Você está na página 1de 510

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da

50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


ISSN 2237-5287

50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina


21 a 24 de maio de 2012

Londrina 2012
Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Organizao Rodolfo Ciciliato Joo Carlos Leal Junior Joo der Furlan Ferreira de Souza Henrique Gomes Neto Samantha Doroso Luiz Henrique Egydio Lucas Rezende Marcos Vincius Kozan Renan Mendes Rodrigues Christian Menin Lucas Garcia Cadamuro Arte Digital/Reviso Ortogrfica/Impresso Rodolfo Xavier Ciciliato Realizao Universidade Estadual de Londrina Centro Acadmico Sete de Maro Mestrado em Direito Negocial

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

APRESENTAO Apresentados no II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina, os trabalhos trazidos nestes anais retratam o labor acadmico de estudantes de graduao, ps-graduao e de pesquisadores docentes da Universidade Estadual de Londrina, alm de contar com a colaborao de pesquisadores de outras Instituies de Ensino Superior. A diversidade dos temas jurdicos abordados, assim como a relevncia que detm na contemporaneidade, refletem a importncia da pesquisa cientfica no mbito do Direito, por fomentar o pensamento crtico e proporcionar o intercmbio de conhecimento entre os pesquisadores, alm apresentar os estudos desenvolvidos sociedade, colaborando, enfim, com o processo de adequao do Direito realidade social em que se insere. A realizao do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL em parceria entre o Centro Acadmico Sete de Maro e o Mestrado em Direito Negocial denota o propsito de integrao entre os cursos de graduao e ps-graduao em Direito da Universidade Estadual de Londrina. Fica registrado o compromisso de dar continuidade a este evento, por ter-se alcanado satisfao dos participantes, que puderam trocar experincias durante as exposies de seus trabalhos, o que certamente amplia as possibilidades de conhecimento. Comisso Organizadora

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

SUMRIO
ARTIGOS COMPLETOS .......................................................................................... 16 O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E A ECONOMIA DE MERCADO. ................................................... 17
ANTNIO MARCOS BOAVENTURA

PRINCPIOS E GARANTIAS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL ............... 32


CSSIO BENVENUTTI DE CASTRO

TRISTE FIM DA OBRIGAO TRIBUTRIA PELO ADIMPLEMENTO ................. 77


CSSIO BENVENUTTI DE CASTRO

A AMEAA SOBERANIA E AMAZNIA BRASILEIRAS............................... 114


ANA CLUDIA DUARTE PINHEIRO GUSTAVO MELLO DOS SANTOS

PARALELO ENTRE OS PRINCIPAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS MULHERES BRASILEIRAS E DAS MULHERES MUULMANAS ....................... 128 EXTRAFISCALIDADE TRIBUTRIA NA PROTEO AMBIENTAL .................... 143
ANDRA MADUREIRA GOMES DE OLIVEIRA

A ISONOMIA TRIBUTRIA NO CONTEXTO DOS ARTIGOS 5, CAPUT E ARTIGO 150, INCISO II DA CONSTITUIO FEDERAL .................................................... 154
YURI JOHN FORSELINI

O PREJUZO DA SOCIEDADE PELA FALTA DA TUTELA PENAL DIANTE DAS CONDUTAS ATENTATRIAS AO DIREITO IMAGEM DO INDIVDUO ............ 171
GEALA GESLAINE FERRARI PROF. PEDRO FARACO NETO

PSICOPATIA: VITIMIZAO E PUNIO ............................................................ 185


SORAYA ROSA FRANCIELLE CALLEGARI

A UTILIZAO DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL PARA A DEFESA DO MEIO AMBIENTE ................................................................................................... 194
RENATA CALHEIROS ZARELLI VNYA SENEGALIA MORETE

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O NOVO ENFOQUE DO ACESSO JUSTIA: UMA ANLISE ADOO DE REPERCUSSO GERAL NO RECURSO ESPECIAL ........................................... 208
RODOLFO CARVALHO NEVES DOS SANTOS IVAN MARTINS TRISTO

INDENIZAO ESTATAL PELA PERDA DE UMA CHANCE DEVIDO A PRECARIEDADE DO SISTEMA NICO DE SADE ............................................ 219
DANIELA BRAGA PAIANO LARA CAXICO MARTINS LARISSA MOYA NASCIMENTO

O ACESSO JUSTIA E A NOVA HERMENUTICA JURDICA ........................ 235


PAMELA DE MOURA SANTOS

DO EXERCCIO DO PODER DE POLCIA PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: O CASO DA COMPANHIA MUNICIPAL DE TRNSITO E URBANIZAO DE LONDRINA ....................................................................................................... 249
LUCAS FRANCO DE PAULA NAIARA DEPERON CARDOSO THAISA ROVINA MARTINS

DIREITOS SOCIAIS E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 26/00 E 64/10: PERSPECTIVA A PARTIR DA REALIDADE BRASILEIRA .................................. 264
MARLIA RODRIGES MAZZOLA MRCIA TESHIMA

O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DA LICITAO PBLICA.................................................... 281


LUCAS FRANCISCO PADIAL MILIORINI PAMELA DE MOURA SANTOS

AS AES AFIRMATIVAS E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE ................................................................................................................................ 299


LUIZ HENRIQUE SANTOS DA CRUZ

SANES ADMINISTRATIVAS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . 328


LUIZ HENRIQUE SANTOS DA CRUZ

RESPONSABILIDADE CIVIL NO PS-CONSUMO: POR UMA AMPLIAO DA RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA ........................................................... 352
ANTNIO CARLOS EFING SILVIO ALEXANDRE FAZOLLI

PRINCPIO DA PUBLICIDADE: EVOLUO E CONTROVRSIAS ATUAIS ...... 365 Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina
CAROLINE GONZALEZ CASTRO IVAN MARTINS TRISTO

RESUMOS EXPANDIDOS...................................................................................... 379 BREVES CONSIDERAES ACERCA DA HERMENUTCA CONTRATUAL .... 380
KARINA ALVES TEIXEIRA SANTOS

A CONCILIAO COMO FORMA DE PACIFICAO SOCIAL DOS NEGCIOS JURDICOS PRIVADOS - ACESSO ORDEM JURDICA JUSTA ...................... 381
MAYNA MARCHIORI DE MORAES ROZANE DA ROSA CACHAPUZ

DIREITO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE GESTO DA EMPRESA CONTEMPORNEA ............................................................................................... 382


JULIANA HINTERLANG DOS SANTOS LAETI FERMINO TUDISCO

A DESIGUALDADE SOCIOEDUCACIONAL NA RELAO NEGOCIAL E OS OBSTCULOS AO ACESSO JUSTIA PELA PARTE HIPOSSUFICIENTE .... 383
GUSTAVO ROSSETTO MENDES BATISTA

MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO CAUTELAR E NO PROCEDIMENTO ARBITRAL .............................................................................................................. 384


MARIA GABRIELA STAUT

A INFLUNCIA DAS CLASS ACTIONS NORTE-AMERICANAS NAS AES QUE TUTELAM DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS................................... 386
MARIA GABRIELA STAUT

A NECESSIDADE DE APLICAO CONJUNTA DOS PRINCPIOS DA PREVENO E DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENO ESTATAL NA PROTEO AO MEIO AMBIENTE ........................................................................ 388
KAMYLA MARANHO ANA CLUDIA DUARTE PINHEIRO

FUNO SOCIAL E RESPONSABILIDADE SOCIAL: UM ESTUDO SOBRE AS BASES DA TICA EMPRESARIAL ....................................................................... 389
FERNANDES, JSSIKA PIOVEZAN; CENCI, ELVE MIGUEL;

O DIREITO E O CONTROLE DO MARKETING ..................................................... 391


VIANA, F. ANDRIA KEMPFER, MARLENE

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina REINTEGRAO SOCIAL DO DETENTO: O TRABALHO PENITENCIRIO EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA S ................ 393
PEZARINI, MARIANA DE OLIVEIRA. KEMPFER, MARLENE.

DA FUNO SOCIAL DA EMPRESA NA PRESERVAO DA SADE DO TRABALHADOR .................................................................................................... 394


SPITI, CHRISTIANE; OLIVEIRA, LOURIVAL JOS DE

INTERNACIONALIZAO ECONMICA E TRANSFORMAES NO ESTADO CONTEMPORNEO E NA ORDEM INSTITUCIONAL INTERNACIONAL:........... 395


LUCAS FRANCO DE PAULA TNIA LOBO MUNIZ

A DEFESA DO EXECUTADO COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 475-L, 1 E 741, PARGRAFO NICO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL ............................................................................................. 396
NATHLIA MARIH MAZZEO SNCHEZ MARCOS ANTNIO STRIQUER SOARES

PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE NO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: CASO PROMOTOR V. OMAR HASSAN AHMAD AL BASHIR ............................. 397
ALESSANDRA CARIA BUGES. PATRCIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI.

REFGIO E SUAS TRANSFORMAES SOB A TICA DAS NORMAS ........... 399


BRUNA GABRIELA ECHES PERUGINI; PROFA. M JULIANA KIYOSEN NAKAYAMA;

O CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAO E A PRESUNO DE INOCNCIA ............................................................................................................ 403


AMANDA QUERINO BARBOSA GUILHERME BARBOSA DA SILVA

A DURAO RAZOVEL DO PROCESSO E A CRISE DE GESTO NO JUDICIRIO............................................................................................................ 405


EDUARDO GOMES DA SILVA

TICA NAS ORGANIZAES;.............................................................................. 407


GIS, PAULA BARBOSA; BANNWART JNIOR, CLODOMIRO JOS.

TUTELA INIBITRIA: PREVENO, CESSAO OU EVITAO DA PRTICA DO ILCITO. ............................................................................................................ 409 Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina
ALDO ARANHA DE CASTRO MARIA DE FTIMA RIBEIRO

A BOA-F OBJETIVA COMO LIMITAO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO CONTRATUAL. ....................................................................................... 411
MARLIA VIZZOTO

DIREITOS SOCIAIS COMO LIMITES MATERIAIS REFORMA CONSTITUCIONAL ................................................................................................ 412


DHYEGO CMARA DE ARAUJO

PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO .................. 414


DHYEGO CMARA DE ARAUJO

A TRIBUTAO COMO FORMA DE INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA............................................................................................................. 415


ALDO ARANHA DE CASTRO MARIA DE FTIMA RIBEIRO

ACESSO JUSTIA E GLOBALIZAO: O PROCESSO NA ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO ..................................................................................... 417


RAFAEL DE SOUZA BORELLI, MARCOS ANTNIO STRIQUER SOARES,

DIREITO E DECISO ............................................................................................. 418


LARISSA MOYA NASCIMENTO

ESTUDOS PARA A CONSTRUO DE UM ENSINO JURDICO EMANCIPATRIO .................................................................................................. 419


AUTIERES OLIVEIRA COSTA

DA INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA: NO CASO DA SUPRANACIONALIDADE ...................................................................................... 421


YGOR MARCEL CARLI ALBINO ELVE MIGUEL CENCI

O ACORDO TRIP E A INSERO DE NOVOS PARMETROS POR MEIO DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. ........................................................................ 423
YGOR MARCEL CARLI ALBINO MARLENE KEMPFER

O ACESSO MAGISTRATURA DO TRABALHO EM SEUS DIFERENTES GRAUS DE JURISDIO .................................................................................................... 424


NELSON LUIZ PEREIRA JUNIOR JULIANA KIYOSEN NAKAYAMA

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O PACTO GLOBAL DA ORGANIZAO DAS NACES UNIDAS, A VALORIZAO DO TRABALHO E A INCLUSO DE EGRESSOS DO SISTEMA PENITENCIRIO NO MERCADO DE TRABALHO ............................................... 425
LARA CAXICO MARLENE KEMPFER

INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO: O PLANEJAMENTO ECONMICO COMO MEIO DE INTEGRAO PBLICO-PRIVADO .................. 426
EDVANIA FTIMA FONTES GODOY MARLENE KEMPFER

COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E A TUTELA DO MEIO AMBIENTE.............................................................................................................. 427


KAWANE CAROLINE KUBASKI SILVA

A QUESTO AMBIENTAL-URBANA: OBSTCULOS POLTICOS EFETIVAO DO DIREITO MORADIA. ..................................................................................... 431


RODOLFO CARVALHO NEVES DOS SANTOS MIGUEL ETINGER DE ARAUJO JUNIOR

BREVE HISTRICO E ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO .. 432


JULIANA KIYOSEN NAKAYAMA RAQUEL VIOTTO MARTINS

FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA FUNO DO JUIZ LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO CIVIL......... 433
MAIT PEREIRA LAMESA

DESAFIO DA ANLISE PRVIA DOS ATOS DE CONCENTRAO .................. 435


VIEIRA, ARIANE SACCON; PRADO, MARTHA ASUNCON ENRQUEZ.

A CRIANA E O ADOLESCENTE NA PRAA: ANLISE DO CASO DA PRAA PEDRO PEZZARINI. ............................................................................................... 437
GUSTAVO MELLO DOS SANTOS. ERIKA JULIANA DMITRUK.

A POSSIBILIDADE DA ALTERAO DE PRENOME NO REGISTRO CIVIL EM CASOS DE TRANSEXUALISMO ........................................................................... 439


JULIANA KIYOSEN NAKAYAMA WHANDER INCIO MARQUES

DA APLICABILIDADE DO ARTIGO 475-J DO CPC NO PROCESSO TRABALHISTA ....................................................................................................... 440


SOBREIRA, RAFAEL MIAKI

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina DA APLICAO DOS INSTITUTOS DE GERENCIAMENTO DO PROCESSO NORTE-AMERICANOS NA REDUO DA DURAO DO PROCESSO FRENTE VIABILIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS .................................................... 442
HENRIQUE VOLPATO MALUTA FRANCISCO EMILIO BALEOTTI

A AUTONOMIA DA VONTADE NOS NEGCIOS JURDICOS INTERNACIONAIS SEGUNDO UMA CONCEPO PS-MODERNA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: UM ESTUDO SEGUNDO A ANLISE ECONMICA DO DIREITO .... 443
TNIA LOBO MUNIZ.

DIREITO E INTERPRETAO: REFLEXES CRTICAS DE DWORKIN AO POSITIVISMO E A CONCEPO DE DIREITO COMO INTEGRIDADE ............... 445
JOS EDUARDO RIBEIRO BALERA PATRCIA AYUB COSTA LIGMANOVSKI

ANLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA SUSTENTAO ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO ................................................................. 446
CAROLINA ITIMURA DE CAMARGO

O DIREITO DE ASSOCIAO NO MBITO DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO ....................................................................... 447


SOUZA, MAYRA DO AMARAL GURGEL ALVES DE; MUNIZ, TNIA LOBO;

DOS DIREITOS TRABALHISTAS DAS GESTANTES .......................................... 448


LVIA NOBUKO MORIYAMA

DA MEDIAO E DA ARBITRAGEM .................................................................... 449


LVIA NOBUKO MORIYAMA

REINTEGRAO SOCIAL DO DETENTO: O TRABALHO PENITENCIRIO EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA S ................ 450
PEZARINI, MARIANA DE OLIVEIRA. KEMPFER, MARLENE.

O DIREITO DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR NA AQUISIO DE PRODUTOS TRANSGNICOS ................................................................................................... 451


DESIRE BAHLS TOMELERI TATIANE RIBEIRO CAMPOS

SANEAMENTO AMBIENTAL E SUSTENTABILIDADE: ESSENCIALIDADE VIDA HUMANA E PROTEO DO MEIO AMBIENTE ................................................ 453
DESIRE BAHLS TOMELERI TATIANE RIBEIRO CAMPOS

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina PROJETO QUEM AMA CUIDA: UMA ANLISE DA GESTO DAS PRAAS DE LONDRINA A PARTIR DOS MECANISMOS DE GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE................................................................................................................... 455
DESE CAMARGO MAITO NDIA MAMI MARCOLINO,

ESTADO DE DIREITO, INVESTIGAES BIOANTROPOLGICAS DE DELINQUNCIA E TICA EM PESQUISA ............................................................ 456


JOS EDUARDO RIBEIRO BALERA NILZA MARIA DINIZ

NEGCIO JURDICO AMBIENTAL: A EFETIVIDADE DO PROCESSO ATRAVS DA TUTELA ESPECFICA...................................................................................... 458


LVIA ROSSI DE ROSIS PEIXOTO FRANCISCO EMILIO BALEOTTI

A IMPORTNCIA DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA PARA A CONCRETIZAO DA CIDADANIA ...................................................................................................... 459


ANA PAULA DE OLIVEIRA MAZONI

A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NAS DIFERENTES ESPCIES DE VALORAO DA PROVA ..................................................................................... 461


EDLEIDE DE ALMEIDA COSTA

JUDICIALIZAO DA POLTICA E POLITIZAO DO PODER JUDICIRIO .... 462


ANA PAULA DE OLIVEIRA MAZONI

O ACESSO JUSTIA VIABILIZADO PELO USO DA MEDIAO COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUO DE CONFLITOS NA SEARA EMPRESARIAL. ... 464
RENATA MAYUMI SANOMYA E FRANCISCO EMLIO BALEOTTI.

A GNESE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................ 466


VICTOR HAYASHI MARINNO ARTHUR BERNO

A OMC E A PROMOO DO DESENVOLVIMENTO. .......................................... 467


MENIN, CHRISTIAN EDUARDO; MUNIZ, TNIA LOBO.

