Rjcyl 27 04 Sedano Casasola

NMERO 27.
MAYO DE 2012 ISSN: 2254-3805 derecho penal
Las consecuencias jurdico-administrativas del militar delincuente (y presunto)

lvaro Sedano Lorenzo
Teniente Auditor del Cuerpo Jurdico Militar. Fiscal del Tribunal Militar Territorial Segundo
Alfonso Casasola Gmez-Aguado

Teniente Auditor del Cuerpo Jurdico Militar. Asesor Jurdico del Cuartel General de la Fuerza Terrestre
RESUMEN Las consecuencias administrativas que se pueden derivar para un militar por estar inmerso en alguno de los estadios procesales de causa penal ordinaria o castrense son diversas y gravosas para su desarrollo y promocin profesional respecto del resto de servidores pblicos y ciudadanos. En el presente artculo se critica la adopcin de medidas disciplinarias automticas y la resolucin de compromisos ipso iure por una condena penal, y se expone la amplia potestad que tiene la Autoridad militar para modificar la situacin administrativa o adoptar medidas cautelares durante el proceso penal. Todo ello a la vista de la explcita pretensin de la Ley de Carrera Militar de 19 de noviembre de 2007 de incluir en la regulacin de la profesin militar principios y normas de aplicacin general al personal al servicio de la Administracin General del Estado, regulados en el Estatuto Bsico. Palabras clave: Jurisdiccin militar, tribunal militar, responsabilidad penal, sancin administrativa, procesamiento, condena.
REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 27. MAYO 2012. ISSN 2254-3805
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lvaro Sedano Lorenzo y Alfonso Casasola Gmez-Aguado
ABSTRACT The administrative consequences which may arise for a soldier to be tried in any of the stages of criminal trial regular or military are different and more harmful to his professional development and career than the rest of public servants and citizens. This article is critical of the automatic disciplinary action and termination of contracts ipso jure by a criminal conviction, and also is explained the broad legal authority that the military Authority has to change the administrative status or take protective measures during the criminal trial. This work analyzes these subjects in view of the explicit claim of the Military Career Law of 2007, November 19th, to include in the regulation of the military profession principles and standards generally applicable to all public servant of the General State Administration, regulated in the Basic Statute. Keywords: Military jurisdiction, court-martial, criminal responsibility, administrative penalty, prosecution, conviction.
Abreviaturas utilizadas: art.: Artculo. CE: Constitucin Espaola. CP: Cdigo Penal. CPM: Cdigo Penal Militar. EBEP: Estatuto Bsico del Empleado Pblico. FAS: Fuerzas Armadas. GC: Guardia Civil. LCM: Ley de Carrera Militar. LDDGC: Ley de Derechos y Deberes de la Guardia Civil. LECrim.: Ley de Enjuiciamiento Criminal. LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial. LORDFAS: Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. LORDGC: Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil. LPCG: Ley de Personal de la Guardia Civil. LPM: Ley Procesal Militar. LTM: Ley de Tropa y Marinera. nm.: nmero.
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p./pp.: pgina/pginas. RD: Real Decreto. RROOFAS: Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. ss.: siguientes. STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. STS: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Quinta) (V).
sumario
1. 2. INTRODUCCIN. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA CONDENA PENAL. 2.1. Consideraciones generales. 2.2. El militar de carrera condenado por sentencia firme. 2.2.1. Determinacin del concepto militar de carrera. 2.2.2. Consecuencias disciplinarias para el militar de carrera por una condena penal. 2.2.2. Consecuencias profesionales para el militar de carrera por una condena penal. 2.3. Consecuencias para el militar con compromiso temporal condenado por una sentencia penal. 2.4. Especial referencia a la suspensin de la ejecucin de la pena en relacin con el tipo de vnculo pblico que une al militar con la Administracin. 3. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA IMPUTACIN Y DEL PROCESAMIENTO. 3.1. La suspensin de funciones. 3.2. El cese en el destino. 3.3. Medidas cautelares. 4. 5. 6. 7. ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO. LA SANCIN DISCIPLINARIA EXTRAORDINARIA (O FALTA MUY GRAVE) Y LA RESOLUCIN DEL COMPROMISO. A MODO DE CONCLUSIN. BIBLIOGRAFA.
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1.INTRODUCCIN
Las grandes transformaciones polticas y sociales que ha vivido Espaa en los ltimos treinta aos, as como el cambio de su posicin en el escenario internacional de un mundo en rpida evolucin, han tenido reflejo en las normas que establecen el marco jurdico de la Defensa y en consecuencia en uno de sus recursos clave: el personal militar. Uno de los principales objetivos de la Ley de la Carrera Militar de 19 de noviembre de 2007, segn expresa su Prembulo, es tratar de asegurar la calidad del personal en unas Fuerzas Armadas modernas y altamente tecnificadas, donde los recursos humanos constituyen un factor esencial y determinante. Las peculiaridades del rgimen jurdico de la profesin militar son las propias de un rgido sistema cerrado de funcin pblica con la estructuracin en grados personales jerarquizados, con refuerzos notables en la regulacin de la disciplina, a cuyo servicio se articula una jurisdiccin especfica, la militar(1). Sin embargo, la LCM tiene como novedad un elemento muy importante a los efectos del presente estudio y que, con anterioridad a la misma, slo apareca parcialmente referenciado en algunos pronunciamientos judiciales, como un horizonte o tendencia. Nos referimos a la previsin de que tanto en las Reales Ordenanzas como en las regulaciones reglamentarias del rgimen del personal militar profesional se incorporen los principios y normas de aplicacin general al personal al servicio de la Administracin General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, con las adaptaciones debidas a la condicin militar, lnea de principio que se plasma en el art. 5 LCM. Resulta llamativo cmo se conjugan en las RROOFAS, aprobadas mediante RD 96/2009, de 6 de febrero, algunos preceptos que proceden de las Ordenanzas de Carlos III,
1. PARADA VZQUEZ, Ramn, Derecho Administrativo II. Organizacin y empleo pblico. Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2010, p. 424.
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con conceptos y principios que son especialmente asumidos por la sociedad espaola y que han sido recogidos en el EBEP. El art. 8 de la CE establece que Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire, tienen como misin garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional. Junto con estas altas misiones, es destacable que al servidor pblico militar le puede ser exigida una ms alta moralidad personal y profesional incluso ms all del simple decoro que moralmente debe exigirse a todo empleado pblico(2) por la delicadeza de los medios que se le confan como instrumentos imprescindibles para la consecucin de esos fines. En el mbito profesional esas exigencias se plasman en el ms exacto cumplimiento del deber(3). Sin embargo, no debe perderse de vista que el militar de las FAS y de la GC es tambin un ciudadano, y como tal tiene derecho a la observancia de sus derechos fundamentales y libertades pblicas. Todos los empleados pblicos se encuentran sometidos a una relacin de especial sujecin propia de Derecho administrativo, en la cual el empleado pblico se integra de modo estable en la organizacin pblica y se convierte en el elemento personal de la misma. El ordenamiento reconoce algunas diferencias entre los distintos tipos de empleados pblicos, esencialmente entre los civiles y militares, tanto en su rgimen funcionarial como, sobre todo, en el entramado de la aplicacin de los derechos y, de modo especial, de los derechos fundamentales, en la consideracin de que esas limitaciones o restricciones deben estar siempre
2. ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo. Vol. 12. Organizacin administrativa. Ed Tecnos, Madrid, 2002, p. 322. 3. El art. 3 del RD 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, determina que La disposicin permanente para defender a Espaa, incluso con la entrega de la vida cuando fuera necesario, constituye el primer y ms fundamental deber del militar, que ha de tener su diaria expresin en el ms exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitucin, en la Ley Orgnica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, en la Ley 39/2007 , de 19 de noviembre, de la carrera militar y en estas Reales Ordenanzas. En esta lnea, el art. 5 de estas normas morales de la Institucin castrense (aplicables a la Guardia Civil) enumera las notas que debe tener el comportamiento del militar como servidor pblico. Actuacin del militar como servidor pblico: Deber actuar con arreglo a los principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al servicio, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez y promocin del entorno cultural y medioambiental; finalizando el art. 7 de esta Norma aseverando que (el militar) ajustar su comportamiento a las caractersticas de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarqua y unidad, indispensables para conseguir la mxima eficacia en su accin.
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justificadas por la proporcionalidad y la ponderacin entre la limitacin impuesta al funcionario o militar y el fin pblico perseguido. Como servidor pblico militar, cualquier limitacin o restriccin de esos derechos debe recogerse expresamente en nuestra Carta Magna o estar siempre justificada, en el marco de esa relacin de sujecin especial(4), por los principios de necesariedad, proporcionalidad y ponderacin entre la limitacin impuesta al militar y el fin pblico perseguido(5). En el mbito de las FAS, la asignacin de nuevos fines pblicos con carcter permanente, diversos a los del art. 8 CE, hace cuestionable en ocasiones, no slo la observancia de los derechos fundamentales de los militares, sino el ejercicio de la propia potestad organizatoria de la Administracin(6). En este contexto de equilibrio entre la mxima exigencia al militar del cumplimiento del deber y del ordenamiento jurdico y el respeto de sus derechos como ciudadano y empleado pblico es donde han de enmarcarse estas lneas referidas a las consecuencias administrativas (profesionales y disciplinarias) que se derivan de los actos de los militares con transcendencia penal o que, al menos, suponen la incoacin de un proceso penal. En el presente estudio vamos a analizar, en primer trmino, la implicacin de una condena penal firme en la situacin profesional del condenado (permanencia en las FAS y GC, promocin profesional, responsabilidad disciplinaria, respeto a los derechos adquiridos, al tiempo de servicio, etc.). En segundo lugar, expondremos las distintas medidas administrativas suspensin de funciones, cese en el destino, medidas cautelares en relacin con servicios de armas y la conduccin de vehculos, decisiones relativas al acceso a cursos
4. PEARRUBIA IZA, Jos Mara. Presupuestos Constitucionales de la Funcin Militar, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 96 y ss. 5. Los militares tienen limitados algunos derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14 a 29 CE, algunos de forma expresa en nuestra Carta Magna el derecho de huelga del art. 28.2, el derecho de peticin colectiva del art. 29.2, por ejemplo o en la Ley libertad del art. 17.1 CE en relacin con el art. 25.3 CE (si bien ello debe matizarse hoy respecto a los militares de la Guardia Civil tras la STC 73/2010, de 18 de octubre, referida al arresto respecto a miembros de la GC), y otros lmites son denominados inmanentes o lgicos, esto es, derivan de la coexistencia de los derechos fundamentales con otras normas de igual rango constitucional (en nuestro supuesto el ya reiterado art. 8 CE) y tienen su fundamento en la relacin de especial sujecin del militar con la Administracin que se explica por los fines propios de las FAS y estn modulados por el principio de proporcionalidad y de sujecin a esos fines. 6. Vd. en esta lnea de crtica, SEDANO LORENZO, lvaro, La Unidad Militar de Emergencias y la Proteccin Civil en el Estado de las Autonomas, Revista General de Derecho Constitucional, Ed. Iustel, Madrid, abril 2011, pp. 55 a 58.
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de formacin continuada o necesarios para el ascenso, solicitud de vacantes, misiones internacionales, aptitud para condecoraciones, entre otros que se pueden adoptar cuando un militar est inmerso en un proceso penal, como imputado o procesado. Nos detendremos en algunas peculiaridades de la regulacin interna de las FAS al respecto, en supuestos de violencia de gnero en los que el sujeto activo y/o pasivo sea militar. Finalmente, nos referiremos de forma somera a las consecuencias profesionales de la imposicin de las sanciones ms graves en la va disciplinaria, esto es, las causas de sancin disciplinaria extraordinaria para los militares de las FAS y faltas muy graves a los miembros de la GC.
2. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA CONDENA PENAL

