Villalobos Boscan Gustavo Enrique

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS DIVISION DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA
DERECHO PROCESAL CIVIL
LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS Y LA POSIBILIDAD DE SU ADOPCION EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO. (Trabajo de grado para optar al grado de Magister Scientarium en Derecho Procesal Civil)
ABOG. GUSTAVO ENRIQUE VILLALOBOS BOSCAN TUTORA ACADEMICA: DRA. CARMEN AMELIA DE FERMIN. TUTORA METODOLOGICA: DRA. HORTENSIA NAVA DE VILLALOBOS. MARACAIBO VENEZUELA 05/10/2011
Las Medidas Autosatisfactivas en Venezuela
LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS Y LA POSIBILIDAD DE SU ADOPCIN EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO.
Villalobos Boscn, Gustavo Enrique. Cdula de identidad nmero: Direccin: Urbanizacin Mara Norte Transversal C casa 14-14. Telfonos: (0261) 7576062. Celular: 0414-6058352. Correo Electrnico: Gusta62@hotmail.com. Gusta62@cantv.net.
___________________________ Firma.
Tutora: Dra. Carmen Amelia de Fermn. C.I: 1.749.741.
________________________ Firma.
Abogado Gustavo Villalobos
LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS Y LA POSIBILIDAD DE SU ADOPCION EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO.
INDICE GENERAL. Resumen. Abstract. Introduccin. 10 1. Generalidades 21 2. Definicin de las Medidas Autosatisfactivas..... 24 2.1. Razn Jurdica de la Existencia de las Medidas Autosatisfactivas........32 2.2. El Contenido del Instituto...40 2.3. Descripcin y Lmite45 2.4. Finalidad.. 51 3. Antecedentes Histricos y de Derecho Comparado sobre las Medidas Autosatisfactivas.55 3.1. Italia...55 3.2. Francia..60 3.3. Estados Unidos...65 3.4. Brasil.....65 3.5. Argentina..67 4. Fundamentos Constitucionales de las Medidas Autosatisfactivas.71 4.1. Desde el punto de vista del Solicitante72 4.2. Desde el punto de vista del Destinatario de la Medida.77 4.3. Desde el punto de vista del Juez que Dicta la Medida.....81 4.4. desde el punto de vista de los Terceros a la Medida....86 5. Presupuestos para la Concesin de las Medidas Autosatisfactivas.....88 5.1. Requerimiento Urgente......89 5.2. Derechos Amparados.93 5.3. Fuerte Probabilidad del Derecho Invocado....98 5.4. Prestacin de Contra Cautela.103 6. Caractersticas del Proceso de las Medidas Autosatisfactivas.106 6.1. Proceso de Estructura Monitoria.109 6.2. Autonoma..113 6.3. Anaudita Altera Pars.115 6.4. Condiciones y Presupuestos para el Ejercicio de Accin y Contradiccin en una Medida Autosatisfactiva118 6.5. Admisibilidad, Inadmisibilidad e Improcedencia de la Demanda Autosatisfactiva.....120 6.6. Resolucin Autosatisfactiva........124

6.7. Impugnacin..126 6.8. Juez Competente. 130 7. Asuntos que puedan Tramitarse Mediante Medidas Autosatisfactivas en sede Civil.... 133 8. Diferencias y Semejanzas entre las Medidas Autosatisfactivas, las Medidas Anticipadas, las Medidas Cautelares Clsicas y el Recurso de Amparo138 8.1. Medidas Anticipadas.139 8.2. Medidas Cautelares Clsicas .143 8.3. Recurso de Amparo. 146 9. Criterio Jurisprudencial de las Medidas Autosatisfactivas en Venezuela 150 10. La Necesidad de Aplicacin de Las Medidas Autosatisfactivas para La Proteccin de Derechos Constitucionales en Venezuela 166 11. Dificultades que puede Presentar la Aplicacin de Las Medidas Autosatisfactivas en Venezuela y sus Posibles Soluciones 172 Conclusiones.176 Recomendaciones182 ndice de Anexos. ndice de Referencias. ndice de Fuentes Documentales.
Anexos.

Villalobos Boscn Gustavo Enrique. Las Medidas Autosatisfactivas y la Posibilidad de su Adopcin en el Derecho Procesal Civil Venezolano. Trabajo de grado para optar al grado de Magister en Ciencia Procesal Civil. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Polticas y Jurdicas. Divisin de Estudios para Graduados. Maracaibo Venezuela. 05/10/2011. 237 p.
RESUMEN La presente investigacin tuvo como objetivo analizar las medidas autosatisfactivas y la posibilidad de su adopcin en el derecho procesal civil venezolano, para lo cual se haca necesario determinar especficamente su definicin, caractersticas, fundamentos constitucionales, presupuestos de procedencia, el fin de la misma, procedimiento para su sustanciacin, diferencias y semejanzas con otras instituciones similares, as como los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen al surgimiento de la referida institucin procesal y si los mismos se encuentran presente en Venezuela para su posible adopcin. Esta investigacin se desarroll bajo la modalidad de jurdica documental de tipo dogmtica, terica debido a la estrategia utilizada en la investigacin, que consisti en la observacin directa, recoleccin, registro, anlisis e interpretacin de la informacin obtenida nicamente de fuentes documentales; as como la utilizacin del esquema de contenido como hiptesis para el desarrollo de la investigacin, el cual cumpli un papel hipottico en la presente investigacin jurdico documental. Como resultado aporta el conocimiento del surgimiento de una nueva categora dentro del continente de los procesos urgentes o de satisfaccin inmediata, que trata de un requerimiento procedente inaudita altera pars, en casos infrecuentes de extrema urgencia donde exista una fuerte probabilidad del derecho que se pretende sea tutelable y cuya razn de ser es la proteccin de los derechos fundamentales. Su surgimiento ha trado como discusin y crtica que la misma vulnera el derecho a la defensa, al contradictorio y a la bilateralidad necesaria para proveer un fallo definitivo que resuelva lo pretendido, ya que como su nombre lo indica, ellas satisfacen definitivamente lo peticionado en caso de ser procedente. Las conclusiones a las cuales se lleg en la presente investigacin es que las medidas autosatisfactivas no vulneran el derecho a la defensa ni al contradictorio, ya que, su sustanciacin es tramitada mediante el proceso de estructura monitoria, el cual existe, en muchos ordenamientos jurdicos incluso en el Venezolano, en donde la bilateralidad, el principio de contradiccin y el derecho a la defensa son postergado para un momento ulterior a la ejecucin de lo decidido y, el mismo adems, constituye un instrumento ms para garantizar la ejecucin de lo decidido y el derecho a una tutela judicial efectiva, lo cual es un deber por mandato constitucional, fin y razn de ser de los estados democrticos. Palabras Clave: Medidas Autosatisfactivas, Tutela Judicial, Procesos Urgentes, Tutela Diferenciada y Procesos Autnomos. Correo Electrnico: Gusta62@hotmail.com y Gusta62@cantv.net.