ARBITRAGEM NOS CONFLITOS NEGOCIAIS DO COMRCIO INTERNACIONAL ................................................................................................................................ 468


LEAL JNIOR, JOO CARLOS MUNIZ, TNIA LOBO

ADEQUAO PROCEDIMENTAL E DURAO RAZOVEL DO PROCESSO: EFETIVANDO O ACESSO JUSTIA ................................................................. 470 Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina
LEAL JNIOR, JOO CARLOS;

A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO MBITO DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA: SEGURANA JURDICA PARA OS NEGCIOS PRIVADOS ...................................................... 472
LEAL JNIOR, JOO CARLOS KEMPFER, MARLENE

MUDANAS NO CDIGO DE PROCESSO PENAL: EMBATE ENTRE LIBERALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE ...................................................... 474
DESIRE BAHLS TOMELERI TATIANE RIBEIRO CAMPOS

O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO NA PERSPECTIVA DA FORMAO HUMANA INTEGRAL E DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL NO CONTEXTO DO MUNDO GLOBALIZADO: ATIVIDADE ORAMENTRIA E RESERVA DO POSSVEL............................................................................................................. 475
FERNANDA RAQUEL THOMAZ DE ARAJO LUIZ FERNANDO BELLINETTI

DANOS CIVIS DECORRENTES DO PREJUZO AO ACESSO JUSTIA ......... 477


MARINNO ARTHUR BERNO IVAN MARTINS TRISTO

A FUNO SOCIAL DA EMPRESA E A RESPONSABILIDADE PELO RESPEITO AO MEIO AMBIENTE NATURAL ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO .............. 478
MARINNO ARTHUR BERNO JOAO CARLOS LEAL JUNIOR

OS PROBLEMAS DA ATUAO ESTATAL FRENTE AOS DESAFIOS DA SUSTENTABILIDADE. ........................................................................................... 480


FBIO YUJI YOSHIDA HAYASHIDA MIGUEL ETINGUER DE ARAUJO JUNIOR

O ACESSO JUSTIA PROPORCIONADO AOS ACIONISTAS MINORITRIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 246 DA LEI 6.404/66 ................................................ 481
VICENTINI, FERNANDA; MARQUES FILHO, VICENTE DE PAULA;

COGNIO, COISA JULGADA E EXECUO EM SEDE DE ARBITRAGEM: NOVAS CONCEPES LUZ DA LEI N. 9.307/96*............................................. 482
SANTOS, LUCIANO ALVES RODRIGUES DOS BALEOTTI, FRANCISCO EMILIO

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina OS LIMITES JURDICOS DOS NEGCIOS JURDICOS EM FACE DA HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS* ..................... 483
NASCIMENTO, VICTOR HUGO ALCALDE DO; MUNIZ, TNIA LOBO;

SEGURANA HUMANA E O DEVER JURDICO DAS EMPRESAS BRASILEIRAS* ................................................................................................................................ 484


KEMPFER, MARLENE;

DO ESTADO LIBERAL AO AMBIENTAL: A SUSTENTABILIDADE NOS NEGCIOS JURDICOS*........................................................................................ 486


SOUZA, MARIA CLAUDIA DE; BANNWART JNIOR, CLODOMIRO;

O ARTIGO 2.035 DO CDIGO CIVIL E A INCIDNCIA DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DO CONTRATO NOS NEGCIOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE SUA VIGNCIA ................................................................... 487
RIBAS, THAS CASADO; LEAL JNIOR, JOO CARLOS;

SUPERENDIVIDAMENTO E OS NEGCIOS JURDICOS CONSUMERISTAS: PERSPECTIVA LEGISLATIVA ANTE A AUSNCIA DE TUTELA LEGAL NO BRASIL ................................................................................................................... 489
KADRI, NDIA SAFADE EL; ESPOLADOR, RITA TARIFA;

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA EM RELAO AO CONSUMIDOR ........................................................................ 490
FRANA, LOREANNE MANUELLA DE CASTRO; AMARAL, ANA CLAUDIA CORRA ZUIN MATTOS DO;

COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: ATO ADMINISTRATIVO NEGOCIAL EFICAZ NA TUTELA DO MEIO AMBIENTE ...................................... 491
SILVA, KAWANE CAROLINE KUBASKI; MARQUES FILHO, VICENTE DE PAULA;

DA APLICAO DOS INSTITUTOS DE GERENCIAMENTO DO PROCESSO NORTE-AMERICANOS NA REDUO DA DURAO DO PROCESSO SOB A TICA DA REALIZAO DOS NEGCIOS JURDICOS *.................................... 493
MALUTA, HENRIQUE VOLPATO; BALEOTTI, FRANCISCO;

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA FUNO DO JUIZ LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO CIVIL*........ 495
LAMESA, MAIT PEREIRA; BALEOTTI, FRANCISCO;

A IMUTABILIDADE DO JUIZ NATURAL FIXADO EM RAZO DA COMPETNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNO;.................................................................. 496
RODRIGUES, RENAN MENDES;

A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA..................................... 497


FACHIN, JSSICA;

CONFLITO ENTRE REA DE PROTEO PERMANENTE E DIREITO MORADIA: REFLEXES A PARTIR DO VALE DOS TUCANOS EM LONDRINA ................................................................................................................................ 498
DESE CAMARGO MAITO, MIGUEL ETINGER DE ARAUJO JUNIOR,

PROTEO AOS INVESTIDORES NO MERCADO DE CAPITAIS E A GARANTIA DE ACESSO JUSTIA ....................................................................................... 499
FERNANDA VICENTINI VICENTE DE PAULA MARQUES FILHO

ACESSO JUSTIA E AS AES COLETIVAS CONSUMERISTAS: EFEITOS NA FORMAO DE RELAES NEGOCIAIS FUTURAS ................................... 500
BUGES, ALESSANDRA CARIA MARQUES FILHO, VICENTE DE PAULA;

O ATUAL REGIME DE PRECATRIOS E SUA OFENSA CONSTITUIO..... 502


CONRADO AUGUSTO CARVALHO DE MAGALHES

RESPONSABILIDADE CIVIL APLICADA AO CONTRATO DE ASSISTNCIA MDICA .................................................................................................................. 503


LOREANNE MANUELLA DE CASTRO FRANA ANA CLAUDIA CORRA ZUIN MATTOS DO AMARAL

A RESPONSABILIDADE TICA DA EMPRESA PELA PROMOO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL ................................................................. 505


CLODOMIRO JOS BANNWART JNIOR CINTHIA OKAZAKI TERASACA.

O TRFICO DE PESSOAS COM FINS DE EXPLORAO SEXUAL. ................. 506


CINTHIA OKAZAKI TERASACA.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A LIVRE CONCORRNCIA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................. 508
ESTRALIOTO, WILDEMAR ROBERTO CARNEIRO, RUY DE JESUS MARAL

ANLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA SUSTENTAO ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO ................................................................. 509
CAROLINA ITIMURA DE CAMARGO

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

ARTIGOS COMPLETOS

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E A ECONOMIA DE MERCADO.

Antnio Marcos Boaventura Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Belo Horizonte UNI-BH; Especialista em Direito Pblico pelo Centro Universitrio Newton Paiva; Mestrando em Direito Ambiental pela Escola Superior Dom Helder Cmara - ESDHC

SUMRIO: 1 Introduo. 2 O meio ambiente como direito fundamental. 3 O princpio da atividade econmica. 4 Meio ambiente ecologicamente equilibrado e a economia de mercado. 5 Funo socioambiental da propriedade. 6 Concluso.

1 INTRODUO A proteo do meio ambiente se tornou nos dias de hoje o principal e mais importante tema das reunies envolvendo as vrias naes do planeta. Mas a tarefa no fcil, pois, preservar o meio ambiente e continuar a crescer economicamente nos padres americanos ou chineses, a cada dia se torna um sonho de todos os pases em desenvolvimento, que por coincidncia ou no, so os que detm a maior parte dos recursos naturais disponveis no planeta. Essa busca pelo desenvolvimento econmico traz um iminente risco de extino da vida na terra, fazendo do meio ambiente um verdadeiro meio na busca desse ideal. A garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para todos choca-se diretamente com o principio da atividade econmica, claro nos termos que a econmica de mercado mundial hoje vem atuando, sem se preocupar com a preservao ambiental para as presentes e futuras geraes. Essa compatibilidade entre crescimento econmico e preservao ambiental o novo paradigma do sculo XXI, e desta soluo que depender a qualidade de vida das futuras geraes.

2 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL Primeiramente devemos lembrar que os direitos fundamentais no se restringem apenas aos direitos previstos no artigo 5 da nossa Carta magna. Os direitos que de alguma forma repercutem sobre a estrutura do Estado ou da sociedade, so reconhecidos direitos fundamentais devido a sua materialidade. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O meio ambiente ecologicamente equilibrado visto pela maioria dos doutrinadores como um direito fundamental de 3 gerao. Autor da diviso dos direitos fundamentais em geraes do direito, Karel Vasak foi quem primeiro discursou neste sentido, em uma aula inaugural dos cursos do Instituto Internacional dos Direitos do homem em Estrasburgo na Frana, no ano de 1979, quando usando os ditames da Revoluo francesa (liberdade, igualdade, fraternidade) dividiu os direitos humanos no tempo em geraes, teoria que se tornou mundialmente conhecida atravs do autor Norberto Bobbio. Apenas para lembrar, temos os direitos de liberdade, os direitos civis e polticos na primeira gerao, os direitos sociais, mais voltados para a coletividade e no apenas para o indivduo como segunda gerao. E por fim os direitos de terceira gerao, conhecidos como direitos metaindividuais, providos de uma abrangncia no limitada apenas ao individuo ou a coletividade, mas de um alto teor de humanismo com fundamentos na fraternidade, tendo como principais conquistas o direito do trabalho e o direito ambiental. Reconhecido pela nossa Constituio Federal de 1988 em seu artigo 225 como um direito fundamental difuso, que elegeu o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo, e essencial sadia qualidade de vida. Dizem-se direitos difusos e no coletivos pelo fato de que os direitos difusos tm seus destinatrios indeterminados ou indeterminveis, enquanto nos interesses coletivos podemos identificar os interessados, como por exemplo, os membros de um sindicato trabalhista. Portanto, hoje temos o meio ambiente saudvel e equilibrado como um dos direitos fundamentais do ser humanos, garantidos no s para a presente gerao mais tambm para as futuras como um pacto intergeracional adotado pela nossa Constituio Federal.

3 O PRINCPIO DA ATIVIDADE ECONOMICA Um dos principais efeitos colaterais ocorridos com o desenvolvimento econmico ocorrido a partir da revoluo industrial e da revoluo tecnolgica, foram as mudanas climticas provocadas pela devastao ambiental.1 O meio ambiente visto como recurso natural ou como ambiente das relaes sociais sofre diretamente os impactos gerados atravs da atividade econmica.2 Em busca da proteo ambiental para as presentes e futuras geraes, atravs do desenvolvimento sustentvel, a nossa carta magna de 88 preconizou
1 2

THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.705. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo: Max Limonad,1998, pag.99.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina normas de Direito Econmico buscando o exerccio desta atividade em equilbrio com o meio ambiente.3 A Constituio Federal, em seu artigo 170, enumera os fundamentos e princpios da ordem econmica. Vejamos: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia;. V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; (grifo nosso) VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Desta forma, a fim de se respeitar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o inciso VI do artigo 170 da Constituio Federal declara que a atividade econmica deve ser pautada na defesa do meio ambiente, ou seja, por mais importante que seja o desenvolvimento econmico para nossa sociedade ele no pode deixar de analisar os impactos causados pela atividade econmica, a fim de permitir a manuteno dos meios de produo e a preservao dos recursos naturais para as presentes e futuras geraes.4 Exercer a atividade econmica em detrimento do meio ambiente, colocando em risco a qualidade de vida dos seres que habitam o planeta um contra-senso, pois, temos duas liberdades ditadas pelo direito se contrapondo de forma que uma acaba anulando a efetividade da outra.5 Na prtica, do ponto de vista da economia, existe uma tendncia a visualizar os bens apenas no seu momento de produo e consumo, excluindo do campo

3 4

THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.706. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo: Max Limonad,1998, pag.99. 5 Idem, pag.99.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina econmico os reflexos da explorao dos recursos naturais bem como os impactos causados por seus resduos.6 O artigo 170 traz como finalidade assegurar a todos atravs do desenvolvimento econmico uma existncia digna.7 Mas at que ponto o desenvolvimento econmico e o meio ambiente podem caminhar juntos em busca da verdadeira qualidade de vida, com justa distribuio da renda gerada pela produo capitalista e o respeito com os recursos naturais e com o meio ambiente? Assim, aceitando a existncia de uma forte ligao entre a preservao do meio ambiente e o desenvolvimento econmico, a Constituio Federal de 88 consagrou a defesa do meio ambiente como um dos princpios gerais da atividade econmica e, para isso se faz necessrio a utilizao adequada dos recursos naturais, tendo neste aspecto grande importncia propriedade privada, que deve atender a sua funo social.8

4 MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E A ECONOMIA DE MERCADO incontroverso que a economia de mercado capitalista, principalmente no ps-guerra, o grande impulsionador das devastaes ambientais sofridas pelo nosso planeta. Nas dcadas de 70 e 80 havia uma expectativa de que a acelerao do crescimento econmico em sua fase inicial denominada de take off9 traria atravs da gerao de empregos e distribuio de rendas o bem estar social chamado de processo trickle down.10 Na busca deste processo trickle down, reas cobertas por vegetao natural foram vistas como propriedades improdutivas ou insuficientemente utilizadas, sendo passiveis de desapropriao, no contexto constitucional da viso social da

CARNEIRO, Ricardo. Direito Ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.35. 7 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Saraiva, 2008, pag.236. 8 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.44. 9 s.m. (pal. ing.) Fase do desenvolvimento econmico de um pas a partir da qual este no mais pode ser qualificado de subdesenvolvido; arrancada de um sistema econmico. Disponvel em:< http://www.verbetes.com.br/def:131873:Take-off>, acesso em: 01 dez 2011. 10 O conceito de economia trickle down assenta na idia de que o crescimento econmico, mesmo que cheg ue a beneficiar primeiro os mais ricos, acaba por ajudar a todos. Esta linha de pensamento vai naturalmente no sentido da teoria liberal, que faz a separao entre o economico (maximizao da riqueza produzida) e o social (ou poltico) com repartio posterior desta riqueza produzida.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina propriedade, passando a explorao de grandes empreendimentos 11 agroexportadores. O otimismo levantado no passado acerca de que o desenvolvimento econmico traria progresso e qualidade de vida se transformou no pesadelo da sociedade ps-moderna, trazendo consigo a desigualdade social, o desemprego estrutural nos centros urbanos, os conflitos fundirios com a excluso de grupos que foram marginalizados como os ndios, quilombolas, seringueiros e, principalmente a devastao ambiental. 12 Nas palavras de Luis Roberto Barroso: no pa s da malria, da seca, da misria absoluta, dos menores de rua, do drama fundirio, dos sem-terra, h, por certo, espao para mais uma preocupao moderna: a degradao ambiental.13 A abordagem existente entre o sistema econmico e o ecolgico do ponto de vista econmico apresenta distores, no meu ponto de vista propositalmente, no momento que trata exclusivamente dos mecanismos de funcionamento de mercado, considerando os bens exclusivamente no seu momento de produo e consumo, sem levar em conta os reflexos da utilizao dos recursos naturais, assim como os impactos gerados no meio ambiente como um todo.14 Nos dias de hoje, no se pode fechar os olhos para os impactos causados, principalmente ao meio ambiente, pelos meios de produo capitalista. A atividade econmica retira da natureza os elementos essenciais para o seu normal desenvolvimento, devolvendo-os mais tarde sob diversas outras formas, causando impactos em todo o meio ambiente.15 O nosso sistema capitalista moderno se mostra totalmente dependente da utilizao intensiva dos recursos naturais, sem se preocupar com os limites espaciais e temporais impostos pela natureza, seja na utilizao de insumos do processo econmico, seja com relao aos rejeitos gerados por essa atividade, que de alguma forma retornam ao meio ambiente de forma poluidora.16 A busca pela acumulao de capital atravs da gerao de lucros, demanda do sistema econmico um crescimento contnuo e uma busca frentica por mercados consumidores.17

11

Desenvolvimento e conflitos ambientais. Andra Zhouri, Klemens Laschefski, organizadores. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, p.11 12 Desenvolvimento e conflitos ambientais. Andra Zhouri, Klemens Laschefski, organizadores. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, p.12. 13 SARLET, Ingo Wolfgang. Direito Constitucional Ambiental: Estudos sobre a Constituio, os Direitos Fundamentais e a Proteo do Ambiente. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.89. 14 CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.35. 15 Idem, pag.36. 16 Ibidem, pag.36/50. 17 Ibidem, pag.50.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Para isso a estratgia utilizada pelo capitalismo a de influenciar o comportamento das pessoas, criando necessidades atravs dos meios de comunicao, moldando assim hbitos consumistas.18 O sistema econmico deixa assim de ser um mecanismo que atenda as necessidades para se tornar um mecanismo de criao de necessidades, influenciando nas escolhas individuais, hbitos e nos gostos dos consumidores.19 O consumidor deixa de controlar o fluxo dos mercados de forma unidirecional, atravs de sua demanda por produtos e assim impulsionando os respectivos produtores e fornecedores para aumento ou diminuio na produo. 20 Hoje os prprios agentes de produo controlam o comportamento dos mercados, inserindo as tendncias consumistas no mercado, influenciando assim a oferta e a demanda de produtos.21 Neste contexto, a economia de mercado existente no capitalismo atual se utiliza de outra prtica comum, implcita nos modos de produo, que conhecida como obsolescncia planejada.22 Nesta prtica industrial da obsolescncia planejada, os bens produzidos so programados para ter sua durabilidade ou utilidade reduzida de vrias formas, ou seja, a sua vida til fica obsoleta, seja por defeitos tcnicos previstos no ato da produo, seja por lanamento de um novo designer, ou por melhoramentos tecnolgicos.23 Essa obsolescncia programada, juntamente com um bombardeio de campanhas publicitrias inserindo comportamentos na sociedade, faz com que o consumo se torne cclico24 mantendo o sistema capitalista ativo atravs do consumismo.25 Assim, a atual economia de mercado, baseada no consumo cclico incentivado pela obsolescncia planejada e pelas estratgias de marketing, causam impactos significativos ao meio ambiente, atravs do dispndio material e energtico dos meios de produo, visando as mais variadas necessidades criadas por essa indstria, alm da imposio da cultura do descartvel que transforma recursos naturais em toneladas de lixo.26

18 19

Ibidem, pag.50. Ibidem, pag.50. 20 CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.51. 21 Idem, pag.51. 22 Ibidem, pag.51. 23 Ibidem, pag.51. 24 Documentrio Zeitgeist: moving forward. Disponvel em:<http://www.youtube.com/watch?v=4Z9WVZddH9w> acesso em: 01 nov.2011. 25 CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmioca. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.51. 26 Idem, pag.51.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Com a crescente conscientizao da sociedade em relao a preservao ambiental, o marketing ecolgico passou a fazer parte das estratgias capitalistas.27 Mas esse discurso ecolgico tem seus limites delineados pela economia de mercado, ou seja, o uso de tecnologias limpas, o respeito ao meio ambiente, a reduo na emisso de poluentes, no podem interferir na competitividade da economia tanto em nvel global com local.28 Em suma, a diminuio do crescimento econmico e a sustentabilidade so buscadas pelo mercado, desde que no haja afetao dos nveis de emprego nem sejam prejudicadas as comodidades e facilidades da vida moderna. 29 Talvez esse seja o grande paradigma a ser vencido nessa batalha pela preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes.

5 FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE A constituio de 1988 trouxe mudanas pertinentes no que diz respeito ao direito a propriedade, que passa obrigatoriamente a atender a sua funo social. Em seu artigo 5 incisos XXII e XXIII o direito de propriedade assegurado desde que comprovado o cumprimento da sua funo social. O direito de propriedade originrio das revolues burguesas teve enorme influncia no progresso ps-revoluo industrial e formao do Estado moderno, sendo um dos fatores predominantes na escalada de degradao ambiental, que a partir da cultura de utilizao da propriedade privada como direito absoluto, exclusivo e ilimitado (John Locke), no sendo passvel de interferncia pelo poder soberano do Estado, nascendo a cultura de uso e dilapidao do patrimnio natural ao bel prazer do seu proprietrio. 30 Influenciados pela Revoluo francesa e americana, no Brasil, a Constituio Imperial previa o direito de propriedade como um direito pleno, constando tambm o direito de indenizao em caso de desapropriao por interesse pblico.31 O cdigo civil de 191632, com influncia do liberalismo do cdigo napolenico, definia o direito de propriedade como um direito absoluto e ilimitado,
27 28

Ibidem, pag.52. CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.52. 29 Idem, pag.52. 30 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.268. 31 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.268. 32 Art. 524. A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Art. 527. O domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio.(cdigo civil brasileiro de 1916).