2.1. Consideraciones generales Para analizar la repercusin de la condena penal firme en la situacin profesional del militar, hay que tener en cuenta dos variables: en primer lugar, si el militar es de carrera o le vincula a la Administracin un compromiso temporal y, en segundo trmino, si la condena es por un delito militar o por un delito comn (ello con independencia de que haya sido impuesta por un juez ordinario o militar). Efectivamente, las consecuencias administrativas especialmente en los supuestos de condena penal son diferentes para el militar de carrera perteneciente a las FAS y a la GC(7) respecto al militar con un compromiso temporal, esto es, militares de complemento y de la Escala de Tropa y Marinera con compromiso temporal. Ello da lugar a variables que analizaremos separadamente. Pero anteriormente debemos hacer unas reflexiones generales: En primer lugar, es menester sealar, por obvio que debiera parecer, que la diferenciacin que hacemos entre los rganos judiciales ordinarios y castrenses es meramente didctica o expositiva, pues no debe perderse de vista que todos ellos forman parte del Poder Judicial del Estado(8), y todos los principios
7. Todo el personal de la GC es militar de carrera ex art. 12.1 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Rgimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. 8. La Ley Orgnica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, judicializ definitivamente la estructura de la jurisdiccin militar, perdiendo los tradicionales Mandos Militares Superiores
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orgnicos del Ttulo VI (Del Poder Judicial) y del art. 24 CE son aplicables a la jurisdiccin castrense(9), pues en caso contrario la Constitucin hubiera previsto la jurisdiccin militar en otro Ttulo distinto (como hace con el Tribunal Constitucional o el Tribunal de Cuentas)(10). As, el art. 117.5 CE es ntido al sealar que El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales. La Ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin. Compartimos la posicin de que la unidad jurisdiccional se consigue con la creacin de la Sala de lo Militar en el Tribunal Supremo(11). Por lo tanto, la naturaleza constitucional del ejercicio de ambas jurisdicciones es la misma y, por ende, el valor jurdico y la eficacia erga omnes de las resoluciones condenatorias de ambas Jurisdicciones y los antecedentes penales anotados y no cancelados en mrito a aqullas son los mismos a todos los efectos. En segundo lugar, hay que destacar que la condicin de militar y la situacin administrativa del mismo son fundamentales a la hora de la determinacin de la aplicacin del CPM, toda vez que ste no deja de ser una Ley especial aplicable, en tiempos de plena normalidad constitucional, a militares en activo por la comisin de delitos militares(12). Es decir, la propia condicin de militar
sus tradicionales facultades jurisdiccionales. Segn el art. 2 de esta Ley Orgnica El ejercicio de la potestad jurisdiccional militar, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, en los asuntos de su competencia, corresponde exclusivamente a los rganos judiciales militares establecidos por esta Ley. 9. El Tribunal Constitucional, en el F J Cuarto de su Sentencia de 11 de julio de 1994, declar que el reconocimiento por la Constitucin () de una jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense (art. 117 .5, inciso 2.) no excepciona el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 24 CE (). La jurisdiccin militar, pues, ms all de todas sus peculiaridades reiteradamente reconocidas por este Tribunal ha de ser jurisdiccin , es decir, ha de ser manifestacin de la funcin constitucional a la que como derecho fundamental, se confa a la tutela judicial efectiva. En esta misma idea se encuentra corroborada, en sentido negativo, por el art. 117 .6 CE, cuando al declarar lapidariamente que se prohben los Tribunales de excepcin , excluye la existencia de rganos judiciales que excepcionen el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Quiere ello decir, ms concretamente, que en los procedimientos seguidos ante la jurisdiccin militar son plenamente exigibles los derechos al Juez ordinario predeterminado por la ley, y a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE). 10. SAN CRISTBAL REALES, Susana, La Jurisdiccin militar. De jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, Ed. Comares, Granada, 1996, p. 83. 11. Vase la obra completa de MILLN GARRIDO, Antonio, Prlogo a la Ley Orgnica de Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, Ed. Tecnos, Madrid, 1987. 12. Excepcin ha de hacerse con los delitos de allanamiento de base, establecimiento o acuartelamiento militar (art. 61 CPM), desobediencia o resistencia a centinela (art. 85 CPM), ciertos delitos contra la Administracin
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condiciona la tipicidad de la conducta. Es muy importante destacar que el concepto de militar a efectos penales castrenses se corresponde plenamente con su concepto administrativo, al contrario de lo que ocurre en el Derecho penal comn con el concepto funcionario pblico(13), en el que, segn MUOZ CONDE, el concepto de funcionario pblico es un concepto funcional que debe extraerse del contenido de cada tipo delictivo, teniendo en cuenta la finalidad poltico-criminal seguida por el legislador en la creacin del precepto(14). Cuestin distinta es que el CPM no slo se aplica a militares profesionales (15) sean o no de carrera sino que en la inmensa mayor parte de los delitos(16) se exige simplemente la condicin de militar y, por ello, el art. 8 CPM extiende su aplicacin a los alumnos que cursen estudios en las Academias o Escuelas Militares y a los que con cualquier asimilacin militar presten servicio al ser movilizados o militarizados por decisin del Gobierno(17).
de Justicia Militar (arts. 180, 182, 183, 185, 187 y 188) y la receptacin de efectos militares (art. 197 CPM). Todos ellos pueden ser cometidos, en supuestos de plena normalidad constitucional, por civiles y militares al no exigir los tipos la condicin de militar del sujeto activo. 13. MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B., Las consecuencias jurdico-penales del funcionario pblico delincuente, La Ley Penal, nm. 58, Editorial La Ley, marzo de 2009, p. 44. 14. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 956. 15. Debe recordarse en relacin con el art. 8.2. CPM que actualmente no existen militares de reemplazo en las FAS espaolas en virtud de la suspensin del servicio militar obligatorio mediante el RD 247/2001, de 9 de marzo, por el que se adelant la suspensin de la prestacin del servicio militar a 31 de diciembre de 2001. (En un primer trmino, la disposicin adicional decimotercera de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen del Personal de las Fuerzas Armadas, fij la suspensin del servicio militar a partir del 31 de diciembre del ao 2002). Por otro lado, en relacin con el art. 8.4. CPM, las Escalas de Complemento y Reserva Naval fueron declaradas a extinguir ya en la derogada Ley 17/1989, de 19 de julio, de Rgimen del Personal Militar Profesional (Disposicin Adicional 6.). 16. En algunos delitos an se precisa el carcter de militar profesional del sujeto activo (as, el delito de abandono de destino y residencia del art. 119 CPM y la desercin del art. 120 CPM). 17. Mediante el RD 1673/2010, de 4 de diciembre, se declar el estado de alarma para la normalizacin del servicio pblico esencial del transporte areo y se acord que, durante la vigencia del estado de alarma, todos los controladores de trnsito areo al servicio de AENA pasaran a tener la consideracin de personal militar a los efectos de lo previsto en el artculo 10.Uno de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepcin y Sitio y, en consecuencia, quedaron sometidos a las rdenes directas de las autoridades designadas en el real decreto, y a las leyes penales y disciplinarias militares, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 8.5 CPM. Esta militarizacin de servidores pblicos civiles fue slo a efectos penales y disciplinarios en los estrictos trminos del artculo 10.Uno de la Ley Orgnica 4/1981. Es decir, esa militarizacin, que podramos denominar limitada, no tuvo los efectos orgnicos de integrar ni asimilar militarmente a los controladores areos civiles en las FAS, por ello sus puestos de trabajo en las torres de control no tuvieron la
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En esta relacin entre la condicin de militar y el Derecho Penal no debe perderse de vista que, en relacin con el CP, el militar puede ser considerado autoridad o funcionario pblico a los efectos de la definicin legal del art. 24 CP, la circunstancia agravante genrica del art. 22.7 CP y los delitos cometidos por funcionarios pblicos castigados en los arts. 529 y ss. CP y dems agravaciones y subtipos de delitos no cualificados recogidos en el Cdigo punitivo comn cometidos o en los que participa un funcionario, pudiendo, por lo tanto, ser castigados por estos delitos por un tribunal ordinario cuando no exista concurso de leyes con el CPM. En tercer lugar, hay que resaltar que en la jurisdiccin militar existe un procedimiento especial denominado Diligencias Preparatorias(18) destinado a conocer de determinados delitos, en el que no existe el procesamiento en sentido estricto, esto es, no hay imputacin formal aunque s material, obviamente. Dicho procedimiento es el cauce procesal para instruir y enjuiciar, entre otros, el delito de abandono de destino y residencia, previsto y penado en el art. 119 CPM; ilcito penal que supone, con notable diferencia(19), el que da lugar al mayor nmero de procesos y condenas penales en el mbito de la Jurisdiccin militar espaola. Como corolario a lo dispuesto, es el delito que produce ms entradas en Centros Penitenciarios especialmente en el Centro Penitenciario Militar de Alcal de Henares por parte de militares(20).
consideracin penal de destino. La consecuencia es que no podran haber incurrido en delito de abandono de destino en caso de que no se hubieran reincorporado a sus puestos de trabajo, sino los delitos militares de desobediencia o sedicin (arts. 102 y 91 y ss. CPM, respectivamente), dependiendo de la conducta individual o concertada de los controladores. En otro plano, debe hacerse referencia al reciente RD 383/2011, de 18 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas. 18. Regulado en el Ttulo I (Del procedimiento para conocer determinados delitos) del Libro III (De los procedimientos especiales) CPM (arts. 384 a 396). 19. En el ao 2009, segn datos estadsticos oficiales del Ministerio de Defensa, los delitos de abandono de destino y de residencia (512 en total) constituyeron, indiscutiblemente, la figura delictiva ms relevante en el mbito de la Jurisdiccin Militar, alcanzando los procedimientos iniciados por esos delitos el 75,51% del nmero total de procedimientos iniciados, con un descenso respecto del 80,42% del ao 2008 (764 procedimientos) y 81,53% del ao 2007. 20. Segn Estadstica oficial del Ministerio de Defensa, en el ao 2008, de los 145 militares que pasaron a formar parte de la poblacin reclusa, 39 lo fueron por comisin de delito comn y 106 por delito militar. De estos ltimos, 86 por delito de abandono de destino o residencia.
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2.2. El militar de carrera condenado por sentencia firme 2.2.1. Determinacin del concepto militar de carrera Como ya se ha sealado, el Cdigo punitivo castrense se aplica, entre otros, a los militares profesionales, sean o no de carrera. La consideracin de militar de carrera se adquiere: Al incorporarse a una escala de oficiales o de suboficiales con la obtencin del primer empleo militar, una vez superado el plan de estudios correspondiente, y obtenida la titulacin exigida (art. 76 LCM). Los militares de tropa y marinera(21) cuando, segn lo previsto en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinera, accedan a una relacin de servicios de carcter permanente(22). Por lo tanto, respecto al personal de tropa y marinera de las FAS, solamente tienen la condicin de militar de carrera, a efectos administrativos, los que tiene la condicin de permanente. Aun as, todas las relaciones de servicios profesionales de este personal con las FAS tienen la misma naturaleza: relaciones jurdico-pblicas de carcter especial que se establecen mediante la firma del compromiso y se rige por esta Ley (art. 6 LTM). Todos los miembros de la Guardia Civil(23).
Determinado el mbito subjetivo del presente epgrafe(24), hay que diferenciar las consecuencias administrativas en el mbito disciplinario y en materia de personal (aunque estn imbricadas, las diferenciamos a efectos expositivos).
21. Que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, segn el art. 3.4 LCM. 22. El art. 6 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinera, establece las modalidades de relacin de servicios del personal de Tropa y Marinera y se distingue entre: 1.) El compromiso inicial, renovable hasta completar un mximo de 6 aos. 2.) El compromiso de larga duracin, hasta los 45 aos de edad, al que se acceder desde el compromiso inicial. 3.) La condicin de permanente, a la que se podr acceder durante la vigencia del compromiso de larga duracin. 23. Como ya se ha sealado, el art. 12.1 de la LPGC, que reza: 1. La condicin de guardia civil y, en consecuencia, la de militar de carrera de la Guardia Civil se adquiere al obtener el primer empleo, conferido por Su Majestad el Rey y refrendado por el Ministro de Defensa, e incorporarse a la Escala correspondiente del Cuerpo. 24. Segn datos estadsticos oficiales del Ministerio de Defensa, en el ao 2009 haba un total de 63.447 militares de carrera pertenecientes a las FAS (de ellos 44.921 en Servicio activo). Por tanto, el personal de carrera
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2.2.2. Consecuencias disciplinarias para el militar de carrera por una condena penal A los miembros de las FAS referidos en el epgrafe anterior les es aplicable el art. 17 de la Ley Orgnica 8/1998, de 2 de diciembre, de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que determina que proceder la incoacin de expediente gubernativo(25) por las causas siguientes: () 6. Haber sido condenado por sentencia firme en aplicacin de disposiciones distintas al Cdigo Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisin o cuando la condena fuera superior a un ao de prisin, si hubiese sido cometido por imprudencia. No se incoar el expediente gubernativo cuando proceda la prdida de la condicin de militar como consecuencia de la imposicin de pena de inhabilitacin absoluta o especial para empleo o cargo pblico. A tenor de este artculo, hay que diferenciar la condena por delito doloso y por delito imprudente. Cualquier condena penal por un delito doloso que lleve pena de prisin diferente a los del CPM produce ipso iure la responsabilidad disciplinaria ms grave, la sancin disciplinaria extraordinaria. Solamente las condenas penales superiores con pena de prisin superior a un ao dan lugar automticamente a responsabilidad disciplinaria en los supuestos de delitos imprudentes. De estos dos extremos se exceptan los supuestos en que la condena comprende la imposicin de pena de inhabilitacin absoluta o especial para empleo o cargo pblico, pues al perder la condicin de militar por consecuencia directa de la condena penal sale del mbito subjetivo de la LORDFAS. Es muy importante destacar que el precepto habla de condenas por sentencia firme en aplicacin de disposiciones distintas al Cdigo Penal Militar, y ello con independencia de que la misma haya sido impuesta por un juez ordinario o militar(26).