Villalobos Boscn Gustavo Enrique."Actions Autosatisfactivas and the possibility of its adoption in the Venezuelan Civil Procedural Law." Working degree to choose the degree of Master of Science in Civil Procedure. University of Zulia. Faculty of Political Science and Law. Division of Graduate Studies. Maracaibo, Venezuela. 10/05/2008. 237 p.
ABSTRACT.
This research aimed to discuss measures autosatisfactivas and the possibility of its adoption in the Venezuelan civil procedural law, which was necessary to determine specifically its definition, characteristics, constitutional basis, budgets provenance, the end of it, procedure for his conduct, differences and similarities with other similar institutions as well as the basics of fact and law that gave rise to the emergence of that institution if the same procedural and are present in Venezuela for possible adoption. This research was conducted in the form of legal documentary type of dogmatic, theoretically due to the strategy used in the investigation, which consisted of direct observation, collection, recording, analysis and interpretation of information obtained solely on documentary sources, as well as the use of the scheme content and scenarios for the development of research, which played a role in this hypothetical legal research documentary. As a result brings the knowledge of the emergence of a new category within the continent of processes urgent or immediate gratification, which is an unprecedented requirement coming alters pars, in rare cases of extreme emergency where there is a strong likelihood of law for the purpose guardianship and whose raison d'tre is the protection of fundamental rights. Their emergence has led to discussion and criticism that it infringes the right to defence, and contradictory to the bilateral necessary to provide a final ruling that resolved as intended, because as its name implies, they definitely meet the request if be appropriate. The conclusions which were reached in this investigation is that the measures autosatisfactivas not violate the right to defence or the contradictory, since its substance is handled through the process of payment structure, which exists in many jurisdictions including in the Venezuelan, where bilateralism, the principle of contradiction and the right of defence are postponed for a time following the implementation of the decisions, and it also constitutes one more instrument to ensure the implementation of the decisions and right to effective judicial protection, which is a duty by constitutional mandate, purpose and raison d'etre of democratic states. Keyword: Measures Autosatisfactivas, Guardianship Guardianship Diferenciada and autonomous process. Email: Gusta62@hotmail.com and Gusta62@cantv.net.
Judicial,
Process
Urgent,
DEDICATORIA. Quiero dedicarles este humilde trabajo a mis padres, Mara Chiquinquir Boscn de Villalobos y Gustavo Enrique Villalobos, quienes con su mayor esfuerzo han querido para m lo mejor, dndome para ello, hasta lo imposible y, adems por ser para m, ejemplo de trabajo, paciencia, y honestidad, Dios me les de larga vida; juntos como han estado desde que se conocieron y naci el amor entre ustedes.
A toda mi familia, hermanas, hermano, sobrinas, sobrinos, cuados y cuada, que por siempre hemos de mantenernos unidos como hasta hoy, sigamos as.
A mis abuelos en su ausencia, pero en especial para ti, ngela, que sirva como luz en tu mundo de oscuridad, por tantas bendiciones que me diste, que dios te bendiga ahora a ti.
A todos mis maestros y profesores desde el inicio de mi educacin en la primara hasta mis profesores de postgrado y, en especial, a la profesora Carmen Amelia de Fermn y a la profesora Hortensia Nava de Villalobos, ejemplo de amor a la docencia, a la investigacin jurdica y a la actividad judicial.
A todos ellos dedico un pequeo esfuerzo de este trabajo.
INTRODUCCIN.
Con el inicio del curso de postgrado en derecho procesal civil en el ao 2.004, nace desde ese instante, y como a todo estudiante, la preocupacin por el tema del trabajo de grado al finalizar el curso de la maestra. Es decir, sobre el problema de qu investigar y desarrollar en el trabajo de grado. Plantearse un tema nuevo que genere discusin bien a favor o en contra sobre lo investigado, presenta cierta dificultad en encontrarlo; pero an as, no generalmente se consigue introducir un cambio estructural sobre la forma de concebir la justicia y resolver problemas neurlgicos de su administracin.
Resolver un problema de interpretacin dentro del ordenamiento jurdico, sobre el estudio de una nueva institucin que aparece en alguna norma de derecho o analizar un criterio jurisprudencial nuevo y cambiante a lo ordinariamente conocido, resulta un tema inmediatamente atacada y adoptado para cualquier trabajo de investigacin, resultando, en poco tiempo, un tema sobre el cual ya se ha escrito abundantemente. La idea de Investigar un tpico que adems de las condiciones anteriores rena otras caractersticas propias del problema a investigar, como lo poco o nada comn o lo revolucionario del nuevo paradigma que se analiza no es algo muy comn en la ciencia del derecho procesal civil; sin embargo, no por ello imposible.
Con esa visin es as, como la experiencia en el ejercicio del derecho llega a plantear ciertas inquietudes crticas de la realidad, por supuesto, no a favor de la forma actual de administrar la justicia, pero si con la visin de mejorar la manera de impartir justicia y de la proteccin de la supremaca del estado social de derecho sustento de la democracia. Una de ellas resulta de la siguiente pregunta, por qu quien tiene un derecho tan evidente ante el comn de la gente y provisto de todo principio de proteccin por parte del Estado, ha de tener que iniciar un proceso judicial tardo, lento e inoportuno en el tiempo en contra de quien tiene muy innegablemente el derecho tutelado, de manera que es el primero de los sujetos quien sufre y a quien perjudica el retardo, incluso hasta Abogado Gustavo Villalobos
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el tiempo normar y lgico, de la administracin de justicia y ese retardo, por el contrario, representa la mejor defensa y sin mucho esfuerzo que viene en provecho del agresor.
No cabe duda que la estructura lgica del proceso ordinario resulta ser la organizacin necesaria para resolver los problemas de la sociedad que surgen entre sus individuos; pero en casos extremos, no frecuentes pero evidente de la razn de la procedencia del derecho y de su proteccin, ese mecanismo carece de lgica y de razn alguna, convirtindose en casos concretos en instrumento, no ya de la justicia, sino de la injusticia.
La anterior preocupacin de conseguir un tema propio para un buen debate y poder resolver la expresada inquietud, fue reforzada al encontrar la posicin doctrinaria existente en Espaa de cambiar la estructura del proceso hasta ahora conocida. Estructura esta donde existe primero el debate y luego se declara el derecho, por la de primero declarar el derecho y luego el debate, lo que sera procedente en casos muy especiales y excepcionales, lo cual surge por la necesidad de acelerar los procesos y de garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva.
Tal situacin gener la idea de la existencia cierta de vas de soluciones a la celeridad de la justicia ms all de la instauracin de los juicios orales que sustituyan a los juicios escritos como la nica solucin, lo cual no dudamos que es necesaria, pero no la solucin completa al problema grave de celeridad y de la oportuna justicia en el tiempo.
Es conocido que el grave problema de la administracin de justicia en nuestros tiempos, ha sido el de mejorar la eficacia y rapidez con el cual se atienden y se les da respuesta a los requerimientos de los justiciables que acuden al aparato judicial del Estado. El problema de la lentitud, complejidad, vericuetos y el de la celeridad procesal, ha zanjado en los estudiosos del derecho la preocupacin de darle solucin a la misma optando por la bsqueda de mecanismos de solucin, as como, por parte de los cuerpos legislativo, de crear las vas para resolver el problema. Lo cual convierte a la Abogado Gustavo Villalobos
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ciencia del derecho procesal, en la cabeza sobre la cual convergen todos los vicios y problema de los sistemas judiciales.
De all, es conocida la realidad que en muchos pases en Amrica con la finalidad de dar una solucin a la problemtica, se han planteado la reforma de sus leyes procesales civiles debido a la lentitud de sus procesos judiciales, lo cual les impide cumplir su funcin de proporcionar una tutela a los derechos de sus ciudadanos que busca mejorar la eficacia y oportuna administracin de la justicia. Para lo cual se han provedo de procesos judiciales orales en todas las ramas del derecho y la ampliacin de los jueces de poder adoptar medidas preliminares y anticipadas al resultado de lo controvertido en el juicio de conocimiento.
Con el surgimiento de la nocin de tutela judicial efectiva y su contenido expreso en las normas constitucionales y, en consecuencia, la necesidad de proporcionar una justicia, ya no solo ajustada a derecho, sino oportuna en el tiempo por mandato constitucional, ha llevado a un movimiento de reformas en las legislaciones de los pases en el continente americano, tales son los casos de Uruguay, Brasil, Per, Argentina, Mxico, Colombia y por supuesto en Venezuela con la constitucin de 1.999 y las reformas de algunas de las leyes adjetivas procesales como la laboral y la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del Adolescente, y en los pases del continente Europeo como Italia y Espaa.
Tal movimiento se ha representado y caracterizado al expresar que el siglo XVIII fue la era de los derechos individuales, el siglo XIX el tiempo correspondiente al desarrollo de los derechos sociales, y ahora nuestro tiempo, es la era de la justicia y la efectividad de tales derechos bien desarrollados y contenidos en una gran lista de leyes sustantivas, tanto orgnica, ordinarias, especiales e incluso en tratados internacionales. Su justificacin se consigue en las caractersticas propias del proceso civil lento y complicado, lleno de situaciones que envuelven y enredan el proceso, convirtindose ste en ms importante y determinante que lo sustantivamente discutido por las partes. Abogado Gustavo Villalobos
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No se trata de exterminar y acabar con el proceso ordinario, elemento e instrumento necesario de la justicia y de un estado de derecho fruto del intelecto humano. La mejora de los procesos ordinarios y, en consecuencia, las reforma de las leyes que lo contienen, es una necesidad que siempre se realizar indefinidamente en el tiempo, en unos pases primero que en otros, pero todos con el fundamento de darle ms celeridad al mismo.
El problema a resolver, es la creacin de mecanismos excepcionales que descongestionen el proceso ordinario, el cual en circunstancias muy especiales y excepcionales se torna inoperante e inadecuado y, por lo tanto, injusta su aplicacin para quien requiere de vas ms rpidas y urgentes. Con ese sentido, se han originado mecanismos alternos para que los justiciables puedan optar por una va que le de respuestas a sus pretensiones en donde el factor tiempo es determinante, incluso el de su inters en la justicia y en los rganos que la imparte. El estudio y anlisis de esas nuevas vas y posibilidad de su adopcin expresa en Venezuela constituyen el punto neurlgico de la investigacin y, especialmente, el estudio de las medidas autosatisfactivas.
Las anteriores consideraciones generaron, para el nacimiento de la presente investigacin, la necesidad previa de buscar y estudiar los referidos mecanismos alternos y, en consecuencia, indagar en legislaciones de otros pases que pudieran aplicar mecanismos diferentes a los conocidos, por lo menos, hasta hoy en Venezuela; as como la experiencia en la bsqueda de alternativas para mejorar la respuesta judicial a casos concretos y, en caso de tenerlos, qu mecanismos han aplicado para tal fin. Todo esto, sin perder de vista el hecho de tener un tema de investigacin que genere discusiones o polmicas, tanto a favor como en contra, y no que pase como un trabajo de grado ms, aunque tcnicamente y jurdicamente bien realizado.
Es as como, encontrndome con bibliografa muy escasa, lo cual ha sido una limitante en la presente investigacin, sobre doctrinarios argentinos especficamente del maestro Jorge Walter Peyrano, quien ha dedicado buena parte de su actividad Abogado Gustavo Villalobos
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profesional y acadmica, a mostrarle al mundo la necesidad de crear vas alternativas, que le permitan a los rganos de la administracin de justicia, cumplir fielmente su mandato constitucional, se pudo constatar la existencia, razn de ser y la necesidad de la aplicacin de una institucin procesal de carcter excepcional en su procedencia, la cual denomina el referido autor como medida autosatisfactiva, con la cual se ha conseguido satisfacer la inquietud de tratar de resolver la celeridad y de garantizar el derecho a una tutela oportuna en el tiempo; lo cual llama a su detenimiento o estudio para determinar su aplicabilidad en Venezuela y de conocer el problema que la misma trata de resolver y, por supuesto, si tericamente es eficaz para tales fines.
A las medidas autosatisfactivas, se les ha incluido dentro de una categora o institucin procesal general o continente denominada procesos urgentes que engloba un conjunto de institucionales procesales tales como el amparo, las medidas cautelares clsicas, las medidas anticipadas, el habeas corpus y, especialmente, el objeto de estudio del presente trabajo de investigacin, las llamadas medidas autosatisfactivas, cuyo propulsor ha sido el referido autor argentino Jorge Walter Peyrano.
La referida institucin ha sido adoptada por los rganos jurisdiccionales en la Repblica de Argentina, primero por la va del fundamento de la institucin del poder cautelar del juez, ya que no se encontraban reguladas expresamente por la disposiciones procesales del sureo pas; pero cuyo fundamento pretoriano, eran las disposiciones contenidas en leyes que constituan mandatos expresos del legislador de tomar medidas urgentes e inmediatas sin el requisito de interponer juicio principal alguno, como el caso del artculo 1.071 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; y en segundo lugar, por los diferentes proyectos de reforma de los cdigos procesales aprobados en los cuerpos legislativos de diferentes provincias argentinas, adoptando y regulando las medidas autosatisfactivas de forma expresa estableciendo los requerimientos, la forma de su sustanciacin y decisin, e incluso, su impugnacin y los efectos de la misma.
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La doctrina y la jurisprudencia Argentina, ha explicado que las medidas autosatisfactivas proceden en casos muy excepcionales de extrema urgencia en donde la naturaleza del derecho a tutelar y el factor tiempo, juegan para el solicitante un inters determinante en la satisfaccin de su proteccin, lo cual ocurre de manera inmediata en caso de ser procedente. De all lo cual, deriva su denominacin de medida autosatisfactiva, aun cuando la han denominado de otras formas o maneras, como por ejemplo medida cautelar autnoma.
Sin embargo, quienes han defendido el surgimiento de las llamadas medidas autosatisfactivas, han expresado que tal denominacin de medida cautelar autnoma, tiende a confundirlas con las medidas cautelares o las medidas anticipadas, para lo cual a su entender, si bien tienen semejanzas indiscutibles; poseen diferencias determinantes que la hacen diferentes; no solo a las medidas cautelares clsicas y anticipadas; sino adems a los otros procesos urgentes como el amparo.
Las crticas sobre las medidas autosatisfactivas, han sido bien determinadas. Entre ellas tenemos: en primer lugar, la no diferencia de los requerimientos para su procedencia de las medidas autosatisfactivas a los exigidos para las medidas cautelares, como el periculum in mora y el fumus bonis iure; en segundo lugar, la vulneracin al derecho a la defensa del destinatario de la medida autosatisfactiva y al debido proceso, la falta de vas de impugnacin, el hecho de proveer una decisin definitiva que resuelva el asunto planteado, unido a ello con el desconocimiento absoluto del resultado de la misma; as como la falta del contradictorio para poder producir una sentencia que resuelva el fondo sobre lo solicitado. En tercer lugar, el hecho que la misma constituye una atribucin propia de los rganos administrativos del estado, con lo cual, los rganos jurisdiccionales estaran tomando e invadiendo atribuciones propias de la administracin del Estado.
Las medidas autosatisfactivas, pese a todas las criticas, han venido tomando campo entre los rganos jurisdiccionales y adoptndose en reformas de las leyes adjetivas civiles en las diferentes provincias de Argentina; e incluso en otras ramas del derecho Abogado Gustavo Villalobos
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como, en materia laboral, familia, mercantil, seguridad social, penal, contencioso administrativo, entre otras.
De manera que, el tema principal del presente trabajo de investigacin es la institucin denominada medidas autosatisfactivas tal como ha surgido en la legislacin Argentina, con el objetivo de, en primer lugar, trata de analizar y estudiar la doctrina existente alrededor de la institucin procesal denominada medidas autosatisfactivas, as como las razones tanto de hecho como de derecho que han dado origen al surgimiento de la misma en el derecho argentino. La experiencia prctica de los tribunales argentinos y su aplicacin a casos concretos, como tambin la forma como la han introducido en su ordenamiento jurdico procesal, lo cual han realizado mediante reforma parcial de su cdigo de procedimiento civil y mercantil. Y en segundo lugar, la experiencia nacional sobre las denominadas medidas autosatisfactivas, a los fines de conocer si la misma se encuentra expresamente contenida en las leyes procesales, si existen su aplicacin jurisprudencial o si existen instituciones anlogas a la misma, por otra parte, si existen los fundamentos constitucionales para su aplicacin o si las medidas autosatisfactivas pueden ayudar a resolver el problema de la justicia oportuna.
En Venezuela, la necesidad de proveer a los rgano judiciales de instrumentos para el cumplimiento de su fin es tambin un mandato constitucional expresado en el artculo 26 de la constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de fecha 1.999, el cual hace referencia, no slo a una simple tutela judicial, es decir, justicia conforme a derecho; sino que la misma sea oportuna en el tiempo real y, por lo tanto eficaz. Razn que constituye el fundamento del surgimiento de las medidas autosatisfactivas, como lo es, el de garantizar el derecho de los administrados a obtener del Estado, una justicia efectiva en el tiempo. En virtud de ese mandado, es un deber del Estado Venezolano, por ser un estado democrtico y de tutela, en donde rige el imperio de la ley, proveerse de los mecanismos necesarios para cumplir su deber y razn de ser, lo que justifica el estudio de las medidas autosatisfactivas; as como su posibilidad de adopcin en el Cdigo de Procedimiento Civil, que mas darte que nunca, ya reclama una reforma y adaptacin a los nuevos mandatos constitucionales. Abogado Gustavo Villalobos
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El Estado Venezolano, bajo la realidad social de su poblacin, no escapa a circunstancias fcticas que requieren de vas urgentes para cumplir su deber de tutela, mucho ms urgentes que el recurso de amparo y en donde est en juego incluso puntos de soberana y de inters general, como el caso de la ley de tierra y desarrollo agrario en su artculo 207, en donde se podra plantear, una discusin sobre la naturaleza de las medidas que el juez puede dictar bajo dicho contenido, significando el mismo, el inicio que marco como en Argentina el surgimiento de las medidas autosatisfactivas, an con la falta de normativa expresa, pero siendo el imperio y mandato del legislador.
De manera que por los fundamentos del surgimiento de las medidas autosatisfactivas como lo son la proteccin de derechos fundamentales, la garanta al derecho de una tutela judicial efectiva, la nocin de un estado de social de derecho y de justicia, tambin como en Argentina existen en Venezuela, con el fin de mejorar el sistema de administracin de justicia y de brindar una mayor proteccin a los derechos fundamentales de los ciudadanos constituyen las razones que justifican como necesario el estudio e investigacin de nuevas alternativas e instituciones, como especficamente las medidas autosatisfactivas, sus caractersticas, requisitos de procedencia y, en consecuencia, de su posibilidad de adaptarlas a las necesidades venezolanas y conocer si la misma sirve a los objetivos de proteger los derechos constitucionales de sus conciudadanos en garanta al derecho de una tutela judicial efectiva, lo cual constituye un mandato constitucional de la norma suprema venezolana de 1.999.
De manera que el objetivo principal de la investigacin consiste en el estudio de las medidas autosatisfactivas, conocer sus presupuestos de procedencia, fundamentos constitucionales, caractersticas, las crticas en su contra, semejanzas y diferencias con otras instituciones procesales y determinar, en base al conocimiento de las medidas autosatisfactivas, la posibilidad o necesidad que las mismas sean adoptadas en la normativa procesal civil venezolana, en la medida en que sta sirva a los fines y mandatos constitucionales nacionales.
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En consecuencia, a los fines de verificar el cumplimiento del objetivo principal de la presente investigacin, la misma fue desarrollada mediante la modalidad de investigacin de tipo dogmtica, terica o documental debido a la estrategia utilizada en la misma, la cual consisti en la observacin directa, recoleccin, registro, anlisis e interpretacin de la informacin obtenida nicamente de fuentes documentales, as como de la utilizacin y desarrollo del esquema de contenido, el cual fue manejado como hiptesis en la investigacin.
Por otro lado, segn los objetivos alcanzados la misma est ubicada dentro de la investigacin aplicada ya que en la investigacin se determin la posibilidad, tanto terica como prctica, de la adopcin de las medidas autosatisfactivas en el ordenamiento jurdico procesal civil Venezolano, sobre los beneficios de su aplicacin en la proteccin de los derechos fundamentales y constitucionales de los ciudadanos, la garanta y supremaca de un estado de derecho y de justicia social, de tutela judicial y de justicia oportuna en el tiempo. Adems, de hacer y proponer en el presente trabajo ciertas sugerencias sobre la incorporacin de las medidas autosatisfactivas en las normas procesales civiles, tanto en el actual cdigo procesal civil o su inclusin en futura reforma, sobre puntos que ha de contener la inclusin de la misma para su instrumentacin.
Segn el nivel de conocimiento que se alcanz la investigacin es de tipo descriptivo, ya que en la misma se interpret, analiz y sistematiz las caractersticas, fundamentos y razn de ser de las medidas autosatisfactivas, el criterio jurisprudencial nacional, posibilidad y dificultades de las mismas en Venezuela.
La tcnica de recoleccin de datos consisti en la recaudacin de los mismos nicamente de fuentes documentales y especficamente de la observacin documental, ya que las unidades de observacin estn contenidas en documentos, de la cual se creo un archivo computarizado de registro electrnico de cada uno de los autores y de la informacin manejada de cada uno. La observacin fue realizada por una sola persona. Abogado Gustavo Villalobos
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Los datos contenidos de las diferentes fuentes documentales necesarias para la investigacin se encontraron en las principales bibliotecas jurdicas del Estado Zulia, como la biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad del Zulia Doctor Jess Enrique Lossada, la biblioteca especializada de la Divisin de Estudios para Graduados de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad del Zulia y la biblioteca del Colegio de Abogados del Estado Zulia, Doctor Arminio Borjas. Sin embargo, pese a la poca bibliografa existente, por no decir escasa, sobre las medidas autosatisfactivas en Venezuela, se acudi a la colaboracin de la biblioteca personal de la tutora acadmica y de otros profesores de postgrado de la Universidad del Zulia, lo cual constituy una limitante y, en consecuencia, una dificultad para la realizacin de la presente investigacin, debiendo acudir a la informacin obtenida va internet en la cual se encontraba gran numero de proyectos de reformas del cdigo procesal civil argentino y decisiones de los tribunales de instancia del referido pas sur americano. Igualmente resulta una limitante las escasas jurisprudencias o decisiones de instancias as como del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano en donde se hayan requerido o solicitado medidas autosatisfactivas, ya que las mismas no aparecen reguladas como institucin expresamente en nuestra norma adjetiva civil.
El trabajo de investigacin se encuentra estructurado bajo la lnea de un ndice general en los cuales los ocho primeros puntos se encuentran dedicados exclusivamente a las generalidades, a el estudio de la definicin de las medidas autosatisfactivas, al anlisis, caractersticas, presupuestos para su procedencia y fundamentos constitucionales de las mismas, tanto frente al juez y la contra parte, como frente a terceros. La definicin del proceso por el cual se instrumentalizan o se sustancian, la caractersticas del proceso, la naturaleza jurdica del mismo, los asuntos que pueden tramitarse mediante las medidas autosatisfactivas y las diferencias y semejanzas entre las medidas autosatisfactivas y las medidas anticipadas, las medidas cautelares clsicas y el recurso de amparo; Por ltimo, en los tres ltimos puntos de la investigacin se dedica al estudio de las medidas autosatisfactivas en Venezuela, al aspecto sobre el criterio jurisprudencia de los Tribunales Venezolanos, as como el Abogado Gustavo Villalobos
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criterio de la doctrina patria, la problemtica de la justicia nacional, la necesidad o no de su adopcin, los fundamentos constitucionales contenidos en la constitucin de 1.999, y por ltimo las dificultades y posibles soluciones que pudiera presentar la aplicacin de las medidas autosatisfactivas en el pas.
Terminada la investigacin se pudo concluir reducidamente, que las medidas autosatisfactivas no constituyen una vulneracin al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que su sustanciacin y resolucin tiene su fundamento en el proceso de naturaleza monitoria, el cual incluso existe en Venezuela como en muchos otros pases, y que por el contrario, garantiza la proteccin de los justiciables de sus derechos fundamentales y en consecuencia de la garanta de un estado de derecho.
En ese sentido una vez laboradas las conclusiones, se establece como sugerencia en la investigacin, ya que expresamente las medidas autosatisfactivas no se encuentran en el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, los posibles criterios a adoptar en una posible introduccin de las medidas autosatisfactivas en el ordenamiento procesal civil venezolano, mediante especficamente dos vas, bien sea por el mecanismo de la reforma parcial del actual cdigo de procedimiento civil o su inclusin en una potencial y futura reforma total de la actual legislacin procesal civil. En el primer caso, su inclusin sera en el libro cuarto que trata de los procedimiento especiales contenciosos, donde se encuentra incluso el proceso monitorio o de intimacin y, en segundo lugar, en caso de una reforma total su inclusin en el mismo libro donde se encuentren los procedimientos especiales como el de intimacin, los juicios ejecutivos, de los juicios de interdicto, el juicio de cuenta y dems procedimiento especiales procedentes para casos determinados y especficos.
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1. GENERALIDADES.
La bsqueda de una justicia eficaz y oportuna es una preocupacin para la ciencia del derecho procesal, con lo cual ha dado el surgimiento de la necesidad de establecer una tutela diferenciada, que ha puesto de manifiesto los llamados procesos urgentes para asegurar una tutela judicial efectiva de los justiciables por parte de los rganos de administracin de justicia.
La incapacidad del proceso ordinario por su estructura inadecuada de atender y satisfacer oportunamente ciertas circunstancias excepcionales, ha dado motivo en el derecho comparado al surgimiento de los denominados procesos urgentes o tutela de urgencia, cuya caracterstica principal de stos, es la importancia y prevalencia que se le asigna en los mismos al principio de celeridad procesal y al de obtener y brindar una justicia conforme a derecho, eficaz y oportuna, reduciendo as el lapso de cognicin y postergando para un momento ulterior, la bilateralidad en el proceso.
Desde el punto de vista clsico de la clasificacin de los procesos en general, la denominacin de procesos urgentes inclua solamente a las denominadas medidas cautelares, las cuales son dictadas en el curso de un proceso principal, al cual le son instrumental y accesoria, dependiendo su existencia a la preexistencia del juicio que conoce sobre el fondo del asunto planteado.
Sin embargo, se ha expresado que la categora de procesos urgentes es mucho ms amplia que la del proceso cautelar, y en ese sentido se ha expresado que si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar, para referirse que los procesos urgentes comprende tambin otras categoras que se engloban dentro de la estructura de instituciones cuya caractersticas es la de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya solucin no admite demoras. Por lo que, las medidas cautelares son solo una especie dentro del gnero de los procesos urgentes. Abogado Gustavo Villalobos
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Dentro de la caracterstica de los procesos urgentes o de respuesta inmediata, se ha incluido como formando parte del gnero, el proceso de amparo, los interdictos, hbeas corpus, las medidas anticipadas, las medidas cautelares clsicas, hbeas data y las llamadas medidas autosatisfactivas, es decir, que estas ltimas pertenecen y forman parte, al igual que las dems y sin tener que ser cautelar, del gnero mayor y continente de la clasificacin de los denominados procesos urgentes o de respuesta inmediata.
Las denominadas medidas autosatisfactivas surgen bajo tres fundamentos, el primero por la apreciacin de que falta algo dentro de la teora clsica de las medidas cautelares que complete los instrumentos necesarios para la actuacin de la justicia, segundo por la existencia de disposiciones que exigen como mandado que el juez resuelva de forma inmediata lo solicitado y, tercero, por la posibilidad de evitar e impedir vas de hecho como actos evidentemente antijurdicos.
Y en tal sentido, una muestra de la falta de instrumentos o instituciones procesales que puedan resolver casos infrecuentes cuyo requerimiento es de extrema urgencia, se ha planteado a la justicia brasilera un caso muy particular y determinante donde se puede apreciar que efectivamente, falta algo dentro de la estructura del derecho procesal. Y en tal sentido, a los fines de determinar el problema a resolver, es fcil ilustrarlo mediante un problema o caso prctico que sirva de gua durante la lectura, comprensin y entendimiento del presente trabajo y de la institucin en estudio.
Es el caso sucedido en la Repblica del Brasil, que despus de tomar posesin del cargo el ex presidente del pas sureo Fernado Collor, dict la medida provisoria nmero: 168, del 15 de marzo de 1.990 que vendra a convertirse en la ley nmero: 8024, del 12 de abril de 1.990, el cual surgi dentro del plan para atacar la inflacin. Una de las medidas contenidas en la ley era bloquear temporalmente los activos financieros, incluso los depsitos bancarios en cuantas corrientes, los cuales solo podran ser recuperados de inmediato por los titulares hasta un lmite de 50.000 cruzados (denominacin anterior a la sustitucin en cruzeiro). En cuanto a los saldos de los depsitos, se prevea la respectiva conversin en cruzeiros y la consecuente Abogado Gustavo Villalobos
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liberacin, en doce cuotas a partir de 1.991. Bajo esa situacin, quedaban los cuentacorrentistas impedidos de disponer de sus efectivos.
La cantidad de problemas que dicha situacin pudo originar, al poner en grave apuro a las personas que de una u otra manera y por diferentes motivos necesitaban de sus ahorros o depsitos contenidos en sus cuentas bancarias, determinaba la necesidad de un mecanismo urgente y efectivo, pues en caso de enfermedad y la necesidad de disponer de los recursos retenido en los bancos, no haba oportunidad de esperar mucho, ms cuando la pretensin sencillamente era poder retirar sus depsitos bancarios para la satisfaccin de sus necesidades; y en ningn momento, instalar un juicio en contra del Estado que resultara en el tiempo indeterminable.
El ingenio judicial acudi al poder cautelar del juez, pudiendo ste dictar las medidas cautelares y provisionales que juzgue necesaria, pudiendo ser dictada la medida antes o durante la existencia del juicio principal. Pero se le impone un problema al litigante que haya obtenido con xito la cautelar provisional, bien sea antes del proceso, como durante el mismo. En el primer caso, qu va o qu figura a de utilizar para obtener la satisfaccin de su pretensin y evitar as, por no interponer la demanda en el plazo perentorio de treinta das el decaimiento de la medida lograda con xito, lo cual podra ser un amparo constitucional o un recurso de nulidad por inconstitucionalidad y, en el segundo caso, una vez obtenida la medida y estando pendiente el proceso principal, es decir, una vez recuperada la cantidad en deposito por intermedio de la medida lograda, de nada ms precisaba el solicitante y en consecuencia de nada ms le interesa en requerir y mantener un juicio principal largo, complicado y costoso.
Por lo que sera intil para el solicitante, an teniendo o encontrando la posibilidad de encuadrar la demanda en una pretensin de nulidad y consecuente proceso judicial, mantener el mismo, unido al hecho que, cmo restablecer la situacin mantenida por la medida provisional una vez transcurrido todo el proceso, el cual estn obligados en conservar para que las medidas sigan produciendo sus efectos. Es decir, producido el decaimiento o extinguido el juicio principal, cmo retrotraer la situacin existente antes Abogado Gustavo Villalobos
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de la ejecucin de la medida provisional; a parte del gasto y esfuerzo de mantener un juicio principal, del cual ya no hay inters en continuar.
2. DEFINICIN DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.
El surgimiento de una nueva institucin procesal, o por lo menos su sistematizacin si ya existe, siempre trae como principal problema la delimitacin y discusin de su concepto doctrinario as como que el mismo sea aceptado universalmente o, por lo menos, por la gran mayora de los estudiosos del derecho de la rama a la cual pertenece la figura en estudio. Y en ese sentido, surgirn diferentes autores sosteniendo y defendiendo mediante fundamentos diversos una determinada conceptualizacin de la categora procesal sometida a definicin.
En el caso de las medidas autosatisfactivas, su definicin no parece estar discutida entre los autores quienes se han dado a la tarea de estudiarla, bien sea fundamentando su existencia o criticndola con respecto a sus fundamentos constitucionales y legales.
En ese sentido, el autor argentino Jorge Walter Peyrano quien ha sido el ms frreo defensor y propulsor de la institucin procesal de las medidas autosatisfactivas junto con el ateneo de estudios del proceso civil, ha sostenido una definicin genrica de ellas la cual ha sido aceptada sin limitacin alguna, por lo menos por quienes no la adversan y no desconocen el surgimiento de una institucin procesal denominada medidas autosatisfactivas. El referido autor, la ha definido de la siguiente manera:
Solucin urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada, a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin procesal. Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea Abogado Gustavo Villalobos
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atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. (Peyrano, J. 1.999). Y en otra de sus obras las defini de la misma forma:
se trata de un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo autosatisfactiva- con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por mas que en la praxis muchas veces se le haya calificado, errneamente, como una cautelar autnoma (Peyrano, J. 2.000). Siguiendo textualmente al autor argentino Dutto, R. (1.997) al comentar un concepto sobre las llamadas medidas autosatisfactivas, expresa sobre la misma lo siguiente:
Se est ante un requerimiento urgente formulado ante el rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento. Es lo que se ha denominado medida autosatisfactiva. No es estrictamente una cautelar pues esencialmente se diferencian en que el despacho reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el presentante sea atendible y no la mera verosimilitud con que se contenta aquella y lo ms importante es que genera un proceso que se autosatisface sin depender de otro, ni es su tributario ni accesorio se vale por s mismo. Se ha definido tambin expresando que:
constituyen un requerimientos urgentes (pues buscan una acertada aplicacin del principio de celeridad procesal) formulados por los justiciables ante el rgano jurisdiccional con el propsito de que ste provea, con carcter expeditivo, autnomo y definitivo, la remocin de vas de hecho u otras situaciones coyunturales urgentes que puedan acarrear un dao inminente e irreparable, no siendo necesaria la instauracin de otro proceso. (Martel, R. 2.002) En las conclusiones obtenidas en el seno de la Comisin de Derecho Procesal Civil y Concursal, con motivo del tratamiento del tema nmero I, titulado la reforma procesal Abogado Gustavo Villalobos
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civil, bases, presupuestos y propuestas para un cdigo general del proceso, llevado a cabo en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal que se desarrollara en la ciudad de Corrientes Argentina, en la misma se estableci que: La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. (citado por Peyrano J. 2.002)
La doctrina argentina ha mantenido una uniformidad en la conceptualizacin de las medidas autosatisfactivas, al punto que comparten sin limitaciones y diferencias al respecto, caractersticas comunes dentro de la nocin de la institucin procesal. Tal es el caso, que los diferentes autores del pas sur americano al definir las medidas autosatisfactiva reconocen la propulsin inicial y preponderante del profesor rosarino Jorge Walter Peyrano, manteniendo as una uniformidad sobre el criterio de definicin de las llamadas medidas autosatisfactivas.
De las mismas definiciones, en consecuencia, podemos extraer elementos y caractersticas comunes a los fines de desmembrar los conceptos anteriormente mencionados para una mayor comprensin y sistematizacin del conocimiento de las medidas autosatisfactivas. As tenemos que, en primer lugar, partimos de la nocin que las medidas autosatisfactivas constituyen un requerimiento urgente formulado ante el rgano jurisdiccional, por lo que se determina que la misma representa un acto judicial y no administrativo, en donde para la misma, el factor tiempo es de vital importancia a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva del derecho subjetivo reclamado.
Al ser las medidas autosatisfactivas un requerimiento cuya caracterstica es la urgencia en su tratamiento y solucin, la misma la han incluido dentro de la clasificacin doctrinaria del proceso asociada a los llamados procesos urgentes o de respuesta inmediata, acompaando en dicha clasificacin al amparo, al interdicto, al hbeas corpus, las medidas cautelares clsicas, las medidas anticipadas, los injuntions y entre otros. Abogado Gustavo Villalobos
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No hay duda de la existencia de una tutela judicial y de la bsqueda de la mayor garanta terica y prctica de la misma, es decir, no solo que las decisiones sean ajustadas a derecho sino que los fallos sean en el momento adecuado, a tiempo y oportunos. Nocin sobre la tutela judicial de muy vieja data cuyo nacimiento debe buscarse en el artculo 24 de la constitucin italiana de 1.947, el cual textualmente expresa: Todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios derechos e intereses legtimos. La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o grado del procedimiento. Pero por motivo de evolucin del concepto, a la denominacin de tutela judicial genrica se le ha incluido, no sin razn, el adjetivo de efectiva como en el caso de la constitucin espaola de 1.978 en su artculo 24 que establece: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. y como tambin el caso de la constitucin venezolana de 1.999 en su artculo 26, que establece: Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente.
De manera que, el estado de derecho es un estado de tutela o de proteccin a los derechos fundamentales y constitucionales de los individuos, quien en aplicacin de su derecho constitucional puede dirigirse ante los rganos de administracin de justicia para obtener tutela de los mismos, pero esta no solo debe ser ajustada conforme a derecho; sino oportuna a los fines de evitar daos irreparable en la esfera de derechos de quien solicita la tutela del Estado, quien controla la funcin de administrar justicia.
En la doctrina del derecho procesal argentino bajo la influencia italiana, se ha empezado a hablar de una tutela urgente buscando la manera de garantizar una tutela oportuna y eficaz, dndole de esa manera cabida a una teora general de los procesos urgentes el cual contiene diferencias y semejanzas con el proceso cautelar, como por ejemplo la autonoma del proceso urgente frente a la accesoriedad e instrumentalidad del proceso cautelar, aunque en ambos se exige la apariencia de buen derecho. Abogado Gustavo Villalobos
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(Vargas, A. 2.002). Es el caso, que muchos autores en la materia han dedicado tiempo en proponer y disear una suerte de tutela judicial urgente sustantiva no cautelar con autonoma propia con la finalidad de preservar ciertas y determinadas situaciones jurdicas, destacando que, en el caso de los alimentos provisorios por la modalidad de su prestacin se incluyen, sin serlo, en el rgimen de las medidas cautelar.
Pues, no se puede olvidar que el ilustre discpulo de Chiovenda, Piero Calamandrei, diferenci las providencias cautelares en: instructorias anticipadas, tendientes a la conservacin y aseguramiento de la prueba, providencias dirigidas a asegurar la futura ejecucin forzada del derecho en litigio, providencias que imponen por parte del juez una caucin y las providencias mediante las cuales se decide interinamente una relacin controvertida, en supuestos de denuncias de obra nueva y de dao temido, alimentos, procesos de separacin personal resoluciones de urgencias o temporales. (Calamandrei, P. 1.945). Es decir, circunstancia donde el juez resuelve de forma anticipada y satisfactiva lo pretendido por el solicitante.
Con el surgimiento de la tutela urgente, tenemos que se ha destacado que no toda tutela urgente puede ser definida como cautelar y que la denominada tutela urgente puede presentarse bajo tres modalidades distintas de proteccin jurisdiccional, a saber:
a) Tutela propiamente cautelar; b) tutela concebida por medio de preliminares satisfactivas bajo la forma de medidas provisionales de tipo interdictal para ser confirmadas despus o revocadas por la sentencia proferida en el proceso principal y c) formas de tutela satisfactivas autnoma, por dispensar la proposicin de una demanda plenaria subsiguiente, para ser intentada, como en las dos hiptesis anteriores, por quien haya obtenido la tutela urgente satisfactiva. (Vargas, A. 2.002). La categora de lo urgente resulta mucho ms amplia que la nocin de lo cautelar. En el mismo sentido se ha expresado el apotegma que no todo lo urgente es cautelar, pero todo lo cautelar es urgente, al indicar que la medida autosatisfactiva constituye la misma una especie aunque de la mayor importancia del gnero de los procesos urgentes, categora sta que engloba una multiplicidad de procedimientos (las Abogado Gustavo Villalobos
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resoluciones anticipatoria, el rgimen del amparo y del hbeas corpus, las propias medidas cautelares, etc.) caracterizados todos por reconocer que en su seno el factor tiempo posee una relevancia superlativa. (Peyrano, J. 2.002).
Dentro de los procesos urgentes existen dos tipos diferentes. Los autnomos que se caracterizan por carecer de la necesidad de iniciar una accin posterior para tener validez jurdica y completar la accin judicial entablada, es decir, no dependen de un proceso posterior; dentro de este encontramos: el amparo, el hbeas corpus, el rfr frances y las medidas autosatisfactivas. Y, por otra parte estn, los procesos dependientes o accesorios cuya suerte depende de la existencia de un proceso principal.
En segundo lugar, tenemos que el diligenciamiento igual que las medidas cautelares procede inaudita altera pars. Pero pese a ello, en las anteriores definiciones es comn la afirmacin que la medida autosatisfactiva no es una medida cautelar, si bien se le asemeja, ya que en ambas se postula que su despacho favorable puede proceder de forma inaudita altera pars. (Vitantonio, N. 2.002); pero tambin posee diferencias con las medidas cautelares y caractersticas propias las cuales las hacen totalmente desiguales a ellas.
Dentro de los planteamientos doctrinarios de la providencia satisfactiva, la misma tambin ha ido evolucionando, admitiendo por parte de quienes las defienden, el planteamiento de nuevas propuestas a las inicialmente trazadas con el nacimiento de la medida autosatisfactiva. As tenemos que, si bien la regla es el despacho inaudita altera pars de la medida autosatisfactiva, se ha venido aceptando que en determinadas situaciones el tribunal interviniente pueda arbitrar alguna sustanciacin sumaria previa con presencia de la parte destinataria de la medida autosatisfactiva.
Tercero, las medidas autosatisfactivas dentro de otra de sus caractersticas es que requieren para su otorgamiento de una fuerte probabilidad, que lo pretendido por el solicitante sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia Abogado Gustavo Villalobos
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cautelar, con lo cual se diferencian las medidas autosatisfactivas, entre otras diferencias, de las medidas cautelares.
En cuarto lugar, el visto bueno del otorgamiento de la medida autosatisfactiva acarrea la satisfaccin definitiva de lo solicitado por el accionante, por lo que no requiere de la iniciacin, por parte del mismo, de un proceso ulterior o principal. En las propias palabras de Jorge Peyrano (2.002) el mismo expresa que:la caracterstica crucial de la medida autosatisfactiva, de acuerdo con la cual la solucin urgente no cautelar obtenida se mantiene (salvo que prosperara alguna va impugnativa), otorgando as plena y definitiva satisfaccin al requirente, sin que sea menester a tal efecto que ste incoe proceso principal alguno. La providencia emanada del rgano jurisdiccional deriva su propio nombre como medida autosatisfactiva, de su caracterstica de dar plena satisfaccin a los requerimientos de la parte accionante de la misma y, por otra parte, es de resaltar que el mismo autor reconoce la particularidad de un recurso o va de impugnacin permitida a favor de la persona en contra de quien se haya dictado un requerimiento satisfactivo, y en caso de ser satisfactoria la impugnacin de la medida en su contra, la misma deja de producir sus efectos al ser revocada.
Y en quinto lugar, la promocin de una solicitud de medida autosatisfactiva, genera la iniciacin de un proceso autnomo que no depende ni es accesorio de otro juicio principal del cual depende su existencia, ya que la medida autosatisfactiva mediante su procedimiento se agota y se integra en si misma. Esta caracterstica de las medidas autosatisfactivas deriva a su vez de su condicin de satisfacer por ella misma, lo requerido por el postulante en las condiciones que lo ha hecho, sin que sea necesario iniciar dentro de un lapso perentorio para evitar su decaimiento un juicio principal de fondo sobre lo requerido y potencialmente debatido por las partes.
En la definicin y en las caractersticas anteriormente mencionadas sobre la medidas autosatisfactiva, existe uniformidad en la doctrina. Sin embargo, en el plano terminolgico s existe una disparidad denominativa en su identificacin. En ese sentido se han usado un conjunto de acepciones para denominarla utilizando para ello las Abogado Gustavo Villalobos
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siguientes: medidas anticipatorias materiales o definitorias, cautela con efectos materiales, proceso preliminar preventivo, cautelar autnoma y proceso autosatisfactivo. Esta ltima, a entender de Jorge Galds (2.002), sera ms asertiva que la denominacin de medidas autosatisfactivas, pues permite establecer la diferencia entre una y la otra, evitando as confusiones de considerar a las medidas autosatisfactivas como dentro de la especie de las medidas cautelares. En decisiva, se ha mantenido como ms reconocida y definitiva la expresin de medidas autosatisfactiva para denominar la institucin procesal en estudio. (Galds, J. 2.002).
Al respecto, el padre de las medidas autosatisfactivas ha expresado, que la denominacin del instituto, aunque importa, deber de ser un elemento que menos debe preocupar. (Walter, P. 2.000). Y sobre lo cual expresa que:
como fuera, siempre estamos ante los mismos: un vaco sentido de nuestra panoplia de vas procesales que dificulta que el servicio de justicia rinda frutos apetecibles y prontos sin que sea necesario recurrir a retorcimientos ni a violaciones de la verdadera voluntad de los justiciables. (Peyrano, J. 2.000). De manera que, ha sido comnmente aceptada en la doctrina argentina la denominacin de la institucin como medidas autosatisfactivas. En lo particular, pensamos que si bien la denominacin de la institucin es un punto importante que permita su determinacin y diferenciacin nominativa de otras instituciones, el mismo no debe ser o convertirse en un tema a agotar en un debate y, sobre todo, ms importante en su discusin que las razones y fundamento del surgimiento y necesidad de una institucin procesal.
Por otra parte, por el hecho que las mismas sean denominadas como medidas al igual que las medidas cautelares, no por ello debe de confundirse con las mismas, ya que su diferenciacin no debe de ser tanto denominativa sino sustantiva, lo cual esto ltimo, si determinar la diferencia entre las medidas autosatisfactivas y las medidas cautelares. Abogado Gustavo Villalobos
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2.1. Razn jurdica de la existencia de las medidas autosatisfactivas.
Siguiendo a Montero. Aroca (1.998) en su obra La Ciencia del derecho durante el siglo XX, aceptamos que en la actualidad lo que en ms fuerte medida condiciona el estudio del proceso civil es la realidad misma, y en ella lo ms destacado es un vertiginoso aumento de la litigiosidad que socava las bases misma de la justicia civil.
Es correcta la afirmacin que la ciencia del derecho no puede ir a espalda de la realidad en donde la ley adjetiva tiene sus efectos. Pero quizs, el problema de la justicia civil no sea tanto el aumento de los nmeros de causas o de expedientes en los tribunales, pues por el contrario, tal realidad debera de interpretarse como la necesidad de los particulares de someterse a la justicia impartida por el Estado y no a la justicia particular o privada. Tal elemento se presenta lgicamente incluido dentro de la concepcin del derecho a la tutela judicial, ya que no se puede concebir la misma si los particulares no tienen acceso o se les restringen el acceso a los rganos de administracin de justicia. (Escarr, C. 2.006). El problema a resolver por la ciencia procesal, ser ms bien el de la celeridad y, en consecuencia, la oportuna respuesta a las exigencia de justicia de los particulares, lo que incluso disminuira la vertiginosa acumulacin de causas en los tribunales a la expectativa y, bajo una larga espera, para que se les de alguna respuesta que satisfaga la necesidad de justicia de alguna de las partes.
Tal realidad de la lentitud e inoperancia de la justicia no es algo nuevo, al punto que existe una constante preocupacin constitucional en todos los pases por la celeridad de la justicia. La lentitud, onerosidad, infuncionalidad e inoperancia de la justicia es un problema de nuestro tiempo en todos los pases, al extremo que muchos han visto la cercana muerte del derecho procesal, rado y carcomido por los innumerables vericuetos, incidencias, largos y complicados trmites, diversidad en su tratamiento, que a la sazn generan un continuo divorcio entre la realidad de los pueblos y la conocida y decidida por los jueces. (Ortiz, O. 2.001). Abogado Gustavo Villalobos
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La demora en la administracin de justicia generalmente premia a quien no tiene la razn y, en consecuencia, el precio por la demora la paga quien realmente la tiene, cumpliendo en este caso el proceso muchas veces una labor antisocial (Parra, J. 2.000). Frente a tal realidad, y con el objeto de no gravar al que tiene razn, con la duracin del proceso que se ve obligado a recurrir al rgano jurisdiccional para obtener su pretensin, se deben implementar procesos rpidos y medidas que inclusive adelanten el resultado del proceso. (Parra, J. 2.000).
Con el fin de dar respuesta a nuevas realidades sociales, y a la adaptacin a la aceleracin que caracteriza al mundo moderno y ms globalizado de hoy, han surgido nociones como la de tutela diferenciada o los llamados procesos urgentes. No es sin razn que tal inquietud ha surgido como consecuencia de la bsqueda de alternativas que permitan a los rganos de la administracin de justicia, cumplir su cometido y finalidad, la cual es su razn de ser dentro de un estado de derecho.
Al moderno constitucionalismo no se le ha pasado por alto la necesidad de instrumentar nuevas formas procesales que, entre otras cosas, aseguren una tutela jurisdiccional pronta y eficiente. As encontramos, como en otras constituciones, el artculo 24 de la constitucin Espaola del 27 de diciembre de 1.978 que consagra una tutela judicial efectiva que expresamente establece:
Artculo 24: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. Igualmente la constitucin Venezolana en su artculo 26 y, como una tercera muestra y ms especfica tenemos, el llamado recurso de proteccin con base en el artculo 20 de la constitucin de la repblica de Chile.
Artculo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, Abogado Gustavo Villalobos
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incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles. Artculo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11 , 12 , 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 , y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. El mismo sentimiento de buscar formulas ms expeditas ha inspirado el movimiento de muchos pases ha reformar sus cdigos de procedimientos civiles, con el objeto de dar ms celeridad y eficacia a la justicia. Casos prcticos de los ordenamientos adjetivos civiles de la nacin Uruguaya a finales de la dcada de los ochentas, quienes fundamentaban la necesidad de reforma a los fines de dar mayor celeridad a sus procesos judiciales, igual caso el de Espaa con la reforma de su ley de enjuiciamiento civil a los fines de obtener una mayor tutela judicial efectiva; de la misma forma y con el mismo fundamento, se presentan los casos de Brasil, Per, Argentina, Mxico y hasta Italia. (Ortiz, O. 2.006).
En palabras del jurista venezolano Rafael Ortiz Ortiz (2.006) se puede apreciar la necesidad de buscar mecanismos que permitan obtener y garantizar una justicia eficiente y oportuna, al expresar que: resulta, francamente desalentador que el texto fundamental un muy bien diseado catlogo de derechos y garantas, si en la realidad diaria y cotidiana los ciudadanos no logran resolver rpida y eficazmente sus Abogado Gustavo Villalobos
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necesidades de justicia. En consecuencia, la necesidad imperiosa por la exigencia de los cambios reales y del pedido urgente por los ciudadanos de obtener en el menor tiempo posible una justicia oportuna y conforme a derecho es una necesidad real de los administrados y urgente en la proteccin de sus derechos, a la cual a de drsele una respuesta mediante mecanismos para alcanzar el fin de obtener y brindar una tutela oportuna.
Con el surgimiento en los textos constitucionales de muchos pases, al igual que en Venezuela, de la nocin de un derecho de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva, con la misma se exige al Estado la garanta no solo de posibilidad de acceso a los rganos de justicia para obtener de ellos una decisin ajustada a derecho; sino que exige para su garanta otros aspectos que conforman su contenido y la satisfaccin oportuna de los derechos subjetivos de los particulares. La tutela judicial efectiva resulta as ser el sustento del estado de derecho dentro de un estado democrtico, que a su vez, ste representa un estado de tutela que permita a sus ciudadanos la garanta de respeto y satisfaccin plena de sus derechos y garantas constitucionales. Es decir, no basta una simple tutela judicial, sino que la idea agregada de efectiva u oportuna sugiere la nocin de efectividad material en el plano real.
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en sentencia de fecha 25 de mayo de 2.000, caso Wilde Jos Rodrguez Daz, sentencia nmero: 01202 y expediente nmero: 14666, sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ha dicho expresamente lo siguiente:
va ms all que el mero derecho a obtener un pronunciamiento oportuno de la jurisdiccin. Por el contrario, su contenido se ampla hacia una exigencia que garantice un pronunciamiento oportuno, imparcial, transparente, responsable, equitativo, expedito, sin dilaciones indebidas, sin formalismos y reposiciones intiles, conforme a los trminos en el nico aparte del artculo 26 ejusdem, es decir, un pronunciamiento que efectivamente garantice la tutela de los derechos e intereses de las personas. Para ello es indispensable la concurrencia de otros derechos y principios esenciales: el derecho a la igualdad, la presuncin de inocencia y fundamentalmente el derecho a la defensa. Abogado Gustavo Villalobos
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El derecho a la tutela judicial efectiva se presenta como un derecho complejo de amplio contenido que no se limita simplemente a garantizar a los ciudadanos el acceso a los rganos de la administracin de justicia; sino que el mismo involucra a otros derechos como lo son: el derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho de obtener un fallo conforme a derecho, el derecho a obtener una efectiva ejecucin del fallo as como el derecho de tener las medidas necesarias que garanticen la ejecucin futura de la sentencia impidan la ejecucin de un dao a una de las partes durante la tramitacin del proceso.
De la misma forma se ha pronunciado la Sala Constitucional del mximo tribunal de la repblica en sentencia de fecha 10 de mayo de 2.001, sentencia nmero: 708 y sentencia nmero: 00-1683, en la cual textualmente expresa:
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplsimo contenido, comprende el derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia establecidos por el Estado, es decir, no slo el derecho de acceso sino tambin el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los rganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisin dictada en derecho, determinen el contenido y la extensin del derecho deducido, de all que la vigente Constitucin seale que no se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia (artculo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artculo 2 de la vigente Constitucin), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles (artculo 26 eiusdem), la interpretacin de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garanta para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantas que el artculo 26 constitucional instaura. Y en fallo de fecha de fecha 26 de enero de 2.001, en sentencia nmero: 72 y expediente nmero: 00-2806, expres reiteradamente lo siguiente:
Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condicin de partes, gozan del derecho y garanta Abogado Gustavo Villalobos
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constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdiccin para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos. Sobre la tutela judicial efectiva Luciano Parejo Alfonzo (1.983) expresa textualmente lo siguiente:
La efectividad de la tutela judicial, al menos de la contenciosa administrativa que aqu importa, depende del grado de eficacia del sistema de control jurisdiccional de la administracin y esa eficacia est condicionada, a su vez, por la regulacin misma del cauce procesal a travs del que se produce, las posibilidades de conservacin del derecho o situacin jurdica litigiosa mientras dure el proceso; y, finalmente, los poderes del juez en orden a la ejecucin del fallo. Bajo estos conceptos la eficacia y efectividad de la administracin de justicia en el cumplimiento de su funcin en garantizar un estado de derecho, depender en gran medida de la rapidez y celeridad con que se otorgue la misma. La justicia tarda, an cuando ajustada a derecho y dado las garantas del derecho al debido proceso y a la defensa, se convierte en injusticia que viola flagrantemente el derecho a una tutela judicial efectiva. La tutela cautelar permite durante la existencia de un proceso principal que la sentencia de fondo al terminar el mismo sea efectivamente garantizada y, en consecuencia, ejecutada colocando en vigencia practica el derecho a la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, para quienes han postulado las medidas autosatisfactivas han expresado que existen situaciones fcticas en donde la teora cautelar ortodoxa no da respuesta a requerimiento que exigen de una mayor celeridad de la justicia, dejando la sensacin que algo falta al lado de las medidas cautelares a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, as como tambin por la existencia de ciertas normas procesales existente dentro de los ordenamientos jurdicos que satisfacen o protegen urgentemente el derecho lesionado. En las propias palabras de Jorge W. Abogado Gustavo Villalobos
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Peyrano (2.002) sobre el surgimiento de una tutela diferenciada conocida con el nombre de medidas autosatisfactivas, seala que:
las mismas son las debilidades de la teora cautelar ortodoxa para dar respuesta adecuadas a ciertos requerimientos de los justiciables, la necesidad de conceder un cuadre correcto a ciertas normas legales que decretan el despacho de soluciones urgentes, no cautelares, que no han sido incorporadas a los textos de los cdigo de procedimiento civiles y la capacidad de maniobra que otorga en miras a hacer cesar vas de hecho difcilmente removibles por otros medios. En verdad, la causa prxima ms importante del referido surgimiento ha sido la percepcin de que algo faltaba en el cuadro de atribuciones judiciales en vista a la satisfaccin de ciertas situaciones urgentes que no encontraban soluciones adecuadas en las medidas precautorias tradicionales. Para el mencionado autor, la causa mediata del nacimiento o alumbramiento de una tutela diferenciada denominada medida autosatisfactiva, surge por la necesidad humana imperiosa de proveer a los rganos del poder judicial, de ms medios y herramientas para satisfacer y dar respuestas eficientemente a requerimientos infrecuentes o no muy comunes, para que as los mismos puedan cumplir su rol al cual estn llamados a desempear por mandatos constitucional del poder originario, de tutelar real y efectivamente en el tiempo los derechos y garantas de los administrados y, entre stos, y la propia administracin.
A parte de la necesidad del aparecimiento de una institucin que pueda satisfacer necesidades de justicia que no se logran con las figuras existentes, y el de encuadrar normas adjetivas que permiten una satisfaccin efectiva de los derechos subjetivos de los partculas, se ha expresado como causa tambin mediata el empequeecimiento del estado, sobre todo en aquellos pases que poseen administraciones pblicas debilitadas, como por ejemplo en los Estados Unidos, y en casi todos los pases iberoamericanos. El empequeecimiento o debilitamiento del poder administrativo ocasionado por el fortalecimiento del neoliberalismo dominante, ha sido, en consecuencia, otra causa mediata del surgimiento de una tutela diferenciada llamada Abogado Gustavo Villalobos
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medida autosatisfactiva. Tal circunstancia, ha generado el fortalecimiento y el mayor poder de los jueces a travs de las tutelas diferenciadas a los fines de satisfacer las situaciones de hecho o los requerimientos de los administrados que han quedado hurfanas de atencin por la administracin como causa de su achicamiento. (Peyrano, J. 2.002).
Para el propio autor argentino, la medida autosatisfactiva deriva su operatividad del propio poder cautelar que le asiste al juez conforme a lo establecido en el artculo 232 del cdigo procesal civil de la nacin y buenos aires, que textualmente establece:
Medidas cautelares genricas. Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. En el caso venezolano el poder cautelar del juez se encuentra segn lo establecido en el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, la cual representa una norma en blanco que puede ser llenada por los magistrados, igualmente las numerosas disposiciones legales que prevn soluciones que ms all de su designacin, constituyen medidas autosatisfactivas y, as como tambin del andamiaje de las medidas cautelares genricas.
El surgimiento de la medida autosatisfactiva ocurre como una novedad circunscripta a dar explicacin y sustento procesal a algunas normas del cdigo civil argentino (como el caso del artculo 1071bis, que establece:
Art.1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la Abogado Gustavo Villalobos
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publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. Artculo que preserva el derecho a la intimidad que establece soluciones urgentes autnomas que no dependan de otro proceso principal y, que por otra parte, no encontraban cabida en los moldes de las medidas cautelares tradicionales reguladas en las normas procesales civiles. (Peyrano, J. 2.002). Los expresados argumentos sirvieron en la doctrina argentina para la aplicacin prctica de la tutela diferenciada denominada medida autosatisfactiva, para su posterior inclusin y regulacin expresa mediante reforma de la ley adjetiva civil argentina. (Ver anexos 1 y 2).
2.2. El contenido del instituto.
Ante lo expuesto ut supra sobre la necesidad imperiosa de buscar alternativas que pudieran resolver urgentemente requerimientos que no encontraban solucin o cabida entre la teora clsica cautelar y, ante la sensacin o idea que algo faltaba dentro de las atribuciones judiciales, se ha expresado como fundamento de respuestas urgentes ante circunstancia no comunes y excepcionales la idea que, si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar. (Peyrano, J. 2.002).
Para los propulsores de las medidas autosatisfactivas, ante la existencia de exigencias de una mayor celeridad en presencia de un requerimiento de urgencia, desde el punto de vista tradicional, dicha pretensin se abasteca mediante las medidas cautelares clsicas, provisorias, internales y precautorias que son decretadas en el marco de un juicio principal o de fondo, bien sea antes, durante o simultneamente al mismo y cuya finalidad es la de conservar o asegurar la potencial ejecucin del fallo que habr de dictarse en el juicio principal, .
Los procesos urgente y, en especial con las medidas autosatisfactivas, no se agotan en el simple aseguramiento o en el impedir la posibilidad del un potencial dao mientras Abogado Gustavo Villalobos
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se resuelve la controversia principal en otro proceso en donde el cautelar le es accesorio. Sino que, por el contrario, la tutela de urgencia va ms all en donde la providencia autosatisfactiva coincide con la pretensin solicitada satisfaciendo en si misma el requerimiento solicitado y en forma autnoma. Para el autor, Jorge Mario Galds, (2.002) actualmente se afirma, ya sin dubitaciones, que la tutela de urgencia no se agota con las medidas precautorias porque tambin lo urgente est presente autnomamente- en ciertas pretensiones que recaen derechamente sobre aspectos sustanciales.
La medida autosatisfactiva mediante su despacho favorable, como su nombre lo indica, satisface la pretensin del solicitante en caso de ser admisible el petitorio, coincidiendo la providencia autosatisfactiva y el derecho subjetivo alegado en el requerimiento de urgencia. En ese sentido, recordemos la definicin de las medidas autosatisfactivas.
Trata de un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo de autosatisfactivo- con su despacho favorable: no siendo entonces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se le haya calificado, errneamente, como una cautelar autnoma. (Peyrano, J. 2.000). La medida autosatisfactiva satisface ntegramente lo peticionado por el solicitando, en casos en que el sistema jurdico tradicional y la teora cautelar no aportan soluciones urgentes para conflictos que exigen de una rpida y expedita solucin donde, si no es resuelta en el momento, ocasionara perjuicio para el afectado y la perdida de inters en la continuacin de un proceso lento y tardo frente a las necesidades colectiva de justicia. El profesor Jorge Walter Peyrano (2.000) sobre los procesos urgentes expresa:
Vale decir que cuando se est ante un proceso urgente, siempre concurre una aceleracin de los tiempos que normalmente insume el moroso devenir de los trmites judiciales: a veces se tratar del despacho de una diligencia sin or previamente al destinatario de la misma, y en Abogado Gustavo Villalobos
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otras ocasiones de resolver sobre el mrito de la causa sin que la misma todava se encuentre en estado de declarar el derecho o de sumarizar la extensin del debate judicial. En ese sentido la medida autosatisfactiva viene a resolver principalmente tres problemas distintos uno del otro y, entre ellas el problema de la aceleracin de la justicia, que a su vez representan las causas fcticas y jurdicas por las cuales han surgido. Las mismas son: a.) Fortalecer y rellenar las flaquezas y debilidades de la teora cautelar clsica o tradicional, que al decir de Jorge Walter Peyrano (2.000) conforme a la cual slo puede obtenerse una solucin jurisdiccional urgente a travs de la promocin de una cautelar que ineludiblemente, reclama la ulterior o concomitante iniciacin de un proceso principal, so pena del decaimiento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida. Forzosamente, quien pretenda la tutela urgente de los rganos jurisdiccionales, deber iniciar una accin principal que frecuentemente no tiene algn inters en continuar luego de conseguida la proteccin judicial, sumado esto al hecho que en ocasiones esa accin principal deber de imaginar y tambin en ocasiones inventar. (Peyrano, J. 2.000). b.) en segundo lugar, ofrece adecuada respuesta a circunstancias establecidas en leyes que regulan y plantean soluciones claramente urgentes no cautelares, como por ejemplo: en argentina en la ley 23.592, denominada ley antidiscriminacin sancionada en fecha 3 de agosto de 1.988, en su artculo 1 que textualmente establece lo siguiente:
Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. (Ver anexo 3)
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De la misma forma se establecen soluciones urgentes no cautelares en la ley 10.742 de la provincia de Santa Fe, que estatuye lo siguiente: El titular de la servidumbre u organismo de aplicacin, podr requerir la intervencin jurisdiccional, en los siguientes casos: a) Urgencias en el estudio, proyecto, obra o mantenimiento con oposicin o desconocimiento del propietario u ocupante o sus domiciliados. Facultar a los mismos solicitar al juez competente, autorizacin para ingresar, ocupar y/o permanecer en el inmueble, debiendo acreditarse la necesidad de los trabajos con la declaracin del organismo de aplicacin. Sin ms trmite y dentro del trmino de tres (3) das, el juez librar mandamiento ordenando a la autoridad jurisdiccional que corresponda, que libere el acceso al inmueble. (Ver anexo 4) Para Jorge Walter Peyrano (2.000) en estos y en muchos casos ms, dentro del ordenamiento jurdico argentino existen supuestos donde las normas legales indican soluciones urgentes no cautelares que no encuentran cabida dentro de la doctrina cautelar clsica, y que no requieren de la iniciacin posterior de un juicio principal de fondo, como es tambin el caso del artculo 252 de la ley de sociedades, que da pi a que pueda suspenderse judicialmente la celebracin de la asamblea de una sociedad annima, que establece:
Articulo 252. El Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la resolucin impugnada, previa garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiere causar a la sociedad. Y por ltima, c) resulta una fuerte e inapreciable herramientas para evitar ciertos tipos de conductas o vas de hechos contrarias al ordenamiento jurdico, para lo cual el aparato cautelar clsico resulta inoperante e ineficiente. En cuanto a esta circunstancia, el padre de la medida autosatisfactiva Jorge W. Peyrano (2.002) expresa que:
Igualmente, la variante de vas de hecho representada por ciertas especies de justicia por mano propia, tambin pueden encontrar solucin en el despacho de una autosatisfactiva. A travs del recurso de proteccin que es pariente prximo de la autosatisfactiva- se ha dado solucin en Chile a ciertas hiptesis de justicia por mano propia en materia civil. Abogado Gustavo Villalobos
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Por otra parte, la procedencia de las medidas autosatisfactivas est supeditada a la ocurrencia de ciertas circunstancias excepcionales por infrecuentes, es decir, no cotidianas o comunes pero que requieren de una urgencia especial e impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud a su satisfaccin y respuesta aparece como perentorio o decisivo.
Requiere a su vez, de una fuerte probabilidad sobre los hechos con un grado de certidumbre acreditada desde el inicio o mediante un breve o sumario lapso de comprobacin. Procede especficamente, aun de oficio cuando haya sido solicitada con otra denominacin -como en el caso del proyecto de reforma del cdigo procesal civil y comercial de la nacin (ver anexo 2)- contra actos, hechos u omisiones, producidos o inminentes que causen o puedan causar un perjuicio de difcil o imposible reparacin. El mencionado proyecto establece textualmente lo siguiente:
Artculo 623 quter: Procedencia. La medida autosatisfactiva procede, aun cuando el actor no lo hubiese solicitado formalmente bajo esa denominacin, contra actos, hechos u omisiones, producidos o inminentes, que causen o puedan causar un perjuicio de difcil o imposible reparacin, nicamente si se cumplen los siguientes supuestos: a) Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto; b) Su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario la frustracin del inters; c) El inters del postulante se circunscriba a obtener la solucin de urgencia peticionada, no requiriendo una declaracin judicial adicional vinculada a un proceso principal. La medida autosatisfactiva surge para darle solucin a circunstancias fcticas muy excepcionales y, especialmente, en las situaciones de hecho en las cuales se nota una amplia ineficiencia de las medidas cautelares clsicas reguladas contenidas en las leyes adjetivas civiles, debilitando en consecuencia, la obligacin del Estado de tutelar a todos los ciudadanos en la satisfaccin de sus derechos establecidos en el ordenamiento jurdico, que consiste en la tutela del cumplimiento de la justicia y de la ley que representa la existencia de un estado de derecho y, por lo tanto, de una democracia slida.
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La medida autosatisfactiva, tiene como fin u objetivo la tutela o proteccin de derechos fundamentales o constitucionales que puedan ser afectados y, no la garanta y aseguramiento de la ejecucin de un fallo posterior que deba de dictarse en otro juicio de merito o principal, ya que, la medida autosatisfactiva en si constituye un fin en si mismo, el cual representa como instrumento de proteccin urgente una alternativa ante las dbiles vas existentes.
2.3. Descripcin y lmite.
En las anteriores definiciones de la medida autosatisfactiva los autores mencionados hacan referencia marcada en que la misma no representa una diligencia o medida cautelar, an cuando en muchas ocasiones la hayan denominado como una cautelar autnoma. Repasando lo anterior, la medida autosatisfactiva representa un
requerimiento urgente formulado al rgano administrador de justicia que se satisface en si mismo sin la necesidad anterior o posterior de iniciar un juicio principal que decida cuestiones de fondo. Constituyen la misma una especie dentro del gnero de los procesos urgentes, categora mayor sta que engloba o contiene una multiplicidad de procedimientos urgentes como lo son las resoluciones anticipatorias, el rgimen de amparo y del hbeas corpus, interdictos, los injuctions, las propias medidas cautelares y, por supuestos, la medida autosatisfactiva. (Peyrano, J. 2.002).
Las medidas autosatisfactivas se diferencian de cada una de las instituciones que agrupan la nocin genrica de los procesos urgente, pero en especial, de las medidas cautelares de las cuales se ha expresado que si bien se asemejan, las mismas tienen muy marcadas diferencias entre ellas. Si bien se igualan ambas en que se inician con la postulacin que pueden ser despachadas inaudita et altera pars, se diferencian muy marcadamente en que la medida autosatisfactiva requiere para su proveimiento favorable de una fuerte probabilidad que lo requerido sea atendible; y no se contenta con la simple verosimilitud que satisface a las medidas cautelares. Por otro lado, la medida autosatisfactiva, y de all su nombre, satisface definitivamente los Abogado Gustavo Villalobos
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requerimientos del postulante proveyendo de una proteccin o tutela inmediata de sus derechos, salvo por supuesto, en caso de que la impugnacin del destinario de la misma haya sido declarada con lugar, circunstancia esta ltima que no sucede con las medidas cautelares, las cuales tiene como fin asegurar la efectividad del fallo que se dicte en el juicio principal a la cual ella depende su existencia; aspecto este, sobre la existencia de otro proceso principal, que no requiere la medida autosatisfactiva, ya que ella misma, genera el nacimiento de un proceso que es principal y autnomo que no depende de ningn otro.
El surgimiento de las medidas autosatisfactivas como forma de tutela diferenciada ha nacido a los fines de garantizar a los administrados el reconocido derecho constitucionalmente a la tutela judicial efectiva, el cual, como ya anteriormente mencionamos, no solo se suscribe a garantizarle a los ciudadanos un acceso a la justicia y una justa decisin conforme a derecho que le de solucin a los requerimientos subjetivos postulados; sino que la misma garantiza y representa otros derechos e incluso el de una oportuna respuesta y eficaz ejecucin de lo decidido por los rganos judiciales.
Pero toda institucin e incluso todo derecho tutelado, por ms elevado en su rango constitucional que se pueda colocar, tiene sus lmites cuando se contraponen frente a otros derechos o principios de igual o superior rango. El derecho a la vida, por ejemplo, cun sagrado sabemos que es, consigue su limitacin legislativa como una excepcin a su proteccin frente a la figura de la legtima defensa, por quien acude a ella cuando ve en peligro o en riesgo su propio derecho a la existencia. Circunstancia esta que es justificable, pues no puede exigrsele a un individuo que acta en legtima defensa, otro tipo de conducta a quien en su accionar defensivo ocasiona la muerte o alguna lesin a su victimario.
Ante tal situacin jurdica, el derecho a una tutela judicial efectiva no escapa de las limitaciones a su concepto genrico. De manera que, la tutela judicial efectiva no significa, en modo alguno, a darle la razn a quien carece de ella, o a darle respuesta Abogado Gustavo Villalobos
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favorable a todas las peticiones que se realicen ante un rgano jurisdiccional, no es un derecho incondicional y absoluto, antes bien, su aplicacin est delimitada por el ordenamiento jurdico sustantivo y procesal. (Ortiz, O. 2.001). Y, en ese sentido, cabe preguntarse por las limitaciones de la medidas autosatisfactivas dentro del ordenamiento jurdico sustantivo y procesal, especficamente, frente al derecho a la tutela judicial efectiva del destinario de la misma, lo cual habr de constituirse en los lmites propios del referido requerimiento urgente. Lo sealado pone de manifiesto la permanente tensin existente entre los valores procesales, producto de que ninguno (tampoco la justicia) reina de modo absoluto en cualquier proceso, aunque reconociendo que el fundamento de todos es el valor justicia. (Walter, P. 1.997).
El valor eficacia de la justicia juega dentro de la administracin jurisdiccional un papel preponderante y muy importante a la hora de garantizar una jurisdiccin oportuna y, es en el cual, encuentra su conflicto de valores con el derecho de la igualdad procesal de las partes en juicio.
La medida autosatisfactiva, como anteriormente se trat, surge como una figura complementaria a la idea jurdica de la falta de un instrumento que frente a circunstancias especiales de extrema urgencia y dentro de las facultades y atribuciones se diera oportuna respuesta, la cual no se encontraba en la teora clsica cautelar que resulta insuficiente ante el factor tiempo y apremio exigido por el requerimiento solicitado. (Peyrano, J. 2.002). La medida autosatisfactiva es despachable en circunstancias infrecuentes no comunes en donde el factor tiempo en ellas juega un papel importante y relevante a la hora de proteger en derecho al cual se solicita la tutela.
La exigencia de la existencia de una condicin urgencia en el requerimiento dirigido al rgano jurisdiccional para la procedencia de la medida autosatisfactiva, representa en si, el carcter excepcional y limitado del despacho de las medidas autosatisfactivas, es decir, solo procede cuando sea imprescindible el dictado de una medida de este tipo en Abogado Gustavo Villalobos
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razn de la urgencia del asunto, sin que pueda resolverse la cuestin de otra manera prevista en el ordenamiento jurdico. (Raggio, H. 2.007).
En ese sentido, la medida autosatisfactiva consigue su primer limitante en los aspectos reales del hecho que condiciona su declaracin favorable por el rgano jurisdiccional, es decir, frente a las caractersticas del derecho subjetivo alegado por el solicitante y del acto denunciado que lo vulnera. As encontramos que, en primer lugar, el derecho o inters del postulante debe aparecer prima facie como cierto y suficientemente probado. (Garca, S. 2.002). Es decir, respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y, en segundo lugar, el peligro de su frustracin actual o inminente debe provenir de conductas que importen ostensibles vas de hecho y cuya cesacin inmediata es el nico inters del peticionante y agota el cometido de la funcin jurisdiccional. (Garca, S. 2.002). Es decir, que el peligro inminente provenga de meros actos materiales que no contienen sustento jurdico o de derecho alguno.
La limitaciones del despacho favorable de las medidas autosatisfactivas estriba tambin en la naturaleza propia del derecho al cual se pretende o exige la proteccin y, en consecuencia, la misma le sirve en mayor dosis en su fundamento de urgencia y, por lo tanto, de necesidad de aceleracin en garantizar a su solicitante el derecho a la tutela oportuna. Los supuestos que exigen de mayor urgencia y celeridad, son aquellos enfrentado ante vas de hecho en donde se pueden vulnerar derechos fundamentales, tales como, el derecho a la vida, a la mejor calidad de vida o a la salud. (Garca, S. 2.002). En la valoracin de los hechos y el cumplimento de los requisitos para la admisibilidad de la solicitud de la medida autosatisfactiva depender, en gran medida, de la discrecionalidad del elemento subjetivo de apreciacin de los jueces y, por lo tanto, de su argumentacin al conceder o negar la medida. Sobre el punto, Marcela Garca Sol (2.002), expresa:
En tales casos, a tenor del carcter excepcional de las medidas autosatisfactivas, un juicio prudente aconsejara: Abogado Gustavo Villalobos
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1) No hacer lugar a la misma si existiera duda razonable acerca de su procedencia (Interpretacin restrictiva). 2) Denegar su dictado si una suerte de pronstico provisorio a priori determinara como probable que pudiere causarse dao irreparable a su recipiendario. 3) Exigir al peticionante una declaracin categrica que demuestre que su inters se circunscribe y agota en el dictado de la medida, funcionando la misma como una renuncia expresa a priori a entablar un juicio principal en relacin a los mismo hechos. Es decir, la hermenutica de las medidas autosatisfactivas es limitada o restringida y en consecuencia su aplicacin en caso de dudas de su procedencia por parte del juez, es decir, a falta de elementos probatorios que demuestre la urgencia extrema que el caso necesita la atencin peticionada y, de la falta de comprobacin del potencial dao o lesin sufrida, surge la no aplicacin o improcedencia de la medida autosatisfactiva. De la misma forma, si existiera la posibilidad de ocasionar un dao irreparable al destinatario de la medida autosatisfactiva, lo cual pudiera sustituirse mediante la constitucin de una contra cautela segn el caso en particular y el posible dao que pudiera producirse.
Por otra parte, y en segundo lugar, en sentencias que contienen el despacho favorable de alguna medida autosatisfactiva se encuentran ciertos lmites objetivos en materia de cosa juzgada. Este punto se circunscribe a determinar, en primer trmino, que parte de la sentencia tendr eficacia de cosa juzgada, tanto material como formal y en determinar qu cuestiones son amparados por ella. En este sentido, hay que tomar en consideracin que en contra de la decisin de otorgar el despacho favorable a la medida autosatisfactiva, existe la posibilidad por el destinatario de la misma de anunciar recurso contra ella bajo el solo efecto devolutivo, debido al estrecho y limitado contradictorio y lapso probatorio del procedimiento, lo contrario sera un contra sentido de suspender la ejecucin de la providencia, ya que ejerciendo el recurso el mismo podra suspender la ejecucin de la providencia con lo cual perdera su razn de ser de urgencia. (Riol, M. 2.002).
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As las cosas, la resolucin que otorga y resuelve sobre el despacho favorable de la medida autosatisfactiva y an despus de resuelto el recurso interpuesto por el destinaria (en caso que se intentara) mientras exista las circunstancia fcticas que motivaron la solicitud de la medida autosatisfactiva bajo el mencionado supuesto, existe un concierto en la doctrina que la resolucin que la otorgue y la sostenga producir estado de cosa juzgada formal, sin que ello impida su discusin en un debate ms amplio, lo cual constituye el principio general debido a la necesidad de que exista un amplio contradictorio para que la sentencia definitiva alcance la posibilidad de estado de cosa juzgada material. Y en ese sentido se ha expresado que: De acuerdo a las posiciones vertidas en referencia a la necesidad de que exista un amplio contradictorio para que la sentencia, finalmente, haga cosa juzgada material, parecera prima facie que la resolucin de medidas autosatisfactivas no goza de tal tributo. (Riol, M. 2.002).
Sin embargo, existen supuestos en donde la decisin jurisdiccional produce estado de cosa juzgada, y sobre el aspecto se ha expresado:
Tomando en cuenta, como dijera ut supra, que existe cosa juzgada en el sentido material cuando, a la irrecurribilidad de la sentencia, se agrega la inoponibilidad de que en cualquier circunstancia y en cualquier otro proceso se juzgue de un modo contrario a lo decidido por aquella, siendo esa sentencia insusceptible de ataque indirecto a travs de la apertura de un proceso que permita la obtencin de un resultado distinto al alcanzado en el anterior, en los supuestos en que haya desaparecido el sustento fctico que dio lugar a la medida, la resolucin de la autosatisfactiva causar estado de cosa juzgada material. (Riol, M. 2.002). De lo anterior, se puede expresar que la sentencia que declara la providencia de una medida autosatisfactiva, la misma no produce un estado de cosa juzgada material; sino formal como principio general, bien porque fuese impugnada por apelacin del otorgamiento de la medida autosatisfactiva, o porque se haya iniciado un juicio principal donde se debatir la ocurrencia de un dao al destinatario de la misma. Salvo en los casos en donde no se haya impugnado el despacho favorable de la medida o no se haya propuesto juicio de mrito. Abogado Gustavo Villalobos
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En Venezuela, pasa muy parecido a la medida autosatisfactiva con el recurso de amparo previsto en la Ley Orgnica de Amparo Sobre Derechos y Garantas Constitucionales publicada en gaceta oficial de fecha 27 de septiembre de 1.988, el cual establece textualmente lo siguiente: La sentencia firme de amparo no producir efectos jurdicos respecto al derecho o garanta objetos del proceso, sin perjuicio de las acciones o recursos que legalmente corresponda a las partes. Sobre el citado artculo La Sala de Casacin Civil del mximo tribunal de la Repblica ha expresado lo siguiente en fallo de fecha 05 de febrero de 2.002, expediente nmero: 94, lo siguiente: La ley reconoce el carcter de cosa juzgada formal a la sentencia definitiva de amparo al pretender evitar decisiones contradictorias sobre los mismos hechos o actos violatorios, lo cual no impide que el fondo de la relacin material sea debatido por los medios ordinarios.
Tanto la medida autosatisfactiva como el recurso de amparo, ambos estn dentro de la clasificacin de procesos urgentes y, en consecuencia constituyen procesos autnomos en el sentido que no depende su existencia de un juicio anterior o posterior. Mediante sus sentencias como resultado de su sustanciacin tienen los mismos efectos frente a los puntos que deciden o resuelven tutelar o amparar, es decir, resuelven el punto debatido y que ha dado origen al proceso.
2.4. Finalidad.
Las medidas autosatisfactivas surgieron con la finalidad de dar una respuesta efectiva, urgente, autnoma, despachables inaudita altera pars a circunstancias excepcionales e infrecuentes en donde medie una fuerte probabilidad de los planteamientos formulados, constituyendo las mismas una especie del gnero de los procesos urgentes. Esos hechos excepcionales no encontraban una oportuna respuesta en las instituciones clsicas cautelares, circunstancias fcticas que exigen de una mayor celeridad en la duracin de los tiempos o lapsos procesales, que para la apreciacin del autor Jorge Walter Peyrano (2.002), faltaba algo en el cuadro de Abogado Gustavo Villalobos
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atribuciones judiciales en vista de la satisfaccin de ciertas situaciones urgentes que no encontraban soluciones adecuadas en las medidas precautorias tradicionales.
Las medidas autosatisfactivas tiene especficamente el objetivo de dar soluciones adecuadas a tres tipos de problemas distintos, que a su vez constituyen sus causas prximas de surgimiento, que segn Jorge Walter Peyrano (2.000) son las siguientes:
a) Se procura con ella remediar la flaqueza propia de la teora cautelar clsica conforme la cual slo puede obtenerse una solucin jurisdiccional urgente a travs de la promocin de una cautelar que, ineludiblemente, reclama la ulterior o concomitante iniciacin de un proceso principal, so pena del decaimiento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida. b) Ofrece adecuada respuesta a los interrogantes que plantean muchas disposiciones legales que, a las claras, establecen soluciones urgentes no cautelares, y c) Adems, es una increble herramienta para hacer cesar ciertas conductas o vas de hechos en curso o inminentes- contrarias a derecho respecto de las cuales el aparato cautelar resulta inoperante, o por lo menos, ineficiente. Una de las razones por la cual nace la doctrina de la medida autosatisfactiva fue con la nocin circunscripta de dar explicacin y sustento procesal a algunas normas primariamente del Cdigo Civil de la Nacin Argentina, especficamente al artculo 1.071 bis y posteriormente a otras como el caso del artculo 15 de la ley 10.742 de la provincia de Santa Fe, que a todas luces decretaba soluciones urgentes y autnomas, es decir, no dependiente a ningn juicio principal, y que no encontraba cabida en los moldes de las medidas cautelares clsicas. (Walter, P. 2.002). El referido artculo establece textualmente lo siguiente:
El titular de la servidumbre u organismo de aplicacin, podrn requerir la intervencin jurisdiccional, en los siguientes casos: a) Urgencias en el estudio, proyecto, obra o mantenimiento con oposicin o desconocimiento del propietario u ocupante o sus domicilios. Facultar a los mismos a solicitar al Juez competente, autorizacin para ingresar, ocupar y/o permanecer en el inmueble, debiendo acreditarse la necesidad Abogado Gustavo Villalobos
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de los trabajos con la declaracin del organismo de aplicacin. Sin ms trmite y dentro del trmino de 3 (tres) das, el juez librar mandamiento, ordenando a la autoridad jurisdiccional que corresponda, que libere el acceso al inmueble. (ver anexo 4). Sin embargo, las medidas autosatisfactivas han venido siendo incorporadas en algunas normativas y ahora de forma expresa con su respectivo nombre (medidas autosatisfactivas) que cronolgicamente tiene la prevalencia el artculo 5 de la ley 11529 de la provincia de San Fe (LA 1.998-A-1178) dictada en materia de proteccin familiar. (Peyrano, J. 2.002). El texto de la ley mencionada en su artculo 5 establece lo siguiente:
Artculo 5: Medidas autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el artculo anterior, podr adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a saber: a) Ordenar la exclusin del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control. b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempea su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar. c) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal. d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicacin con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicacin de las normas vigentes de similar naturaleza. e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situacin denunciada, y requerir el auxilio y colaboracin de las instituciones que atendieron a la vctima de la violencia. El juez tendr amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime ms conveniente con el fin de proteger a la vctima, hacer cesar la situacin de violencia, y evitar la repeticin de hechos de agresin o malos tratos. Podr asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana crtica el tiempo de duracin de las medidas que ordene, teniendo en cuenta el peligro que pudiera correr la persona agredida, la gravedad del hecho o situacin denunciada, la continuidad de los mismos, y los dems antecedentes que se pongan a su consideracin. Posteriormente a la aplicacin de las medidas urgentes antes enunciadas, el juez interviniente deber dar vista al Ministerio Pblico y or al presunto autor de la agresin a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir (ver anexos 5).
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De la misma forma fue incorporado el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chaco mediante ley 4.559, el artculo 232 y posteriormente, el nuevo cdigo procesal civil de la Provincia de la Pampa tambin la ha recibido en su artculo 305, los cuales rezan: Ley 4.559 artculo 232 bis Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente. (ver anexo 13) Artculo 305: Quien se encuentra en la situacin prevista por los artculos 302 de este cdigo y 1 de la ley 703, la que modifique y sustituya, y sostenga que la proteccin de su inters jurdico no requerir de la ulterior promocin de un proceso de conocimiento, podr solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso que la proteccin judicial no pueda ser lograda por otra va legal eficaz. Por ello, deber explicar con claridad en qu consiste su derecho y urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la peticin. El juez se pronunciar con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida (ver anexo 16) Dentro de la doctrina judicial, y antes de su inclusin legislativa, producto de la experiencia y actividad fctica de los rganos jurisdiccionales, las medidas autosatisfactivas, se venan aplicando pese, a que en los inicios de la misma, no exista una regulacin legal expresa en la mayora de los distritos judiciales argentinos. (Peyrano, J. 2.002) Para su aplicacin, a falta de regulacin normativa expresa, no era fundamento negativo para que pudiera despacharse favorablemente una medida autosatisfactiva. Por lo que se podra recurrir al poder cautelar general del juez o en una vlida interpretacin analgica extensiva de las disposiciones legales que
expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas. (Fanjul, A. 2.007). Es decir, del poder del juez de proveer lo necesario a los fines de garantizar una tutela judicial o en los supuestos previstos en las leyes donde se estableca soluciones mediante despachos urgentes y autnomos de cualquier juicio principal.
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3. ANTECEDENTES HISTRICOS Y DE DERECHO COMPARADO SOBRE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.
Dentro de una revisin histrica y comparada de algunos ordenamientos jurdicos de otros pases, se puede encontrar que existen ciertos mecanismos procesales esparcidos dentro de su conjunto de normas que contienen caractersticas anlogas a la definicin anteriormente expuesta de las medidas autosatisfactivas; entendiendo sta ltima, como un requerimiento urgente formulado por el rgano jurisdiccional, a peticin de los justiciable, que se agota en si misma con el despacho favorable, sin que sea necesaria la iniciacin de una va principal para evitar la caducidad o decaimiento del acto jurisdiccional inicial de admisin de lo solicitado.
As tenemos que, existen instituciones procesales similares y con idnticas caractersticas a las medidas autosatisfactivas en otros pases u ordenamientos jurdicos como, por ejemplo, en el derecho italiano, francs, norteamericano, brasileo, argentino y, entre otros ms, en el ordenamiento jurdico de la repblica de Chile. Dentro de los ordenamientos jurdicos mencionados, concurre la presencia de instituciones jurdicas que contienen como rasgo comn la circunstancia de ser mandatos u ordenes dirigidas a los rganos jurisdiccionales de dar una rpida o inmediata respuesta, de forma inaudita altera pars y con otorgamiento de lo requerido por el accionante, lo cual las asemeja con la figura o institucin en estudio.
3.1. Italia.
En este caso, habra que recordar los llamados interdictos romanos, que para el autor Iglesias, J. (1.972) consistan en lo siguiente:
son rdenes del pretor encaminadas a una exhibicin, a una restitucin o a una prohibicin interdictos exhibitorios, restitutorios y prohibitorios -. Asumen el carcter de providencias administrativas urgentes, en cuanto persiguen el mantener una situacin o el que se Abogado Gustavo Villalobos
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obtenga un determinado comportamiento en un momento que no permite dilacin. El magistrado, sin necesidad de recurrir a una averiguacin especial, da el interdicto, ordenando cierta conducta, y bajo el supuesto, bajo la hiptesis de que la peticin se funda en hechos dignos de ser protegidos. De la misma manera; pero profundizando un poco ms en el concepto de la institucin romana, el autor Abraham Vargas, (2.002) explica que frente al requerimiento de amparo de un derecho subjetivo o situacin fctica, el magistrado sin necesidad de la presencia de la parte contra quien ira la orden o prohibicin, investigaba sumariamente y al concurrir en ese caso los requisitos exigidos y, de ser el resultado positivo, giraba o despachaba el correspondiente decreto segn lo contenido en el edicto.
As se tendra que los interdictos romanos consistan en la providencia que contena la orden o prohibicin de satisfacer un requerimiento urgente en proteccin de un derecho subjetivo o a la proteccin del solicitante ante una situacin de hecho, que se sustanciaba de forma breve, obteniendo de esa misma forma el magistrado los elementos probatorios necesarios sin necesidad de la presencia de la contra parte o de contra quien iba dirigida la providencia peticionada.
El interdicto romano, constitua un acto de imperium emanado del magistrado y por lo tanto obligatorio para las partes. No representaba una sentencia o decisin con carcter de definitiva, ya que la apertura o no y, por lo tanto, el posterior desarrollo de un iudicium, dependa de la obediencia, cumplimiento o no cumplimiento por parte de quien deba aceptar lo ordenado por la providencia o decretum interdictum. De esa posicin dependiente de la actuacin del accionado, poda resultar en consecuencia, el desarrollo de un procedimiento posterior a la providencia obligatoria llamado extra ordinem o per cognitionem, que estaba condicionado a la conducta del peticionado en base a la obediencia y desobediencia de lo ordenado.
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En ese sentido, al decir de Juan Iglesias (1.972) sobre los dos supuestos que se podan presentar de obediencia o desobediencia de la orden de interdicto eran
En el primer caso, satisfecha la pretensin del peticionario, se zanjaba la cuestin, pero en el segundo, es decir, en el de la no obediencia, se abra puertas a un iudicium que se tramitaba de dos maneras: per sponsionem y per formulam arbitrariam in factum conceptam. En la primera manera, en el caso del supuesto de desobediencia en la situacin de per sponsionem, cada una de las partes comprometa una suma de dinero si perda el pleito, bien por haber actuado en contra de la orden del magistrado o por el supuesto de ser o no ciertos los hechos que fundamentaron la orden de interdicto. Para el demandado la estipulacin hecha por ste de prometer una suma al vencedor si perda el pleito, se denominaba sponsio poenalis y en el caso del actor era denominada restipulatio. Junto a estas manifestaciones de las partes, exista un contrato verbal en el que se concretizaban los puntos de fondo y los verdaderos trminos de la controversia, bien sea que se haya solicitado la exhibicin, la restitucin o la prohibicin de la ejecucin de un acto, lo cual terminaba con la correspondiente orden pecuniaria de toda condenatio. (Iglesias, J. 1.972).
Si era el actor quien perda el pleito, poda el reclamado exigir de aquel la summa restipulationis; pero si por el contrario, era el convenido por la orden interdictal quien no resultaba absuelto sera entonces condenado a pagar la summa sponsionis; pero pudiendo no cumplir la condena de indemnizacin al cumplir con la orden interdictal desobedecida o no cumplida. (Iglesias, J. 1.972).
En la segunda manera de sustanciar el supuesto de desobediencia del convenido por la orden interdictal emanada por el magistrado, en los casos de los interdictos restitutorios o exhibitorios, la correspondiente tramitacin por formula arbitraria in facto concepta, consista en que el juez convena al reclamado a acatar la orden segn el contenido de la misma, antes de proceder a la condenatio pecuniaria. (Iglesias, J. 1.972). Abogado Gustavo Villalobos
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Por otra parte, existe y es muy conocida en Italia las providencias de urgencias contenidas en el artculo 700 de su cdigo procesal civil, que establece:
Fuera de los casos regulados en las precedentes secciones de este captulo, quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho por va ordinaria, sea ste amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir mediante escrito al juez las providencias de urgencias que aparezcan segn las circunstancias ms idneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin de mrito. Sobre el procedimiento a seguir para tramitar las providencias de urgencias, el autor Abraham Vargas (2.002) comenta que el Cdigo de Procedimiento Civil no reglamenta mediante normas especiales el procedimiento para la sustanciacin de tales providencias urgentes, siendo que el artculo 702 es una norma que remite a los artculos 689 y siguiente, en cuanto les sean aplicables, y en el aparte segundo del mismo artculo, se establece que el pretor al otorgar la providencia debe de fijar en todo caso un plazo perentorio para que el solicitante inicie el juicio de mrito o de fondo al cual se refiere el artculo 700 del Cdigo Procesal Civil Italiano.
El problema se plantea con respecto al artculo 689 y subsiguiente del Cdigo de Procedimiento Civil Italiano, y es que establece dos formas de procedimientos diferentes en donde uno es contradictorio anticipado y el otro es contradictorio aplazado, situacin que no es muy clara para los jueces en que caso o bajo qu criterio adoptar uno u otro procedimiento; para lo cual, es el pretor quien decide bajo el motivo de la existencia especial de urgencia si habr o no contradictorio anticipado o aplazado. (Vargas, A. 2.002). En el caso de considerar la existencia fundada de urgencia en un caso concreto, el juez otorgar inaudita altera pars las providencias que considere necesaria fijando un lapso perentorio para que el solicitante inicie el juicio de mrito conforme al artculo 700 del Cdigo de Procedimiento Civil Italiano, segn el apartado primero del artculo 689; y si por el contrario, si el juez considera la no existencia de motivos de especial urgencias en lo solicitado, actuar conforme a lo establecido en el mismo artculo 689 en su segundo aparte y ordenar la citacin de las partes, Abogado Gustavo Villalobos
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sustanciando el procedimiento conforme a los apartes terceros, cuarto y quinto. (Vargas, A. 2.002).
A consideracin del autor Vargas, A. (2.002) la medida otorgada por el pretor de forma anticipada consiste en el convencimiento del mismo de la fuerte probabilidades de conceder ahora lo que solo podra otorgar al final del juicio de mrito, pero con el convencimiento, por otra parte, de que si no otorga anticipadamente la solicitada proteccin del derecho reclamado quedara desconocido y en un alto grado de irreparabilidad, pese a que el proceso contine hasta su sentencia final de fondo.
La medida provisoria de manera reiterada en Italia es considerada como una medida autnoma, en la que el juez puede conceder las mismas medidas que son posibles en el juicio de fondo con los mismos efectos e incluso, en algunos casos irreversibles. Practica a la cual concurren cada vez ms seguido el juez italiano. (Greif, J. (2.002).
La reforma introducida por la ley 353/90, a consideracin de Vargas, A. (2.002) prev la posibilidad que providencias especficas actan a modo de tutela anticipada, las cuales son:
a.) La ordenanza por el pago de suma no contestada (con antecedentes en el proceso laboral, que puede disponer el juez hasta el momento final de la fase instructora para ordenar el pago ejecutivo de las sumas no contradichas por las partes constituidas- no contumaces-), y b.) La ordenanza de ingiunzione a favor del acreedor de una suma de dinero de una cantidad determinada de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, que pueda ser declarada provisoriamente ejecutiva cuando el crdito est fundado en ttulos de particular valor cambial, cheques o si existe peligro de grave perjuicio en la demora, o aun cuando la parte constituida resisti la demanda, pero su defensa no est fundada en pruebas escritas o de pronta comprobacin.
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3.2. Francia.
Aqu encontramos los procesos del rfr, que a entender de Vargas, A. (2.002) es una institucin antigua que data del siglo XVII, que tiene su origen jurisprudencial en la prctica del Chatelet de pars. Tiene su acta de nacimiento en el edicto para la administracin de justicia de chatelet del 22 de enero de 1.685. Posteriormente el Cdigo de Procedimiento Civil de 1.806 lo regul en sus artculos del 806 al 811 como un proceso de naturaleza excepcional con una definicin y delimitacin muy estricta, cuya competencia era exclusiva y nica del presidente del tribunal civil.
Actualmente se encuentra regulado en el nuevo Cdigo Procesal Civil en sus artculos 484, en donde se define a la misma, segn el autor Vargas, A. (2.002) como una decisin provisional, adoptada a instancias del demandante, dando audiencia al demandado, en aquellos supuestos en los que la ley otorga a un juez al que no se ha sometido la cuestin principal el poder de ordenar inmediatamente las medidas que sean necesarias en cada caso.
El rfrs, salvo excepciones, es un proceso independiente y autnomo y no un incidente en un proceso declarativo y permite impartir justicia en cuestiones de das, incluso en horas, a quien aparece manifiestamente como el titular del derecho - o dicho inversamente -, a quien no encuentra en frente suyo una oposicin seria o consistente. (Parra, J. 2.000).
De la propia conceptualizacin del rfr podemos establecer que la misma tiene las siguientes caractersticas:
a.) En primer lugar, el proceso del rfr y en consecuencias las decisiones adoptadas en l, poseen la condicin de ser provisional, en el sentido que est prohibido para el juez que en la misma se pronuncie al fondo del asunto debatido, es decir, no podra ordenar un pago, el cumplimiento de un contrato o su rescisin, o anular un acto por ilcito, sin ms que limitarse a suspender sus efectos. Abogado Gustavo Villalobos
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b.) En segundo lugar, por su propia caracterstica de su condicin de ser provisional y no definitiva carece tambin de la capacidad de producir cosa juzgada, existiendo en ella una simple fuerza obligatoria o vinculante entre las partes y el juez. Siguiente al autor Vargas, A. (2.002), el cual expresa que la misma vincula a las partes y al propio juez, quien no podr modificarla, salvo que haya un cambio en las circunstancias que as lo justifique.
c.) En tercer lugar sobre la rapidez y trmite de la resolucin, en el rfr la celeridad es una de sus principales caractersticas. En la respectiva norma adjetiva francesa, y como elemento de su celeridad, no se establece un plazo mnimo para la comparecencia del accionado; sino que se establece un lapso suficiente para que el demandado pueda preparar su defensa. En caso de una celeridad especial, establece el artculo 485 del cdigo procesal civil, que la audiencia podra celebrarse en da festivo bien sea en la sede del tribunal o en el propio domicilio del juez. (Vargas, A. 2.002).
d.) Por cuarto lugar, el proceso del rfr tiene como otra de sus caractersticas el contar con el principio del contradictorio, en donde el demandado es emplazado otorgndole un tiempo suficiente para la preparacin de su defensa, con lo cual se distingue al rfr de las ordonnances sur requet. e.) El rfr est exento de formalismos excesivos cuya principal caracterstica es la celeridad y la bsqueda de la eficacia, pero con la garanta de la seguridad de las partes, por lo que es un procedimiento razonablemente simple, rpido y sin formalismos esenciales. (Vargas, A. 2.002), y
f.)
En cuanto a la ejecutoriedad de las resoluciones en el rfr las mismas otorgan
al juez un amplio poder de ejecutoriedad, el cual est reforzado por la facultad del juez de imponer multas y ejecutarlas conforme a lo establecido en el artculo 491 del cdigo de procesal civil. (Vargas, A. 2.002).
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Existen dos tipos de rfr que a su vez agrupan a varias clases de rfrs, bien que sean propuestos ante el presidente del tribunal de gran instancia, o que sean propuestos ante tribunales distintos al de gran instancia. En el primer caso de rfr propuesto ante el presidente del tribunal de gran instancia se encuentran, a su vez, dos grupos determinados:
a.) Rfrs generales: que agrupan a su vez, al rfr clsico en caso de urgencia, rfr de remie en tat, rfr preventivo, rfr provisin y rfr injonction; y
b.) Rfrs espciales: que agrupan tambin al rfr sobre dificultades de ejecucin, rfr contractual y rfr sobre el fondo.
El rfr clsico en caso de urgencia es el rfre modelo y general de donde han surgido los dems tipos de rfr, ya que rige para los casos que no puedan ser subsumidos en los dems tipos de rfrs; El mismo autoriza al presidente del tribunal de gran instancia a adoptar, en caso de urgencia, todas las medidas que sean necesarias siempre y cuando no exista una contestation srieuse. (Vargas, A. 2.002).
Sobre el segundo requisitos el autor Abraham Vargas (2.002) textualmente expresa lo siguiente:
Como se dijo, las condiciones de aplicacin son la urgencia y la ausencia de una contestation srieuse. Respecto de este segundo requisito, el viejo cdigo procesal prohiba al juez prejuzgar el fondo (faireprjudice au principal) mientras que el nuevo cdigo le permite adoptar la medida cautelar a condicin de que haya una contestatio srieuse. Sobre la nocin de la contestatio serieuse se ha aceptado doctrinariamente que la misma es semejante a la nocin clsica del fumus bonis iuris, identificndose no tanto con la posibilidad de xito de lo solicitado; sino con la valoracin de su falta de fundamentacin. Por lo que existir contestatio srieuse, no solo con bastar que la medida toque el fondo de lo debatido en el proceso; sino que es indispensable a dems Abogado Gustavo Villalobos
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que la misma aparezca o denote su falta de fundamentos. El contenido de las medidas tomadas en el rfr pueden ser de tres tipos: de conservacin, provisionales o de salvaguarda.
En el rfr de remise en tat el presidente del tribunal de gran instancia puede, aun en presencia de una contestation srieuse, tomar las medidas necesarias para impedir un dao inminente o la continuacin de un hecho ilcito, las cuales a su vez son las condiciones necesarias para la procedencias de la toma de las medidas frente a las mencionadas situaciones. Siguiendo al autor Abraham Vargas (2.002) al expresar lo que ha de entenderse por dao inminente indica que se considera as, al dao que ha de sufrirse en un lapso de tiempo breve, y por manifestacin ilcita a una circunstancia de hecho que ha de impedir su continuidad mediante una medida de carcter, no ya conservativa, sino represiva, de restablecimiento y de restitucin.
Otro tipo de rfr que puede ser interpuesto ante el presidente del tribunal de gran instancia, y por lo tanto un rfr general, es el preventivo o conocido tambin como rfr expertise probatoire. Este procede ante la circunstancia de asegurar para un futuro proceso y mediante la existencia de motivos legtimos, los medios de pruebas sobre los hechos por el cual puede depender la decisin de un potencial juicio. Este se encuentra previsto en el artculo 145 del cdigo de procedimiento civil, y procede a entender de Abraham Vargas (2.002) en los siguientes casos:
a.) Cuando exista motivos legales de anticipar el aseguramiento de algn medio probatorio necesario para la decisin de un futuro juicio, y b.) Que las medidas tomadas sean legtimas de las previstas en la ley.
Por otra parte, se encuentra el rfr provisin, que consiste en que autoriza al juez de otorgar al actor una provisin de la obligacin que reclama y la cual no es seriamente discutible, sin que haya la necesidad de invocar urgencia en el otorgamiento de la provisin; sino que basta la presencia e invocacin de una obligacin cuya existencia no permite dudas serias o no es discutible, y cuya orden puede consistir en la Abogado Gustavo Villalobos
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reparacin del dao ocasionado, pudiendo oscilar la provisin en un 21 a un 50%, sin que impida al juez otorgar el 100 %,resultando el mismo el ms usado de todos (Vargas, A. 2.002).
El ltimo de los rfrs generales es el injonction que al igual que el rfr provisin su nota caracterstica no es la urgencia; sino la existencia de una obligacin cuya existencia aparenta indiscutiblemente veracidad. Autorizando al juez a ordenar la ejecucin de la obligacin an incluso si se trata de una obligacin de hacer.
Existen tambin las ordonnances sur requet, que a diferencia del rfr en ellas no rige el principio del contradictorio sino posteriormente, son dictadas bajo la exigencia de la urgencia, adoptadas inaudita pars. Su procedimiento es expedito, simple y libre de formalismos. Las decisiones tomadas no pueden poseer el carcter de ser irreversibles o que atente en contra de los derechos de la contra parte. (Vargas, A. 2.002).
Los procesos dinjonction son muy limitados en su aplicacin ya que slo se dan ante el tribunal de instancia y ante el tribunal de comercio. Son una especie dentro del gnero de los llamados procesos monitorios. Segn el autor Abraham Vargas (2.002) el proceso dinjonction tiene su objeto-fin en evitar el proceso ordinario para aquellas demandas simples, en las que el debate contradictorio ocasionara gastos intiles y, a menudo, desproporcionados con el monto del litigio. El mismo puede ser de dos tipos, el primero donde el juez ordena pagar y el segundo donde el juez manda el cumplimiento de una obligacin de hacer.
Por ltimo, se encuentra la injonction de faire el cual trata de un proceso simple, sin debate contradictorio, sin dilaciones y sin gastos, que permite al acreedor de una deuda distinta al pago de una cantidad obtener su ejecucin in natura; quedan excluida las obligaciones de hacer o de entrega de una cosa y el pago de dinero, e incluso las que no tengan un carcter contractual. La resolucin que dicta el juez no debe ser motiva y solo se abrir el debate cuando el acreedor o el deudor den prueba de la ejecucin de la decisin. Abogado Gustavo Villalobos
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3.3. Estados Unidos.
En los Estados Unidos existen distintas formas de injunction como lo son: mandator injunction, permanent injunction, perpetual injunction, preliminary injunction, preventiva injunction, prohibitory injunction, provisional injunction, interlocutory injunction y restrinning. La interlocutory injunction es una orden dictada en cualquier estado de un litigio pendiente por un corto plazo, con la finalidad de prevenir y evitar un dao irreparable para el accionante mientras se dictamine sobre el fondo de lo debatido en el proceso principal. (Vargas, A. 2.002).
El injunction puede ser de dos clases: la primera es generalmente conocida como orden preliminar e incluye alguna orden interlocutoria dictada, luego que el demandado haya sido notificado y tenido la posibilidad de participar en una audiencia sobre si esa orden debiese emitirse; y la segunda es denominada orden temporaria restrictiva y se diferencia de la orden preliminar anterior en que es dictada sin previa notificacin al demandado, es decir, sin noticia u oportunidad concedida de ser odo en audiencia.
Las rdenes temporarias restrictivas se orientan, fundamentalmente, en amparar al demandante en aquellas situaciones en las cuales sufrira un dao irreparable si la decisin judicial no es proferida inmediatamente y, sencillamente, el tiempo no permite tampoco la noticia de liberacin o el derecho del demandado a ser odo en audiencia previa.
3.4. Brasil.
En este pas existe la institucin procesal denominada anticipacin de la tutela, prevista en el artculo 273 del Cdigo de Procesal Civil segn reforma 8952/94. En la misma el juez puede adelantar o anticipar total o parcialmente los efectos o contenido de la sentencia de mrito segn la proteccin solicitada en la peticin inicial, siempre y cuando exista la presuncin de verosimilitud de lo alegado y fundado temor de dao Abogado Gustavo Villalobos
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irreparable o de difcil reparacin. La misma no ser otorgada cuando la decisin que anticipa los efectos de lo peticionado haga imposible la reparacin de un dao ocasionado al solicitado. Por otra parte, la orden del juez puede ser revocable mediante igual decisin fundada en cualquier momento o estado del proceso, el cual sigue su curso hasta el final del mismo sin que exista impedimento que la anticipacin parcial o total de la decisin provisional se mantenga hasta el final del litigio. (Vargas, A. 2.002).
Esta institucin en el proceso surge en general bajo el rgimen del principio del contradictorio previo, ya que no podr ser proferida hasta tanto el peticionado no de contestacin a la demanda, con el fin de que el juez pueda apreciar y valorar las razones y fundamento de la decisin que posteriormente podr dictar.
Segn el entender de Abraham Vargas (2.002) la referida institucin brasilea no es una medida (porque no se limita a asegurar el resultado prctico del proceso principal) pero tampoco debe confundirse con el juzgamiento anticipado de la litis (art. 330, Cd. Proc. Civ. Brasileo) porque en ste el juez juzga el propio mrito de la causa en forma definitiva.
Existe tambin dentro de la doctrina jurisprudencial del pas, la circunstancia presentada con motivo de la medida provisoria nmero: 168 del 15 de marzo de 1.990, dictada por el ex presidente Fernando Collor, que con el fin de frenar la inflacin en el pas, se bloqueo los llamados activos financieros e incluso depsitos bancarios en cuenta corrientes, los cuales slo podran ser recuperados de inmediato por los titulares hasta un lmite de 50.000 cruzados, moneda que fue sustituida por el cruzeiro. Tal situacin gener el problema que los cuentistas no pudieron retirar sus fondos an en caso de emergencias o por necesidad de requerimiento de hospitalizacin, ciruga o tratamiento mdico. (Barbosa, J. 2.002).
Ante tal situacin de extrema urgencia y de derecho probable de las persona a poder obtener sus fondos retenidos en los bancos, el superior tribunal de justicia, como rgano superior en la interpretacin de la constitucin, al no conseguir dentro del Abogado Gustavo Villalobos
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ordenamiento jurdico brasileo alguna institucin que permitiera de forma urgente la satisfaccin de lo solicitado, consider otorgar a los afectados por la providencia, una cautelar satisfactiva al liberar los cruzados retenidos. (Barbosa J. 2.002).
Con la reforma del Cdigo Procesal Civil y mediante el artculo 273 si incluy en el ordenamiento jurdico la tutela anticipatoria contra el abuso del derecho a la defensa, la cual es permitida bajo tres hiptesis:
a) Cuando no fuera discutida parte del derecho afirmado; b) Cuando los hechos constitutivos del derecho del actor estn probados y la excepcin sustancial indirecta es evidentemente infundada, y
c) Cuando el recurso carece en principio de seriedad.
Para el autor Jaime Greif (2.002) el artculo 273 del Cdigo Procesal Civil brasileo, corrigi el problema de la duplicacin de los procedimientos para el juzgamiento de una nica litis; la tutela sumaria satisfactiva puede ser obtenida a travs de una accin sumaria especial.
La mencionada tutela anticipatoria en el caso de abuso de derecho contenida en el artculo 273 del cdigo procesal civil, tiene cierta semejanza con el anteriormente visto rfr provisin francs.
3.5. Argentina.
En Argentina al igual que en Venezuela, obviamente estn reglamentadas en sus respectivas leyes adjetivas las medidas cautelares nominadas e innominadas junto con el poder cautelar del juez de manera exhaustiva. Sin embargo, en el primero tanto la doctrina, las decisiones judiciales y algunas leyes y proyectos, han venido estableciendo dos instituciones no cautelares muy similares a las figuras jurdicas Abogado Gustavo Villalobos
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anteriormente descritas en cuanto a la anticipacin de la decisin, lo urgente y el contradictorio que ha venido dominando la categora de los procesos urgente.
Los procesos urgentes constituyen un gnero muy amplio caracterizado por la necesidad de una respuesta por el rgano jurisdiccional, pronto y oportuno a determinados casos especficos en donde el tiempo cumple un papel preponderante y, por lo tanto, no admite demora. La nocin de los procesos urgentes es mucho ms amplia que la del proceso cautelar, al punto que integra tanto a las medidas cautelares como a las resoluciones anticipatorias, las medidas autosatisfactivas, el rgimen de amparo y el hbeas corpus.
Los procesos urgentes no cautelares se singularizan por lo siguiente: a) la emisin de la orden debe ser el resultado de una estricta aplicacin de los requisitos para su procedencia, b) en ningn caso el juez puede actuar de oficio, c) la tramitacin y sustanciacin previa a su despacho debe ser el resultado de un procedimiento breve y d) posee un especial y amplio campo en materia de daos ambientales, proteccin de derechos difusos generales y de derechos constitucionales individuales.
Las medidas autosatisfactivas constituyen una especie del gnero de los procesos urgentes que a su vez incluye en su contenido un gran nmero de procedimientos caracterizados por los elemento tiempo y urgencia que poseen en ellos una relevancia de muy alto grado.
En el caso de las medidas autosatisfactivas la misma se ha venido regulando y discutiendo la inclusin por medio de la reforma, ante los rganos legislativos, en sus respectivas leyes procesales. Ejemplo de ello, es el proyecto presentado ante la cmara de diputados de la nacin bajo la orden del da nmero: 314, mediante la cual se trata de reformar la ley nmero: 17.454, en donde se ordena agregar seguidamente del artculo 623 del cdigo procesal civil y comercial de la nacin, como artculo 9 del ttulo del libro cuarto, lo que textualmente se escribe: Abogado Gustavo Villalobos
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Artculo 623 quater: Procedencia. La medida autosatisfactiva procede, aun cuando el actor no lo hubiese solicitado formalmente, contra actos, hechos u omisiones, producidos o inminentes, que causen o puedan causar un perjuicio de difcil o imposible reparacin, cuando se cumplan los siguientes supuestos: a) Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto; b) Su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario la frustracin del inters; c) El inters del postulante se circunscriba a obtener la solucin de urgencia peticionada, no requiriendo una declaracin judicial adicional vinculada a un proceso principal. (Ver anexo 2) Igualmente en poder legislativo de la provincia de corrientes, mediante ley nmero: 5745 sanciona con fuerza de ley, en su artculo tercero para incorporar al cdigo procesal civil y comercial (decreto ley 14/2000 y sus modificaciones) como libro octavo en su artculo 785, las medidas autosatisfactivas de la siguiente forma:
Artculo 785. - Medidas autosatisfactivas. Caracterizacin: Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en qu consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la peticin y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el Juez o Tribunal deber excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, segn fueren las circunstancias del caso, valorados motivadamente y se podr exigir la prestacin de caucin real o personal, determinando en estos casos la vigencia.Artculo 786. - Presupuestos: Para poder dictar resolucin favorable se presuponen la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin procesal o de fondo.b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines.c) Se podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que se dicten y disponer, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas.(Ver anexo 1) En la ley antidiscriminatoria numero: 23.592 en su artculo nmero: 1 establece textualmente lo siguiente:
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Artculo 1: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. (Ver anexo 3) En el artculo anteriormente citado, encontramos una especie, an cuando no lo diga expresamente el artculo, de medida autosatisfactiva, ya que el legislador en la misma ordena sin ningn tipo de requerimiento dejar sin efecto el acto discriminatorio o hacer que el mismo cese en sus efectos. Es decir que se deber solucionar prontamente la urgencia, sin condicional inevitablemente la prestacin de tutela judicial a otros recaudos promocin de un juicio principal posterior. (Peyrano, J. 2.002).
En la prctica judicial argentina, son muy abundantes las decisiones de los tribunales de instancia en las cuales los particulares mediante requerimientos urgentes han obtenido por parte de los rganos jurisdiccionales respuestas satisfactiva a sus solicitudes. Ejemplo de ello est las siguientes decisiones entre otras:
La decisin dictada por el juzgado de distrito civil y comercial de la tercera nominacin de rosario, de fecha 30/10/1.996, que en palabras de la jurista Marcela Garca (2.002) se establece lo siguiente: El peticionante, socio gerente de la accionada, invoca su derecho al acceso a los libros, documentacin y registros computarizados de la sociedad, lo que le ha sido vedado en la prctica, requiriendo la orden judicial que le permite el pleno ejercicio de sus facultades emergentes del artculo 55 de la ley 19.550. El magistrado ordena el libramiento de mandamiento judicial a fin de que el oficial de justicia actuante se constituya en la sede social, notifique la resolucin, requiera la exhibicin de los libros y documentacin social y permita al accionante la extraccin de copias.
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La decisin dictada por el juzgado de distrito civil y comercial de la tercera nominacin de rosario, de fecha 22/09/1.996, que en palabras de la jurista Marcela Garca (2.002) se establece lo siguiente:
El requirente, excluido como socio por resolucin asamblearia de la cooperativa de trabajo ferroviaria, peticiona se le permita el ejercicio de los derechos emergentes de su calidad de tal, hasta tanto recaiga resolucin en el recurso de apelacin deducido con efecto suspensivo contra la decisin social. Tanto el ingreso a la sede de la cooperativa como el desempeo de sus tareas habituales en ella le haban sido negados por el presidente del consejo de administracin. La resolucin judicial dispone librar oficio al juez competente en el domicilio de la requerida a fin de que, impuesta del contenido de la resolucin, proceda a poner al actor en pleno uso y goce de su estado de socio. Soy muy abundante en la praxis judicial argentina la solicitud y aplicacin de medidas autosatisfactivas, no slo en el rea del derecho civil; sino en las diversas reas o campos del derecho, como en el derecho laboral, societario, mercantil entre otros. (Ver anexos 6)
4. FUNDAMENTOS CONTITUCIONALES DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.
Frente a la inclusin de una nueva institucin jurdica, sea de derecho sustantivo o adjetivo, as como su modificacin total o parcial de las ya existentes, las mismas deben de conseguir para su aceptacin dentro del ordenamiento jurdico su coherencia y unidad lgica dentro de la estructura del mismo, es decir, su armona y no contradiccin con la norma base dentro de un sistema jurdico cualquiera, como es el caso de la constitucin.
Toda norma jurdica demuestra su razn de ser mediante una justificacin terica, equivalente al conocimiento y doctrina del derecho como ciencia que estudia un conjunto de normas y principios y, por otro lado, una justificacin prctica que justifica Abogado Gustavo Villalobos
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su existencia dentro del ordenamiento jurdico en la medida que regula una conducta intersubjetiva del hombre, la cual amerita de una regla de derecho que la prevea.
En este punto, se trata de encontrar entre los autores que defienden la medidas autosatisfactiva la justificacin terica constitucional de la misma dentro del ordenamiento jurdico. Para Rolando Martel (2.002) al referirse a la medida autosatisfactiva expresa que para incorporar normativamente una institucin jurdica, es importante, encontrar justificacin doctrinaria y tambin constitucional a fin de salvaguardar su validez jurdica y aceptacin social. En ese sentido para Luis Luciano Gardella (2.002), las medidas autosatisfactivas encuentran su fundamento
constitucional, entre otros, en los siguientes derechos:
4.1. Desde el punto de vista del solicitante.
Desde este punto de vista, el solicitante es quien dirige su peticin o acude ante los rganos de la administracin de justicia cuando considera que sus derechos se encuentran vulnerados y, por lo tanto, busca la proteccin del estado como ente obligado constitucionalmente a ello. Desde esa nocin habr que considerar desde dos puntos de vistas, el primero de ellos como obligacin del estado quien monopoliza el servicio de la administracin de justicia y, el segundo, como derecho de todo ciudadano de poder acudir al estado en bsqueda de la proteccin o tutela reclamada. En ese sentido es necesario considerar las nociones sobre los conceptos, ya muy estudiados y conocidos, de jurisdiccin y de accin.
Segn el diccionario jurdico del doctor Guillermo Cabanellas (1.981) la palabra jurisdiccin etimolgicamente se forma de jus y de dicere, que significa declarar o decir el derecho. Sin embargo, decir el derecho puede ser una actividad que desempea tanto, no solo el poder judicial de un Estado, siendo la misma su actividad diaria; sino tambin la administracin pblica cuando dicta un acto denegatorio u otorga un permiso, como tambin una actividad que pudiera ejercer el poder legislativo en Abogado Gustavo Villalobos
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determinado actos, diferencindose la primera de las restantes, en que para la ciencia del proceso, la jurisdiccin es algo ms que decir el derecho, implica la facultad definitiva e indiscutible de lo decidido, su ejecucin an en contra de la voluntad del perdidoso, la uniformidad de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas para las dems ramas del poder pblico. (Ortiz, O. 2.001).
La funcin de jurisdiccin se ubica al lado de las otras funciones del Estado contemporneo, como la de administrar y legislar, las cuales ejerce por medio de los poderes constituidos ejecutivo, legislativo y judicial. En un sentido estricto, por jurisdiccin se entiende la funcin pblica de administrar justicia, emanada de la soberana del Estado y ejercida por un rgano especial. Tiene por fin la realizacin o declaracin del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurdico, mediante la aplicacin de la ley en los casos concretos, para obtener la armona y la paz sociales; (Echandia, D. 1.985). En definitiva, la jurisdiccin es la potestad de la soberana del Estado, ejercida exclusivamente por tribunales independientes y predeterminados por la ley, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado, para satisfacer pretensiones y resistencias.
La funcin de la jurisdiccin es reservada por el Estado quien asume para si la proteccin y tutela de las personas en garanta para los mismos de proveer la existencia de un estado de derecho, es decir, un estado de tutela, a la cual tambin se somete el Estado. La constitucin Venezolana de 1.999, establece en su artculo 3 como fines del Estado, lo siguiente:
Artculo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la paz, la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitucin Para el autor Rafael Ortiz Ortiz (2.001) La jurisdiccin es una funcin en uso de su soberana, para ejercerlo en forma de servicio pblico por rganos predeterminados e Abogado Gustavo Villalobos
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independientes, para la realizacin concreta de las peticiones de los ciudadanos con carcter de definitivo y con posibilidad de coaccin. Conceptualizacin esta que est expresamente establecida en la constitucin de Colombia de 1.991 en su artculo 228, el cual expresamente indica:
Artculo 228. La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo. As tambin se encuentra plasmada en la ley de carrera judicial de 1.998 de Venezuela en su artculo nmero: 2 el cual establece expresamente:
Artculo 2. La administracin de justicia es una funcin pblica esencial del Estado. La garanta de estabilidad que asegura a los jueces esta Ley no podr sobrepasar nunca el inters general en la recta administracin de justicia. La jurisdiccin es concebida desde el punto de vista de la ciencia procesal, segn el entender de Rafael Ortiz Ortiz (2.001), en dos sentidos, los cuales son:
a) Como derecho de jurisdiccin en la forma de un servicio pblico que presta el Estado a travs de unos rganos especializados, autnomos, independientes, como manifestacin de la soberana y que, por ello mismo, emanan de todos los habitantes del pas. b) Como derecho a la jurisdiccin, que constituye el derecho de accin, concebido como posibilidad jurdico constitucional que tiene toda persona de acudir ante los rganos del servicio de jurisdiccin, para salvaguardar los derechos e intereses que le corresponde. Este derecho de jurisdiccin se conoce tambin como el derecho a la justicia, es decir, la posibilidad de realizar peticiones ante el sistema de justicia. El derecho a la jurisdiccin significa a su vez el derecho al acceso a los rganos jurisdiccionales que prestan el servicio de la jurisdiccin, y tal posibilidad de acceso se denomina derecho de accin. La relacin entre accin y jurisdiccin es ntimamente Abogado Gustavo Villalobos
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estrecha, ya que no puede haber ejercicio del servicio de la funcin jurisdiccional del Estado sin la iniciativa de la parte interesada, salvo en aquellos casos de orden pblico o moral o cuando as lo establezca expresamente la ley.
Es de muy vieja data la discusin que si la accin forma parte del derecho material reclamado o, por el contrario, forma parte del derecho procesal. En el derecho procesal contemporneo es aceptado que la accin supone el ejercicio de un derecho, el cual presenta las siguientes caractersticas:
a) Es de carcter abstracto, es decir, que se da a todos lo ciudadanos por igual para una tutela actual. Quien se siente con un derecho la nica manera de determinar la certeza de su derecho reclamado, es acudiendo ante el rgano jurisdiccin quien determinar la existencia o no del derecho que pretende.Aqu la accin sera no una consecuencia de la violacin de un derecho; sino la causa por la cual se determinar si efectivamente hubo lesin o no.(Ortiz, O. 2.001). b) Para tener accin no es necesario tener derecho, es decir, la nica manera de saber si se tiene derecho es acudiendo al Estado y pidiendo su proteccin. El acceso a la tutela del Estado es un derecho constitucional y humano de profunda raigambre histrico. El derecho de accionar no es ms que el derecho a la jurisdiccin, esto es, el derecho a la tutela jurisdiccional, por otro lado, sera de carcter jurisdiccionalista porque no todos los pronunciamientos judiciales tienen que ver con la reparacin de una lesin a un derecho (obligacionista) puede bastar el simple inters de reconocimiento de un derecho. (Ortiz, O. 2.001) c) La accin sera de carcter pblico, porque no se trata de un mecanismo para las partes de solucionar sus conflictos, sino una herramienta del Estado (y que el Estado se reserva) para mantener la paz social y la seguridad de los asociados. (Ortiz, O. 2.001). El acceso a lo rganos jurisdiccionales se encuentra inmerso dentro del concepto de tutela judicial efectiva que detenta todo ciudadana indistintamente y en igualdad de condiciones para la defensa de sus derechos e intereses. Tal elemento se presenta lgicamente incluido dentro de la concepcin del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no puede concebirse la existencia de una tutela eficaz a los derechos de los Abogado Gustavo Villalobos
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ciudadanos si estos les ha sido impedido el libre acceso a los rganos jurisdiccionales. (Escarr, C. 2.006).
El mencionado derecho se encuentra expresamente consagrado y, por lo tanto garantizado, en el artculo 26 de la constitucin Venezolana de 1.999, el cual expresa lo siguiente Toda persona tienen derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente.
La accin es la posibilidad, garantizada por la constitucin, de acudir ante el servicio pblico de la jurisdiccin a realizar determinadas peticiones; y en consecuencia es una posibilidad absoluta, ya que todos tienen esa misma posibilidad, con derecho lesionado o no, independientemente del inters y de la legitimidad. (Ortiz, O. 2.001).
Del principio del acceso a la justicia derivan a su vez otros sub-principios, por ejemplo: el sub-principio de la razonabilidad tcnica y axiolgica, que requiere una adecuacin entre los fines del proceso (en nuestro caso de las medidas autosatisfactiva) y los medios para lograrlos, mirando siempre la justicia intrnseca de la postulacin, y el sub-principio de la justicia pronta, lo cual pretende lograr una justicia rpida dentro de lo razonable. Igualmente el principio de economa procesal, la humanizacin de la justicia y de la eficacia de la misma, es decir, que dentro de la administracin de justicia debe privilegiarse el valor jurdico de eficacia de la misma. (Gardella, L. 2.002). Valores supremos de justicia que se encuentran en la constitucin Venezolana de 1.999 en sus artculos 2 y en el ltimo aparte del artculo 26, los cuales expresan: Artculo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico. Abogado Gustavo Villalobos
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Artculo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles. De manera que los principios de celeridad, de eficacia de la justicia, de justicia social y ms humana, los valores de igualdad, de justicia material, de respeto a la vida, a la libertad, al estado de derecho y en fin a los derechos fundamentales del ser humano se encuentran informando el ordenamiento jurdico venezolano, como valores recogidos en el texto fundamental de la norma principal y que, en consecuencia, deben de inspirar y servir de fundamento para la adaptacin de las normas procesales en su interpretacin y posterior aplicacin, as como en el momento en que haya que reformarlas, especficamente, la norma adjetiva civil que ms tarde que nunca se evidencia de forma clara y necesaria su reforma o cambio.
4.2. Desde el punto de vista del destinatario de la medida.
El derecho de contradiccin, lo mismo que el de accin para Hernando Devis Echandia (1.985), expresa que:
pertenece a toda persona natural o jurdica por el solo hecho de ser, o de resultar imputada o sindicada en un proceso penal y se identifica con el derecho a la defensa frente a las pretensiones del demandante o a la imputacin que se le hace en el proceso penal. El derecho de contradiccin, y por lo tanto de defensa, existe desde el mimo momento en que es admitida una demanda en contra del accionado resultando la misma, al igual que la accin, independiente del derecho material que se discuta en el fondo.
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Quienes critican a las medidas autosatisfactivas, segn el autor argentino Marcos Peyrano (2.002), consideran que desde el punto de vista del destinatario de la misma, se vulnera el derecho a ser odo, en el caso de la legislacin Argentina, se violenta los artculos 18 y 75 inciso 22 de la constitucional nacional y el artculo 8 del pacto de San Jos de Costa Rica; as como tambin el derecho de cuestionar la medida conforme a lo establecido 16 y 18 de la constitucin nacional.
El fundamento de quienes objetan a las medidas autosatisfactivas es afirmar que el nuevo instituto representa una violacin no aceptable al tradicional brocrdico audiatur altera pars, desde el momento en que puede dictarse inaudita pars, es decir, que no deja oportunidad suficiente a la otra parte de ser oda o de reproducir sus pruebas. (Peyrano, M. 2.002).
La igualdad de las partes en el proceso se encuentra presente durante todo el curso del mismo como una expresin al principio constitucional y poltico de la igualdad de las partes y de los ciudadanos ante ley. Tal principio, se contrapone y coloca en una balanza las bondades de la eficacia del proceso, colocando en tensin dos valores fundamentales dentro de la relacin procesal, como lo son, la eficacia del mismo, es decir, que la ley procesal cumpla sus objetivos en la praxis como estn establecido en la misma y, por otra lado, el derecho de igualdad de las partes ante la ley.
Para Jorge W. Peyrano (1.997) el valor de igualdad de las partes reclama que cada individuo haya tenido la oportunidad de ser odos por el tribunal y de defenderse antes de que sus derechos resulten judicialmente dirimidos mediante sentencia, de manera que, en ciertos casos, el valor de igualdad procesal entra en conflicto con el valor eficacia, ejemplo de ello, es el caso cuando se trata del dictado por un tribunal de una medida cautelar cuya eficacia est condicionada en que temporalmente ceda el valor de igualdad de las partes, para permitir que el despacho de la cautelar sea anaudita pars.
Existe as, en la solucin de los problemas de la interpretacin y aplicacin del derecho, un enfrentamiento y continua tensin entre los valores procesales en donde Abogado Gustavo Villalobos
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ninguno gobierna de forma absoluta en el proceso. (Peyrano, J. 1.997). El surgimiento de nuevas doctrinas o instituciones trata su fundamento en la medida de conseguir el valor justicia en donde el valor sustituido se muestra ineficiente o propiamente injusto, pero el cual era en su momento el de referencia correspondiente. Sobre el punto indica el autor argentino Jorge Walter Peyrano (1.997) expresamente lo siguiente:
Queremos as significar que, frecuentemente, el surgimiento de nuevas doctrinas judiciales o de herramientas jurdicas no probadas, procuran la preponderancia del valor justicia por sobre otro que hasta entonces ha funcionado como referente en el sector en cuestin. La figura pretoriana del exceso ritual manifiesto o de la gravedad institucional como aligeradoras del cumplimiento de los recaudos inherentes al otorgamiento del recurso extraordinario federal, constituyen un evidente menoscabo para el valor Seguridad Jurdica (era previsible que el recurso de marras no poda ser concedido y sin embargo lo fue merced a alguna de dichas figuras) efectuada en nombre de la justicia. Y qu de la hoy denominada accin de nulidad de sentencia firme pretritamente designada accin revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta- donde tambin en homenaje del mismo valor se sacrifica la intangibilidad de la cosa juzgada, posiblemente la prenda ms preciada por la seguridad procesal. En Venezuela, la Constitucin de 1.999 fundamentada en el valor de una estado de tutela y de justicia social, presenta una situacin similar de preferencia de un valor o principio por otro, ambos protegidos constitucionalmente pero prefiriendo el valor justicia y predominio constitucional, como es el caso del recurso de revisin de las sentencias definitivamente firmes conforme a lo establecido en el artculo 336 numeral 10 del mximo texto normativo, sobre el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurdica
Existen dentro de los ordenamientos jurdicos situaciones reguladas en donde no se cumple estrictamente el contradictorio ste se presenta atenuado, casos en donde el legislador al ponderar en valor justicia con fundamento en la celeridad atena el valor igualdad de las partes y el derecho a la defensa. As, razones de urgencia con elementales razones de efectividad, requieren que las medidas cautelares se decreten inaudita parte. (Peyrano, M. 2.002). Tal caracterstica de la medida cautelares constituye, para Ricardo Henrquez La Roche (1.983), un modo de actuar necesario y Abogado Gustavo Villalobos
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vinculante para el juez hasta cierto grado de la incidencia que permite una posible ejecucin con mayor nivel de seguridad, facilidad y eficiencia, en consecuencia, uno de los medios por el cual se logra un alto nivel de eficacia de las medidas cautelares. Para las medidas preventivas la ley ha sancionado una suspensin provisional del derecho a la defensa (es precisamente el contenido del inaudita parte) que no consiste sino en una desigualdad temporal en el juicio, pero sin desconocer la forma de publicidad de las actas para las partes. (Henrquez, R. 1.988).
Al referirse sobre las atenuaciones al principio de contradiccin y de igualdad de las partes en el derecho argentino, el autor Marcos Peyrano (2.002) expresa que estas morigeraciones al principio de contradiccin dentro de nuestro ordenamiento procesal (medidas de aseguramiento de pruebas, cautelares, etc.) existen y nadie las ha cuestionado; no se explica entonces, por qu el encono de algunos contra los denominados procesos urgentes (y dentro de ellos, la medida autosatisfactiva).
Por otra parte, existe segn el entender de quienes proponen la adopcin de las llamadas medidas autosatisfactivas, la posibilidad segn el caso particular y las caractersticas individuales de cada situacin fctica tomada a valorar, la de exigir por parte del tribunal al solicitante de la medida caucin real o personal, lo cual a criterio de Marco Peyrano (2.002) compensa la limitacin a la actividad procesal del demandado y la efectividad del resarcimiento de los perjuicios ocasionados. Como sucede en los proyectos de reforma al cdigo procesal civil y comercial de la Santa Fe y de la provincia de Corrientes, en donde existe la posibilidad de la exigencia por parte del juez de prestacin de caucin real personal. (ver anexos 1 y 2)
En respuesta a las crticas sobre la violacin al debido proceso y a la defensa, el propio Jorge Walter Peyrano (2.002) expresa como nuevas propuestas, que en materia de impugnacin de la medida autosatisfactiva una vez despachada la misma se deber de establecer un procedimiento optativo para el impugnante, conforme el cual podr apelar con defecto devolutivo del auto que la admite o promover un juicio declarativo de oposicin que no suspenda el cumplimiento de la medida autosatisfactiva en cuestin. Abogado Gustavo Villalobos
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En Argentina, con el avance de la doctrina y de la praxis judicial se vislumbraron las ventajas de instrumentar vas de impugnacin propias, resultando ms amplias que las previstas para las medidas cautelares clsicas, pudiendo el destinatario de una medida autosatisfactiva contradecirla mediante la interposicin de tres posibles vas, las cuales son:
Interponer recurso de revocatoria y subsidiaria apelacin o recurso de apelacin directo, siempre con efecto devolutivo; Iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin, o Demostrando el riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin y prestando cautela, solicitar la suspensin provisoria de la medida. (Peyrano, M. 2.002).
En ese sentido, ante la amplia gama de recursos para impugnar la medida decretada en contra del destinatario de la misma, el accionado e impugnante se ve suficientemente amparado luego de ejecutada la medida, pudiendo llegar a suspender los efectos de aquella si el recurso con efecto devolutivo de revocatoria o el juicio sumario de oposicin son declarados con lugar, o incluso suspender sus efectos provisionalmente si se acredita un perjuicio irreparable y se presenta cautela suficiente y as el juez lo considere. (Peyrano, M. 2.002).
En definitiva, al igual que en las medidas cautelares clsicas el contradictorio se encuentra temporalmente suspendido o ha sido atrasado para un momento procesal posterior al acto judicial del juez en donde ste despache la medida autosatisfactiva, teniendo el destinatario de la misma, la posibilidad de usar diferentes vas de defensa par sus derechos e intereses.
4.3. Desde el punto de vista del juez que dicta la medida.
La intervencin del juez dentro del proceso de las medidas autosatisfactivas ser el punto mas importante y decidido dentro del mismo, ya que, segn su apreciacin, ser Abogado Gustavo Villalobos
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el quien otorgue a la misma fundamentando y argumentado las razones por las cuales ha negado o despachado la providencia urgente satisfactiva.
Ante la posibilidad del juez de encontrarse frente a un requerimiento urgente de medida autosatisfactiva, el mismo se encontrar ante la tensin mxima de los valores de eficacia y el valor de igualdad de las partes, consagrados ambos principios como norte de la mayora de los ordenamientos jurdicos.
El dictado de la medida autosatisfactiva no resulta del capricho del juez; sino que la solicitud de la medida autosatisfactiva ha de cumplir algunos requisitos para su procedencia y declaracin a favor de su proveimiento a lugar, lo cual permite controlar y valorar la conducta del juez al otorgar la medida. Sin embargo, la doctrina a favor de las medidas autosatisfactivas expresa que la misma debe de estar guiada, al igual que toda conducta en las partes, bajo el principio de la razonabilidad. Este principio impregna todo el sistema jurdico. Es decir, viniendo a la rbita procesal, cualquier pretensin y cualquier decisin en el proceso (tambin en las medidas autosatisfactivas) debe pasar por el tamiz de la razonabilidad directamente conectado con el valor justicia. (Gardella, L. 2.002).
Existen una serie de situaciones fcticas especiales y excepcionales en las que se conjugan la mayor dosis de urgencia y la necesidad de prevenir y asegurar derechos o libertades medulares, aquellos que registran reforzada proteccin constitucional, como la vida, la salud, la calidad de vida, entre otros. En tales casos, la balanza se inclina decididamente a favor de la eficacia, la urgencia es extrema por lo que la limitacin del contradictorio es inevitable, debido a que la calidad de los derechos afectados es evidente y especialsima. (Garca, M. 2.002).
Tal punto de urgencia de necesidad de amparar derechos del solicitante de carcter medulares ser el argumento preciso del juez a la hora de ponderar los valores, principios procesales y derechos fundamentales de las partes, por lo que la misma Abogado Gustavo Villalobos
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reclama y otorga de los magistrados, un margen de adecuada discrecionalidad y prudencia a la hora de resolver.
Siguiendo a la autora argentina Marcela G. Sol (2.002) y reconociendo la misma el carcter excepcional de la medidas autosatisfactivas, textualmente expresa:
cualquiera fuera el supuesto de hecho que se adopte para determinar la aplicacin de una medida autosatisfactiva, debe analizrselo en relacin a los recaudos generales de procedencia y teniendo en cuenta el carcter restrictivo de interpretacin y su implementacin excepcional. Pero, sin embargo, tambin aqu las circunstancias de la causa, a las que tantas veces remite la Corte Suprema Nacional para que, computndolas, los fallos sean derivacin razonada del derecho vigente, jugarn un rol fundamental y determinarn perfiles particulares y aspectos propios, presentes en unas y ausentes en otras. De manera que, la actuacin del juez ha de estar fundamentada y razonada en la proteccin y tutela de derechos fundamentales y constitucionales, cuya proteccin a de encontrar su racionalidad, lgica y justificacin en razones de urgencia y de necesidad de atencin inmediata de la situacin planteada, en donde el tiempo juego un factor determinante del inters del accionante en la administracin de justicia.
El juez ha de analizar a los fines de proveer favorablemente la providencia autosatisfactiva en primer trmino, que el derecho o inters del postulante deba aparecer prima facie como cierto, manifiesto y suficientemente probado, respaldado por pruebas que aparentemente demuestren una probabilidad cierta que lo solicitado resulte atendible. En ese sentido, Marcela G. Sol (2.002) haciendo referencia a la jurisprudencia argentina indica que: Todos los decisorios se apoyan en primersimo lugar en la fuerte probabilidad de la existencia del derecho en cabeza del peticionante y, mayoritariamente, hacen referencia a los considerandos a la apoyatura de las peticiones en profusa prueba documental. El efecto de la medida autosatisfactiva de su coincidencia con la pretensin del actor, requiere una casi certeza o lo ms prximo a ella en lo referente a su prueba para el despacho favorable de la misma, lo cual se constituye en su fundamento a la hora de su proveimiento. Abogado Gustavo Villalobos
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En segundo lugar, el peligro de una frustracin actual o inminente debe de provenir de conductas que importen vas de hechos, es decir, meros actos sin sustentos jurdicos alguno y cuya cesacin inmediata es el nico inters del peticionante. A entender de Marcela G. Sol (2.002), el segundo de los recaudos de procedencia constituye, con los matices particulares propios, el antecedente fctico de los decisorios, y se presenta en todos los casos como una situacin contraria a derecho, manifiesta y ms o menos grave. La injustificacin jurdica del acto que vulnera los derechos del solicitante, as como la naturaleza fundamental de estos ltimos y el elemento probatorio de casi certeza son argumentos que el juez a de analizar o fundamentar a los fines de justicia el proveimiento a favor de la medida autosatisfactiva, las cuales le darn sustento en el plano jurdico y real. La fuerte exigencia de los requisitos para su proveimiento determina como consecuencia para su despacho favorable en situaciones muy excepcionales y limitadas, por lo que la medida autosatisfactiva representa una caracterstica de ser una va extrema, urgente y limitada para solventar casos igualmente extremos que requieren y exigen una urgencia especial en su solucin.
En consecuencia, ser el juez mediante un anlisis interpretativo restrictivo y mediante criterios de aplicacin excepcional quien en cada caso particular decidir la procedencia de la medida autosatisfactiva. En este caso y en consideracin del carcter excepcional de las medidas autosatisfactivas, Marcela G. Sol (2.002) aconseja que el razonamiento prudente del juez deba de estar identificado por lo siguiente:
En primer lugar, no hacer lugar a la misma si existiera dudas razonables acerca de su procedencia, con lo cual entra y encuadra el carcter restrictivo de la medida autosatisfactivas.
En segundo lugar, denegar su dictado si una suerte de pronstico provisorio a priori determinara como probable que pudiera causarse dao irreparable a su recipiendario. En este punto, se ha admitido la posibilidad a criterio y prudencia del juez, la peticin de cautela a los fines de otorgar favorablemente la medida autosatisfactiva. Es el caso del Abogado Gustavo Villalobos
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anteproyecto del Cdigo Procesal Civil y Comercial para la provincia de Buenos Aires redactado por los doctores Augusto, Rolan Arazi y Mario Kaminker, que en su artculo 67 numeral 4 establece expresamente lo siguiente: Si el juez lo entendiere necesario se efectivizar contra cautela. Se podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionante. (ver anexo 4).
En tercer lugar, que el peticionante haya exigido categricamente que su inters se circunscriba y agota en el dictado de la medida, funcionando la misma como una renuncia expresa a priori a entablar un juicio principal u ordinario en relacin a los mismos hechos.
Y en cuarto lugar, rechazar su dictado en caso que no aparezca claro y manifiesto que la conducta desplegada por el destinatario de la medida constituya va de hecho directamente generadora de un dao injusto actual o inminente al que se le debe poner coto de manera urgente.
Son muchas y diversas las pretensiones que al decir de Ins Lpori Whaite (2.002), pueden tratarse o canalizarse mediante las medidas autosatisfactivas pero que poseen ciertos caracteres comunes; como el de urgencia, autonoma, contenciosa, sin o con un trmite muy breve que puede disponer el juez, despachables con o sin fianza a criterio del juez, que se agotan en si misma y que importan una satisfaccin definitiva de la pretensin. La dificultad de legislar y de regular todas las posibles pretensiones que demanden el empleo de las medidas autosatisfactivas y establecerlas en los cdigos, genera la facultad discrecional del juez de la puesta en funcionamiento de las medidas autosatisfactivas bajo el criterio de la eficacia de la justicia.
La discrecionalidad del juez en materia autosatisfactiva tiene una consecuencia bimorfa, que a entender de Carlos A. Carbone (2.002), es en el siguiente sentido: a) En la eleccin de la orden en s mismas, el mandato que contendr y b) En la apreciacin de los extremos de conviccin necesarios para su andamiaje. Abogado Gustavo Villalobos
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Esta amplia facultad de movimiento del juez dentro del despacho de la medida autosatisfactiva, no es ms que la cristalizacin ultramoderna de la transcendencia que los autores internacionales pone en la primera instancia, en su potenciacin para la realizacin de la justicia del caso concreto. (Carbone, C. 2.002).
Pero a pesar de la amplia discrecionalidad que pueda drsele al juez mediante atribuciones conferidas en la ley, a de poder ser regulada y controlada por los propios ciudadanos o afectados por va de la impugnacin y, en consecuencia por el Estado, a travs de su revisin, tomando como base los criterios de su mismo fundamento para su despacho favorable, como la proteccin, la urgencia, la posibilidad de dao potencial, el derecho vulnerado, lo coherente y lgica de su despacho y la necesidad de atender el caso, es decir, sus requisitos de procedencias, pues en todo caso, ser el juez mediante la apreciacin y valoracin de los hechos, la interpretacin, argumentacin y motivacin de su decisin que tratar de darle justificacin a la necesidad de proveer a favor de la medida, y la falta de la misma, dar necesidad a su revocatoria en la ulterior instancia.
4.4. Desde el punto de vista de los terceros a la medida.
En todos los supuestos de medidas autosatisfactivas existe un destinatario en el reclamo, alguien individualizado que se ver afectado si la medida se concede, al punto que ver restringida su esfera de libertad o de accionar, y en ese sentido, la misma tambin pudiera afectar en su esfera de derechos o intereses personales a terceras personas que no son partes en el proceso.
Sobre estos casos de intervencin de posibles terceros que pudieran verse afectados por el visto bueno y otorgamiento de una medida autosatisfactiva, no se ha incluido norma expresa al respecto en los proyectos de reforma donde se ha incluido la providencia autosatisfactiva. Abogado Gustavo Villalobos
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Como las reformas han sido parciales en el texto de la ley adjetiva civil quedando intacto el resto del mismo, en dichas normas se establecen las respectivas vas para que los terceros afectados en sus esferas de derecho o intereses puedan intervenir en los procesos. Es el caso el cdigo procesal civil y comercial de la Buenos Aires, el cual estable textualmente lo siguiente: Artculo 90: Intervencin voluntaria. Podr intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que ste se encontrase, quien: 1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio. 2) Segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. Artculo 91: Calidad procesal de los intervinientes. En el caso del inciso 1) del artculo anterior la actuacin del interviniente ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a sta. En el caso del inciso 2) del mismo artculo, el interviniente actuar como litisconsorte de la parte principal y tendr sus mismas facultades procesales. Artculo 92: Procedimiento previo. El pedido de intervencin se formular por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aqul se presentarn los documentos y se ofrecern las dems pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferir traslado a las partes y, si hubiese oposicin, se la substanciar en una sola audiencia. La resolucin se dictar dentro de los 10 das. Artculo 93: Efectos. En ningn caso la intervencin del tercero retrogradar el juicio ni suspender su curso. Artculo 94: Intervencin obligada. El actor en el escrito de demanda y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, segn la naturaleza del juicio, podrn solicitar la citacin de aqul a cuyo respecto consideraren que la controversia es comn. La citacin se har en la forma dispuesta por los artculos 338 y siguientes. Artculo 95: Efecto de la citacin. La citacin de un tercero suspender el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere sealado para comparecer.
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Artculo 96: Alcance de la sentencia. En todos los supuestos, la sentencia dictada despus de la intervencin del tercero, o de su citacin, en su caso, lo afectar como a los litigantes principales. Ser inapelable la resolucin que admita la intervencin de terceros. La que la deniegue ser apelable en efecto devolutivo. De manera que los terceros han de intervenir en el proceso segn la forma en que su intervencin est regulada en las disposiciones de cada norma adjetiva civil. Ahora, en razn a la forma del proceso por medio del cual se instrumentalizaran las medidas autosatisfactivas, al tener un contradictorio deferido, salvo que el juez disponga lo contrario, el afectado de la misma tiene para su defensa las vas de impugnacin luego de dictado el proveimiento satisfactorio. Igual oportunidad a de tener los terceros que pudieran ver afectados sus derechos e intereses con la medida autosatisfactiva. En el caso venezolano en el Cdigo Procesal Civil en sus artculos 370 ordinal 6 y 297 establece la legitimidad para apelar las partes o terceros en los casos en que este sea vea afectado o perjudicado por una sentencia definitiva.
5. PRESUPUESTOS PARA LA CONCESION DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.
Como toda demanda o solicitud dirigida a los rganos jurisdiccionales debe de cumplir ciertos requisitos para su procedencia. Las medidas autosatisfactivas aparte de los dems requisitos de toda demanda, debe de cumplir ciertos requisitos fcticos que hacen a la procedencia de la misma como la va elegida idnea y los cuales son especiales de las medidas autosatisfactivas. Esto debido a la caracterstica propia de la providencia autosatisfactiva de proceder excepcionalmente y en compatibilidad con el principio de contradiccin. (Baracat, E. 2.002). En consecuencia, se analizarn los elementos o requisitos necesarios para el despacho favorable de las medidas autosatisfactivas.
Para el autor Abrahan L. Vargas (2.002) al juez hay que convencerlo de dos cosas: Abogado Gustavo Villalobos
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1.) De la fuerte probabilidad de que le asiste la razn al ocurrente y que por ello se hace necesario anticiparle la tutela que hubiera obtenido luego de un trmite ordinario lento y tortuoso, y 2.) De la urgencia (mucho ms que periculum in mora) en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un dao inminente e irreparable. La argumentacin de estos dos aspectos para el despacho favorable de la medida, depender a su vez el control sobre la misma, derivada de los elementos trado por el accionante y de las razones expuesta por el juez al momento de concederla, lo cual determina la importancia de la precisin de los elementos o recaudos para su procedencia.
5.1. Requerimiento urgente.
La caracterstica y el fundamento principal de las medidas autosatisfactivas es la urgencia que requiere la satisfaccin y proteccin del derecho tutelado y alegado, adems de esto, la exigencia de su premura es la esencia misma de la providencia autosatisfactiva. La urgencia de la resolucin de una solicitud, sea esta cautelar o autosatisfactiva, ser la garanta de su eficacia y de la justicia. La necesidad de transitar por un proceso judicial para obtener razn el cual es lento tardo y complicado, no debe convertirse en un dao para quien tiene la razn, al menos de forma probable o con alto grado de probabilidad y de certeza.
La
urgencia
del
requerimiento
de
las
medidas
autosatisfactivas
depende
principalmente de dos aspectos, no solo de la necesidad imperiosa de satisfacer un derecho que requiere de una respuesta rpida y necesaria; sino tambin de la naturaleza propia del derecho a proteger o alegado. En ese sentido, la autora Ins L. White (2.002) expresa que la necesidad de un trmite rpido y expedito tiene que ver no solamente con la urgencia sino tambin con la naturaleza de la pretensin esgrimida en estas medidas, la que por general no necesita de un extenso procedimiento, debate y prueba, para crear la conviccin del juzgador. Abogado Gustavo Villalobos
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El requerimiento de urgencia trata de unas situaciones especialsimas en las cuales la falta de satisfaccin de la pretensin en tiempo oportuno, es decir, en forma inmediata, implica directamente, y sin ms, la frustracin del derecho que se tiende a proteger, o bien, la produccin de un dao de difcil o de imposible reparacin para el solicitante de la medida. Debe evidenciarse para su despacho una urgencia impostergable que demuestre la perentoriedad de la solucin jurisdiccional impetrada. (Peyrano, J. 2.002).
Para quienes han defendido y propuesto la doctrina de las medidas autosatisfactivas, ya desde un punto de vista legislativo, el legislador ha establecido expresamente dispositivos normativos que generan un proceso que permite soluciones urgentes a casos especficos, pues a decir de, Jorge W. Peyrano (2.002) la doctrina que nos ocupa apareci como una novedad circunscripta a dar explicacin y sustento procesal a algunas normas del Cdigo de Procedimiento Civil argentino. Para el autor Claudio A. Cava (2.002) un ejemplo de esto son los artculos 1.071 bis y 2.618 del Cdigo Civil Argentino y artculo 252 de la ley de sociedades comerciales que textualmente expresan lo siguiente:
Art.1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. Artculo.2618. Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. Abogado Gustavo Villalobos
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En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente. Articulo 252. El Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la resolucin impugnada, previa garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiere causar a la sociedad. En estas disposiciones se prev la actuacin pronta del juzgador, ordenando una conducta inmediata de quien resulte demandado; pero para otros dichos ejemplares legales han servido para justificar el despacho de medidas cautelares innovativas. (Cava, C. 2.002). Para Jorge W. Peyrano (2.002) son numerosas las hiptesis en las cuales el legislador claramente est ordenando que los rganos jurisdiccionales adopten ya soluciones urgentes no cautelares. Si bien es cierto que algunas circunstancias podran encarrilarse a travs del dictado de cautelares y dependiente su mantenimiento de la produccin ulterior de un juicio principal, no debe considerarse a este ltimo como el nico camino a recorrer. (Peyrano, J. 2.002).
Sobre esas ordenes el autor Jorge W. Peyrano (2.002) ha expresado que cuando el legislador utiliza el verbo cesar, hacer cesar o locuciones anlogas para identificar e impedir conductas o vas de hechos en curso o inminentes, est disponiendo eso y slo eso, es decir, que ordena que se provea urgentemente de una solucin o de prestacin de tutela sin que la misma est condicionada a la prestacin de otro recaudo o requisito. En el mismo sentido expresa el autor Ramn T. Ros (2.002) que cuando el legislador utiliza categoras como disponer de las medidas para que cese el estado antijurdico u otras semejantes, alude a que se deber de solucionar prontamente la urgencia, sin condicional la tutela a otros recaudos, como por ejemplo, la promocin de un juicio principal.
Por otra parte, se ha manifestado que el requisito de satisfaccin de una pretensin urgente cuya denegatoria producira un perjuicio irreparable para el requirente de la medida no se diferencia, cualitativamente, en las medidas autosatisfactivas y en la Abogado Gustavo Villalobos
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precautorias tradicionales, al confundirse el requerimiento urgente con el peligro en la demora.
Tanto las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas, si bien es cierto que ambas tienen en comn sus requisitos de procedencia, en el caso del peligro en la demora, se valora con mayor rigor en las medidas autosatisfactiva que en los procesos cautelares, por el objeto diferente existente en ambas. (Arazi y Kaminker, 2.002) En el caso de las medidas cautelares, el objeto de stas no es satisfacer la pretensin del peticionario, como sucede con las medidas autosatisfactivas; sino asegurar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida, debido a su naturaleza jurdica y procesal de ser instrumental. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en si mismas ni puede aspirar a convertirse en definitiva, instrumentalidad en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. (Henrquez, R. 1.988)
El dao irreparable de las medidas autosatisfactivas se refiere no al peligro que la sentencia definitiva y de fondo a ser dictada en el proceso sea intil por no poder ejecutarse; sino el riesgo de perecimiento de la pretensin, cuando los efectos del dao sobre el derecho son irreparables si no se anticipa la tutela. (Martel, R. 2.002).
Sin embargo, para Rolando A. Martel (2.002) el requerimiento urgente es mucho ms que peligro en la demora, y en ese sentido expresa que significa que la peticin del accionante debe ser atendido inmediatamente, bajo riesgo de sufrir dao inminente e irreparable. La situacin de dao inminente a la cual se encuentra expuesto el derecho probable del solicitante y cuyo nico y exclusivo inters es la cesacin del mismo sin mantener un proceso principal complejo y complicado, al cual no tiene inters.
El requerimiento de urgencia es quizs el elemento ms importante de los procesos urgentes, no solo como requisito para ser parte del gnero sino tambin para demostrar en su gradualidad su especie especfica. Cuanto mayor o ms alto sea el peligro estaremos frente a una medida autosatisfactiva, y si es menor estaremos frente a una Abogado Gustavo Villalobos
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medida cautelar autnoma o amparo, dependiendo de la irreparabilidad de los efectos que produzca su decisin en tiempo y en forma. (Maraniello, P. 2.007)
En todo caso, si el requerimiento urgente se identifica cualitativamente o no con el peligro en la demora de las providencias cautelares, lo cierto es que la diferencia del requisito en estudio lo hace la propia naturaleza del derecho del sujeto que reclama del Estado la proteccin y tutela de sus derechos. Para Germn J. Barbieri (2.002), la tutela anticipatoria sigue el mismo espritu de las medidas autosatisfactivas en la distribucin de la carga de los tiempos del proceso; y por otra parte, se encuentra que el carcter anticipatorio o satisfactivo de la tutela anticipada deriva de la presencia de derechos fundamentales y su posible quebrantamiento. (Ortiz, O. 2.001) Es decir, que ms all de la urgencia o necesidad imperante de celeridad en la proteccin o satisfaccin de un derecho, lo cual es muy importante, la naturaleza del derecho objeto del proceso y de proteccin, as como su irreparabilidad, es determinante al momento de resolver a favor o en contra de un requerimiento urgente dirigido a los rganos jurisdiccionales.
5.2. Derechos amparados.
Debido a la confrontacin de valores jurdicos que se encuentran en juego dentro de la funcin del Estado de administrar justicia, como seran la eficacia, el debido proceso e igualdad ante la ley entre otros, la procedencia de las medidas autosatisfactivas es de carcter excepcional, es decir, solo procede cuando sea imprescindible el dictado de una medida de este tipo en razn de la urgencia del asunto, sin que pueda resolverse la cuestin de otra manera prevista en el ordenamiento jurdico. (Raggio, M. 2.007).
La urgencia, como primer requisitos de presupuesto para la procedencia de las medidas autosatisfactivas, se encuentra determinada, en mayor o menor, dosis por la naturaleza especialsima del derecho objeto de proteccin y, en consecuencia, su necesidad apremiante de prevenir y resguardar los derechos o las libertades medulares amparados y protegidos constitucionalmente, como son los casos del derecho a la vida, Abogado Gustavo Villalobos
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a la salud, a la intimidad, a la no discriminacin, a la integridad fsica y sicolgica, cuando los mismo se encuentren perturbados o amenazados por hechos evidentemente a primera vista contrarios a la ley.
Sern amparados y entrarn en el molde de las medidas autosatisfactivas, casos en donde se encuentren afectados derechos fundamentales y en donde la urgencia extrema es determinante y, en consecuencia, necesaria debido incluso a la naturaleza especialsima del derecho involucrado como afectado, y en donde la tutela ordinaria cautelar se nota insuficiente para garantizar una tutela judicial inmediata y efectiva.
La naturaleza excepcional de las medidas autosatisfactivas, se refiere a situaciones especiales de urgencia y de casos infrecuentes que no pueden encontrar una solucin en el marco del proceso cautelar ortodoxo. Ello ocurre cuando el nico inters que le asiste al justiciable es el de remover la urgencia, sin pretender ni desear promover pretensin principal alguna posterior.
Afirma expresamente Marcela G. Sol (2.002) sobre casos de extrema urgencia donde se encuentra la necesidad de intervenir y asegurar derechos medulares, lo siguiente:
Pinsese, verbigracia, en los supuestos en que los tribunales despachan rdenes de internacin en institutos privados de un paciente que debe recibir atencin mdica inmediata porque no hay plazas disponibles en instituciones pblicas o stas carecen de la tecnologa precisada, o en los que otorgan autorizaciones judiciales supletoria del consentimiento del paciente incapacitado, inconsciente o con objeciones de conciencia (caso de los testigos de Jehov), a requerimiento de autoridades sanatoriales u hospitalarias o parientes prximos, para realizar prcticas mdicas urgentes e imprescindibles para resguardar la vida o la salud de una persona, etctera. En estas situaciones fcticas se plantean la mxima tensin entre el valor eficacia y el valor igualdad de las partes. En estos casos, la balanza se inclina a favor de la
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urgencia extrema sobre la restriccin del contradictorio, que es inevitable, debido a la calidad de los derechos afectados.
Dentro de la praxis judicial argentina se pueden encontrar muchas situaciones en donde ha privado la urgencia del caso concreto y los jueces han aplicado las medidas autosatisfactivas manteniendo as el statu quo. Y en tal sentido la autora Marcela G. Sol (2.002) trae como ejemplo de ello, la resolucin 876 del Tribunal Colegiado de Familia nmero: 5 de Rosario, de fecha 22 de agosto de 1.997, que trata de una mujer viuda, de edad avanzada y sin recursos que se encontraba interna desde hace 15 aos en una clnica psiquiatra a cargo del Pami. La viuda tena tres hijos mayores de edad; pero quienes tambin aquejaban de serias enfermedades y posean bajos recursos. Resulta que la direccin de la clnica decide que la paciente estaba en condiciones de ser externada pudiendo seguir la misma un tratamiento ambulatorio para mantenerla en un estado de salud aceptable. Ante tal situacin, unos de sus hijos acudi a los rganos jurisdiccionales fundamentando que, tanto l como sus hermanos, no posean la capacidad para alojar a su madre, obteniendo as resolucin favorable por parte del rgano jurisdiccional.
Un caso muy interesante y en donde se aprecia la urgencia de la proteccin pedida debido a la naturaleza del derecho planteado ante el rgano jurisdiccional y que se encuentra en juego, que trata del caso propuesto al Juzgado Nacional de Primera Instancia en los Civil nmero: 3, el cual resolvi mediante resolucin de fecha 19 de julio de 2.002, medida autosatisfactiva a favor del solicitante. Se trata del caso de una nia de cinco aos de edad que naci con el Sndrome de Apert, de origen gentico, resulta que desde su nacimiento ha estado afiliada al seguro que presta la demandada, a quien se le exige que cubra el 100 por ciento del valor de la prtesis o vlvula necesaria para que la nia tenga el normal crecimiento de su cerebro, que se ve impedido por los huesos craneanos pues estn malformados y en vista de ello ha sido intervenida quirrgicamente en cuatro oportunidades a los fines de ir acompaando el crecimiento del cerebro con el de los huesos craneanos. El galeno que atiende a la nia asesor sobre el tratamiento a seguir decidindose a intervenirla con el fin de colocarle Abogado Gustavo Villalobos
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dos distractores de estructura amorfa, prtesis que manifiesta se colocan en forma interna y son reabsorbidas por el propio organismo lo que no requiere de cirugas prontas y de otra posterior para quitar las prtesis. Destacan beneficios de esta ciruga entre los que seala que ayudara al crecimiento de la cara mediante la distraccin sea y el tratamiento posterior se resumira a corregir el problema maxilar con simple ortodoncia. La parte accionada manifiesta, que la operacin a realizarse a la nia es alternativa y que los distractores no constituyen una prtesis ya que no sustituye ninguna parte del cuerpo. El juez ante tal situacin considero mediante el proveimiento de una medida autosatisfactiva, que la accionada cubriera el cien por ciento de la cobertura. (ver anexo 8 y 9)
Las medidas autosatisfactivas han sido aplicadas por los rganos jurisdiccionales en diversas reas del derecho, como por ejemplo, en el derecho bancario, laboral, penal, civil y en materia de familia. En sta ltima, en sentencia de fecha 23 de enero de 1.998, el Juzgado de Distrito Civil y Comercial de la 13 Nominacin de Rosario, el peticionante invoca ser vctima, junto a sus cinco hermanos, de maniobras hechas por la concubina de su padre quien se encuentra internado en extrema gravedad de salud en la sala de cuidados intensivos del Sanatorio Plaza, que impide su acceso prioritario a las visitas peridicas a las cuales estaba el padre autorizado a recibir. Los afectados solicitan medida autosatisfactiva para remover vas de hecho unilateralmente dispuestas por la concubina en perjuicio de los familiares consanguneos y a fin que se privilegie el derecho a la comunicacin de los hijos con el padre, en momentos en que su vida corra grave peligro. El juez actuante, ordena mediante oficio al nosocomio para recibir informacin acerca de los motivos por los que se obstaculizaba la visita de los hijos y, al mismo tiempo, hace saber a quien dispona del ingreso a terapia intensiva que deba asegurar la distribucin normal de las visitas de los hijos que lo solicitaren, no mediando oposicin del padre. (Garca M. 2.002)
Igualmente el Juzgado de Distrito Civil y Comercial de la 8 Nominacin de Rosario, en fecha 5 de diciembre de 1.997, ordena al gobierno de la Provincia de Santa Fe la provisin de la prtesis requerida en el trmino de dos das, a una paciente vctima de Abogado Gustavo Villalobos
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un cuadro cardiolgico severo, por lo que solicita la urgente provisin de una prtesis mecnica en posicin mitral a la obra social Iapos o a la Providencia de Santa Fe, a fin de responder a la operacin quirrgica necesaria, en vista de el peligro en la espera de las resultas del pronunciamiento administrativo instado ante el Ministerio de Salud. (Garca M. 2.002)
En proteccin al derecho a la intimidad, el autor Jorge W. Peyrano (2.002) manifiesta que frente a tal situacin de violacin a la intimidad de un personaje pblico mediante un acoso periodstico, el afectado podra reclamar judicialmente la inmediata cesacin del acoso o guarda periodstica, sin tener que aposterioris incoar juicio principal alguno, conforme a lo establecido en el artculo 1.071 bis del cdigo civil argentino que establece textualmente:
El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. El juzgado de Distrito en lo Penal Correccional de la 3 Nominacin de Rosario de fecha 29 de agosto de 1.997, en donde la solicitante al verse despojada de sus pertenencias personales y de bienes propios al ser impedida por quien haba sido su concubino por ms de siete aos a la entrada al hogar que compartan juntos, el juez decide el archivo del expediente por inexistencia de delito, y al mismo tiempo, considerando lo limitado de la solicitud e invocando razones de humanidad y celeridad procesal, dispone expresamente con el carcter de medida autosatisfactiva, el libramiento judicial de oficio para que las autoridades policiales se apersonen en el sitio junto con la denunciante y asegure sus bienes personales.
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La urgencia en cada caso analizado tiene un menor o mayor grado segn el dao a evitar y la naturaleza del derecho a proteger. La urgencia resulta extrema en la medida en que el tiempo hace peligrar valores especialsimos como la vida misma o la salud de una persona; puede suceder que en otras causas el grado de urgencia sea en menor dosis, como sera los derechos de carcter alimentario o a situaciones cuya persistencia originara daos econmicos irreparables. (Garca, M. 2.002).
De manera que, la proteccin de derechos mediante las medidas autosatisfactivas, puede tratarse sobre derechos constitucionales y fundamentales o sobre derechos u obligaciones estatutarias de menor rango pero evidentes; que pudieran causar un grave e irreparable dao econmico, a la salud tanto fsica como mental, la moral o a la vida del solicitante. Como sera el caso planteado ante el Juzgado de Distrito Civil y Comercial de la 3 Nominacin de Rosario, en fecha 22 de septiembre de 1.996, en donde el juez resolvi librar oficio a los fines de que se proceda a poner al solicitante, en el pleno goce y uso de su condicin de socio, tanto al ingreso a la sede de la cooperativa como al desempeo de sus actividades habituales en ellas y que le haban sido negados por el presidente de la misma. (Garca, M. 2.002)
5.3. Fuerte probabilidad del derecho invocado.
Para la procedencia del proveimiento favorable de la solicitud de medida autosatisfactiva, se requiere una fuerte probabilidad de que los planteamientos del peticionante sean atendidos, no siendo suficiente para ellos la mera verosimilitud del derecho, requerida por las normas que regulan la procedencia de las medidas cautelares clsicas. (Restovich, S. 2.002)