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina devendo o proprietrio respeitar apenas os direitos de terceiros e o poder normativo do Estado, ou seja, ao interesse pblico.33 O direito de propriedade como direito de uso, gozo e fruio teve uma evoluo lenta do sentido individual para o social, ingressando no Direito Constitucional moderno do ps-guerra ao ser inserido nos textos constitucionais de Weimar(1919), do Mxico (1917), da Polnia (1921) e de Portugal (1933), sendo tratado com maior importncia com a constituio Italiana de 1940 e no prembulo da Constituio francesa de 1947. 34 A constituio brasileira de 193435 deu o primeiro passo para a reformulao do direito de propriedade fazendo constar em seu texto que esse direito no pode ser exercido contra os interesses sociais e coletivos, alm de prever tambm que a propriedade das riquezas minerais so distintas da propriedade do solo, diferentemente das legislaes anteriores.36 J na constituio de 1946 a propriedade privada passou a ter como condicionante o bem estar social, prevendo tambm em seu texto as primeiras normas com cunho de reforma agrria, no momento que disps que a lei poderia promover a justa distribuio da propriedade. 37 J na constituio de 1967 a funo social da propriedade introduzida como princpio da atividade econmica e mesmo tendo a norma constitucional evoludo no conceito de propriedade, o cdigo civil permanecia sem alteraes, tornando-se uma barreira a legislao ambiental at final da dcada de 80.38 Somente em 1962 com a edio da lei 4132 (Define os casos de desapropriao por interesse social e dispe sobre sua aplicao) e da lei
33

PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.269. 34 Idem, pag.269. 35 Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: XVII- garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior. Art 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'gua, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial. (Constituio Federal do Brasil de 1934).
36

PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.270. 37 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.270. 38 Idem, pag.270.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 4504/64(Estatuto da terra), o direito passa a ser relativizado, mesmo que de forma insuficiente, em prol do interesse social.39 Enfim a constituio cidad, como era chamada pelo Deputado Constituinte Ulisses Guimares a Constituio Federal de 1988, contemplou a funo social da propriedade nos direitos e garantias fundamentais bem como princpio geral da ordem econmica, inserindo neste contexto a preservao do meio ambiente.40 A propriedade privada passa a ter um interesse social em detrimento do interesse individual sem diminuir ou limitar o direito de propriedade, passando a esfera de um poder-dever do proprietrio no cumprimento das funes sociais da propriedade, que cumprida todas as suas funes, garantido esta o direito de propriedade.41 Desta forma, perde-se o direito a propriedade o seu carter absoluto, ilimitado e inatingvel previsto anteriormente no cdigo civil de 1916, de cunho liberal e individualista, ganhando assim um cunho mais social visando o bem estar de todos.42 A viso de que a funo social da propriedade uma limitao ao direito de propriedade se encontra ultrapassado na doutrina jurdica. A idia da funo social como uma limitao propriedade, portanto, no deve mais ser reconhecida como correta. Hoje, com base nos arts. 5., XXIII, 170, III, 182, pargrafos 2. e 4., 184 e 186, da Constituio Federal, deve-se reconhecer que a funo social integra a propriedade; a funo social a propriedade, e no algo exterior ao direito de propriedade. E, uma vez no cumprida a funo social, o direito de propriedade ser esvaziado43. Esse interesse social passa a reger todo o direito ambiental juntamente com sua legislao, passando o meio ambiente a ser reconhecido como um interesse difuso pertencente a toda coletividade, limitando o seu uso pelo particular. 44 Neste diapaso, a propriedade rural vista pela Constituio de 88 com uma maior responsabilidade social, maior at do que a propriedade urbana, tendo em vista a sua funo contributiva para a produo de alimentos, que proporciona desenvolvimento e bem estar social a partir do uso eficiente e adequado dos recursos sem deixar de lado a preservao ambiental e os direitos dos trabalhadores.45
39 40

Ibidem, pag.270. Ibidem, pag.271. 41 Ibidem pag.271. 42 THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.705. 43 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Funo social no Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2008, pag 51. 44 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.272. 45 Ibidem, pag.272.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Assim, nesse entendimento, uma propriedade efetivamente produtiva, geradora de empregos, mas descompromissada com a preservao ambiental, deixa de cumprir a sua funo social, estando passvel de desapropriao46 para fins de reforma agrria.47 Em suma, as funes sociais da propriedade funcionam em conjunto e de forma indissociveis, tendo que ser cumpridos de forma simultnea,e na ausncia de um deles fica descaracterizada essa funo social.48 O princpio da funo social da propriedade se superpe autonomia privada, que rege as relaes econmicas, para proteger os interesses de toda a coletividade em torno de um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Somente a propriedade privada que cumpra a sua funo social possui proteo constitucional.49 Acompanhando a evoluo legislativa, o Cdigo Civil Brasileiro no seu artigo 1228, 150 dispe que o direito de propriedade deve estar em conformidade com suas finalidades econmicas e sociais, preservando tambm a fauna e a flora, o equilbrio ecolgico, o patrimnio artstico e cultural, bem como evitando o proprietrio de poluir o do ar e as guas. Na busca do equilbrio entre sustentabilidade e meio ambiente, o Direito ambiental encontra resistncias por parte dos proprietrios dos bens de produo e consumo, tornando difcil a implementao do principio da funo social da propriedade.51 Nesta busca para disciplinar a propriedade dos bens de produo e consumo, o direito ambiental esbarra na propriedade privada, que se constitui o ncleo do capitalismo.52

46

Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.(Constituio Federal de 1988). 47 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.273. 48 Ibidem, pag.274. 49 AYALA, Patryck de Arajo. Deveres ecolgicos e regulamentao da atividade econmica na Constituio Brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental brasileiro. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 289-326. 50 Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.(Cdigo Civil brasileiro de 2002). 51 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.28. 52 Idem, pag.29.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A expanso do capitalismo trouxe grandes desigualdades entre os pases do norte e do sul, alm de desigualdades dentro de um mesmo pas, como o caso do Brasil, gerando comunidades ricas em detrimento dos pobres.53 Essa crescente desigualdade social avana em todo o mundo, repercute de certa forma que os espaos ambientais mais degradados e poludos, so divididos entre as populaes mais pobres, sendo que essa contaminao global tem forte relao com a desigual distribuio das riquezas.54 No podemos viver na iluso de que a edio de legislaes em prol do meio ambiente, mas que chocam-se com as vises capitalistas atuais, vo apresentar resultados positivos nessa luta pela preservao.55 A propriedade privada no atual estgio do capitalismo tem grande influencia no aprofundamento das desigualdades sociais, sejam elas regionais ou continentais, concorrendo principalmente para a desigual distribuio de recursos. 56 Para que as atividades econmicas desenvolvidas em espaos privados tenham resultados positivos para o meio ambiente, o direito necessita de princpios que amenizem a liberdade no direito de propriedade, tendo como o principal deles a funo social da propriedade.57 Na concepo atual a propriedade no vista com uma funo social, mais o seu direito se justifica atravs dessa funo social.58 Ainda temos a funo social da propriedade e seus requisitos de atendimento muito ligados a sua funo produtiva, esquecendo-se na maioria das vezes da sua funo ambiental.59 Neste raciocnio entra o direito ambiental, demonstrando a importncia de se produzir para alcanar o desenvolvimento econmico, mas sem se descuidar da proteo ambiental.60 Lembrando que no podemos visualizar o direito de propriedade apenas no que diz respeito a propriedade imveis, terras, etc. Todo e qualquer bem aproprivel, seja ele mvel, imvel ou at mesmo imaterial, de produo de consumo, tem que atender a funo social da propriedade.61 Importante frisar que nessa funo social da propriedade, alem da destinao econmica de sua utilizao e do meio ambiente, a propriedade tem que atender sua funo social respeitando as relaes de trabalho. No cumpre a funo
53 54

Ibidem, pag.31. Ibidem, pag.31. 55 Ibidem, pag.32 56 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.32. 57 Idem, pag.33. 58 Ibidem, pag.33. 59 Ibidem, pag.34. 60 Ibidem, pag.34. 61 Ibidem, pag.34.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina social, por exemplo, a propriedade que explora o trabalho escravo, ou no cumpre com os direitos de seus empregados.62 Podemos concluir que o princpio da funo social da propriedade no esta adstrito apenas a funo ambiental, mas amplamente aplicado em outros ramos como o constitucional, administrativo, civil, agrrio, econmico, do trabalho e principalmente aos direitos humanos.63 Assim, tendo em vista o seu carter global, interdisciplinar, o Direito ambiental age em todos estes ramos de forma solidria, indissocivel e emancipadora e, por essa interdisciplinaridade podemos dizer que a funo social da propriedade sob a perspectiva ambiental tem uma adequao maior e mais efetiva.64 O desenvolvimento e a proteo ambiental se interligam de forma indissocivel, no sendo possvel a implementao de um sem o outro, sendo ambos de interesse comum de toda a humanidade.65 6 CONCLUSO Quando Locke insere na sociedade um conceito de propriedade baseado na existncia de excedentes suficientes para todos, conquistada atravs da integrao do seu trabalho utilizao da propriedade, defendendo tambm a proteo desta propriedade contra danos, vivamos em uma sociedade feudal baseada na troca de produtos entre feudos. O que excedia ao consumo prprio era trocado com outros produtores, j que a moeda ainda que existente, era pouco utilizada. O dinheiro surge como moeda de troca, a fim de se evitar o desperdcio, pois o dinheiro, seja ouro ou prata, no estraga, podendo ser guardado por muito tempo, diferentemente da troca de produo que tinha um perodo de eficcia. Assim surge a capacidade de se acumular capital, riquezas e com isso a propriedade no mais garantido pela nossa mo de obra, pois, o dinheiro compra. No existe mais a preocupao com excedentes para todos, mas a capacidade de comprar o excedente dos outros. Assim a propriedade privada perdeu a sua funo inicial, protegida contra o poder absoluto do estado, e como forma de garantir um "mercado" que girava em torno da troca de bens reais, tangveis e que sustentavam a vida. A acumulao de capital o principal problema do nosso tempo, provocando desigualdade social, que por sua vez cria a fome, misria, criminalidade e os
62 63

Ibidem, pag.34. Ibidem, pag.34. 64 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.35. 65 Idem, pag.29.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina desastres ecolgicos, pois atravs da extrao exagerada de recursos da natureza que o sistema econmico funciona, girando atravs de um espiral infinito que culmina com o acumulo de capital nas mos de poucos. Hoje, florestas viram carne, gua vira milho atravs de irrigao, enquanto muitos sofrem com falta de gua, comida, pois, a produo destinada aqueles que detm o poder de compra. Pessoas que vivem prximas as propriedades produtoras de alimentos passam fome ou vivem na misria extrema, pois, aquela produo toda destinada exportao para pases ricos que tem seu espao ambiental aumentado atravs do poder do dinheiro. Os pases do norte vivem as expensas dos pases do sul, que trocam seus recursos naturais e a pobreza de seu povo por um aumento no PIB impulsionado pela exportao da safra de gros para os ricos pases do norte. O modo de vida do norte passou a ser visto como um modelo de vida a se buscar pelos pases abaixo do equador, impulsionando cada vez mais o desmatamento e a devastao ambiental em busca desse iderio fabricado no psguerra. Enfim, o capitalismo consumista, baseado na acumulao de capital tornouse, no meu ponto de vista, o grande vilo na busca por um meio ambiente ecologicamente equilibrado e uma sadia qualidade de vida. No existe uma econmica sustentvel que trabalhe juntamente com a acumulao de capital, pois a sustentabilidade esta ligada principalmente a economia de recursos naturais e a sua utilizao de maneira correta evitando o desperdcio. Mas como evitar o desperdcio se o modelo utiliza o teoria da obsolescncia programada? Um computador que fabricado para durar apenas um ou dois anos e ficar obsoleto devido aos avanos tecnolgicos, indo parar no lixo juntamente com metais preciosos de difcil minerao como ouro, cobre, fazendo girar o consumo e gerando enorme desperdcio de recursos naturais. Por que no fabricar mquinas facilmente atualizveis, evitando assim o descarte de computadores inteiros para se ter acesso a novas tecnologias? Por que trocar o designe de um veculo, muitas vezes mudando um farol, ou um friso lateral, apenas para desvalorizar o modelo anterior e manter o ritmo de vendas das fabricar como forma de manter a produo? essa a sustentabilidade que se busca, computadores atualizveis atravs de pequenos chips, veculos com modelos que permaneam atuais por mais tempo, evitando assim a troca permanente, a fim de manter o status social do indivduo e as vendas das indstrias automobilsticas. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Neste trabalho no prego o socialismo, pois tanto o capitalismo quanto o socialismo falharam na tentativa de preservao do meio ambiente. O que tem que ser analisado que no bastam leis de proteo ambiental, se o prprio estado incentiva o consumo a fim de arrecadar mais impostos e gerar mais empregos para aumentar o PIB. necessria uma mudana global na forma com que vemos o sistema de mercado. necessrio mudar no apenas a conscincia das pessoas para evitar o desperdcio de gua, luz, ou reciclar papel, plsticos, mas devemos conscientizar as pessoas que o consumo exagerado, desnecessrio, ftil, visando o consumismo, o status social, o principal problema a ser combatido acerca da preservao do meio ambiente. Somente um mundo mais igual, fraterno e consciente poder salvar o meio ambiente do previsvel colapso da vida.

BIBLIOGRAFIA THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo: Max Limonad,1998. CARNEIRO, Ricardo. Direito Ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Saraiva, 2008. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Desenvolvimento e conflitos ambientais. Andra Zhouri, Klemens Laschefski, organizadores. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang. Direito Constitucional Ambiental: Estudos sobre a Constituio, os Direitos Fundamentais e a Proteo do Ambiente. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Funo social no Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2008. AYALA, Patryck de Arajo. Deveres ecolgicos e regulamentao da atividade econmica na Constituio Brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental brasileiro. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina PRINCPIOS E GARANTIAS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PRINCIPLES AND WARRANTIES OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT

Cssio Benvenutti de Castro66

Resumo: Analisar paradigmas do Tribunal Penal Internacional subentende a precisa distino entre o direito internacional penal e o direito penal internacional. Dessa sistematizao, permite-se definir onde estamos, em termos dogmticos (lege lata), bem como para aonde nos conduzimos, na linguagem operativa da axio-deontologia proposta no Estatuto de Roma (abertura da lege ferenda). Sobremaneira, o construtivismo culturalista do direito internacional imbrica-se profuso dialticoargumentativa da jurisdio pretensamente universal. Da a crescente importncia do estudo das garantias (processuais) e dos princpios (materiais) elencados no Tratado: balizar tendncias do novo direito internacional penal, de maneira a se emprestar previsibilidade s decises da Corte Permanente de Haia.

Abstract: Review International Criminal Court paradigms implies distinguish between international criminal law categories. With this systematization, allows to define where we are, in dogmatic terms (lege lata), as well as where are we conducting ourselves in the language of ethics-operative proposed in the Rome Statute (the opening of lege ferenda). Significantly, the cultural constructivism of international law overlaps to the profusion of dialectical argument supposedly universal jurisdiction. Hence, the growing importance of studying the warranties (procedural) and the principles (materials) listed in the Treaty: the new trends to delimit international criminal law, in order to lend predictability to the decisions of the Permanent Court of Haia.

66

Juiz de Direito no RS. Especialista em Cincias Penais. Mestrando em Direito na UFRGS. Articulista. Autor dos livros Temas de Cincias Penais: na perspectiva neoconstitucional e (Neo)Soberania e Tribunal Penal Internacional. Email para crticas e/ou sugestes: cassiobc@tj.rs.gov.br

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Sumrio: Intrito 1. Direito Internacional Penal e crimes internacionais 1.1. Direito Penal Internacional 1.2. Direito Internacional Penal 1.2.1. Fontes do Direito Internacional Penal 2. Axiologia do Tribunal Internacional Penal 2.1. Dignidade da pessoa humana 2.2. Jurisdio universal 2.3. Complementaridade 3. Deontologia do Tribunal Internacional Penal 3.1. Garantias (processuais) 3.1.1. Institucional 3.1.2. Competncia 3.1.3.. Cooperao executiva e entrega de nacionais 3.1.4. Imunidades propter officium 3.1.5. Coisa julgada e reviso 3.1.6. Instrumentalidade das formas e direitos do acusado 3.1.7. Standard probatrio para condenao 3.2. Princpios 3.2.1. Legalidade, taxatividade e irretroatividade 3.2.2. Imputabilidade ao maior de dezoito anos 3.2.3. Responsabilidade67 individual da pessoa fsica na medida da culpabilidade 3.2.4. Requisito subjetivo (mens rea) 3.2.5. Estrutura bipartida dos crimes 3.2.5.1. Problemtica do erro 3.2.6. Imprescritibilidade da persecuo 3.2.7. Tutela efetiva das vtimas. Concluso. Referncias

Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional normas princpios garantias

Keywords: International Criminal Court standards principles guarantees

Intrito

Classicamente, a doutrina aborda trs semnticas para definir o Direito: (a) ele representaria um conjunto de normas (corrente metafsica); (b) significaria apanhado ftico (escola real-concretista); (c) ou constituiria a simbiose de ambas as indigitadas expresses o Direito enquanto fato normatizado. Apertada lembrana dessa triplicidade auxilia na compreenso da crescente importncia do Direito Internacional Penal enquanto disciplina autnoma. A escola normativa do Direito divulgou formalismo legalista, ento consagrador da soberania ortodoxa, que fora responsvel pela afirmao dos Estados Nacionais. Deveras, o Direito sinnimo de norma preocupou-se na
67

A terminologia responsabilidade no fora utilizada de acordo com a concepo roxiniana, em oposio ao juzo retrospectivo da culpabilidade. O estatuto aambarca a punibilidade em sentido amplo: tanto em termos da imputao (incidncia da norma ao caso) como nos foros da delimitao da conduta de cada agente (culpabilidade).

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina manuteno da ordem, institucionalizando uma contratao social na qual os (outrora) sditos deviam obedincia coero em troca do rescaldo de segurana, garantido pela entidade pblica, numa ciranda autofgica nitidamente sufragada na centralizao (ideologizada como organizao) do poder. Tal dialtica cidado poder, fulcrada no princpio reitor coero, no plano internacional, resulta na concluso: se no h Estado no plano internacional, onde estaria o Direito? Na verdade, ele sequer existiria, tornando inexplicvel a Corte Internacional Penal atravs do raciocnio normativo. Antittica, a corrente realista profligou noo do Direito no sentido de fato, uma vez que realiza cotejo concretista das questes cientficas, embasado em metodologia tpica-zettica das problemticas para as solues (e vice-versa) , depurando-se de atarracado tecnicismo metafsico (viciado na regra). Para alm do monopolismo criativo do Direito (no somente atravs das normas), as decises judiciais (compreendidas enquanto fatos sensveis) avultam em importncia, desencadeando abertura hermenutica do certame. Agora, o Direito lidaria com entidades reais, no metafsicas: o fato (em si) e a sentena 68 como tambm seria fenmenos fsicos o dever jurdico, o direito subjetivo, e a relao negocial entre as pessoas, etc. Dessa sorte, possibilita-se autonomia de algumas fontes jurdicas em relao ao poder (centralizador) dos Estados perspectiva que enseja a criao das organizaes internacionais enquanto sujeitos de direitos no plano forneo. Afinal, essas organizaes esto na realidade sensvel! Note-se que o sistema do realismo operativamente 69 malevel, ratificando sua prpria disposio dialogal cognitiva. Entretanto, essa disposio terica no assegura efetiva coercibilidade para o cumprimento das proposies jurdicas. Carece-lhe a nota institucional, sem falar no eventual decisionismo de uma jurisprudncia (vide a escola de direito livre), que talvez flertasse com infinita casustica tendente a retrocessos fadados (mais) politizao que (pretensa) tcnica jurdica. O furaco nazista contribuiu para arrefecer propostas extremistas. Com efeito, a corrente (a) normativista demonstrou-se passvel de instrumentalizao por um regime ditatorial; de seu turno, o realismo (b) ostentou deficincias quanto controlabilidade das prprias decises. Crticas que

68

O que existe o fato x e a conseqncia jurdica a ser concretizada na sentena aos entes reais: o fato e a sentena. 69 Em geral, fala-se no sistema como cognitivamente aberto e operativamente fechado. No identifico extremismo dessa ordem, quando as decises judiciais so macro e micro influenciveis por multifatores de questes tcnicas, sociais, ideolgicas e, infelizmente, polticas. Da concluo, tambm, a possibilidade da abertura operativa do sistema se no evidente, qui tal dialtica aparea velada, atravs de rarefeita fundamentao.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina propiciaram encampao de vertente intermdia, para explicar o significado do Direito atravs de racionalidade culturalista. A escola ecltica no dispensa as normas tampouco os fatos70. Ora, notrio que o Direito recolhe emaranhado normativo. Essa malha deontolgica influenciadora da realidade ftica sobre a qual incide e, por decorrncia lgica, tambm por ela influenciada, quando da elaborao/modificao das prprias normaes. Trata-se de recurso inerente aos desforos de abertura e regenerao hetero e autopoitica da ordem jurdica no sentido largo, em obviedade circularconstrutivista axio-dentica: o Direito interfere na realidade social, mas por ela moldado (relao de parte para o todo e vice-versa). Nesses termos culturalistas (tambm denominados eclticos), baseia-se a crescente importncia do direito internacional. Cuida-se de realidade no frutificada no bojo de um Estado-nao, tampouco advm de elaborao meramente casustica. Justamente, sua meta no tornar o mundo mais seguro, da por que transcende a reles centralizao do poder. Pelo contrrio, o direito internacional visiona a contemplar a todos com um planeta melhor, independente da geografia dos problemas enfrentados. Natural que, ao invs da concentrao do poder outrora reflexo do positivismo , deva se falar na funcionalizao e na mitigao do poder dos Estados em benefcio de algo maior: a prpria subsistncia da espcie humana na terra. O positivismo jurdico (normativismo) bem como o realismo no explicam o Direito do Tribunal Penal Internacional. No mximo, cogitam filosofias idealistas pr-jurdicas e no coercitivas s solues da nova instituio transnacional, sobremaneira resultante de nova ordem glocalizada, de uma neosoberania fulcrada na funcionalizao dos direitos do homem e na superposio do indivduo enquanto sujeito de direitos no plano metanacional. De outra parte, representando uma intermediao terico-pragmtica, a corrente culturalista trabalha com os fatos e com as normas. Para tanto, no despreza marcos, porque, alm de serem fatos, eles fincam e consolidam as balizas de inditas instituies, cuja importncia trafega aos sobressaltos no terreno das cincias sociais. Refletir sobre cultura pensar em finalidades. E a eleio das finalidades (norteadoras das cincias humanas) varia na relao espao-tempo, sendo conatural diversidade dos compromissos sociais assumidos pelas polticas realizadoras das necessidades comunitrias. Consideraes subjacentes de expresses ticas, econmicas, polticas ou ideolgicas determinam a contingncia orgnica relativizvel de premissas em diuturna tenso. A noo do Direito como
70