en activo en las FAS era sensiblemente inferior al militar de empleo y con compromiso temporal (en una relacin aproximada de 35% a 65% respectivamente). En la GC, sus 96.496 miembros en 2009 eran de carrera (de ellos 82.939 en Servicio Activo). 25. Terminologa tradicional que se prev sustituir, segn el Proyecto de la Ley de derechos y deberes de los militares, por la expresin faltas muy graves, homogeneizando la terminologa con la Ley de Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil. Igualmente, se prev la sustitucin del denominado expediente gubernativo por procedimiento disciplinario por faltas muy graves. 26. Debe tenerse en cuenta que el rgano judicial militar puede imponer penas por delitos comunes, bien por conexidad, o bien porque los hechos puedan incardinarse tanto en un tipo comn y en uno militar y aqul
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Por lo tanto, las consecuencias administrativo-disciplinarias son muy graves: la apertura de un expediente gubernativo(27). A este respecto deben destacarse dos puntos: Primero. La LORDFAS parte del reproche disciplinario, en todo caso, con independencia del tipo penal comn por el que se condene al militar de carrera. Segn ha declarado en diversas ocasiones la Sala Quinta del Tribunal Supremo, lo que se sanciona no son los hechos que dieron lugar a la condena penal sino la existencia de la propia Sentencia condenatoria(28). Ello no significa que la gravedad del delito y, por ende, de los hechos objeto de reproche penal no deban ser tenidos en cuenta a la hora de individualizar la sancin disciplinaria impuesta(29). Sin embargo, ya adelantamos, creemos que es inevitable plantearse la posible vulneracin del principio non bis in idem, al considerar muy cuestionable que una falta disciplinaria se fundamente exclusivamente en la existencia de una sancin penal. Ello deviene lacerante cuando la falta administrativa es siempre la ms grave, aunque vare la sancin. Segundo. La incoacin del expediente gubernativo se realiza, en teora, con las condenas concretadas a cualquier militar profesional, como se establece expresamente en el art. 17 LORDFAS, por lo que abarca tambin al personal militar temporal. Sin embargo, en la prctica a estos ltimos militares no suele incoarse este procedimiento en condenas por delitos dolosos, pues,
tenga mayor pena. Vanse al respecto arts. 12 y ss. Ley Orgnica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar. Por conexidad, tambin un rgano judicial ordinario puede aplicar el Cdigo marcial sustantivo (art. 17.5. LECrim.). 27. Segn el art. 18 LORDFAS caben cuatro tipos de sanciones disciplinarias extraordinarias para las infracciones ms graves no penales, a saber, la prdida de puestos en el escalafn, la prdida definitiva de la aptitud aeronutica, la suspensin de empleo y la separacin del servicio. 28. Por todas, STS (V) de 2 de febrero de 2007, que dispone que La constatacin (el pronunciamiento condenatorio) de que una persona ha cometido un delito doloso puede tener por s misma una significacin directa en el mbito interno de la organizacin que la potestad disciplinaria protege. Una condena penal por un delito doloso revela la presencia en el seno de la Corporacin, en este caso la Guardia Civil, fuertemente jerarquizada y sujeta por ello a una exigente disciplina, de agentes contra los que puede estar justificada una actuacin disciplinaria que depure el propio aparato. 29. De hecho, el art. 66 LORDFAS procede a esta individualizacin parcial: () sancin de separacin del servicio o de suspensin de empleo hasta el tiempo de duracin de la condena como mximo, si sta fuera superior a tres aos de prisin por cualquier delito, o siendo inferior, lo fuera por delitos dolosos de homicidio, lesiones, amenazas, coacciones, contra la libertad sexual, contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico, contra la salud pblica y falsedades. En otro caso podr imponerse la sancin de prdida de puestos en el escalafn o la suspensin de empleo hasta el tiempo de la duracin de la condena como mximo.
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como veremos, la normativa de personal hace que la resolucin del compromiso impida la aplicacin del rgimen disciplinario militar, lo cual aumenta el contrasentido del doble reproche. Respecto a los miembros de la Guardia Civil, segn el art. 7 de la Ley Orgnica 12/2007, de 22 de octubre, de Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil, son faltas muy graves: 13. Cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave dao a la Administracin, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurdica. Se puede observar fcilmente diversas diferencias esenciales respecto a la los militares de carrera de las FAS. En los supuestos de guardias civiles condenados, slo sern objeto de reproche disciplinario por razn de esa condena: 1. Con un delito doloso. Se excluyen los imprudentes en todo caso. 2. Que el delito por el que se ha condenado est relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave dao a la Administracin, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurdica. Por lo tanto, el legislador, a pesar del carcter indiscutido de militar tanto del Cuerpo de la Guardia Civil como de sus miembros(30), ha querido modificar la legislacin disciplinaria de la guardia civil en este extremo(31), cindola en su mxima gravedad a las condenas por hechos delictivos que afectan a la eficacia, orden y prestigio del Cuerpo, bien porque se relacionan directamente con el servicio o por su gravedad y afeccin a determinados bienes jurdi-
30. El carcter militar del Benemrito Instituto y de sus miembros se asienta con firmeza en la legislacin nacional: en la LO 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, la LO 2/1986, de 12 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Personal de la Guardia Civil, la LO 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil y el RD 96/2009, de 6 de febrero, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala V del Tribunal Supremo es invariable al respecto. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH 2-11-2006, caso Dacosta Silva), tambin reconoci esa naturaleza castrense. 31. Que era idntica a la actual para las FAS. As el art. 9.11 de la derogada Ley Orgnica 11/1991, de 17 de junio, del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil, rezaba: Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicacin de disposiciones distintas al Cdigo Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privacin de libertad o cuando la condena fuera superior a un ao de prisin si hubiese sido cometido por imprudencia.
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cos. En esta lnea de ajuste de la respuesta disciplinaria, el art. 8.29 LRDGC sanciona como falta grave La condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infraccin muy grave, o por una falta dolosa cuando la infraccin penal cometida est relacionada con el servicio, o cause dao a la Administracin o a los administrados. Consideramos que la regulacin de las consecuencias disciplinarias por condena por delito comn a los guardias civiles aun manteniendo un automatismo cuestionable se ajusta mejor a las exigencias de proporcionalidad y ponderacin respecto al fin pblico perseguido que la respuesta disciplinaria que se da a los militares de carrera de las FAS en los mismos supuestos. El hecho de que la GC tenga asignadas funciones policiales de ordinario no resta un pice a esta reflexin; y no slo por su carcter militar. Antes al contrario, pueden encontrarse serios argumentos para defender que el personal militar de la GC, que est en un contacto ms directo y cotidiano con los ciudadanos y que es un Instituto que da a da se juega la eficacia y prestigio, tuviera un reproche disciplinario ms severo ante el delito que los miembros de las FAS, cuyas funciones suelen estar ms alejadas del contacto directo cotidiano con la sociedad civil(32). Por todo ello, consideramos que el actual art. 17. 6 LORDFAS establece un respuesta desproporcionada y, en ocasiones, vulneradora del principio non bis idem, al aplicar ipso iure la mxima responsabilidad disciplinaria sin diferenciar si el delito doloso afecta o no al servicio, su gravedad o su grado de afectacin a las personas o a la Administracin. En este sentido, aun conscientes de que la existencia de una condena penal contra el servidor pblico conlleva una cierta ruptura de la confianza que la Administracin y la sociedad ha depositado en el mismo, en el mbito de las FAS echamos de menos una regulacin ms respetuosa con la necesidad de la afectacin a dos bienes jurdicos diversos para la doble incriminacin, y una ms calibrada o ajustada de la respuesta disciplinaria a la comisin de delitos por miembros de carrera de las FAS, al modelo de lo dispuesto respecto a la GC o, ms recientemente, en relacin con el Cuerpo Nacional de Polica(33).
32. Dejando a un lado el nuevo rol asumido por algunas Unidades de las FAS, como la Unidad Militar de Emergencias. 33. As, respecto al Cuerpo Nacional de Polica, que junto a la Guardia Civil tiene como como misin proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, segn el art. 11.1 de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, slo es considerada falta muy grave el Haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso relacionado con el servicio o que
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Finalmente, hay que aadir que la condena impuesta por un delito del CPM no debiera conllevar efectos disciplinarios per se para el militar de carrera de las FAS o de la GC, sin perjuicio de que en el supuesto concreto, si se han afectado a bienes jurdicos diversos amparados por el CPM y la LORDFAS o LRDGC respectivamente, puedan concurrir ambos reproches. En la prctica(34) se han sancionado va penal y disciplinaria conductas en las que concurran el mismo sujeto, los mismos hechos y el mismo bien jurdico afectado, algo que consideramos difcilmente comprensible y vulnerador del principio non bis in idem. Por su puesto, los hechos probados en el proceso penal vincularan a la Administracin(35). 2.2.2. Consecuencias profesionales para el militar de carrera por una condena penal Debemos destacar que segn el art. 116 LCM, los militares de carrera perdern su condicin por alguna de las causas siguientes: () Pena principal o accesoria de prdida de empleo, de inhabilitacin absoluta o de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico. El Ministro de Defensa podr conceder la rehabilitacin, a peticin del interesado, de quien hubiera sido
cause grave dao a la Administracin o a las personas, segn el art. 7.b) de la Ley Orgnica 4/2010, de 20 de mayo, del Rgimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Polica. Slo es considerada falta grave Haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infraccin muy grave, o por una falta dolosa cuando la infraccin penal cometida est relacionada con el servicio, y falta leve Haber sido condenado en virtud de sentencia firme por una falta dolosa cuando la infraccin penal cometida cause dao a la Administracin o a los Administrados [arts. 8.y) y 9.m) de la LO 4/2010]. 34. La STS (V) de 21 de junio de 1993 confirm la condena de un militar como autor materialmente responsable de un delito de embriaguez en acto de servicio de armas, previsto y penado en el art. 148 CPM, a la pena de cuatro meses de prisin, con las accesorias legales de suspensin de cargo pblico y derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y, por estos mismos hechos, tambin le fue impuesto un correctivo de catorce das por falta leve del art. 8.1 de la LORDFAS (es decir, por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto y la falta de inters en la instruccin o preparacin personal. En este caso, el Tribunal Supremo confirma la doble sancin, penal y administrativa impuesta por la realizacin de un mismo hecho, a un mismo sujeto y, adems, ambas sanciones tienen el mismo fundamento, ya que las dos se justifican en el incumplimiento de las obligaciones laborales que el militar mantiene con la Administracin. 35. Segn el art. 4 LORDFAS: La iniciacin de un procedimiento penal no impedir la incoacin y tramitacin de expedientes disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolucin definitiva del expediente slo podr producirse cuando fuese firme la dictada en aquel procedimiento, cuya declaracin de hechos probados vincular a la Administracin. Slo podr recaer sancin penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no hubiere identidad de bien jurdico protegido. El tiempo transcurrido desde el inicio de un procedimiento penal hasta la comunicacin a la autoridad disciplinaria de su resolucin firme no se computar para la prescripcin de la infraccin disciplinaria.
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condenado a pena principal o accesoria de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico hasta tres aos, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese cumplido la pena. En este supuesto la Ley no distingue entre condena por delito comn o militar(36). La prdida de empleo es una pena exclusiva del CPM y se regula tanto con carcter principal como accesorio (en este caso, toda condena a pena de prisin que exceda de tres aos lleva consigo la accesoria de prdida de empleo). Esta pena conlleva la baja del reo en las FAS con privacin de todos los derechos adquiridos, excepto los pasivos que pudieran corresponderle. Adems, al ser pena de carcter permanente los que la sufren no pueden ser rehabilitados, sino en virtud de Ley(37). Esta pena, sin embargo, no impide per se, dejando a salvo los requisitos de carencia de antecedentes penales o exigencias especficas de una convocatoria concreta de acceso al empleo pblico, el acceso a otro cargo o empleo pblico fuera de las FAS. La pena de inhabilitacin absoluta se regula tanto en el CP (como principal y como accesoria en todo caso con penas de prisin que exceden de diez aos), como en el CPM (en este ltimo nicamente como pena accesoria en todo caso con penas de prisin que exceda de doce aos). El Cdigo castrense se remite, en cuanto a sus efectos, a lo dispuesto en el CP(38). La pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico no se regula para delitos militares. Por lo tanto, este reproche slo se impondr al militar por la comisin de un delito comn en los supuestos y con los efectos recogidos en la legislacin ordinaria(39). Sin embargo, s podemos encontrar una pena de esta naturaleza si bien ms concretizada, cuando en los arts. 24 y 34 CPM se regula como pena principal la inhabilitacin definitiva para mando de buque guerra o aeronave militar. En este supuesto se priva con