Este punto se ve muy relacionado al requisito de la procedencia de las medidas cautelares clsicas como lo es el fumus bonis iuris o verosimilitud del derecho que debe de acreditar el peticionante de las medidas cautelares. Para algunos, como es el caso de Efran Quevedo (2.000), el presupuesto de fuerte probabilidad se confunde con el Abogado Gustavo Villalobos
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fumus bonis iuris o verosimilitud de las medidas cautelares, sobre todo teniendo en cuenta que la certeza jurdica exigida al juez para la resolucin de un litigio y para la atribucin de un derecho controvertido a alguna de las partes, solo es posible despus de una instruccin con amplias posibilidades de debate y contradictorio, cosa que nunca sucede ni en las medidas cautelares y en las medidas autosatisfactivas, ya que ambas se tramitan inaudita et altera pars o con un contradictorio muy reducido.
Sin embargo, para los propulsores de las denominadas medidas autosatisfactivas, stas ltimas requieren el elemento de la fuerte probabilidad del derecho sustancial invocado a diferencia de la simple verosimilitud o apariencia del derecho invocado de las medidas cautelares, siendo necesaria para esta ltima la simple posibilidad del derecho alegado sobre su existencia en el marco de la hiptesis, lo cual escapa al de la probabilidad.
Y en ese sentido, afirma el autor Abrahan L. Vargas (2.002) que para anticipar la tutela requerida se debe convencer realmente al juez del grado de fuerte probabilidad que exige las medidas autosatisfactivas para su procedencia y que el actor tiene efectivamente la razn en lo planteado en el fondo de su solicitud.
Para Piero Calamandrei (1.945) las providencias cautelares deben contentarse, en lugar de la certeza que solamente podra alcanzarse a travs de una larga investigacin, con la apariencia del derecho, que puede resultar a travs de una cognicin mucho ms expedita y superficial que la ordinaria.
La diferencia entre la simple verosimilitud y fuerte probabilidad del derecho invocado es sumamente importante, ya que a decir de Carlos A. Carbone (2.002) nunca podr pensarse en un proceso autosatisfactivo sin probabilidad del acierto en lo reclamado, como podra darse respecto de algunas de las medidas cautelares en donde el requisito de certeza casi absoluta no se exige, como por ejemplo, el aseguramiento de pruebas, anotacin de la litis, deposito de cosas y embargo preventivo. Abogado Gustavo Villalobos
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La verosimilitud exigida en las medidas cautelares es siempre superficial, siendo la misma superada por la probabilidad requerida en las medidas autosatisfactivas, ya que estas no se proponen asegurar la eficacia prctica del fallo de fondo, sino que son el centro mismo y la satisfaccin del derecho reclamado y solicitado. Por otra parte, las medidas cautelares clsicas no adelantan ni son un fin en si mismo y mucho menos pueden aspirar a convertirse en definitiva, ya que su instrumentalidad existe en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal discutida en el juicio de conocimiento. (Henrquez, R. 1.988). Por lo que la fundabilidad de la cautela no puede exigir un conocimiento pleno de la relacin sustantiva que vincula a las partes, por lo que la verosimilitud de las medidas cautelares es una apariencia de derecho, que se contenta con el conocimiento perifrico. (Carbone, C. 2.002). Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garanta de que la medida preventiva va a cumplir su funcin, instrumentalizada, de garantizar el resultado prctico de la ejecucin forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimacin de la demanda. (Henrquez, R. 1.988)
En materia de medidas cautelares el razonamiento del juez al momento del otorgamiento no puede exceder nunca ms all del marco de lo hipottico y, a dems, en donde el juez no puede pronunciarse sobre el fondo o sobre el derecho debatido, siendo muy cuidadoso al momento de expresar su argumentacin en la providencia que la otorga. La concepcin del juicio hipottico en la medidas cautelares fue introducido por Piero Calamandrei (1.945) al expresar en su obra Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares, que no existe nunca en el proceso de las providencias cautelares una fase destinada a profundizar mediante una investigacin sobre el derecho debatido entre las partes y a convertir la simple hiptesis, fundamento de la mima, en certeza de derecho, lo cual est ntimamente relacionado con la naturaleza y caracterstica jurdica de instrumentalidad de las medidas cautelares.
La verosimilitud en el derecho invocado para el despacho favorable de la providencia cautelar requiere, en consecuencia, de la posibilidad hipottica de que el derecho exista. Que a entender de Carlos A. Carbone (2.002) la posibilidad da la idea de lo Abogado Gustavo Villalobos
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factible, lo que puede llegar a ser, indica lo que todava no se ha producido o verificado pero que podra realizarse.
La probabilidad representa una mayor posibilidad, una posibilidad prxima y cercana a la verdad, no la posea, pero est ms cercana a la verdad que a la posibilidad. El autor Carlos A. Carbone (2.002) textualmente expresa sobre el grado de aproximacin a la verdad en cada uno de los juicios argumentativos que:
La verdad, en tanto es la relacin concordante entre el pensamiento y el objeto que se piensa, representa en forma correcta una realidad ontolgica; es una nocin psicolgica que expresa el xito o el fracaso de la actividad emprendida. Esta puede medirse en trminos absolutos o relativos segn nos hayamos aproximado a su finalidad, lo que nos conduce a los trminos de probabilidad y certeza: sta ltima es un juicio positivo acerca del resultado emprendido. Probabilidad es la representacin adecuada al triunfo de la accin emprendida: la persona estima haberse acercado al resultado buscado, aunque reconoce no haberlo alcanzado totalmente; no posee la verdad, pero est cerca de ella. En tal sentido, la probabilidad no es una certeza pero si un juicio provisional que se aproxima a la certeza que no ha de basarse en meras subjetividades del juez. La probabilidad es un grado mayor a la posibilidad y en consecuencia ms cercano a la certeza. Es decir, entonces que este concepto es un peldao posterior al de la posibilidad: de ste se pasa al de la probabilidad mediante la graduacin o medida de la posibilidad, que puede ser mayor o menor, prxima o remota. (Carbone, C. 2.002).
Las medidas autosatisfactivas, a diferencia de las medidas cautelares, requieren algo mas que una simple verosimilitud o posibilidad sobre la cual simplemente se contentan stas ltimas; pero sin que la misma llegue a la certeza propia de los juicios de conocimiento donde existe el pleno y amplio contradictorio en el debate judicial. La probabilidad representa un estadio intermedio entre la verosimilitud y la certeza definitiva y firme. Abogado Gustavo Villalobos
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La necesidad de una mayor exigencia sobre la credibilidad del derecho sustantivo pretendido y alegado, deriva propiamente de la finalidad misma de la medida autosatisfactiva, el cual es la de otorgar a su solicitante la satisfaccin plena de sus derechos sustantivos reclamados o pretendidos en la solicitud. Para Carlos A. Carbone (2.002) Tal aumento de la dosis en la acreditacin del Derecho sustancial obedece a que, a diferencia de lo ocurrido en las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas conllevan una tutela definitiva, autnoma, en muchos casos urgentes, despachables inaudita altera pars, para que generen una satisfaccin definitiva. Propia de su naturaleza y caracterstica de autnoma, en el sentido que se vale por si misma sin depender de la coexistencia coetnea o posterior de un juicio de conocimiento principal al que le sirve de ayuda o de auxilio.
La exigencia del grado de probabilidad para el despacho favorable de las medidas autosatisfactivas y no el de la simple verosimilitud propia de las medidas cautelares, se encuentra representado en el anteproyecto de introduccin de la medidas
autosatisfactiva en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, en su artculo 21 bis, el cual textualmente expresa:
Los jueces a pedido fundamentado de parte, respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y de que es impostergable prestar tutela judicial inmediata debern, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactiva. Se fueren el caso, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente (ver anexo 13) Para que medie la fuerte probabilidad del derecho alegato del solicitante, segn Jorge W. Peyrano (1.997), el derecho material alegado realmente debe de asistirle al postulante, es decir, que el despacho favorable de una medida autosatisfactiva solo corresponde cuando no existiere duda razonable de su procedencia. El grado de fuerte probabilidad consiste en un grado intermedio entre la certeza y la verosimilitud o posibilidad, con prueba convincente y de evidencia clara de lo alegado. Afirma Abraham L. Vargas (2.002) que fuerte probabilidad significada nada ms y nada menos dentro del grado de convencimiento posible, aquello que el sistema norteamericano ha Abogado Gustavo Villalobos
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denominado clears and convincing evidence, que significa evidencia clara y convincente; como el primer grado de convencimiento que exige el menor grado probatorio es el denominado preponderance of evidence, que significa preponderancia de la evidencia, y por ltimo, el que exige un mayor grado, el conocido como beyond a reasonable doubt, que significa mas all de toda duda razonable.
En consecuencia, ser la carga del solicitante de llevar al convencimiento del juez, al grado de fuerte probabilidad, los derechos y hechos que invoca y de la necesidad urgente de que se despache favorablemente la respectiva medida autosatisfactiva. Sin embargo, el juez no est obligado nicamente a decidir con los elementos probatorios trados por el solicitante al inicio, pues, nada impide, a entender de Rolando A. Martel (2.002), que con o sin control de la contra parte el juez disponga de oficio o a solicitud de parte interesada la realizacin de medios probatorios urgentes, como por ejemplo: la inspeccin judicial, periciales, testimoniales y de informe, necesarios para llegar al estado subjetivo interno que le permita argumentar que existe en el caso concreto una fuerte probabilidad de que la pretensin planteada sea atendible. La necesidad, segn el mismo autor, de justificar esa cuasi certeza del derecho invocado en que se apoya la figura en estudio es lo que imprime al trmite de las medidas autosatisfactivas las caractersticas de un verdadero juicio. (Martel, R. 2.002).
5.4. Prestacin de contra cautela.
Las medidas autosatisfactivas han sido objetadas desde el punto de vista de su destinatario en el sentido que limita el derecho a la defensa del mismo. Quienes objetan la medida autosatisfactiva afirman que este nuevo instituto constituye una violacin inaceptable al tradicional brocrdico audiatur altera pars, desde el momento en que puede dictarse inaudita pars, es decir, no dejando oportunidad suficiente a la otra parte de ser oda o de producir pruebas. (Peyrano, M. 2.002). Esta condicin no es una caracterstica y posibilidad de su procedencia propia de los procesos urgente, y especficamente de la medida autosatisfactiva, de ser despachada favorablemente al Abogado Gustavo Villalobos
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solicitante en ausencia temporal del destinatario de la misma. Pues, uno de los medios ms eficaces para lograr el fin de las medidas preventivas es el modo inaudita parte como se dicta y se ejecuta la providencia. (Henrquez, R. 1.998). Y en ese sentido, quienes defienden la medida autosatisfactiva, expresan que tal caracterstica es comn dentro del ordenamiento jurdico procesal, como en el aseguramiento de pruebas y las propias medidas cautelares y nadie las ha cuestionado. (Peyrano, M. 2.002).
Sumado lo anterior en defensa de las medidas autosatisfactivas, quienes las proponen expresan que la garanta del mencionado derecho se encuentra en la caracterstica de excepcionalidad de las medidas, as como los requisitos o presupuestos de su procedencia, en el grado de convencimiento al que hay que llevar al juez y la posibilidad del destinatario de impugnar la providencia a su favor, como tambin la discrecionalidad del juez de solicitar al peticionante la constitucin de cautela, situaciones que compensa la limitacin temporal de la actividad en el proceso del sujeto pasivo de la medida. Expresa textualmente el autor Marcos L. Peyrano (2.002), lo siguiente en dicho sentido:
Debido a lo anterior, no queda sino aceptar (contra visiones apocalpticas que vislumbran hordas de autosatisfactivas dictadas sin sustanciacin y cuyo cumplimiento por parte de los recipiendarios de stas torne abstracta su posterior impugnacin) que es en definitiva el juez, en esta primera etapa de admisin y trmite de la medida autosatisfactiva, y como verdadero director del proceso, quien tiene a su cargo la tutela de las garantas de las partes debiendo, en primer lugar, admisible o no lo solicitado, con el convencimiento de que estamos ante una herramienta procesal de excepcin, y a su vez, estimar el grado de urgencia del caso, as como la verosimilitud en el derecho del demandante sta se ha definido no como una simple posibilidad o apariencia, sino como una fuerte probabilidad cercana a la certeza de que el derecho material del postulante sea atendible lo cual acta como un recaudo ms a favor del destinatario desde el momento en que solo podrn ser efectivizadas las medidas que contemplen algo ms que una mera verosimilitud en el derecho en que se fundan. A su vez exigir la debida contra cautela si as correspondiere y sustanciar la medida en su caso.
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De manera que, a parte de los presupuestos de las medidas autosatisfactivas, la posibilidad de la exigencia de la contra cautela, sea real o personal, al solicitante de la medida autosatisfactiva compensara la limitacin a la actividad procesal del demandado como destinatario de la medida y la potencial efectividad del resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el solicitante cuando se haya procedido sin derecho. (Peyrano, M. 2.002).
La condicin de ser el juez el director del proceso, como tambin lo es en las medidas autosatisfactivas, queda en este la tarea de estimar la conviccin de los elementos existentes as como la naturaleza y la urgencia propia del derecho invocado. Pero a parte de ello, tambin la de estimar la necesidad o no de la exigencia de cautela y de su suficiencia.
Al momento de valorar el juez la posibilidad de la exigencia o no de la prestacin de cautela, el autor Germn J. Barbiere (2.002), indica que en ese caso aprecia ser importante tomar en cuenta los siguientes puntos: a) La calidad de la prueba; b) el despacho de la medida sin or a la afectada, y por ltimo, c) el objeto de la prestacin. Este ltimo en el sentido de la posibilidad o no de retrotraer las cosas al estado anterior al cumplimiento de la autosatisfactiva, ya que la misma constituye, una satisfaccin plena del derecho del solicitante y, en consecuencia, el objeto pretendido podra estar destinado a consumirse por el uso del peticionante como sera el caso de pensiones alimentarios o laborales u obligaciones de hacer, como tambin podra no consumirse o no desaparecer por el uso que haga el solicitante. En el primer caso la exigencia de la contra cautela es procedente y en el segundo caso la medida puede ser despachada sin asegurar el pago de futuros daos y perjuicios al destinatario de la medida.
En esa misma forma de posibilidad de poder exigir contra cautela, la ley nmero: 5745 que incorpora el artculo 785 al cdigo procesal civil y comercial de la Provincia de Corrientes, establece la facultad del juez de exigir al solicitante la prestacin de cautela que ha juicio del juez considere sea suficiente. La mencionada ley establece: Abogado Gustavo Villalobos
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Medidas autosatisfactivas. Caracterizacin: Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la peticin y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el Juez o Tribunal deber excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, segn fueren las circunstancias del caso, valorados motivadamente y se podr exigir la prestacin de caucin real o personal, determinando en estos casos la vigencia. (ver anexo 1) Del contenido de la norma, se puede apreciar que la posibilidad o no de la exigibilidad de prestacin de cautela al solicitante, representa un potestad, facultad y apreciacin del juez en cada caso en concreto, as mismo el aprecio de su suficiencia o no.
6. CARACTERISTICAS DEL PROCESO DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.
Ante la real existencia de resolver la problemtica del lograr una administracin de justicia rpida y oportuna, en estos tiempos puede advertirse una marcada tendencia en la bsqueda de alternativas procesales en pro del logro de conseguir una justicia eficiente. La situacin de descrdito y de desconfianza del poder judicial, como consecuencia del retardo en la declaracin y posterior ejecucin del derecho invocado producto del aumento del nmero de causa, ha llevado a la creacin de vas alternas a los fines de proveer, a la mencionada situacin, de soluciones adecuadas en base a los conocimiento adquiridos y ya existente de la doctrina.
En ese sentido expresa Montero. Aroca (1.998) que La situacin de desbordamiento del nmero de procesos ha llevado incluso a pensar que podra encontrarse la solucin en alterar el sistema lgico de que primero se declara el derecho y luego se procede a la ejecucin del mismo. Lo cual se ha conseguido mediante alteraciones del contradictorio sobre el momento o el lapso en el tiempo en que ste ocurre, as como
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los supuestos o posibilidades de que ste suceda o dependa de la conducta del demandado o del requerido en el proceso.
As, dentro de la idea de cambio de la estructura lgica del proceso, surge la figura del proceso monitorio en donde el contradictorio, existe, pero limitado y sujetos a determinados actos de la parte accionada. El mismo es definido siguiendo de la siguiente manera:
Es aquel en el cual la estructura contradictoria normal del proceso comn (o simple) en la que el juez escucha a ambas partes y despus decide se invierte, pues odo el actor el juez dicta la sentencia acogiendo su demanda, y slo despus oye al demandado, abrindose entonces, no antes, el contradictorio, para luego mantener o no su sentencia. (Vscove, E. citado por Verna. J. 2.002). En Venezuela, este tipo de proceso existe en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1.986 en sus artculos 640 y siguiente del texto legal, y al respecto el autor patrio Ricardo Henriquez (1.986) expresa textualmente lo siguiente: El juez emite sin previo contradictorio (inaudita altera parte) una orden de pago (intimacin) dirigida al demandado, sealndose un trmino dentro del cual ste puede, si le interesa, provocar el debate mediante la oposicin. Este tipo de proceso pudiera rotularse como relativamente nuevo dentro de nuestro esquema normativo procesal, pero no lo es as para el derecho comparado, ya que hay pases, en especial los de Europa Continental como Alemania, Austria e Italia, que cuentan con una rica trayectoria de aos en aplicacin del procedo especial de estructura monitoria o de intimacin.
La figura de las medidas autosatisfactivas ha surgido, para quienes la proponen como una solucin a la problemtica antes planteada, como instrumento jurdico para la bsqueda de la celeridad procesal y la garanta de la tutela oportuna. Y en ese sentido, es indiscutible que, segn la naturaleza y finalidad de las medidas autosatisfactivas, estas deben ser dotadas de un procedimiento que permita alcanzar en la aplicacin en el plano material ese fin por las cuales han surgido. As, en la doctrina Argentina, se ha planteado en ella la discusin de su inmersin o no dentro de la nocin de proceso Abogado Gustavo Villalobos
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voluntario o contradictorios y, en consecuencia, su instrumentalizacin mediante la estructura de un proceso de caractersticas monitorias o inyuctivo anteriormente definido.
Sin embrago, ha sido dominante la postura que las medidas autosatisfactivas tienen y deben de ser instrumentalizadas mediante la estructura del proceso monitorio, y dentro de ste, del proceso monitorio documentado y no del proceso monitorio simple. Por lo que en consecuencia, la naturaleza de las medidas autosatisfactivas posee una naturaleza de proceso contradictorio, y no voluntaria o administrativa. En ese sentido se ha expresado:
El cambio ya se ha instalado entre nosotros y mucho bregamos por l, por lo tanto, no slo nos debemos quedar con la incorporacin de la medidas autosatisfactiva a nuestra ley de enjuiciamiento, sino adems instrumentarla a partir del proceso monitorio documentado. Aceptar que, desde su gnesis, la medida en danza posee una naturaleza jurdica de proceso contradictorio ya que se incoa a partir de un conflicto intersubjetivo de intereses plasmado en la realidad. (Verna, J. 2.002). Por otro lado, afirma Emilio H. Albarenga (2.002) de la misma manera y en defensa del proceso de estructura monitoria expresa, lo siguiente:
Quienes tienen reparo en concederle estructura contenciosa a la medida autosatisfactiva parecen centrar su enfoque en la falta de contienda o audiencia previa. Y no es ni debe ser as en una concepcin realista y eficiente de los instrumentos que manejamos para el nuevo milenio. El procedimiento monitorio cuya implementacin tanto se pregona viene rigiendo desde hace cincuenta aos en Italia y no se escucha voces en su contra, por el contrario, se tiende a expandir su marco de aplicacin. En tal sentido, no es materia del presente trabajo, ahondar sobre la pertinente o correcta naturaleza contenciosa o sobre la justa instrumentacin de las medidas autosatisfactivas mediante un proceso de estructura monitoria, lo cual puede ser objeto de trabajos posteriores sobre la materia, por lo que nos limitamos en el presente trabajo Abogado Gustavo Villalobos
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a adoptar la posicin de la instrumentacin de las medidas autosatisfactivas mediante un proceso de estructura monitoria, tal cual, lo han venido asumiendo quienes defienden la lnea mencionada, de someterlas a su admisin y sustanciacin a un proceso de carcter monitorio.
Sin embargo, llama por otro lado la atencin la gran similitud existente entre el procedimiento establecido en los artculos 700 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil sobre los interdictos restitutorios con el procedimiento a acogerse para la instrumentalizacin y sustanciacin de las medidas autosatisfactivas. Ello es as, ya que tanto en uno como en otro, el juez provee lo conducente segn lo solicitado an en ausencia de la parte destinataria de la medida decretada, y solo despus de su ejecucin se procedera a la garanta de defensa y contradiccin de la contra parte.
6.1. Proceso de estructura monitoria.
Como anteriormente se mencion, una de las caractersticas y presupuestos de procedencias de las medidas autosatisfactiva, es la urgencia del requerimiento y, por lo tanto, la necesidad de atender aceleradamente el derecho invocado por el solicitante como agraviado, segn la importancia y naturaleza del mismo, donde el factor tiempo posee una importancia relevante. En ese sentido, Rolando A. Martel (2.002) advierte la necesidad de un trmite expedito para crear conviccin en el juez y evitar, de esta manera, un extenso procedimiento, debate y prueba. En ese sentido se ha considerado que el procedimiento mediante el cual se sustancien las medidas autosatisfactivas sea un procedimiento de estructura monitoria.
A los efectos de la compresin del procedimiento monitorio, el profesor de Florentino Piero, Calamandrei (1.953) expresa que el actor mediante peticin, acude directamente al juez, el cual emite sin previo contradictorio una orden de pago dirigida al demandado, sealndole al mismo tiempo un trmino dentro del cual ste puede, si le interesa, provocar el contradictorio mediante oposicin, con la consecuencia de que, a falta de Abogado Gustavo Villalobos
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oposicin formulada en el tiempo otorgado, la orden de pago adquiere, con el transcurso del tiempo, eficacia de ttulo ejecutivo.
De manera que, al actor presentar su demanda ante el rgano jurisdiccional, previo los anlisis y exigencias de los requisitos para su admisin que prescribe la ley, el juez sin previa cita o notificacin a la parte accionada dicta la resolucin en favor del solicitante segn lo pedido, sujeta a la posibilidad que, una vez y posterior citacin al demandado, este pueda hacer oposicin a la resolucin del juez en el plazo previamente fijado en la ley, con el apercibimiento que de no cancelar o cumplir con lo exigido, se proceder como sentencia basada en cosa juzgada.
A entender de Eduardo Couture (1.958) la estructura del proceso monitorio puede ser adaptada a los casos en que el derecho del actor se haya dotado de cierta apariencia de verosimilitud. Para Jorge W. Peyrano (1.997) el proceso monitorio se singulariza porque involucra que la demanda presentada, que ha reunido ciertos recaudos, debe ser seguida inmediatamente de una resolucin favorable y provisoria que se transformar en definitiva si es que no se registra oposicin, por parte del demandado, dentro del lapso que se le concede para poner en marcha el mecanismo del contradictorio.
Es decir, que la actuacin del rgano jurisdiccional luego de haberse accionado una demanda y recibida por ste, analizar el cumplimiento de los recaudos de ley y, llenado los mismos, emitir una decisin favorable ntegramente al actor cuya firmeza del acto estar condicionada a la conducta u omisin del destinatario, que en caso de hacer uso del medio de la defensa dado en la ley, la misma dar inicio a la fase del contradictorio, o en su defecto, la decisin tomar el carcter de cosa juzgada convirtindose en ttulo ejecutivo. En ese sentido manifiesta, el autor argentino Sergio F. Restovich (2.002), lo siguiente:
Se podra decir que esta figura procesal produce una verdadera sentencia condicional, a simple requerimiento del autor y que, si no es Abogado Gustavo Villalobos
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impugnada, surte todos sus efectos de cosa juzgada material; por el contrario, si es impugnada, cae el proceso monitorio y la demanda servir de base solamente para proseguir un proceso ordinario. En el caso del proceso monitorio establecido en el cdigo de procedimiento civil venezolano en su artculo 640, el mismo procede en los siguientes casos:
Artculo: 640: Cuando la pretensin del demandante persiga el pago de una suma lquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretar la intimacin del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez das apercibindole de ejecucin. El demandante podr optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero ste no ser aplicable cuando el deudor no est presente en la Repblica y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo. Artculo 644: Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artculo anterior: los instrumentos pblicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles segn el Cdigo Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagars, cheques y cualesquiera otros documentos negociables. Artculo 645: Cuando la demanda se refiere a la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles, el demandante deber expresar en el libelo, la suma de dinero que estara dispuesto, a aceptar si no se cumpliera la presentacin en especie para la definitiva liberacin de la otra parte. En este caso, si el Juez considera desproporcionada la suma indicada, antes de proveer sobre la demanda podr exigir al demandante que presente un medio de prueba en que conste el justo precio o el precio corriente de la cosa. Artculo 651: El intimado deber formular su oposicin dentro de los diez das siguientes a su notificacin personal practicada en la forma prevista en el articulo 649, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el articulo 192. En el caso del artculo anterior, el defensor deber formular su oposicin dentro de los diez das siguientes a su intimacin, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposicin dentro de los plazos mencionados, no podr ya formularse y se proceder como en sentencia pasar en autoridad de cosa juzgada. Artculo 652: Formulada la oposicin en tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimacin quedar Abogado Gustavo Villalobos
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sin efecto, no podr procederse a la ejecucin forzosa y se entendern citadas las partes para la contestacin de la demanda, la cual tendr lugar dentro de los cinco das siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artculo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trmites del procedimiento ordinario o del breve, segn corresponda por la cuanta de la demanda Tradicionalmente se ha admitido la existencia de dos tipos o posibilidades de procedimientos monitorios, el denominado proceso monitorio puro, que tiene como principal caracterstica que los fundamentos de la demanda resulta de la simple afirmacin del actor; que segn el autor Sergio F. Restonvich (2.002), aparece como el supuesto ms adecuado a las medidas autosatisfactivas y, por otro lado, existe el proceso monitorio documental, en donde los fundamentos del actor deben estar fundamentados o respaldado en pruebas documentales. Sin embargo dentro de la doctrina argentina, como se puede observar, no existe una posicin firme sobre el tipo de proceso monitorio aplicable a las medidas autosatisfactiva, bien el puro o indocumentado o el documental.
Quienes rechazan la posibilidad de adoptar la estructura del proceso monitorio indocumentado a la documental, expresan que darle al accionado la posibilidad de que se oponga a la resolucin judicial sin ofrecer prueba alguna y con el simple hecho de aparecerse y contradecir la misma, hara que este tipo de proceso perdiera su eficacia prctica, al desaparecer sus efectos propios de una medida despachada inaudita altera pars, por lo que, la oposicin considera que el procedimiento monitorio para la instrumentacin de las medidas autosatisfactivas, debe ser el documental mediante excepciones en sentido estricto, es decir, basada en hechos que haya que probar; la oposicin as har suspender la medida autosatisfactiva, hasta tanto se resuelva en la definitiva el mrito de la oposicin. (Verna, J 2.002).
Sin embargo, el proyectos de reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de la provincia de Corrientes, ley nmero: 5.745, se establece en la misma que tanto el recurso de apelacin o la va de la impugnacin por medio de oposicin, esta Abogado Gustavo Villalobos
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va no suspende el cumplimiento de la ejecucin de la medida o resolucin atacada. En el mismo se establece lo siguiente:
Artculo 789: El legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla, entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concebida en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un proceso declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. (Ver anexo 1) De la misma forma se establece en el proyecto de reforma de incorporacin al Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe el cual reza en su artculo 21, literal e, lo siguiente:
El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concebido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra, tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin previo ofrecimiento y prestacin de contra cautela. (ver anexo 10) (Citado por Barbieri, J. 2.002) En ambos proyecto, la apelacin o la va de la oposicin no suspenden por ningn motivo la ejecucin del despacho favorable, salvo que sea demostrada la posibilidad de causar un dao irreparable o mediante la posibilidad de constituir contra cautela
6.2. Autonoma.
La autonoma ha de entenderse como la consumacin del objeto de la pretensin y resolucin definitiva, es decir, si la decisin del proceso iniciado mediante la demanda resuelve sobre lo planteado o si esto depende la iniciacin y decisin de otro juicio. Abogado Gustavo Villalobos
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En el caso de las medidas cautelares tradicionales, la naturaleza jurdica de las mismas se encuentra en aplicacin de un criterio teleolgico, es decir, en el fin de existencia de las mismas, la cual consiste en el adelanto de forma provisional de los efectos de la resolucin principal y de mrito que resuelva a fondo lo debatido en el juicio de conocimiento. De manera que ellas, dependen de la existencia o no de un juicio principal al que le sirve en garantizar los efectos o resultas del mismo, sirvindole como auxilio o ayuda, por lo que no aspira en convertirse en definitiva. Lo cual se conoce dentro de la doctrina de las medidas cautelares clsica como instrumentalidad, de lo cual deriva la naturaleza jurdica de las mismas. Tal instrumentalidad es hipottica, y lo es, en el sentido que le sirva al sujeto activo o solicitante de la misma que se garantiz mediante ella los efectos futuros e inciertos del juicio principal al cual le sirven, por lo que la misma es una instrumentalidad genrica y eventual.
La instrumentalidad es hipottica porque slo existe en la hiptesis que el contenido de la providencia principal sea a favor, del que ampara la medida cautelar; y yo dira an ms, que es hipottica en la hiptesis que se de el juicio principal futuro. En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genrica y eventual. (Henrquez, R. 1.988) Por el contrario, y de los cual se diferencia la medida autosatisfactiva de la medidas cautelares, es que esta no depende de la iniciacin previa o posterior de un juicio que le permita a ella cumplir su funcin o finalidad, y por lo tanto, su existencia. La caracterstica crucial de la medida autosatisfactiva, es que la misma otorga plena y definitiva satisfaccin de la pretensin del autor sin la necesidad de que se inicie juicio principal alguno, de all su denominacin de medidas autosatisfactivas. Solamente existe la posibilidad de la existencia de un juicio futuro, cuando el accionado de inicio al ejercicio del principio de contradiccin mediante el ejercicio de una va de impugnacin y esta sea declarado con lugar, en cuyo caso se discutir el fondo de lo debatido, pero a la cual no les es instrumental.
La caracterstica crucial de la autosatisfactiva, de acuerdo con la cual la solucin urgente no cautelar obtenida se mantiene (salvo que prosperara alguna va impugnativa) otorgando as plena y definitiva Abogado Gustavo Villalobos
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satisfaccin al requirente, sin que sea menester tal efecto que ste incoe principal alguno. (Peyrano, W. 2.002). Frente a un supuesto aplicable a la medidas autosatisfactiva no se encuentra presente la caractersticas propias de las medidas cautelares clsicas, como la instrumentalidad y de caducidad cautelar. Son muchos los casos en los cuales resulta palmario que si bien una situacin fctica de urgencia que reclama pronta y eficiente solucin jurisdiccional, no se visualiza la necesidad ni la conveniencia de iniciar simplemente la solucin del caso, y nada ms. (Peyrano, W. 2.002).
6.3. Inaudita el altera pars.
Siguiendo a Ricardo Henrquez (1.988) por inaudita altera pars debe entenderse lo siguiente:
no una suspensin del principio de publicidad (reserva de actas), sino el principio de igualdad procesal, por la que, aquel contra quien obra la medida se ve en la imposibilidad de impugnar y atacar jurdicamente el decreto preventivo, hasta tanto no estuviere cumplida su ejecucin Es decir, que inaudita altera pars, consiste en la posibilidad del accionante de tener del rgano jurisdiccional un despacho favorable autosatisfactivo, o de una providencia cautelar, sin que existe el deber, y mucho menos la facultad, de citar o notificar a la parte afectada por el acto judicial del rgano administrador de justicia. Esta falta de citacin a los efectos de la incidencia evita las maquinaciones del deudor para proteger sus intereses y frustrar la medida preventiva. (Henrquez, R. 1.988).
En consecuencia, consiste en una suspensin provisional del derecho constitucional de la igualdad procesal de las partes en juicio, as como al derecho a la defensa, garantizados por el principio del contradictorio. Para Jorge W. Peyrano (citado por Vargas, A. 2.002) el derecho de contradiccin es el derecho subjetivo pblico, abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que goza todo demandado para Abogado Gustavo Villalobos
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ser odo en los estratos judiciales y para disfrutar de la oportunidad de proponer en su caso defensas.
La naturaleza de ciertos procesos y derechos a proteger, imponen la necesidad que las resoluciones, en determinados casos, que se vayan a dictar lo sean sin la previa notificacin o audiencia de la parte destinataria del acto judicial. As igual, tanto razones de urgencia como efectividad pueden requerir y fundamentar la necesidad que se dicten medidas cautelares de forma inaudita altera parte.
El principio de contradiccin sera en consecuencia, la regla general aplicable, y a decir de Marcos L. Peyrano, (2.002) la excepcin de dictar la providencia con ausencia de parte contraria en un proceso, es cuestin corriente dentro de los ordenamientos procesales y nadie las ha cuestionado, por lo que no se explicara entonces por qu el encono en contra de los procesos urgente y especficamente en contra de las medidas autosatisfactivas. Y esto porque las medidas autosatisfactivas han sido criticadas por la falta de contradictorio y del derecho a la defensa.
Parafraseando al autor Emilio H. Albarenga (2.002) el mismo expresa que no es tan cierto que no puede existir contenciosidad sin previa audiencia porque se violara la bilateralidad y con ello la garanta de la defensa en juicio, ya que, desde antiguo se ha aceptado la posibilidad del diferimiento del contradictorio por la especialidad de la naturaleza de la cuestin en debate, siendo imprescindible tomar la decisin de forma inmediata de modo para evitar la frustracin del un derecho invocado.
En el caso del proceso de estructura monitoria, la principal caractersticas de stos procesos es que la oportunidad de abrir el contradictorio y, en consecuencia, la iniciativa de probarlo, queda en manos del demandado. (Restovich, S. 2.002)
La aplicacin para la instrumentalizacin de las medidas autosatisfactiva mediante la estructura de los procesos monitorios, permite en las mismas que el juez pueda mediante despacho favorable satisfacer totalmente la pretensin de la parte requirente Abogado Gustavo Villalobos
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sin necesidad de notificacin previa del destinatario de la misma. Suspendiendo as el contradictorio, para un momento posterior y no limitndolo a su inexistencia. En ese sentido expresa el Rolando A. Martel (2.002) lo siguiente:
Consideramos que el trmite inaudita et altera pars no vulnera el principio de bilateralidad y contradiccin, el que se afianza con el ejercicio ulterior de la potestad impugnatoria que se abre con el uso de los recursos. Ante el juicio inmediato (que involucra conocimiento y decisin), rigen analgicamente los principios del procedimiento monitorio que desplazan la iniciativa del contradictorio del actor al demandado, confirindose la oportunidad de ser odo, no antes sino despus de la decisin en su contra, siempre que se cite al demandado para que se pueda defender. De manera que, la posibilidad que el juez previo anlisis de la situacin presentada, pueda dictar un despacho favorable a su solicitante constituye una suspensin provisional del derecho a la igualdad de las partes en el proceso, a la bilateralidad y del contradictorio, el cual se traslada a otra oportunidad posterior al despacho favorable, en donde el destinatario de la medida puede hacer uso de sus medios de defensa.
Sin embargo, para Jorge W. Peyrano (1.999) apartndose un poco de sus criterios, afirma el mismo, que hoy cree que si bien la regla es el despacho sin audiencia de la parte destinataria de la medida autosatisfactiva, puede aceptarse que en determinadas coyunturas, el tribunal interviniente puede arbitrar alguna suerte de mdica sustanciacin previa. Por otro lado, Mara I. Riol (1.999) discrepa del mencionado criterio, proponiendo por el contrario que la regla general debera de ser de dotar a la medida autosatisfactiva de un trmite previo y sumario o de reducida sustanciacin, y permitirle al juez la discrecionalidad de valorar los casos excepcionales en los que pueda y considere prudente resolver sin audiencia de la contra parte.
Sin embargo, la posicin que se ha mantenido al respecto, es que la regla general sea la de sustanciar y decidir la medida autosatisfactiva sin audiencia de parte. Siendo slo excepcionalmente bajo la apreciacin del juez, segn las particularidades del caso y bajo el uso de sus facultades, que pueda realizarse un breve trmite como el traslado Abogado Gustavo Villalobos
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del juez a un sitio, una inspeccin o la audiencia para or a la parte contraria antes de resolver. (White, I. 2.002).
6.4. Condiciones y presupuestos para el ejercicio de la accin y de contradiccin en una medida autosatisfactiva.
En primer lugar tendramos a la legitimatio ad causam o legitimacin en la causa, que siguiendo al autor Hernando Devis (1.985) la define de la siguiente manera:
Tener legitimacin en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir, las pretensiones contenidas en la demanda o en la impugnacin penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica sustancial pretendida o del ilcito penal imputado, que debe ser objeto de decisin del juez, en el supuesto de que aquella sta existan; o ser el sujeto activo o pasivo de una relacin jurdica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado. De manera que, se refiere a la posicin del que acta en el juicio respecto a la pretensin objeto del mismo debatido en el proceso. Por lo que se requiere coincidencia entre las partes que intervienen en la relacin sustantiva o material.
Ahora bien, segn la definicin manejada de la medida autosatisfactiva, stas se caracterizan por ser un requerimiento urgente, formulado al rgano jurisdiccional que se agota con su despacho favorable, y de all su trmino de satisfactiva. Siendo un requisito para su procedencia, la exigibilidad al solicitante que demuestre desde el inicio una fuerte probabilidad, casi de certeza, de su derecho sustancial que reclama como suyo en su escrito de solicitud. Es decir, que su legitimacin en la causa o su titularidad en la relacin jurdica sustantiva ha de ser demostrada bajo la exigencia de casi certeza y probabilidad para el despacho favorable en el proceso.
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De igual manera, quien pretende en contra de la otra parte o del destinatario de la medida, se le reconozca la ejecucin, respeto o proteccin de un derecho, deber demostrar de la misma forma, mediante una fuerte probabilidad, que la otra parte en contra de quien se dirige constituye el sujeto pasivo y sobre quien recae la obligacin dentro de la relacin jurdica sustancial planteada. Todo lo cual deber de hacer, desde el inicio o mediante la sustanciacin previa y breve a la cual est facultado el juez de poder ordenar a realizar.
Por otra parte, el solicitante habr de demostrar su inters actual en su actuacin, en su urgencia y necesidad expedita, a dems de irremplazable urgencia de recibir tutela, propio de la urgencia de las medidas autosatisfactivas. Lo cual ha de ser directo, es decir, personal o propio de quien lo ejerce, legtimo y actual, no puede ser futuro, al menos que sea inminente o pronta la potencial violacin de un derecho legalmente tutelable. Igualmente en el sentido del destinario de la medida, ha de ser quien tenga inters en lo debatido, lo cual siempre lo tendr al verse atacado y su necesidad actual y seria de defenderse u oponerse a ella. Tal requisito debe de ser as por la naturaleza satisfactiva de la medida sobre lo peticionado que deber de ejecutarse contra el destinario de la misma. De manera que procede por quien detenta el derecho vulnerado quien lo ejerce contra quien efectivamente lo desconoce.
De la misma forma legitimacin en la causa, es decir, capacidad jurdica procesal para ambas partes, lo cual constituye un presupuesto procesal. La ausencia de esta impide que la sentencia decida sobre lo solicitado.
Por otra parte, a decir de Rolando Martel (2.002) otra condicin que ha de tener la pretensin de quien solicita una medida autosatisfactiva como presupuesto de la accin a los rganos judiciales, es la posibilidad jurdica de proteccin y, por lo tanto, de tutela jurisdiccional, es decir, que la pretensin a de tener regulacin en el derecho sustantivo vigente. Esto consideramos necesario debido a la proximidad que exige las medidas autosatisfactivas a la certeza jurdica en un mayor grado a la exigida para las medidas provisionales. Abogado Gustavo Villalobos
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6.5. Admisibilidad, inadmisibilidad e improcedencia de la demanda autosatisfactiva.
La procedencia o el despacho favorable de la medida autosatisfactiva es de carcter excepcional y de obligatoria motivacin por parte del juez que la declare, como lo expresa la ley nmero 5745 de reforma del cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Corrientes en su artculo 3 que incorpora el artculo 785 en la ley adjetiva. Que establece:
Artculo 785: Medidas autosatisfactivas. Caracterizacin: Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la peticin y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el Juez o Tribunal deber excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, segn fueren las circunstancias del caso, valorados motivadamente y se podr exigir la prestacin de caucin real o personal, determinando en estos casos la vigencia. (ver anexo 1) Por lo que en primer lugar, corresponder al solicitante la ardua tarea de llevar al convencimiento del juez, de que su solicitud de medida ha llegado a cumplir los extremos exigidos en la norma, de la necesidad de la medida, de la urgencia de la misma, as como el derecho violentado o amenazado y la casi certeza de la existencia del mismo. Para luego en segundo lugar, corresponder al juez la carga de analizar, ponderar y valorar los hechos y el derecho invocado a favor o en contra de librar una sentencia satisfactiva o, si as lo considera, solicitar una previa y breve sustanciacin o la realizacin de otro acto a los fines de despejar sus dudas.
Sostiene Rolando Martel (2.002) que la ley adjetiva establece para el juez la obligacin de calificar la demanda, a fin de verificar si la misma cumple o no con los requisitos y presupuestos que la ley establece. Como efecto de esa tarea los jueces pueden admitir las demandas cuando satisfacen los requerimientos de la ley, o declarar su inadmisibilidad cuando tienen algn defecto subsanable, establecindose un plazo para su correccin que habiendo sido subsanado se admite y, en caso contrario, se decide su rechazo. Abogado Gustavo Villalobos
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Siendo el procedimiento mediante el cual se sustancia la medida autosatisfactiva de naturaleza contenciosa, el escrito que inicia el procedimiento a de ser una demanda que ha de cumplir con los extremos de todo libelo, es decir, su especificacin de hechos, de derechos, pretensiones, partes involucradas y el acto lesivo o va de hecho que presuntamente vulnera el derecho invocado. Circunstancias estas que podran llevar a que no sea admitida la demanda y el juzgado ordene la correccin o complementacin de la misma. Caso por ejemplo, del artculo 340 del cdigo de procedimiento civil venezolano.
Igualmente, en el caso del cdigo de procedimiento civil venezolano, en su artculo 341 se estable las causales por la cuales pudiera ser considerada la demanda inadmisible bajo tres supuestos, que son incluso aplicable al procedimiento por intimacin del artculo 640 de la misma ley, como lo son: el orden pblico, las buenas costumbre y que la demanda no sea contraria a alguna disposicin establecida en la ley.
Artculo 341: Presentada la demanda, el Tribunal la admitir si no es contraria al orden pblico, a las buenas costumbres o a alguna disposicin expresa de la Ley. En caso contrario, negar su admisin expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisin de la demanda, se oir apelacin inmediatamente, en ambos efectos. En todo caso, el hecho de ejercer el derecho de accin forma parte del derecho al acceso a los rganos de la administracin de justicia y, en consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual debe de ser su admisin la regla y su inadmisibilidad una excepcin, pero siendo necesario que la misma cumpla con los requisitos para que por lo menos el juzgado la admita y le de la sustanciacin procesal correspondiente.
Sin embargo, la ley orgnica del tribunal supremo de justicia en su artculo 19 prrafo cuarto y quinto establece causales de inadmisibilidad tanto de la demanda, recursos o solicitudes de la siguiente manera:
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El Juzgado de Sustanciacin decidir acerca de la admisin o inadmisibilidad de la demanda o recurso, mediante auto motivado, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes al recibo del expediente. Del auto por el cual se declare inadmisible la demanda, recurso o solicitud, podr apelarse, por ante la Sala respectiva, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes. Se declarar inadmisible la demanda, solicitud o un recurso cuando as lo disponga la ley; o si el conocimiento de la accin o el recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripcin de la accin o del recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompaen los documentos indispensables para verificar si la accin o el recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la Repblica, de conformidad con la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitacin; o cuando sea manifiesta la falta de representacin o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada. Estas serian causales, en cuanto aplique a la medida autosatisfactiva, de las que muchas de ellas no podran ser subsanadas por el accionante y, en consecuencia, podra declararse la inadmisibilidad de la autosatisfactiva, por ejemplo, que se acumulen acciones incompatibles procesalmente, recursos o pretensiones que se excluyan mutuamente, la cosa juzgada o contenga palabras ofensivas o irrespetuosas. Pudiendo ser subsanadas otros elementos, como ejemplo: que no se haya especificado el derecho lesionado o el acto que lo lesiona. Siendo, por lo general, aquellos que no puedan ser subsanables causales de inadmisibilidad.
Tanto el proyecto de reforma del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, como el de Corrientes y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chaco, establecen como causales de procedencia de las medidas autosatisfactivas, los mismos que la doctrina ha establecido para la fundamentacin de la necesidad de la instalacin e implementacin de las medidas autosatisfactivas. Y por lo general se ha establecido como fundamento la urgencia extrema del caso que amerita de una solucin inmediata, la naturaleza del derecho protegido que determina Abogado Gustavo Villalobos
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incluso la urgencia de lo planteado, la fuerte probabilidad o casi certeza del derecho invocado, la excepcionalidad de la misma y la naturaleza del acto incluso que lo vulnera, como actos contrarios a la ley o vas de hechos. La falta de algunos de estos requisitos o presupuestos o la no fundamentacin de stos, determinara
inevitablemente en la declaratoria de la no procedencia de la medida autosatisfactiva.
Caso particular es el interpuesto ante el juzgado Letrado de Primera Instancia Civil y Comercial nmero 2 de Trelew (Chubut), de fecha 25 de marzo de 2.002, expediente 410, en donde el solicitante de la medida autosatisfactiva expresa ser titular de una cuenta en la caja de ahorro en dlares estadounidenses. Creada con el objeto de poder l depositar algunas sumas de dinero pagadas por indemnizacin y algunos otros ahorros en la mencionada por liquidacin cuenta, a fin de asegurar su capital y poder extraer peridicamente las sumas necesarias para l y su familia. Lamentablemente los avatares econmicos del pas y con el dictado de las leyes y decretos cuya constitucionalidad ataca, han arrojado el resultado que el banco al que le confi sus depsitos le niega el acceso a los mismos y le reduce el valor de ellos al pesificarle los dlares depositados. Producto de la ley nmero 25.561 que derog el rgimen cambiario de convertibilidad que ha suprimido, junto a otras normativas, el derecho de propiedad al pesificar la moneda extranjera al valor oficial de 1,40 $ por unidad. Por lo cual solicita que se le entregue su dinero o el equivalente del mismo.
En tal sentido, el mencionado juzgado rechaz el pedimento autosatisfactivo por considerar que las medidas autosatisfactivas proceden de manera excepcional en casos extremos, lo que implica la inexistencia de otra va idnea procesal. Que en el caso de auto sera el amparo o la accin de inconstitucionalidad y la solicitud de una tutela anticipada. Inconstitucionalidad que a criterio del fallo depende el requerimiento decidido (ver anexo 11).
Sin embargo, en situacin similar referente a la ley 25.561, el Juzgado Federal nmero: 2 de Mar de Plata, en fecha 26 de marzo de 2.002, otorga la medida Abogado Gustavo Villalobos
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autosatisfactiva y declara la inconstitucionalidad de los artculos 11 de la referida ley, y de los decretos 214/2.002 y 320/2.002. (ver anexo 12)
En todo caso, depender de cada situacin en particular y de la normativa aplicable reguladora de la medida autosatisfactiva vigente. Sumado a ello, del criterio y apreciacin discrecional subjetiva del juez encargado de impartir justicia.
6.6. Resolucin autosatisfactiva.
En la definicin de las medidas autosatisfactivas se establece que la misma se caracteriza porque su proveimiento favorable consiste en la satisfaccin integra de las pretensiones del solicitante. Es decir, no contiene una solucin o disposicin meramente transitoria, sino que otorga plena y definitiva satisfaccin a la pretensin del demandante, quien no necesita interponer una nueva accin principal.
La resolucin autosatisfactiva, segn la doctrina, debe de ser una sentencia, pues si se hiciera va auto podra confundirse con las cautelares, que no deciden sobre el fondo ni ponen fin a la controversia ni adquieren la condicin de definitivas. Por lo que deber de ser motivada tal como expresamente lo establece el artculo 232 bis del cdigo procesal civil de la provincia de Chaco que establece:
Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. segn fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, este podr exigir la prestacin de cautela suficiente. Sostiene Maria Riol (1.999) que dentro de la tradicional clasificacin de la sentencias, tomando en cuenta el contenido especfico de las mismas que las divide en declarativas, de condena y determinadas, la mayora de las sentencias que resolvern a favor del despacho favorable de una medida autosatisfactiva, sern obviamente del tipo Abogado Gustavo Villalobos
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de condena, ya que por lo general y en efecto, ordenan el cumplimiento de una obligacin, general de hacer o no hacer.
Por otra parte, sobre la decisin que despacha favorablemente la medida autosatisfactiva, interesa saber el criterio sobre la posibilidad o no de producir cosa juzgada de la misma, bien sea material o formal. En ese sentido, puede manejarse varios supuestos que dependiendo de los mismos, la decisin que recaiga podr producir cosa juzgada material o formal.
Se ha expresado en contra de las medidas autosatisfactiva que no pueden obtener dicho efecto de la cosa juzgada, ya que su caracterstica es la existencia de un contradictorio ajustado o mnimo o, como regla general, la ausencia del mismo. Sin embargo, sus defensores indican que, una vez despachada la misma pueden presentarse diversas situaciones que producen cosa juzgada formal o cosa juzgada material, dando lugar a su discusin en un proceso ms amplio y posterior o, si fue rechazada, a retomar o reeditar su debate en otro juicio.
En ese sentido, el primero de ello, sera el supuesto en donde la medida autosatisfactiva solicitada, fuera rechaza por el tribunal, en cuyo caso este podra proponer los recursos pertinentes que la ley le permita. De cualquier modo, la misma no hace cosa juzgada y subsanado el hipottico dficit o mudada la circunstancias originaria que motiv la denegatoria, el planteo podr renovarse. (Garca, M. 2.002). En este sentido, al menos mientras cambian las razones de hecho que motivaron la primera solicitud de la medida autosatisfactiva, se ha producido una cosa juzgada material, en tanto que el primer caso no hay tal efecto.
En el segundo supuesto posible, en el caso que despachada la medida autosatisfactiva, y esta se consume en un nico acto toda la materia o la cosa objeto del litigio y de inters de las partes. En este caso, manifiesta Marcela G. Sol (2.002), que es evidente la existencia de una cosa juzgada material, pero distinta sera la solucin en Abogado Gustavo Villalobos
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caso de los supuestos en donde la medida autosatisfactiva no es ejecuta en un solo acto, sino que es de cumplimiento sucesivo.
En el supuesto que, vencidos los lapsos de los recursos o de oposicin y no interpuesto por el destinatario de la providencia satisfactiva, es obvio que en dicho caso se estara en presencia del efecto de la cosa juzgada material. Igualmente si interpuesto uno de ellos, bien sea la va recursiva o de oposicin, y sea este declarado con o sin lugar y en estado de definitivamente firme, producira el efecto de la cosa juzgada material. Sin embargo, al destinatario que no interpuso sus recursos a tiempo y que de intentarlos seran improcedentes por extemporneos, o que intentados han sido declarados sin lugar, podr interponer su accin en otro juicio por la ocurrencia de algn dao o perjuicio para obtener el resarcimiento de un derecho tutelado por el ordenamiento jurdico; pero no reabrir el debate en todo caso sobre las cuestiones de hecho o de derecho ya resueltas en la autosatisfactiva; sino simplemente dirigida a resarcir, si as fuese declarado, los posibles efectos que la ejecucin de la medida pudo ocasionar. (Riol, M.2.002)
Por ltimo, la cosa juzgada presenta su limitacin a slo lo establecido en el dispositivo del fallo, sin extender a lo no establecido en el mismo. En ese sentido, la jurisprudencia ha mantenido cierta uniformidad en el sentido de conferir slo fuerza de cosa juzgada a la parte dispositiva del fallo, sin dejar a un lado los considerando del mismo. (Riol, M. 2.002).
6.7. Impugnacin.
Las doctrina de las medidas autosatisfactivas justifica la anticipacin y satisfaccin de la pretensin de la parte accionante bajo el fundamento de la celeridad, la gravedad de la violacin del derecho invocado y sobre el derecho a obtener del Estado la tutela judicial efectiva, sin escuchar, como regla general, a la otra parte durante la iniciacin, sustanciacin y decisin de la pretensin del peticionante. Queda para los propulsores Abogado Gustavo Villalobos
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de las medidas autosatisfactivas, encuadrar dentro del proceso de instrumentacin de la misma el momento en el cual el destinatario pueda hacer uso de su derecho de contradiccin, constitucionalmente consagrado.
Ese momento no se encuentra absolutamente vetado durante el inicio de la instrumentalizacin de la medida autosatisfactiva, ya que, se ha permitido mediante facultad al juez establecer supuestos en donde se le permite someter y establecer ciertas sustanciacin sumaria muy reducida, donde se crea la posibilidad al destinatario de la medida el poder ser odo antes del despacho favorable o no de la medida satisfactoria. En el caso del proyecto de reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Corrientes, ley nmero 5.745, que en su artculo 3 incorpora el libro octavo, artculo 787, que textualmente establece:
Los jueces debern decretar directamente la medida autosatisfactiva peticionada o, excepcionalmente segn fuera las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no exceder de conceder a quien corresponde la posibilidad de ser odo. (ver anexo 1 y 10). Es decir, que segn las circunstancias, el juez pudiera solicitar previamente a su despacho someter a la medida autosatisfactiva a un contradictorio breve que consista en or en su descargo al afectado de la misma. Aparte de ello, tanto los proyectos legislativos como la experiencia judicial, ha establecido vas de impugnacin de la decisin desfavorable al destinatario, teniendo este mucho ms vas de defensa que las existente en las medidas cautelares. Tal criterio lo expresa el autor Marcos L. Peyrano (2.002), quien expresa textualmente lo siguiente:
Con el avance de la doctrina y la praxis judicial en la materia se vislumbraron las ventajas de instrumentar vas impugnativas propias, resultando las mismas an ms amplias que las previstas para el proceso cautelar clsico, pudiendo el legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva, optar entre: - Interponer recurso de revocatoria y subsidiaria apelacin o recurso de apelacin o recurso de apelacin directo, siempre con defecto devolutivo; Abogado Gustavo Villalobos
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- iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin, o - demostrando el riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin y prestando contracautela, solicitar la suspensin provisoria de la medida. En el caso del sujeto destinatario de la medida autosatisfactiva, una vez despachada favorablemente la misma, podr contradecir la resolucin mediante la existencia de una doble va. La primera mediante la va recursiva, a travs del recurso de apelacin directo y la segunda mediante la va de la promocin de un juicio general sumario de oposicin. Siendo la una de la otra excluyente, es decir, interpuesta una de ellas no podr utilizarse la otra. Criterio que ha adoptado tanto el proyecto de reforma de la provincia de Santa Fe, como la de Corrientes y en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Chaco, aprobado mediante ley nmero: 968. Este ltimo establece expresamente en su artculo 232 bis literal e, lo siguiente:
e.) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podrn solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contracautela suficiente. (ver anexos 10, 1 y 13) De tal manera que la interposicin del recurso, ni la promocin del juicio tienen efectos suspensivos: nterin tramitan una u otra se exige el cumplimiento de la decisin judicial. La no suspensin de la ejecucin del despacho favorable tiene sentido cuando la misma constituye una ejecucin continua o de tracto sucesivo; no as cuando la ejecucin del despacho favorable representa un solo acto que consume todo el inters que la fundamenta. En tal situacin expresa Marcela G. Sol (2.002), lo siguiente: En caso contrario, cuando la ejecucin de la orden judicial de un solo acto consume todo el Abogado Gustavo Villalobos
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soporte fctico que la sustenta, quedar al recipiendario nicamente el camino de una demanda de daos y perjuicios, porque toda impugnacin devendra abstracta.
La no suspensin estricta del despacho favorable de la medida autosatisfactiva, pesa a la interposicin del recurso o la oposicin, podra interpretarse como una situacin de exageracin extrema y no acorde con la estructura del proceso monitorio, en donde la oposicin del destinatario, en razn de mantener la igualdad entre las partes, suspende la ejecucin de la misma, otorgando bilateralidad al proceso aun posterior al fallo, hasta tanto se resuelva el mrito de la misma. En el sistema del rfr la ejecucin inmediata de la ordenanza se justifica bien sea, por la provisoriedad del mismo a la espera de que se resuelva el juicio de mrito principal o consigue su apoyo en la existencia previa a una audiencia contradictoria y bilateral.
Pese a ello, se prefiere en la doctrina argentina mantener la no suspensin del despacho favorable, haya apelacin u oposicin, pues quienes la sostienen manifiestan que existen otras razones que sustentan la regla general de mantener el slo efecto devolutivo. Esto debido a que, primariamente, suspender la ejecucin en estos casos importara un contrasentido con relacin al recaudo de la urgencia, que por definicin (y an cuando admite dosis o, en ciertos casos, pueda considerarse implcita) fundamenta el pedido y amerita su despacho favorable. (Garca, M. 2.002)
Existe la posibilidad, por su parte, que el afectado por la medida autosatisfactiva puede, previa demostracin, que la misma le pueda ocasionar un dao irreparable en los casos de la providencia sea ejecutable en el tiempo, previo ofrecimiento de contra cautela, como se establece en el artculo 232 en el ltimo aparte del literal e del cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Chaco. Recogido igualmente en los proyectos de reforma del cdigo procesal civil y comercial de la provincia de de San Fe o de la provincia de Corrientes que establecen de forma igual la posibilidad de la suspensin de la medida autosatisfactiva mediante la demostracin previa de la posibilidad de sufrir dao irreparable y la prestacin de contra cautela. (ver anexo 13, 1y10). Abogado Gustavo Villalobos
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Para el autor, Jorge E. Verna, (2.002), quien no comparte la va de impugnacin antes mencionada, expresa que no podra hablarse de recurso de apelacin contra una resolucin dictada sin darle primeramente la oportunidad de contradecir al solicitante y oponer as sus excepciones y, por otro lado, expresa que la oposicin debe ser tramitada dentro del mismo proceso que dio lugar al despacho favorable a la medida autosatisfactiva.
Por otra parte dentro del sistema de impugnacin de las medidas autosatisfactiva, de la misma manera, como el destinatario tiene sus medios de defensa y de impugnacin, se establece la posibilidad para el solicitante, de poder ejercer sus vas impugnativas, en caso que la medida le sea rechazada. En este supuesto, podr interponer recurso de revocatoria si la misma no fue sustanciada y subsidiaria apelacin o recurso de apelacin directa, si se habra sustanciado, siempre con efectos suspensivos. (Peyrano, M. 2.002).
Sin embargo, en los proyectos de reforma como el de la provincia de Santa Fe, de Corrientes, en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Chaco, no se observa que expresamente se haya establecido el mecanismo de impugnacin al solicitante de la medida, como expresamente se indic para el destinatario de la misma.
6.8. Juez competente.
La determinacin de la competencia es importante para quien se encuentra en la necesidad de acudir a los rganos jurisdiccionales, sepa a que autoridad judicial concurrir ante determinados casos. Bien se ha dicho que mientras el ciudadano comn se dirige ante los rganos judiciales y stos discuten a travs de sus distintos rganos, a quien le corresponde la competencia crea una sensacin de desconfianza. (Kemelmajer, A. 2.002). Por tal razn es necesario que las normas procesales contengan reglas claras y precisas sobre la determinacin de la competencia de los Abogado Gustavo Villalobos
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rganos jurisdiccionales que les compete conocer sobre diferentes materias en el campo del derecho.
En ese sentido, en los proyectos de reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin, como lo son el proyecto de la provincia de Corrientes, el proyecto de reforma de la provincia de Santa Fe, el proyecto de reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la reforma aprobada mediante la ley 989 de la provincia de Chaco, en todas esta no se establece un articulo referente a la competencia especial de las medidas autosatisfactivas. (ver anexos 1, 2, 10 y 13)
Sin embargo, a los fines de resolver cualquier problema de conflicto de competencia los tribunales argentinos, siguiendo lo establecido por el tribunal superior de justicia, han aplicado por analoga lo establecido para los conflictos de competencia en materia de procesos urgentes como el caso del amparo. En este caso la celeridad y la urgencia que requiere la peticin de amparo sobre pasa el valor propio de los conflictos de competencia, al menos entre juzgados de una misma jurisdiccin. En ese sentido, el Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario en la Sala I de la Cmara de apelaciones; caso: Araujo Albrecht Roxana Giselle y Otros c/ GCBA de fecha 16 de agosto de 2.007, en donde la cuestin trata de la solicitud de una medida autosatisfactiva y, por tratarse de un proceso urgente en donde el factor tiempo tiene una importancia relevante, an cuando exista un conflicto de competencia, el juez que prevenido sigue conociendo de la causa, por la posibilidad de existencia de cierta competencia genrica o compartida sin que ello implique una extensin de su competencia.
Pero, siempre y cuando, no exista otra causa pendiente que pueda llevar a conflictos en las decisiones. En todo caso, la competencia es regida por razones de la materia y de la especialidad de la misma. Como el caso del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos aires en sus artculos 1, 2, 3, 4, y 5, donde se establecen las reglas sobre la determinacin de la competencia por el territorio, salvo disposiciones especiales. Esto, por la sencilla razn que las leyes que acogen la figura de la medida Abogado Gustavo Villalobos
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autosatisfactiva forma parte de la norma adjetiva civil y comercial de las diferentes provincias, en donde en las mismas establecen normas relativas a la competencia territorial que en todo caso estarn sujetas tambin las medidas autosatisfactivas.
Sin embargo, en el proyecto elaborado por Rolando Martel (2.002), sobre la regulacin de las medidas autosatisfactivas, en el mismo en sus artculos 5 y 6 se establecen criterios de competencia de los juzgados civiles con respecto a la materia, que textualmente expresa:
Artculo 5.- Se tramitan en el proceso autosatisfactivo autnomo los siguientes asuntos contenciosos: 1. Desalojo por vencimiento de plazo del contrato o falta de pago de la renta.2. Interdictos de retener y recobrar.3. Otorgamiento de escritura pblica.4. Divisin y particin de bienes sujetos a co propiedad.5. Aquellos cuya pretensin persiga la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho, segn la legislacin sustantiva o adjetiva.6. Los dems que la ley seale. Articulo 6.- Son competentes para conocer los asuntos indicados en los incisos 2, 3, 4 y 5, exclusivamente, los Jueces Civiles. En el caso del inciso 1, cuando la renta mensual es mayor de 5 U.R.P., son competentes los Jueces Civiles. Cuando la cuanta sea hasta 5 U.R.P., son competentes los Jueces de Paz Letrados. Disposicin final: Las disposiciones del Cdigo Procesal Civil se aplican supletoriamente a este proceso, en todo lo no regulado por la presente ley. En su disposicin final se establece en forma de aplicacin supletoria las normas del cdigo procesal civil en todo lo que no est regulado expresamente en el proyecto, ya que este, en caso eventual de su aprobacin, no forma una parte integra del cdigo sino que constituye una ley aparte. En todo caso, son aplicables las normas generales y dems criterios de territorialidad y la materia del derecho alegado para la determinacin de la competencia.
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En lo particular pensamos, que debera siempre optarse por la inclusin de las medidas autosatisfactivas en el propio texto de la normativa civil, para que la misma en virtud de la unidad del texto jurdico se concentre en una sola norma de derecho.
7. ASUNTOS QUE PUEDEN TRAMITARSE MEDIANTE MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS EN SEDE CIVIL.
Los encargados de fundamentar y justificar la existencia de la institucin jurdica de la medida autosatisfactiva, sobre el medio o mecanismo procesal para la
instrumentalizacin de stas, han expresado que ha de ser utilizado el proceso mediante la estructura del juicio monitorio. Es conocido que tal estructura es utilizada preferentemente para la obtencin de forma acelerada de un ttulo ejecutivo de una determinada, cierta y exigible cantidad de dinero o algn otro bien fungible.
Sin embargo, a decir de Sergio F. Restovich (2.002) esta tendencia de exclusividad de la estructura del proceso monitorio, no implica que la misma no pueda ser usada para otros fines a los anteriormente mencionados, por lo que se han destacado distintas posibilidades de actuacin del proceso monitorio en donde el actor goza de cierta apariencia de certeza o de verosimilitud y, en consecuencia, de alta dosis de cierta probabilidad en su derecho reclamado o pretendido. De manera que, se propone su adopcin y uso en el mbito del proceso ejecutivo, as como en otros campos tales como: el cumplimiento de obligaciones exigibles de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas ciertas y determinadas, la divisin de condominio, la restitucin de la cosa mueble, desalojo de inmuebles, la entrega efectiva de herencia y resolucin por falta de pago o escrituracin judicial de promesas inscriptas en los respectivos registros. (Restovich, S. 2.002).
Siguiendo a Jorge W. Peyrano (2.002) el mismo ha manifestado que las medidas autosatisfactivas proceden en casos para evitar, prevenir o cesar que ocurra el potencial dao, y a tal efecto expresa que si se imaginara que una persona pblica Abogado Gustavo Villalobos
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cansada por su trabajo y angustiada por el acoso de los periodistas, decidiera buscar tranquilidad y para ello junto a su familia decide retirarse al campo. Ocurre que los periodistas lo siguen hasta su lugar de descanso y subido a arboles y escaleras logran filmar el interior del lugar. La referida persona, slo aspira que la dejen en paz sin que se entrometan en su vida privada, a la cual tiene derecho a la proteccin a su intimidad por mucha popularidad del personaje, conforme a lo establecido en el artculo 1.071 bis del Cdigo Civil, con lo cual sus abogados podran solicitar una medida autosatisfactiva. El referido artculo expresa textualmente lo siguiente:
Art.1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. En el caso del expresado artculo 1.071 bis del cdigo civil argentino, el autor Jorge W. Peyrano (2.002) manifestaba que el mismo constitua un supuesto donde el legislador claramente est ordenando que los rganos jurisdiccionales adopten soluciones urgentes
Igualmente se expresa que las medidas autosatisfactivas procederan en casos en donde el perjudicado se encuentra afectado por un acto de discriminacin, como por ejemplo, afirma Jorge W. Peyrano (2.002) en supuestos donde se impide a una persona el acceso a un lugar de esparcimiento pblico. A lo cual, el afectado por el acto discriminatorio podra cesar sus efectos sin ms complicaciones como lo manda el artculo primero de la ley 23.592, que textualmente expresa:
Artculo 1: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el Abogado Gustavo Villalobos
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acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. (Ver anexo 3) Igualmente, las medidas autosatisfactivas han sido ya adoptadas en materia de proteccin en contra de la violencia familiar, la cual ha sido acogida expresamente en la ley nmero: 11.529 de la provincia de Santa Fe, y la cual indica lo siguiente:
Artculo 5: Medidas autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el artculo anterior, podr adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a saber: a) Ordenar la exclusin del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control. b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempea su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar. c) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal. d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicacin con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicacin de las normas vigentes de similar naturaleza. e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situacin denunciada, y requerir el auxilio y colaboracin de las instituciones que atendieron a la vctima de la violencia. El juez tendr amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime ms conveniente con el fin de proteger a la vctima, hacer cesar la situacin de violencia, y evitar la repeticin de hechos de agresin o malos tratos. Podr asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana crtica el tiempo de duracin de las medidas que ordene, teniendo en cuenta el peligro que pudiera correr la persona agredida, la gravedad del hecho o situacin denunciada, la continuidad de los mismos, y los dems antecedentes que se pongan a su consideracin. Posteriormente a la aplicacin de las medidas urgentes antes enunciadas, el juez interviniente deber dar vista al Ministerio Pblico y or al presunto autor de la agresin a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir. (ver anexo 5)
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Tambin se han instrumentalizado las medidas autosatisfactivas, en el caso de proteccin de personas, que a decir de Ricardo J. Dutto (2.002) bajo el mencionado ttulo se encuentra la guarda o el depsito de los incapaces expuestos a graves riesgos fsicos o morales. Los casos en donde por falta de comodidades, traslados, estrechez presupuestaria, ausencia de pago en los centros asistenciales se presentan situaciones sometidas a los rganos jurisdiccionales que no hallan su demarcacin precisa en acciones de derecho civil ni previsin en el ordenamiento procesal, a menos que se instrumente un proceso urgente no cautelar.
En la doctrina argentina existe tambin la conviccin de la procedencia de las medidas autosatisfactivas en materia de derechos de proteccin de los consumidores y usuarios. Pues, a decir de Roberto a. Vzquez (2.002) sera de muy buena herramienta procesal para la garanta de los derechos de los consumidores y usuarios que a esta altura tienen derechos constitucionales. Por lo que la posibilidad de procedencia de las medidas autosatisfactivas en esta materia es posible, ya que, en todo caso las mismas tratan de tutelar o proteger derechos constitucionales, los cuales, son el sustento jurdico de los derechos consagrados en las leyes inferiores.
La gama de asuntos que pudieran ventilarse ante los jueces conocedores de la rama del derecho civil es muy amplia y extensa. De all que sera difcil de enumerar casos particulares que pudieran ventilarse e instrumentarse por la va de la medida autosatisfactiva. En igual sentido se expresa Rolando A. Martel (2.002) que al referirse a los posibles asuntos que puedan tramitarse expresa textualmente lo siguiente:
Si bien hasta ahora se ha consignado de manera expresa los temas que podran encausarse en la va autosatisfactiva, creemos que la posibilidad de su aplicacin puede ser numerus apertus, habida cuenta que existe una enorme gama de pretensiones de competencia de los jueces civiles que pudieran ventilarse en esta va, debiendo el juez, en cada caso concreto, evaluar su viabilidad a la luz de los presupuestos que tiene que cumplirse para que se despache favorablemente este tipo de medidas.
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Son variados lo supuestos en donde los tribunales argentinos han aplicado las medidas autosatisfactivas en determinados casos. Entre ellos se pueden mencionar por ejemplo: La decisin proferida por el Juzgado de Distrito Civil y Comercial de la 8va Nominacin de Rosario, de fecha 5 de diciembre de 1.997, en donde el peticionante solicita la urgente provisin de una prtesis mecnica en posicin mitral a la obra social Iapos o a la Provincia de San Fe, a fin de responder a lo requerido mdicamente para intervenir quirrgicamente a su madre, vctima de un cuadro cardiolgico severo. Dada la urgencia y el peligro en la espera del pronunciamiento del ente administrativo ante el Ministerio de Salud de la provincia, el juez orden al gobierno de la provincia de San Fe, la provisin de la requerida prtesis en el lapso de dos das. (citado por Garca M. 2.002)
Igualmente en fallo del Juzgado de Distrito Civil y Comercial de la 13ra Nominacin de Rosario, de fecha 23 de enero de 1.998, ante el cual el solicitante invoca ser vctima, junto a cinco de sus hermanos, de maniobras de la concubina de su padre, quien se encuentra internado en la sala de cuidados intensivos, que impiden el acceso prioritario a las visitas peridicas al cual su padre estaba en derecho y autorizado a recibir. Al efecto, el magistrado decidi ordenar oficio al hospital para recibir informacin acerca de los motivos por los que se obstaculizaba las visitas de los hijos, y a quien dispona el ingreso a terapia intensiva deba de distribuir de forma normal el ingreso de los hijos que lo solicitaren, de no existir oposicin por el padre. (citado por Garca, M. 2.002).
Sin embargo, la materia y campo de aplicacin de las medidas autosatisfactivas no se limita simplemente a los derechos civiles o el campo del derecho civil; sino que ha sido aplicada dentro de otras ramas del derecho sustantivo, como: el derecho penal, la seguridad social, derecho ambiental, administrativo, comercial, bancario, familiar entre otras ramas. Siempre y cuanto se encuentre ante la posibilidad de vulnerar derechos fundamentales, que requieran de una respuesta urgente e inmediata, es decir, de la naturaleza del derecho a tutelar del acto que presuntamente lo vulnere, como vas de hechos o actos contrarios a la ley, y la necesidad excepcional e inevitable de dar oportuna respuesta a la situacin de hecho planteada. Abogado Gustavo Villalobos
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Recordando lo dicho por el autor Jorge W. Peyrano (2.000) las medidas autosatisfactivas surgieron para darle respuesta tres grandes problemas. El primero de ellos a remediar la flaqueza de las medidas cautelares clsicas; en segundo lugar, a darle respuestas a los interrogantes que plantean muchas disposiciones legales que, a las claras, establecen soluciones urgentes no cautelares, como por ejemplo, lo establecido en el artculo 1.071 bis del cdigo procesal civil y comercial de la nacin o lo establecido en el artculo 1 de la ley 23.592 antidiscriminatoria, que textualmente expresa:
Art. 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. (ver anexo 3) Por ltimo, a resolver e impedir o detener los efectos de situacin o vas de hechos o actos con fuerte apariencia de ser contrarios a la ley y que atentan en contra de derechos fundamentales de las personas, en el cual, el aparato cautelar resulta inoperante o, por lo menos, ineficiente. (Peyrano, J. 2.002).
8. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS, LAS MEDIDAS ANTICIPADAS, LAS MEDIDAS CAUTELARES CLSICAS Y EL RECURSO DE AMPARO.
Una de las razones por la cual surge la medidas autosatisfactiva, a decir de Jorge W. Peyrano (2.000) era la de remediar la flaqueza propia de las medidas cautelares
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clsicas. Por lo se hace necesario, para los defensores de las medidas autosatisfactivas, distinguirlas de las mismas.
Por otra parte, para el referido autor Jorge W. Peyrano (2.000) las medidas autosatisfactivas son incluidas dentro de los denominados procesos urgentes, resultando estas una especie de las de mayor importancia dentro del gnero que engloba una multiplicidad de procedimientos como lo seran: el amparo, la medidas anticipadas y el hbeas corpus. De los cuales tambin habra que diferencial.
8.1. Medidas anticipadas.
Siguiendo al maestro Rafael O. Ortiz (2.006) el mismo ha expresado textualmente que:
Entendemos por tutela constitucional anticipada una modalidad de tutela judicial diferenciada que consiste en la posibilidad jurdica constitucional por medio de la cual los rganos jurisdiccionales pueden, de oficio o a solicitud de parte, anticipar legtimamente, total o parcialmente, los efectos de la sentencia de mrito en el marco de un proceso judicial, cuando tal anticipacin sea indispensable para evitar un dao o situaciones constitucionales tutelable. De la expresada definicin pueden extraerse ciertas caractersticas generales y especficas que la diferencian de las medidas autosatisfactivas, as como tambin semejanzas existentes entre ambas. As tenemos que, entre las diferencias tenemos: En primer lugar, la tutela constitucional anticipada no opera de manera autnoma, es decir, que la misma surge durante la existencia o curso de un proceso, al cual depende su coexistencia, es decir, que la posibilidad favorable al decreto de la misma obedece a la presencia de un juicio o pentente litis. Su instrumentalidad con el juicio de mrito no es semejante al de las medidas cautelares clsicas, cuyo fin es garantizar la
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ejecucin del fallo en el juicio principal, sino que procura salvaguardar los derechos constitucionales y fundamentales, tanto dentro del orden interno como internacional.
Sobre esta caracterstica el mencionado autor patrio Rafael O. Ortiz (2.006) ha expresado que:
Por el contrario, la tutela anticipada como es comn a todos lo elementos del conjunto de la prevencin- se dicta en el marco de un proceso en curso, y ni siquiera diferido. Es por ello que la primera condicin para entrar al anlisis de la solicitud es la existencia de un juicio pendiente o pendente litis, sin que exista posibilidad, por ahora, que pueda dictarse sin la existencia de un juicio o proceso. Sin embargo el referido autor indica la posibilidad mediante reforma que se establezca la posibilidad de adoptar este tipo de medidas an cuando no haya juicio actualmente; pero con la obligacin de iniciarlo perentoriamente y bajo responsabilidad personal del solicitante.
Sobre ello, la Sala Poltico administrativa de fecha 08 de febrero de 2.007, sentencia nmero: 227, al definir las medidas anticipadas indica la posibilidad de su dictado bajo la ausencia de juicio sin que la misma pierda su instrumentalidad o accesoriedad.
Distinto es el caso de las llamadas medidas cautelares anticipadas. stas son aquellas que se solicitan y acuerdan antes de la interposicin de una demanda, cuando la espera del inicio del procedimiento haga temer la imposibilidad de evitar la produccin de daos irreparables, lo cual justifica su adopcin. Sin embargo, las referidas medidas anticipadas no dejan de ser accesorias e instrumentales con relacin al procedimiento judicial que deba iniciarse posteriormente, ya que su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisin definitiva a ser dictada en el juicio. Por el contrario, las medidas autosatisfactivas son requerimientos totalmente autnomos que no dependen de la existencia ni antes, durante o posteriores de la iniciacin de un juicio principal o de conocimiento para su existencia o permanencia.
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En segundo lugar, la tutela constitucional consiste en la posibilidad de anticipar, bien sea, total o parcialmente la sentencia de mrito en un proceso judicial; mientras que las medidas autosatisfactivas, en caso de que se declara su despacho favorable al solicitante, satisface ntegramente el derecho pretendido de proteccin por parte del accionante, de lo cual deriva su nombre de satisfactiva. En tercer lugar, la tutela constitucional anticipada es provisional y preventiva, es decir, no es definitiva que resuelva el fondo del asunto. En cambio las medidas autosatisfactivas son definitivas y ponen fin al proceso quedndole a la parte contraria el derecho a la impugnacin por oposicin o por medio de la interposicin del recurso de apelacin. Por cuarto lugar, siguiendo al autor Rafael O. Ortiz (2.001) la tutela constitucional anticipada requiere como requisito para su procedencia el fumus bonis iuris constitucional, es decir que se trate de situaciones constitucionales y que tal situacin jurdica se vea amenazada de lesin o dao, que se requiera su restablecimiento inmediato o periculum in damni constitucional. En cambio las medidas autosatisfactiva requieren de la existencia de una fuerte probabilidad del derecho reclamado, de la necesidad urgente de su proteccin y la naturaleza fundamental del derecho sobre el cual se pretende proteccin. La medida anticipada puede ser dictada en cualquier estado o grado del proceso, en cambio la medida autosatisfactiva da inicio al proceso de su instrumentalizacin, sustanciacin y decisin, cuya presentacin de solicitud da inicio a su sustanciacin y termina con su despacho favorable. De los proyectos anteriormente citados sobre las medidas autosatisfactivas se puede deducir que las mismas no proceden de oficio slo a instancia de parte interesada; que al contrario de stas, las medidas anticipadas pueden ser decretadas por el juez de la causa bien sea a solicitud de la parte interesada o de oficio por el juez. Y en tal sentido expresa el autor patrio Rafael O. Ortiz (2.001) textualmente lo siguiente: Abogado Gustavo Villalobos
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Las potestades anticipatorias de la sentencia de mrito son posibles en el marco de un proceso judicial, de modo que no operan de manera autnoma, sino dirigida a la salvaguarda de la tutela judicial efectiva, y puede ser ejercida a solicitud de parte de conformidad con el derecho de accionar, y el derecho constitucional de peticin; pero tambin puede ser decretada de oficio sobre la base axiolgica de que, la defensa de los derechos fundamentales, constituye una obligacin para todos lo rganos del poder pblico. Sin embargo ambas instituciones poseen como semejanzas las siguientes: La tutela judicial anticipada, a decir de Jorge W. Peyrano (2.000) constituye al igual que las medidas autosatisfactivas especies dentro del gnero de los llamados procesos urgentes. Tanto las medidas autosatisfactivas como las medidas anticipadas, tienen como objetivo la proteccin o tutela de derechos constitucionales o fundamentales. Tienen como fundamento de su existencia la celeridad procesal y el deber de los rganos jurisdiccionales de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva u oportuna. Segn Rafael O. Ortiz (2.001) el carcter excepcional de la tutela anticipada, como una modalidad de tutela diferenciada del juicio ordinario, nos obliga a considerar que la misma no opera como regla sino como excepcin o de manera extraordinaria. De la misma manera, las medidas autosatisfactivas proceden de manera excepcional. Tanto las medidas autosatisfactivas como las medidas anticipadas pueden ser dictada sin audiencia de la otra parte, es decir, inaudita altera pars, salvo, en aquellos casos donde el juez puede previamente a su despacho o decisin la realizacin de algn acto necesario a criterio del juez o la existencia previa y breve de una reducida sustanciacin donde el accionado tenga el derecho de ser odo.
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Tanto en una como en otra existe el diferimiento o suspendido del contradictorio, lo cual es producto de la posibilidad que sean dictada inaudita altera pars, es decir, sin notificacin de la otra parte. Igualmente que las medidas anticipadas, las medidas autosatisfactivas tienen como fundamento la garanta del derecho a obtener del Estado la proteccin de la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales y fundamentales del solicitante de las mismas, para as evitar un dao irreparable en la esfera de sus derechos.
8.2. Medidas cautelares clsicas.
En cuanto a las semejanzas y diferencias entre las medidas autosatisfactivas y las medidas cautelares clsicas, como el embargo, el secuestro y la prohibicin de enajenar y gravar y las medidas cautelares atpicas, seran las siguientes: Las medidas autosatisfactivas se asemejan a las medidas cautelares en que ambas representan categoras de los proceso urgentes Tanto en una como en la otra puede proceder su despacho inaudita altera pars, salvo en aquellos caos de medidas autosatisfactivas, donde el juez estime necesario una sustanciacin previa o audiencia preliminar en vista de la necesidad de comprobacin del derecho invocado, cuya fuerte probabilidad no aparece clara para el juez de la demanda y de las pruebas aportadas. En ambas el factor tiempo es de importancia an cuando en diferentes grados en una y otra, siendo mayor en la medidas autosatisfactivas, y en consecuencia, pretende proteger y garantizar el derecho a una tutela judicial oportuna.
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Igualmente en ambas la resolucin o el despacho favorable dictado por el juez se ejecuta inmediatamente, de lo contrario se contraviene su finalidad. En las medidas autosatisfactivas como en las medidas cautelares clsicas la oposicin o apelacin que se interponga en contra de la providencia que las concede, no suspende los efectos de la decisin tomada, lo cual atentara en contra de la finalidad y objeto de las mismas. En ambas instituciones el principio de contradiccin se difiere o se suspende para un momento posterior al acto de decisin, salvo el caso en que en donde el juez en las medidas autosatisfactiva decide realizar una audiencia previa y sumaria a los fines de escuchar a la parte accionada.
Por el contrario, las medidas autosatisfactivas y las medidas cautelares clsicas difieren en los siguientes aspectos: Las medidas cautelares se diferencia de las medidas autosatisfactivas en que estas ltimas satisfacen totalmente la pretensin del solicitante contenida en su demanda, mientras que las medidas cautelares no satisfacen la pretensin; sino que por su naturaleza instrumental garantizan la ejecucin del fallo en el juicio de conocimiento. Por lo que las medidas autosatisfactiva no tienen una naturaleza cautelar ni provisional; sino definitiva. Las medidas cautelares por su naturaleza jurdica dependen para su admisibilidad y procedencia de la existencia de un juicio principal, es decir, no son nunca fines en s mimas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas, ya que simplemente ayudan y auxilia a la providencia principal; mientras que las medidas autosatisfactivas constituyen un proceso autnomo e independiente de otro anterior o posterior. Las medidas cautelares tienen la caracterstica de ser variables, es decir, pueden ser modificada. A decir de Ricardo H. La Roche (1.988) las medidas cautelares se Abogado Gustavo Villalobos
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encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la clusula rebs sic stantibus, segn la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Mientras que las medidas autosatisfactiva segn su definicin no es variable. Las medidas cautelas son provisionales, es decir, que la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquella est a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carcter permanente. (Henrquez, R. 1.988). Lo cual es consecuencia de su naturaleza instrumental o auxiliar del juicio al cual depende. Mientras que las medidas autosatisfactivas como no depende de ningn juicio ni actual o ulterior, son definitivas ya que satisfacen ntegramente la pretensin solicitada, de all su denominacin. En las medidas cautelares el juez, a decir de Rolando M. Chang (2.002), prejuzga en cambio en las medidas autosatisfactiva juzga. Lo cual se debe, al grado de casi certeza que se exige del derecho pretendido para que sea posible el despacho favorable al solicitante. En las medidas autosatisfactiva es requisito para su procedencia la casi certeza o fuerte probabilidad de lo pretendido por el demandante; en cambio en las medidas cautelares el juez se contenta con la simple presuncin del buen derecho. Es decir, que las medidas autosatisfactivas requieren de un mayor grado de convencimiento que las medidas cautelares, una casi certeza sobre la existencia del derecho que se pretende sea atendido y, por lo tanto, la necesidad urgente que el mismo sea atendido. El aumento de mayor dosis en la acreditacin del derecho sustancial obedece, a que las medidas autosatisfactivas a diferencia de las medidas cautelares, conllevan a una tutela definitiva y satisfactiva de la pretensin. (Carbone C. 2.002).
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8.3. Recurso de amparo.
A los fines de determinar las semejanzas y diferencias del amparo con las medidas autosatisfactivas, es necesario precisar su definicin, caractersticas y objeto. As tenemos que el autor Rafael J. Chavero (2.001) define el amparo de la siguiente manera: El amparo constitucional es un derecho fundamental que se concreta en la garanta de acceder a los tribunales de justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de restablecer urgentemente los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados. La principal caracterstica del amparo constitucional es que est destinado instrumentalizar, sustanciar y resolver las controversias y posibles violaciones a las normas constitucionales o derechos inherentes a las personas humanos estn expresados o no en el texto fundamental constitucional.
As tambin forman parte de sus caractersticas su urgencia, brevedad, excepcionalidad de su procedencia y celeridad en su tramitacin y decisin de controversias constitucionales. El limitar el amparo a solucionar nicamente controversias o conflictos de derechos constitucionales o fundamentales, descarta la posibilidad de que se utilice el mismo para resolver asuntos de otra naturaleza, pues para asuntos de otro matiz existen las vas ordinarias
criterio
de
Giancarlo
Henrquez
(2.004)
el
amparo
es
una
garanta
conceptualmente autnoma no un derecho, ni menos an un derecho garanta que se traduce en el control de los derechos fundamentales, no un control de la constitucionalidad o de la legalidad, ya que el tiene lugar cuando se violen o se amenacen en vulnerar derechos constitucionales para prontamente restablecer su ejercicio.
En tal sentido el amparo constitucional ha sido caracterizado como una garanta de derechos fundamentales cuya naturaleza, en por consiguiente, su relacin con los Abogado Gustavo Villalobos
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dems mecanismos de proteccin, ha sido delineada como subsidiaria, excepcional, extraordinaria y en nuestro caso sucednea. (Henrquez, G. 2.004)
Ahora bien, a decir de Claudia Cava (2.002) las medidas autosatisfactivas y el amparo tienen puntos de contactos que los asemejan; pero diferencias notables e importantes que permiten conformar el inters en lograr el reconocimiento de las primeras, frente a quienes han manifestado la innecesaria aplicacin de tan peligrosa medida que atenta en contra del derecho a la defensa del demandado; ms si las pretensiones del demandado pueden ser cubiertas por el trmite del amparo. En ese sentido, y siguiendo al mismo autor se establece como semejanzas entre las dos instituciones las siguientes: Ambas instituciones son concebidas como recursos subsidiarios slo utilizables excepcionalmente. Tanto las medidas autosatisfactivas como el amparo proceden ante circunstancias ciertas. El remedio del amparo procede en casos en que se atente de manera manifiestamente ilegtima en contra del ejercicio de un derecho de libertad, es decir, cuando el vicio imputado surge palmario. (Cava, C. 2.002). En el despacho de las medidas autosatisfactivas se ha exigido una fuerte probabilidad de que asiste razn al reclamante, no conformndose con la verosimilitud con el que contenta la diligencia cautelar. (Cava, C. 2.002). Pare el autor Claudio Cava (2.002) tanto la medida autosatisfactiva como el amparo surgieron como fruto del derecho pretoriano, siendo la jurisprudencia quien primero le abri las puertas y luego vino su consagracin legal. Otro punto de semejanza entre las medidas autosatisfactivas y en emparo se encuentra en la circunstancia que despachada favorablemente una u otra a favor del solicitante, el juez deber de indicar y ordenar el tipo de conducta que el destinatario de Abogado Gustavo Villalobos
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la misma deber de cumplir. En tal sentido expresa Claudio Cava (2.002) que en caso del amparo, la sentencia adems de declarar la existencia o no del derecho, fijar la conducta concreta que habr de cumplir el demandado; y en el caso de las medidas autosatisfactivas al juez despacharla favorablemente deber consignar que est dictando una medida autosatisfactiva y ordenar la conducta que en forma inmediata deber observar el destinatario, bajo apercibimiento que fije de algn tipo de consecuencia desfavorable. Igualmente, las medidas autosatisfactivas como en el amparo ambos no proceden de oficio por el juez; sino slo a instancia de parte interesada. Tanto el amparo como las medidas autosatisfactivas constituyen especies de los denominados procesos urgentes. En ambas segn los casos puede producirse en cuanto a los efectos de la sentencias cosa juzgada material o formal. Por ltimo, segn las definiciones dadas anteriormente, el amparo al igual que las medidas autosatisfactivas representan procesos autnomos e independientes, es decir, no dependen de la existencia anterior o posterior de otro juicio al cual depender su existencia y le son instrumento u auxilio de los resultados del mismo.
En cuanto a las diferencias entre el amparo constitucional y las medidas autosatisfactivas, se podran distinguir las siguientes: Las medidas autosatisfactivas, a diferencia del amparo constitucional, su despacho favorable procede de forma inaudita altera pars, es decir, podra proceder sin audiencia de la contra parte; salvo los casos que discrecionalmente el juez ordene la practica de una sustanciacin breve previa a los fines de or a la parte destinataria de la misma. En el caso del amparo constitucional, admitida la querella de amparo, el juez ordena la Abogado Gustavo Villalobos
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comparecencia de la otra parte sustanciando la causa mediante un procedimiento breve. En las medidas autosatisfactivas el contradictorio al igual que las medidas cautelares es diferido para una etapa posterior al pronunciamiento del juez, salvo en las primeras en los supuestos cuando el juez considera necesario que se realice una previa y sumaria tramitacin para escuchar al destinatario de la medida. Recordando que las medidas autosatisfactivas su tramitacin y sustanciacin ha de hacerse mediante la estructura procesal de los juicio monitorios. Mientras que en amparo su tramitacin supone la admisin de la querella de amparo, su contestacin, su eventual etapa probatoria, decisin e impugnacin. En ese sentido expresa el autor Claudio A. Cava (2.002), lo siguiente:
A pesar de la celeridad que pretende otorgarse a este procedimiento, an con la posibilidad con la que cuentan los magistrados de disminuir los trminos procesales, el dictado de la sentencia requerir de una previa sustanciacin que, aunque reducida, demandar un tiempo considerable. En el caso de las medidas autosatisfactivas la estructura del proceso normal se invierte de primero escuchar a las parte para luego decidir, a la estructura del juez una vez escuchado al demandante o actor decidir, para luego si escuchar al demandado. A travs del mecanismo de las medidas autosatisfactivas el actor recibe de una vez la respuesta, en caso de ser favorable, definitiva y satisfactoria a su pretensin, lo cual no ocurre en el amparo quien deber de esperar la sustanciacin breve y expedita del procedimiento de amparo hasta la decisin del juez. En ese sentido se manifiesta que, tal efecto satisfactorio podra encontrarse en el proceso de amparo mediante una medida, bien innovativa o anticipada, sin embargo, manifiesta el autor Claudio A. Cava (2.002) al respecto lo siguiente:
Podr respondrsenos que a travs del amparo tambin ser posible obtener una respuesta de este tipo, pues la propia ley admite la posibilidad Abogado Gustavo Villalobos
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de solicitar la suspensin de los efectos del acto impugnado o el despacho de alguna medida cautelar sobre todo de carcter innovativo-. Pero, a poco que analicemos, se advertir que esa solucin inmediata, por ser de naturaleza cautelar, tiene carcter accesorio de un juicio principal el amparo-. Por tanto correr su suerte y necesitar que el mismo se mantenga subsistente para sostenerse. En las medidas autosatisfactivas el juez ante la solicitud del actor de su despacho favorable, pudiera pedirle discrecionalmente, la constitucin de cautela para la procedencia de la misma, lo cual no ocurre en el amparo constitucional que pudiera estar sujeta a otras condiciones de procedencia pero no a la constitucin de contracautela. Dentro del curso de un proceso o recurso de amparo podra dictarse en cualquier estado y grado del mismo, cualquier medida cautelar u anticipada que, segn el caso concreto a bien se considere; mientras que en el proceso de instrumentalizacin y sustanciacin de las medidas autosatisfactivas ello no es posible, ya que, el despacho favorable proferido en la misma sobre el fondo de lo solicitado es dictado de forma inmediata. Ahora bien, a modo aclaratorio es necesario dejar claro que en el caso del amparo argentino legislacin base de este estudio el mismo proceda en casos limitados y estrechos reservado nicamente a tutelar el derecho de libertad directamente reconocido a las personas por la constitucin o provincial argentina. Sin embargo, a partir de la reforma de la constitucin Argentina de 1.994 mucho se ha interpretado que en su artculo 43 se ha abierto las puertas a un nuevo amparo de procedencia amplia y no limitada. Siendo procedente el amparo en contra de actos u omisiones de particulares que atenten no solo con los derechos expresados en la constitucin y en tratados internacionales; sino en los contenidos en las normas del ordenamiento jurdico que deriven o tengan su origen en el texto supremo.
El amparo, en consecuencia, al igual que las medidas autosatisfactivas, proceden en la tutela de derechos constitucionales de forma amplia, por lo que existe entre ambos Abogado Gustavo Villalobos
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una semejanza muy estrecha, siendo la diferencia fundamental el procedo por el cual se sustancian y deciden, as como sus elementos de admisibilidad.
9. CRITERIO JURISPRUDENCIAL DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS EN VENEZUELA.
A nivel de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido como criterio reiterado y definido la inconstitucionalidad de las llamadas por la doctrina argentina medidas autosatisfactivas, permitiendo nicamente la posibilidad de tomar, por parte de los jueces, las denominadas medidas cautelares clsicas nominadas o innominadas y, por otra parte, las llamadas medidas anticipadas. Est ltima, que pueden proceder an antes de la existencia del juicio al cual le son instrumentales, siempre y cuando se establezca la condicin de interponer la demanda en un lapso de tiempo perentorio. Esta tutela anticipada al igual que las dems medidas cautelares pudieran ser dictada en cualquier estado y grado del proceso por los tribunales de la repblica, ya que garantizan el derecho a la defensa y al debido proceso del destinatario de la misma, situacin en contrario que no sucede, a criterio del mximo tribunal de la repblica, en las medidas autnomas o autosatisfactivas.
As tenemos que en fallo de fecha 09 de diciembre de 2.005, en expediente 853, en sentencia 4223, la Sala Constitucional al referirse sobre la nulidad por
inconstitucionalidad del artculo 87 de la de la Ley Orgnica de Aduana, y en la cual hace referencia a las medidas consagradas en los artculos 111 y 112 de la Ley de Derecho de Autor, sobre la posibilidad que se decreten medidas autnomas no dependientes de juicios principales y estableciendo la diferencia entre las medidas anticipadas y las autosatisfactivas, expresa textualmente lo siguiente:
En relacin con esta primera denuncia de violacin al derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala observa:
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La medida de prohibicin de desaduanamiento que establece el artculo 87 de la Ley Orgnica de Aduanas puede plantearse desde dos perspectivas: (i) o bien constituye una medida administrativa preventiva, mientras se determina si la mercanca que se import es o no contraria a derechos de propiedad intelectual; o (ii) se trata de una medida de carcter definitivo y de naturaleza sancionatoria ante la violacin a derechos de tal naturaleza. Ya esta Sala dispuso, en su sentencia de 9 de agosto de 2000, mediante la cual se decidi la solicitud de amparo cautelar que se requiri en el caso de autos, que la norma que se impugn lo que precepta es una medida preventiva y no definitiva ni de contenido sancionador. Y es que, en efecto, de su anlisis detenido se concluye que se trata de una medida cautelar, pues no tiene como finalidad la imposicin de una sancin al particular ni la represin de un ilcito administrativo, sino, por el contrario, busca evitar posibles daos irreparables a terceros y a la colectividad, en materia de propiedad intelectual, cuando los bienes que ingresen en la aduana supuestamente violen derechos de esa naturaleza. En este sentido, se observa que, en materia procedimental, la norma jurdica puede establecer la existencia de ciertas medidas autnomas o autosatisfactivas, que son aquellas que, de manera breve, urgente y a travs de un procedimiento de cognicin o contradictorio limitado, acuerdan una determinada pretensin para evitar un dao irreparable o de difcil reparacin a una de las partes. Ms que medidas cautelares, se ha entendido que se trata de verdaderos procesos, aunque breves, sumarios y urgentes, pues no cumplen con los requisitos de dependencia e instrumentalidad propios de toda medida cautelar. Distinto es el caso de las medidas cautelares anticipadas, que son aqullas que se solicitan y acuerdan antes de la interposicin de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daos irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopcin (Vid. CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relacin con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisin de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Adems, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificacin de la medida en el curso del mismo, segn disponga el ordenamiento jurdico de que se trate, implicar el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada. En el mbito del procedimiento administrativo son stas, las medidas anticipadas, las que pueden ser expedidas, de lo que se concluye que no Abogado Gustavo Villalobos
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hay medidas plenamente autnomas en va administrativa, menos an si son de gravamen, pues se tratara de una limitacin indefinida en el tiempo, lo cual la hara inconstitucional. En aplicacin de tales consideraciones al caso de autos, y sobre la base de la afirmacin de que no es una medida definitiva sino preventiva, se observa que la constitucionalidad de la medida que admite el artculo 87 de la Ley Orgnica de Aduanas derivar, fundamentalmente, de que no se trate de una medida preventiva de carcter autnomo, sino que, por el contrario, se enmarque (i) dentro de un procedimiento en el que se otorgue oportunidad de defensa a las partes que estn involucradas y en el que la autoridad competente determine, con carcter definitivo, la existencia o no de violacin a derechos de propiedad intelectual; o bien (ii) se trate de una medida cautelar anticipada respecto de un procedimiento administrativo o bien respecto de un proceso judicial que se sustancie con posterioridad, en un tiempo determinado y razonable, con la misma finalidad que antes se expuso; procedimiento administrativo o proceso judicial segn que ese rgano competente en materia de propiedad intelectual a que se refiere la norma que se impugn sea una autoridad administrativa o bien un juez. Y mas adelante la misma sentencia expresa: En consecuencia, la medida que establece el artculo 87 de la Ley Orgnica de Aduanas se encuadra dentro del conjunto de medidas cautelares especficamente medidas anticipadas- que recoge el marco legal de proteccin judicial derechos de propiedad intelectual, dependiente, segn se dijo ya, bien de la accin por infraccin respecto de derechos de propiedad industrial, bien de la accin por violacin al derecho de explotacin de una obra a que se refiere la Ley sobre el Derecho de Autor. De all que a esa medida de la Ley Orgnica de Aduanas han de aplicrsele los mismos principios y preceptos que al resto de las medidas que estn reguladas en las normativas de propiedad intelectual, especficamente las normas comprendidas en los artculos 111 y 112 de la Ley sobre el Derecho de Autor y los artculos 245 y siguientes de la Decisin 486, que anteriormente se transcribieron y analizaron; fundamentalmente, el principio relativo al decaimiento de la medida si la accin judicial no se propone oportunamente, segn los lapsos que establecen una y otra ley. En la sentencia referida, la Sala Constitucional concluy expresndose
afirmativamente sobre la inconstitucionalidad de las medidas autosatisfactivas y la constitucionalidad de las medidas anticipadas y, por lo tanto, la constitucionalidad de las normas en referencia, ya que establecen medidas cautelares anticipada, aun sin previo Abogado Gustavo Villalobos
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juicio, en forma inaudita altera pars y procedente hasta de oficio, siempre que se interpusiera en el tiempo estipulado la demanda segn lo establecido en la ley, ordenando la sala que las normas deben de ser interpretadas as y no como medidas autnomas.
Este criterio de instrumentalidad de las medidas cautelares y de la tutela constitucional anticipada y, por lo tanto, la accesoriedad de la misma ante la existencia de un juicio principal al cual debe su razn de ser, ha sido ratificado igualmente en sentencia an ms reciente en fallo de la Sala Poltica Administrativa de fecha 08 de febrero de 2.007, en sentencia 227, en la cual se establece expresamente lo siguiente:
Ahora bien, dado el carcter no contencioso del procedimiento de consignacin arrendaticia, se deduce que el Juez a cuyo conocimiento haya sido atribuido el asunto, no est facultado para dictar medidas cautelares de ninguna especie, por cuanto stas slo pueden ser dictadas pendente lite; en caso contrario, se estara en presencia de una flagrante violacin a los artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, los cuales contemplan que la adopcin de este tipo de medidas debe enmarcarse dentro de un proceso de carcter contencioso para garantizar la ejecucin del fallo definitivo. Distinto es el caso de las llamadas medidas cautelares anticipadas. stas son aquellas que se solicitan y acuerdan antes de la interposicin de una demanda, cuando la espera del inicio del procedimiento haga temer la imposibilidad de evitar la produccin de daos irreparables, lo cual justifica su adopcin. Sin embargo, las referidas medidas anticipadas no dejan de ser accesorias e instrumentales con relacin al procedimiento judicial que deba iniciarse posteriormente, ya que su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisin definitiva a ser dictada en el juicio. Adems, debe resaltarse que en este tipo de medidas anticipadas la falta de inicio oportuno del procedimiento judicial y de la subsiguiente ratificacin de aqulla, trae aparejado su decaimiento pues, como qued dicho, su naturaleza sigue siendo accesoria a la accin principal, aunque se acuerde antes de su inicio. Por otra parte, es menester resaltar que no pueden existir medidas cautelares totalmente autnomas, menos an si causan un gravamen, toda vez que estaramos en presencia de una limitacin de un derecho Abogado Gustavo Villalobos
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indefinida en el tiempo, lo cual la hara inconstitucional. (Vid. sentencia Sala Constitucional de fecha 9 de diciembre de 2005, exp. No. 00-0853). Ejemplos de las referidas medidas anticipadas los encontramos en la Ley de Derechos de Autor, la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, Ley Penal del Ambiente, entre otras. Sin embargo, un aspecto muy interesante se ha planteado en el caso de la constitucionalidad o no del artculo 211 del Decreto con fuerza de Ley de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, actualmente, el artculo 207 de la ley de tierras y desarrollo agrario de 2.005, el cual textualmente expresa:
El juez agrario debe velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la Nacin y el aseguramiento de la biodiversidad y la proteccin ambiental. En tal sentido, el juez agrario, exista o no juicio, deber dictar oficiosamente las medidas pertinentes a objeto de asegurar la no interrupcin de la produccin agraria y la preservacin de los recursos naturales renovables, haciendo cesar cualquier amenaza de paralizacin, ruina, desmejoramiento o destruccin. Dichas medidas sern vinculantes para todas las autoridades pblicas, en acatamiento del principio constitucional de seguridad y soberana nacional.
Las caractersticas de la medida contenida en la norma hace referencia a una providencia la cual puede ser dictada, pendiente un juicio y an cuando el mismo no exista. Pudiendo proceder el juez de oficio a su despacho favorable a fin de asegurar la produccin agroalimentaria y la proteccin de un posible dao a la conservacin de los recursos naturales. La referida medida, es obvio que tiene su fundamento en bsicamente dos aspectos, el primero la necesidad de celeridad o urgencia y la segunda los derechos a los cuales la medidas trata de tutelar, lo cual a su vez determina su urgencia y celeridad en garanta del derecho a la tutela judicial efectiva.
La sala constitucional al referirse a la constitucionalidad de la mencionada norma en fallo de fecha 09 de mayo de 2.006, en expediente nmero: 03-0839, si bien no decreto la inconstitucionalidad de la medida contenida en la norma de la Ley de Tierra y Desarrollo Agrario, no se mencion tampoco sobre la naturaleza jurdica de la medida, es decir, si la misma constituye una medida anticipada igual a las contenidas en los Abogado Gustavo Villalobos
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artculos 87 de la ley de aduana, 111 y 112 de la Ley Sobre Derechos de Autor, o si por el contrario se trata de una nueva institucin de proteccin o de tutela constitucional, especialmente de una medida autosatisfactiva. Y en tal sentido la Sala Constitucional expreso:
Tal como se estableci supra, en el presente caso estamos ante una medida preventiva conducente a la salvaguarda de la continuidad de la produccin agraria y la preservacin de los recursos naturales, de adopcin oficiosa, con lo cual encuentra esta Sala que dicha medida procede inaudita parte, situacin sta que en modo alguno supone la inexistencia de un procedimiento en el cual se tome el proveimiento jurisdiccional. Ciertamente, del anlisis de la norma impugnada se evidencia que, el legislador al referirse a la posibilidad de la adopcin de la medida exista o no juicio, se refiere a que el juez no se encuentra sujeto a la pendencia de un procedimiento previo, que es justamente la diferencia entre el artculo hoy impugnado y la disposicin contenida en el artculo 167 eiusdem. Lo expuesto evidencia que, tal como seal la representacin de la Procuradura General de la Repblica, el artculo 211 del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y desarrollo Agrario, actualmente artculo 207 de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario de 2005, recoge una visin axiolgica de la funcin jurisdiccional, que se compadece con el referido carcter subjetivo del contencioso administrativo y con el derecho a la tutela judicial efectiva, contexto en el cual la medida adoptada por el juez agrario, se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una eventual transgresin a los principios de la seguridad agroalimentaria y al derecho a la biodiversidad, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artculos 602 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsin contenida en el artculo 19 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. As, cuando el juez agrario desarrolle oficiosamente la competencia atribuida en la norma impugnada, proceder a la apertura inmediata del correspondiente contradictorio, donde le garantizar a aquel contra quien obre la medida y a los eventuales interesados, el derecho a la defensa y al debido proceso, a travs de la notificacin de la decisin, el acceso al expediente y la posibilidad de alegar y probar a favor de la eventual oposicin. Abogado Gustavo Villalobos
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Dicha tramitacin anloga a la seguida en casos de medidas cautelares, no reviste en modo alguno, violacin del derecho a la defensa o al debido proceso de la parte contra quien obra la medida, pues sta podr hacer la correspondiente oposicin una vez ejecutada la misma, en el correspondiente contradictorio y as se declara. Por otro lado, el citado artculo 167 al que hace referencia el citado fallo, en su ltimo aparte establece que:
A tales efectos, dictar de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situacin fctica concreta y conforme al supuesto de hecho de la norma que le sirva de fundamento contenida en el presente Decreto Ley, imponiendo rdenes de hacer o no hacer a los particulares y a los entes estatales agrarios, segn corresponda. Es de notar del texto del fallo, que la diferencia entre la medida contenida en el artculo 167 de la Ley de Tierra y Desarrollo Agrario es dictada estando pendiente un juicio o litigio y que son de naturaleza provisional, mientras que en la norma 207 ejusdem, no es necesario la existencia de un juicio previo y son definitivas. Pero para volver ms interesante el asunto, el fallo establece que a falta de indicacin expresa de la ley, del procedimiento necesario para la contradiccin y as garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, la medida una vez ejecutada se proceder a la notificacin del destinatario y se proceder conforme a las normas del artculo 602 y siguiente del cdigo de procedimiento civil, sin que obligue a la interposicin de una querella en un lapso perentorio que produzca, en caso no ser presentada, el decaimiento de las medidas.
Pareciera, al interpretarse el fallo de la sala, que la medida no dependiera de la existencia necesaria, ni an posterior por no decirlo expresamente el fallo, de otro proceso principal al cual le es instrumental, bien cautelar o tutelar como las medidas anticipadas. Sumado a esto, como lo expresa la norma, que la medida es vinculante para todas las autoridades y conforme al artculo 602 del cdigo de procedimiento civil, su oposicin o apelacin posterior a su ejecucin no suspende en nada sus efectos. Del texto del fallo pareciera estar en presencia de una nueva figura procesal que la sala en Abogado Gustavo Villalobos
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su texto decisin, no admite expresamente y es tmida al no aclarar la naturaleza de la medida decretada, conforme el artculo 207 de la ley de tierra y desarrollo agrario, que a su entender no vulnera el debido proceso ni el derecho a la defensa del destinatario de la misma.
Si embargo, el mencionado fallo posee un voto salvado, en donde se expresa, que en caso de no requerir un futuro juicio al no indicar el lapso en el cual se debe interponer la querella principal al cual la medida le es instrumental, se estara ante la presencia de una nueva figura constitucional, A tales efectos el voto salvado expresa lo siguiente:
Decretada en juicio, la parte perjudicada por dicha medida podr ejercer contra ella su derecho de defensa, oponindose, apelando, etc, segn las circunstancias. Pero la norma en comento, adems previene que sin juicio el juez agrario dicte las medidas sealadas, y ello suscita una duda sobre la naturaleza de esas medidas. En efecto, si se trata de medidas cautelares para asegurar las resultas de un juicio, si bien es cierto que anticipadamente al juicio en casos excepcionales contemplados expresamente en la ley, pueden declararse, tal como lo prev Ley sobre el Derecho de Autor (artculo 112), por ejemplo, se hace necesario que el proceso principal al cual se adherira la medida, sea incoado dentro de un nmero de das que la ley indica, y la cautelar decae automticamente si ello no sucede, ya que de no ser as se estara daando al perjudicado por la cautelar. En consecuencia, si se trata de medidas de esta naturaleza, la norma tena que sealar el trmino para demandar, as como los efectos del no hacerlo, y al callar al respecto, el artculo se converta en inconstitucional por violar el derecho de defensa y el debido proceso (artculo 49 constitucional) del perjudicado por la medida. Tal vez por interpretacin constitucional del artculo 211 aludido, la Sala poda aplicando por analoga otras normas- eliminar el vicio del artculo 211 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, sealando un trmino para que se incoara la accin y el subsiguiente decaimiento de la medida si ello no ocurre. Abogado Gustavo Villalobos
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Al no hacerse tal interpretacin, a juicio de quien suscribe, el artculo en este supuesto- es nulo por colidir con el artculo 49 constitucional. La otra posibilidad sobre la naturaleza de la norma, es que se trata de una medida especial agraria, que puede dictar el juez agrario oficiosamente y que no responde a la existencia de juicio alguno futuro, pero que debido a su necesidad y urgencia, puede decretarse igualmente en un proceso en curso. Estamos entonces ante una medida autnoma, que accidentalmente puede dictarse con motivo de un juicio, pero que no resulta ser una cautelar de naturaleza procesal, sino una cautelar en beneficio del agro y de los recursos naturales, que el Juez Agrario puede tomar independientemente como una facultad inherente a su condicin de juez agrario y a los valores que tutela el derecho agrario, por lo que estaramos ante una medida autnoma, ligada al orden pblico, ya que va a preservar la seguridad agroalimentaria de la Nacin, y va a asegurar la biodiversidad y la proteccin ambiental. Se tratara entonces de un acto jurisdiccional, emanado de un juez y por tanto no administrativo, destinado a mantener la seguridad alimentaria nacional, por argumento en contrario, no local, y como acto de soberana nacional (tal como lo dice el artculo 211 citado) tambin va a preservar los recursos naturales renovables (biodiversidad y ambiente). Como la medida se realiza con fundamento en el principio constitucional de seguridad y soberana nacional, como expresamente lo seala el artculo 211 comentado, estaramos ante una medida constitucional de la competencia del juez agrario, pero ella atendera a una accin autnoma (de oficio) exclusiva del juez agrario. De ser esta la naturaleza de las medidas del tantas veces nombrado artculo 211, estaramos ante una nueva figura procesal con raz constitucional, segn la propia ley, pero a pesar de ello, tal medida en nuestro juicio- no puede decretarse genricamente, contra todo el mundo, an se trate de infractores desconocidos, sino contra personas determinadas o indeterminadas que interrumpen la produccin agraria o daan los recursos naturales, y para ello tendra que existir un trmino para que estas personas se opongan, as como un procedimiento a seguir en este caso, lo que la norma no contempla y convirtindose en fuente de indefensin para estas personas, no bastando para activarle al perjudicado el derecho de defensa, el que jurisprudencialmente se le diga que puede oponerse a la medida, sin agregar cmo y por cul procedimiento.
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Es ms, conforme al artculo 211 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, no est prevista la citacin de nadie, ni siquiera de los desconocidos por va edictal, ni tiempo de duracin de la medida, por lo que el perjudicado podra hasta no enterarse de la cautela, si no est presente en el pas, y cuando comparece se le puede haber causado un dao sin orlo. Por ello, si se tratare de una medida judicial de naturaleza autnoma, no por ello es innecesario citar a los interesados, bien personalmente o por carteles o edictos, segn el caso. Al no tomar en cuenta el fallo todas estas alternativas y mantener la norma tal como est en la ley, quien disiente lo considera inconstitucional y por ello salva el voto. Si bien la sentencia reconoce el surgimiento dentro del ordenamiento jurdico de una nueva figura constitucional, as como su condicin de autnoma, procedente aun de oficio por el juez agrario y ligada al orden pblico. Sin embargo, critica la norma en cuestin ya que no establece procedimiento para su sustanciacin que garantice el derecho a impugnar la medida decretada, la notificacin del afectado, el tiempo de duracin de la medida y que la misma pueda ser proferida sobre persona determinada y no genricamente. An as, reconoce la existencia de una medida cuya caracterstica es la no dependencia de la medida a un juicio principal y la cual es autnoma.
Pero lo cierto es que el fallo en cuestin, an cuando realmente no lo establece la norma como lo menciona el voto salvado, si establece una oportunidad de contradictorio en forma diferida posterior a la ejecucin de la medida, en garanta al derecho a la defensa por la notificacin del destinatario de la misma, al establecer en su defecto lo expresado conforme al artculo 602 del cdigo de procedimiento civil. Circunstancia esta, aunque pretoriana, no es nueva dentro del contexto jurisprudencial nacional, lo cual se ha visto en casos particulares como en fallo de la Sala Constitucional en materia de procedimiento de amparo de fecha 01 de febrero de 2.000, sentencia nmero: 07, en donde se establece el procedimiento a seguir en materia de amparo. De igual forma se procedi en fallo de la Sala de Casacin Civil de fecha 22 de mayo de 2.001, en sentencia nmero: 132, en donde se regula el lapso para contestacin de la demanda a Abogado Gustavo Villalobos
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los dos das siguientes de constar en acta la citacin del querellado en los juicios de interdictos, lo cual no estaba establecido en la norma adjetiva procesal civil en su artculo 701 y siguiente, siendo la sala por medio del fallo, la que lo regul la nueva normativa procesal en los juicio de interdictos an en contra de la norma procesal.
Siendo el fundamento de este ltimo fallo el de permitir el respeto y coherencia de las normas procesales a los nuevos principios constitucionales consagrados en la nueva constitucin de la repblica de 1.999. Que consagra el derecho a una tutela judicial efectiva, el cual consiste en el fundamento y razn de ser de las medidas autosatisfactivas.
De manera que, lo que si es criticable de la sentencia es que la misma no haya establecido expresamente la naturaleza de la medida contenida en el artculo 211 hoy 207 de la ley de tierra, el cual se encuentra vigente, bien sea por timidez o por no ir en contra del fuerte dogma aferrado en nuestras conciencias jurdicas de la imposibilidad de ver y de existir medidas autnomas sin instrumentalidad en referencia a un juicio principal.
Sin embargo, el criterio de inconstitucionalidad de las medidas autosatisfactivas se ha mantenido. Ejemplo de ello lo conseguimos en el voto concurrente del fallo antes mencionado que textualmente indica:
En el segundo supuesto, esto es, si se trata de medidas cautelares que se expidan sin que exista juicio, la Sala debi entender que se trata de medidas anticipadas, esto es, previas a la interposicin de una demanda pero dependiente de ese futuro proceso judicial que ha de iniciarse, necesariamente, con posterioridad a su otorgamiento, so pena de que decaiga dicha medida. As las cosas, la interpretacin constitucionalizante del precepto llevaba a descartar la posibilidad de que la norma (artculo 211 del decreto n 1.546 la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario) regulase una medida autnoma o autosatisfactiva, supuesto que s sera inconstitucional, pues el juez no estara actuando en funcin judicial, esto es, no estara dictando una medida instrumental ni accesoria a un juicio principal y, por tanto, la medida no tendra como finalidad el restablecimiento jurisdiccional de situaciones jurdicas, sino por el Abogado Gustavo Villalobos
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contrario, el mantenimiento del orden pblico en materia de seguridad agroalimentaria y de proteccin ambiental y, por tanto, estara actuando, ilegtimamente, como un rgano administrativo. En abundancia, debe sealarse que el establecimiento de medidas autnomas o autosatisfactivas implica una violacin al derecho a la defensa y debido proceso de los posibles afectados por ella, quienes carecen de oportunidad alguna, previa pues la medida se dicta inaudita parte- o posterior porque no habra juicio principal- para defenderse de sta y solicitar su revocatoria. Igual criterio ha mantenido la doctrina de la necesidad de la existencia, sea pendiente el litigio o con posterioridad a la solicitud y decreto de la medida, de un juicio principal al cual le es instrumental. La cual puede ser de garantizar las resultas del fallo en el juicio principal y de conocimiento en caso de las medidas cautelares tpicas o innominadas, o que su instrumentalidad dependa de la tutela de un bien jurdico fundamental, ya que ningunas existen con independencia absoluta de un proceso. (Ortiz, R. 2.001).
Por otra parte, la misma actividad judicial ha incurrido en el error de asemejar a las medidas autosatisfactivas a las medidas cautelares clsicas, que como anteriormente se expres, si bien tienen semejanzas, poseen ambas aspectos que las diferencias la una de la otra. En ese sentido se puede observar en sentencia de fecha 23 de marzo de 2.006 proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, en la cual se establece lo siguiente:
CUARTO: Lo que la doctrina Argentina denomina Medida Autosatisfactiva, pudiera semejarse en el Derecho Positivo Venezolano, a las denominadas medidas cautelares innominadas, establecidas en el Pargrafo Primero del artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil y que las previ el Legislador para los Procedimientos de naturaleza Contenciosa; lo que implica que al haber sido planteado el escrito de autos como una solicitud de Jurisdiccin No Contencioso, Decretar como medida innominada la Medida Autosatisfactiva peticionada en los trminos antes explicados, sera incompatible con los presupuestos establecidos por el Legislador en el artculo 585 ejusdem para la procedencia de las medidas cautelares; y en consecuencia improcedente desde el punto de vista jurdico. Como colorario, necesariamente para toda cautela nominada o innominada en el Derecho Venezolano, se Abogado Gustavo Villalobos
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requiere sine qua non de la existencia de un proceso principal instaurado previamente, a fin que el Juez disponga de los recaudos, pruebas y de todos los elementos aportados al expediente para revisar la procedencia o no de la cautela. (ver anexo 14) Decretar o no una medida autosatisfactiva en virtud del cumplimiento o no de los requisitos de las medidas innominadas por ser similares o semejantes, resulta no acorde con la doctrina argentina estudiada y a las semejanzas y diferencias anteriormente expresadas. Aparte que, en el caso anteriormente citado, el accionante solicita que el referido Juzgado ordene al destinatario de la medida, se abstenga en lo sucesivo de difundir por cualquier medio audiovisual, cualquier documento donde aparezca su rostro (como fotografa, videos). Apartando los elementos probatorios contenidos en el expediente, en el supuestos que fueran lo suficientemente convincente de lo alegado por el solicitante, qu otra posibilidad de demanda pudiera intentarse, quien solo pretende la negativa o la prohibicin de la no realizacin de un acto que pudiera afectar sus derechos e intereses, sin tener la intencin de iniciar un juicio ordinario.
Por otra parte, en la propia legislacin patria se encuentra la institucin de los juicios de interdictos que, como anteriormente se indic, constituye el antecedente histrico de las medidas autosatisfactivas, por poseer caractersticas propias semejantes a estas. Procesos especiales estos que se encuentran en la legislacin adjetiva venezolana. En el propio artculo 701 del cdigo de procedimiento civil, regula la figura de los interdicto de amparo y restitutorios, en donde el juez, una vez cumplidos los requisitos exigidos en la norma, procede a ejecutar la restitucin o el secuestro, o cualquier otra medida que estime necesaria segn el caso. Una vez ejecutado lo anterior se procede a citar a la contra parte, es decir, que procede o puede proceder en ausencia de la parte destinataria de las medidas necesarias, quien no tiene otra oportunidad sino posterior a la ejecucin del acto ordenado por el juez de forma inaudita altera pars. Situacin sobre la forma de proceder en ausencia de la contra parte que no ha cambiado an cuando la Sala de Casacin Civil de forma pretoriana, sin esperar la reforma de ley necesaria, procediera a legislar ordenando un lapso de contestacin para la contra parte, pero que Abogado Gustavo Villalobos
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el mismo inicia una vez lograda la citacin del adversario, lo cual ocurre luego de ejecutado el acto ordenado por el juez.
Pese a la posicin doctrinaria y jurisprudencial, en la investigacin realizada por Reina, M. (2.004) titulada las medidas autosatisfactivas y su aplicacin en el contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil, se establece como conclusiones y recomendaciones la necesidad de su implementacin, ya que la misma constituyen una va segura y rpida de asegurar la efectividad de los derechos sustanciales de las personas, mediante lo cual se puede evitar una posible dao irreparable. En el mismo trabajo se estableci que las medidas autosatisfactivas constituyen un instrumento de necesario cumplimiento para brindar soluciones inmediata a las vctimas de accidentes de trnsito amparado por un contrato de seguro de responsabilidad civil obligatorio. Aparte del criterio de la referida tesis de adoptar las medidas autosatisfactivas en el ordenamiento jurdico adjetivo civil, lo cual es de compartir con la misma en el presente trabajo, consideramos que en el texto del trabajo de investigacin misma el tema de las medidas autosatisfactivas fue tratado errneamente. Esto debido, a que las medidas autosatisfactivas son vistas en el mismo como una forma urgente de dar cumplimiento a los contratos de pliza de seguros de responsabilidad civil a los fines de proteger los derechos tutelables de las vctimas de un accidente de trnsito.
En nuestro criterio, las medidas autosatisfactivas no constituyen una accin de cumplimiento de contrato o va expedida de cumplimiento de los mismos; sino que por el contrario, las medidas autosatisfactivas constituyen procesos autnomos que tienen como objetivo brindar una proteccin urgente en casos infrecuentes y excepcionales a derechos fundamentales, cuya preponderancia deriva de la naturaleza del derecho a proteger, del acto que desconoce al mismo y de la necesidad de urgencia impostergable.
Esto es as, porque an cuando en el caso concreto de las plizas de seguro, (materia donde es muy aplicables las medidas autosatisfactiva) puede suceder que la vctima de un accidente vehicular requiera de la utilizacin de la misma para la Abogado Gustavo Villalobos
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intervencin quirrgica como consecuencia de un accidente o de una prtesis, a la cual puede que la compaa de seguro considere que no es cubierta por el contrato de seguro, pero an as su derecho fundamental a la vida o la necesidad urgente de una intervencin quirrgica o la implantacin urgente y extrema del implante de una prtesis, no sea necesaria urgente y expedita, teniendo en dicho caso el sujeto beneficio del contrato optar por la va de una accin principal de cumplimiento de contrato y la posibilidad de alguna medida cautelar o provisional; pero no un proceso autnomo de medida autosatisfactiva.
Diferente es el caso en donde, por el desconocimiento de la cobertura por parte de la compaa de seguro, de proveer la prtesis u operacin necesaria para la vida de la vctima del accidente, su vida se encuentre en juego u otro derecho fundamental se encuentre vulnerado por la actuacin de no cumplimiento, llevando la situacin al extremo de requerir urgencia extrema en la proteccin por parte del Estado. En dicho caso sera procedente indubitablemente el despacho favorable de la medida autosatisfactiva.
Si bien es cierto, que uno de los requisitos de la procedencia de las medidas autosatisfactiva, resulta la casi certeza de la necesidad de brindar tutela al derecho reclamado, el mismo deriva del contrato de pliza en donde se encuentra la obligacin de la contra parte. Pero como se ha mencionado, las medidas autosatisfactiva resuelve lo debatido satisfactoriamente mediante un grado de convencimiento de casi certeza; pero no de plena sentencia, la cual se obtiene mediante el procedimiento ordinario correspondiente en donde se debatir sobre la interpretacin del contrato y, en consecuencia, de la procedencia o no de la prestacin reclamada. Pero despachada la medida autosatisfactiva, queda al destinatario de la misma soportar sus efectos, impugnarla o iniciar autnomamente el juicio bilateral de conocimiento mientras el despacho satisfactivo cumple sus efectos de proteccin a derechos fundamentales.
En otras palabras, el hecho de la existencia de un contrato cualquiera sea la naturaleza del mismo y la necesidad de ampararse con la contraprestacin contenida Abogado Gustavo Villalobos
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en l, no genera de por si el despacho favorable de la medida autosatisfactiva, pues la misma no tiene cono objeto el cumplimiento del contrato. Lo mencionado podr alcanzar a la necesidad de urgencia para fundamentar una medida cautelar o anticipada, ambas instrumentales del juicio de conocimiento, pero no fundamentar una medida autosatisfactiva. Pues hay que recordar la condicin de excepcionalidad de la misma para su procedencia y de sus extremos ms exigentes que los requeridos en el resto de los proceso urgentes.
La confusin en la autora del trabajo referido puede radicar, en que uno de los requisitos de las medidas autosatisfactivas requiere la fuerte probabilidad del derecho que reclama, es decir, una casi certeza de los hechos alegados y, por lo tanto, un alto grado de conocimiento y convencimiento de la necesidad urgente de tutelar el derecho invocado. Pues en todo caso, tal certeza la podr dar en el caso de los contratos de seguro la pliza misma; pero an as faltara otros elementos como la urgencia extrema de recibir tutela y el peligro de sufrir un grave dao irreparable, para que sea despachable la medida autosatisfactiva. El hecho solo indiscutible del contrato y de lo reclamado no genera el despacho favorable de la medida autosatisfactiva, por ser esta no una va para poder reclamar el cumplimiento de un contrato. Las medidas autosatisfactivas no surgieron con dicho fin; sino con el objeto supremo de proteger o tutelar en casos infrecuentes y de extrema urgencia derechos fundamentales e inherente del ser humano, que pueden proceder an con ausencia de contrato. (ver anexo 8)
10. LA NECESIDAD DE LA APLICACIN DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN VENEZUELA
En el caso de Argentina, a entender de Jorge W. Peyrano, (2.002) las razones por las cuales ha dado motivo el surgimiento o aparicin de las medidas autosatisfactivas son tres causas prximas de su aparicin. La primera de ellas, es la de darle respuesta a las Abogado Gustavo Villalobos
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interrogantes que plantean muchas disposiciones legales que establecen soluciones urgentes no cautelares como el caso antes nombrado segn el artculo 1.071 bis del Cdigo Civil de la Nacin Argentina, situaciones que no encontraban cabida en los moldes de las medidas cautelares reguladas en las leyes procesales civiles. Sumado a ello, la necesidad de ofrecer no slo a cada caso en particular una respuesta ajustada en derecho; sino en el momento oportuno y cuando corresponde, es decir, conforme a la nocin de tutela judicial efectiva.
En Venezuela el derecho a una tutela judicial efectiva se encuentra establecido expresamente en los artculos 26 y 257 de la Constitucin, el cual bajo el rgimen constitucional de 1961, se deduca va jurisprudencial. La necesidad de obtener del Estado no slo una respuesta justa y conforme a derecho; sino que la misma sea oportuna y eficaz en el tiempo ha dado la necesidad del surgimiento a la locucin del trmino tutela judicial efectiva. De que vale que una gran gama de derechos constitucionales estn contenidos en la norma fundamental, si en la prctica diario la justicia, a travs de los rganos del Estado, no llega en su momento oportuno. El Estado a de garantizar el cumplimiento efectivo de la norma, garanta propia de un estado de derecho y, por lo tanto, de tutela de los derechos de los ciudadanos, deber propio del Estado. Venezuela que no escapa a la misma necesidad, ha establecido los mecanismos de una tutela diferenciada que logre y concrete el mandato constitucional de tutela efectiva y haga realidad el ensueo de un Estado de derecho y de justicia.
As como existen legislativamente normas que en Argentina dieron origen a las medidas autosatisfactivas en donde se establecen soluciones urgentes como el caso del artculo 1.071bis del Cdigo Civil Argentino, tambin conseguimos normas bajo el mismo mandato en el ordenamiento jurdico venezolano. Y caso muy a discutir sera el establecido en el artculo 207 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario del ao 2.005, al cual se refera la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 09 de mayo de 2.006, en expediente nmero: 03-0839.
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An cuando la Sala Constitucional no se haya pronunciado sobre la naturaleza de la medida contenida en el citado artculo, en la misma reconoci la existencia de una medida que no depende de la existencia de un juicio principal ni antes ni despus, ya que la misma procede an con ausencia de juicio al cual le sea instrumental. Ms an cuando no aplica por analoga; sino que por el contrario la diferencia, de las medidas anticipadas contenidas en los artculos 163 y 178 de la misma ley; ni tampoco interpreta por analoga la misma bajo el criterio interpretativo de los artculos 111 y 112 de Ley Sobre Derechos de Autor y 87 de la Ley de Aduana. Por otra parte, no indica en que juicios principales ha de poder dictarse la medida ni el lapso en que ha de interponerse para el no decaimiento de la medida.
Sin embargo, se limita a sealar el procedimiento a seguir luego de ejecutada la medida a los fines que el destinatario de la misma pueda ejercer sus derechos de impugnacin en contra de la misma. Lo cual ha de seguirse conforme a lo establecido en el artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otra parte, si se revisa el supuesto de hecho que da motivo a que pueda procederse conforme al citado artculo 207 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, se puede apreciar que se acta en caso de extrema urgencia que es determinada incluso por el bien jurdico tutelado, a objeto de evitar un potencial dao.
Por otra parte, el artculo 39 de la Ley Sobre la Violencia en Contra de la Mujer y la Familia establece disposiciones muy semejantes a las contenidas en la ley nmero: 11.529 de la provincia de Santa Fe, y las cuales encajan en su artculo 5 como medidas autosatisfactivas. En ambos casos, conocido por el juez la situacin denunciada este podr tomar las medidas que considere conducente an sin previo informe mdico. (Ver anexo 15)
Una segunda razn que motiv a la bsqueda de soluciones a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial, es la de procurar con la medida autosatisfactiva el fortalecer la flaqueza propia de la teora cautelar clsica conforme a la cual slo puede Abogado Gustavo Villalobos
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obtenerse una solucin jurisdiccional urgente a travs de una cautelar que reclama la necesidad de una accin principal. Que segn Jorge W. Peyrano (2.002) muchas veces esa accin principal habr de imaginarla la parte accionante e inventar en muchos casos, accin que en lo general no le interesa, lo cual es moneda corriente en los pases iberoamericanos.
En un caso concreto en Venezuela, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 03 de febrero de 2.000, sentencia nmero: 06, expediente 00-22722, orden de oficio al Colegio de Abogados del Distrito Federal que expida inmediatamente y de manera provisional certificacin de antecedentes correctivos o disciplinarios al querellante, sin perjuicio de lo que exponga ms adelante la corte. La solicitud del querellante fue la de un amparo constitucional debido a que el abogado iba a participar en un concurso de credenciales publicado en fecha la prensa nacional el 28 de enero para optar al cargo de fiscal auxiliar del Ministerio Pblico, el cual se cerrara el 04 de febrero del ao 2.000.
Si bien es cierto que al solicitante del amparo se le resolvi y satisfizo su pretensin, la misma fue provisional como el mismo fallo lo dispone en su dispositivo. De manera que, condiciona la permanencia en sus efectos de la medida a la existencia de un juicio o procedimiento como el amparo, que si bien est fundamentado en la celeridad y la ausencia de formalismo, debe de cumplirse ciertas formalidades que a la larga hace ms duradera en el tiempo la prolongacin del mismo. Procedimiento al que no solo el solicitante ya ha dejado de tener mayor inters que al inicio del mismo o de pronto ya ninguno como tambin por su parte el Colegio de Abogados sujeto destinatario de la medida anticipada, pues en todo caso, si se demostrase la violacin de derechos constitucionales en nada afectara la situacin ya existente y dejada por la medida anticipada. Lo cierto es que, produjo un desgaste en la administracin de justicia, un expediente ms y una cuenta ms de retardo en las estadsticas de los tribunales.
Tal situacin pudo resolverse con una mayor celeridad, y menos desgaste de tiempo y de asuntos por resolver por los tribunales. Si bien el solicitante interpone el amparo en Abogado Gustavo Villalobos
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fecha 02 de febrero, el tribunal responde el 03 de febrero, con una medida autosatisfactiva el juez en el mismo da de su presentacin pudiera resolver lo conducente ante una circunstancia que, de ser cierta o no la negativa del colegio de entregarle el certificado solicitado y de la violacin de sus derechos, lo cierto es que era innegable la procedencia a favor del solicitante de la entrega de un documento al cual se encontraba obligado el Colegio de Abogados a entregar a su afiliado, por supuesto, independientemente del contenido de la misma.
Con ello se hubiese garantizado la proteccin del solicitante y evitado igualmente un dao a su esfera de derechos constitucionales al trabajo; pero ms an un juicio menos al cual las partes no tendran ya inters de mantener. En ltimo caso, sera el querellado quien tendra un inters de aclarar ms la situacin en cuyo caso, tendr derecho, segn la doctrina de las medidas autosatisfactivas a acudir a las vas de impugnacin de apelacin u oposicin o a la interposicin de una demanda por daos y perjuicios en contra del solicitante de amparo.
A igual solucin se hubiere podido aplicar al caso anteriormente mencionado del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira (ver anexo 14). En donde al otorgarse la medida lo cual no podra alcanzar o conseguir sino por medio de una medida autosatisfactiva. Quedando a salvo la posibilidad de demandar al destinatario de la misma interponer demanda por los posibles daos que ello podra ocasionar o suspender la ejecucin de la misma. Por otro lado, desconociendo el contenido de los videos o fotografas que pudieran o no afectar el derecho a la intimidad del afectado, en dicho caso que accin ms urgente, rpida pero ms efectiva que la medida autosatisfactiva pudiera usarse para impedir indiscutiblemente la vulneracin a la violacin de la intimidad y moral de la persona.
El revisar los casos prcticos en donde los rganos jurisdiccionales argentinos han resueltos casos mediante medidas autosatisfactivas muy emblemticos y que pudieran llamar a atencin de la opinin pblica, permiten analizar las posibles soluciones que en nuestro caso el ordenamiento jurdico procedera a aplicar en situacin similar. As Abogado Gustavo Villalobos
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encontramos que en asunto presentado al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nmero 3, en sentencia de fecha 19 de julio de 2.002, decidi otorgar medida autosatisfactiva ordenando la cobertura del 100% de la prtesis requerida a una nia de cinco aos de edad que presentaba un problema de salud desde su nacimiento, consistente en el sndrome de apert. La misma se encontraba afiliada desde su nacimiento a una compaa de medicina pre pagada, requiriendo varias intervenciones quirrgicas a fin de acompaar el crecimiento del cerebro con sus huesos craneanos, que estn mal formados. La empresa alega que los distractores que solicitan no son objeto de cobertura y que en todo caso cubrira el 50% del monto de ellos, ya que lo mismos no constituyen prtesis, ya que no reemplazan rganos; sino una ortesis. La operacin a realizarse no dispona de fecha segn lo aportado por los informes mdicos; ya que la misma deba de practicarse lo ms pronto posible, porque de lo contrario podra acarrear problemas neurolgicos a la nia. (ver anexo 8)
El presente caso sera resuelto por nuestro ordenamiento jurdico, bien con una demanda principal mediante el procedimiento ordinario establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil por cumplimiento de contrato de la pliza de medicina pre pagada, lo cual tardara tres das en su admisin, para luego poder solicitar medida anticipada, pero igualmente la necesidad de mantener el juicio principal so pena del decaimiento de la medida. Por otro lado, un procedimiento de amparo con solicitud igual de medida anticipada, de la misma manera debe mantenerse el proceso principal so pena del decaimiento de la medida.
Por ltimo, la tercera razn por la cual resulta el surgimiento de las medidas autosatisfactivas lo constituyen las variantes de situaciones de va de hechos o de justicia por mano propia. El autor Jorge W. Peyrano (2.002) expresa un caso donde una directora de determinada sociedad annima se le impeda el acceso al establecimiento de pertenencia del ente societario, lo cual a su entender puede ser resuelto mediante una medida autosatisfactiva, de la misma forma los casos donde se les impida a los socios el acceso a los libros de comercio de la sociedad. Abogado Gustavo Villalobos
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Un caso muy concreto es el publicado en diario 2.001 de fecha 20 de abril de 2.007, en donde un detective del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalstica al recibir varios impactos de balas fue paseado por diferentes centros hospitalarios al no ser aceptado por supuesto rechazo del seguro laboral del cuerpo policial. En tal caso, qu medida o va ms expedita pudiera solicitarse para la tutela del derecho a la vida del funcionario policial.
De la misma forma en el diario Panorama de fecha 19 de septiembre de 2.007, se presenta un caso en donde una seora de 91 aos le fue cancelada la pensin de vejes del Seguro Social Obligatorio por no tener quien le ayudara a cobrar la referida pensin, le fue congelada la misma, y ahora presenta el problema de no querer activrsela de nuevo.
Qu va ms expedida que no sea la de iniciar un juicio autnomo y posterior medida, o de solicitar la medida anticipada para luego fundamentar una accin principal que la seora no debe tener mucho inters en mantener, so pena de decaimiento, pueda resolver las situaciones de hecho mencionadas. Tal situacin se presenta revestida de una fuerte probabilidad de su procedencia de la existencia de su derecho, de la urgencia, y de la naturaleza e importancia de los derechos objetos de tutela.
En estos casos especficos podra plantearse por cualquier abogado en ejercicio, o por cualquier juez del pas decidir optar por la va del recurso de amparo constitucional. Pero resulta que an como est establecida en la norma que lo regula, el mismo resultara inadecuado y lento ante la celeridad reclamada en los casos planteados. Peor an si consideramos el tiempo en que los tribunales de la repblica en la prctica, por mltiples causas, tardan en sustanciar y decidir un recurso de amparo. En palabras del autor patrio Burelli, A (1.995) el juicio de amparo parece haber dejado de ser una va expedita abierta al ciudadano para hacer efectiva la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales y se est convirtiendo en otra forma de juicio. Sealamiento que hace el citado autor, por la tardanza con la cual se estn decidiendo los amparos interpuestos ante los tribunales de la repblica. Abogado Gustavo Villalobos
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11. DIFICULTADES QUE PUEDEN PRESENTAR LA APLICACIN DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVA EN VENEZUELA Y SUS POSIBLES SOLUCIONES.
Las medidas autosatisfactivas al igual que el amparo constitucional presentan elementos muy diferentes; pero al igual caractersticas muy comunes. Ambos pertenecen al gnero de los procesos urgentes y tienen como fin la proteccin o tutela de los derechos de los administrados.
En ese sentido, las medidas autosatisfactivas pudieran presentar los mismos problemas con los cuales ha batallado el amparo en Venezuela. A decir de Alirio Abreu (1.995) los mismos se resumen a tres afirmaciones: La primera al uso abusivo del amparo; la segunda que el amparo est sustituyendo a la va ordinaria y la tercera, que se est desvirtuando el amparo.
La situacin que los administrados acudan a los rganos de la administracin de justicia, es producto propio del derecho de accin y de la prohibicin de los particulares de hacer justicia por sus propias manos. Acudir a la va judicial no debe de interpretarse como un problema en si; sino como la razn y el imperio del estado de derecho sobre la barbarie. El problema ser a resolver por las medidas autosatisfactivas o por la ley que la regule, el buscar que, precisamente quien acude a los rganos de administracin de justicia, tenga una mayor probabilidad que su pretensin sea atendida, es decir, lo que los doctrinarios defensores de las medidas autosatisfactivas han llamado fuerte probabilidad de que el derecho ha de ser atendido, y no la simple verosimilitud o presuncin que lo pretendido deba de ser protegido. Elemento este que ser fundamental como presupuesto para la procedencia favorable de las medidas autosatisfactivas.
De manera que, tal situacin de proliferacin de medida autosatisfactiva, no representara un problema debido a la extrema exigibilidad de los requisitos de Abogado Gustavo Villalobos
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procedencia de la medida autosatisfactiva, como la casi certeza de lo alegado, la infrecuencia de los casos a resolver, la extrema urgencia exigida y mayor a la requerida en las medidas cautelares y al propio amparo, la gravedad del acto lesivo, la naturaleza del derecho tutelado y su excepcionalidad, que a diferencia en el amparo constitucional, no se exigen tales elementos probatorios y de convencimiento para su admisin y procedencia. Casos en los cuales al juez se le presentar demasiado evidente tanto la no procedencia favorable como la necesidad de despachar urgentemente la misma. A parte que, en caso de duda, el juez a de proveer contrario a la solicitud de medida peticionada.
Pero, en todo caso, quien utiliza una va judicial, a de tambin pensar que puede no tener la razn o no haber probado suficientemente su pretensin; por lo que, para su convencimiento a de esperar del rgano judicial una decisin honesta y justa cuya motivacin y argumentacin tenga una fuerte base interpretativa que logre el convencimiento de las partes involucradas y de terceros posibles, al menos ese, debe de ser el fin de la motivacin en los fallos judiciales. Se plantea entonces como problema, ya no el de la abundancia de las medidas autosatisfactivas; sino el problema de la preparacin, idoneidad y honestidad de los hombres y mujeres encargados de administrar justicia, tanto de jueces como abogados en ejercicio. Para ello, la existencia de normas claras sobre la procedencia, sustanciacin e impugnacin de las medidas autosatisfactivas; as como la regulacin integra de los supuestos de hecho en la cual procede, servira como solucin y facilitara el trabajo de los jueces y abogados en la funcin y auxilio de la administracin de justicia; evitando as la posibilidad del surgimiento de solicitudes de medidas autosatisfactivas absolutamente infundadas y temerarias; pero igualmente todo depender de las manos en que se encuentre el instrumento, por muy valioso que el mismo sea para la defensa de los derechos constitucionales y el abuso de poder.
En todo caso, es muy importante el desarrollo de una norma o un capitulo del Cdigo de Procedimiento Civil, que contenga los elementos de procedencia de las medidas autosatisfactivas, que las normas de su sustanciacin sean claras y no complejas, Abogado Gustavo Villalobos
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sobre su impugnacin y efectos de los fallos; pero ms an, y lo cual seguir siendo un problema ya no de las medidas autosatisfactivas; sino de nuestro sistema de justicia, el problema del recurso humano que la administra.
El segundo problema que pudiese ocurrir es sobre la posibilidad que la medida autosatisfactiva pueda sustituir a la va del juicio ordinario. Tal situacin pudiera plantearse en virtud de la ineficiencia e inoperancia del propio proceso ordinario civil, por lo que surge como necesaria ms tarde que nunca, la reforma del cdigo procesal civil, que facilite la celeridad y la posibilidad de la utilizacin de otras vas de terminacin del proceso como la autocomposicin procesal. Si bien es cierto, que toda norma legal, sea orgnica u ordinaria, consigue su fundamento en una norma constitucional, la caracterstica de excepcionalidad de procedencia de las medidas autosatisfactivas, la exigibilidad de sus requisitos de procedencia, la de resolver casos infrecuentes no posibles de atender por otra vas procesales que exigen extrema urgencia, llevara a la imposibilidad prctica de que ocurra tal situacin de sustitucin, unido por supuesto a la anterior reforma de la ley adjetiva civil. Que en caso de ocurrir llevara a los jueces a la declaratoria de su improcedencia ante una ley cuya aplicacin es simple y en donde est bien determinada la finalidad de la medida autosatisfactiva.
Por ltimo, el problema sobre la posibilidad que la medida autosatisfactiva sea desvirtuada, en el sentido, que la misma deje de ser una va expedita y urgente para atender las necesidades de tutela inmediata de los ciudadanos, y sea infectada por el retardo propio de los tribunales y del exceso formalismo existente en la mente de quienes administran justicia. Lo cual lleve a la posibilidad que se convierta en otro juicio ms, sobre todo, por la facultad que tienen los jueces de abrir una especie de sustanciacin breve con presencia de la parte contraria.
Tal circunstancia desnaturalizara la razn de ser de la medida autosatisfactiva, por lo que seguir siendo una razn determinante, ms all de una normativa procesal eficiente, la preparacin de los jueces y el estudio y capacitacin de los mismos, sobre todo de la institucin de la medida autosatisfactiva, su fin y razn de ser. Abogado Gustavo Villalobos
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CONCLUSIONES.
Las medidas autosatisfactivas son una especie del gnero conocido como procesos urgentes, al cual pertenecen estn conjuntamente con el proceso de amparo, las medidas cautelares, las medidas anticipadas y el habeas corpus, las medidas autosatisfactivas poseen caractersticas propias que las diferencian de las dems, as como tambin aspectos comunes o semejantes con el resto de las instituciones que conforman los llamados procesos urgentes.
Las mismas consisten en un requerimiento basado en la urgencia suprema de atender el caso planteado, la cual se encuentra determinada por la naturaleza del derecho fundamental en juego o vulnerado que, sumado a el factor tiempo, constituyen elementos importante de inters para el solicitante de poder garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, situacin que se obtiene con el despacho favorable de la medida solicitada que presenta una condicin probatoria de certeza jurdica y, por lo tanto, de la improrrogabilidad de ser protegido por los rganos jurisdiccionales.
Tienen un origen en el derecho Italiano bajo la figura de los interdictos romanos, as como tambin en los procesos del rfr francs y en los procedos dinjonction.
Por otro lado, constituyen las medidas autosatisfactivas un procedimiento autnomo siendo en consecuencia un fin en si mismo, por lo que no dependen de otro proceso principal al cual ser accesorio, sino que por el contrario constituye un proceso nico cuyo resultado de ser favorable produce el despacho de satisfaccin y proteccin plena de los derechos pretendido por el solicitante de forma definitiva, de all de lo cual deriva su denominacin de autosatisfactivas.
El surgimiento de las medidas autosatisfactivas en el proceso argentino como institucin procesal, se debe a tres causales fundamentales a saber: en primer lugar; las flaquezas, debilidades e imposibilidad propia de las medidas cautelares clsicas con las cuales no se podran garantizar en determinados casos el derecho a la tutela judicial Abogado Gustavo Villalobos
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oportuna, deber propio de un estado de derecho; en segundo lugar, la circunstancia que dentro del ordenamiento jurdico existen situaciones establecidas por el legislador en donde se requiere respuestas inmediatas o urgentes imponiendo la obligacin de satisfaccin urgente; y tercero, en los casos para evitar, impedir o suspender vas de hechos actuales o inminentes que vulneren o puedan vulnerar derechos
constitucionales o fundamentales.
Las medidas autosatisfactivas tienen como fundamento la proteccin y garanta del derecho a la tutela judicial efectiva, que en casos muy determinados, especficos y especiales se puede ver vulnerado ante el retardo de una decisin que se aprecia necesaria, improrrogable e imposible de proteger por los medios procesales existentes dentro del ordenamiento jurdico.
Para proferir una providencia a favor de un requerimiento autosatisfactivo, ha de reunirse ciertos requisitos ms exigentes y de conocimiento sobre los hechos y el derecho invocado, que lo exigido en los procesos cautelares clsico, como lo son: una mayor necesidad de urgencia de ser atendido el caso lo cual sera determinante del inters del solicitante en el proceso urgente, la naturaleza del derecho a proteger que determina la urgencia y la necesidad de su proteccin y, debido a la coincidencia de la providencia autosatisfactiva con el derecho alegado, la casi exigibilidad de certeza del derecho invocado y no la simple verosimilitud o presuncin de buen derecho que exige las medidas cautelares para su proveimiento favorable.
La instrumentalizacin de las medidas autosatisfactivas a travs del procedimiento de estructura monitoria, el cual constituye un proceso admitido por una gran cantidad de ordenamiento jurdicos, como incluso el venezolano, representa en si una garanta de aceptacin de que las medidas autosatisfactivas no representan un proceso violatorio de los derechos al debido proceso y a la defensa, y como consecuencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, constituye un proceso innovador y un mecanismo de eficacia y de garanta para los ciudadano del cumplimiento por parte de los estados que sus rganos de administracin de justicia cumplan con el mandato Abogado Gustavo Villalobos
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constitucional de dar una justicia conforme a derecho y en el momento material, real y oportuno.
El criterio doctrinario y jurisprudencial en Venezuela ha sido contrario a la aplicacin de las medidas autosatisfactivas argumentando para ello, que las misma constituyen una violacin al derecho a la defensa y al contradictorio propio y necesario en todo juicio contencioso; sin embargo, existen figuras actuales en donde el contradictorio y el derecho a la defensa es igualmente diferido, como ocurre en la incidencia de solicitud, dictado, ejecucin y oposicin a las medidas cautelares establecido en el artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el proceso de intimacin y, originalmente, ante de la sentencia de la Sala de Casacin Civil que cambiara el procedimiento establecido en los juicios de interdictos, en los cuales no se ha criticado la violacin de derechos constitucionales, en donde luego de ejecutado el acto proferido por el juez o la medida cautelar, se proceda a la notificacin o citacin de la contra parte para que defienda sus derecho, situacin aceptada por encima al derecho a la defensa y contradictorio por el de la eficacia de la justicia.
La ponderacin, valoracin y superioridad de valores como el derecho a la defensa al debido proceso no deberan sobrepasar y estar privilegiado ante circunstancias de hecho excepcionales que ponen en riesgo a determinados valores con mayor supremaca a los anteriormente nombrados, como por ejemplo, el derecho a la vida, a la salud, a la integridad fsica y otros, que en casos excepcionales pudieran exigir de los rganos judiciales respuestas urgentes e inmediatas, postergando el derecho al debido proceso y de defensa.
En consecuencia, el principio de contradiccin necesario en todo proceso, se encuentra garantizado en las denominadas medidas autosatisfactivas, solo que desde el inicio del mismo se encuentra diferido para un momento posterior como sucede en los proceso cautelares, en las medidas anticipadas y en el proceso de estructura monitoria cuyo fundamentos son los mismos, el de garantizar la eficacia bajo la premisa de la celeridad y urgencia de atender y garantizar los derechos del solicitante. Abogado Gustavo Villalobos
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Con el surgimiento de las medidas autosatisfactivas no se trata de eliminar o sustituir una estructura lgica y necesaria como los es el proceso ordinario basado en el contradictorio desde el inicio hasta su culminacin como actualmente se conoce; sino la de crear mecanismos excepcionales para casos muy especiales e infrecuentes que requieren y necesitan de celeridad y urgencia en la respuesta por parte de los rganos de administracin de justicia, situacin esta que se evidencia de la condicin excepcional, extraordinaria y limitada de la aplicacin o procedencia de las medidas autosatisfactivas.
En la Constitucin Venezolana, al igual que otras constituciones en el mundo moderno, se garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los individuos, y siendo que las medidas autosatisfactivas surgen con el fin de garantizar los mismos, es de considerar la inclusin de la misma dentro de nuestro ordenamiento jurdico de forme expresa y meticulosamente regulada en la ley adjetiva civil, sobre todo cuando se hace necesaria la reforma del cdigo procesal civil, siendo la institucin en estudio un mecanismo ms expedido y efectivo para la garanta del cumplimiento del estado de derecho y de tutela propio de los estados democrticos.
De la misma manera, como en Argentina existan normas sustantivas que consistan en mandatos urgentes sin poder la doctrina ubicar a las mismas dentro de las actuales instituciones procesales vigente, en Venezuela el legislador ha establecido de la misma manera normas en donde el aspecto urgente es determinante en la actuacin de los rganos jurisdiccionales, como el caso del artculo 207 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.
La adopcin de las medidas autosatisfactivas en el proceso civil venezolano, permitir la mayor garanta al respeto de los derechos fundamentales y
constitucionales, as como el fortalecimiento del estado de derecho, la eficiencia y fortalecimiento del estado y de los rganos de administracin de justicia en la prestacin del servicio, el cual constituye su deber constitucional, permitiendo dar respuestas Abogado Gustavo Villalobos
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inmediata a situaciones que as lo requieran proveyendo a los ciudadanos de ms medios judiciales para la proteccin de sus derechos.
Las medidas autosatisfactivas comparte semejanzas con los dems procesos urgentes, como lo son el amparo, las medidas cautelares y las medidas anticipadas, pero tambin tiene marcadas diferencia con aquellas, lo cual la hace una institucin autnoma que posee sus propias caractersticas y elementos para su procedencia, siendo la autonoma o la no dependencia a otro proceso principal y la de proveer un despacho definitivo sobre lo debatido, sus principales caractersticas diferenciadoras, as como tambin sus requisitos de procedencia que la distingue de las anteriores.
Las dificultades que pudieran presentarse pudieran ser el aumento del uso excesivo de las medidas autosatisfactivas como result con el recurso de amparo, lo cual pudiera no presentarse debido a la diferencia de requisitos para su procedencia entre ste ltimo y las medidas autosatisfactivas, pues los presupuestos para su despacho favorable son exigente y limitada su procedencia para casos de extrema urgencia, lo cual a su vez, dificultara que se acuda mayor mente a la va de las medidas autosatisfactiva en detrimento del proceso ordinario civil sin que sea ste sustituido por aquella.
Resultara contrario al fin y a la naturaleza de las medidas autosatisfactivas el hecho que las mismas sean desnaturalizadas convirtindose en un proceso lento y tardo cuando lo primordial y caracterstico de ella es la celeridad, situacin que a de cambiar en la medida que se conozca ms sobre las medidas autosatisfactiva y su procedencia excepcional, lo cual se traduce en una mayor preparacin sobre la mencionada institucin.
Por ltimo, resulta necesario exhortar al rgano legislativo nacional y competente para la posible reforma, sea esta parcial o total, del Cdigo de Procedimiento Civil a los fines que se proceda a crear una comisin especializada en materia procesal y dems Abogado Gustavo Villalobos
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ramas cientficas auxiliares, con el objeto de proveer una inclusin y adopcin de las medidas autosatisfactivas mediante la tcnica de la reforma legislativa.
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RECOMENDACIONES.
Como resultado de la investigacin y con el fin de aportar un grano de arena al conocimiento de la ciencia del derecho procesal, nos atrevemos a realizar como recomendaciones concreta, abordar tres aspectos el punto bajo las siguientes consideraciones.
En primer lugar, recomendar un anteproyecto de reforma parcial de incorporacin de las medidas autosatisfactivas en el proceso civil venezolano o de un captulo que sea incorporado al texto procesal en la futura reforma de la misma, el cual ha de ser claro, preciso y simple, donde se establezca los fundamentos para su procedencia, facultades del juez, la competencia del ste, el procedimiento a seguir, los medios de impugnacin y otros aspectos planteados por la doctrina. El mismo pudiera ser incluido en el libro cuarto del Cdigo de Procedimiento Civil que es dedicado a los procedimientos especiales contenciosos, incluyendo en el ttulo segundo un ltimo captulo, es decir un captulo sptimo, titulado de las medidas autosatisfactivas, utilizando para ello la misma numeracin del ltimo artculo (689) del ttulo segundo captulo sexto; pero identificado seguidamente con una letra en orden alfabeto despus del nmero del mismo artculo a incluir.
Su inclusin podra plantearse a futuro en una reforma total del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual presentara estructuralmente dentro del texto menor dificultad, pues sera incluido dentro del ttulo referente a los procedimiento especiales en un captulo exclusivo denominado de las medidas cautelares.
Como segunda recomendacin, consideramos indispensable profundizar aun ms el debate y el estudio sobre las medidas autosatisfactivas, a los fines de limitar las restricciones o mentes cerradas a nuevas posibilidades y formas de administrar justicia, pues de la continuacin de su estudio, de la profundidad y de su puesta en prctica, depender tambin su perfeccionamiento y correccin de sus errores, lo cual se traducir, en todo caso y a la larga, en bienestar para los administrados y usuarios del Abogado Gustavo Villalobos
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servicio pblico de la justicia, en un buen servicio y eficiente de la misma, en consecuencia, mediante la bsqueda incesante de soluciones solo podemos tener Estados, en donde impere la justicia social y el estado de derecho. Para ello, debemos dejar atrs la mentalidad de negarnos a los cambios y solo abandonando dogmas aferrados en nuestra conciencia jurdica, es que podremos mirar hacia adelante y ms alto de lo que hemos visto hasta ahora. Dejando a un lado la costumbre de siempre mirar el camino ya recorrido que ya dej sus frutos, pero si apoyarnos en sus bases y en sus frutos para mirar el futuro que le espera a la ciencia procesal.
Por ltimo y como tercera sugerencia, consideramos plantear algunos lineamientos que pudiera contener un posible texto de incorporacin de las medidas autosatisfactivas en el ordenamiento procesal civil venezolano, bajo los siguientes puntos:
LINEAMIENTOS PARA UNA REFORMA DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO PARA INCLUIR A LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS EN SU TEXTO NORMATIVO. EXPOSICIN DE ALGUNOS MOTIVOS
Con el fin de modernizar y desarrollar el sistema judicial civil venezolano, lo cual se traducir en fortalecimiento del estado social de derecho y de justicia, de la mayor garanta al derecho a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, en un mayor respeto, coherencia y vigencia de los derechos constitucionales de la poblacin, resulta importante establecer y ofrecer a los fines de la necesidad de una potencial reforma procesal civil, proporcionar lineamientos que sirvan de base y punto de partida para la adopcin de las medidas autosatisfactivas en el derecho procesal civil nacional.
El problema de la celeridad y de la justicia oportuna trae consigo el problema de la poca credibilidad e inters de acudir a los rganos de administracin de justicia del Estado. Esto debido a lo largo de la tramitacin tanto de los juicios ordinarios como de los especiales y breves, en donde por el contrario, el interesado requiere una respuesta Abogado Gustavo Villalobos
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urgente en razn del acto que vulnera sus derechos y la naturaleza misma y determinante de ste ltimo.
Las ventajas en la adopcin de la misma son mayores que las posibles desventajas que pudieran surgir por quienes puedan oponerse a las mismas. Pero hasta ahora, no existe razn o fundamento alguno que ponga en duda la necesidad practica de instaurar, para situaciones excepcionales o infrecuentes, vas igualmente extrema que permitan a los jueces de la repblica poder optar y contar para ello, con mecanismos expeditos urgentes a los fines de poder cumplir con el mandato constitucional de ofrecer una justicia, no solo ajustada a derecho, sino oportuna en el tiempo y cuando se requiere.
Con las medidas autosatisfactivas, se busca es fortalecer el instrumental de herramientas con los que cuentan los jueces para cumplir su funcin de administrar justicia y no, por el contrario, sustituir el proceso ordinario lgico y normal para tramitar los conflictos sociales entre individuos. Entre estos medios instrumentales se encuentran, las medidas cautelares, las medidas anticipadas y el recurso de amparo, los cuales en ciertas circunstancias que son demasiado extrema resultan insuficientes e innecesarias para la satisfaccin y garanta de los derechos constitucionales que se encuentran y se presentan ante los jueces investidos de una fuerte probabilidad de casi certeza y de necesidad imperiosa de tutela.
Por otra parte, con las medidas autosatisfactivas lo que se podra justificar el surgimiento de ciertos tipos de exigencias legislativas en donde el mismo legislador ordena sin ningn tipo de formalidad, proveer lo conducente a los fines de garantizar el respeto del derecho tutela por encima de cualquier otro por razones de naturaleza de ese bien tutelado. Caso practico venezolano resulta del contenido en el artculo 207antes 211- de la Ley de Tierra y Desarrollo Agrario, en donde por razones de inters y de soberana alimentaria facultan al juez a que ordene las medidas necesarias a los fines de proteger derechos importantes, an en ausencia de juicio sin que sea Abogado Gustavo Villalobos
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necesaria la instauracin de juicio alguno que pueda producir, en caso de no iniciarlo, el decaimiento de la instancia.
Adems, la aplicacin de las medidas autosatisfactivas permitir atacar e impedir la ejecucin de vas de hecho que resulten evidentemente contrarias a la ley y, en consecuencia, se impida as la prctica de la justicia privada o por mano propia contraria a los principios democrticos y de justicia civilizada.
La necesidad de proteccin de los derechos constitucionales en situaciones especficas en donde la justicia, an con sus medios existentes, resulta inapropiada y ausente, permite resolver dicho problema con la regulacin e instrumentalizacin de las medidas autosatisfactivas.
De manera que, siendo la democracia el imperio de un estado de derecho y de justicia, en donde domina la voluntad de la ley, la misma debe de justificar su existencia y el control del la misma en manos del Estado, llegando oportunamente en casos de extrema urgencia en donde los particulares justiciables incluso no tienen a donde ms acudir, que a un sistema de justicia que consume todo esfuerzo e inters por el largo tiempo que requiere. Las democracias mediante el respeto de la ley, que representa el inters general, sale fortalecida haciendo que los justiciable acten confiado en la existencia de un estado de derecho y de una ley verdaderamente aplicable y justa.
La apreciacin y la concepcin de los particulares de que efectivamente existe el derecho consagrado en una norma pero que no surge ms que de simples palabras en una ley, sin que brote al plano real, debe ser una apreciacin que debe de cambiar o por lo menos disminuir.
La regulacin de las medidas autosatisfactivas debe ser clara y sencilla, ya que, lo importante ser la determinacin clara de los supuestos o fundamentos de su procedencia, en donde el juez debe de tener un papel importante y discrecional al Abogado Gustavo Villalobos
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considerar su procedencia; pero justo y equilibrado de su actuacin, ponderando los valores en juegos al momento de despachar una medida autosatisfactiva.
LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. De los presupuestos para su procedencia:
Los despachos favorables de las medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos, los cuales apreciar el juez: Que fuera necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho. Que el inters del postulante se circunscriba, de manera clara, a obtener exclusivamente la solucin de urgencia requerida, sin que se pueda extender a otros pronunciamientos de derechos conexos o afines. Los jueces segn su apreciacin, podrn establecer limites temporales a los despachos favorables de la medida autosatisfactiva declarada, pudiendo slo a instancia de parte, otorgar prorroga, la cual ha de ser necesaria, sin que se pueda obligar al peticionante la interposicin de una demanda principal en un lapso perentorio, para el mantenimiento de la medida despachada la cual nunca ser instrumental de algn proceso.
Sobre el requerimiento urgente y el carcter excepcional de las Medidas autosatisfactivas:
El requerimiento de solicitud de medidas autosatisfactivas deber hacerse ante los jueces en los asuntos de su competencia en materia civil, quien bajo su estricta y excepcional apreciacin podr acordar en casos excepcionales ha pedido e instancia de Abogado Gustavo Villalobos
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parte interesada, lo conducente y necesario a los fines de resguardar el derecho fundamental posible o potencialmente vulnerado. Siempre y cuando el solicitante demuestre una fuerte probabilidad cierta de que lo pretendido por l resulte atendible, as como tambin el ser impostergable o la urgencia de que se preste la tutela judicial inmediata. Por lo que ante tal circunstancias deber expeditamente el juez, bajo su apreciacin, ordenar la medida autosatisfactiva necesaria para evitar la vulneracin potencia o la suspensin inmediata de los actos u omisiones que atentan en contra de los derechos fundamentales del accionante, lo cual podr ser sin presencia de la contra parte.
De la competencia y regulacin:
En caso que el juez considere su incompetencia sobre lo solicitado decidir sobre lo peticionado, con forme a lo establecido en la norma, ordenando lo conducente y procedente para la ejecucin del despacho favorable de la medida en caso de considerarla procedente, debiendo remitir inmediatamente las actuaciones al juez que a su criterio corresponde la competencia. En caso de negativa de ste ltimo, velar por la ejecucin de lo anteriormente decidido debiendo el superior correspondiente, segn los criterios para determinar la competencia material y territorial, decidir sobre la misma. En ningn caso deber de suspender lo decidido u ordenado como despacho de medida autosatisfactiva.
De la negativa de competencia: En caso de declararse la incompetencia del juez que despacho favorablemente la medida, seguir la causa el juez competente quien notificar y oir las impugnaciones que interponga el destinatario de la misma. En ningn caso, la incompetencia declarada por el superior jerarca sobre el juez que conoci del asunto
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previamente tendr el efecto de anular las actuaciones anteriores o realizadas por ste. Sobre las formalidades de la instrumentacin y ejecucin de las medidas autosatisfactivas:
El juez que conozca de la pretensin de medida autosatisfactiva despachar la misma directamente sin ms otra formalidad, pero podr ordenar excepcionalmente la notificacin previa del destinatario de la misma, lo cual no exceder de conceder a quien corresponda la posibilidad de ser odo, as como ordenar las pruebas que considere necesaria para proveer lo conducente, siempre y cuando no retarde la posibilidad de brindar la tutela peticionada.
De la impugnacin en contra del despacho favorable:
El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin, que ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin (como el previsto en el artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil) cuya oposicin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada.
Potestad del uso del medio de impugnacin:
Elegida una va de impugnacin, se perder el derecho de poder ejercer la otra. Tambin podr conjuntamente con una de las anteriores, solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que le afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio irreparable o de difcil reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contra cautela suficiente. Abogado Gustavo Villalobos