O fenmeno do fato jurdico comporta essa diagramao fato e norma.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina instrumento71 do homem (no o contrrio) meio para atingimento dessas dinmicas vivenciadas remete-lhe a filtro de concreo dos propsitos escolhidos e, a partir da, tambm o vetoriza por intermdio das estruturas scio-culturais imanentes a quaisquer objetos de conhecimento racional. Refere Alvaro de Oliveira: a noo de fim entrelaa-se, necessariamente, com o valor ou valores a serem idealmente atingidos por meio do processo. Impe-se, portanto, a anlise dos valores mais importantes para o processo: por um lado, a realizao de justia material e a paz social, por outro, a efetividade, a segurana e a organizao interna justa do prprio processo. Os dois primeiros esto mais vinculados aos fins do processo, os trs ltimos ostentam uma face instrumental em relao queles72. Posteriormente, o autor infere como sobreprincpios as noes da efetividade e segurana. E de fato, valor trata do timo que melhor ao grupo, sendo indisponvel por natureza; princpio relaciona se ao que deve ser, um mandado imediatamente finalstico, porm, relativizvel . Mister a separao entre finalidades e funes73. As primeiras indicam o resultado da chegada: a justia e a paz social; os segundos, alguns caminhos a serem percorridos: a efetividade e a segurana como entre-lugares instrumentais, fazendo a ligao do Direito com os fins. O prprio Alvaro de Oliveira deixa implcita semelhante concluso. A analogia sustenta a utilizao do Direito enquanto matria de possibilidade da sobrevivncia do homem no planeta. Resumo: o Direito condio de possibilidade da convivncia. E para tanto, preconiza-se o estabelecimento de pautas (garantias) para, no segundo momento, o prprio Direito partir programao finalstico-principiolgica. Em molde cronolgico, uma garantia pode ser compreendida enquanto marco histrico. Ela estabelece limtrofe s demandas sociais, representando eficcia de trincheira. Da o interesse na fixao de garantias: tributar limites de interveno de alters (pblico e privado) na vida das pessoas. A seguir, aps tal consolidao, procurar-se amplificao desse rol garantstico atravs de instrumental bifronte, porque inerente principiologia princpios so normas imediatamente finalsticas, iluminam-se pelos valores basilares e tendem concretizar programas consectrios da racionalidade jurdica. Agora, um princpio no sobrevive sem exame conjuntivo de fatos que lhe subjazem. Ele ganha fora argumentativa fulcrado nos fatos. Portanto, o culturalismo tributa metodologia contemplativa de fatos e de nova ordem normativa, atualmente subsidiada pelas regras, princpios e valores.
71

Saliento cuidado com a expresso instrumento. Aqui, na viso culturalista, ele no se desgarra do tico. Pelo contrrio, coordena-se a ele, diversamente do instrumental- normativo de positivismo extremo, no qual a norma pode quase tudo, inclusive, sustentar regimes ditatoriais como se fez no nazi-fascismo. 72 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 372. 73 Ferrajli remonta essa distino. Direito e razo, passim.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Essa viso (ecltica) proporciona sistematizao das garantias e dos princpios atravs de um corte funcional, consoante proponho. Evidentemente, no deso ao complexo arcabouo histrico, mas apenas sistematizo as questes com fora na topologia, seja processual (garantia) ou material (principiologia) das espcies critrio igualmente passvel de convincente dogmatizao. No ensaio, merecedora de incansvel lembrana, ictu oculi localizo a matria-prima do Tribunal Internacional Penal o Direito Internacional Penal, no o Direito Penal Internacional. Ato contnuo, comento os valores que sufragam a Corte, diuturnamente relacionados tais como princpios do Tribunal Penal Internacional. Agora, de princpios no se tratam, porque se apresentam distantes da efetiva implementao. Finalmente, descrevo alguns princpios e garantias do Tribunal de Haia, seguindo eleio dogmtica do Tratado de Roma, com breves cotejos em relao realidade pragmtica brasileira.

1. Direito Internacional Penal e crimes internacionais

A distino entre Direito Internacional Penal74 e Direito Penal Internacional no meramente acadmica. Desencadeia utilizao de principiologia especfica para cada matria. Certamente, existem pontos de contato identificados em alguns institutos de ambas as disciplinas. Inclusive, os caracteres deontolgicos que as diferem do direito penal sem a nota da internacionalidade de cunho objetivo75 e subjetivo76: em termos objetivos, a matria-prima tpica observa incidncia de algum elemento normativo de estraneidade, de conexo 77 com o direito estrangeiro; nos termos subjetivos, depende da cooperao bilateral ou multilateral dos Estados para persecuo delitiva.
74

Existem autores que adotam a terminologia direito penal internacional de forma amplssima, abrangendo o direito internacional penal e o direito penal internacional no sentido estrito. Respeitando tal concepo, no caso, utilizo compartimentao bifronte, que se especifica ao longo deste captulo 2 e serve de cenrio para delimitao da categoria crimes internacionais prprios. Ver CASTRO, Cssio Benvenutti de. (Neo)Soberania e Tribunal Penal Internacional. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011. 75 Objetivo no sentido de externo ao agente, sem depender da intencionalidade do sujeito. 76 Esse carter objetivo-subjetivo de aproximao do direito penal internacional para com o direito internacional penal pode ser resumido na dupla acepo: teoria das fontes (questo da estraneidade) e necessidade da cooperao bi ou multilateral para represso e preveno dos crimes. 77 guisa objetiva, portanto inerente ao elemento de conexo internacionalista, tanto direito penal internacional quanto o direito internacional penal no ostentam significativas diferenas. A diversidade escancara-se em termos do requisito subjetivo, porque o direito penal internacional resolve conflito horizontal entre Estados interessados na aplicao soberana de seu prprio jus puniendi e, no direito internacional penal, h relao de verticalidade em cotejada a posio suprapartes em relao aos Estados do Tribunal Penal Internacional.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Com efeito, a peculiaridade metanacional recolhe aspectos objetivo-subjetivo de especialidade, situao que aproxima o direito internacional penal do direito penal internacional. Entretanto, tal similitude internacionalista no os deve confundir, como si acontece quando valiosos doutrinadores definem apenas a terminologia genrica de direito internacional penal (sentido l argo), arrepiando as dessemelhanas compartimentais. De fato, a relao do direito penal ortodoxo com a internacionalidade, consoante sintetizam Zaffaroni e Pierangeli 78, reproduzem duas disciplinas diferentes e coordenadas o Direito Internacional Penal e o Direito Penal Internacional, inconfundveis entre si. Respeitando as concepes unitarizantes, uma vez identificadas as particularidades cientficas do direito internacional penal e do direito penal internacional, entendo inexpugnvel a diferenciao. Essas conceituaes, ora escansionadas, cuidam de mecanismos peremptrios para aconselhvel cognio da magnitude do direito internacional penal (sentido estrito) operacionalizado pelo Estatuto de Roma. A partir disso (e vice-versa, sendo causa e consequncia), delimita-se o respectivo tratamento aos crimes internacionais prprios (objetos deste ensaio), ineditamente codificados com carter permanente e, por decorrncia, avulta-se o desenlace institucional do Tribunal Penal Internacional como pessoa jurdica internacional, de natureza independente e autnoma. Deveras, existe distino entre o grau de internacionalidade das questes tratadas por um e pelo outro ramo do direito penal metanacional, fazendo-se necessria a pecha disjuntiva: O direito interna cional penal (ligado ao direito internacional pblico) tem como principal atribuio o estudo da tipificao internacional de delitos por via de tratados e o estabelecimento da jurisdio penal internacional (cortes internacionais de justia penal). O direito penal internacional (ligado ao direito internacional privado) determina o mbito de validade da lei penal de cada Estado e a competncia de seus tribunais penais 79. As semnticas apresentam similitudes, inexiste separao ontolgica80, no entanto, vale ressalvar: a diferena de grau81 enquanto o direito penal internacional versa interesses de dois ou mais pases em aplicarem a ordem jurdica nos seus respectivos territrios (soberania no sentido clssico), o Direito Internacional Penal visualiza horizonte amplificado, cuja previso imbrica-se ao direito dos tratados e das convenes, ora transcendente da soberania ortodoxa.

78

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, parte geral, vol. I, 7. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 135. 79 Idem, ibidem. 80 Na verdade, a diversidade axiolgica ou, quando muito, de amplitude deontolgica. 81 Precisamente, os conceitos no se distanciam estruturalmente. A disjuno de grau, observada a soberania em sua evoluo do classicismo ortodoxo (neo)soberania funcionalizada pelos direitos humanos.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

1.1. Direito Penal Internacional

Para situar o local do crime, o Brasil adota a teoria mista ou da ubiquidade (art. 6., do Cdigo Penal). Logo, tanto onde aconteceu a conduta, como o iter criminis e o resultado, so considerados territrios aptos a julgamento do fato. O problema exsurge quando o resultado ocorre em nosso pas e a conduta em outro Estado, ou vice-versa, ensejando aparente conflituosidade acerca do sistema jurdico regulador da espcie. Com efeito, o protraimento analtico do fato-crime em diversos terrenos nacionais seja por questes de nacionalidade ou de territorialidade desencadeia conflito interespacial de normas, fator de conexo (estraneidade), que tornaria possivelmente aplicvel o direito estrangeiro. Hipteses a perquirir: qual lei reguladora da situao concreta, a nacional ou a de outro pas aparentemente interessado em processar a celeuma? Justamente, o direito penal internacional, como faceta da soberania clssica, recolhe principiologia tendente a solucionar a indagao. As regulaes dos arts. 7., 8. e 9. do Cdigo Penal brasileiro ponderam interesses do jus puniendi versus o princpio da no interveno externa, prevendo normativas domsticas cuja dimenso supranacional universalizante82, no sentido estrito (direito internacional penal), estranha citados dispositivos cuidam de relaes horizontais entre os Estados que teriam interesses em apurar determinados fatos. Refriso, situao bem diferente da observada no Direito Internacional Penal estrito, no qual a transnacionalidade no pertine ao direito interno do nosso pas. Para solucionar a questo da lei aplicada ao caso aparentemente conectado a dois sistemas jurdicos diversos (brasileiro e/ou forasteiro), prescreveu-se principiologia inerente soberania bodiniana, cuja densificao normativa coordena-se pela no interveno e pelas relaes horizontais consentidas entre os Estados interessados. Em apertada digresso, para finalidade referencial, relaciono alguns aspectos dessa deontologia codificada: a) Princpio da territorialidade: em regra, a lei penal brasileira aplica-se aos fatos cometidos ou cujo resultado acontea neste pas, a despeito da nacionalidade do agente. Para tanto, o Cdigo Penal (art. 5.) reconhece a extenso
82

Leia-se que o princpio da justia universal no sinnimo da jurisdio universal. Esta prevista no Estatuto de Roma e ser objeto de anlise; aquela diretiva da extraterritorialidade positivada no Cdigo Penal brasileiro.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina do territrio ptrio, especificando-o dogmaticamente, como no caso das embarcaes e aeronaves pblicas, onde forem encontradas, e os navios e avies particulares localizados, respectivamente, em alto-mar ou no espao-areo correspondente (pargrafo 1.). A leitura dessa norma no atine, especificamente, ao conflito interespacial de leis. De maneira geral, apenas conduz soluo genrica dos casos. Leia-se, a territorialidade previne o conflito interespacial de leis, marcando incidncia do direito domstico soberania interna s situaes contextualizadas em determinado Estado. Os demais princpios que observaro a discusso inerente ao direito aplicvel em caso de aparente conflito, como tpicas excees territorialidade a regra geral. b) Princpio da extraterritorialidade: o art. 7., do Cdigo Penal, define aplicao da lei brasileira aos crimes cometidos fora do pas. Capez salienta: a jurisdio territorial, na medida em que no pode ser exercida no territrio de outro Estado, salvo em virtude de regra permissiva, emanada do direito internacional costumeiro ou convencional. Em respeito ao princpio da soberania, um pas no pode impor regras jurisdicionais a outro. Nada impede, contudo, um Estado de exercer, em seu prprio territrio, sua jurisdio, na hiptese de crime cometido no estrangeiro83. A extraterritorialidade estabelece duas categorias de crimes, na classificao de Zaffaroni e Pierangeli84. Na primeira, denominada extraterritorialidade incondicionada, aplica-se a lei brasileira, embora tenha o crime sido praticado no estrangeiro, forte no princpio real ou da defesa (art. 7., I, a, b e c), ou como decorrncia do princpio da justia universal (art. 7., I, d e II, a). Observe-se a preciso tcnica desses autores: utilizam, estritamente, a terminologia justia universal, que no se confunde tampouco sinnima do conceito de jurisdio universal. O princpio da jurisdio universal reflete natureza da competncia do Tribunal Penal Internacional supranacional, cuja institucionalizao pautou-se para o julgamento dos crimes internacionais em sentido estrito. Portanto, trata-se de instrumento vertical em relao aos demais Estados signatrios do Estatuto de Roma. Est para alm dos Estados. Isso posto, a jurisdio universal diferencia-se da justia universal, norma atinente relao horizontal entre determinados Estados que, convencionados, submetem competncia interna de um ou de outro desses
83 84

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral, vol. I, 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 91. Op. cit., p. 138.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina pases, o julgamento da causa na qual se avistou conflito interespacial de sistemas jurdicos. Definitivamente, o advento do Tribunal Penal Internacional fora o responsvel pela consagrao efetiva da jurisdio universal. Inclusive, para finalidade da evitao de confuses terminolgicas, proponho a utilizao de outra nomenclatura. Ao invs de justia universal, utilizar-se a denominao de princpio da justia interestatal, medida que tal norma apenas reso lve a pergunta: a lei de qual Estado ser aplicada espcie ftica? Obviamente, a horizontalidade da relao tribunal domstico versus tribunal de outro pas, ambos de mesma envergadura, difere da natureza permanente e supranacional do TPI. A situao do genocdio poderia ensejar discusses razoveis. Est presente tanto como crime internacional, tipificado no Estatuto de Roma, quanto fora tipificado ilcito domstico pela Lei 2.889/56. Aplica-se-lhe o princpio da justia universal (art. 7, I, d, do CP), inerente ao direito penal internacional, ou o princpio da jurisdio universal, previsto no Tratado instituidor do TPI e, portanto, norma do direito internacional penal? Embalde, a relevncia do crime despertou dupla tutela domstica e supranacional. Cuida-se de um plus de proteo aos direitos humanos. No entanto, invivel a dupla responsabilizao. Para isso, coordenadamente a essa principiologia, vigora o princpio da complementaridade em termos da deontologia justicial da corte permanente, consoante descrito abaixo. Isso , incide o sistema normativo brasileiro e, somente no caso de no atuao das instituies nacionais, a matria relega-se ao Tribunal Penal Internacional, de forma a se manejarem tanto o princpio da justia universal como o da jurisdio universal espcie. A ratio da complementaridade sinaliza-se proteo da humanidade, haurindo-se dessa norma a dupla proteo, em termos lgico-subsequente. Finalmente, a extraterritorialidade condicionada subordina a incidncia do sistema jurdico brasileiro a cinco condies: entrar o agente no territrio nacional; ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Reunidos tais requisitos, ainda carece a verificao do princpio da justia universal (art. 7., II, a), antes mencionado, bem como os princpios da nacionalidade ativa (art. 7., II, b) e da representao (art. 7., II, c). Outras condies, ressalto, foram positivadas para a verificao do princpio da nacionalidade passiva (art. 7., pargrafo 3.). Sintetizando, as hipteses discriminadas sinalizam aspectos nos quais, pela virtude de algum elemento de conexo (de estraneidade) com o Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina direito estrangeiro, ensejar-se dvida sobre qual ordenamento aplicvel ao caso o nacional ou o forasteiro, de algum outro pas determinado pelas regras de conexo. A territorialidade a regra. Os princpios da extraterritorialidade decantados pela deontologia da defesa (art. 7., I, do CP), da personalidade ativa (art. 7., II, b) e passiva (art. 7., par. 3.), da universalidade (art. 7., II, a) e do pavilho (art. 7., II, c), alm da repercusso da sentena estrangeira no direito ptrio (art . 9.), refletem mecanismos de internalizao de situaes e, por decorrncia, juridicizao da questo aparentemente internacional, pela legislao brasileira. Ou seja, o direito penal internacional nada mais representa que um captulo do direito interno. Em virtude do aparente (ou evidente) conflito entre mais de uma norma de diferentes nacionalidades normas de pases determinados pelas regras de conexo , utiliza-se a qualificao85 do caso concreto para, a seguir, ponder-lo pelo direito aplicvel, seja de um ou de outro pas, em relao de horizontalidade. Evidente o conflito espacial de leis (antinomia geogrfica latente), a lanar guarida ao desdobramento normativo referido. O Direito Penal Internacional careceria de monografia parte, tanto pela importncia como pela complexidade. Todavia, o presente estudo somente firma a noo de internacionalidade imprpria ou meramente ocasional entre Estados determinados. Como refere Guido Soares86, a cogncia deste ramo esbarra na prpria conceituao sistmica: falece-lhe um mecanismo de legitimao de um rgo central como titular das funes de aplicar a sano penal, tanto na codificao dos crimes (definio das condutas e das penas) quanto na efetivao das reprimendas (execuo penal). Na prtica, o direito penal internacional singelo reflexo da soberania clssica da teoria de Hugo Grotius (aut dedere, aut punire). Vale dizer, os Estados continuam exercendo o jus puniendi soberano ou, excepcionalmente, determinam a extradio dos agentes para outro Estado. Diferentemente, inovando a sistemtica punitiva, o Estatuto de Roma limite tpico deste ensaio recolhe panorama diverso: atualmente, firmouse o direito internacional penal como disciplina autnoma. Respectivos princpios transcendem a horizontalidade da relao interestatal acima concebida. Logo, merece abordagem a disjuntiva.