36. Si la reforma del CPM deviene, a nuestro entender, imprescindible por defectuosa, o simplemente desfasada, en algunas de sus instituciones, esta necesidad se aprecia claramente en la regulacin de las penas (Ttulo III CPM), en la que an se regulan como penas principales el confinamiento y el destierro o, como pena accesoria, la periclitada deposicin de empleo (art. 32); adems, se considera una pena accesoria la prdida o comiso de los instrumentos y efectos del delito (art. 24), pero debindose llevar a cabo conforme a lo establecido en el Cdigo Penal (art. 34), lo que puede plantear dificultades por la diferente naturaleza de la medida en la legislacin ordinaria y en la especial. 37. Vid. arts. 24, 28 y 30 CPM. 38. Vid. arts. 24 y 34 CPM y 54 y 55 CP. 39. Vid. arts. 39 a 42 CP.
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carcter permanente al penado del mando de estos, afectando, en principio a las funciones y/o al destino del militar, pero no al mantenimiento de su condicin de tal. Al margen de estas condenas que, como seala el art. 116 LCM, conllevan la prdida de la condicin de militar (salvo la de inhabilitacin definitiva para mando de buque guerra o aeronave militar), tambin afectan profesionalmente al militar de carrera las penas de suspensin de empleo y la de suspensin de cargo pblico. La pena de suspensin de empleo se regula con carcter accesorio en ambos Cdigos penales. La pena de prisin hasta doce aos en el CPM (hasta diez, en el CP) conlleva la suspensin de empleo. Segn el art. 43 del RD 1385/1990, de 8 de noviembre, que aprueba el Reglamento de adquisicin, prdida y situaciones administrativas de militar de carrera, el suspenso de empleo quedar privado temporalmente del ejercicio de sus funciones, cesar en su destino, permanecer en su Escala y empleo en el puesto que ocupe en su escalafn y no ser evaluado para el ascenso. El tiempo transcurrido en esta situacin no ser computable a efectos de trienios y derechos pasivos ni como tiempo de servicios efectivos. Al cesar en esta situacin finalizar la inmovilizacin en el escalafn, pero la prdida de puestos ser definitiva. Slo en el CP se regula la suspensin de cargo pblico, como pena accesoria tambin, y habra que estar al sentido de la resolucin judicial y al empleo y/o destino del militar de carrera para determinar los efectos concretos de la pena que, en todo caso, quedaran determinados por la legislacin penal ordinaria. Todo lo dispuesto es aplicable a los miembros de la GC(40). La institucin de la rehabilitacin s presenta algunas diferencias. Segn el art. 88 LPGC () El Consejo de Ministros podr conceder la rehabilitacin, a peticin del interesado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o de inhabilitacin especial, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito.
40. El art 88 LPGC dispone que la condicin de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil se perder por la Pena principal o accesoria de prdida de empleo, de inhabilitacin absoluta o de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico (). El prrafo segundo de este precepto dispone que La prdida de la condicin de guardia civil por las causas citadas en el apartado anterior de este artculo llevar consigo la prdida de la condicin de militar. En este caso tampoco se diferencia que la condena sea por un delito comn o militar.
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Observamos que la institucin de rehabilitacin se concede de forma diversa segn el condenado sea militar de carrera de las FAS o de la GC. En ambos casos se establece como una medida rogada y potestativa. Pero en el caso de las FAS las penas deben ser inferiores a tres aos, sin establecerse este lmite legal a los guardias civiles. Por otro lado, la doble dependencia del Benemrito Instituto (Ministerio de Defensa y de Interior) es el fundamento de que sea el Consejo de Ministros el que puede conceder la medida rehabilitatoria. 2.3. Consecuencias para el militar con compromiso temporal condenado por una sentencia penal El compromiso temporal con las FAS es decir, aqul que vincula a los militares que no son de carrera con la Administracin, viene constituido por: Oficiales de complemento(41). El compromiso tendr una duracin, a contar desde su nombramiento como alumno, de tres aos o de ocho aos segn se establezca en la correspondiente convocatoria en funcin de la formacin que se reciba y de los cometidos de los cuerpos a los que se adscriban. La renovacin del compromiso de los militares de complemento slo podr hacerse hasta un mximo de ocho aos de servicio (art. 77 LCM). Como posteriormente haremos referencia, existe un rgimen especfico en la Disposicin Adicional Quinta de la LCM para los militares de complemento que iniciaron su compromiso segn la derogada Ley 17/1999, de 18 de mayo. Personal de Tropa y Marinera con compromiso inicial (renovable hasta completar un mximo de 6 aos) y con compromiso de larga duracin, hasta los 45 aos de edad (al que se accede desde el compromiso inicial)(42). Segn se deriva del art. 118 LCM (en relacin con el art. 10.2 LTM) los compromisos de los militares de complemento y de los militares de tropa y marinera se resolver por condena por delito doloso. Estos preceptos no diferencian si
41. Art. 3.3 LCM: Los militares de complemento son oficiales que establecen su relacin de servicios profesionales mediante compromisos de carcter temporal para atender necesidades especficas de las Fuerzas Armadas. 42. Como ya se apunt, art. 6 LTM.
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la condena es por delito comn o militar, ni la gravedad del delito o de la pena. Automticamente la condena firme por delito doloso supone la incoacin del expediente de resolucin del compromiso(43). La repercusin de una condena penal por delito doloso en el mbito profesional de estos militares es mxima y, ya adelantamos, a nuestro entender desproporcionada, al no atender ni al tipo de pena, afeccin al servicio o imagen de las FAS, ni al bien jurdico afectado, que puede ser absolutamente diverso respecto a la profesin militar. Es cierto que le corresponde al Legislador elegir las conductas ms nocivas para las personas y la paz social que sean merecedoras de un reproche penal. Tambin lo es que es legtimo y, abstractamente, entendible que la normativa del personal militar haya establecido como una de las causas de resolucin de un compromiso temporal con las FAS la condena penal firme por ese ilcito doloso, al exigrsele al militar un plus en cuanto a la rectitud de su conducta. Sin embargo, a pesar de que el criterio de oportunidad y la amplia libertad del Legislador en esta materia es el prevalente en esta respuesta al delito (no as en la respuesta disciplinaria, donde deberan prevalecer criterios jurdicos), no es menos cierto que esta rigurosa poltica de personal, de facto, suele dar lugar a la privacin a las FAS de profesionales muy valiosos en sus destinos y puestos, con verdadera vocacin y con un alto grado de estimacin por sus Mandos, quienes al cometer puntualmente y por diversos factores de la vida y de la juventud (especialmente en la Escala de Tropa y Marinera) un ilcito menos grave, sin trascendencia pblica alguna y que nada tiene que ver con el servicio, son expulsados de las FAS. Si bien estos militares, al no ser de carrera, no albergan como tal un derecho a la promocin profesional, s pueden tener, sin embargo, expectativas a acceder a la condicin de carrera segn los diversos medios que regula la normativa de personal. Por otro lado, no debe perderse de vista que, como ya se seal, en la medida de lo posible los principios y normas de aplicacin general al personal al servicio
43. La relacin jurdico-pblica de carcter temporal que une a la mayor parte de los militares con las Fuerzas Armadas encuentra difcil parangn con la tipologa del servicio pblico civil. En todo caso son funcionarios militares que, probablemente, en el supuesto de los militares de complemento resultan semejantes con los funcionarios civiles interinos del art. 10 EBEP, en cuanto a su razn de ser (en el caso de los militares de empleo o complemento para atender necesidades especficas de las Fuerzas Armadas y en el supuesto de funcionarios interinos razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia) y parte de su rgimen jurdico. Sin embargo, la relacin del personal de Tropa y Marinera es configurada, segn el art. 6 LT, como una relacin jurdico-pblica de carcter especial en cualquiera de sus modalidades.
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de la Administracin General del Estado establecidos en el EBEP deben ser aplicables, en la medida de lo posible, en la regulacin reglamentaria del personal militar(44). Habida cuenta de la importantsima repercusin para la trayectoria profesional de un militar que tiene una condena penal, la Sala Quinta del Tribunal Supremo ha sido particularmente exigente en relacin al deber informativo de las consecuencias legales en los supuestos de conformidad. As, en la STS (V) de 24 de febrero de 2011(45) se seala que, en estos supuestos, para que sea eficaz la voluntad del acusado, adems de haberse formado y haber sido emitida libremente, es preciso que vaya precedida de una informacin que el Tribunal debe proporcionarle sobre las consecuencias legales de su conformidad, de manera que, para que se lleve a cabo la conformidad, es preciso que el Secretario informe al acusado de las consecuencias de la misma y el Tribunal compruebe que sta ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias. La STS (V) de 12 de marzo de 2009 dispone que no se trata de que la informacin tenga por objeto las consecuencias de la condena en todo el mbito administrativo o en relacin con todo proyecto que el acusado pueda tener, pero tampoco ha de ceirse la informacin a las consecuencias estrictamente penales(46). La Sala de lo Militar del Alto Tribunal exige que la informacin ha de tener tambin por objeto(47):
44. Segn el art. 10.3 EBEP, en relacin con el art. 63 de esa Norma, el cese del funcionario interino se produce, respecto a la condena penal, nicamente cuando la pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o especial para cargo pblico tuviere carcter firme. 45 Se trata de un resolucin que anula una Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero (Madrid) condenatoria por un delito de abandono de destino del art. 119 del CPM, porque el condenado no fue informado por el Secretario Relator de que la sentencia condenatoria conllevaba necesariamente la resolucin de su compromiso temporal con las FAS. por aplicacin del art. 118 de la LCM. 46. Vid. SSTS (V) de 14 de diciembre de 2009, 4 de marzo de 2010 y 18 de enero de 2010; y el Auto del TS (Sala Quinta) de 4 de noviembre de 2010. 47. No todos los operadores jurdico-militares estn de acuerdo en la necesidad de ser tan escrupuloso al informar de las consecuencias legales a un reo con representacin letrada. En la referida STS (Sala Quinta) de 24 de enero de 2011, y el Alto Tribunal se muestra particularmente duro con el Tribunal Militar de instancia, recordndole diversas resoluciones de dicho rgano judicial militar casadas por el mismo motivo, y aadiendo que de no tratarse de una ignorancia difcilmente excusable, sera necesario reiterar al Tribunal, con mayor nfasis, la Sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2010, recurso 101/15/2010, que en un supuesto tambin referido a dicho Tribunal Militar Territorial Primero recoga la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la vinculacin horizontal y vertical de la jurisprudencia, reflejada en la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 20 de enero de 2010 () (sic).
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1. Aquellas consecuencias de la condena que nazcan directamente de sta. 2. Que esas consecuencias estn recogidas en una norma, al menos, con rango de ley. 3. Que esas consecuencias administrativas afecten de forma objetivamente relevante a la vida profesional militar. 2.4. Especial referencia a la suspensin de la ejecucin de la pena en relacin con el tipo de vnculo pblico que une al militar con la Administracin El art. 44 CPM reza: Se confiere a los Tribunales y Autoridades judiciales militares la facultad de otorgar motivadamente por s o por ministerio de la ley a los reos que no pertenezcan a los Ejrcitos, la condena condicional que deja en suspenso la ejecucin de la pena impuesta. A sensu contrario, determina la imposibilidad de conceder una suspensin de la ejecucin de una pena impuesta por un Tribunal Militar a un militar que siga siendo miembro de los Ejrcitos a pesar de la condena impuesta. En la prctica, pues, cuando concurran los requisitos de los arts. 80 y ss. del CP, el militar condenado en firme que tena un compromiso temporal podr beneficiarse de la remisin condicional ya que en fase de ejecucin de la Sentencia su compromiso habr quedado resuelto(48). Lo mismo sucede con el militar de carrera que, por el sentido y contenido de la pena, pierda su condicin de militar, y cumpla los requisitos del Cdigo punitivo comn. Finalmente hemos de resaltar que el art. 44 CPM se refiere a los reos que no pertenezcan a los Ejrcitos, lo que, en nuestra opinin, debera excluir de esta Norma a los militares de la GC pues, aunque pertenecen a un Instituto armado de naturaleza militar, el mismo no forma parte ya de ningn Ejrcito y, por lo tanto, seguir aplicando este precepto a los guardias civiles sera una interpretatio in malam partem del precepto respecto a estos concretos milita-
48. No se trata de una cuestin pacfica ya que la posicin de la Fiscala Togada, e incluso una lnea jurisprudencial STS (V) de 26 de enero de 1998 atienden a la condicin de militar del reo en el momento de la firmeza de la Sentencia, no en la ejecucin de la misma.
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res de carrera. Sin embargo, esta posicin no es asumida, en general, en la Jurisdiccin militar(49).
3. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA IMPUTACIN Y DEL PROCESAMIENTO

