunal competente al que los deudores insolventes podan comparecer a fin de que se les admitiese el beneficio de la cesin de bienes.

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Continuemos pues mostrando ms caractersticas del Derecho Ingls. Una vez hecha esta pequea introduccin, debemos decir que los ingleses conciben por separado las categoras de common law propiamente dicho y equity, el primero incluira las nociones de contrato y propiedad, mientras que el segundo se encargara de las responsabilidad civil. Adems, no tienen un concepto muy diferenciado del Derecho sucesorio, que para ellos es una parte del Derecho de propiedad, y menos an del Derecho relativo a las personas. Esta ltima parte no existe como tal y su contenido se halla disperso en diversas instituciones como el matrimonio, su nulidad y divorcio, la adopcin, la tutela, la incapacidad mental, la legitimacin, los contratos, la culpa extracontractual y la propiedad, faltando un concepto parecido a la emancipacin existente en el continente. Finalmente, tampoco estn claramente diferenciados el Derecho civil y el Derecho mercantil. Empecemos hablando del Derecho contractual. Est formado por una parte general muy desarrollada no existiendo una parte especial. Resulta curioso que lo convenido en el contrato rige las relaciones entre las partes sin que existan reglas supletorias ni en el common law ni en el resto de leyes. Sin embargo, los Tribunales han hallado la manera de suplir la hipottica intencin de las partes lo que significa que, de hecho, los Tribunales han creado normas de derecho supletorio. Lo ms caracterstico del Derecho de contratos ingls estriba en la ausencia de la doctrina de la causa. Segn el derecho ingls, un acuerdo vincula a sus partes como contrato de dos maneras, o bien por medio de un documento firmado y sellado, o bien si existe una promesa por una consideration. Este concepto, que aunque por su origen se trata de un requisito material, se ha acabado convirtiendo por completo en un requisito formal siendo adems la piedra angular del derecho contractual ingls. Otro de los rasgos a destacar del derecho ingls lo encontramos en la discharge by frustration, que puede compararse con los casos de extincin del contrato por efecto de lo que en derecho continental se llama clusula rebus sic stantibus o teora de la imprevisin. En cambio la extincin por incumplimiento (discharge by breach) es un concepto que no tiene su equivalente en el derecho continental. Si un deudor no cumple, rechaza las obligaciones que le incumben o manifiesta que no cumplir cuando llegue el momento oportuno, la otra parte puede optar entre pedir resarcimiento de daos y perjuicios o bien, cuando el contrato ha generado obligaciones recprocas, considerarlo extinguido. En cuanto a los dementes y, contrariamente a la prctica continental, los contratos elaborados por ellos no son nulos, sino tan slo anulables en el caso de que la parte contraria conociera el estado mental del incapaz. En el contrato especial de la compraventa destacamos que la principal diferencia entre el derecho de compraventa ingls y el continental consiste en que el primero se ocupa de los problemas relativos al dominio de la cosa vendida y a sus cualidades. Esto significa que en lugar de las acciones para obtener la rescisin de la venta o la reduccin del precio, singulares del derecho continental, el comprador puede optar entre considerar rescindido el contrato o estimarlo vlido y reclamar la indemnizacin de daos. Finalmente, quien adquiere de buena fe de un non domino no goza de mucha proteccin. Puede rescindir el contrato o reclamar daos, pero no puede adquirir la propiedad salvo casos realmente limitados. Lo mismo que sucede con el derecho contractual, tampoco la responsabilidad extracontractual est codificada. Comparado con las normas de los pases continentales, el law of tort desempea en derecho ingls una funcin mucho ms amplia que en otros pases reciben proteccin a base de acciones fundadas en el Derecho penal. As se entiende que el law of tort salvaguarde en primer lugar la persona, la vida y la integridad corporal, incluso la prdida de la expectativa de vida, la libertad personal (detenciones ilegales) y, en cierta medida, la familia y la reputacin. En segundo lugar protege la integridad, goce y posesin de

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bienes muebles e inmuebles. Por ltimo y en tercer lugar protege el cumplimiento de los contratos y la competencia leal. En cuanto al derecho de propiedad, debemos remitirnos a la divisin de bienes que hicimos al comienzo del epgrafe (reales y personales). La propiedad personal est sometida a reglas parecidas a las que en el derecho continental se refieren a los bienes muebles. En cambio la propiedad real est sometida a reglas tpicamente inglesas. En la actualidad estn en gran parte contenidas (con ligeras modificaciones) en 5 leyes promulgadas en 1925, que son la Law of Property Act, la Settled Land Act, la Administration of Estates Act, la Laud Charles Act y la Trustee Act. Para concluir, los derechos inmobiliarios deben estar inscritos en el Registro de Cargas Reales. Si no lo estn carecen de validez frente a todo posterior adquirente. Aquellos intereses que no representan un valor comercial no han de ser registrados y no obstante gozan de proteccin. Finalmente, en cuanto al Derecho de personas veremos los siguientes aspectos: derecho sucesorio, matrimonio y divorcio. El derecho sucesorio est compuesto por el derecho de sucesin testada y el de sucesin intestada. El testador ser mayor de edad y debe firmar el testamento junto con dos testigos. No se conoce el testamento pblico. La titularidad de la herencia recae en el ejecutor o albacea que es preciso nombrar y no en los beneficiarios. Las donaciones dispuestas en el testamento se conocen bajo en nombre genrico de legados. En definitiva el derecho ingls contiene reglas de compilacin tcnica grandiosas, sin equivalentes en los sistemas de Derecho continental. En cuanto al derecho relativo al matrimonio y al divorcio debemos decir que es una mezcla de Derecho cannico y de Derecho legislado. En principio son igualmente admisibles los matrimonios civiles y religiosos. Del divorcio diremos que est fundado en el principio de la culpa, pero incluye algunas causas como la de incapacidad mental incurable durante un periodo mnimo de 5 aos y la presuncin de muerte del otro consorte. El procedimiento para anular o disolver el matrimonio debe instarse ante los Tribunales ordinarios.

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* Bibliografa:
- F. F. Poncelet y W. A. S. Westoby, Introduccin Histrica al Derecho Civil Francs e Ingls, Editorial Zaragoza (2000). - K. Lipstein, Las Categoras Fundamentales del Derecho Privado Ingls, Cuadernos de Derecho Angloamericano, Barcelona (1953).

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