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Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina. Ley de Sociedades. Ley 19.550. Publicada en el Portal Servicios Jurdicos Integrales. Pagina web: http://www.juridice.com.ar/leyes/leysoc.htm. Argentina. Consultada en fecha: 24/11/2.007. Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina. Orden del Da nmero: 314. De Fecha 13/05/2.004. Proyecto de ley de Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Publicada en la web: www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-122/122-314.pdf. Consultada en fecha: 23/11/2.007. Senado y Cmara de Diputados de la Provincia de Pampa. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Pampa. Publicada en la Pgina del Poder Judicial de la Provincia de la Pampa. Argentina. En el Portal Jurdico Argentino del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Pgina web: www.biblioteca.jus.gov.ar/codigos.html. Consultada en fecha: 10/10/2.007. Senado y la Cmara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Decreto Ley nmero: 7425/68. Publicado en la web: www.eft.com.ar/legislac/argentina/bsasprov/codigo-procesal-civily-comercial-de-buenos-aires.htm. En fecha 19/10/2.007. Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira. Fallo de Fecha 23 de marzo de 2.006. Expediente: 5122 Publicada en la web: www.tcira.tsj.gov.ve/decisiones/2006/marzo/1328-23-5122-.html. San Cristbal Venezuela. Fecha de Consulta: 22/07/07. Nmero: 11.922. Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional. Fallo de fecha 12/05/2.003. Nmero: 1102 expediente nmero: 2281. Publicada en la web: www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/1102-120503-02-2281%20.htm. Consultada en fecha 22/11/2.007. Caracas Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional. Fallo de fecha 01/02/2.000. Nmero: 07 expediente nmero: 0010. Publicada en la web: Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional. Fallo de fecha 12/05/2.003. Nmero: 1102 expediente nmero: 2281. Publicada en la web: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/1102120503-02-2281%20.htm. Caracas Venezuela. Consultada en fecha 22/11/2.007. Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional. Fallo de Fecha: 09/12/2.005. Expediente nmero: 0853 Fallo nmero: 4223. Publicada en la web: www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/4223-091205-00-0853.htm. Caracas Venezuela. Consultada en fecha: 24/11/2.007. Caracas Venezuela.