3.1. La suspensin de funciones(50) El artculo 111 LCM(51) seala que el pase a la situacin de suspensin de funciones del militar profesional se podr acordar como consecuencia del procesamiento, inculpacin o adopcin de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoacin de un expediente gubernativo(52), es decir, mientras est plenamente vigente el principio de presuncin de inocencia (art. 24 CE), que despliega sus efectos no slo en la valoracin de la prueba, sino durante la instruccin del procedimiento(53) y, diramos an, conlleva la necesidad de tratar al encartado como si fuera inocente, tanto procesal como extraprocesalmente, como ha asentado en innumerables ocasiones el supremo intrprete de nuestra Carta Magna. Lo primero que debe precisarse es que no nos encontramos ante una respuesta disciplinaria. Tampoco es una medida cautelar que la Autoridad militar puede adoptar como consecuencia de un actuar del militar con presunta relevancia penal. La suspensin de funciones es una situacin administrativa.
49. Vd. ntegramente SSTS (V) de 11 y 12 de noviembre de 1990, que hacen equivalente en base a criterios de interpretacin literal o gramatical y sistemtica la expresin los reos que no pertenezcan a los Ejrcitos con el concepto de haber sido militar. Por lo que se llega a la conclusin de que la remisin condicional de la pena no se puede conceder a cualquier militar en activo, pertenezca a las FAS o a la GC. 50.La suspensin de funciones de la LCM presenta similitudes con la suspensin de funciones provisional mencionada en el art. 90. 4 EBEP para empleados pblicos o en los arts. 361 a 364 de la LOPJ para jueces y magistrados. La suspensin de funciones definitiva a que se refieren estas regulaciones, en el mbito militar, sera equivalente al suspenso de empleo del art. 112 LCM. 51. De contenido prcticamente idntico al art. 85 LPGD, por lo que no hacemos diferencias en este epgrafe. 52. Vanse tambin los arts. 45 y ss. RD 1385/1990, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de adquisicin y prdida de la condicin de militar y situaciones administrativas del personal militar profesional (que slo sigue vigente en lo que no se oponga a la LCM). 53. GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Penal Procesal. Ed. Colex, Madrid, 2007, p. 108.
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El Alto Tribunal(54) ha dejado claro que la situacin administrativa exige un procedimiento, unos requisitos y publicidad no aplicables a la medida cautelar, y desde luego tiene unos efectos ms amplios y gravosos, pues no slo comprende la suspensin en el ejercicio de las funciones, sino tambin otros efectos relacionados con la inmovilizacin en el escalafn, la prdida de tiempo de servicios y la reduccin de retribuciones(55). A esta situacin pasar aquel militar que sea procesado, inculpado o contra quien se adopte alguna medida cautelar como consecuencia de estar imputado en un procedimiento penal o por la incoacin de un expediente gubernativo(56). El militar en situacin de suspensin de funciones permanecer inmovilizado en el puesto que ocupe en el escalafn correspondiente. El perodo mximo de permanencia en esta situacin, segn el art. 111.2 LCM, ser de seis meses o el de la duracin de la prisin preventiva, caso de que se hubiere acordado por la autoridad judicial en algn momento del procedimiento y fuese superior a seis meses. Una consecuencia importante que se deriva del pase a suspenso en funciones es que se inmoviliza en el escalafn correspondiente, afectando, si se encuentra en perodo de calificaciones, a su posible ascenso, retrasndolo de una manera significativa, ya que el perodo de evaluaciones es anual y en un plazo determinado. Otro efecto relevante es que el tiempo permanecido en la situacin de suspenso en funciones no ser computable como tiempo de servicios ni a efectos de trienios y derechos pasivos. Como podemos apreciar, esta situacin es muy gravosa para el militar, ya que afecta a todas las reas de su promocin profesional; a su ascenso, al tiempo de servicios, a su lugar de destino, efectos econmicos. Se trata de una
54. Vid. Auto de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1991 y SSTS (V) de 2 de marzo y 22 de abril de 1994 55. El del RD 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas (modificado por el RD 789/2007, de 15 de junio), dispone en su art. 8 que lleva por rbrica Situaciones de suspenso de empleo y de suspenso de funciones que En estas situaciones se percibir el 75% de las retribuciones bsicas, as como toda la prestacin familiar y de las pensiones de mutilacin y recompensas a que se pudiera tener derecho, que sern abonadas por la correspondiente pagadura del Ejrcito o del rgano central en cuya estructura se encuentre encuadrado y con cargo a sus recursos econmicos. 56. Como ya se ha apuntado, segn datos estadsticos oficiales del Ministerio de Defensa, en el ao 2009 haba un total de 63.447 militares de carrera pertenecientes a las FAS (de ellos 44.921 en Servicio activo). De este personal de carrera, solamente existan 43 en suspensin de funciones y 32 en suspenso de empleo. En la GC, sus 96.496 miembros en 2009 (de ellos 82.939 en Servicio Activo), 30 en suspensin de funciones y 26 en suspenso de empleo
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potestad del Ministro de Defensa, que debe ejercer valorando la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisin preventiva, el perjuicio que la imputacin infiera a las FAS o la alarma social producida, y determinando expresamente si dicha suspensin conlleva el cese en el destino. Existen dos posibilidades: que se acuerde o no el cese en el destino. El criterio para adoptarlo es un tanto difuso, ya que son trminos amplios que no se circunscriben a una conducta concreta, dejndose a juicio del Ministro de Defensa, segn las circunstancias y la alarma o el perjuicio que produzcan los hechos imputados. Es relevante destacar que existe un margen amplio y, hasta cierto punto, impreciso, en las causas que justifican la adopcin de estas medidas. Efectivamente por perjuicio que la imputacin infiera a las Fuerzas Armadas (a que se refiere el art. 111.2 LCM), en la prctica, no slo se interpreta como una lesin al servicio, a la eficacia, orden o disciplinas castrenses, sino tambin a la imagen y buen nombre de la Institucin castrense, cuestiones que en ocasiones no depende, o no del todo, de la actuacin presuntamente delictiva del militar. Segn ha reiterado el Tribunal Supremo, al militar le puede ser exigida una ms alta moralidad personal y profesional por la delicadeza de los medios que se le confan. Como ya adelantamos en el epgrafe introductorio de este trabajo, en el mbito profesional esas exigencias se plasman en el ms exacto cumplimiento del deber. El Tribunal Supremo considera que esta ms alta moralidad es exigible al militar, no por una eticidad consustancial al militar o por una idiosincrasia intemporal de las FAS, sino por la delicadeza de los medios que se confan al militar, y por lo tanto, por los altos fines que el artculo 8 CE confa a las FAS. Sin duda el buen nombre y prestigio de las FAS es muy importante, no sabemos calibrar si ms que la imagen o renombre de la Administracin de Justicia, de las Fuerzas u Cuerpos de Seguridad del Estado o del Tribunal Constitucional. En todo caso, consideramos que las decisiones sobre la situacin administrativa de un militar deberan centrarse ms en si existen perjuicios reales para el servicio, si estamos ante una imputacin o un procesamiento, si el rgano judicial ha dictado otras medidas cautelares, o si es necesario preservar el buen orden y la disciplina en el supuesto concreto. Pero, qu ocurre si una vez terminado el proceso penal se dicta auto de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminacin del expediente gubernativo sin declaracin de responsabilidad? El artculo 111.5 de la LCM repara, a nuestro juicio, parcialmente la situacin, con la restitucin del militar a la situacin que le correspondera si no hubiera habido procedimiento
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penal. Es decir, ser repuesto en su destino si a su derecho conviniere, recuperar su situacin en el escalafn correspondiente y el ascenso que hubiera podido corresponderle, y el tiempo transcurrido en dicha situacin le ser computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos. En otro orden de cosas, hay que sealar que una institucin de perfiles parecidos a la situacin administrativa de suspensin en funciones es la medida cautelar regulada y prevista en el artculo 55.2 LORDFAS, que determina que la autoridad que hubiera acordado la incoacin del procedimiento disciplinario o gubernativo, para evitar perjuicio al servicio, podr acordar el cese en sus funciones del presunto infractor por tiempo que no exceda de tres meses. Esta suspensin no tendr ms efecto que el cese del mismo en el ejercicio de sus funciones habituales. Esta medida cautelar en ningn caso supone la ejecucin anticipada de una sancin disciplinaria ni lesiona el derecho a la presuncin de inocencia, pues su razn de ser reside en la necesaria y pronta reaccin frente a la infraccin de la disciplina(57). Se trata de una facultad discrecional de la autoridad, aunque ello no puede significar arbitrariedad(58). No es una medida prevista para mantener la disciplina sino que se encuentra directamente relacionada con la eficacia del servicio y la necesidad de evitar dao o perjuicio al mismo(59). Tampoco es una medida que afecte a la libertad
57. En esta lnea F J 2 de la STC de 8 de marzo de 1999, cuando manifiesta que () En efecto, hemos dicho ms de una vez que la presuncin de inocencia slo puede ser menoscabada por las sanciones en sentido propio y nunca por aquellas medidas, aun cuando materialmente equivalentes, con una funcin cautelar salvo si fueran tan desproporcionadas e irrazonables que esa desmesura les hiciera perder su carcter asegurador para transformarse en punitivas. 58. La STC 235/1998, de 14 de diciembre, establece que las medidas cautelares dictadas en un procedimiento disciplinario militar son susceptibles de recurso contencioso disciplinario autnomo por tratarse de actos que no pueden considerarse meramente de trmite. 59. Segn diversas Sentencias de la Seccin 5. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por citar algunas de las ltimas, en Sentencias de 21 de junio de 2000, de 31 de octubre de 2002 y de 20 de noviembre de 2003 () dicho precepto permite que el Ministro de Defensa acuerde el pase a la situacin de suspenso de funciones as como, en su caso, el cese en el destino, como consecuencia de la tramitacin de procedimiento judicial que se instruya al militar de carrera o por la incoacin de un expediente gubernativo, para lo que deber atender a la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisin preventiva, el perjuicio que la imputacin infiera al rgimen de las Fuerzas Armadas o la alarma social producida. Se trata por lo tanto de una facultad discrecional que, no obstante, debe ejercitarse atendiendo a los criterios valorativos expresados () Lo anterior significa que el procesamiento, inculpacin o adopcin de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o la incoacin de un expediente gubernativo , supuestos recogidos en el apartado 1 del artculo 143 de la Ley citada o el 85.2 de la Ley 42/99
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personal, ya que sus efectos residen exclusivamente en el cese del expedientado en el ejercicio de sus funciones habituales(60). Una vez acordada y notificada la medida, aqul deber ejercer de prestar servicio, sin perjuicio de la realizacin de aquellos actos que sean exigibles para una correcta entrega o relevo del servicio o destino cuando as proceda(61). La efectividad de la tutela judicial consagrada en el artculo 24 de la Constitucin reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso(62), de tal manera que las medidas cautelares forman parte de ese mismo derecho fundamental(63). 3.2. El cese en el destino El artculo 104 LCM(64) seala que, entre otros efectos, la imposicin de condena por sentencia firme que imposibilite para el ejercicio de las funciones propias del destino que se ocupe llevar aparejada el cese en ste desde el momento en que el Ministerio de Defensa tuviere testimonio de la resolucin judicial. Dicho cese ser acordado por la autoridad que concedi el destino(65). Por lo tanto, la mera imputacin o procesamiento no implicar el cese en el destino automticamente(66). No obstante, como ya hemos visto, aquel que
de la Guardia Civil, no constituyen por s mismo un criterio de valoracin a tener en cuenta para declarar el pase a la situacin de suspenso de funciones, sino que constituye el presupuesto previo y necesario para que se pueda, a continuacin, entrar a ponderar los criterios plasmados en el apartado 2 del mismo artculo (). 60. ESQUIVIAS LPEZ-CUERVO, Antonio y otros, Comentarios a la Ley Disciplinaria Militar. INGRASA Artes Grficas. Puerto Real (Cdiz), 1999, pp. 255 y 256. 61. FORTN ESQUIFINO, Ricardo, Medidas Cautelares, en Comentarios a la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas. Ministerio de Defensa. Secretara General Tcnica. Subdireccin General del Centro de Publicaciones. Madrid, 2000, pp. 941 a 948. 62. Vid. ntegra STC 14/1992, de 10 de febrero. 63. Vid. Autos del Tribunal Supremo de 2 de marzo, 6 y 23 de abril y 9 de julio de 1999. 64. Cuya redaccin es prcticamente igual al art. 84 LPGC, para los guardias civiles. 65. En estos mismos trminos se encontraba regulado en el artculo 133.4 de la ya derogada Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas. En conexin con lo anterior, tambin en el artculo 19.2.d) del RD 431/2002, de 10 de mayo, por el que se aprob el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, se sealaba como causa que daba lugar al cese en el destino la imposicin de condena por sentencia firme que imposibilitara para el ejercicio de las funciones propias del destino que se ocupe. 66. Esta senda se ha seguido por parte del vigente Reglamento de destinos del personal militar, aprobado por el RD 456/2011, de 1 de abril, en cuyo artculo 25.4.f) se establece como causa de cese en el destino
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estuviera inmerso en un procedimiento penal en calidad de imputado o procesado podr pasar a la situacin de suspenso en funciones pudiendo acordarse el cese en el destino, si la gravedad de los hechos as lo aconseja. 3.3. Medidas cautelares Como consecuencia de estar inmerso en un procedimiento penal a ttulo de imputado o procesado, adems de los efectos que ya hemos visto en la situacin administrativa y en el destino que ocupa cada militar, tambin se pueden adoptar otra serie de medidas que pueden afectar a su quehacer diario o al servicio que presta. Incluso estas circunstancias pueden condicionar la posibilidad de realizar cursos, el acceso a vacantes y misiones internacionales, y la concesin de condecoraciones. El Mando, en su potestad de direccin de su Unidad, podr acordar que al militar encausado se le retire de la realizacin de servicios y actividades que requieran el uso de armamento o explosivos cuando las circunstancias del hecho sean de una gravedad que pueda afectar al ejercicio de las funciones, o en su caso de la posibilidad de conducir vehculos militares. Asimismo, se podr acordar una prioridad menor en la asignacin de cursos o en su caso comisiones. Estamos ante una potestad discrecional de mando y control (no disciplinaria) de la Administracin que, para mantener indemne el principio de presuncin de inocencia debe, por un lado, estar orientada exclusivamente a evitar la insubordinacin, la indisciplina y garantizar el buen funcionamiento de la Unidad, y por otro, deben establecerse mecanismos correctores y reparadores para los supuestos de sobreseimiento y absolucin. En este segundo aspecto es donde apreciamos la imposibilidad, de facto, de restituir al militar que pudo hacer un curso, aspirar a una vacante ya ocupada, o a una condecoracin. De ah, precisamente, la gran responsabilidad y la necesaria ponderacin de la decisin del Mando. Ahora bien, si se considerase que no concurren los requisitos necesarios para prestarse un servicio en concreto o la realizacin de una comisin de servicio, al no cumplirse las condiciones mnimas de disciplina o correccin estara-
imposicin de condena por sentencia firme que imposibilite para el ejercicio de las funciones propias del destino que se ocupe.
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mos ante un verdadero deber del Mando el adoptar las decisiones oportunas para corregirlo, lo que convierte en potestad la adopcin de estas medidas cautelares administrativas. Respecto a las condecoraciones hay que hacer un especial nfasis en el hecho de que las recompensas militares revisten gran transcendencia en los aspectos moral y orgnico de las FAS y en el derecho a la promocin profesional del personal de carrera al constituir tanto un estmulo permanente para la superacin en el cumplimiento del deber y del servicio junto con los sacrificios, riesgos y dedicacin inherentes a la vida militar como un factor importante de seleccin para la organizacin militar, al destacar a los miembros de las Fuerzas Armadas y del Cuerpo de la Guardia Civil en el ejercicio del mando y dems funciones del militar que legalmente le corresponden por acreditar las condiciones morales, fsicas e intelectuales que se requieren para su concesin(67). Las recompensas militares tienen por finalidad premiar y distinguir al personal militar o civil por la realizacin de acciones, hechos o servicios que impliquen reconocido valor militar y por que sean de destacado mrito o importancia para las FAS, as como para la Defensa Nacional. No obstante, el ingreso y ascenso en la Real Militar Orden de San Hermenegildo y la Cruz a la Constancia en el Servicio recompensan la constancia en el servicio y la intachable conducta del personal militar, a tenor de lo que establecen las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y conforme a lo dispuesto en sus respectivos reglamentos. Por ello, el hecho de ser imputado o procesado afecta a la propuesta y concesin de recompensas militares, ya que se exige una intachable conducta y un destacado mrito. En este sentido, en primer lugar, hay que hacer mencin a la Orden de Defensa nm. 3594/2003, de 10 de diciembre, por la que se aprueban las normas para la tramitacin y concesin ordinaria de las Cruces del Mrito Militar, Naval y Aeronutico, con distintivo blanco, y de las menciones honorficas, la delegacin de competencias en esta materia, y el uso de las condecoraciones representativas de las recompensas, que en su Norma Tercera apartado segundo seala que si el personal a proponer para la concesin de una Cruz del Mrito Militar, Naval o Aeronutico, con distintivo blan-
. Prembulo del RD 1040/2003, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento general de recompensas militares (modificado por el RD 970/2007, de 13 de julio).
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co, o de una Mencin honorfica estuviera sujeto a procedimiento judicial o expediente disciplinario, que pueda dar lugar a pena o sancin, se tramitar la propuesta acompaada de un informe sobre los hechos que lo originaron, con expresin de su naturaleza y estado en el que se encuentra. Por otra parte, en el RD 1189/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, en su artculo 15 en cuanto al ingreso se establece que no podr solicitar el ingreso o ascenso quien se encuentre sometido a procedimiento penal, expediente disciplinario por falta grave o expediente gubernativo. En el artculo 22.1.a) de esta Norma se expresa que los condenados a pena principal o accesoria de prdida de empleo o suspensin de empleo no podrn ingresar, ascender, ni permanecer en la Orden. Y el artculo 22.2 aclara que no podrn ingresar ni ascender los condenados por cualquier delito o sancionados por falta grave o leve, mientras no hayan sido canceladas las correspondientes notas desfavorables.
4. ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO

Se ha considerado procedente dedicar un epgrafe especfico a los supuestos de violencia de gnero ya que, teniendo en cuenta las caractersticas de estos delitos, la importancia de las medidas cautelares y penas accesorias, en el mbito de las FAS y GC pueden afectar administrativamente no slo al sujeto activo, sino a la vctima, especialmente respecto a sta en materia de destinos y situaciones administrativas. En este sentido, suelen darse supuestos en que tanto agresor como vctima son militares, incluso destinados en la misma Unidad. El art. 13 RROOFAS establece el deber de todo militar de velar por la aplicacin de los criterios y normas relativos a la igualdad efectiva de mujeres y hombres y a la prevencin de la violencia de gnero. En el mbito castrense, donde la disciplina y el respeto a la jerarqua y a los compaeros, con independencia de su sexo, es un valor definitorio, la implementacin de polticas de igualdad de hombres y mujeres y la lucha contra la violencia de gnero y el control y evaluacin de las mismas(68) se ha realizado con carcter
68. En el ao 2005 se cre el Observatorio de la mujer en las FAS como un rgano administrativo de asesoramiento para analizar y promover la integracin y permanencia de la mujer en las FAS e impulsar la aplicacin
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general en todos los rdenes(69), de una manera decidida en los trminos prescritos por la LCM(70). Las detenciones de personal militar(71) motivadas por presuntos delitos de violencia de gnero o maltrato en el mbito familiar conllevan, en la mayora de los casos, la prctica de actuaciones policiales y la adopcin de medidas cautelares que prohben el uso, tenencia y porte de armas para los afectados, as como las medidas de alejamiento o prohibicin de comunicarse con la vctima. Centrndonos en las FAS, en relacin con las armas, los Jefes de las Unidades, una vez conozcan la detencin de personal por supuestos de violencia de gnero, comunicarn dicha detencin segn marca la Norma General en vigor sobre Redaccin y tramitacin de partes de novedades e incluyendo en los destinatarios al Mando de Personal (Intervencin Central de Armas).
de la perspectiva de gnero en las polticas de Seguridad y Defensa, as como evaluar el impacto entre mujeres y hombres militares de los proyectos en el Ministerio de Defensa. Entre otras funciones elabora estudios sobre el impacto de gnero en el mbito laboral castrense. 69. A ttulo de ejemplo, vanse la Orden DEF/524/2005, de 7 de marzo, por la que se dispone la publicacin del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se aprueban medidas para favorecer la incorporacin y la integracin de la mujer en las Fuerzas Armadas; la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, por la que se da publicidad al Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres; Orden APU/526/2005, de 7 de marzo, por la que se dispone la publicacin del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se aprueba el Plan para la igualdad de gnero en la Administracin General del Estado; el prrafo tercero de la Exposicin de Motivos del Real Decreto 1412/2006, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la aplicacin de las medidas de proteccin social para los Militares de Complemento y de Tropa y Marinera, que precisa que la Disposicin Adicional Quinta LCM da respuesta a la Recomendacin que en su da formul el Defensor del Pueblo para corregir, entre otros, la situacin de desproteccin de la mujer soldado o marinero que se encuentre embarazada, haya dado a luz o est en periodo posparto; art. 110.1.e) y 6 LCM, que regula las condiciones de la excedencia para mujeres militares profesionales por causa de violencia de gnero; art. 1 del RD 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condicin de militar de carrera de militares de tropa y marinera, que considera tiempo de servicio el pasado en situacin de excedencia por violencia de gnero; art. 18 del RD 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promocin y de ordenacin de la enseanza de formacin en las Fuerzas Armadas; precepto que lleva por rbrica Desarrollo de las pruebas en caso de embarazo, parto o posparto y est incardinado en la Seccin 5., Proteccin de la maternidad, del Captulo III de dicha Norma; entre otra normativa. 70. El art. 6. 2 LCM dispone: Las normas y criterios relativos a la igualdad, la prevencin de la violencia de gnero y la conciliacin de la vida profesional, personal y familiar establecidos para el personal al servicio de la Administracin General del Estado sern aplicables a los militares profesionales con las adaptaciones y desarrollos que sean necesarios. En las normas correspondientes se incluirn tambin las medidas que sean de aplicacin especfica en el mbito de las Fuerzas Armadas. 71. Vid. arts. 200 a 214 LPM respecto a las particularidades de la detencin de un militar.
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No obstante, lo anterior, en relacin a las armas particulares, si un Jefe de Unidad tienen conocimiento de que personal bajo su mando se encuentra inmerso en algn procedimiento de este tipo y judicialmente no se ha comunicado que est sometido a este tipo de limitacin en cuanto a la tenencia y porte de amas, verificar si se ha dictado medida cautelar mediante comunicacin verbal o escrita con la autoridad judicial y comunicar, de forma urgente a la Intervencin de Armas que corresponda, tal situacin, requiriendo de este personal el depsito de las mismas, si las tuviera, en el rgano correspondiente hasta el final del proceso. Por otra parte, desde el momento en que el Jefe de Unidad tiene conocimiento de una sentencia condenatoria o medida cautelar, que implique la prohibicin de uso y porte de armas, deber impedir que el afectado siga prestando servicios o participe en ejercicios en los que necesariamente hayan de portarse o utilizarse armas. Sin perjuicio de ello, el Jefe de Unidad puede igualmente dirigirse al rgano judicial que emiti la sentencia con objeto de solicitar aclaracin sobre el alcance y efectos de la pena en el mbito de actividad profesional del condenado, o de instar autorizacin para el uso de armas si las necesidades del servicio, las circunstancias de la Unidad o la proximidad de ejercicios, maniobras u operaciones en el extranjero as lo aconsejen, procurando justificar la existencia de tales necesidades o circunstancias. No habra inconveniente en adjuntar a la solicitud, si se dispone de ellas, copia de resoluciones adoptadas por otros rganos en casos similares(72). Con relacin a la medida de alejamiento o prohibicin de comunicarse con la vctima, no existe una especialidad con respecto a las normas comunes. No obstante, en el mbito de las FAS, como ya se ha apuntado, puede darse el supuesto de que el agresor sea militar y la persona agredida tambin tenga esa condicin, y adems estn destinados en la misma Unidad (caso frecuente, ya que al ser matrimonio o pareja suele buscarse estabilidad geogrfica en la medida de lo posible). Cmo se aplica la medida cautelar de alejamiento si se adopta por el rgano judicial a causa de un delito de violencia de gnero?
72. Segn el Anexo III de la Norma Tcnica 20/09, no cabe por tanto, que por parte de las Autoridades Militares se establezca ningn procedimiento administrativo que, con carcter general, permita interpretar lo que slo a los rganos judiciales les corresponde; entendiendo, por tanto, que lo resuelto por stos no es de aplicacin ms que al afectado en particular, sin que en ningn caso pueda hacerse extensivo a otros condenados a idntica pena, cuyas condiciones de ejecucin debern venir establecidas por los respectivos rganos judiciales.
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Pues bien, aunque habr que ver cada caso concreto con sus peculiaridades, con carcter general se podrn adoptar las siguientes acciones: 1. Informar a la militar agredida de su derecho a solicitar nuevo destino, en el mismo trmino municipal o en otro distinto. La solicitud se har directamente al Mando o Jefe de Personal de su Ejrcito o al Director General de Personal en el caso de militares de los Cuerpos Comunes de las FAS. Esta solicitud ir acompaada de una copia de la sentencia firme, de la orden de proteccin o, excepcionalmente hasta tanto se dicte dicha orden, del informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es vctima de violencia de gnero. El nuevo destino deber figurar en una relacin de puestos militares y encontrarse vacante. La militar deber reunir los requisitos de ocupacin exigidos en la relacin de puestos militares. En el caso de que no exista vacante con las caractersticas requeridas, se comunicarn a la solicitante los trminos municipales y unidades ms prximos a los solicitados con vacante, para que pueda manifestar sus preferencias. El destino se asignar mediante resolucin comunicada, tendr carcter forzoso y el cese en su anterior destino ser inmediato. La tramitacin de estas solicitudes tendr carcter preferente. En las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de gnero se proteger la intimidad de las vctimas, en especial sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier persona que est bajo su guarda o custodia(73). 2. Para el caso de que la militar vctima del delito de violencia de gnero no haga uso de su derecho a solicitar cambio de destino, se podr acordar la comisin de servicios sin derecho a indemnizacin del militar condenado por delito de violencia de gnero, por el tiempo de alejamiento previsto en la sentencia, a otra Unidad de la misma plaza, o a otra Unidad de plaza distinta, a solicitud del interesado. 3. Proponer al Ministerio de Defensa el cese en el destino del militar condenado al cumplimiento de la medida cautelar de alejamiento, si las comisiones de servicios mencionadas en el punto anterior no fuesen posibles.
73. Vid. art. 27 del RD 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal militar profesional.
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4. Por otro lado, las mujeres militares profesionales vctimas de violencia de gnero, para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral, podrn solicitar la situacin de excedencia sin tener que haber prestado un tiempo mnimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de permanencia. Los seis primeros meses les sern computables a efectos de tiempo de servicios, condiciones para el ascenso, reserva del destino que ocupasen, trienios y derechos pasivos. Cuando las actuaciones judiciales lo exigieran se podr prorrogar este perodo por tres meses, con un mximo de dieciocho, con idnticos efectos a los sealados anteriormente, a fin de garantizar la efectividad del derecho de proteccin de la vctima. Durante los dos primeros meses de esta excedencia se tendr derecho a percibir las retribuciones ntegras de su ltimo destino(74). Lo sealado demuestra la implicacin por parte de las FAS de erradicar en la manera de lo posible la lacra de la denominada violencia de gnero, as como adoptar las medidas de cooperacin y ejecucin necesarias para implementar las medidas adoptadas por los rganos judiciales competentes en la materia. El militar como modelo de ciudadano es un valor que se quiere inculcar, y que de hecho se realiza, entre los miembros que forman parte de la Institucin castrense, para seguir adaptndose a la sociedad a la que sirve y a las inquietudes que en ella se manifiestan, demostrando, una vez ms, que no slo es garante sino miembro activo de un Estado social y democrtico de Derecho.
5. LA SANCIN DISCIPLINARIA EXTRAORDINARIA (O FALTA MUY GRAVE) Y LA RESOLUCIN DEL COMPROMISO