85

O direito penal internacional est para o direito internacional privado assim como o direito internacional penal est para o direito internacional pblico. Logo, o direito penal internacional depende dos pressupostos de conexo, identificao das normas (aparentemente) conflitantes e qualificao do caso concreto. Trata-se de captulo do direito domstico, interno a cada pas. 86 SOARES, Guido Fernando Silva. O terrorismo internacional e a Corte Internacional de Justia. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (coord.). Terrorismo e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil: perspectivas poltico-jurdicas. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 221 e 223.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 1.2. Direito Internacional Penal

O Direito Internacional Penal (estrito senso) matria deste trabalho cuida de disciplina do direito internacional (sentido largo), que recolhe o sistema global de proibies e sanes individuais. Nessa diretriz, abrange a proteo penal da comunidade internacional e dos bens jurdicos supranacionais, atravs da previso e julgamento dos crimes transnacionais. Diversamente do direito penal internacional ramo do direito interno que abrange aspectos de estraneidade e conexo pelo conflito sinalagmtico interespacial de leis entre Estados horizontalmente equivalentes , o direito internacional penal atine aspectos penais do direito internacional, eleio de bens jurdicos universais e cooperao interestatal em prol de um ncleo institucional superpartes o Tribunal Internacional Penal. Segundo Kai Ambos87, para alm da territorialidade e da extraterritorialidade, fala-se na jurisdio universal e na complementaridade, cujas naturezas no se conectam pelo elemento de estraneidade a ordens jurdicas horizontalmente predispostas no conflito interespacial de leis, mas se resolvem atravs de um mandado de optimizao jurdico-internacional pressuposto poltico criminal que supera interesses da soberania clssica. Tal complexo normativo visa represso e preveno das violaes ao direito internacional propriamente dito, estabelecendo-se por normas de tratados ou convenes metanacionais88. Significativa causa (e consequncia) distintiva do direito internacional penal para com o direito penal internacional , decididamente, a definio do conceito do crime internacional. Justamente, dessa semntica, advm a (possvel) nebulosidade genealgica entre as temticas: historicamente, o exemplo preambular de crime internacional fora a pirataria. Sucederam -se preocupaes referentes traficncia de escravos, drogas, mulheres e crianas para, finalmente, com o avano terrorista e a lavagem de dinheiro, exsurgir perfunctria sistematizao da delituosidade interestatal (naquela ocasio pretrita, interestatalidade era sinnimo de supranacionalidade89). No entanto, o atual

87

AMBOS, Kai. Los fundamentos del jus puniendi nacional, em particular su aplicacin extraterritorial. In Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007, p. 77. 88 DOTTI, Ren Ariel. Breves notas sobre a emenda n. 45. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coord.). Reforma do Judicirio: primeiros ensaios crticos sobre a EC n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 638. 89 At pela origem da preocupao dogmtica da definio de crimes internacionais pirataria, trfico, terrorismo , apesar do advento do Estatuto de Roma, ainda persiste aparente confuso entre direito internacional

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina contexto dogmtico positivado pelo Estatuto de Roma exclui esses ilcitos do caractere de crimes internacionais (sentido estrito). Obviamente, referidos delitos especiais, pela plurilocalizao, assumem importante expresso, que desperta inmeras convenes multilaterais de investigao e cooperao internacional. Todavia, pela natureza no institucionalizada a um rgo central e superpartes das ofensas perpetradas, atinem ao Direito Penal Internacional. Logo, extrapola a contempornea medida do Direito Internacional Penal, ora balizada pelo Tribunal Penal Internacional. Repito: os crimes internacionais objeto do Direito Internacional Penal so delitos de ntida feio poltico-institucional. Kai Ambos, sob a epgrafe capitular de macrocriminalidade poltica como objeto do direito internacional penal, sistematiza: La macrocriminalidad comprende, fundamentalmente, comportamientos conforme al sistema y adecuados a la situacin dentro de una estructura de organizacin, aparato de poder u otro contexto de accin colectiva, macroacontecimientos con relevncia para la guerra y el derecho internacional; ella se diferencia, por tanto, cualitativamente de las conocidas formas normales de criminalidad y tambin de las conocidas formas especiales (terrorismo, criminalidad de estupefacientes, criminalidad ecnonmica, etc) debido a las condiciones polticas de excepcin y al rol activo que em sta desempena el Estado. La macrocriminalidad es ms limitada que la criminalidad de los poderosos, ya que sta, discutida con frecuencia en la criminologia, se refiere por lo general a los hechos cometidos por los poderosos para la defensa de su posicin de poder, y ni estos poderosos ni el poder (econmico) que defienden son necesariamente idnticos al Estado o al poder Estatal90. Coaduno-me caracterizao dessa nota institucional da macrocriminalidade, cuja repercusso incrementa-se por cuidar de espcie criminosa fortalecida pela ingerncia do Estado em seu contedo. Todavia, impende consignar a possibilidade de perpetrao de crimes internacionais por agentes particulares, totalmente estranhos aos quadros ou funes estatais, posio intermdia pesquisada em Alicia Gil Gil: Si bien es cierto que la limitacin a los rganos estatales excluiria la posibilidad de calificar como crmenes contra la humanidad, por ejemplo, los cometidos por una faccin rebelde o grupo revolucionrio enfrentado al gobierno, lo que no parece deseable, el extenderlo a cualquier tipo de grupo u organizacin incluira, por ejemplo, los crmenes cometidos por organizaciones de tipo mafioso o de ideologa extremista cuya represin puede asumir perfectamente el ordenamiento interno. Slo cuando la
penal e direito penal internacional. O referido tratado considera outros delitos como internacionais, demitindose da genealogia dessa angstia terica. 90 AMBOS, Kai. La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboracin dogmtica. Trad. Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 44-45.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina organizacin o grupo h alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto uma parte del territrio, puede hablarse de la necesidad de la intervencin susidiaria del Derecho Internacional Penal91. Ou seja, cum granu salis, admite-se o cometimento dos graves crimes, quando codificados pelo Estatuto de Roma, por particulares, uma vez observada a contundncia plausvel de infirmar a prpria governabilidade local. Kai Ambos defende tal possibilidade, admitindo que a superafetao ocasionada pelo crime, em certas hipteses, d-se ao menos por omisso do prprio Estado, desencadeando verdadeira problemtica de autolegitimao ou da aplicao da mxima normativa do ne venire contra factum proprium. El concepto de macrocriminalidad poltica compreende, ciertamente, tambin a los crmenes internacionales de actores no estatales. En cuanto a esto, es de importncia secundaria si estas actividades pueden ser atribudas al concepto tradicional de macrocriminalidad. En su favor hablara el hecho de que tambin em estos casos el Estado territorialmente competente sera responsable, al menos por omisin, de no garantizar a sus ciudadanos la proteccin de derecho constitucional e internacional que les correponde92, obviamente, apenas em se tratando dos graves delitos internacionais que afetam a prpria consistncia dos poderes constitudos. Cassese93 menciona que os crimes internacionais no sentido estrito (adotado pelo Tratado de Roma) seriam graves violaes s regras do direito internacional94, elencando pressupostos comuns: (a) os ilcitos devem violar o direito consuetudinrio supranacional ou os tratados vigentes; (b) as regras desobedecidas aludem a valores precpuos da comunidade internacional, sendo inerentes grande maioria ou totalidade dos Estados e indivduos; (c) interesse universal de represso, uma vez que quaisquer Estados poderiam investigar e julgar os suspeitos; (d) finalmente, o agente deve exercer funo oficial do Estado e responder individualmente, sem invocao da teoria do rgo. A quadratura no inclui delitos
91

GIL, Alicia Gil. Los crmenes contra la humanidad y el genocdio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la lus de los elementos de los crmenes. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 231. 92 AMBOS, Kai. La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboracin dogmtica. Trad. Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 45. 93 Apud JAPIASS, Carlos Eduardo A. O direito penal internacional e os crimes internacionais. In GRECO, Lus; LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 77. 94 De fato, a semntica grave violao aos direitos humanos internacionais configura conceito jurdico indeterminado, cujo contedo preenchido pela noo de direito costumeiro. Dalile Lochak destaca: La rpression internationale de certains crimes se justifie par deux types de considrations: dune part, lide que ces crimes, en raison de leur nature, concernent la communaut internationale tout entire; dautre part, l constat, que, dfaut de rpression internationale, ces crimes, en dpit de leur gravite, risqueraient de rester impunis. La liste de ces <crime internationaux> - qui peut varier en fonction des textes inclut toujours au moins l gnocide, les crimes contre lhumanit et les crimes de guerre. LOCHAK, Delile. Les droits de lhomme. Paris: ditions La Dcouverte, p. 54.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina graves e, potencial ou necessariamente transnacionais, como trfico, contrabando, terrorismo, etc. Observe-se peculiaridade do item a: enquanto os crimes internacionais fazem parte do direito consuetudinrio e afetam no apenas a prpria sanidade institucional do Estado, mas a condio existencial da nao, a traficncia, lavagem, etc, so previstos em tratados internacionais ou resolues de algumas organizaes, sendo perpetrados contra o Estado95. Aspecto de distino, explicvel pela teoria das fontes: contrrio ao panorama do direito penal internacional, o Direito Internacional Penal e seu objeto precpuo os crimes internacionais consagram-se diuturnamente pela normatividade costumeira, jurisprudencial e tratadista, em sistema normativo deveras flexvel, que por vezes se remete s regras internas dos Estados-partes (art. 21 e 38 do Estatuto), denotando o universalismo da jurisdio a ser consolidada por jus cogens. Embalde, a distino dogmtica hoje acertada pelo tratado romano, para alm da considerao acerca dos bens jurdicos ou plurinacionalidades afetadas pelos crimes, atendeu a paradigmas tcnicos 96 estruturantes e recorrentes organizao da agenda dialogal das naes (em especial, influenciada pelo prisma da ONU). A coerncia (ou tendncia) da legislao eminentemente supranacional , justamente, abstrair do legado pragmtico dos costumes, a abstrativizao em prol do direito positivado. As prticas meramente ideolgico-polticas adotadas pelo direito penal de transio, dos Tribunais ad hoc de Nuremberg e Ruanda, legaram a necessidade da segurana jurdica pr-codificada aos fatos em exame. Da, a histria anunciou que o Estatuto de Roma no deveria criminalizar ou sancionar com base em direito costumeiro, apesar dessa fonte tradicional ter influenciado grandemente a atual codificao de alguns dos crimes demarcados no tratado do TPI. Definitivamente, os costumes e a experincia jurisdicional dos tribunais do direito penal de transio (ad hoc) ilustraram os Estados acordantes que, comprometidos mxima da legalidade, elencaram os crimes internacionais na positivao do Estatuto de Roma. Hoje, so crimes internacionais (sentido estrito): o crime de guerra, contra a humanidade, de genocdio e agresso. Ilcitos que delimitam a presente monografia e, no sentido estrito, comportam o significado contemporneo dos crimes internacionais no sentido estrito, objetos de julgamento

95

JANKOV, Fernanda F. Fernandes. Processo de elaborao do direito internacional penal: o papel das fontes no conceito de crimes internacionais. In Revista do Curdo de Direito do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas, SP, v. 20, n. 28, 2006, p. 66. 96 Ao me reportar tcnica, consigno implcito tanto aspectos administrativos da corte como peculiaridades oramentrias.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina da jurisdio universal independente e autnoma do Tribunal Penal Internacional 97 paradigma institucional do atual direito internacional penal. De fato, o referido tratado pautou marco de porvir dogmtico do Direito Internacional Penal. Kai Ambos98 assegura a contempornea ampliao do mbito normativo e dos fundamentos materiais no apenas dos crimes e dos procedimentos, como estabelecimento de setores acessrios, tais qual o direito sancionatrio, a execuo das penas e a cooperao internacional. Tudo sob a autonomia codificada que verticaliza o sistema Corte Internacional Penal. La cooperacin vertical se diferencia de la cooperacin horizontal entre Estados soberanos de igual jerarqua, en que en sta no existe una obligatin de cooperacin general del Derecho internacional, sino que depende de las decisiones soberanas de los Estados afectados. Por ello, este tipo de cooperacin tiene numerosas condiciones, como por ejemplo, el princpio de reciprocidad, la consideracin de determinados impedimentos, etc., que la tornan poo eficiente. El fin de un sistema (regional) eficiente de cooperacin horizontal justamente tiene que consistir en la reduccin de estos impedimentos99 teleologia universalista pautada na agenda supranacional, deveras estranha aos patamares deontolgicos do direito penal internacional acima classificado. Para alguns, a diferena entre o direito internacional penal e o direito penal internacional amealha virtualidade meramente acadmica. Todavia, a leitura disjuntiva, qui de fagulhas inesperadamente tecnicista, torna-se peremptria ao desenlace compreensivo do Tribunal Penal Internacional enquanto verdadeira conquista da humanidade. Os mecanismos outrora horizontais, hoje dispem de instituio verticalizada, permanente e suprapartes estatais. Nada mais natural que, para coerente examnio do novo, despertem -se consentneos pontos de novas observaes, de molde a nos reportar fidedignidade ao ( rectius) Tribunal Internacional Penal100.

1.2.1. Fontes do Direito Internacional Penal


97

A diferenciao raciocinada, inclusive, fomenta outra reflexo: mais interessante que utilizar a terminologia Tribunal Penal Internacional, seria lanar a expresso Tribunal Internacional Penal consentneo supranacionalidade vertical da instituio. 98 La internalizacin del derecho penal y Amrica Latina. In Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007, p. 64. 99 AMBOS, Kai. La implementacin del estatuto de la Corte Penal Internacional en Alemania. In Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007, p. 339. 100 Por todas consideraes do presente captulo, resta evidente que a traduo Tribunal Penal Internacional, de alguma forma, rarefaz a pureza da semntica direito internacional penal. Seria mais correto o denominar Tribunal Internacional Penal, porque ora julgador dos crimes internacionais no sentido estrito. Entretanto, para fins de fixao do ensaio, continuarei utilizando, tambm, a expresso doutrinariamente divulgada.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

A sistematizao das diferenas entre o Direito Penal Internacional e o Direito Internacional Penal possibilita examinar algumas consequencias dessa repartio. Com efeito, se a metodologia de cada uma das disciplinas autnoma, natural que tambm o seja a questo atinente s fontes jurdicas matria-prima normativa da tipificao dos crimes internacionais no sentido estrito. Nessa porfia, o art. 21 do Tratado de Roma estabelece ordem de prejudicialidade das normas ponderveis aos casos a serem julgados pela Corte: (a) em primeiro lugar, incide o prprio Estatuto, pertinente aos requisitos dos crimes (tipicidade) internacionais tpicos e ao regulamento processual; (b) em seguida, faculta-se aplicao aos tratados e s normas do direito internacional; (c) na falta dos dois primeiros, manejam-se os princpios do direito abstrados do direito interno dos diferentes sistemas jurdicos existentes, incluindo, se for o caso, o direito domstico dos Estados que exerceriam normalmente a sua jurisdio relativamente ao crime, sempre que esses princpios no sejam incompatveis com o Tratado. Alm dessa pirmide das fontes jurdicas, a alnea 2 do art. 21 explicita valncia de normatividade (rectius, coercibilidade) jurisprudncia da Corte Internacional de Haia, ao dispor que o Tribunal poder aplicar princpios e normas de direito tal como j tenham sido por sido por si interpretados em decises anteriores. Peculiaridade que demonstra influencia da common law na pragmtica estatutria.

2. Axiologia do Tribunal Internacional Penal

O Tribunal Penal Internacional funda-se em trade valorativa, causa e decorrncia da universalizao101 dos direitos humanos na totalidade. Uma concepo cultural do Direito subentende finalidades que, analogamente, sintetizam valores, a saber: a (a) dignidade da pessoa humana, a (b) jurisdio universal e o (c) valor da complementaridade. Esse trip semntico positiva-se nos tratados e nas normas constitucionais de diversos Estados. Formalmente, at chegariam a assumir caracteres de princpios, cuja fora normativa inegvel. Todavia, classifico essas
101

CUNHA, Guilherme da. As dimenses poltica e humanitria da criao do Tribunal Penal Internacional. in Revista do Centro de Estudos Jurdicos, Braslia, CJF, vol. 11, ano 2000, p. 14.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina espcies enquanto valores, pelo fato delas sinalizarem indicaes finalstico -ideais, ombreadoras da otimizao da vida no planeta e, qui, sufragadoras das necessidades prticas da prpria subsistncia da espcie humana. Ou seja, para alm do dentico, o axiolgico visualiza metas diuturnamente almejadas, propulsionando o horizonte de para onde o Direito Internacional Penal est evoluindo e no, apenas, onde o Direito Internacional Penal se encontra. Abaixo, refiro o trip102 valorativo do Estatuto de Roma. Constituem reflexos da escola culturalista do Direito (=fato normado).

2.1. Dignidade da pessoa humana

O Direito Constitucional ramo do Direito Pblico inerente basilar organizao e funcionamento do Estado. Avultou-se, normativamente, da preocupao oriunda da latente soberania popular de limitao sistmica103 do poder. Para tanto, o movimento constitucionalista consagrou-se por mecanismos precpuos de controlabilidade da autoridade no sentido material: a separao dos poderes (com a respectiva coordenatividade das tarefas estatais); e a consagrao dos direitos humanos, matria-prima topologicamente estipulada como ponto de partida e verdadeira meta axio-deontolgica limitadora dos pretensos abusos burocrticos eventualmente observados. Dentre essas realidades, deduz-se pressuposio da condio humana. Ora, se o poder funcionalmente existe para a boa convivncia social dos indivduos, quaisquer tarefas formais de organizao (separao dos poderes104) impulsionam-se da ontologia racional humanista, isto ,
102

A sistematizao imbrica-se concepo do Direito igual a fatos normados. Ora, a trade valorativa evidencia fato (dignidade humana pela condio da espcie) mais argumentos institucionais (jurisdio universal e complementariedade), que representam normas programticas a serem efetivadas. 103 Situo a compleio sistmica no sentido operacional do encerramento da teoria lu hmanniana. Com efeito, os sistemas scio-normativos so analisados de maneira bifronte: por dentro, numa coordenatividade homognea a horizontal (equivalente separao dos poderes); e por fora, de molde heterogneo, como fator de diferenciao e recproca limitao do exterior-interior (poder em relao aos direitos humanos). Trata-se de anttese filosfica: definindo o que ele , acaba por caracterizar o que ele no .Verificar LUHMANN, Niklas . Introduo teoria dos sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009. Em especial, p. 80 e seguintes. 104 Embora inicialmente depreendido como princpio fundamental para organizao do Estado moderno, a separao dos poderes no um valor em si mesmo. Ana Paula de Barcellos refere que a formulao das funes estatais derivou da percepo histrica de que o poder concentrado, sem controle, tende sempre a ser exercido de forma abusiva, arbitrria ou caprichosa, em detrimento daqueles que lhe esto subordinados, de modo que, em se tratando do poder poltico, era imperioso dividir seu exerccio para que as liberdades e os direitos dos indivduos fossem preservados. A preciso da autora converge ao entendimento da natureza material do Estado efetivamente democrtico ao invs da retrica de governo do povo e para o povo, democracia significa consagrao dos direitos humanos como vrtices do sistema de sustentabilidade da relao Estado-cidado. Ver

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina a prpria sobrevivncia/coexistncia digna. Em outras palavras, os direitos humanos matizes valorativos (ou princpio reitor105 normativo) do neoconstitucionalismo , a despeito da inicial impreciso conceitual, verticalizou a prpria gnese do Estado Constitucional atual. Cludio Ari Mello106 remata, ao inferir que os direitos humanos consubstanciam o eixo normativo em torno do qual devem se ajustar e movimentar as relaes pblicas e privadas da vida comunitria107. Com efeito, a origem dos direitos humanos arraiga-se noo da dignidade da pessoa humana, que se trata de valor fundante desenvolvido a partir da tradio crist108 ocidental e da filosofia kantiana. Definitivamente, a racionalidade antropocentrista de Kant, caracterizadora dos seres humanos como finalidades em si mesmos, diagnosticou a dplice atribuio da dignidade: vrtice de partida valorativo e valncia promocional teleolgica de todas as aes estatais. Agora, para uma existncia digna, faz-se mister assegurar os mnimos direitos humanos liberdade, providncia e participao poltica dos indivduos, medida que, segundo Marcelo Novelino109, torna-se inexpugnvel a relao de interdependncia entre a dignidade e seus consectrios os direitos humanos. Ou seja, o contedo material da dignidade humana depende precipuamente do elenco dos direitos humanos, em relao de complementaridade recproca. Advm aparente paradoxo (poltico) evolucionista: no contexto inicial do constitucionalismo, os direitos humanos foram antitticos por limitadores concepo de poder estatal; atuaram no sentido negativo para refrear os abusos do absolutismo. Atualmente, na senda ps-positiva, atribuem-se-lhes
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 215. 105 Desde a noo kantiana, o conceito de sistema organiza-se ao entorno de um seu princpio unificador. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre (org.). Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 140. 106 MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 125. 107 A concepo de que os direitos humanos precedem a limitao do poder (inclusive, antecedendo a prpria separao dos poderes reles mecanismo funcional de restrio sistmica) tambm interpretada pela ento Desembargadora Federal hoje magistrada do TPI , Sylvia Helena Steiner, ao referir que a origem da preocupao com os direitos fundamentais avultam sob duas premissas basilares: debates sobre a tolerncia religiosa, pela laicizao do Estado e aceitao do protestantismo no sculo XVII e pretenso burguesa de participar das decises sufragada na premissa da liberdade e da igualdade. Ver STEINER, Sylvia Helena F. Tribunal Penal Internacional a proteo dos direitos humanos no sculo XXI. In: Revista do Advogado, Publicao da Associao dos Advogados de So Paulo, ano XXII, n. 67, agosto de 2002, p. 71. 108 Em diversas passagens, a Bblia expressa ao referir a igualdade entre os homens, corolrio da derivao do ser humano em relao divindade. Vide o livro Gnesis, captulo 5, versculo 1: No dia em que Deus criou o homem, semelhana de Deus o fez. 109 CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 116.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina intrnseca legitimao democrtica: afinal, a dignidade da pessoa humana e por decorrncia consequencial, os direitos humanos elevaram-se a valor supremo dos contemporneos ordenamentos jurdicos deste sculo. E tal fenmeno representa no apenas a reconstruo da racionalidade da dignidade humana posterior segunda guerra mundial, como a nfase de novo aspecto da soberania dos Estados, assevera Flvia Piovesan110. O nazismo demonstrou que a condio humana no propriedade de nenhum Estado que se intitula de direito. Em contrapartida, a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir a domnio reservado de quaisquer pases e das respectivas soberanias, porque revela interesse da comunidade internacional para preservao da prpria espcie racional! Logo, os Estados devem participar dessa nova ordem social internacional demonstrando o que tm de comum o interesse na promoo da dignidade humana: facilitando essa proteo no plano global-universal, demonstra ato da (nova) soberania por excelncia. Do contrrio ao Estado que se demite do dever-poder de proteger a dignidade do homem , carece mnima legitimao scio-poltica de sustentatibilidade jurdica: contra eles, pesa a nota da ausncia de sustentatibilidade jurdica. A despeito do local onde se encontrar, toda pessoa humana merece a tutela do Direito que, no caso dos graves crimes contra a humanidade, realizada (complementarmente) pelo Tribunal Internacional Penal. Aspecto valorativo reflexo da concepo culturalista do Direito (=fato normado).