Poder Legislativo de la Provincia de Corrientes. Ley nmero: 5745. Publicada en la web: www.juscorrientes.gov.ar/normativas/codigos/docs/ley5745.pdf. Corrientes Argentina. Consultada en fecha: 24/11/2.007. Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional. Sentencia de fecha 09/05/2.006. Nmero: 962 en expediente nmero: 03-0839. Publicada en la web: www.tsj.gov.ve/decisiones/scom/Mayo/962-090506-03-0839.htm. Caracas Venezuela. Consultada en fecha: 24/11/2.007. Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casacin Civil. Fallo de fecha 05/02/2.002 nmero: 73. Expediente nmero: 94. Caraca Venezuela. Publicada en la web: www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Febrero/RC-0073-050202-01094.htm. Consultada en fecha 24/11/2.007. Tribunal Supremo de Justicia Sala Poltica-Administrativa. Fallo de fecha 08/02/2.007. Expediente nmero: 2.004-2871, fallo nmero: 227. Publicado en la web: www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Febrero/00227-8207-2007-2004-2871.html. Caracas Venezuela. En fecha: 23/01/08. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Fallo de fecha: 10/05/2.001. Sentencia nmero: 708. Expediente: 00-1683. Publicada en el Portal del Tribunal Supremo de Justicia. En la web: www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/708-100501-001683.htm. Caracas Venezuela. Consultada en fecha: 10/12/2.007. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Fallo de fecha 26/01/2.001. Sentencia nmero: 72. Expediente: 00-2806. Publicada en el portar del Tribunal Supremo de Justicia. www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Enero/72-260101-00-2806.htm. Caracas Venezuela. Consultada en fecha: 10/12/2.007. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Poltico Administrativa. Fallo de fecha 25/05/2.000. Sentencia nmero: 01202. Expediente: 14666. Publicada en la web: www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/01202-250500-14666.htm. Caracas Venezuela. Consultada en fecha: 10/12/2.007. Vargas, Abrahan Luis. (2.002). Teora General de los Procesos Urgentes. En: Medidas Autosatisfactivas. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Compilado por Peyrano, Jorge W. Editorial Rubinzal- Culzoni Editores. Pginas: 75-160. Verna, Jorge Enrique. (2.002). El Destinatario de una Medida Autosatisfactiva y el Proceso de Estructura Monitoria. En: Medidas Autosatisfactivas. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Compilado por Peyrano, Jorge W. Editorial Rubinzal- Culzoni Editores. Pginas: 393-400. Vitantino, Nicolas. (2.002). Las Medidas Autosatisfactivas y Derecho Laboral: De cara a un proceso para el tercer milenio. En: Medidas Autosatisfactivas. Ateneo de