A pesar de que el objeto del presente estudio se centra, principalmente, en las consecuencias administrativas (profesionales) para los militares de las FAS y de la GC de la imputacin, procesamiento y condena penal (tanto por la jurisdiccin ordinaria como la militar), consideramos conveniente hacer una reflexin, por somera que sea, a la incidencia profesional en los supuestos de
74. Art. 110.6 LCM.
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imposicin de la sancin ms grave por la aplicacin de la LORDFAS, esto es, la sancin por causa disciplinaria extraordinaria(75), y por la falta muy grave a los guardias civiles, segn la LRDGC. Refirindonos a las FAS, el art. 17 LORDFAS determina que mediante expediente gubernativo podrn imponerse sanciones disciplinarias extraordinarias a los militares profesionales(76) y establece las causas de imposicin de las mismas(77). Segn el art. 18 LORDFAS caben cuatro tipos de sanciones disciplinarias extraordinarias para las infracciones ms graves no penales, a saber, la prdida de puestos en el escalafn, la prdida definitiva de la aptitud aeronutica(78), la suspensin de empleo y la separacin del servicio. El legislador, pues, ha previsto cuatro tipo de sanciones para responder a las infracciones extraordinarias y ser la Autoridad disciplinaria, que en estas
75. Terminologa tradicional equivalente a faltas muy graves en la LRDGC. Igualmente, se prev un procedimiento denominado expediente gubernativo como verdadero procedimiento disciplinario por faltas muy graves. 76. Destacamos respecto la determinacin del concepto de militar profesional, relevante a efecto disciplinarios, tambin, MILLN GARRIDO, Antonio. El concepto de militar profesional a efectos penales, en RAMREZ JIMNEZ, M. (Coord.), La funcin militar en el actual ordenamiento constitucional espaol, Ed. Trotta, Madrid, 1995. 77. Contina el art. 17 LORDFAS: Proceder la incoacin de expediente gubernativo por las causas siguientes: Acumular en el expediente personal, durante un perodo no superior a cinco aos, informes o calificaciones desfavorables que desmerezcan su cualificacin o aptitud profesional. Realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyan delito. Embriagarse o consumir drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas con habitualidad. Se entender que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o ms episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un perodo no superior a dos aos. Manifestar, mediante expresiones o actos con trascendencia pblica, una actitud gravemente contraria a la Constitucin o a Su Majestad el Rey. Cometer falta grave teniendo anotadas y no canceladas al menos dos faltas graves. Haber sido condenado por sentencia firme en aplicacin de disposiciones distintas al Cdigo Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisin o cuando la condena fuera superior a un ao de prisin, si hubiese sido cometido por imprudencia. No se incoar el expediente gubernativo cuando proceda la prdida de la condicin de militar como consecuencia de la imposicin de pena de inhabilitacin absoluta o especial para empleo o cargo pblico. Realizar cualquier actuacin que afecte a la libertad sexual de inferiores o iguales, del mismo o distinto sexo, prevalindose de la condicin de superior que se ostente, de la mayor antigedad en el servicio, en las Fuerzas Armadas o en la Unidad o destino, de superioridad fsica o de cualquier otra circunstancia anloga, cuando tal actuacin no constituya delito. Incumplir las normas, rdenes o instrucciones relativas a la navegacin area o al plan de vuelo de una aeronave militar, sobrevolando a baja altura ncleos o zonas habitadas, o causando alarma social, o produciendo perturbaciones a la poblacin civil, siempre que no constituya delito. 78. Aadida, esta sancin concreta, por la Ley Orgnica 7/2007, de 2 de julio, de Modificacin de las Leyes Orgnicas 13/1985, de 9 de diciembre, del Cdigo Penal Militar, y 8/1998, de 2 de diciembre, de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad.
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sanciones es el Ministro de Defensa, quien debe resolver a la vista de la propuesta de resolucin del Instructor del expediente gubernativo(79). Es decir, la plasmacin de la proporcionalidad general que el legislador ha realizado en el art. 18 LORDFAS debe traducirse, en su caso, en un reproche producto de la actividad sancionadora que implemente los criterios de la proporcionalidad individualizada en los trminos del art. 35 LORDFAS(80). Segn el art. 118.1 LCM Los compromisos de los militares de complemento y de los militares de tropa y marinera finalizarn en su fecha de vencimiento y se resolvern por las causas establecidas en el artculo 10.2 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinera para los compromisos de larga duracin, siempre que el interesado haya cumplido al menos tres aos entre el compromiso inicial y, en su caso, el de renovacin, perdiendo su condicin militar. El art. 10.2 LTM reza: 2. Este compromiso se resolver por alguna de las siguientes causas: () i) Por la imposicin de sancin disciplinaria extraordinaria por aplicacin de la Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Para los plazos inferiores a tres aos y en relacin con este personal militar con compromisos temporales con las FAS, la situacin al respecto es idntica, pues el compromiso se resolver, entre otras, Por la imposicin de sancin disciplinaria extraordinaria por aplicacin de la Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas [art. 118.h) LCM]. En la prctica, con independencia del tipo de sancin impuesta por el Ministro de Defensa va expediente gubernativo, se procede a la resolucin del compromiso del personal compromiso temporal en los trminos expuestos en esta legislacin en materia de personal. Es decir, no slo se resuelve administrativamente el contrato cuando se impone la sancin disciplinaria extraordinaria de separacin del servicio, como precepta para este supuesto el art. 21 LORDFAS, sino con cualquiera de las otras tres. Efectivamente, ni el art. 118 LCM ni el 10.2 LTM diferencian al sealar a la sancin disciplinaria extraordinaria como causa de resolucin del compromiso. Por ello, el Ministerio de Defensa, en aplicacin del principio ubi lex non
79. Que debe ser necesariamente un Oficial del Cuerpo Jurdico Militar ex art. 67.2 LORDFAS. 80. Vase al respecto SEOANE GONZLEZ, Jos Mara y SEDANO LORENZO, lvaro, La proporcionalidad individualizada en la sancin (y su propuesta) por la habitualidad en la embriaguez y consumo de drogas en las Fuerzas Armadas, Cuadernos Digitales de Formacin, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, pp. 213 a 238.
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distinguit, nec nos distinguere debemus, resuelve el compromiso de estos militares prcticamente de forma ipso iure(81) una vez firme la sancin disciplinaria extraordinaria, cualquiera que sea sta. Sin embargo, no compartimos tal prctica y la consideramos ajena a los principios y normas de aplicacin general al personal al servicio de la Administracin General el Estado. Por otro lado, no es cierto que la Ley no distinga al respecto. El prrafo segundo del art. 21 LCM dispone que para los militares que mantienen una relacin de servicios profesionales de carcter temporal, la separacin del servicio supondr la resolucin del compromiso que tuvieran contrado y, sin embargo, ni los arts. 19, 19 bis o 20 LCM (que regula las consecuencias de la prdida de puestos en el escaln, prdida de la aptitud aeronutica, y suspensin de empleo) dicen nada sobre la resolucin de compromiso. Por lo tanto, el legislador disciplinario especifica expresamente sin tener por qu una consecuencia en el mbito profesional (la resolucin del compromiso para el personal militar temporal) pero no lo hace respecto al resto de sanciones. Por lo tanto, a nuestro entender, interpretando sistemticamente los arts. 118 LCM, 10.2 LTM y 19 a 21 LORDFAS, slo la separacin del servicio debera ser causa de resolucin del compromiso(82). Por otro lado, entendemos que cuando el legislador disciplinario establece una sancin a imponer por el Ministro de Defensa, una vez impuesta y firme pretende que dicho reproche se haga efectivo y aflictivo, a los efectos ejemplarizantes, sobre todo, pero tambin de prevencin especial en menor manera, que informan el rgimen disciplinario militar. En esta lnea, no alcanzamos a comprender cmo puede hacerse efectiva o aflictiva una sancin de suspensin de empleo de diez meses, por ejemplo, si al militar se le resuelve el compromiso a los pocos das de la firmeza de la resolucin sancionadora(83).
81. Mediante un breve expediente administrativo que se colma, en la prctica, con la copia autenticada de la resolucin ministerial sancionadora y la resolucin de resolucin del compromiso por parte de la Subsecretara de Defensa o de la Direccin General de Personal, segn los casos, pues poco pueden alegar los encartados al respecto. 82. En este sentido debe interpretarse el art. 4 RD 1385/1990, de 8 de noviembre, que aprueba el Reglamento de adquisicin, prdida y situaciones administrativas de militar de carrera que, recordemos, sigue vigente en cuanto no se aponga a la LCM. 83. Vase art. 15 del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre, que aprueba el Reglamento de adquisicin, prdida y situaciones administrativas de militar de carrera, cuyo prrafo 1 establece que para la resolucin del compromiso deber previamente incoarse el correspondiente expediente con audiencia del interesado, en el que se valorarn las circunstancias concurrentes en cada caso.
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A este respecto no debemos perder de vista el carcter orgnico de la Ley Disciplinaria y el ordinario de la LCM. Por otro lado, no es en absoluto inusual que la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en aplicacin del principio de proporcionalidad del art. 35 LORDFAS, sustituya una sancin de separacin de servicio por una suspensin de empleo de duracin determinada. En estos supuestos, en los que el Tribunal Supremo debe velar, por disposicin constitucional (art. 117 CE), por ejecutar lo juzgado, la resolucin estimatoria del Alto Tribunal nicamente tendra el efecto limitado de impedir otras consecuencias negativas de la sancin de separacin del servicio(84), pero no se llevara a efecto la suspensin de empleo, constituyndose as estas Sentenciad del Tribunal Supremo en resoluciones meramente declarativas. Sentado lo anterior, la prctica de la resolucin ipso iure del compromiso del personal militar vinculado a las FAS por un compromiso temporal que es la mayora, tras la imposicin firme de cualquier sancin disciplinaria extraordinaria, plantea, a nuestro entender, no slo contradicciones con principios bsicos del Derecho administrativo, sino problemas de legalidad, e incluso de constitucionalidad. A pesar de lo expuesto, la problemtica sealada no ha sido directamente abordada en la va judicial(85), si bien ha existido algn pronunciamiento en