2.2. Jurisdio universal111

Mitigando axiomas clssicos da soberania depreendida no direito continental, o Tribunal Penal Internacional recolhe pretenso globalizante. Assim, cada Estado-parte deve julgar o seu prprio nacional pelos crimes graves contra a humanidade, sendo impassvel de alegao que os regramentos do Estado estrangeiro onde o delito foi eventualmente cometido no tm correspondncia no pas de onde o criminoso natural ou, ainda, absolv-lo por instruo probatria

110

PIOVESAN, Flvia. Princpio da complementaridade e soberania . In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000, acessado na Internet em abril/2011: www2.cjf.jus.br 111 Recapitulando reflexo anterior, esse princpio no sinnimo da norma da justia universal, reflexo da extraterritorialidade e previsto no direito interno (Cdigo Penal brasileiro, art. 7., II, a). A justia universal paradigma do direito penal internacional, no do direito internacional penal, objeto das presentes linhas.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina deficiente. Ou julga, ou entrega ao TPI para faz-lo112. Trata-se de apangio da natureza permanente da corte, com foro e jurisdio para processar e julgar qualquer indivduo, de qualquer Estado-parte113, independentemente de onde estiver, pelos crimes de lesa-humanidade, de guerra e de genocdio. Em um primeiro momento, os Estados devem julgar por questo de territorialidade os crimes internacionais praticados nos seus limites geogrficos: aplicao da mxima complementaridade, examinada abaixo; em caso de inrcia, a competncia ultimase no TPI. Como no admite reservas s suas diretrizes (art. 120), estipula-se duplo dever de investigao e julgamento: aos Estados-partes e Corte Internacional. Todavia, pairam crticas s condies prvias ao exerccio da jurisdio do Tribunal Penal Internacional (art. 12). Segundo Kai Ambos114, a sistemtica de adstringir a competncia da Corte apenas aos Estados-partes ou queles que aceitarem, ad hoc, a jurisdio permanente, exclui significativa gama de conflitos contra a humanidade. De fato, a propalada jurisdio universal , tecnicamente, condicionada territorialidade do fato-crime ou nacionalidade do agente em ambas as situaes, alternativamente, deve-se identificar elemento de conexo: o local do evento ou a participao de pessoa nacional de algum dos Estados-parte. Ressalvada a hiptese da interveno do Conselho de Segurana da ONU (captulo VII da Carta das Naes), forte no art. 13, b, do Estatuto neste caso sim, a jurisdio cosmopolita ou universal. Justamente, por remeter a jurisdio universal ao consenso do Estado nacional respectivo, que persiste confuso acerca da diferenciao entre tal instituto e o da justia universal (princpio do direito penal internacional). Apesar da gnese claudicante e permeada por hermenutica arraigada em institutos clssicos, a grande tendncia que a jurisdio universal assuma ineditismo almejado pelo Estatuto, futuramente se desvinculando da noo extrema da soberania, uma vez vetorizando nova tendncia do Direito Internacional Penal no sentido estrito. Reflexo do mundo glocalizado em contnua expanso bem como da efetivao do primeiro valor a dignidade da pessoa humana.

112 113

Alexandre Concesi, op. cit., p. 12. Invivel que um Estado-parte alegue inexistncia do crime internacional em seu prprio ordenamento jurdico. Com efeito, o Estatuto de Roma enumerou lista tipificada dos delitos sujeitos jurisdio do Tribunal Penal Internacional. Mais que isso, em termos precisos, elaborou verdadeiro cdigo internacional criminal. Logo, a utilizao do Tratado como lei universal, supranacional, de natureza protetiva dos direitos humanos admitida a todas cortes do planeta, sejam locais, regionais ou supranacionais. 114 AMBOS, Kai. A nova Corte Penal Internacional. O difcil equilbrio entre uma persecuo penal eficiente e a realpolitik. In Boletim IBCCrim, n. 70, set/1998, p. 16-17.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 2.3. Complementaridade115

Ao invs do princpio da primazia116 adotado nas cortes da ex-Iuguslvia e de Ruanda , o Estatuto de Roma, expressamente, exclui possvel julgamento em duplicidade (ne bis in idem previsto no art. 20 e art. 1.). Ou seja, caso j tenha sido julgada em outro tribunal, em regra, no pas de origem, afasta-se a competncia do TPI. Com Sylvia Steiner117, reconhece-se a prevalncia das jurisdies internas no cotejo internacional, medida que o Tribunal no antecede ou dispe de privilgio hierrquico se comparado s instituies nacionais. Na verdade, a corte deve ser compreendida como um plus. Para Flvia Piovesan118, uma garantia programtica a mais dignidade humana, no sentido de que os Estados devem se aprimorar para o julgamento de seus nacionais; apenas ao vacilarem, a questo ser submetida jurisdio de reserva. O julgamento pelo TPI exasperador, subsidirio, complementar, situao que lhe confere legitimao poltica por privilegiar os padres da justia local. Apenas nos casos de tentativa de fraude especificados pela subtrao dos acusados responsabilizao ou ausncia de imparcialidade e vcios processuais garantistas (art. 30, 3) , a jurisdio universal decide a celeuma independentemente da soluo examinada pelas instituies nacionais.

3. Deontologia do Tribunal Internacional Penal

A perspectiva do neoconstitucionalismo revolucionou a metodologia jurdica, seja propondo inditos padres filosficos como, tambm,
115

Apesar de festejado, o princpio da complementariedade merece ateno dos operadores e tericos. Observe-se que, em 05/11/2006, aps um julgamento conturbado, o tribunal iraquiano condenou Saddam Hussein pena de morte por enforcamento por crimes contra a humanidade. No dia 26/12/2006, um tribunal de apelao do Iraque confirmou a sentena contra o ditador. mngua das consideraes poltico-ideolgicas, chama ateno a urgncia que permeou o julgamento por uma corte especial daquele pas in vadido. Diversas vezes, inclusive, o acusado referia-se ao inquiridor refutando a legitimidade daquela instruo, alegando que tudo era produto da influncia de Bush. Ver http://pt.wikipedia.org/wiki/Saddam_Hussein, acesso em 10/04/2011.
116 117

Primazia representou um poder avocatrio (porque potestativo). Op. cit., p. 75. 118 PIOVESAN, Flvia. Princpio da complementaridade e soberania. In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000, acessado na Internet, em abril/2011: www2.cjf.jus.br

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina estipulando novas tendncias normativas. No plano terico-normativo, descortina-se a influncia dos valores, dos princpios e das regras, todos os quais a representarem aspectos de uma profuso lingstico-operativa, de maneira se conferir maleabilidade s construes hermenuticas. Nos moldes terico-normativos, que ora interessam, pode-se alinhavar duas perspectivas: (a) uma primeira, de cunho histrico-cultural119 e a outra, (b) de natureza funcional. Elas no deixam de coordenarem diretrizes, pela indelvel coarctao do histrico ao jurdico. Entretanto, em vista do apertado dessas linhas, resumo os comentrios ao carter funcional da sistematizao, medida que a intercorrncia histrica fomentaria contundente retorno etiologia multifatorial da deontologia do TPI questo de complexidade extrema. A classificao funcional entre as garantias e os princpios correspondente a contornos pragmticos. Vale dizer, atine s funes que tais espcies desepenha(ra)m no certame jurdico: (a) no sentido clssico 120, garantias representam institutos processuais e, por isso, com funo de salvaguarda (vedao do retrocesso); em contrapartida, (b) princpios denotam normativas percebidas no Direito Internacional Penal material, cuja funo concebe previsibilidade s ponderaes jurisdicioniais. Cedio que inexiste pureza entre um caractere do processo e estoutro, do direito material; logo, tal classificao assegura tendenciosa, apesar de significativa compreenso dos relevantes aspectos do Tribunal Internacional Penal, em se considerada a totalidade do Estatuto de Roma no cotejo aos ditames da teoria geral do direito e do processo penal. As garantias possuem enfoque de cariz tcnico, mantenedoras de prerrogativas processuais, porquanto seduz eficcia de trincheira (vedao do retrocesso). Avanando na reconstruo neopositiva da ordem jurdica, os princpios raciocinam abertura121 cognitiva do sistema, para alm da mera tcnica regrada. Deveras, hoje se dispem das normas em constante dilogo, todos sufragados culturalmente pelos precpuos valores que vetorizam as tendncias tico-sociais em profuso. Alm do funcional, a decantao abaixo proposta no deixa de assumir foros dogmticos. Com efeito, malgrado a impossvel pureza classificatria porque garantia e princpios miscigenam-se no desenlace evolutivo , o Tratado de 1998 recolhe captulos emblemticos: no Captulo III, arts. 22 a 33, tem-se os
119 120

Em termos histricos, a pesquisa talvez aprofundasse monografia especfica. Ao comentar o sentido clssico, evidencia-se o contato entre o histrico e o funcional. 121 A ortodoxia dos sistemas supe cognitividade aberta e operatividade fechada. No Direito Internacional, pelas peculiaridades culturalistas (transestatais), observo uma fenomenologia de abertura bifronte tanto na cognio quanto na operao. Basta cotejar o valor da complementariedade: ele nada mais representa que uma subsidiria abertura.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Princpios Gerais de Direito Penal, com significativa parcela dos princpios do Tribunal; no Captulo VI, encontram-se os Direitos do Acusado, nos quais reportam-se inmeras garantias. Claramente, o aspecto dogmtico soma-se sistematizao pelas funes.

3.1. Garantias (processuais)

O Captulo VI, do Estatuto de Roma, elenca diversas prerrogativas processuais do acusado. Cedio que um estatuto significa regulamento com disposies materiais e processuais (vide o Estatuto da Criana e do Adolescente). Logo, a sistematizao e os comentrios propostos assumem carter exemplificativo, na tentativa de introduzir os valiosos acenos normativos no Tribunal Internacional Penal, uma vez inexistir depurao absoluta na diviso proposta (garantia e princpio) tampouco possibilidade da concentrao positiva das garantias no bojo de unvoco captulo.

3.1.1. Institucional

No cenrio internacional palco de macroinfluenciao dos interesses globalizados , a proporcionalidade tambm assume dplice vertente: o imperativo de tutela (proteo) no apenas reprime abusos como exige a institucionalizao de normas e mecanismos para efetivao das mximas da humanidade. Logo, superada a discusso do se deveria haver punio aos criminosos pelo direito internacional penal. Atualmente, desencadeia-se a questo do como faz-lo: atravs da instituio do tribunal permanente, independente, complementar e universal no caso, o Tribunal Penal Internacional122. Definitivamente, o Estatuto de Roma, alm de tipificar delitos contra a humanidade, estabelece medidas instrumentais de punio e garantias ao acusado. Cumpre a preordenao bifronte da proporcionalidade (a vedao do
122

Alm das questes jurdico-polticas, Guilherme da Cunha ressalva o aspecto humanitrio do TPI: o desafio da instituio garantir a segurana dos indivduos; no h segurana aos Estados caso inexista segurana aos cidados, medida que a perpetuao da insegurana desencadeia movimentos de refugiados, xodo e diversas vicissitudes a sobrecarregarem a incerteza no cenrio internacional. CUNHA, Guilherme da. As dimenses poltica e humanitria da criao do Tribunal Penal Internacional. in Revista do Centro de Estudos Jurdicos, Braslia, CJF, vol. 11, ano 2000, p. 15.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina excesso e a vedao da proteo deficiente). Trata-se da justicializao123 dos direitos da humanidade. Esse panorama (nos termos da tradio continental) contrape-se clssica percepo da soberania e respectivos desdobramentos instrumentais: a territorialidade e a proteo dos nacionais. Segundo Alexandre Concesi124, tais noes advindas da idade mdia fincam limites justia, pontualmente por elidirem da persecuo, pela qualificao subjetiva, diversos atentados humanidade. Afinal, testemunha-se poca de ductibilizao do direito: soma-se constitucionalizao do direito internacional a internacionalizao do direito constitucional havendo interao em prol do referencial tico, a dignidade humana. Fenmeno analisado por Flvia Piovesan: nenhum direito verdadeiramente assegurado se no for resguardado por uma corte competente. As cortes internacionais simbolizam e fortalecem a ideia de que o sistema internacional dos direitos humanos um sistema de direitos legais, que compreende direitos e obrigaes juridicamente vinculantes. A ideia de Estado de direito, e desse Estado de direito global, requer a existncia de cortes imparciais, internacionais, capazes de proferir decises obrigatrias e vinculantes. Vive-se hoje, sobretudo, o processo de justicializao (jurisdicionalizao) do direito internacional dos direitos humanos, que contribuir para reduzir o grau de politizao desse sistema125. Com Salo de Carvalho126, desde uma perspectiva heteropoitica de funcionalizao da (neo)soberania em privilgio dos direitos humanos, o Estatuto de Roma aprimorou dogmtica idnea da tutela da humanidade: (a) elaborou estruturas normativas a possibilitarem sanes aos praticantes de graves crimes contra a dignidade da pessoa humana; bem como (b) edificou sistema de jurisdio internacional para efetivao desses valores. No obstante as previses normativas, imprescindvel a capacitao de rgos
123

medida que a justicializao (ou jurisdicionalilzao) dos crimes graves internacionais contra os direitos humanos protege, imediatamente, as prerrogativas da primeira dimenso, invivel se argumentar suposta judicializao da poltica pelo advento do Tribunal Penal Internacional. Cedio que, mormente no plano supranacional, poltico e jurdico apresentam pontos de contato. Outrossim, a tutela no caso garante a primeira gerao dos direitos humanos, especialmente atinente vida, liberdade e qualidade mnima existencial. Logo, tratam-se de direitos cuja exigibilidade perante as ordens institudas imediata: fator a distanci-la do fenmeno da judicializao da poltica nesta, a exigibilidade deveria ser progressiva, como acontecem nos direitos scio-econmicos, de segunda dimenso. Ver MELO, Ronivalda de Andrade; BEZERRA, Ana Elisabete Tavares (org.). Anais do seminrio internacional os desafios contemporneos para os direitos humanos, 23 a 25 de fevereiro de 2005, Recife-PE. Recife: Fundao Joaquim Nabuco, 2005, p. 157. 124 O autor reconstri, como origens da soberania, o contratualismo feudal: em troca da proteo do suserano, titular unvoco do poder de punio dos prprios sditos, os vassalos creditavam obedincia ao senhor. Ver CONCESI, Alexandre. A jurisdio universal. In Boletim cientfico, Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, ano II, n. 8, jul/set 2003, Braslia, p. 11. 125 PIOVESAN, Flvia. Princpio da complementariedade e soberania . In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000, acessado na Internet em abril/2011: www2.cjf.jus.br 126 CARVALHO, Salo de. Os fundamentos do Tribunal Penal Internacional e sua incorporao no direito interno. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 83-4.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina jurisdicionais, visto que as normas, por elas mesmas, no garantem absolutamente nada, se no forem amparadas por sistemas legtimos de processualizao, julgamento e punio das leses aos direitos127. Fatores expressamente contemplados no Estatuto de Roma, segundo trecho do prembulo do Estatuto de Roma: Afirmando que os crimes de maior gravidade, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, no devem ficar impunes e que a sua represso deve ser efetivamente assegurada atravs da adoo de medidas em nvel nacional e do reforo da cooperao internacional, decididos a pr fim impunidade dos autores desses crimes e a contribuir assim para a preveno de tais crimes, os Estados partes convencionaram a instituio do Tribunal Penal Internacional. Os direitos fundamentais, atravs do cunho objetivo, merecem proteo efetiva. A proporcionalidade bifronte expressa-se, institucionalmente, pela tutela justicial/jurisdicional concretizadora dessas prerrogativas substanciais. A Corte Permanente de Haia salienta uma faceta deontolgica desse fenmeno128.

3.1.2. Competncia

A delimitao da jurisdio do Tribunal Internacional Penal estabelece quatro critrios de competncias, cuja leitura coordenada se positiva no Estatuto: em razo da (a) matria, pela ocasio (b) temporal do fato-crime129, do (c) lugar e na virtude da (d) pessoa. a) Ratione materiae: os delitos internacionais atentam contra valores relevantes da humanidade, ressalvados peremptrios pela comunidade internacional, a respeito dos quais se formou convico130 no sentido do dever da tutela (juridicizada e justicializada). Os artigos 6. a 8. do Estatuto de Roma apontam descrio bsica dos delitos de genocdio, contra a humanidade e de guerra. Entretanto, a tipificao pormenorizada desses eventos, com respectivos

127 128

Idem, p. 84. Trata-se de fenomenologia de neoinstitucionalismo, na esteira de Neil MacCormick. 129 H respeitosa doutrina que, a esta classificao, acrescenta a competncia ratione loci (art. 12 e 13) e a ratione personae (art. 1., 25 e 26). Particularmente, penso que a primeira apenas ratifica o carter convencional da jurisdio pretensamente universal, ora estipulada no Estatuto de Roma; esta segunda, ao invs de competncia, cuida realmente de questes de imputao individual da responsabilidade. Ver JANKOV, Fernanda F. Fernandes. Processo de elaborao do direito internacional penal: o papel das fontes no conceito de crimes internacionais. In Revista do Curdo de Direito do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas, SP, v. 20, n. 28, 2006, p. 54. 130 A pretensa convico objeto de tremendas vicissitudes histricas. As mais significativas so demarcadas por dois episdios recentes: o holocausto da segunda guerra mundial e os ataques terroristas de 11/09/2001.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina elementos e circunstncias, fora objeto de um anexo ao Tratado, denominado elementos dos crimes. Cedendo s presses dos Estados Unidos da Amrica, o Tratado de Roma previu a clusula opt-in em relao aos crimes de guerra (art. 124). Isto , a adeso de algum Estado ao Estatuto no o vincula, automaticamente, jurisdio do TPI, significando exceo ao art. 12. Clarividente o interesse poltico ianque pela vinculao dessa espcie delitiva dupla aceitao. Atinente aos demais crimes submetidos jurisdio internacional, inexiste a ressalva, vigorando o consenso imediato (opt-out). Observada a limitao temtica, examinarei alguns aspectos da normatividade central. b) Ratione temporis: o Tratado regula (art. 11): O Tribunal s ter competncia relativamente aos crimes cometidos aps a entrada em vigor do presente Estatuto. Se algum Estado ratificar o acordo internacional posteriormente, somente para os fatos ocorridos aps essa formalizao que a jurisdio (universal) da Corte poder efetuar julgamento. Atitude que representa completa inovao do panorama excepcional institucionalizado pelos organismos ad hoc da segunda guerra e da dcada de 1990131. Com efeito, o Estatuto congrega deontologia do direito e do processo penal. reunio hbrida de normas. Os processualistas trazem bem presentes o princpio da imediatidade para os atos processuais; de outro lado, no direito material, tem-se verdadeira regra da irretroatividade. A simbiose diretiva no causa dvidas: prevalece a proteo garantstica do direito penal com espeque na irretroatividade dos institutos e da competncia inauguradas pelo TPI. c) Ratione loci: impende uma distino competncia em razo do lugar modalidade diferente da abrangncia da jurisdio do Tribunal Internacional Penal. Com efeito, em virtude da prpria axiologia da universalidade, mesmo situado em Haia, a Corte possui jurisdio possvel de incidncia, em tese, sobre toda superfcie do planeta, desde que atendidos determinados pressupostos, dentre os quais, a competncia ratione loci (medida da abrangncia pretensamente universal daquela jurisdio). Da a importncia dos arts. 12 e 13 do Estatuto, por identificar que o Tribunal julga os crimes (uma vez obedecidas as demais competncias) praticados nos Estados-partes signatrios, ou desde que o agente seja pessoa nacional desses Estados. Excepcionalmente, por interferncia do Conselho de Segurana da ONU (art. 13, b), mesmo aos delitos praticados nos Estados
131

Os Tribunais ad hoc no ostentavam a nota da permanncia. Portanto, julgavam os fatos ocorridos no perodo delimitado de tempo para o qual foram institudos.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina estranhos ao Tratado de Roma, incide a possibilidade do julgamento. Portanto, melhor que falar em competncia ratione loci, seria a tratar como reles aspecto da jurisdio (pretensamente) universal132. vista dessas disposies, critica-se o esquecimento do princpio da proteo, comumente utilizado em Direito Penal Internacional. Ora, e quando as vtimas forem nacionais dos Estados-partes, mas o crime praticado fora do territrio delas e por agente no abrangido no Estatuto? Laconismo draconiano da referida Carta. d) Ratione personae: os arts. 1, 25 e 26 do Estatuto mais explicitam regras de imputao que, propriamente, de competncia. Com efeito, a Corte tem poder para julgar pessoas fsicas maiores de dezoito anos, que sejam responsveis pelos graves delitos recolhedores das demais delimitaes competenciais acima elencadas.