Estudios del Proceso Civil. Compilado por Peyrano, Jorge W. Editorial Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina. Pginas: 557-577. White, Ins Lpori. (2.002). Apuntes Sobre Valoraciones Legales en la Medida Autosatisfactivas. En: Medidas Autosatisfactivas. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Compilado por Peyrano, Jorge W. Editorial Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina. Pginas: 307-350. Zambrano Lozada, Marielys. (2.007). Solicitan Agilizar Pensin a una Anciana. Diario Panorama. Maracaibo Venezuela. Cuerpo nmero: 1. Pgina: 9.

NDICE DE ANEXOS
1.- Poder Legislativo de la Provincia de Corrientes. Proyecto de Ley nmero: 5745. Publicada en la web: www.juscorrientes.gov.ar/normativas/codigos/docs/ley5745.pdf. Corrientes Argentina. Consultada en fecha: 24/11/2.007. 2.- Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina. Orden del Da nmero: 314. De Fecha 13/05/2.004. Proyecto de ley de Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Publicada en la web: www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-122/122-314.pdf. Consultada en fecha: 23/11/2.007. 3.- Senado de la Nacin Argentina. Ley Antidiscriminacin. Ley 23.592. Publicada en la web: www.acnur.org/biblioteca/pdf/01010.pdf. Buenos Aires Argentina. Consultada en fecha 11/11/2.007. 4.- Legislatura de la Provincia de Santa Fe. Ley Registrada con el nmero: 10.742. Servidumbre Administrativa de Electroductos. Boletn Oficial nmero: 19.611 de fecha 20/01/1.992. Provincia de Santa Fe Argentina. Publicada en la web: www.epe.santafe.gov.ar/fileadmin/archivos/ProyectosyObras/Ley_Provincial_10742_92 _SAE.pdf. Consultada en fecha: 20/11/2.007. 5.- Legislatura de la Provincia de Santa Fe. Ley Registrada con el nmero: 11.529. Violencia Familiar. Boletn Oficial de fecha 05/01/1.998. Publicada en la web: www.eleusis.net/especiales/foro%20violencia%20sindic%202006/ley%20de%20violencia%20f amiliar.pdf. Consultada en fecha 09/08/2.007 6.- Juzgado Civil y Comercial Nmero: 7 de la Provincia de Corrientes. Fallo de fecha: 11 de octubre de 2.000. Expediente: 6.553. Publicada en el portal de la Federacin Argentina de la Magistratura. Pgina web: www.fam.org.ar/doctrina-yjurisprudencia.asp?id=11#curriculum. Consultada en fecha: 23/11/2.007. 7.- Sala Segunda de la Cmara de Apelaciones del Trabajo. Fallo de Fecha: Publicada en el Portal del Equipo Federal de Trabajo. Pgina web: www.eft.com.ar/jurisp/argentina/chaco/medidad.htm. Consultada el 15/02/2008. 8.- Juzgado Nacional de Primera Instancia Nmero: 3. Fallo de fecha: 19 de julio de 2.002. Publicado en el Portal: Biotica & Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Argentina. Consultada en la Pgina: www.bioetica.org/bioetica/juris1.htm. Consultada en fecha: 15/11/2.007. 9.- Juzgado en lo Civil y Comercial Nmero: 11 del Departamento Judicial de Mar del Plata. Fallo de fecha: 22/04/2.004. Publicado en el Pgina web: Grupo web de

Abogados. Pgina: www.grupowebdeabogados.com.ar/articulos.php?art=ju44. Consultada en fecha 25/11/2.007. 10.- Barbiere, Jorge Germn. Reflexiones Acerca de las Medidas Autosatisfactivas en Relacin al Anteproyecto de Reforma de Incorporacin al Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe de la Medida Autosatisfactiva Redactado por el Ateneo de Estudios del Proceso Civil. 2.002. En Medidas Autosatisfactivas. Recopilado por Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina. Pginas: 401-411. 11.- Juzgado Letrado de Primera Instancia Civil y Comercial nmero: 2 de Trelew. Fallo de fecha: 25 de marzo de 2.002 en expediente: 410. Muscillo, Guillermo Mario s/ medida autosatisfactiva. Argentina. Consultada en fecha 22/11/2.007. 12.- Juzgado Federal nmero: 2. Fallo de fecha: 26 de marzo de 2.002. del Carmen c/orgenes seguros de retiro s/medida autosatisfactiva. Expediente: 57.084. Publicada en la web: www.plazosfijos.com/download/cordoba_maria_del_carmen.doc. Consultada en fecha: 22/11/2.007. 13.- Cmara de Diputados de la Provincia de Chaco. Ley 4.559 que reforma la ley 989. Direccin de Informacin Parlamentaria. Direccin de Procesamiento y Computacin de Datos Legislativos. Obtenida De la Pgina web: www.legislatura.chaco.gov.ar/InformacionLegislativa/datos/textos/word/00039563.doc. Consultada en fecha 22/11/2.007. 14.- Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira. Fallo de fecha 23 de marzo de 2.006, expediente: 5122. Publicada en la pgina del Tribunal Supremo de Justicia Regin Tchira. En la direccin: tachira.tsj.gov.ve/decisiones/2006/marzo/1328-23-5122-.html. Consultada en fecha: 13/09/2.007. 15.- Congreso de la Repblica de Venezuela. Ley Contra la Violencia la Mujer y la Familia. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela nmero: 36.531 de fecha 03/09/1.998. 16.- Cdigo de Procedimiento Civil de la Provincia de la Pampa. (2.002). En: Medidas Autosatisfactivas. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Compilado por Peyrano, Jorge W. Editorial Rubinzal- Culzoni Editores. Pginas: 749-750.

Anexo I
Poder Legislativo Corrientes
L E Y
N 5 7 4 5.-
EL HONORABLE SENADO Y LA HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES, SANCIONAN CON FUERZA DE L E Y
ARTICULO 1 . - INCORPORASE como artculo 241 bis, en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes (Decreto Ley 14/2000 y sus modificatorias), el siguiente: Artculo 241 bis . Revocatoria in extremis.
Caracterizacin: ser procedente el Recurso de Revocatoria in extremis, cuando el Tribunal recurrido incurri en situaciones serias e inequvocas de error evidente y grosero.Admisibilidad. El Recurso de revocatoria in extremis procede respecto de toda clase de resoluciones. Si fuese manifiestamente inadmisible, el Juez o Tribunal podr rechazarlo sin ningn otro trmite.Plazo: El recurso se interpondr y fundar por escrito dentro de los tres (03) das siguientes al de la notificacin de la resolucin que se recurre.- Efecto de la deduccin de este recurso: los plazos par interponer otros recursos, comenzarn a correr al da siguiente al de la notificacin de la resolucin que recaiga sobre la revocatoria in extremis Costas: las costas se distribuirn en el orden causado, cuando fuere procedente, atento que el origen del recurso es un yerro de la jurisdiccin. Declarado improcedente se impondr al recurrente.

ARTICULO 2 . - INCORPORASE como artculo 232 bis en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes (Decreto Ley 14/2000 y sus modificatorias), el siguiente: Artculo 232 bis . - Medida cautelar innovativa: es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o derecho existente antes de la peticin de su dictado.Presupuestos: 1) Probabilidad y no simple verosimilitud del derecho invocado 2) Peligro en la demora 3) Perjuicio irreparable 4) Contracautela
Facultades del Juez: El Juez de oficio o a pedido de parte dictar la medida innovativa por el lapso que estimara razonable segn las circunstancias del caso.-
ARTICULO 3 . - INCORPORASE al Cdigo Procesal Civil y Comercial (Decreto Ley 14/2000 y sus modificatorias), como Libro Octavo, el siguiente:
Libro Octavo. Procesos urgentes Ttulo nico: Medidas autosatisfactivas Captulo I. Disposiciones Generales
Artculo 785 . - Medidas autosatisfactivas. Caracterizacin: Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la peticin y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el Juez o Tribunal deber
excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, segn fueren las circunstancias


del caso, valorados motivadamente y se podr exigir la prestacin de caucin real o personal, determinando en estos casos la vigencia.Artculo 786 . - Presupuestos: Para poder dictar resolucin favorable se presuponen la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin procesal o de fondo.b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines.c) Se podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que se dicten y disponer, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas.Artculo 787 . - Sustanciacin: Los Jueces debern decretar directamente la medida autosatisfactiva peticionada o, excepcionalmente segn fueran las
circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo.Artculo 788 . - Suspensin provisoria: Se podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contracautela suficiente.Artculo 789 . - Impugnacin: El legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla, entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un proceso declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada.Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra.-

Artculo 790 . - Principios de instrumentalidad. Caducidad: No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar.- ARTICULO 4 . - La presente Ley entrar en vigencia a partir de su publicacin.ARTICULO 5 . - COMUNQUESE al Poder Ejecutivo. Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Corrientes, a los seis das de septiembre de dos mil seis. Josefina Meabe de Math Toms Rubn Pruyas Presidente Presidente H.Cmara de Diputados H. Cmara de Senadores
Mirtha I. Prieto de Pacce Nancy A. Sand Giorasi Secretaria Secretaria H.Cmara de Diputados H.Cmara de Senadores
Sancionada 06-09-06 HCD.Autor.: Sdor. Jorge Abib.Expte. 1506/06HCS.Expte. 3464/06 HCD.-
Corrientes, 06 de septiembre de 2006.AL PODER EJECUTIVO: Cumplo en dirigirme a V. E. a fin de comunicarle que esta Honorable Cmara de Diputados en Sesin Ordinaria celebrada en la fecha, ha dado sancin definitiva al proyecto de ley venido en revisin del H.