84. As, el prrafo primero del art. 21 LORDFAS dispone que la separacin del servicio supondr para el sancionado quedar fuera de los Ejrcitos, sin poder volver a ingresar en ellos voluntariamente y perder los derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos pasivos que hubiese consolidado. 85. nicamente la STS (V) de 20 de mayo de 2009 ha abordado este asunto al resolver un recurso contencioso disciplinario militar por el que se solicitaba, entre otras pretensiones, por el recurrente (militar profesional no permanente) que se revocara la resolucin del General Jefe del Mando de Personal del Ejrcito del Aire por la que se acordaba su baja en las Fuerzas Armadas como consecuencia de la imposicin de la sancin de cuatro meses de suspensin de empleo, en virtud de la tramitacin de un expediente gubernativo. Sobre ello, el F J Segundo de la Sentencia afirm que En cualquier caso, y aunque pueda traer causa de la resolucin sancionadora dictada en el Expediente Gubernativo nm. 3/2006, la citada Resolucin 762/05648/07 fue dictada por el General Jefe del Mando de Personal del Ejrcito del Aire, y por razn de la materia, al afectar al rgimen de personal de las Fuerzas Armadas, la competencia para conocer de su impugnacin no corresponde a esta Sala, tan slo competente en materia disciplinaria militar y, especficamente en este recurso contencioso disciplinario militar ordinario, para conocer de las sanciones impuestas o reformadas por el Ministro de Defensa, incluso las extraordinarias () as como de las cuestiones prejudiciales e incidentales directamente relacionadas con las mismas (), sin que alcance por tanto a la resolucin por la que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas del recurrente, como consecuencia de la aplicacin del artculo 148.3.j) de la Ley 17/1999, de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas, correspondiendo su revisin jurisdiccional, si sta se pretende, al rgano competente de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, lo que debe llevar a la inadmisin de dicha pretensin.
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materia de competencia de los tribunales, del que se pueden extraer conclusiones relevantes respecto a la cuestin planteada(86). Finalmente, por lo que respecta a los militares de la CG, el art. 11 LRDGC recoge que Las sanciones que pueden imponerse por faltas muy graves son: Separacin del servicio. Suspensin de empleo desde tres meses y un da hasta un mximo de seis aos. Prdida de puestos en el escalafn. Nada precisa esta ley disciplinaria respecto a la medida administrativa de resolucin del compromiso; ni siquiera en relacin con la sancin de separacin de servicio, en la que slo hace referencia a la medida disciplinaria de prdida de la condicin de guardia civil (art. 12 LRDGC). En este sentido, el art. 88.1.d) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Rgimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil (LPGC), establece que La condicin de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil se perder por alguna de las causas siguientes: () d) Sancin disciplinaria de separacin del servicio(87). En la guardia civil queda claro, pues, que slo la separacin de servicio es causa de resolucin del compromiso. Sin embargo, la comparativa con la regulacin de las FAS debe matizarse, pues en la GC todo el personal es militar de carrera (art. 12.1 LPGC), sin que exista un guardia civil unido mediante un compromiso temporal con el Benemrito Instituto.
86. Vase Auto de 17 de junio de 2002, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en relacin con el conflicto de competencia positiva entre la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, producto del recurso de un suboficial de las Fuerzas Armadas contra la resolucin del Ministro de Defensa por la que declaraba que el mismo haba perdido su condicin de militar de carrera por haberle sido impuesta la sancin disciplinaria de separacin de servicio. El conflicto se resolvi a favor de la competencia de la Sala de lo Militar del Alto Tribunal, argumentando que La sancin disciplinaria de separacin del servicio necesita ser ejecutada. () Y los actos de ejecucin material de las sanciones disciplinarias siguen siendo materia sancionadora () la ejecucin material de la sancin del separacin del servicio exige, segn el artculo 64 de la Ley Orgnica 12/85 (y artculo 21 de la posterior Ley Orgnica 8/98 ), expulsar de los Ejrcitos al sancionado, ya que a eso se reduce el quedar fuera de los Ejrcitos en que consiste la sancin.Y expulsar al sancionado de los Ejrcitos quiere decir tanto como privarle de su condicin de militar, lo que significa que esta privacin no es que sea slo consecuencia de la sancin, sino que es la ejecucin misma de la sancin. () Con ello, por lo tanto, la Administracin militar no se sale del mbito sancionador o disciplinario, y la competencia para conocer de las impugnaciones jurisdiccionales a que pueda dar lugar la sancin y su ejecucin corresponde a la Sala 5. del Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en los artculos 17 y 23-5 de la Ley 4/87 , de 15 de Julio, de Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar. 87. Redaccin segn Ley Orgnica 12/2007, de 22 de octubre, del rgimen disciplinario de la Guardia Civil.
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6. A MODO DE CONCLUSIN
El art. 5 LCM reza: Los principios y normas de aplicacin general al personal al servicio de la Administracin General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007 , de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico se incorporarn al rgimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislacin especfica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarn las adaptaciones debidas a la condicin militar. Partiendo de estas premisas, hemos realizado las siguientes reflexiones: A nuestro entender, la previsin automtica de sancin disciplinaria extraordinaria (o falta muy grave) para todo militar de carrera condenado por delito doloso que lleve aparejada pena de prisin o imprudente con pena de prisin superior a un ao, puede ir en contra de los principios de proporcionalidad y ponderacin respecto al fin pblico perseguido cuando el bien jurdico afectado por el delito sea completamente ajeno al mbito de la Defensa. Consideramos que deberan graduarse las consecuencias disciplinarias, cuando procedan, en funcin de la gravedad del delito, el perjuicio al servicio, a la Administracin o a las personas, al estilo del sistema elegido para la Guardia Civil y la Polica Nacional. Es ms, permitir que una falta disciplinaria se fundamente exclusivamente en la existencia de una sancin penal hace muy difcil no plantearse abstractamente una posible vulneracin del principio non bis in idem, como expresin del principio de legalidad (art. 25 CE). La afeccin a este principio aparece ms difana en los supuestos en que se han sancionado va penal militar y disciplinaria militar conductas en las que concurran el mismo sujeto, los mismos hechos y el mismo bien jurdico afectado. Por otro lado, la resolucin del compromiso automtica al militar de complemento a los miembros de la Escala de Tropa y Marinera con compromiso temporal por cualquier delito doloso, al margen de otras consideraciones, a pesar de ser un criterio de oportunidad que informa una determinada poltica de personal, da lugar, en ocasiones, a la expulsin de las FAS de profesionales muy valiosos en sus destinos y puestos, con verdadera vocacin y con un alto grado de estimacin por sus Mandos, por cometer puntualmente un ilcito menos grave, sin trascendencia pblica alguna y que nada tiene que ver con el servicio. Esta lnea de principio en la regulacin de personal est muy alejada del tratamiento de los funcionarios de empleo en el resto de la Administracin General de Estado.
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La Sala Quinta del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta estas repercusiones profesionales al militar por la condena penal, es muy exigente en relacin al deber informativo de las consecuencias legales en los supuestos de conformidad. En estos casos, para que sea eficaz la voluntad del acusado, adems de haberse formado y haber sido emitida libremente, es preciso que vaya precedida de una informacin que el Tribunal militar debe proporcionarle sobre las consecuencias legales de su conformidad, concretamente las que nazcan directamente de la condena, que estn recogidas en una norma, al menos, con rango de ley y afecten de forma objetivamente relevante a la vida profesional militar. En relacin a las medidas que puede adoptar la Autoridad militar respecto a militares imputados y procesados, hemos destacado el carcter difuso de algunos criterios a seguir especialmente en la suspensin de funciones y medidas cautelares, habida cuenta del principio de presuncin de inocencia y los perjuicios profesionales subsanables solo parcialmente en la vida profesional del militar. Creemos que el inters del servicio, el mantenimiento del orden y la disciplina, si hay procesamiento o mera imputacin, y el facilitamiento de la instruccin penal o disciplinaria deberan ser los criterios prevalentes. Finalmente, hemos expuesto que la resolucin ipso iure del compromiso al militar de empleo por la imposicin de una sancin disciplinaria extraordinaria con independencia de la sancin impuesta puede vulnerar aspectos de la legislacin orgnica disciplinaria al hacer inaplicables de facto las sanciones de suspensin de funciones y de prdida de puestos en el escalafn y adems hacen inejecutables, en su caso, la aplicacin de resoluciones del Tribunal Supremo que confirman o rebajan la sancin a una de estas dos ltimas. Por ello, estimamos que, incluso de la regulacin actual, slo la separacin del servicio es causa de prdida disciplinaria de la condicin de militar, con independencia del tipo de vnculo jurdico-pblico que une al militar con la Administracin.
BIBLIOGRAFA
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NMERO 27.

MAYO DE 2012 ISSN: 2254-3805 derecho penal

Las consecuencias jurdico-administrativas del militar delincuente (y presunto)

Alfonso Casasola Gmez-Aguado

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 27. MAYO 2012. ISSN 2254-3805

lvaro Sedano Lorenzo y Alfonso Casasola Gmez-Aguado

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Las consecuencias jurdico-administrativas del militar delincuente (y presunto)

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Las consecuencias jurdico-administrativas del militar delincuente (y presunto)

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2. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA CONDENA PENAL

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3. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA IMPUTACIN Y DEL PROCESAMIENTO

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