3.1.3.. Cooperao executiva e entrega de nacionais

Nossa Constituio Federal veda a extradio de brasileiros (art. 5., LI), instituto de Direito Penal Internacional (e no Internacional Penal), oportunidade na qual, atendidos certos pressupostos, o tribunal competente de outro Estado julgar algum nacional tupiquinim. As situaes previstas no Estatuto de Roma (art. 89) no se tratam de espcie de extradio, mas peculiaridade autnoma e indita em que o acusado ser entregue ao Tribunal Penal Internacional. Entrega de nacional para o TPI no se confunde com a extradio . reflexo do cumprimento de tratado multilateral134 de Roma. Outrossim, em virtude da natureza supranacional da Corte julgadora, inexiste violao de soberania brasileira. Pelo contrrio, a execuo das decises dependente da cooperao dos Estados-partes (arts. 86 e seguintes), que devem convergir para tutela efetiva dos direitos da humanidade. Inclusive, no caso de
133
132

A doutrina insiste em meter, no bojo do Direito Internacional Penal, caracteres do Direito Penal Internacional competncia ratione loci instituo domstico. Jurisdio universal outra coisa muito mais abrangente, internacionalista. Todavia, comenta-se para fins de salientar. 133 O prprio Estatuto prev a distino, art. 102. 134 Na extradio, a problemtica horizontal, envolvendo dois Estados soberanos. Surge quando, praticado o delito no territrio de um pas, o responsvel refugia-se em outro local independente. Os acordos bilaterais solucionam essas questes, diversamente do contedo multifacetado do Estatuto de Roma. Ver VIDAL, Hlvio Simes. Direitos humanos e o direito internacional penal. In Revista dos Tribunais, n. 877, nov/2008, p. 470 e 482.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina condenao do acusado, ele poderia cumprir a pena no Estado que o entregou, demonstrando a extraordinariedade do instituto, cuja sistemtica compatvel ao regulamento ptrio135.

3.1.4. Imunidades propter officium136

O art. 27 do Estatuto afasta a imunidade eventualmente conferida aos ocupantes de altos cargos oficiais. De fato, o Tribunal Penal Internacional tutela os direitos humanos atingidos pelas graves violaes, geralmente objeto de atitudes de chefes de Estados, membros de governos ou parlamentares. A imunidade seria instituto inerente jurisdio interna, no suscitvel perante a Corte supranacional, cujo enfoque reprimir os mais nefastos ataques humanidade.

3.1.5. Coisa julgada e reviso

Sob a epgrafe do ne bis in idem, veda-se o rejulgamento de acusado anteriormente sentenciado, seja a pretrita deciso emanada de Tribunal competente ordinrio, ou da prpria Corte de Haia (art. 20, 1 e 2). Excepcionalmente, o Estatuto prev meio impugnativo rescisrio de suas respectivas sentenas, observados alguns requisitos especficos, semelhana do instituto da reviso criminal do direito brasileiro (art. 84).

3.1.6. Instrumentalidade das formas e direitos do acusado

O procedimento configura a espinha dorsal do formalismo processual. Em geral, a estrutura do processo penal observa regras significativamente rgidas. Nem por isso se incompatibiliza o manejo da norma da instrumentalidade das formas, com o aproveitamento dos atos processuais em procedimento heterotpico, uma vez atendidas as garantias defesa nos moldes
135 136

Mrcio Medeiros Furtado, op. cit., p. 492. Frequentemente, utiliza-se a terminologia privilgios de ordem pessoal. Com a devida vnia, essas prerrogativas no atinem s individualidades, mas aos rgos/funes relevantes que ocupam.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina nucleares/essenciais. Mormente sob influxos da common law, o julgamento da Corte de Haia ser conduzido da maneira equitativa e clere, sem o engessamento de pretenso formalismo-excessivo (no valorativo), segundo art. 64, 2, do Estatuto. Vale dizer, a despeito do procedimento regrado, viabiliza-se a instrumentalidade das formas. Sopesada tal flexibilizao, o Tratado (art. 67) prev garantias processuais ao acusado que, em ltima anlise, diagramam pormenorizadamente o contraditrio e a ampla defesa. Assim, o ru possui direito de informao (desdobrado na prerrogativa de audincia, de presena e de ser ouvido) e de contraposio acusao (refletido na possibilidade de no produzir prova contra si mesmo, o nemo tenetur se detegere, bem como dispor de meios e tempo adequados defesa). Nada mais que o binmio cincia + participao, corolrios do contraditrio/ampla defesa. Tambm se explicitou a vedao da utilizao de provas ilcitas (art. 69, 7). Dois pontos merecem ateno. O primeiro refere a garantia de o ru ser julgado sem atrasos indevidos, atualmente internalizada no programa 137 constitucional brasileiro. A discusso remanesce ao qualificativo indevido do atraso, ou melhor, qual o tempo razovel do processo. Finalmente, impende salincia ao ineditismo do postulado da cooperao das partes entre si, e para com o juzo, dignos de um certame processual transparente e regulado pela boa-f. Diz o art. 67, 2, do Estatuto: Alm de qualquer outra revelao de informao prevista no presente Estatuto, o Procurador comunicar defesa, logo que possvel, as provas que tenha em seu poder ou sob o seu controle e que, no seu entender, revelem ou tendam a revelar a inocncia do acusado, ou a atenuar a sua culpa, ou que possam afetar a credibilidade das provas de acusao. Em caso de dvida relativamente aplicao do presente nmero, cabe ao Tribunal decidir. Essa regra evidencia rotao espistmico-cultural, elencando novo paradigma do processo acusatrio criminal. Em terrae brasilis, infelizmente, o processo permanece como guerra ou jogo, sendo-nos bastante difcil imaginar uma efetiva cooperao dessa grandeza em todos os sentidos imaginados.

3.1.7. Standard probatrio para condenao

137

At por se tratar de norma programtica, pode-se inferir que a no dilao do julgamento seja um princpio, ao invs de garantia. Todavia, pela utilizao do critrio funcional (processual-material) para a sistematizao, mantive-o enquanto garantia.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

A argumentatividade primeiro-lugar comum do Estado de Direito. O Direito, entendido (ou no) enquanto cincia argumentativa por excelncia, no permite posies estanques nos respectivos sobressaltos evolutivos, mas tangencia a concorrncia de racionalidades dialeticamente defensveis. Melhor explicando: no Direito, eliminam-se verdades absolutas, posies e definies unvocas, para a sustentao de pontos de vista juridicamente defensveis, verdades aproximativas, a depender da fundamentao sufragadora das razes expendidas ora em determinado sentido, noutro momento, em outra linha de visada. Com efeito, torna-se aprioristicamente quase impossvel que uma demanda acene, de maneira unnime, para certa direo. medida que a matriaprima julgada constitui alegaes de fatos demonstrveis (ou persuadveis?!), dispe-se de peculiaridade do paradigma lingustico-jurdico: aquilo que, no sistema normativo, em termos deontolgico-valorativo, pode ser enunciado como aceitvel, porque demonstrvel/persuadvel, torna-se imutvel pela carga de argumentatividade que lhe pacifique a orientao. Recentemente falecido, o jusfilsofo Neil MacCormick dedica obra-prima acerca da argumentao no Estado de Direito, defendendo a versatilidade das valoraes jurdicas supostamente corretas, a guisa da argumentatividade: Um processo de avaliao da fora relativa de argumentos concorrentes est fadado a ser uma questo, mais ou menos, de opinio, a exigir julgamento. Se os argumentos frequentemente parecem ter fora parecida, como podemos dizer com certeza qual mais forte? A resposta que quase nunca podemos dizer isso com certeza. No direito, a convico subjetiva possvel, por vezes, quando para mim ou para voc um certo conjunto de argumentos aponta firmemente para uma certa concluso, e todos os contra-argumentos que nos foram apresentados ou sobre os quais pudemos pensar parecem fatalmente mais fracos por comparao. Essa convico pode consistir em uma certeza compartilhada ou intersubjetiva, quando uma comunidade de especialistas comunga dessa viso ao ponto at mesmo e trat-la como praticamente axiomtica. Mas essa convico compartilhada, assim como a atitude compartilhada de estar certo acerca de algo, no aquilo que se quer dizer com a ideia de certeza em seu outro sentido: que certamente verdadeiro, no importando se algum acredita ou no nessa verdade138. Ento resulta que, no paradigma jurdico porque argumentativo-pragmtico , a questo sobrelevante a seguinte: sob qual medida
138

MACCORMICK, Neil. O Estado de Direito e o carter argumentativo do direito. in: Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 21.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina de argumentao, determinada soluo reputada correta? Vale dizer, qual o standard utilizvel pelo juiz para eleio do raciocnio concludente da demanda? As maiores discusses do captulo das provas no seio processual, justamente, tendem a mitigar possvel arbitrariedade do julgador, outorgando-se-lhe critrios de racionalidade ao acertamento ftico. Deveras, atualmente se propala a fixao de pautas, de standards, ou critrios de mitigao da discricionariedade (arbitrariedade), luz da teoria dos modelos de constatao ilustrada na common law. Ora, o princpio do livre convencimento motivado no absolutamente livre! Pelo contrrio. Ao invs da liberdade dos julgamentos, cada vez mais defensvel a tributao de balizas ao eventual decisionismo. Apesar do fenmeno da atual rarefao da densidade normativa de diversas espcies positivadas (atravs da pecha principiolgica, dos conceitos jurdicos indeterminados ou das clusulas gerais), o sistema deve dialogar com as demais valncias de influncia social, pena da submisso dos demais atores normativos indelvel arbitrariedade egostica. Danilo Knijnik ressalta: o critrio no mais que um meio para conhecer a verdade. Com isso, quer-se sustentar que existem modelos de constatao, comumente denominados standards, que funcionam como critrios, pelos quais o juzo de fato formalizado. Esse critrios devem ser postos em discusso para que as opes valorativas do juiz e das partes sejam conhecidas, debatidas em contraditrio e, em sendo o caso, corrigidas139. Ressalto: o quadrante atual do Estado de Direito evoluiu para a minorao das arbitrariedades. O espao de consenso140 deve ser preservado, sempre. Da, mesmo nos atos administrativos discricionrios ou no exame da prova judicial, no bojo dos processos, mister a pautao de critrios, standards, modelos de constatao, que mitiguem a subjetividade em prol da universalizao dos fundamentos. Peculiaridade digna da preocupao do direito dos precedentes, que agora vem positivado no art. 66, 3, do Estatuto de Roma. Malgrado a complexidade das matrias, lembro que se divulga trilogia de standards fundamentais para anlise da prova: (a) em geral, no processo civil, por haver discusso sobre direitos em relao de horizontalidade (disponveis por excelncia, observadas algumas excees, vide processos nos quais figurem a Fazenda Pblica, menores141, entre outros), exige-se o critrio da preponderncia
139 140

KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 18. A universalizao de conceitos pela uniformizao de cognies razoveis faz parte do prprio contedo da democracia (sentido material). 141 As questes do direito de famlia, do direito administrativo, entre outras, tem flexibilizado o manejo do processo civil. A causa-consequencia evidente: o carter instrumental-valorativo do processo influencia o

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina de provas; (b) no outro extremo da (in)flexo argumentativa, em q ue vigoram direitos indisponveis por excelncia, imprescinde-se o modelo da prova acima de qualquer dvida razovel para a condenao tambm pudera, do outro lado, para a absolvio do ru, existe o primado da presuno de inocncia; no mdio termo, entre as balizas do processo civil e do processo penal, (c) para uma soluo administrativa dos procedimentos burocrticos, profliga-se a utilizao do standard da prova clara e convincente. Tais mecanismos nada mais representam que o nus argumentativo para o julgador afirmar a procedncia das demandas, por recolherem a fora, a profundidade de verossimilitude, a (in)disponibilidade da argumentatividade necessria confirmao da alegao sobre determinado fato. Da resulta natural: no processo civil, para o juiz elidir um argumento paritrio de um sujeito, em benefcio de outro o vencedor , ento no mesmo nvel de igualdade (material) daquele primeiro, o grau de fundamentao o menor; em seara administrativa, a situao agrava-se, o julgador precisa fundamentar pouco mais que no civil; no processo penal, parece notrio que a profundidade cognitiva se avulta para o julgador refutar a presuno de inocncia ilustrativa das garantias do ru, o grau argumentativo deve ser muito maior. Ou seja, a diferena entre os standards de grau. Rubrica que vinha implcita na jurisprudncia da common law, ora imortalizada no art. 66, 3, do Estatuto a prova acima de qualquer dvida razovel para se angariar uma condenao em julgamento do Tribunal Internacional Penal.

3.2. Princpios

O Estatuto de Roma prev diversos princpios de direito penal (grande parte, no Captulo III), assegurando pretensa142 previsibilidade aos julgamentos. Por vezes, tal elenco principiolgico positivado remete pragmtica do common law para haurir algumas definies e, em outras situaes, recorre aos fundamentos do direito continental, peculiaridade ecltica que desperta evidente interesse hermenutico deveras, estuda-se Tratado multilateral, disso resultando a observncia confluente das diferentes culturas globais.

direito, mas tambm por ele influenciado. Natural que algumas matrias, pela importncia subjacente, valoradas inclusive a nvel constitucional, meream qualificao no palco processual para alm dos meros interesses qui (in)disponveis. 142 Adiciono o pretensamente porque, algumas vezes, os princpios carecem da precisa/absoluta densidade dogmtica, reclamando complementao interpretativa rectius, integrativa.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Brevemente, impende referncia exemplificativa de alguns princpios basilares.

3.2.1. Legalidade, taxatividade e irretroatividade

Esto previstas nos arts. 22, 23 e 24 do Estatuto. A definio dos crimes, penas e a respectiva natureza prospectiva dos ilcitos matria adstrita lei143, mesmo que a regra seja extravagante ao Tratado de Roma. Sensvel discusso doutrinria adstringe-se fixao mxima das penas privativas de liberdade em trinta anos, (art. 77) sem, contudo, delimitar espaos do jogo discrio jurisdicional, refere Sylvia Steiner144. Essa perspectiva no viola o imperativo da legalidade e taxatividade, somente contemplando soluo de direito consuetudinrio. Influenciao que outrora fora utilizada no direito interno brasileiro, como na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). Ao privilegiar mecanismo do common law, em termos sancionatrios, inexiste violao principiolgica digna de nota, face natureza supranacional do TPI. Suposto laconismo do preceito sancionatrio, explica Fernanda Jankov, deve-se ao fato de que por muito tempo, tanto os tratados, como as normas consuetudinrias, limitavam-se a proibir certas condutas sem estabelecer sano para o desrespeito ao preceito das normas jurdicas145. Ou seja, trata-se de fenmeno oriundo do carter rudimentar do Direito Internacional Penal enquanto disciplina autnoma.

3.2.2. Imputabilidade ao maior de dezoito anos

O art. 26 estipula-se a inimputabilidade do menor de dezoito anos. Presumivelmente, seria ininteligvel que o menor de dezoito anos pudesse
143

Naturalmente, tratando-se da dignidade da pessoa humana e respectivas fontes supranacionais de direito, a terminologia lei no se restringe matria examinada pelo parlamento soberano clssico de algum Estado. Alxis Couto de Brito ressalta um novo conceito de lei, diante das consideraes globalizantes de um planeta diminuto e de fronteiras cada vez menores. O bem jurdico da humanidade demanda interpretao alargada e cosmopolita-universal do aspecto legal. Ver BRITO, Alxis Augusto Couto de. Dire ito penal internacional: direitos humanos, tratados internacionais e o princpio da legalidade. In Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 27, ago/set 2004, p. 55. 144 Op. cit., p. 77. 145 Op. cit., p. 57.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina cometer delitos de tamanha envergadura. Em geral, no dispe do aparato tcnico tampouco de gesto para empreitadas violadoras da humanidade.

3.2.3. Responsabilidade146 individual da pessoa fsica na medida da culpabilidade

O Tratado imputa, na medida da culpabilidade inerente a cada conduta, a responsabilidade aos autores e partcipes dos crimes (art. 25). Entretanto, por refletir sistema da common law, inexiste diferenciao dogmtica acerca dos nveis de punibilidade do agente (por exemplo, como verificado na participao de menor importncia no Cdigo Penal brasileiro). Da resulta na possibilidade assinalada por Jean-Christophe Merle: um lder poltico que ordena massacres de larga escala sem nunca ter ele prprio matado algum pode ser sentenciado a uma punio mais severa que o soldado que executou suas ordens e que declarado pela corte como no tendo agido sob coao irresistvel 147. Ademais, Japiass148 constata adoo da estrutura bipartida da teoria do crime: faz-se referncia responsabilidade individual e s respectivas causas de excluso (conhecidas como defences). Pela simpatia do direito internacional penal ao sistema do common law, impende diagnosticar uma no separao aritmtica das noes de injusto (tipicidade e contrariedade ao direito) e da culpabilidade, como utilizada no direito ptrio. Quando muito, pode-se sinalizar aproximao clssica teoria dos elementos negativos do tipo, falando -se em responsabilizao quando no h excluso da responsabilidade definio pela negativa, dogmatizada no Estatuto. Salienta-se que a construo bipartida apenas separa a responsabilidade individual da respectiva excluso ( defences). Trata-se de exerccio cognitivo de imputao, no da responsabilidade enquanto categoria substitutiva e conglobadora da culpabilidade, segundo a teoria funcionalista roxiniana.

3.2.4. Requisito subjetivo (mens rea)


146

A terminologia responsabilidade no fora utilizada de acordo com a concepo roxiniana, em oposio ao juzo retrospectivo da culpabilidade. O estatuto aambarca a punibilidade em sentido amplo: tanto em termos da imputao (incidncia da norma ao caso) como nos foros da delimitao da conduta de cada agente (culpabilidade). 147 Op. cit., p. 175. Caractere que explicita a tendncia preventiva das sanes estatutrias, de acordo com o prembulo. 148 JAPIASS, Carlos Eduardo A. O direito penal internacional e os crimes internacionais. In GRECO, Lus; LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 88.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Os graves delitos contra a humanidade dependem da vontade, mais a previso do agente dolo (art. 30). Invivel a condenao pela intencionalidade extratpica (crime culposo). Entretanto, admite-se mitigao do pressuposto subjetivo doloso. Em ocasies nas quais a omisso intencional (ou capciosa) do agente poderia ter evitado resultado danoso, constada pelo cenrio probatrio objetivo, torna-se passvel a responsabilizao. Contexto a depender da gravidade e da evidncia provvel, afervel no exame da relao conduta-evento. Kai Ambos indica: La ignorancia consciente, en el sentido de cegueira deliberada (wilful blindness) no excluye la responsabilidad penal. En ltimo trmino, no estamos tratando con cualquier negligencia (toute negligence) sino con una modalidad de la negligencia que desde el punto de vista normativo, puede ser puesta en pie de igualdad con el intento doloso, esto es, una negligencia tan grave que este a nvel del dolo. Sin embargo, no se debe pasar por alto que intento y negligencia son estados mentales muy diferentes que slo en casos excepcionales de un dolo dbil ( weak intent, dolus eventualis) y negligencia grave (strong, conscious negligence) se aproximan149. Panorama doutrinrio a denotar pequena margem concretista ao Tribunal Penal Internacional, ao reconstruir o aspecto subjetivo doloso s condutas julgadas. Insta comparar que, no mbito domstico brasileiro, no raro, nos delitos da macrocriminalidade, a jurisprudncia examina o dolo dos agentes quando observadas circunstncias objetivas de verossimilitude. Por exemplo, ao condenar um alto executivo por crime contra o sistema financeiro ou contra a ordem tributria, nada mais se faz que o exerccio pragmtico da teoria do wilful blindness (cegueira deliberada). O sujeito poderia evitar que sua empresa ou seus subordinados delinqissem, bastava assumir posio diligente e proativa na administrao dos negcios nada mais esperado de um diretor do alto escalo.