Senado que incorpora distintos institutos procesales al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia; en los trminos del original adjunto. Es Ley N 5745.Dios guarde a V. E. .-
MIRTHA I. PRIETO DE PACCE SECRETARIA H. CAMARA DE DIPUTADOS
JOSEFINA MEABE DE MATH PRESIDENTE H. CAMARA DE DIPUTADOS
A V. E. el Sr. Gobernador de la Provincia Dr. ARTURO ALEJANDRO COLOMBI S ghm Corrientes, 06 de septiembre de 2006./ D
AL HONORABLE SENADO:
Cumplo en dirigirme a V. H. a fin de comunicarle que esta Honorable Cmara de Diputados en Sesin Ordinaria celebrada en la fecha, ha dado sancin definitiva al proyecto de ley venido en revisin que incorpora distintos institutos procesales al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia; en los trminos de la copia adjunta. Es Ley N 5745.Dios guarde a V. H. .-
MIRTHA I. PRIETO DE PACCE SECRETARIA H. CAMARA DE DIPUTADOS
JOSEFINA MEABE DE MATH PRESIDENTE H. CAMARA DE DIPUTADOS


ANEXO 2
CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION O.D. N 314 1 SESIONES ORDINARIAS 2004 ORDEN DEL DIA N 314 COMISION DE JUSTICIA Impreso el da 13 de mayo de 2004 Trmino del artculo 113: 24 de mayo de 2004 SUMARIO: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sobre medidas autosatisfactivas. Modificacin. Rodrguez (M. V.) y otros. (658-D.-2004.) Dictamen de comisin Honorable Cmara: La Comisin de Justicia ha considerado el proyecto de ley de la seora diputada Rodrguez (M.V.) y otros seores diputados, tenido a la vista el expediente 3.946-D.-03 del seor diputado Rivas, y el expediente 1.089-D.-04 de la seora diputada Maldonado y otros seores diputados por el que se modifica el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sobre medidas autosatisfactivas; y, por las razones expuestas en el informe que se acompaa y las que dar el miembro informante, aconseja la sancin del siguiente: PROYECTO DE LEY El Senado y Cmara de Diputados, Artculo 1 Sustityase la rbrica del ttulo I del libro cuarto de la ley 17.454, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por la siguiente. TITULO I Interdictos y acciones posesorias. Denuncia de dao temido. Reparaciones urgentes. Medidas autosatisfactivas

Art. 2 Incorpranse, a continuacin del artculo 623 ter de la ley 17.454, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, como captulo 9 del ttulo I del libro cuarto medidas autosatisfactivas, las siguientes normas: CAPTULO 9 Medidas autosatisfactivas Artculo 623 quter: Procedencia. La medida autosatisfactiva procede, aun cuando el actor no lo hubiese solicitado formalmente bajo esa denominacin, contra actos, hechos u omisiones, producidos o inminentes, que causen o puedan causar un perjuicio de difcil o imposible reparacin, nicamente si se cumplen los siguientes supuestos: a) Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto; b) Su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario la frustracin del inters; c) El inters del postulante se circunscriba a obtener la solucin de urgencia peticionada, no requiriendo una declaracin judicial adicional vinculada a un proceso principal. Artculo 623 quinquies: Procedimiento. El juez deber despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente, segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo y acompaar la prueba documental que posea u ofrecer la prueba pertinente. Slo se admitirn los medios de prueba que puedan producirse acorde a la urgencia con que debe resolverse la pretensin formulada. El juez deber dictar sentencia dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de interpuesta la demanda, producida la prueba o efectuada la sustanciacin, o vencidos los plazos para hacerlo. El traslado de la demanda, en su caso, y la sentencia, se notificarn por cdula que se diligenciar en el da, con habilitacin de das y horas inhbiles o por acta notarial. Las dems notificaciones se efectuarn por ministerio de ley, considerndose das de nota todos los hbiles. Artculo 623 sexies: Impugnacin. Concedida la medida autosatisfactiva, sta ser ejecutable inmediatamente. El demandado podr interponer recurso de apelacin, que deber ser fundado, dentro de las 72 horas de notificada la resolucin impugnada. La

apelacin debe concederse o denegarse dentro de las 24 horas. Los recursos se otorgarn con efecto devolutivo, salvo cuando la medida haya sido ordenada sin sustanciacin previa y el demandado acredite la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin ulterior, en cuyo caso se podr otorgar en efecto suspensivo, previo ofrecimiento y prestacin de cautela suficiente. Firme la medida autosatisfactiva ordenada, el demandado podr promover el proceso de conocimiento que corresponda, sin que ello impida el cumplimiento de la resolucin impugnada. Artculo 623 septies: Accin judicial. Rechazada la medida autosatisfactiva, el actor podr iniciar el proceso que corresponda. Artculo 623 octies: Normas supletorias. Se aplicarn supletoriamente, en cuanto no resulte incompatible con lo aqu regulado, las reglas del proceso sumarsimo. Art. 3 Modifcase el inciso 5 del artculo 2 de la ley 24.573, el que quedar redactado de la siguiente forma: 5. Amparo, hbeas corpus, interdictos y medidas
autosatisfactivas. Art. 4 Comunquese al Poder Ejecutivo. Sala de la comisin, 4 de mayo de 2004. Mara del Carmen Falbo. Pascual Cappelleri. Adriana Bortolozzi. Rodolfo Roquel. Manuel Baladrn. Mara E. Barbagelata. Mara Chaya. Gerardo Conte Grand. Alejandro Filomeno. Nilda Garr. Esteban E. Jerez. Ada Maldonado. Marcela V. Rodrguez. Jos A. Romero. INFORME Honorable Cmara: La Comisin de Justicia ha considerado el proyecto de ley de la seora diputada Rodrguez (M. V.) y otros seores diputados, tenido a la vista el expediente 3.946-D.-03 del seor diputado Rivas, y el expediente 1.089-D.-04 de la seora diputada Maldonado

y otros seores diputados por el que se modifica el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sobre medidas autosatisfactivas; y, luego de su exhaustivo anlisis, resuelve modificar el mismo y as se lo despacha favorablemente. Mara del Carmen Falbo. ANTECEDENTE PROYECTO DE LEY El Senado y Cmara de Diputados, Artculo 1 Sustityase la rbrica del ttulo I del libro cuarto de la ley 17.454, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por la siguiente. TITULO I Interdictos y acciones posesorias. Denuncia de dao temido. Reparaciones urgentes. Medidas autosatisfactivas Art. 2 Incorpranse, a continuacin del artculo 623 ter de la ley 17.454, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, como captulo 9 del ttulo I del libro cuarto medidas autosatisfactivas, las siguientes normas: CAPTULO 9 Medidas autosatisfactivas Artculo 623 quater: Procedencia. La medida autosatisfactiva procede, aun cuando el actor no lo hubiese solicitado formalmente, contra actos, hechos u omisiones, producidos o inminentes, que causen o puedan causar un perjuicio de difcil o imposible reparacin, cuando se cumplan los siguientes supuestos: a) Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto; b) Su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario la frustracin del inters; c) El inters del postulante se circunscriba a obtener la solucin de urgencia peticionada, no requiriendo una declaracin judicial adicional vinculada a un proceso principal. Artculo 623 quinquies: Procedimiento. Slo se admitirn los medios de prueba que puedan producirse en un plazo de inmediatez razonable, teniendo en cuenta la celeridad con la que debe resolverse la pretensin formulada. El juez deber despachar

directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente, segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo y acompaar la prueba documental que posea u ofrecer la prueba pertinente. Cuando la ejecucin de la medida solicitada torne sus efectos irreversibles el juez deber ordenar la sustanciacin, en los trminos provistos en el prrafo anterior. El juez deber resolver dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de interpuesta la demanda, producida la prueba o efectuado la sustanciacin, o vencidos los plazos para hacerlo. Segn fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de contracautela. El traslado de la demanda, en su caso, y la sentencia, se notificarn por cdula que se diligenciar en el da, con habilitacin de das y horas inhbiles o acta notarial. Las dems notificaciones se efectuarn por ministerio de ley, considerndose das de nota todos los hbiles. Artculo 623 sexies: Impugnacin. Concedida la medida autosatisfactiva, el demandado podr optar por interponer recurso de apelacin, el que ser concedido con efecto devolutivo, o promover el proceso de conocimiento que corresponda, sin que ello impida el cumplimiento de la resolucin impugnada. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contracautela suficiente. Artculo 623 septies: Accin judicial. Rechazada la medida autosatisfactiva, el actor podr iniciar el proceso que corresponda. Artculo 623 octies: Normas supletorias. Se aplicarn supletoriamente en cuanto no resulte incompatible con lo aqu regulado las reglas del proceso sumarsimo. Art. 3 Modifcase el inciso 5 del artculo 2 de la ley 24.573, el que quedar redactado de la siguiente forma: 5. Amparo, hbeas corpus, interdictos y medidas autosatisfactivas. Art. 4 Comunquese al Poder Ejecutivo. Marcela V. Rodrguez. Susana R. Garca. Mara L. Monteagudo. Laura C. Musa. Adrin Prez.

ANEXO 3
LEY 23592 LEY ANTIDISCRIMINATORIA (Sanc. 3/VIII/1988; prom. 23/VIII/1988; "B.O.", 5/IX/1988) Art. 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Art. 2. Elvase en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. Art. 3. Sern reprimidos con prisin de 1 mes a 3 aos los que participaren en una organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecucin o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas. Art. 4. (Agreg. por Ley 24.782). Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreacin, salas de espectculos, bares, restaurantes u otros de acceso pblico, en forma clara y visible el texto del artculo 16 de la Constitucin Nacional, junto con el de la ley.

Art. 5. (Agreg. por Ley 24.782). El texto sealado en el artculo anterior, tendr una dimensin, como mnimo de treinta centmetros de ancho, por cuarenta de alto y estar dispuesto verticalmente. En el mismo al pie, deber incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda: "Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligacin de tomar su denuncia".

ANEXO 4 LEY REGISTRADA CON EL N 10.742 SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA DE ELECTRODUCTOS Sancionada: 28 de Noviembre de 1991 Promulgada: 26 de Diciembre de 1991 Publicada: 20 de Enero de 1992, Boletn Oficial N 19.611 LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA SANCIONA CON FUERZA DE LEY: CAPTULO I Declaracin de inters general, afectaciones, titular y beneficiarios. ARTCULO 1.- Declrase de inters general y sujeto a Servidumbre Administrativa de Electroducto todo inmueble privado, afectado por obras electro-energticas
contempladas en los Planes de Trabajos Pblicos aprobados por Ley. CAPTULO II Definicin, restricciones al dominio, inscripcin y notificaciones. ARTCULO 2.- Facltase a constituir Servidumbre Administrativa de Electroducto, conforme al rgimen de la presente Ley, a la Empresa Provincial de la Energa de Santa Fe, con motivo de la ejecucin de sus Planes de Trabajos Pblicos. ARTCULO 3.- La servidumbre creada por esta Ley, comprende la afectacin de los predios en el espacio necesario que se establezca como Zona de Seguridad consistiendo la misma en el terreno asiento de las instalaciones, su zona circunvecina y la comprendida a ambos lados del eje de las lneas de transmisin. Dentro de las Zonas de Seguridad, los propietarios u ocupantes estn obligados a respetar las restricciones y limitaciones al dominio que se establezcan a favor del beneficiario de la Servidumbre, en seguridad de las instalaciones, los bienes y las personas. El inmueble afectado, queda sometido adems a la Servidumbre de paso, trnsito u ocupacin temporario durante el estudio, proyecto, obra, mantenimiento o ejecucin de obras extraordinarias. ARTCULO 4.- La aprobacin por la Empresa Provincial de la Energa del proyecto, cmputo y presupuesto, traza de la lnea, lmites de la zona de seguridad y de los

planos definitivos de la obra pblica a construir, importar la afectacin especfica de los inmuebles por donde se construya la lnea en la medida de los lmites establecidos de la zona de seguridad, a Servidumbre Administrativa de Electroducto, y as debe declararlo. Los propietarios debern ser notificados fehacientemente de la afectacin especfica a servidumbre forzosa, de los lmites de la zona de seguridad, de la traza de la lnea, con transcripcin de los artculos 7, 8 y 9 de esta Ley. Cuando el propietario y/o su domicilio fueren desconocidos, la notificacin se efectuar por edictos que se publicarn por dos (2) das en el BOLETN OFICIAL, y en un peridico con difusin en la zona de ubicacin del inmueble. CAPTULO III Bienes excluidos. ARTCULO 5.- No podrn construirse electroductos sobre la superficie o los espacios areos, con excepcin de instalaciones subterrneas, en los siguientes bienes: a) Edificios pblicos o privados o sus patios, jardines, huertos, quintas, corrales y parques cuya extensin no exceda de media hectrea. b) Terrenos e instalaciones escolares, de recreacin y deportiva, parques y plazas pblicas. CAPTULO IV Organismos de aplicacin. ARTCULO 6.- Ser organismo de aplicacin a los efectos de la presente Ley, la Empresa Provincial de la Energa, teniendo a su cargo la autorizacin para afectaciones de servidumbres que requieran los municipios, comunas, consorcios, y concesionarios de obras y servicios pblicos de electricidad, la inspeccin y vigilancia de los trabajos que realicen, de las instalaciones que construyan y del cumplimiento de las normas de seguridad de las personas y los bienes. ARTCULO 7.- Cuando la servidumbre deba constituirse sobre los bienes de propiedad del Estado o de sus entes pblicos institucionales y/o territoriales, deber requerirse previamente la autorizacin de stos o de las reparticiones usufructuarias; sern de

carcter gratuito, abonndose en su caso, las indemnizaciones de daos y/o remocin de obstculos. ARTCULO 8.- El organismo de aplicacin, podr solicitar a todos los sujetos jurdicos pblicos o privados y stos debern proporcionar sin cargo, la informacin que se les requiera a los fines de la presente Ley. CAPTULO V Derechos y obligaciones del titular de la servidumbre. ARTCULO 9.- La servidumbre creada por la presente Ley, confiere a su titular, las facultades para ejercer por s o por terceros, los siguientes derechos: a) Ingresar, transitar, y ocupar los terrenos afectados y/o de terceros que resulten necesarios para el estudio, proyecto, construccin y mantenimiento de la obra, hallndose facultado para requerir en forma directa el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de sus fines. b) Instalar todos los aparatos y mecanismos necesarios, emplazar las estructuras de sostn, cruzando el espacio areo u ocupando el subsuelo en las condiciones establecidas, con cmaras transformadoras y conductores, hilos de guardia que posibiliten el funcionamiento de las instalaciones elctricas. c) Disponer la remocin de construcciones, obstculos y elementos artificales o naturales que impidan la ejecucin de las obras o atenten contra su seguridad, por s o por intermedio del organismo de aplicacin. d) Determinar las Zonas de Seguridad, estableciendo las restricciones al dominio dentro de la lnea o instalaciones a construir. e) Requerir de las autoridades judiciales o policiales, la aplicacin de la presente Ley. ARTCULO 10.-El titular de la servidumbre, estar sujeto a las siguientes obligaciones: a) Observar y hacer observar las normas y reglamentos de seguridad vigentes o las que establezca el organismo de aplicacin, de oficio o a peticin de terceros. b) Delimitar el perjuicio sobre el inmueble afectado o el de terceros, a las estrictas necesidades de la ejecucin de los trabajos, traslados de personal y materiales, montaje y mantenimiento o realizacin de obras extraordinarias.

c) Disponer las medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, la incolumnidad de las cosas y evitar molestias y/o daos innecesarios a los habitantes. d) Realizar las gestiones necesarias para constituir la servidumbre e indemnizar los daos emergentes de las mismas. CAPTULO VI Derechos y obligaciones de los propietarios, ocupantes y/o terceros. ARTCULO 11.-Son derechos de los propietarios u ocupantes y en sus casos terceros, los siguientes: a) Explotar, construir, forestar, sembrar y en general ejecutar los dems actos que correspondan a su derecho, respetando las restricciones al dominio creadas por la presente Ley y las que establezca el titular de la servidumbre y el organismo de aplicacin para la obra a ejecutar. b) Solicitar las indemnizaciones que correspondieren por daos, remocin de obstculos y perjuicios positivos que sean consecuencias de la aplicacin de la presente Ley o renunciar a ellas. c) Gestionar por acuerdo directo o judicialmente la expropiacin parcial o total del inmueble afectado, cuando el electroducto hiciere antieconmica o imposible su utilizacin, acreditando que las instalaciones impiden su explotacin racional. ARTCULO 12.-Son obligaciones de los propietarios, ocupantes y/o terceros, las siguientes: a) Permitir la constitucin de la servidumbre, no realizando por si o por terceros, actos o hechos que impidan, turben, disminuyan u obstruyan el ejercicio de los derechos del titular de la servidumbre o del organismo de aplicacin o terceros beneficiarios. b) Respetar las Zonas de Seguridad que se establezcan y las restricciones al dominio que se determinen, dentro de ellas. En caso de que el incumplimiento de las obligaciones o los hechos o actos pongan en peligro la integridad de las instalaciones o su funcionamiento, el titular de la servidumbre o el organismo de aplicacin, podrn formalizar las denuncias ante la

autoridad jurisdiccional competente, siendo de aplicacin, las sanciones previstas en el Cdigo Penal Vigente. CAPTULO VII Constitucin de Servidumbre, Convenios, Organismo Tasador, Sistema de Tasacin. ARTCULO 13.-El titular de la servidumbre, promover la constitucin de la misma, por convenio administrativo o, por accin judicial. ARTCULO 14.-El convenio administrativo ser gratuito u oneroso y se inscribir en el Registro de la Propiedad con anotacin al margen del dominio del inmueble. En caso de ser oneroso, comprender el pago de la indemnizacin que establezca la Junta de Valuaciones de la Provincia de Santa Fe. La indemnizacin considerar las superficies afectadas, las limitaciones al dominio, la disminucin del valor del inmueble por la existencia del electroducto y en su caso, el valor de indemnizacin derivado de la ocupacin temporal de los terrenos necesarios para depsitos de materiales o desarrollo de las actividades de instalacin o explotacin de la obra. ARTCULO 15.-El titular de la servidumbre u organismo de aplicacin, podrn requerir la intervencin jurisdiccional, en los siguientes casos: a) Urgencias en el estudio, proyecto, obra o mantenimiento con oposicin o desconocimiento del propietario u ocupante o sus domicilios. Facultar a los mismos a solicitar al Juez competente, autorizacin para ingresar, ocupar y/o permanecer en el inmueble, debiendo acreditarse la necesidad de los trabajos con la declaracin del organismo de aplicacin. Sin ms trmite y dentro del trmino de 3 (tres) das, el juez librar mandamiento, ordenando a la autoridad jurisdiccional que corresponda, que libere el acceso al inmueble. b) Necesidad de constituir definitivamente la Servidumbre Administrativa de Electroducto, por oposicin del propietario, existencia de controversia sobre la titularidad del dominio o de ttulos imperfectos, cuando el propietario o su domicilio fueran desconocidos. CAPTULO VIII Accin Judicial, Competencia, Procedimientos.

ARTCULO 16.-Sern jueces competentes para el ejercicio de las acciones previstas en los artculos 15 y 16 y las que se promuevan por consecuencia de la presente Ley, los de Primera instancia de Distrito con Jurisdiccin en el lugar del inmueble, de acuerdo con el inciso f), artculo 5, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.

ANEXO 5
En caso de que el incumplimiento de las obligaciones o los hechos o actos pongan en peligro la integridad de las instalaciones o su funcionamiento, el titular de la servidumbre o el organismo de aplicacin, podrn formalizar las denuncias ante la autoridad jurisdiccional competente, siendo de aplicacin, las sanciones previstas en el Cdigo Penal Vigente. CAPTULO VII Constitucin de Servidumbre, Convenios, Organismo Tasador, Sistema de Tasacin. ARTCULO 13.-El titular de la servidumbre, promover la constitucin de la misma, por convenio administrativo o, por accin judicial. ARTCULO 14.-El convenio administrativo ser gratuito u oneroso y se inscribir en el Registro de la Propiedad con anotacin al margen del dominio del inmueble. En caso de ser oneroso, comprender el pago de la indemnizacin que establezca la Junta de Valuaciones de la Provincia de Santa Fe. La indemnizacin considerar las superficies afectadas, las limitaciones al dominio, la disminucin del valor del inmueble por la existencia del electroducto y en su caso, el valor de indemnizacin derivado de la ocupacin temporal de los terrenos necesarios para depsitos de materiales o desarrollo de las actividades de instalacin o explotacin de la obra. ARTCULO 15.-El titular de la servidumbre u organismo de aplicacin, podrn requerir la intervencin jurisdiccional, en los siguientes casos: a) Urgencias en el estudio, proyecto, obra o mantenimiento con oposicin o desconocimiento del propietario u ocupante o sus domicilios. Facultar a los mismos a solicitar al Juez competente, autorizacin para ingresar, ocupar y/o permanecer en el inmueble, debiendo acreditarse la necesidad de los trabajos con la declaracin del organismo de aplicacin. Sin ms trmite y dentro del trmino de 3 (tres) das, el juez librar mandamiento, ordenando a la autoridad jurisdiccional que corresponda, que libere el acceso al inmueble. b) Necesidad de constituir definitivamente la Servidumbre Administrativa de Electroducto, por oposicin del propietario, existencia de controversia sobre la

titularidad del dominio o de ttulos imperfectos, cuando el propietario o su domicilio fueran desconocidos. CAPTULO VIII Accin Judicial, Competencia, Procedimientos. ARTCULO 16.-Sern jueces competentes para el ejercicio de las acciones previstas en los artculos 15 y 16 y las que se promuevan por consecuencia de la presente Ley, los de Primera instancia de Distrito con Jurisdiccin en el lugar del inmueble, de acuerdo con el inciso f), artculo 5, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.

ANEXO 6
Expediente numero: 6.553. medida autosatisfactiva juzgado civil y comercial nmero: 7 de corrientes. fallo del 11 de octubre de 2.000.
la siguiente, se trata de una sentencia dictada en atpico trmite de "medida autosatisfactiva" por la que se deniega la autorizacin para realizar la ligadura de trompas de falopio a una presunta insana (en la que por razones obvias se han testado los nombres) que ha sido confirmada por la sala n 3 de la excma. cm. de apelaciones y quedado firme al declararse formalmente inadmisible el recurso extraodinario por el excmo. superior tribunal de justicia de la provincia de corrientes. la presente se trata de una cuestin delicada, grave y difcil en la que muchas veces, se equiparan e incluso priorizan confusamente argumentos utilitaristas, bsicamente econmicos,
prejuiciosamente sociolgicos, de peligrosa, irreflexible y demaggica superficialidad. su imposicin demanda no slo el olvido de legtimos valores, sino hasta a veces algn extravo de la sana lgica en el contenido jurdico. esencial y discrepante con esa moderna corriente intento dar a conocer la existencia de una opinin diversa. entiendo que resultara an prematuro (desacertado) adherir sin ms meditada reflexin a esa (cuestionable) tesitura teniendo por vlido e incuestionado el precedente. propongo en cambio, con los fundamentos opuestos, promover un mayor debate, examen y aporte de ideas en esta tan novedosa como difcil cuestin que (es de suponer) habr de propagarse en inmediatos tiempos venideros. as desde el mbito de la justicia quizs podamos mejorar la respuesta ms adecuada al arduo planteo... Considerando: que a fs. 3/4 vta. se presenta la sra. asesora de menores e incapaces n..., dra. ... en nombre y representacin de ... a solicitar medida autosatisfactiva con habilitacin de das y horas inhbiles tendiente a que, al producirse el alumbramiento del embarazo que cursa, "proceda a ordenar" a los facultativos que la atiendan al ligamiento de las trompas (de falopio) "con la finalidad de impedir seguir procreando hijos de padre desconocido. que luego son entregados en guarda adoptiva, por no ser ella capaz de

hacerse cargo de su prole ni existir familiares que la asistan en ningn trance de su vida." narra all la situacin familiar y personal de la sra. ... y expone que "se intenta evitar la repeticin de embarazos con el peligro de cargas genticas para los gestados y posible transmisin de enfermedades..." luego seala "...el peligro que representa para los hijos que pueda seguir engendrando la insana tanto por la carga gentica que transmita como por las consecuencias que para el gestado apareja la ingesta de medicamentos que le son prescriptos a la madre." se acompaa copia (a fs. 5) de un informe fechado el 03.08.00 en el que se indica que la sra. ... se halla internada en el hospital psiquiatrico con diagnostico presuntivo de "psicosis esquizofrnica" y en estado de gravidez 24 semanas de gestacin y un resumen de historia clnica (fs.6) en el que se consigna: "la paciente presenta diagnostico de psicosis esquizofrnica y es medicada con neurolpticos y ansiolticos... en cuanto a su estado psicopatolgico la paciente se encuentra actualmente compensada de su sintomatologa aunque sin conciencia de enfermedad ni de situacin por lo cual no se encuentra en condiciones del cuidado del nio por nacer." a fs. 7/10 obran copias de parte del tramite, al parecer transitado por ante el juzgado de menores, sin indicar su resultado definitivo ni desprendimiento de competencia; y a fs. 11 el sr. juez en lo civ. y com. n 13 se declara incompetente para entender en la causa argumentando "conexidad" existente entre esta medida y la "insana" que por ante este juzgado tramitara. Realizadas las diligencias preliminares; en el da de la fecha emiten dictamen los sres. Mdicos forenses actuantes (que se agregan a fs. 18/19) conforme al cuestionario efectuado (y cuyo contenido ya se adelantara genricamente en oportunidad de la visita en el da de ayer al hospital psiquitrico donde se halla internada la sra. ...). informan los sres. mdicos sobre el completo estado de salud de la paciente, el embarazo que cursa; al responder al 3) sealan: "el embarazo que cursa no representa un riesgo especial para la vida de la madre y/o el beb. los riesgos seran los propios de cualquier embarazo." indican luego que slo por razones prcticas resulta aconsejable realizar la ligadura en el mismo acto del parto; pero que la referida ligadura ninguna incidencia tiene (al 6) sobre la actual concepcin. que la ligadura de trompas aunque con alto porcentaje de efectividad para prevenir embarazos, no garantiza certeza absoluta, sealando como

desventaja el embarazo ectpico, fuera del tero (al 7 y 8). sealan tambin all los facultativos la existencia de otros mtodos anticoncepcionales con sus relativas ventajas y desventajas comparativas. al 9) indican que no existen pruebas cientficas acerca de que si la patologa que presenta es o no transmisible por herencia:, y finalmente que la ligadura de trompa "... no es el nico posible modo, que existen otros que proporcin un grado aceptable de prevencin... la nica ventaja para optar por la ligadura de trompas en este caso consiste en que una vez realizada no es necesario controlar a la paciente." ii- con prescindencia de la muy opinable competencia que sobre esta difcil cuestin se nos adosa y que incluso (conforme la naturaleza de la cuestin pudiera pertenecer ms del mbito de la justicia penal [como ya antes lo hemos sostenido pues en definitiva se est requiriendo una dispensa judicial para una conducta prima facie tipificada por el art. 91 del cdigo penal]) dada la urgencia alegada en el caso, porque entendemos un primordial deber republicano (que trasciende cualquier planteo formal procedimental) porque se presenta como impostergable y apremiante su atencin, porque intentar un opinable debate (contienda negativa de competencia) pudiera insumir un precioso tiempo a costa del tratamiento de la cuestin de fondo que ya no puede ni debe dilapidarse (en aras de algn acadmico reparo de competencia) porque ya tenemos criterio sobre la pretensin final que (aunque negativa por los fundamentos que se explicaran) pone fin a la incertidumbre del caso y cuyo pronunciamiento, en definitiva (si fuere oportuno) pudiera reverse y (eventualmente) rectificarse o cuando menos posibilitar el ejercicio de la potestad revisora de la doble instancia; habremos de abordar el delicado planteo, entendindonos "a todo evento" autorizados por el art. 390 in fine del c.p.c. y c. iii- conviene preliminarmente algunas precisiones tcnicas: la sra. ... no ha sido formal y estrictamente declarada "insana" sino slo "inhabilitada" estndole, ciertamente, vedado hacerse cargo de la crianza de sus hijos (sentencia n 189 de fs. 71/72). el pedido no viene tampoco formalizado por la curadora designada y puesta en el cargo (fs. 82) sino por la sra. asesora de menores e incapaces. slo se acompaa dijimos un resumen de la historia clnica de la representada, sin indicacin precisa de los medicamentos

(que genricamente se dice "neurolpticos" y "ansiolticos") ni informa si afectan, o no, ni como, el proceso de gestacin, recin lo hacen los mdicos forenses, a instancia de nuestro requerimiento. por ltimo, aunque de la mayor importancia, no se informa que la auspiciada ligadura de trompas fuese el nico e inevitable mtodo posible para prevenir nuevos embarazos de la sra. ..., ni que se hayan intentado y fracasado anteriormente otros mtodos anticonceptivos existentes. iv- independientemente de la objecin procesal aparece con sustantiva entidad la circunstancia de que en ningn momento se alude a la existencia de riesgo grave, serio, cierto, inminente para la vida o la salud que se apunte a prevenir con la ligadura de trompas solicitada. no se dice, explica ni fundamenta que se intente tutelar de tal modo la vida o la salud de la madre o del gestado; se habla solo de la "conveniencia" de no permitir nuevos embarazos; sin que tampoco se argumente sobre porqu la ligadura de trompas sera la nica e inevitable solucin a la difcil problemtica que mucho tiene (y creemos en ello se agota) de contenido socio-econmico-cultural. que conforme a la exposicin misma del planteo no se contrapone un bien jurdico superior como objeto de tutela (como lo sera la vida o la salud de la madre inhabilitada o de su bebe ya gestado) sino la definitiva prevencin de cualquier hipottico, genrico, difuso embarazo de 1a mujer, sugirindose adems "peligro de cargas genticas" de incomprobable transmisin hereditaria por la sola posibilidad del desolado destino que se supone, vaticina o augura para tal descendencia. aunque podamos humanamente comprender y hasta incluso suscribir muchas de las aprensiones de la sra. asesora habr que convenir en que lo que se intenta as prevenir o evitar no es un riesgo o dao serio, cierto, grave o inminente de la salud de la madre o el beb (lo que al presente, si lo hubiera, es ya hecho consumado) sino slo que sta pueda seguir procreando por las ingratas perspectivas para su posible prole. en suma que se argumenta sobre la esterilizacin como un fin, y por meras razones de "conveniencia". v- pero aun cuando superramos esa inicial objecin y convengamos que resulta "conveniente" esa propiciada no-procreacin (represe que estaramos decidiendo sobre la conveniencia de otros), existen mtodos alternativos tanto o ms eficientes, seguros e incluso menos riesgosos que la ligadura de trompas auspiciada, cuya

consideracin, examen o valoracin directamente se omite. medios mecnicos que con idntica eficacia anticoncepcional son, en cambio reversibles, con obvia ventaja por sobre lo definitivo e irreparable de la ligadura de trompas. vi- la ley 17.132, en su art. 20, inc. 18) taxativamente prohbe: "practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que exista indicacin teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductores." vii- ni esa especfica indicacin teraputica "perfectamente determinada" ni el agotamiento previo, ni imposibilidad de recurrir a los restantes mtodos anticonceptivos se invoc, ni trajo, ni informa. antes bien dijimos el fundamento (y finalidad) del pedido parece reducirse y agotarse en consideraciones de carcter econmico, sociales, culturales y estadsticas probabilidades acerca de la calidad de vida proyectada sobre la descendencia. si de esterilizacin "teraputica" (en el mas estricto sentido), se tratare y ninguna duda abrigaran los mdicos actuantes siguiendo los dictados de la ciencia medica debern obviamente preservar el bien mayor y actuar inmediatamente en consecuencia, sin requerir ni aguardar autorizacin judicial alguna, conforme lo autoriza el art. 19 inc. 3) segundo prrafo de la ley 17.132. si as no lo hacen, y en cambio a ella la condicionan, estn alertando sobre la existencia de otras posibles soluciones alternativas, que no es este el nico camino forzado, en suma que de lo que se trata (al intentar prevenir de ese modo nuevos posibles embarazos) es una cuestin, ms de "conveniencia" que de estricta (imperiosa, nica, absoluta) "necesidad". viii- en torno a los ya apuntados impedimentos, tanto de carcter tcnico procesal, como en relacin a la sustantiva cuestin de fondo se ha dicho en un caso anlogo: "al consistir la integridad fsica en un bien del que nadie puede ser ilegtimamente privado sin lesionar el orden de la naturaleza, la representacin de la curadora no se extiende a aquellos actos: de ndole personalsima del incapaz (en el caso, la curadora solicit autorizacin para el ligamento de las trompas de falopio de la incapaz)." (e.d. 130-525). "la alteracin del estado fisiolgico en una parte del cuerpo, siempre debe responder al mvil de prevenir una enfermedad; por lo tanto resulta absolutamente improcedente el

pedido de autorizacin del ligamiento de las trompas de falopio de la incapaz efectuado por la curadora, ya que no mediando causal mdica especfica ni siquiera la causante podra prestar el consentimiento legal para la operacin quirrgica, en consecuencia el juzgador no puede suplir una declaracin de voluntad prohibida." (e.d. 130-525). "...la representacin de la peticionante no se extiende a aquellos actos de ndole personalsima del incapaz (conf. llambas, j.j. "tratado de derecho civil, parte general" t. i, pg. 419, nm. 616)." (e.d. 130-525). "vale decir que y siempre en forma excepcional, la posibilidad de realizar la intervencin de que se trata queda limitada a la circunstancia de que exista una enfermedad que, en su caso, haga viable una terapia o tratamiento quirrgico. pero debe quedar bien en claro que la alteracin del estado fisiolgico de la naturaleza en una parte del cuerpo, al menos en la especie siempre cebe responder al mvil de prevenir una enfermedad." (e.d. 130-525/250). "ahora bien en el caso en estudio no se ha invocado enfermedad alguna, de manera que, por hiptesis, ni siquiera la causante pudra prestar el consentimiento legal para la operacin quirrgica de que se trata. en esta inteligencia, juzgo absolutamente inadecuado el pedido formulado, pues, al no verificarse causal mdica especfica, el suscripto no podra suplir una declaracin de voluntad prohibida." (e.d. 130-526). ix- en otro precedente similar se sostuvo: "el derecho a disponer del propio cuerpo es siempre relativo a las circunstancias que moralmente puedan justificar tal disposicin, ya que, en principio, nadie tiene derecho a decidir su propia mutilacin, as como no lo tiene a quitarse la vida." (mazzinghi, jorge adolfo "precisiones a un fallo que deniega autorizacin inicial para esterilizar a un incapaz", en la ley, 1.983-c-500). "por eso en lo que se refiere a la esterilizacin, la conformidad del paciente o su representante legal en su caso no juega ningn papel, y el mdico no puede apoyarse en ella para justificar su intervencin, as como quien practica un aborto no puede alegar en su descargo la conformidad de la madre ni el culpable de eutanasia la conformidad de la vctima." (mazzinghi., ob. cit. pg. 505).

x- represe que no formulamos aqu ni con esto, (ni intentaramos hacerlo) juicio de valor alguno sobre los fundamentos de la peticin en estudio; que pudieran o no ser ms o menos valederos desde otra ptica. ms simplemente sealamos que la dispensa requerida, aun con la solicitante plenamente capaz (a la que por ello habr de reconocerle plena, libre y amplia autodeterminacin) pudiera tropezar con otras voluntades y criterios adversos de terceros a quienes se lo requirieran (facultativos u rgano jurisdiccional) a los que deben concederse la misma respetuosa abstencin. xi- "y frente a ese planteo, resulta ocioso discutir si la curadora necesitaba o no la autorizacin judicial pues ni con autorizacin judicial ni sin ella hubiese podido realizarse la pretendida esterilizacin pues los jueces carecen de jurisdiccin para dispensar a los particulares del cumplimiento de las leyes. y la ley moral, y la ley positiva, coinciden aqu que se esterilice a una mujer sin que medien razones mdicas que determinen la necesidad de tal intervencin." (mazzinghi, jorge adolfo., ob. cit., pag. 504). xii- por estas ya examinadas razones: porque no se ha acreditado que resulte imprescindible, de toda necesidad, ni nica solucin posible, a la "conveniente" prevencin de nuevos embarazos, porque la esterilizacin propuesta no aparece por ello estrictamente "teraputica" ni para preservar un bien mayor (la vida o la salud), porque la decisin (si quisiramos asumir lo conveniente para otros) de tanta envergadura obliga a verificar la existencia de otros mtodos anticonceptivos tan eficaces como el propiciado (y sin el "inconveniente" de su irreparabilidad) que no se informa haberlos intentado y agotado o fracasado; ni por qu (fundamento razonable) se los descarta liminarmente como alternativas posibles para el caso; entendemos que la peticin en estudio no debe receptarse. finalmente porque si a la voluntad de la interesada habremos de reconocerla soberana, pero en los limites de su sola y propia autodeterminacin (mas no cuando excede y transciende ese personalisimo marco exigiendo el concurso de terceros para el cumplimiento de designios propios, que aunque pudieran ser respetados, quizs no del todo compartidos); mayores habrn de ser los recaudos cuando el pedimento se

formula por un posible representante de un presunto incapaz. habremos en consecuencia de decidirnos por la negativa en esta difcil cuestin. por ello, constancias de autos y de conformidad con lo establecido por los arts. 52, 59, 140, sig. 152 bis y conc. del cod. civ.; art. 91 del cdigo penal, arts. 20 inc. 18) y conc, de la ley 17.132 resuelvo: 1. denegar la peticin formulada (a fs. 3 y vta.) de autorizacin para proceder a la intervencin quirrgica solicitada. notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles. 2. insrtese, regstrese, y notifiquese.

ANEXO 7
INTERLOCUTORIO N.///-la ciudad de Resistencia, Capital de la Provincia del Chaco, a los das del mes de Febrero de dos mil dos, reunidos en la Sala Segunda de la Cmara de Apelaciones del Trabajo, los Sres. Jueces: OSVALDO VERON Y MARTHA C. RODRIGUEZ DE DIB, tomaron en consideracin a fin de dictar sentencia los autos caratulados "GAMARRA RAMON OSCAR C/ CRACOGNA ALDO RUBEN Y/O QUIEN RESULTE
RESPONSABLE S/ Medida Autosatisfactiva", Expte. N 393/2001, del registro de esta Sala Segunda, venidos en apelacin del Juzgado del Trabajo de la segunda Nominacin, bajo el N 16710/2001.- El Sr. Juez efectu la siguiente relacin de la causa: La resolucin de fs.38/44 desestima la medida autosatisfactiva iniciada.Disconforme con la misma deduce apelacin la actora a fs. 45, expresando agravios a fs.77/59 y vta., los que se le contestan a fs.69/75 y vta.. A fs.81 se elevan las actuaciones a la Alzada, radicndose en esta Sala Segunda a fs. 82. Notificadas las partes ( fs.84 y vta.), se llama Autos para Resolver a fs. 86.La Sra.Juez Martha c. Rodrguez de Dib, prest conformidad a la precedente relacin de la causa.Seguidamente la Sala Segunda se propuso decidir: la resolucin de fs. 38/44 debe ser confirmada, modificada, revocada o anulada? A LA CUESTION PLANTEADA EL SR.JUEZ OSVALDO VERON DIJO; 1.- Que acceden estas actuaciones a la Alzada, en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 45 por la actora contra la resolucin de fs. 38/44 que desestima la medida autosatisfactiva promovida por el Sr. Ramn O. Gamarra.Argumenta que le agravia el recurrrido porque parte de un anlisis parcializado de los antecedentes de la causa. Sostiene que si bien estas medidas se ordenan excepcionalmente las remuneraciones e indemnizaciones reclamadas en estos autos pueden ser encausadas en la autosatisfactiva, segn se desprende de la lectura del escrito postulatorio y su responde, especialmente las planillas faccionadas por cada parte y su cotejo con las documentales arrimadas. Indica que teniendo en cuenta la

postura de las partes el meollo radica en determinar la antigedad del actor porque dice- no se advierten discrepancias en las planillas, en cuanto a la mejor remuneracin percibida en el ltimo ao, coincidiendo en centavos en la suma liquidada en concepto de haberes de mayo, S.A.C. 1er semestre, indemnizacin por preaviso omitido, integracin mes de despido, vacaciones no gozadas. Manifiesta que al no habrsele abonado las indemnizaciones, pese a haber sido fehacientemente intimado,
corresponde se apliquen los incrementos legales. Entiende que con los antecedentes arrimados a la causa se justifica plenamente la autosatisfactiva iniciada. Afirma que con la documental aportada se acredita que constitucionales el demandado ha violentado derechos
al retener remuneraciones e indemnizaciones del actor, cuya lo exime de mayores consideraciones. Aade que se ha
naturaleza alimentaria
comprobado la reticencia del demandado a abonar las sumas debidas, por cuanto no obstante las diferencias en el monto final, debi consignarlas o depositarlas judicialmente lo que hubiera demostrado su intencin de pago, reticencia que, a su modo de ver, queda demostrada con la respuesta telegrfica con relacin a la intimacin formulada el 21/05/01, quien adems - contina diciendo- se mantuvo en el incumplimiento de sus obligaciones , an despus de intimado. Menciona que su parte no hubiera objetado que se le abonaran las sumas reconocidas por el demandado al evacuar el traslado, pero lo que sucedi es que el mismo aprovechando el estado de necesidad del actor pretendi abonar la deuda en un monto menor a la que luego liquida a fs. 31 vta. Considera que la aludida imposibilidad de abonar el sueldo no pudo tener acogida por el a-quo, porque debi expresarlo claramente al despedir. Afirma que su parte se ocup de dejar claramente delimitados los conceptos que integran el objeto del juicio , y que si bien antes su parte no pretenda el agravamiento indemnizatorio de ley , no se le escapa que el mismo procede ante la iniciacin de acciones.
Finalmente cuestiona que no se haya tratado lo relativo al reclamo de las constancias documentadas del ingreso de los fondos retenidos de los haberes del actor a los organismos de seguridad social y sindical (art.80, 1er p rr.,2da parte, L.C.T.), lo que tambin entiende debe ser subsanado por la Alzada. Cita doctrina en abono de su tesis.Abogado Gustavo Villalobos

2.- Que, como es sabido, la medida autosatisfactiva, incorporada por ley 4559 como art. 232 "bis" del C.P.C.C. requiere una cierta probabilidad de que lo pretendido sea atendible, para que pueda ser favorablemente despachada.Que, por ende, interesa apreciar, por de pronto, si los elementos de juicio aportados en orden a las pretensiones objeto de esta medida de autos (haberes de mayo de 2001 11 das , asignacin prenatal por ese perodo, indemnizacin por antigedad, integracin mes de despido, preaviso omitido, con los incrementos legales,
vacaciones no gozadas, S.A.C. proporcional 1er semestre de 2001, constancias documentadas del ingreso de los fondos retenidos de los haberes del actor, a los organismos de seguridad social y sindical ( art. 80, 1er p. rr. responden a un juicio de probabilidad de esa ndole.Que en tal sentido viene al caso puntualizar a) que la accionada reconoce que en fecha 1/11/94 contrat al Sr. Gamarra bajo la modalidad prevista en la Ley 24.013 y art. 89 de la Ley 24.467, con vigencia hasta el 31/10/94 para realizar trabajos de mecnica en el comercio SIDECAR y que cumplido el perodo contractual, el mismo ces en sus funciones, sin derecho a indemnizaciones porque el objeto de la norma era la formacin del trabajador; b) que un ao despus, inicia una nueva relacin contractual a partir del 1/09/96 en un negocio distinto ( Grfica Kraco's), vinculacin que ces el da 11/05/01 por despido del trabajador, ante la imposibilidad de seguir abonndole los sueldos por disminucin de trabajo de la empresa, c) que puso a disposicin del trabajador la liquidacin final, cumpliendo adems con la entrega de certificacin de trabajo y certificacin de servicios y aportes; d) que por discrepar con la liquidacin efectuada por el actor (en tanto exige el pago de indemnizacin por antigedad por un plazo superior el real solicitndose en base a 6 aos y no 5 aos como su parte sostiene , asimismo con las sanciones previstas en el art. 1 de la Ley 25.323) practica a fs.31 vta. la liquidacin correspondiente conforme rubros y montos que considera ajustada a derecho; e) que de los recibos acompaados por el actor a fs. 12, pto. 1, a) (II), surge la fecha de ingreso alegada en el pto.b) de esta resea y obviamente, los montos percibidos en concepto de contraprestacin remuneratoria.,2a parte, L.C.T.)

Que, ello as, es de toda evidencia la ms que cierta probabilidad ( si se quiere certeza) de que lo pretendido sea atendible, cuanto menos en orden a los rubros haberes del mes de mayo/2001, indemnizacin por preaviso omitido, integracin mes de despido, vacaciones no gozadas, S.A.C. proporcional 1er semestre/2001 e indemnizacin por antigedad a partir del 1/09/96 (segn recibos), desde que los mismos fueron objeto de expreso reconocimiento por parte de la accionada, circunstancia esta que, por obvia implicancia, desvanece el argumento esgrimido al respecto por la Sra. Juez de grado.Que, en cambio, se observa que carecen del recaudo de probabilidad cierta, las restantes pretensiones, pues como bien lo seala la sentenciante, su atendibilidad requiere un marco contradictorio de mayor debate y prueba, habida cuenta que las mismas se encuentran sujetas al cmputo de la antigedad en el empleo, que fuera discutido por el empleador.Que sentado cuanto antecede, slo resta por determinar la contracautela que por quedar librada a la prudente determinacin de este tribunal, se considera que en el caso, resulta razonable exigir la caucin juratoria del trabajador.Que, por lo expuesto, el recurrido habr de ser revocado para despachar favorablemente la medida solicitada, slo con el alcance precedentemente indicado en concepto de haberes del mes de mayo/2001 - 11 das-($131,78); de SAC proporcional ($ 154,38); de integracin mes de despido ($ 275,24); de indemnizacin falta de preaviso ($ 853,26), de vacaciones no gozadas ($96,41), de indemnizacin por antigedad ($ 2.133,15) lo cual hace un total de $ 3.644,22 .- Va dicho con esto , que se desestima la medida con relacin a los otros rubros pretendidos. ASI VOTO.-
A LA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ MARTHA C. RODRIGUEZ DE DIB DIJO:
a) En la construccin diaria de la democracia como espacio de justicia y libertad, resulta oportuno preguntarse: desde dnde juzga el juez, en dnde y para qu juzga.El distinguido ius laboralista Rodolfo Capn Filas expresa "El juez juzga desde los Derechos Humanos para transformar la realidad con justicia".(Conf. Aplicacin

judicial de la Declaracin de la OIT sobre los derechos fundamentales en el trabajo y de la Declaracin SocioLaboral del Mercosur).Es que, como lo seala Couture citado por Capn Filas "La sentencia no es un pedazo de lgica, ni es tampoco una pura norma. La sentencia es una obra humana, una creacin de la inteligencia y la voluntad, es decir una criatura del espritu del hombre...El juez es una partcula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del derecho, y si esa partcula humana tiene dignidad y jerarqua espiritual, el derecho tendr dignidad y jerarqua espiritual. Pero si el juez como hombre, cede ante sus debilidades, el derecho ceder en su ltima y definitiva revelacin .De la dignidad del juez depender la dignidad del derecho. El derecho valdr en un pas y en un momento histrico determinado, lo que valgan los jueces como hombres. El da que los jueces tienen miedo, ningn ciudadano puede dormir tranquilo." Parece pues necesario partir de lo expuesto para analizar las comprobadas circunstancias de la causa, no sin antes recordar que que el titular de Critas Monseor Jorge Casaretto, recientemente, en oportunidad de visitar nuestra Provincia con los integrantes de la Mesa de Dilogo Argentino reflexion: "Esta es una democracia que parece que encontr los canales de la libertad pero no de la justicia" ( conf. Diario Norte pgina 2, 16 de febrero de 2002).b) En el mencionado marco referencial coincido totalmente con el voto del colega preopinante, pues los conceptos por los cuales se propone despachar la
autosatisfactiva (Conf. art. 232 bis C.P.C.C. de aplicacin supletoria) revisten carcter alimentario y se encuentra estrechamente vinculados con esenciales derechos humanos del peticionante que reclama una tutela jurisdiccional pronta y eficiente. Consigna Peyrano refirindose a la recientemente creada medida autosatisfactiva que "Se trata de un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota- de ah lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria lainiciacin de una ulterior principal para evitar su caducidad o decaimiento" (conf. Peyrano Jorge, Los Nuevos Ejes de la Reforma Procesal Civil: La medida Autosatisfactiva ).Es que, la jurisdiccin, observada con rostro humano, requiere de oportunidad, procurando no slo dar a cada uno lo suyo, sino hacerlo, tambin, cuando

corresponde. En el caso, el trabajador fue despedido sin justa causa, hecho ste reconocido por su empleador quin, sin embargo, no slo no abon las indemnizaciones de ley sino que tambin se sustrajo al pago de las remuneraciones mensuales. Luego, la promocin de vas corrientes para el cobro de las indemnizaciones y salarios adeudados, que sabido es insumiran un considerable
tiempo ya que tramitaran por el procedimiento ordinario, no se compadece con un adecuado servicio de justicia, ni con el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas en un plazo razonable.( Conf. Convencin Americana sobre
Derechos Humanos art. 8).Es ms, de ordinarizarse el cobro, no cabe duda, se vulneran derechos humanos esenciales atento al carcter alimentario de las prestaciones en trato, (conf.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. XIV , Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 23, Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, art. 7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 23, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 26 y Declaracin socio laboral del Mercosur (1998), Declaracin de la O.I.T. relativa de los principios y derechos fundamentales en el Trabajo (1998), art. 14 bis de la Constitucin y Ley de Contrato de Trabajo (t.o), art. 245 y concordantes), colocando al trabajador en situacin de irreparable perjuicio ya que se encuentra en juego su propia subsistencia y la de su familia.Una solucin como la propuesta aqu, mxime cuando a tenor de lo expuesto por la accionada , se repara, el derecho del recurrente supera incluso el grado exigido por la norma procesal provincial (art. 232 bis del C.P.C.C. de aplicacin supletoria). ASI VOTO.Por ello, la Sala Segunda de la Cmara de Apelaciones del Trabajo,
RESUELVE: I.- REVOCAR PARCIALMENTE el interlocutorio de fs.38/44, y en consecuencia, II.- ACOGER PARCIALMENTE la medida autosatisfactiva en trato, nicamente en cuanto a las prestaciones de indemnizacin por falta de preaviso, de integracin mes de

despido, de S.A.C. roporcional, de vacaciones no gozadas, de haberes mes de mayo/2001, de indemnizacin por antigedad a partir del 1/09/96 refiere, debiendo previamente el accionante prestar caucin juratoria, en concepto de contracautela.III.- ESTABLECER que Aldo Rubn Cracogna, dentro del trmino de diez das y bajo apercibimiento de ley, deber abonar al Sr. Ramn Oscar Gamarra la suma de PESOS TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON VEINTIDOS CENTAVOS ($ 3.644,22), con ms intereses segn la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la Repblica Argentina, desde que las indemnizaciones de ley se hicieron exigibles, hasta su efectivo pago.IV.- IMPONER las costas de ambas instancias a la accionada.V.- DIFERIR la regulacin de los honorarios profesionales de segunda instancia para su oportunidad.VI.- REGISTRESE, notifquese, devulvase.-

ANEXO 8
EXPTE. 41835/2002 - "T. J. Y otro c/Swiss Medical SA" - JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N 3 - 19/07/2002 Buenos Aires, Julio 19 de 2002 AUTOS Y VISTOS: I) Interpone la parte actora accin de amparo solicitando que la demandada le preste cobertura del 100% de las prtesis requeridas para la menor, hija de los presentantes.//Manifiestan que su hija naci con el sndrome de Apert, que tiene cinco aos de edad poseyendo cobertura desde su nacimiento segn el plan SM 04, afiliada de la accionada. Indican que la enfermedad es de origen gentico colocando a la menor en la necesidad de varias intervenciones quirrgicas a fin de ir acompaando el crecimiento del cerebro de la misma con sus huesos craneados pues estn malformados. Precisan que a causa de esa enfermedad fue intervenida a los cuatro meses de craneosteosis y luego en ambas manos. Explican que en la actualidad requiere otra intervencin toda vez que sus huesos craneados impiden el normal desenvolvimiento de su cerebro. Acompaan constancias mdicas al respecto.-Exponen que el galeno que atiende a la nia los asesor sobre el tratamiento a seguir decidindose a intervenirla con el fin de colocarle dos distractores de estructura amorfa de Lactosob de tercio medio facial a medida sobre tomografa 3 - dimensional en CT Scan Magnetic Tape Floppy Disk/optical Disk 5 1/4/8 mg Walter Lorenz, prtesis que manifiestan se colocan en forma interna y son reabsorbidas por el propio organismo lo que no requiere de cirugas prontas y de otra posterior para quitar las prtesis. Destacan beneficios de esta ciruga entre los que seala que ayudara al crecimiento de la cara mediante la distraccin sea y el tratamiento posterior se resumira a corregir el problema maxilar con simple ortodoncia.Relatan que peticionaron presupuesto remitindosele el mismo a la demandada el que ascendiera a la suma de U$S 20.486, 62 y que les fueron efectuados a la nia los exmenes pre-quirrgicos requeridos para la intervencin. Puntualizan que al concurrir a la demandada a fin de que apruebe y abone los distractores le ofrecen un veinticinco

por ciento de la cobertura alegando razones de ndole econmica lo que motiv que le remitieran la carta documento que adjuntan. Manifiestan que la cobertura de las prtesis internas asciende al cien por ciento conforme al contrato de medicina pre paga que existe entre las partes. Agregan que la demandada contesta la misiva informndoseles que se contactaran con el Auditor mdico Dr. Carlos Sala para efectuar el planteo. Expresan que este profesional fue quien les ofreciera la cobertura del veinticinco por ciento y que al concurrir a verlo se limit a recibir copia de la documentacin sealndoseles que la resolucin sera comunicada por escrito. Precisan que ello se dilat mucho ms de lo que amerita la situacin y que el 23 de mayo de 2002 recibieron mediante carta simple fechada el da anterior que la demandada resolva cubrir el cincuenta por ciento de los distractores en razn de tratarse de una tcnica alternativa. Afirman que pagaron por adelantado la cobertura mdica correspondiente al perodo enero a diciembre de 2002. Atribuyen arbitrariedad a la actitud de la demandada.Solicitan medida cautelar de no () innovar peticionando se ordene a la demandada a brindar la cobertura del 100% de los distractores accesorios para la intervencin conforme las constancias mdicas arrimadas. Indican que la ciruga carece de fecha cierta porque requiere la prtesis que se confeccionan a medida en el exterior de la menor M. A. T.Reiteran la solicitud de la cautelar a fs. 24, escrito en el que manifiestan que la operacin se debe efectuar a la mayor brevedad posible porque la menor posee rastros de impresiones digitiformes en su crneo que demuestra la presin que se esta ejerciendo en su cerebro lo que puede acarrear problemas neurolgicos. Dicen que se encuentran cerradas las suturas del crneo que fueran abiertas en la primera operacin, impidiendo totalmente el crecimiento del cerebro.II) Corrido traslado, a fs. 26/30 se presenta el apoderado de Swiss Medical SA quien expresa que la prctica a realizarse -osteotomia de la calota craneana - consiste en una "tcnica alternativa en fase experimental" por cuyo motivo y sin reconocer hecho ni derecho alguno y al slo efecto conciliatorio se ofrece cubrir el 50% del costo total de los distractores solicitados segn la factura presentada por W.L. Surgical SA

Explica que los distractores solicitados resultan ser una ortesis -no cubiertos- y no una prtesis ya que los mismos no reemplazan rgano alguno sino que se utilizan para corregir una funcin, la cual consiste en reparar la funcin protectora de los huesos del crneo, por la cual "como mucho correspondera otorgar la cobertura en un 50% del costo total".Peticiona el rechazo de la medida cautelar solicitada por la contraria haciendo lugar al ofrecimiento de su mandante. Peticiona audiencia del Art. 36 del Cdigo Procesal. Reserva caso federal.Solicita se disponga la cobertura requerida conforme lo manifestado por su parte.III)) Habiendo tomado intervencin el Sr. Defensor de Menores corresponde expedirme sobre el asunto debatido en autos.Y bien, el principio "iura novit curia" autoriza al juez a aplicar el derecho que a su criterio corresponde sin perjuicio del invocado por las partes. En el caso, entiendo que se est en presencia de una medida autosatisfactiva ya que, expuesto el objeto de la cautelar peticionada, fcil es advertir que ello coincide con el objeto principal del proceso de amparo. Y no puede ser de otro modo por cuanto como proceso asegurativo las medidas cautelares participan de la caracterstica de accesoriedad y provisoriedad y en un caso como el de autos no existe forma de asegurar lo que una nica pretensin: el resguardo a la salud mediante la intervencin quirrgica que la menor requiere.No empece por lo anteriormente expuesto que la parte no la haya solicitado si, como se dijera, el juez tiene facultad para encuadrar legalmente el caso.- Por medida autosatisfactiva se ha entendido "una especie de proceso urgente, gnero global que abarca otras hiptesis en las cuales el factor tiempo posee especial resonancia. En tal sentido, la conclusin N 4 del Tema 2 de la comisin N 2 del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, Junio de 1995) dijo: "La categora de proceso urgente es ms amplia que la de proceso cautelar. As, la primera comprende tambin las denominadas medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipadas" (cfr. Ada Kemelmajer de Carlucci, "Medida autosatisfactiva" bajo direccin de Jorge Peyrano, Pg. 438). Se seala que estas medidas urgentes se agotan en si mismas y se caracterizan por: a) existencia de un peligro en la demora;; b) fuerte probabilidad de que

sean atendibles las pretensiones del peticionante no bastando, como en las cautelares, la mera apariencia del derecho alegado; c) dada esta fuerte probabilidad, normalmente no requiere contracautela;; d) es un proceso autnomo en el sentido de que no es accesorio ni tributario respecto de otro agotndose en s mismos y e) la demanda es seguida de la sentencia (conf. Jurisp. Provincia de Tucumn Civil y comercial Comn, "Saliz, Germn David c/Empresa Libertad Lnea 8 SRL s/amparo", 5 de septiembre de 2001, Lex Docthor).La fuerte probabilidad mencionada en el punto b) del prrafo anterior se encuentra acreditada. Por un lado, el carcter de afiliada de la menor ha sido tcitamente reconocida como as tambin el intercambio epistolar y el plan de cobertura mdica que manifestaron los representantes legales de la nia. Por otro, lo expuesto por la demandada respecto a si los distractores a colocarse a la menor constituyen o no prtesis (dado que en la folletera adjuntada por la actora respecto al plan den que se encuentra afiliada la menor se seala la cobertura del cien por ciento en "prtesis e implantes internos"), ha sostenido que no revisten esa calidad sino la de "ortesis". A su respecto expone el letrado apoderado a fs. 29 que el Cuerpo Mdico Forense - que se expidiera a fs. 20/21, -manifest que los distractores "podran" ser considerados prtesis interna remarcando en negrilla el verbo que he colocado entre comillas, cuando, como luce a fs. 20/21 el dictamen precisa "Estos distractores pueden" ser considerados prtesis internas que tienen el tornillo regulador externo.De tal modo no es potencial el verbo que expresamente indica que el profesional forense como lo remarcara la entidad y en tal entendimiento, se trata de un tratamiento que conforme al plan mdico contratado con la accionada debe ser cubierto en un ciento por ciento.-El peligro en la demora se encuentra configurado. As, el Cuerpo Mdico Forense seala que la nica posibilidad de tratamiento de la menor es el quirrgico "que sin ser una urgencia se debe realizar lo antes posible", siendo que conforme lo dictaminado los dos distractores de estructura amorfa de Lactosorb de tercio medio facial sobre tomografa tridimensional de Walter Lorenz es el mtodo ms moderno de esta patologa en la niez y el ms aconsejable. Explica el experto que el mencionado tratamiento es recomendable frente a tratamientos clsicos quirrgicos con

osteostesis de titanio ya que stos a veces producen rechazos y siempre es necesario realizar un segundo acto quirrgico para su extraccin lo que no sucede con los distractores mencionados por ser reabsorbibles en cinco o seis meses siendo esa la nica marca en el mundo que cubre esas condiciones. Es decir, deja de ser un tratamiento alternativo a poco que se repare en las consecuencias que otras prcticas puede aparejar y la posibilidad de que la intervencin pueda ser realizada con xito en beneficio de la salud de la menor, derecho de raigambre constitucional conforme lo establece el Art. 42 de la Carta Magna as como en el Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales , ONU, ratificado por ley 23313 de jerarqua superior a las leyes internas en un todo de acuerdo a lo establecido por el Art. 22 de la Constitucin Nacional (cfr. Cam. Nac. Apel. En lo civil y Com. Fed., Sala 2, "G.D.E. c/Obra Social de aeronavegantes s/incidente de apelacin medida cautelar", 1 de abril de 1997). Asimismo encuentra fundamento legal para la procedencia de la cuestin de fondo lo dispuesto por la ley 23754, 23660, 23661 y 24455 y sus respectivas reglamentaciones.Habindose otorgado el traslado a la demandada resguardndose de este modo el derecho de defensa en juicio, por los fundamentos expuestos RESUELVO: I) Hacer lugar en calidad de medida autosatisfactiva a la pretensin ejercida disponiendo que la demandada -Swiss Medical SA - otorgue la cobertura del cien por ciento (100%) del costo total de los distractores de estructura amorfa de Lactosorb de tercio medio facial sobre tomografa tridimensional de Walter Lorenz cuyas dems caractersticas surgen del presupuesto obrante a fs. 8, en el termino de cinco das de notificada la presente bajo apercibimiento de astreintes que oportunamente se fijarn.II) Sin necesidad de contracautela atento los fundamentos expuestos en el decisorio y naturaleza de la cuestinIII) Costas a la demandada vencida. Notifquese en el da por secretara y al Sr. Defensor de Menores en su despacho.//Fdo.: SILVIA DIAZ, JUEZ

ANEXO 9
DERECHO A LA SALUD: AFILIACION A OBRA SOCIAL. Juzgado en lo Civil y Comercial N 11 del Departamento Judicial de Mar del Plata. Autos: V. M. S*/ Medida Autosatisfactiva (Expte. N 22.362) Mar del Plata, Abril 22 de 2004.AUTOS Y VISTOS: Y CONSIDERANDO: I.- Radicacin excepcional: Que conforme lo he dejado expuesto en otras tantas causas similares tradas a mi consideracin, es mi criterio que cuando se demanda alguna medida autosatisfactiva, el expediente debe ser remitido a la Receptora General a los fines del correspondiente sorteo, desde que tal instituto pretoriano no goza de la posibilidad de ser interpuesto ante cualquier juez, tal como la normativa del amparo lo permite (argto. art. 34 inc. 5 y 330 del CPCC; art. 4 ley 7166 t.o.; arts. 4/8 de la Ac. 2212/87 de la SCBA).Que no obstante ello, en dichos casos he aclarado que bien podra entender en todas las causas ingresadas en forma directa, si considerara viable la radicacin excepcional (art. 8 Ac. cit.), si las particularidades del caso as lo aconsejaren, especficamente, con el objetivo de no frustrar un reclamo de tutela jurisdiccional urgentsima.Pues bien, hoy tengo plena conviccin de que no estara honrando mi mandato si no hiciera aplicacin de tal criterio excepcional en el sub examine, cuyas particularidades joven de 24 aos con patologa presumiblemente terminal ante la falta de tratamiento mdico-farmacolgico, con incapacidad laboral y sin cobertura- me obligan a considerar indudable e incontestablemente viable la radicacin excepcional en la dependencia a mi cargo, an ante la posibilidad de que, ante la naturaleza jurdica del Instituto requerido, el tema pudiese ser tratado en sede contencioso-administrativa.Por los motivos expuestos, acepto la radicacin de estas actuaciones por va de la excepcionalidad y para este caso en particular, lo que se comunicar a la Receptora General de Expedientes.
II.- El anlisis de la cuestin de fondo.Abogado Gustavo Villalobos

Que analizados los elementos documentales arrimados, y los fundamentos expuestos en el escrito liminar, tengo plena conviccin de que, en el caso planteado, resultara un desgaste jurisdiccional intil abrir la instancia para la tramitacin de una accin sumarsima (art. 43 C.N.), tal como un amparo, considerando correcto el encuadre planteado de medida autosatisfactiva, tal como el suscripto ya tuviera oportunidad de decidir -antes de ahora- en la Causa N 16862 -y muchas ms- de esta misma dependencia (argto. art. 34 inc. 5 del CP CC).En primer lugar, porque es ms que evidente que se reclama tutela jurisdiccional en forma muy urgente; y en segundo, porque no considero que el Instituto deba ser contradictor en este requerimiento, fundamentalmente, debido a que se reclama una decisin que de ninguna manera puede llegar a perjudicarlo, como veremos.En tal orden de ideas, la medida autosatisfactiva impetrada en el escrito que se provee, deviene en solucin reconocida doctrinaria y jurisprudencialmente, que se inserta en lo que se conoce como proceso urgente o tutela anticipada, y que, junto a otros actos procesales novedosos, tales como las resoluciones anticipatorias, se abren camino hacia el reconocimiento legislativo (ver ejemplos: art. 7 ley 12569 la primera, y art. 676 bis del CPCC la segunda).Respecto a los fundamentos jurdicos y conveniencia de asumir esta medida, brevitatis causae y a manera de reconocimiento a un fallo tan novedoso como exhaustivo, me remito a la sentencia dictada por la Sala II de la Alzada Departamental, del 27/4/00, en autos Rivas, Alejandra c/Banco Ro de la Plata , anotado por el Dr. Jorge W. Peyrano (Confirmacin jurisprudencial de que tambin la medida autosatisfactiva puede ser la va idnea para hacer justicia temprana u oportuna , en J.A., N 6244 del 2/5/01, pp. 78 y ss).He adelantado que, ante el requerimiento urgente de tutela, se encuentran los derechos del Instituto, los que a no dudarlo -en casos como el sub examine -, jams podrn ser conculcados, ni siquiera amenazados.En efecto: ello es as dado que, ab initio, tengo especialmente en cuenta que la accionante est reclamando la afiliacin de su tutelada con fundamento en la normativa vigente (art. 19 inc. (d) Dec. 7881/84), por lo que la medida en tratamiento solamente

coadyuvara a eliminar barreras burocrticas y/o administrativas que produciran un consumo de das indispensables para decidir la sobrevida de la beneficiaria de la pretendida afiliacin.En el caso, se ha acreditado prima facie con grado de probabilidad cierta , esto es, en grado superior al exigido por las medidas cautelares, que la tutelada M. S. V., de 24 aos de edad, presenta diagnstico de linfoma no hodgkin de clulas grandes B cd 20+ con compromiso mamario y retroperitoneal bulky, exigiendo tratamiento quimioteraputico con los medicamentos que individualiza el Recetario Oncolgico Unico del Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires, a fs. 21, encontrndose vencidos los trminos adecuados para la aplicacin del mismo (fs. 18/19) (argto. arts. 375, 384, 385, 393 y ccds. del CPCC), y a mayor abundamiento, que ha sido medicada parcialmente a travs de rdenes judiciales que ya a la fecha son resistidas por la falta de cobertura y el problema pblico y notorio en materia de salud a todos los niveles.En resumen, con suficiente apoyatura instrumental, la accionante, debidamente legitimada en su calidad de tutora legal, ha demostrado acabadamente que le resulta imprescindible a su tutelada ser aceptada en IOMA a travs de la afiliacin indirecta que prev el art. 19 inc. (d) del Dec. 7881/84, en virtud de tratarse de una persona equiparable a hija, que ha estado habilitada como indirecta a cargo del titular hasta los 21 aos, y resulta discapacitada en virtud de una patologa que la inhabilita laboralmente, y de recrudecerse, para toda actividad cotidiana, como corresponde a un ejercicio pleno de los derechos de raigambre constitucional que les aseguran la integridad fsica, la salud y la vida (art. 12 Const. Provincial y arts. ccds. de los Tratados Internacionales) .Es mi plena conviccin, a travs de las reglas de la sana crtica, que la medida reclamada debe ser receptada, con fundamento y en salvaguarda de la siguiente normativa : De la Constitucin Provincial, el art. 10 (derecho a la proteccin de la vida), art. 12 incs. 1 y 3 (derechos a la vida y a la integridad fsica), art. 15 (derecho a una tutela judicial continua, al acceso a la justicia y a la inviolabilidad de la persona y sus derechos, destacndose como falta grave las dilaciones indebidas), 36 inc. 8 (derecho a la salud),

art. 57 (derecho a la no aplicacin de un decreto que sea contraria a los derechos reconocidos, violacin que se sanciona expresamente con la tacha de
inconstitucionalidad).De la Constitucin Nacional, el art. 18 (derecho a la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos), art. 42 (derecho a la proteccin de la salud), y art. 43 (derecho a disponer de una accin judicial expedita y rpida).De la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, Colombia, 1948), art. I (derecho a la vida e integridad de la persona), art. XI (derecho a la preservacin de la salud y la asistencia mdica).De la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Res. 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 10/12/48), el art. 3 (derecho a la vida), art. 25 (derecho al aseguramiento de la salud).De la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, celebrado en sta, el 22/11/69; Ley 23054), el art. 1 (los estados se comprometen a respetar los derechos reconocidos), el art. 4 (derecho a la vida), art. 5 (derecho a la integridad fsica), art. 8 (derecho a las garantas judiciales), y art. 25 (derecho a la proteccin judicial).Del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Nueva York, 19/12/66; Ley 23313), el art. 2 (compromiso de los estados para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos), art. 10 (medidas especiales de proteccin y asistencia), y art. 12 (derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud).Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (dem anterior), el art. 2 (compromiso de los estados), art. 6 (derecho a la vida) y art. 24.1 (derecho a la proteccin por parte del estado).Por ello, normas y antecedentes jurdicos, y jurisprudenciales citados, RESUELVO: 1.- Aceptar la radicacin excepcional para este caso en particular, con comunicacin a la Receptora General de Expedientes, teniendo a la peticionante por presentada, en calidad de parte y con el domicilio procesal constituido; 2.Bajo la responsabilidad personal de la reclamante, decretar MEDIDA
AUTOSATISFACTIVA, en virtud de la cual se librar oficio al INSTITUTO OBRA


MEDICO ASISTENCIAL, Delegacin Mar del Plata, a los efectos de hacerle saber que deber, dentro de las 24 horas hbiles de recepcionada esta orden judicial, afiliar en calidad de INDIRECTO a la Srta. M. S. V.*, a cargo de la afiliada titular M. M. V.*; en los trminos del art. 19 inc. (d) del Dec. 7881, hacindole entrega de la pertinente credencial acreditante, teniendo en cuenta que del cumplimiento urgente de la medida judicial depende la sobrevida de la futura beneficiaria. Todo ello bajo los siguientes apercibimientos: a) Elevacin de los antecedentes para el procesamiento de quien en definitiva resulte responsable de la decisin de incumplir, por el delito de desobediencia judicial, y b) aplicacin al Instituto de astreintes por das corridos, en favor de la parte actora, a razn de xxx* pesos diarios, hasta lograr el cumplimiento de la presente (arts. 37 del CPCC y art. 666 bis del C.C.).3.- Hacer saber al requerido que, si bien no es considerado parte en este tipo de procesos, se lo considera legitimado para la interposicin de recurso de apelacin que conllevar efecto devolutivo, y asimismo podr presentarse a fin de justificar en forma documentada y fehaciente la imposibilidad de cumplimiento de la orden judicial.REGISTRESE. NOTIFIQUESE.Dr. ENRIQUE FELIX ARBIZU Juez en lo Civil y Comercial

ANEXO 10
Anteproyecto de incorporacin al Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe de la medida autosatisfactiva:
Artculo 21 bis: Los jueces a pedido fundamentado de parte, respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueran las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el Tribunal, ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen que a continuacin se describe: a) Que fuera necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal. b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines. c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y tambin podrn disponer, a solicitud de parte, prrrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar. d) Los jueces debern despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada o excepcionalmente y segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin que no exceder del otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser odo. e) E) El legitimado para contradecir una media autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo

general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra, tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil reparacin previo ofrecimiento y prestacin de contracautela.

ANEXO 11
JUZGADO LETRADO 1 INST. CIVIL Y COMERCIAL N 2 DE TRELEW (Chubut) Trelew, marzo 25 de 2002. AUTOS Y VISTOS: Las presentes actuaciones caratuladas: "Muscillo, Guillermo Mario s/ medida autosatisfactiva", en trmite por ante este Juzgado Civil y Comercial N 2, venidas a despacho a fin de dictar sentencia, de las que, RESULTA: Que a fs.11/22 vta. se presenta Guillermo Mario Muscillo, por s, con el patrocinio de las dras. Mara Edelmira Posee y Amorina rsula Testino, promoviendo una medida cautelar autosatisfactiva consistente en ordenar en forma urgente y sin ms trmite a la Banca Nazionale del Lavoro, sucursal Trelew a fin de que haga entrega de la suma de u$s 9.151,15 o en su defecto la cantidad de pesos de curso legal suficientes para adquirir la cantidad de dlares estadounidenses indicada a la cotizacin del da anterior a la fecha del diligenciamiento del mandamiento que ordene la devolucin o se ordene al banco a realizar la compra en el mercado cambiario de la cantidad de dlares cuya devolucin solicita. Se explaya sobre la competencia, citando jurisprudencia. Relata que es titular de la caja de ahorro en dlares estadounidenses N 44-820284584-9 abierta en la entidad citada con el fin de depositar en ella las sumas de dinero provenientes de una indemnizacin por despido acaecido el 31/3/01. Es as que indica que a ese momento deposit las sumas pagadas por indemnizacin y algunos otros ahorros en la caja mentada, a fin de asegurar su capital y poder extraer peridicamente las sumas necesarias para l y su familia. Agrega que lamentablemente los avatares econmicos del pas con el dictado de las leyes y decretos cuya constitucionalidad ataca, han arrojado el resultado que el banco al que le confi sus depsitos le niega el acceso a los mismos y le reduce el valor de ellos al pesificarle los dlares depositados. Seguidamente bajo el ttulo: "Planteo de inconstitucionalidad", hace un repaso de los antecedentes normativos en materia econmico-financiera, comenzando con la ley 23928, la de intangibilidad de los depsitos y continuando con el decreto 1570/01 que limit las extracciones de las cuentas bancarias, lo que motiv el recurso de los

ahorristas a la justicia a travs de amparos o medidas como la que solicita, las que fueron acogidas sin perjuicio de que los bancos han utilizado ardides para no acatar las mismas. Sigue con su cita de antecedentes normativos, con la ley 25561 que derog el rgimen cambiario de convertibilidad a la que sigui una cantidad de decretos y resoluciones del Ministerio de Economa y comunicaciones del Banco Central que han suprimido el derecho de propiedad al pesificar la moneda extranjera al valor oficial de $1,40 por unidad. As seala que la resolucin 23/02, entre otras cuestiones dispone que los saldos de caja de ahorro en dlares hasta un valor de u$s 5.000 y los valores superiores de optar por mantener la moneda quedan asimilados a una imposicin a plazo fijo cuya devolucin se reprograma segn el monto. Solicita la inconstitucionalidad de las normas atacadas por violar el derecho de propiedad, ser confiscatorias, en el caso del decreto 1570/01 por no cumplirse los requisitos constitucionales para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia. Vuelve a citar el mismo antecedente jurisprudencial. A continuacin enumera los requisitos de procedencia de la medida autosatisfactiva, considerando que se estn presentes en el "sub judice": peligro en la demora -dado que padece de problemas graves de salud los que requieren de la disponibilidad de sus recursos-, fuerte probabilidad de que el derecho sea atendido -seala los innumerables antecedentes jurisprudenciales en la materia- , y contracautela -ofreciendo caucin juratoria-. Finalmente se explaya respecto del contrato de caja de ahorro, funda su derecho, reitera las caractersticas de la medida que pide, ofrece prueba y efecta el petitorio de estilo. Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que ante todo procede examinar la procedencia o no de la va procesal elegida, esto es, la medida autosatisfactiva. He tenido oportunidad de expedirme en cuanto al planteo de medidas autosatisfactivas (ver autos: "Municipalidad de Gaiman c/ Pugh, Oscar s/ medida autosatisfactiva", Expte: 154, Folio: 385, Ao: 1999, Letra: 54963, SD N 69/99 del 22/2/99 y "Los Azares S.R.L. s/ medida autosatisfactiva.

recurso de amparo", Expte: 2, Folio: 191, Ao: 2002, Letra: 61402, SI N 2/02 del 24/01/02), por lo que reiterar conceptos all esbozados. Expres que a pesar de que la va procesal de la medida autosatisfactiva no tiene regulacin normativa, comparto el criterio de quienes entienden que la misma es proponible. Al respecto y en homenaje a la brevedad me remito al artculo de Marcela Garca Sol (aut. cit.: "Medidas autosatisfactivas: Perfiles jurisprudenciales", en JA de 29/07/98, pgs. 74/79), donde se da cuenta de la recepcin jurisprudencial de la medida antedicha en diversas ramas del derecho. Dicho esto, cabe delinear genricamente a la medida autosatisfactiva y siguiendo a Peyrano diremos que en ella "se reclama peligro en la demora, se exige no ya apariencia del derecho alegado sino una fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del peticionante, exigencia esta ltima que explica que no sea menester requerir contracautela. Por otra parte, tal proceso urgente es autnomo, en el sentido de que no es accesorio ni tributario respecto de otro, agotndose en s mismo" (Peyrano, Jorge W.: "Lo urgente y lo cautelar", JA, 1995-I-900). El mismo autor, en tren de definir este instituto procesal, considera que las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables "inaudita pars" y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles (Peyrano: "Vademcum de las medidas autosatisfactivas", JA semanario del 3/4/96). En el mismo sentido el XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal (Corrientes 1997) declar que "...La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable "in extremis" que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial...Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta a prudente arbitrio judicial..." (ver Peyrano: "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin", en JA del 29/7/98, pg. 7).

Por su parte Galds seala que el Proyecto de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires en su art. 67 dispone que las medidas autosatisfactivas proceden: "En aquellos supuestos excepcionales en que : 1) se acredite la existencia de un inters tutelable, cierto y manifiesto. 2) La tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario su frustracin. 3) No fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo. 4) Si el juez lo entendiere necesario se efectivizar contracautela, se podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionante" (Galds, Jorge M.:"El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", JA de 29/7/98, pg. 12). Como sntesis, podemos decir que las medidas autosatisfactivas proceden en casos extremos, lo que implica urgencia e inexistencia de otra va procesal idnea que no frustre la pretensin, que haya autonoma del planteo y que exista una fuerte probabilidad de que el planteo sea atendible. SEGUNDO: Que el peticionante cita en apoyo a su planteo procesal y de fondo la sentencia de primera instancia del colega titular del Juzgado Civil, Comercial y Laboral de Esquel del 27/02/02 in re: "A., E.A. c( Banco Bansud S.A. s medida autosatisfactiva" (S.D. N 22/02). Analizando la misma el sentenciante efecta en primer trmino el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad, arribando a la conclusin de que el mismo es procedente y luego entra a examinar la va procesal elegida de la medida autosatisfactiva, que tambin considera procedente. Con el debido respeto habr de discrepar con la estructura del razonamiento efectuado en el antecedente jurisprudencial mentado. Entiendo que en primer lugar debo expedirme sobre la va procesal escogida ya que como intentar razonar ello resulta imprescindible para poder considerar el planteo de inconstitucionalidad. Con relacin a las vas procesales para deducir la inconstitucionalidad, la Corte Nacional ha ampliado en las ltimas dcadas tales caminos, admitindose vas directas y no slo las indirectas. As se ejemplifica que son acciones de inconstitucionalidad: el amparo -expresamente lo prevn los arts. 43 de la Const. Nacional y 54 de la Cont.

Provincial-, el hbeas hbeas, la accin declarativa de certeza, el juicio sumario de inconstitucionalidad, el incidente de inconstitucionalidad anexo a una denuncia penal (conf. Bidart Campos: "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T I, pg. 166). En todos estos ejemplos se aprecia que se trata de vas contradictorias y bilaterales, donde la demandada tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Es que resulta claro que toda persona tiene el derecho constitucional de acceder a la jurisdiccin (conf. art. 18 y 33 de la Const. Nacional), el que no se reduce a interponer acciones judiciales, sino al de ser odo antes de que el tribunal tome una decisin definitiva sobre sus derechos u obligaciones. De manera concreta establecen dicho contenido como garanta judicial o derecho constitucional normas de rango constitucional a nivel federal y provincial. As el art. 8, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14, inc.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos disponen: "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter" (la negrilla me pertenece). Por su parte el art. 44 de la Const. Provincial establece que : "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos en todo procedimiento o proceso de naturaleza civil, penal, laboral, administrativo, fiscal, disciplinario, contravencional o de cualquier otro carcter. Nadie puede ser privado de un derecho sino por una sentencia fundada, dictada por juez competente con resguardo de las reglas del debido proceso... " (la negrilla me pertenece). Como se aprecia existen normas de la ms alta jerarqua que garantizan el derecho a ser odo antes de dictar una decisin -al menos que no sea provisional- que haga a los derechos u obligaciones del interesado de cualquier carcter que stos sean. He expresado en la citada causa "Los Azares S.R.L. s/ medida autosatisfactiva. recurso de amparo" (SI 02/02 del 24/01/02) que las medidas autosatisfactivas proceden en

casos extremos, lo que implica urgencia e inexistencia de otra va procesal idnea que no frustre la pretensin, que haya autonoma del planteo y que exista una fuerte probabilidad de que el planteo sea atendible. En la especie encuentro que la va ms idnea es la accin de amparo -en la cual la urgencia se puede ver suficientemente atendida con una medida cautelar-, ya que satisface la brevedad en la decisin y la garanta del derecho de defensa de la otra parte. No escapa al suscripto que entre los numerosos fallos contra el denominado "corralito" han existido planteos a travs de amparos con medidas cautelares y tambin de medidas autosatisfactivas. Y que la Suprema Corte de Justicia ha convalidado tales pretensiones como medida cautelar en la causa Smith, Carlos A.c/ Estado Nacional del 01/02/02 ver JA del 20/02/02 pgs. 19/25). En el caso de la medida autosatisfactiva, por ser una pretensin autnoma e "inaudita pars" segn lo expresado en el considerando anterior, el suscripto debera decidir el planteo de inconstitucionalidad -como lo hizo el sentenciante en el antecedente citado por el actor-, sin or a la contraria, esto es al banco que debera entregar los fondos. Es cierto que la entidad tiene derecho a recurrir la decisin, pero de acuerdo a las normas de carcter constitucional precitadas, el suscripto tomara una decisin definitiva y no provisoria como lo sera una cautelar, sobre sus obligaciones y sobre un planteo de inconstitucionalidad -el cual por ms manifiesto que pueda aparecer siempre es un remedio extremo del orden jurdico-, sin otorgarle la oportunidad de manifestarse con relacin a los mismos. Por otra parte no aprecio "prima facie" que el actor no pueda ejercer la accin de amparo u alguna otra -v.gr.: por cumplimiento contractual con una tutela anticipada- por motivos de temporaneidad, ms all de que no resulta consistente escoger una va procesal con evidentes lesiones al derecho de defensa en juicio de la contraria por haber perdido la oportunidad de ejercer la va ms idnea. Pero ms all de ello, reitero, encuentro que no hay autonoma en el planteo en cuestin porque el mismo depende de la decisin de la inconstitucionalidad pretendida, la cual requiere la necesidad de respetar las garantas judiciales de la contraria, amn

de que el orden jurdico en su ms alto nivel prev un tipo de accin procesal concreta para la obtencin de la declaracin de inconstitucionalidad pretendida (conf. arts. 43 de la Const. Nacional y 54 de la Const. Provincial). Es por ello que, sin perjuicio del derecho del peticionante a recurrir a la va procesal idnea, debe desestimarse el planteo efectuado por el razonamiento expuesto. TERCERO: Atento la forma en que se decide la cuestin las costas se imponen al actor (conf. art. 68 del rto). A tal fin regulo a las letradas patrocinantes la suma de PESOS ****** (conf. analog. art. 36 del arancel). Por los motivos expuestos, citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias que anteceden, FALLO: I. Rechazando la medida autosatisfactiva deducida por GUILLERMO MARIO MUSCILLO, sin perjuicio de lo expresado en el considerando segundo "in fine". II. Atento la forma en que se decide la cuestin, las costas se imponen al actor (conf art. 68 del rito). A tal fin regulo los honorarios de las letradas patrocinantes, dras. Mara Edelmira Posse y Amorina rsula Testino, en conjunto, en la suma de PESOS ******* (conf. analog. art. 36 del arancel), con ms el I.V.A. en caso de tratarse de responsables inscriptas (conf. leyes 23349 y 23871 y Resol. Gral. D.G.I. 4214/96). REGSTRESE. NOTIFQUESE POR SECRETARA. Oportunamente, ARCHVESE. Aldo Luis De Cunto AUTOS: "MUSCILLO, Guillermo Mario s/ medida autosatisfactiva" - Expte. N 410, Ao: 2002.

ANEXO 12
Mar del Plata, 26
de marzo de 2002*
AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados CRDOBA, Mara del Carmen c/ORGENES SEGUROS DE RETIRO s/MEDIDA AUTOSACTISFACTIVA Expediente N57.084, de trmite por ante ste Juzgado Federal N2, Secretara actuante N1, trados a despacho a los fines de RESOLVER:------------------------------------------------------------------------------------
RESULTA: Que habindose ya recabado la intervencin del Ministerio Pblico respecto de la asistencia promiscua de los nios aqu intervinientes (fs. 210 y vta., declarada la competencia del firmante para entender en la presente peticin procesal (fs.203) y agregada la documental requerida en forma previa a resolver acerca de la peticin de Autos, se pasan a fs. 216 los Autos a despacho, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para la reclamante.---
Y CONSIDERANDO: Que en el marco de la alegacin de un incumplimiento contractual (se refiere a un contrato de renta vitalicia previsional en dlares estadounidenses emitido por Internacional Cia. De Seguros de Retiro S.A.), aduce la peticionante que ORIGENES SEGUROS DE RETIRO (que sindica como
contractualmente obligada hacia su parte por las razones que expone a fs. 119 vta.), incumpli con su dbito contractual ya que le comunic que atento la poltica de pesificacin dispuesta por el Gobierno Nacional, aplicara a fin de cumplimentar con los pagos adeudados, lo normado por Ley 25.561 y Dec.214/2002.----------------------------------------------------------------------------------En ste contexto procesal, promueve ACCION DE TUTELA AUTOSATISFACTIVA a fin de que se ordene a la empresa denunciada la devolucin en DLARES ESTADOUNIDENSES de la totalidad de los fondos que integran la PRIMA PURA NICA, que asciende a la suma de U$S: 207.234,39 (Pliza N128/0)

que oportunamente dej para que ORGENES administrara.------------------------------------------------------------------------------------Aclarado lo que antecede, bueno es sealar ahora que el dilema de Autos se circunscribe a evaluar la cuestin constitucional que generan tanto el Art. 11 de la Ley 25.561, cuanto el Art. 8 del Dec. 214/2002, en el sentido de establecer si un acreedor que celebr un contrato privado en dlares estadounidenses bajo la vigencia de la Ley 23.928 de convertibilidad (ADLA LI-B-1752) puede ser obligado, como parece acaecer en Autos, a aceptar la pesificacin compulsiva dispuesta por el Gobierno Nacional en los trminos de los artculos indicados, sin que esto genere una clara conculcacin al derecho inviolable de usar y disponer de su propiedad.-----------------------------------------Como bien han sostenido Germn Bidart Campos y Andrs Gil Domnguez al respecto del punto (Cfr. de los autores citados Constitucin y pesificacin de las obligaciones contradas en moneda extranjera fuera del sistema financiero en LL del 18/10/02, pag. 2), el supuesto analizado consiste en auscultar si es constitucional que un deudor que se oblig en moneda extranjera (en muchos supuestos renunciando expresamente a la teora de la imprevisin, y por tanto previendo una salida poco ordenada del rgimen de convertibilidad) pueda satisfacer su obligacin en una moneda distinta a la pactada, que origina una disminucin notable del capital dispuesto por el acreedor.------------------------------Pero tambin agrego a lo expresado, que si bien el Art. 11 de la Ley 26.561 pesificaba las obligaciones pactadas en moneda extranjera, dejaba librada a la negociacin de las partes el equilibrio o reajuste equitativo de las prestaciones debidas. Ello hasta el dictado del Dec. PEN 214 que con su Art. 8 modifica el mencionado Art. 11 disponiendo que las obligaciones exigibles entre particulares, expresadas en dlares, se pesificaban uno a uno y adems se les debera aplicar el CER con ms un inters, eliminando toda referencia a un tiempo de negociacin, a diferencia de cuando se tratare de obligaciones con entidades financieras (Cfr. Borda, Guillermo Efectos de las Medidas econmicas en materia

contractual en LL. Suplemento especial sobre pesificacin II, noviembre del 2002, pag.13).------------------------------------------------------------------------------------Es que sin perjuicio de lo dispuesto en el Dec. 214, Art. 8, en el sistema de la delegacin legislativa definido por el Art. 76 de la C.N. la base de la delegacin consiste y particularmente en el caso de Autos en un sistema que si bien interviene en un primer momento (por los motivos de emergencia econmica y social invocados) en el marco de autonoma de la voluntad, habilita tambin a las partes, o finalmente a los jueces para establecer de qu manera se perfeccionar la plena vigencia de los derechos adquiridos del acreedor para recibir la especie monetaria pactada originariamente (Cfr, Bidart Campos y Gil Domnguez, Op. y Pag. citadas y adems, de mi autora Derecho Constitucional Argentino, Ediar, 2000, TIII, pag.87).--------------------------------------------------Atento lo antes expuesto, he de dejar en claro que el presente supuesto difiere de aquel referido al denominado corralito financiero en el que se haba dispuesto la pesificacin y tambin indisponibilidad de los depsitos habidos en el sistema financiero nacional, sobre el que ya tuve ocasin de expedirme, entre otros, en AutosLASALA, Mara J. C/P.E.N. y otra s/ACCIN DE AMPARO Expediente N2.506, entonces de trmite por ante ste Juzgado Federal N2, Secretara Ad Hoc, ahora radicado en el Juzgado Federal N4 de esta ciudad.-----------------------------------------------------------------Destaco entonces, antes de avanzar en el tratamiento de la cuestin puesta a debate por la accionante, que si bien los contratos se celebran para ser cumplidos, no es menos cierto que ellos no pueden llevar a la ruina de una de las partes, cuando ella no ha sido la culpable del incumplimiento, ya que el contrato no puede ser concebido como un instrumento de opresin e injusticia (Cfr. Alejandro Borda, Op. Cit. Pag.16). Es que un convenio supone siempre condiciones equitativas, y sus efectos previstos por las partes, pero medidas econmicas como las dispuestas en el presente contexto por el Estado Nacional, lo desvirtan en forma evidente.-------------------------------------------------------------

No hay duda de que lo que las partes razonablemente no han podido prever al momento de concertar las respectivas contrataciones, no forma parte del deber de conciencia de cumplir con lo prometido (Arg. Art. 1198 Cod. Civ.), y es en ste punto, en que los jueces deben intervenir y tornarse en adecuados instrumentos para volver a insertar trminos de equidad en el contrato pactado. Pero tampoco me cabe duda de que aquello razonablemente previsto al momento de contratar es ley para las partes, y debe ser cumplido.--------------------En el marco conceptual antes narrado es del caso resolver conforme a derecho el presente dilema: cabe otorgar tutela autosatisfactiva, en los trminos peticionados por el promoviente?.-----------------------------------------------Recuerdo que la jurisprudencia y doctrina nacionales han comenzado en tiempos recientes a definir un criterio aperturista vinculado con distinguir ciertas situaciones merecedoras de tutela jurisdiccional urgente, que escapan al encuadre procesal habitual cuya caracterstica esencial es justamente, la de no ser instrumental, sino que dadas ciertas premisas anticipa la tutela judicial (Cfr. De los Santos, Mabel Medida Autosatisfactiva y Medida Cautelar en Revista de Derecho Procesal Edit Rubinzall Culzoni, 1998, pag.32).-----------As, y en seguimiento de precedentes contestes en el fuero (Cfr. Autos IAZURLO, Carlos c/SINDICATO DE EMPLEADOS DE COMERCIO y otro s/MEDIDA CAUTELAR AUTNOMA Expediente N 12.169, de trmite por ante este Juzgado Federal N2, Secretara Laboral N5), cabe resaltar que para que proceda ste tipo de reclamos, el solicitante debe esgrimir una fuerte probabilidad de certeza o al menos, un inters tutelable manifiesto, a lo que aduno la imprescindibilidad de la tutela inmediata. requerida--Debo dejar sentado adems, que estamos aqu frente al pedido de medidas que carecen de carcter instrumental, ya que son autnomas, y por ende, su peticin amerita el dictado de decisiones definitivas. En consecuencia, su ejecutabilidad inmediata deriva del carcter urgente del pedido. (Cfr. CSJN Autos Camacho Acosta c/Grafi Graf SRL y otros, del 7/8/97, Fallos 320:1634) y prestigiosa

doctrina concordante con sa lnea argumental (Cfr, y por todos, Morello, Augusto: Anticipacin de Tutela Edit. Editora Platense, 1996).----------Y en se orden de ideas, es del caso resaltar que aqu la obligada al pago de las acreencias contractuales requeridas, no se encuentra claramente identificada (ya que segn se lo enuncia a fs. 119 el contrato de renta vitalicia previsional en dlares estadounidenses fue emitido por INTERNACIONAL CIA DE SEGUROS DE RETIRO S.A., que luego habra sido absorvida por PREVINTER RETIROS y finalmente por PREVINTER SEGUROS DE RETIRO).------------------------------------------------------------------Por otra parte, la accionada en Autos segn lo concede la promoviente no habra omitido los pagos adeudados, sino que estara cumpliendo en la forma dispuesta por la legislacin impugnada (ver fs. 121, 5 prrafo) lo que si bien le genera un perjuicio fcilmente detectable, el mismo no detenta la urgencia que torna viable el dictado de una medida de cautela anticipatoria como la peticionada.-----------------------------------------------------------Ello as, pues ms all de estimar que la legislacin impugnada resulta inconstitucional, creo tambin que una vez descartada la imposicin estatal, las partes han de encontrar en el marco de la autonoma de la voluntad, o an luego, en sede judicial, el equilibrio de la contratacin habida, contextuada a partir de la habilitacin de un garantizador debate que excede el dictado de una medida como la propuesta.-------------------------------------------------En consecuencia, si bien considero en lo que respecta a sta cuestin puntual, inconstitucional las derivaciones surgidas del proceso de pesificacin, tambin creo que para lograr el equilibrio contractual perdido, las partes han de transitar el camino de la equidad y veda del abuso del derecho, contemplando la justicia del caso concreto, a fin de distribuir los efectos de la pesificacin en torno al capital dispuesto por el acreedor (Cfr. Borda, Alejandro La mora y la pesificacin de las obligaciones ED del 6/8/2002, Autos Martnez Castro, Marcelino y otro c/Establecimiento Tata Viejo S.A. Juzg. Nac. 1 Instancia en lo Civil N59).------------------------------------------------------------------Abogado Gustavo Villalobos

Es que an cuando sostengo la inconstitucionalidad del sistema normativo impugnado, del que deriva la palpable conculcacin del derecho de propiedad por parte de tales enunciaciones normativas, ya que en principio, quien se oblig en moneda extranjera debe pagar en esa moneda, no es posible resolver a priori que el deudor ha renunciado a su derecho de invocar y probar fundadamente que en su caso, le es aplicable la teora de la imprevisin, ya que esta es una cuestin que compromete al orden pblico.---------------------------------------Por otra parte, concuerdo con Guillermo Borda (Op. cit. Pag.18) en que (...)nunca los jueces han de lograr una solucin tan justa como la que logran las partes de comn acuerdo, ya que son ellas las que saben y pueden calibrar hasta donde pueden ceder en sus pretensiones, como as tambin cun importante es el objeto perseguido.--------------------------------------------------------Pero no es menos cierto que los Magistrados hemos de allanar el camino para que sos acuerdos puedan ser logrados, porque como bien se ha sostenido en el punto Los esfuerzos por adecuar el contrato a sus circunstancias constituyen modos de ir realizando la justicia (Cfr. Nicolau, Noem La revisin y renegociacin del contrato como instrumentos tiles para su adecuacin a las circunstancias sobrevenidas en JA del 4/12/2002, pag.4).------Con lo vertido deseo expresar que no amerita en m, conviccin suficiente acerca del derecho invocado, o que exista tal grado de urgencia que si la medida requerida no fuera adoptada por el firmante en el modo en que fue peticionada, ello pudiera causar dao irreparable a los actores, o que en suma la anticipacin aqu requerida fuese el nico modo de evitar daos irreparables en relacin a las derivaciones de la contratacin habida .-----------------Es que de proveerse la medida anticipatoria en el modo solicitado, habra de fallar y sin que ello implique adelantar juicio de ningn tipo respecto del conflicto sustancial que circunda al caso de Autos sin concitar la certeza provisional que el dictado de ste tipo de medidas requiere, como la acreditacin del dao inevitable derivado de un rechazo de la misma.-----------------

No tengo duda de que al ser sta medida de tutela de carcter extremo (Cfr. Peyrano, Medida Cautelar Innovativa, pag. 21) ella se traduce, en el caso de ser admitida, en una modalidad particular de injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden que el Magistrado emite. O sea que aqu la tutela preventiva debe evaluarse atendiendo al inters social, que no debe verse vulnerado------------------------------------------------Por otra parte, tanto al momento de promocin de la accin, cuanto al de resolver al presente, no se avizora razn de urgencia que amerite resolver el conflicto contractual habido, en los trminos requeridos por el impetrante, por lo que no se advierte la necesidad de sustraer el debate principal de Autos, de su natural mbito de incumbencia procesal.----------------------------------Ello teniendo presente que como bien se ha sostenido El anticipo jurisdiccional es excepcional y debe limitarse a lo estrictamente necesario para evitar perjuicios irreparables (Cfr.Elas Julio c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Medidas precautorias del 29/19/99 n/p, Juzgado Nacional en lo Civil, Dra. Mabel de los Santos, Cfr. Capel, Sala F, mayo 18/2000), debiendo ser el Magistrado en consecuencia, estricto y severo en la apreciacin de los recaudos exigibles para la viabilidad de la medida cautelar autnoma solicitada (Cfr. Morello, Augusto La cautela material JA 1992-IV-314/318).------------------------------------Lo antes expuesto no implica que descrea del dictado e este tipo de cautela anticipatoria, o que ste instrumento procesal no deba resultar operativo, an en defecto o ausencia de ley reglamentaria (Cfr. Conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Martn de Los Andes, 5 al 9/19/99), porque debido sus caractersticas y efectos, el Magistrado actuante debe extremar los recaudos de evaluacin antes de otorgarla, pudiendo optar por conceder una modalidad de proteccin cautelar anticipatoria diversa a la requerida.----------------------------------------------------------------------------------------En el contexto antes narrado, CABE ENTONCES, OTORGAR TUTELA ANTICIPATORIA A LOS ACCIONANTES DE AUTOS, pero en los siguientes trminos: ella consistir solamente en DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del

complejo normativo integrado por el Art. 11 de la Ley 25.561, el Art. 8 del Dec.214/2002, y Dec. 320,/2002 en cuanto establecen que para el caso de contratos celebrados en dlares entre particulares, las prestaciones sern canceladas uno a uno y en cuanto se elimin all toda referencia a que lo abonado ser tenido a cuenta de la renegociacin que tienda a compartir de modo equitativo los efectos de la modificacin del tipo de cambio.-------------------------------------------------------------Por lo antes dicho, y de conformidad con la legislacin, jurisprudencia y doctrina apuntadas, es que:------------------------------------------------
RESUELVO: I ): CONCEDER MEDIDA DE CAUTELA PROCESAL AUTNOMA SOLICITADA, a los accionantes de Autos, la que consistir en DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del complejo normativo integrado por el Art. 11 de la Ley 25.561, el Art. 8 del Dec.214/2002, y Dec. 320,/2002 en cuanto establecen que para el caso del CONTRATO DE RENTA VITALICIA (Pliza N128/0) celebrado en dlares con la empresa ORIGENES SEGURO DE RETIRO que instyituye como beneficiarios a los reclamantes de fs.119 y ss., las prestaciones sern canceladas uno a uno; y en cuanto elimin toda referencia a que lo abonado ser tenido a cuenta de la renegociacin que tienda a compartir de modo equitativo los efectos de la modificacin del tipo de cambio. NOTIFQUESE Y REGSTRESE. Oportunamente, procdase al ARCHIVO de la causa.-----------------------------------
Eduardo Pablo Jimnez Juez federal

ANEXO 13
LA CAMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DEL CHACO SANCIONA CON FUERZA DE LEY N.4559 Artculo 1.- incorporase como artculo 232 bis de la ley 968 Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia del Chaco- el siguiente texto: Articulo 232 bis: los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. segn fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, este podr exigir la prestacin de cautela suficiente. los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedaran sujetas al rgimen que a continuacin se describe: a) que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal. b) que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines. c) los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prorrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar. d) los jueces debern despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida substanciacin, que no de conceder a quien correspondiere posibilidad de ser odo e) el legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada, elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contra-cautela suficiente articulo 2.- rgistrese y comuniquese al poder ejecutivo dada en la sala de sesiones de camara de diputados de la provincia del chaco, a los nueve das del mes de diciembre del ao mil novecientos noventa y ocho
pablo l. d. bosch
eduardo anibal moro


secretario tramite legislativo presidente
l.4559 - incorpora articulo 232 bis (medidas autosatisfactivas) l.968 sancionada: 09/12/1998 autor: promulgada: 30/12/1998 publicada : 06/01/1999 bo: 07378 estudiado: derogada : caracter : modificatoria observada : sintesis : incorpora como articulo 232 bis de la ley 968 (codigo de procedimientos civil y comercial de la provincia del chaco)

ANEXO 14
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL ESTADO TCHIRA. San Cristbal, 23 de Marzo de 2006. 195 y 147 Vista la anterior solicitud de Medida Autosatisfactiva recibida por Distribucin, constante de tres (3) folios tiles, presentada por el ciudadano JORGE IVAN OCHOA ARROYAVE, venezolano, mayor de edad, Abogado, con cdula de identidad N 17.208.408, asistido por el Abogado MIGUEL ANGEL PAZ RAMIREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el N 26.147, frmese expediente, inventariase, dsele entrada y el curso de ley correspondiente. El Tribunal a los fines de pronunciarse sobre lo solicitado Observa: PRIMERO: Fundamenta el solicitante su petitorio en criterio Doctrinario Argentino del Autor Peyrano, quien explica que la medida autosatisfactiva se trata de un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo de autosatisfactiva - con su despacho favorable: no siendo entonces necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se le haya calificado errneamente, como una cautelar autnoma. (Cursivas del Tribunal). Con base en el criterio trascrito solicita que ste Juzgado ordene al ciudadano FREDDY MACHADO, se abstenga en lo sucesivo de difundir por cualquier medio audiovisual, cualquier documento donde aparezca su rostro (como fotografa, videos). SEGUNDO: Ante lo peticionado, observa ste Juzgador que el Derecho Venezolano contempla dos (2) tipos de Procedimientos: Los Contenciosos y los No Contenciosos, stos ltimos, tambin conocidos como de Jurisdiccin Voluntaria o graciosa. El caso de autos, est referido a un Procedimiento no contencioso o de Jurisdiccin voluntaria o graciosa, el cual encuentra su respaldo jurdico en los artculos 895 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual lo prev especficamente en su PARTE SEGUNDA, denominada DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA. TERCERO: Segn la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia la finalidad de la

jurisdiccin voluntaria no es la de garantizar estrictamente la observancia del Derecho, sino la de atender, dentro de los lmites que el derecho establece, aqullos intereses privados, a los cuales se refiere la relacin o situacin jurdica que la intervencin de la autoridad judicial sirve para constituir o modificar. (Auto Sala de Casacin Civil de fecha 10 de marzo de 1999). (Cursivas y Subrayado del Tribunal). Segn el autor Ricardo Henrquez La Roche, ...La caracterstica propia de la jurisdiccin voluntaria radica en el hecho de que el rgano jurisdiccional concede algo a alguien a costa de nadie. En la jurisdiccin contenciosa, lo concede a costa o desmedro de otro, quien precisamente por eso, debe ser llamado a juicio. (Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo V. Ricardo Henrquez La Roche. Pg. 903). As las cosas, observa ste Operador de Justicia, que el petitorio del solicitante, no se subsume en ninguno de los supuestos de hecho previstos o contemplados en la PARTE SEGUNDA del texto adjetivo supra mencionado, lo que implica que el caso subjudice no se corresponde con los supuestos para la procedencia de una solicitud que pueda y deba ser evacuada y/o tramitada como un Procedimiento de Jurisdiccin Voluntaria o graciosa. CUARTO: Lo que la doctrina Argentina denomina Medida Autosatisfactiva, pudiera semejarse en el Derecho Positivo Venezolano, a las denominadas medidas cautelares innominadas, establecidas en el Pargrafo Primero del artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil y que las previ el Legislador para los Procedimientos de naturaleza Contenciosa; lo que implica que al haber sido planteado el escrito de autos como una solicitud de Jurisdiccin No Contencioso, Decretar como medida innominada la Medida Autosatisfactiva peticionada en los trminos antes explicados, sera incompatible con los presupuestos establecidos por el Legislador en el artculo 585 ejusdem para la procedencia de las medidas cautelares; y en consecuencia improcedente desde el punto de vista jurdico. Como colorario, necesariamente para toda cautela nominada o innominada en el Derecho Venezolano, se requiere sine qua non de la existencia de un proceso principal instaurado previamente, a fin que el Juez disponga de los recaudos, pruebas y de todos los elementos aportados al expediente para revisar la procedencia o no de la cautela. QUINTO: Igualmente se observa, que la solicitud no fue acompaada de recaudo alguno de carcter documental o audiovisual, que contribuya a que el

Juzgador se forme un mejor criterio sobre el petitorio formulado, lo que contraviene lo dispuesto en el artculo 899 del Cdigo de Procedimiento Civil, que seala: En la solicitud el solicitante indicar al Juez las personas que deban ser odas en el asunto, a fin de que se ordene su citacin. Junto con l debern acompaarse los instrumentos pblicos o privados que la justifiquen, e indicarse los otros medios probatorios que hayan de hacerse valer en el procedimiento. (Cursivas del Tribunal). En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos y por cuanto la solicitud presentada no cumple con los requisitos legales exigidos para ser admitida, de conformidad con los artculos 341 y 899 del Cdigo de Procedimiento Civil, ste JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TCHIRA, NIEGA la admisin de la solicitud de Medida Autosatisfactiva presentada por el ciudadano JORGE IVAN OCHOA ARROYAVE, y as se decide. Entrguese el original con las resultas al solicitante y djese en su lugar copia certificada para el archivo Tribunal. El Juez Temporal (Fdo.). Josu Manuel Contreras Zambrano. La Secretaria (Fdo). Jocelynn Granados Serrano. (Hay sellos hmedos del Libro Diario y del Tribunal). Exp. N 5122JMCZ.

ANEXO 15
LEY 11.529 VIOLENCIA FAMILIAR. Proteccin. Rgimen. Competencia. Boletn Oficial, 5/1/1998. La Legislatura de la provincia de Santa Fe sanciona con fuerza de ley: TTULO I: INSTITUCIN DEL RGIMEN. Art. 1.- mbito de aplicacin. Quedan comprendidas en las disposiciones de la presente ley, todas aquellas personas que sufriesen lesiones o malos tratos fsicos o psquicos por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar. A los efectos de esta ley, entendindose por tal surgido del matrimonio o uniones de hecho, sean convivientes o no, comprendiendo ascendientes, descendientes y colaterales. Art. 2.- Competencia. Trmite reservado. Las representaciones autorizadas por esta ley, pueden efectuarse en forma verbal o escrita, ante cualquier juez o ante el Ministerio Pblico. El juez interviniente podr adoptar algunas de las medidas previstas por el art. 5 de la presente, debiendo remitir siempre las actuaciones en forma inmediata- al juez competente. Iniciada la presentacin ante el Ministerio Pblico, ste deber dar intervencin al juez competente. Ser juez competente a los fines de la aplicacin de la presente ley, el de trmite de los tribunales colegiados de Familia y donde stos no estuvieren constituidos, el juez con competencia en cuestiones de Familia. Los mismos tendrn intervencin necesaria en las situaciones de exclusin del hogar en la forma prevista en el art. 306 bis del Cdigo Procesal Penal de la provincia. Todos los procesos sern de trmite reservado, con excepcin de las intervenciones del agresor y/o agredido, sus representantes o mandantes y la de los expertos que en cada caso autorice el juez interviniente. Art. 3.- Legitimacin. Los servicios asistenciales, sociales y educativos, pblicos o privados, los profesionales de la salud, y todo otro funcionario que en razn de sus funciones accedan al conocimiento de una situacin de violencia familiar, -luego de asistir a la vctima- debern efectuar la presentacin del caso ante el Ministerio Pblico el que actuar en forma inmediata acorde al artculo precedente.

Art. 4.- Procedimiento inicial. Recepcionada la presentacin y de considerarlo necesario, el juez interviniente requerir una evaluacin sobre el estado de salud del agredido, a alguno de los mdicos del consultorio mdico forense o a los profesionales expertos que designen, hacindole conocer expresamente que se trata de una de las situaciones contempladas en esta ley. En los lugares donde no existiere mdicos forenses, la evaluacin ser reemplazada por los informes que hayan efectuado los centros asistenciales que atendieron a la persona agredida, o los que solicite el juez competente. El informe mdico deber realizarse dentro del plazo de tres horas teniendo en cuenta la celeridad del caso- y contener la mayor cantidad de datos posibles a fin de una mejor evaluacin de la situacin de riesgo existente. Art. 5.- Medidas autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el artculo anterior, podr adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a saber: a) Ordenar la exclusin del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control. b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempea su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar. c) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal. d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicacin con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicacin de las normas vigentes de similar naturaleza. e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situacin denunciada, y requerir el auxilio y colaboracin de las instituciones que atendieron a la vctima de la violencia. El juez tendr amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime ms conveniente con el fin de proteger a la vctima, hacer cesar la situacin de violencia, y evitar la repeticin de hechos de agresin o malos tratos. Podr asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana crtica el tiempo de duracin de las medidas que ordene, teniendo en cuenta el peligro que pudiera correr la persona agredida, la gravedad del hecho o situacin denunciada, la continuidad de los mismos, y los dems antecedentes que se pongan a su consideracin.

Posteriormente a la aplicacin de las medidas urgentes antes enunciadas, el juez interviniente deber dar vista al Ministerio Pblico y or al presunto autor de la agresin a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir. Art. 6.- Asistencia especializada. El magistrado interviniente proveer las medidas conducentes a fin de brindar al agresor y/o al grupo familiar asistencia mdica psicolgica gratuita a travs de los organismos pblicos y entidades no
gubernamentales con formacin especializada en la prevencin y atencin de la violencia familiar y asistencia a la vctima. La participacin del agresor en estos programas ser de carcter obligatorio, debiendo efectuarse evaluaciones peridicas sobre su evolucin y los resultados de los servicios teraputicos o educativos, a efectos de ser considerados y registrados como antecedentes. Art. 7.- Imposicin de trabajos comunitarios. Ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta ley, o la reiteracin de hechos de violencia por parte del agresor, el juez interviniente deber -bajo resolucin fundada- y sin perjuicio de las restantes medidas a aplicar, ordenar la realizacin de trabajos comunitarios en los lugares que se determinen. Dicha resolucin ser recurrible conforme lo previsto en el Cd. Proc. Civ. y Com. El recurso que se conceda lo ser con efecto suspensivo. Art. 8.- Equipos interdisciplinarios. Sin perjuicio de la actuacin de los auxiliares de la justicia que se determinen en cada caso, el juez competente podr solicitar la conformacin de un equipo interdisciplinario para el diagnstico y tratamiento de la violencia familiar con el fin de prestar apoyo tcnico en los casos que le sea necesario. El mismo se integrar con los recursos humanos, de la Administracin Pblica provincial y de las organizaciones no gubernamentales dedicadas al tema objeto de esta ley, que renan las aptitudes profesionales pertinentes. Art. 9.- Organismos de Evaluacin y Registro. De las denuncias que se presenten, el Juzgado interviniente notificar a la Direccin Provincial del Menor, la Mujer y la Familia dependiente de la Secretara de Estado de Promocin Comunitaria, la cual podr solicitar la colaboracin del Centro de Atencin a la Vctima, dependiente de la Defensora del Pueblo. Ello a fin de que aqulla atienda la coordinacin de los servicios

pblicos y privados y se avoque a las acciones que eviten las causas de los malos tratos, abusos y todo tipo de violencia dentro del grupo familiar. Adems estar a cargo de dicha Direccin llevar un registro con antecedentes estadsticos de los hechos de violencia contemplados en esta ley. Art. 10.- Difusin de objetivos. La Direccin Provincial del Menor, la Mujer y la Familia deber prestar la ms completa informacin, desarrollando campaas de prevencin de la violencia familiar y difusin de los alcances de la presente ley. El Ministerio de Educacin procurar incorporar temas de violencia familiar en los programas y currculas educativas de los distintos niveles. El Poder Ejecutivo a travs de la reglamentacin promover acciones preventivas contra la violencia familiar. Art. 11.- Normas supletorias de procedimiento. En todas las cuestiones de procedimiento no previstas en la presente ley, se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Procedimientos de la provincia de Santa Fe. TTULO II: MODIFICACIN DEL CDIGO PROCESAL PENAL Art. 12.- Modifcase el art. 306 bis del Cdigo Procesal Penal , que quedar redactado de la siguiente manera: Art. 306 bis.- Medidas preventoras de reiteracin de delitos. En las circunstancias explicitadas en el inc. 14 del art. 190 de este Cdigo e idnticas razones a las all sealadas, el juez podr, luego de recibida la indagatoria y mediante acto fundado mantener la exclusin del hogar del imputado por otras 48 horas. Prorrogables a criterio del juez cuando existan causas o motivos graves que as lo justifiquen. Agrgase como ltimo prrafo del art. 306 bis de la misma ley, el siguiente: En ese caso deber comunicar dicha circunstancia al juez de trmite de los tribunales colegiados de Familia y donde estos no estuvieren constituidos, al juez con competencia en cuestiones de familia. Lo har tambin la Direccin Provincial, del Menor, la Mujer y la Familia y al Centro de Asistencia a la Vctima de la Defensora del Pueblo o los que en el futuro los reemplacen. TTULO III: MODIFICACIN LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL

Art. 13.- Agrgase un nuevo inciso al art. 66 de la Ley 10160, el que quedar redactado de la siguiente manera: Art. 66.- Originaria y exclusivamente les compete conocer: 6) En los asuntos de violencia familiar, por el procedimiento especial creado por ley. Art. 14.- Agrgase al art. 70 de la Ley 10160, el siguiente prrafo: "Adems, conocern sobre los asuntos de violencia familiar a travs del procedimiento especial creado por ley". Art. 15.- Comunquese al Poder Ejecutivo. CAMPANELLA - VENESIA - FREGONA - CASTRO.

ANEXO 16
Cdigo de Procedimiento Civil de la Provincia de la Pampa:
Artculo: bis: Medidas autosatisfactivas. Quien se encuentre en la situacin prevista por los artculos 299 de este Cdigo y 1 de la ley 703 y sostenga que la proteccin de su inters jurdico no requerir de la ulterior promocin de un proceso de conocimiento, podr solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la proteccin judicial no pueda ser lograda por otra va legal aficaz. Para ello deber explicar con claridad en qu consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la peticin. El juez se pronunciar con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando se posible, la sustanciar previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida, el juez podr: a) Exigir al peticionante caucin real o personal. En este caso determinar cul va a ser su vigencia. b) Limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prrroga. Podr tambin modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les ser aplicable el artculo 208. El legitimado, para oponerse a la medida podr: a) Pedir su suspensin, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin; para ello deber ofrecer caucin suficiente; b) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deber de ser acompaado de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolver sin ms trmite o lo sustanciar en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo; c) Interponer rcurso de apelacin, directo o en subsidio al de revocatoria, que ser concedido en efecto devolutivo;

d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciacin no afectar por s sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelacin se pierde la posibilidad de iniciar este proceso.

Villalobos Boscan Gustavo Enrique

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Tutora: Dra. Carmen Amelia de Fermn. C.I: 1.749.741.

Abogado Gustavo Villalobos

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2. DEFINICIN DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.

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2.2. El contenido del instituto.

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2.3. Descripcin y lmite.

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