3.2.5. Estrutura bipartida dos crimes

A leitura do art. 31 do Estatuto desencadeia duas reflexes: uma, sobre (a) a estrutura analtica do crime; outra, quanto ao (b) carter pragmtico
149

AMBOS, Kai. La responsabilidade del superior en el derecho penal internacional. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 210.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina do raciocnio do Tribunal Penal Internacional. Ambas as ideias a se imbricarem circularmente. Com efeito, a doutrina majoritria continental sistematiza a teoria do crime no sentido de fato tpico, contrrio do direito e com agente culpvel. Trata-se de soluo tripartida, porque se fundamenta no trip de uma teoria geral do delito cada qual compartimento, apresentando questes e opes dogmticas prprias. Em contrapartida, o Tratado de Roma no cuida dessa trilogia estrutural, mas de extremos bipartidos a responsabilidade150 criminal versus a respectiva excluso dessa responsabilidade (art. 31), semelhante velha teor ia dos elementos negativos do tipo, cunhada por Mezger. Essa construo bipartida (responsvel, ou no) causaconsequencia do carter pragmtico do raciocnio do TPI (item b). Ora, o panorama do crime internacional propriamente dito no reflete uma teoria geral do delito, porque influenciado pela construo jurisprudencial inerente common law. Assim, invivel a dogmatizao de estruturas analticas tripartites do delito, medida que o crime internacional (ou ser) produto de construo casus ta. Deveras, o direito dos precedentes (e o TPI) trabalha com realidades operativas, eminentemente sufragadas em provas. E como as provas bifurcam-se em vetores de procedncia versus improcedncia pragmatismo processual , a estrutura bipartida do crime internacional condiciona o raciocnio ponderativo do Tribunal Internacional Penal. Da mesma sorte, por ele condicionado, numa ciranda de causa-consequencia.

3.2.5.1. Problemtica do erro

No direito brasileiro, a construo dogmtica distinguiu o erro de tipo do erro de proibio, resguardando almejada segurana ao exame ponderativo da espcie (situao melhor articulada pela Teoria Limitada da Culpabilidade). De outro lado, abrindo ensanchas a perigoso (eventual) decisionismo, o Estatuto volta-se etiologia dos institutos, classificando-os como erro de fato ou erro de direito (art. 32). Tal opo, na literalidade do tratado, chega a
150

Aqui, a responsabilidade aambarca o conjunto da incidncia das normas. Como se houvesse dupla valncia da demanda guilty or not guilty , bem afeto ao sistema da common law. Ou seja, essa temtica da responsabilidade inconfundvel responsabilidade enquanto categoria do crime, doutrinada por Roxin. Ver CASTRO, Cssio Benvenutti de. Temas de cincias penais: na perspectiva neoconstitucional. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina conferir idntica soluo a ambas as categorias: tanto o erro de fato quanto o de direito podem excluir, excepcionalmente, o dolo. Na prtica, isso representa o efetivo reconhecimento da defesa pelo erro de maneira muito restritiva, consoante Kai Ambos151. Particularmente, compreendo que h transmutao da tcnica em prol da pragmtica.

3.2.6. Imprescritibilidade da persecuo

A Constituio brasileira prev dois casos expressos de imprescritibilidade persecuo criminal: em delitos de racismo (art. 5., XLII) e na ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrtico (art. 5, XLIV). Apesar de no previstas outras hipteses de atemporalidade, considera-se possvel eventual abertura de novas excees, na perspectiva da proteo dos direitos humanos e com a razoabilidade premente a graves ilcitos contra a humanidade, situao que no retira a compatibilidade jurdica do Estatuto de Roma (art. 29). Todavia, deve-se ressalvar essa possibilidade persecutria guisa da competncia ratione temporis da corte: o termo a quo (ou, leia-se, a nota da imprescritibilidade) dos fatos a serem investigados inicia-se com a instituio (ratificao) do Tribunal Penal Internacional nos sistemas jurdicos dos Estadospartes. Essa concluso, excepcionalmente, pode divergir do princpio da dupla punibilidade, iterativamente lembrado pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir pedidos de extradio. Observe-se trecho do julgado: O postulado da dupla tipicidade por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradio - impe que o ilcito penal atribudo ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Delito imputado ao sdito estrangeiro, que encontra, na espcie em exame, correspondncia tpica na legislao penal brasileira. - No se conceder a extradio, quando se achar extinta, em decorrncia de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando, notadamente se se verificar a consumao da prescrio penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfao da exigncia concernente dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Inocorrncia, na espcie, de

151

La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboracin dogmtica. Trad. Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 86.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina qualquer causa extintiva da punibilidade152. Ou seja, caso a pretenso punitiva prescreva no Brasil, impedindo persecuo penal domstica, por decorrncia, inviabilizada estaria a extradio. Raciocnio anlogo a fundamentar o no processamento e julgamento de indivduos perante o Tribunal Penal Internacional, quando prescrita a pretenso no sistema interno. Peculiaridade a ensejar candentes discusses. Aproveitando a temtica, ressalvo que o captulo da temporalidade da persecuo reserva debates conturbados no mbito penal da tutela dos direitos humanos. Com efeito, a Lei brasileira, nmero 6.683/79, concedeu anistia a quem tenha cometido crimes polticos ou conexos, no perodo relacionado ditadura militar, situao a sufragar argumentos contrapostos em termos da validao da norma. Contra a benesse legal, advoga-se a necessidade da reverso da impunidade que se autolegitimou na etapa p r-Constituio democrtica. Luciano Feldens afirma que a anlise da constitucionalidade da lei de anistia no deveria ser aferida luz da lei fundamental de ento, nitidamente autoritria, mas em face dos Tratados e Convenes de Direitos Humanos aos qu ais o Brasil manifestou sua adeso. Nesse tom, a anlise desses fatos envolve sua considerao como graves violaes de direitos humanos e mesmo como crimes contra a humanidade, de sorte a atrair a normatividade das regras do Direito Internacional dos Direitos Humanos, inclusive no que respeita imprescritibilidade desses delitos153. De outro lado, alega-se que a anistia estabelece benefcios bifrontes: no apenas aos titulares do regime os militares como queles insurgentes civis que, eventualmente, tenham praticado delitos polticos ou conexos positivados. A complexidade dos argumentos careceria de estudo especfico, transcendente dessas breves linhas. Todavia, insta referir julgado do Supremo Tribunal Federal, veiculado no informativo 584: Destacou-se que, no Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio no estaria autorizado a alterar, a dar outra redao, diversa da nele contemplada, a texto normativo. No incumbiria ao Supremo modificar, portanto, textos normativos concessivos de anistias, mas tosomente apurar a sua compatibilidade com a Constituio. A reviso de lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade a impuserem, haveria, ou no, de ser feita pelo Poder Legislativo. Atentou-se, ainda, para o que disposto no art. 4 da EC
152

Extradio 1201/Estados Unidos da Amrica, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 17/02/2011, rgo Julgador Tribunal Pleno. 153 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteo, princpio da proporcionalidade, jurisprudncia constitucional penal, jurisprudncia dos tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 125.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 26/85 (Art. 4 concedida anistia a todos os servidores pblicos civis da administrao direta e indireta e militares, punidos por atos de exceo, institucionais ou complementares. 1 concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes polticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizaes sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivao exclusivamente poltica, com base em outros diplomas legais. 2 A anistia abrange os que foram punidos ou processados pelos atos imputveis previstos no caput deste artigo, praticados no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.). Explicou -se que a EC 26/85, cujo art. 1 conferiu aos membros da Cmara dos Deputados e ao Senado Federal o poder de se reunirem unicameralmente em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, em 1.2.87, na sede do Congresso Nacional, seria dotada de carter constitutivo, instalando um novo sistema normativo. Destarte, a anistia da Lei 6.683/79 teria sido reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituio de 1988. A emenda constitucional produzida pelo Poder Constituinte originrio teria constitucionalizado a anistia. Assim, afirmada a integrao da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, ter-se-ia que sua adequao Constituio de 1988 resultaria inquestionvel. Assentou-se que se imporia o desembarao dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorrera durante o perodo em questo, o que dever ocorrer quando do julgamento da citada ADI 4077/DF. Por fim, realou-se ser necessrio dizer, vigorosa e reiteradamente, que a deciso de improcedncia no excluiria o repdio a todas as modalidades de tortura, de ontem e de hoje, civis e militares, policiais ou delinquentes. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que julgavam parcialmente procedente o pedido. O primeiro dava interpretao conforme ao 1 do art. 1 da Lei 6.683/79, de modo a que se entendesse que os agentes do Estado no estariam automaticamente abrangidos pela anistia contemplada no referido dispositivo legal, devendo o juiz ou tribunal, antes de admitir o desencadeamento da persecuo penal contra estes, realizar uma abordagem caso a caso, mediante a adoo dos critrios da preponderncia e da atrocidade dos meios, nos moldes da jurisprudncia do Supremo, para o fim de caracterizar o eventual cometimento de crimes comuns com a consequente excluso da prtica de delitos polticos ou ilcitos considerados conexos. O segundo exclua da anistia os crimes previstos no art. 5, XLIII, da CF. (ADPF 153/DF, rel. Min. Eros Grau, 28.4.2010). A competncia do Tribunal Penal Internacional no aambarcaria os fatos de nosso regime militar. Deveras, o Estatuto de Roma irretroage. Mesmo assim, brevemente citei o debate acerca da lei de anistia em face da questo da prescritibilidade da persecuo perfazer matria acesa e que, eventualmente, poder suscitar novos questionamentos perante o Supremo Tribunal Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Federal. Ainda, qui a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) poder se manifestar sobre o assunto, no para julgar pessoas individuais, como o TPI, mas para examinar prticas do prprio Estado brasileiro.

3.2.7. Tutela efetiva das vtimas

O Estatuto de Roma positiva instrumentos para tutelar as pessoas das vtimas efetivamente funcionalizando a dupla acepo da proporcionalidade. No art. 43, 6, previu a criao da Unidade de Apoio s Vtimas e Testemunhas154 que, em conjunto com o Gabinete do Procurador, adotar medidas especializadas de proteo e assistncia s pessoas afetadas pelos graves crimes da competncia do Tribunal, sejam elas ofendidas ou testemunhas. Trata-se da abertura cognitivo-operativa do direito e processo penal Internacional para com a vitimologia. Pormenorizando essa protetividade, o art. 68 explicita diversos meios para salvaguarda das vtimas e testemunhas. Dentre as quais, a possibilidade da limitao da publicidade dos atos do processo e uma evidente preocupao quanto s conseqncias psicolgicas dos delitos no caso de crimes sexuais. Chama ateno a abertura dialogal do processo s vtimas afetadas, adotando-se emblema habermasiano de jurisdicionalizao diz a terceira alnea da indigitada regra: Se os interesses pessoais das vtimas foram afetados, o Tribunal permitirlhes- que expressem as suas opinies e preocupaes em fase processual que entenda apropriada e por forma a no prejudicar os direitos do acusado nem a ser incompatvel com estes ou com a realizao de um julgamento equitativo e imparcial. Tal abertura dialogal avulta-se com a preocupao normativa atinente reparao dos ofendidos (art. 75). Ou seja, imiscui-se ao procedimento, outrora de feio ortodoxo-penal, carter tambm indenizatrio. Fatorao que, de alguma maneira (mesmo longnqua), influenciou a crescente participao do ofendido com premncia da tutela efetiva sobre a forma do procedimento, com

154

Tal Unidade de Apoio no deixa de ser uma garantia institucional, porque explicita rgo com atribuies especficas. Entretanto, pela gama deontolgica que finaliza, num primeiro momento, no equvoca sua aposio na parte dos princpios sempre lembrando que inexiste diviso absoluta, mormente ao se considerara que um estatuto, por acepo, rene normas processuais e materiais.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina aparentes ricochetes dogmticos no direito brasileiro, vide a recente alterao do Cdigo de Processo Penal brasileiro (art. 387, IV, do CPP155) e a Lei 11.340/06156.

Concluso

A viso culturalista do Direito permite conferir normatividade e coercibilidade s disposies do Estatuto de Roma. Consequentemente, da estruturao tratadista do Tribunal Internacional Penal, extrai-se a (pretensa) tutela efetiva da dignidade da pessoa humana tanto nos termos processuais quanto nos moldes materiais. O Tribunal de Haia legitima-se atravs das garantias jurisdicionais para dirimir os mais graves ataques existncia da vida no planeta. Alm disso, o Tratado positiva princpios que programam a previsibilidade dos julgamentos apangio inerente dialtica tico-operativa (construtivista) do Direito Internacional , com vistas eliso do temerrio decisionismo. Todavia, remanescem incontveis desafios. No atual panorama, a universalizao da jurisdio no ultrapassa a noo de uma tendncia, porque ainda adstrita aos percalos horizontalizados do paradigma da justia universal (dependente da aceitao dos Estados-partes). Da mesma (m) sorte, causa espcie a convivncia de julgamentos jurdicos com a tomada de (algumas) decises polticas, nitidamente influenciadas pelas diretrizes da ONU. Haure-se disso que, no raro, a competncia da Corte submete-se interveno do Conselho de Segurana, nos termos do Captulo VII da Carta das Naes Unidas (art. 13, b, do Estatuto de Roma) peculiaridade mitigadora da almejada independncia do Tribunal autonomia que refletir a prpria axiologia metanacional da instituio: a funcionalizao da (neo)soberania em benefcio da dignidade da pessoa humana. Sobremaneira, as garantias e os princpios do Tribunal Internacional Penal pautaram inditas conquistas. Agora, o ser humano no mais digno por existir na Europa, nos Estados Unidos, no Brasil ou em Uganda. Ele tornase digno pelo privilgio de singela condio especial a espcie humana. E o Tribunal Internacional Penal representa sopro neoinstitucional de austeridade ao estabelecimento dessas normativas de equitatividade. Evidente que, sufragado este
155

O juiz, ao proferir sentena condenatria: IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.
156

Na Lei Maria da Penha, a participao processual da vtima assumiu foros inditos no certame procedimental penal. Ela deve ser informada dos atos referentes ao acusado, tudo em prol da efetiva proteo leia-se, tutela.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina primeiro momento de ineditismo capitaneado por autntica jurisdicionalizao do direito penal de transio , fomenta-se a construo de uma justia universal. Momento no qual, para alm da axiologia, pautar-se- deontologia especfica do crescente compartimento verdadeiramente internacionalista do Direito. Da sim, a sobrevivncia do homem grassar com a real importncia e confiana que depositaremos em instituies desse porte.

Referncias

AMBOS, Kai. A nova Corte Penal Internacional. O difcil equilbrio entre uma persecuo penal eficiente e a realpolitik. In Boletim IBCCrim, n. 70, set/1998. _____. La implementacin del estatuto de la Corte Penal Internacional en Alemania. In Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007. _____. La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboracin dogmtica. Trad. Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundacin KonradAdenauer, 2005. _____. La responsabilidade del superior en el derecho penal internacional. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. _____. Los fundamentos del jus puniendi nacional, em particular su aplicacin extraterritorial. In Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BRITO, Alxis Augusto Couto de. Direito penal internacional: direitos humanos, tratados internacionais e o princpio da legalidade. In Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 27, ago/set 2004, p. 42-58. CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. Salvador: Jus Podivm, 2007. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral, vol. I, 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. CARVALHO, Salo de. Os fundamentos do Tribunal Penal Internacional e sua incorporao no direito interno. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. CASTRO, Cssio Benvenutti de. (Neo)Soberania e Tribunal Penal Internacional. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina _____. Temas de Cincias Penais: na perspectiva neoconstitucional. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre (org.). Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. CUNHA, Guilherme da. As dimenses poltica e humanitria da criao do Tribunal Penal Internacional. in Revista do Centro de Estudos Jurdicos, Braslia, CJF, vol. 11, ano 2000. DOTTI, Ren Ariel. Breves notas sobre a emenda n. 45. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coord.). Reforma do Judicirio: primeiros ensaios crticos sobre a EC n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteo, princpio da proporcionalidade, jurisprudncia constitucional penal, jurisprudncia dos tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. GIL, Alicia Gil. Los crmenes contra la humanidad y el genocdio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la lus de los elementos de los crmenes. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. CONCESI, Alexandre. A jurisdio universal. In Boletim cientfico, Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, ano II, n. 8, jul/set 2003, Braslia. CUNHA, Guilherme da. As dimenses poltica e humanitria da criao do Tribunal Penal Internacional. in Revista do Centro de Estudos Jurdicos, Braslia, CJF, vol. 11, ano 2000. JANKOV, Fernanda F. Fernandes. Processo de elaborao do direito internacional penal: o papel das fontes no conceito de crimes internacionais. In Revista do Curdo de Direito do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas, SP, v. 20, n. 28, 2006. JAPIASS, Carlos Eduardo A. O direito penal internacional e os crimes internacionais. In GRECO, Lus; LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. LOCHAK, Delile. Les droits de lhomme. Paris: ditions La Dcouverte. LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina MACCORMICK, Neil. O Estado de Direito e o carter argumentativo do direito. In: Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. MELO, Ronivalda de Andrade; BEZERRA, Ana Elisabete Tavares (org.). Anais do seminrio internacional os desafios contemporneos para os direitos humanos, 23 a 25 de fevereiro de 2005, Recife-PE. Recife: Fundao Joaquim Nabuco, 2005. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Jus Podivm, 2008. PIOVESAN, Flvia. Princpio da complementaridade e soberania . In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000, acessado na Internet, em abril/2011: www2.cjf.jus.br STEINER, Sylvia Helena F. Tribunal Penal Internacional a proteo dos direitos humanos no sculo XXI. In: Revista do Advogado, Publicao da Associao dos Advogados de So Paulo, ano XXII, n. 67, agosto de 2002. SOARES, Guido Fernando Silva. O terrorismo internacional e a Corte Internacional de Justia. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (coord.). Terrorismo e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil: perspectivas poltico-jurdicas. Rio de Janeiro: Forense, 2003. VIDAL, Hlvio Simes. Direitos humanos e o direito internacional penal. In Revista dos Tribunais, n. 877, nov/2008. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, parte geral, vol. I, 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina TRISTE FIM DA OBRIGAO TRIBUTRIA PELO ADIMPLEMENTO Cssio Benvenutti de Castro157 elaborado em junho/2011 Resumo: As obrigaes perfazem ciclo atomstico-natural: nascem, desenvolvem-se e fenecem. No direito tributrio inexiste capital diferena existencial. Deveras, a mesma linguagem (publicista) que, porventura, reparte competncias e define as vicissitudes dessas relaes, tambm vincula a derradeira especificidade do circuito obrigacional. Nesse sentido, o art. 156 do CTN rene tanto modalidades de extino formal quanto da resoluo material do crdito tributrio: dentre as ltimas, o instituto do adimplemento, representao proativa e realizadora do objeto pecunirio do certame arrecadatrio. Do adimplemento eleito como princpio reitor normativo da presente anlise extintiva obrigacional , (auto)reproduzem-se decorrncias normativas do sistema jurdico tributante, conjeturadas desde observaes intrnsecas e/ou exgenas ao Cdigo, na proposta (des)consagradora de aliviar expectativas sociais. Abstract: The liabilities have a natural cycle: they born, grow and die, as anyone else. In the tributary law does not exist existential difference. That is, the same language (publicist) that we may divide responsibilities and defines the development of these relations, also commits the ultimate specificity of obligational circuit. In this sense, art. 156 of the CTN meets both conditions for the settlement of the formal and the material resolution of the tax credit: among this one, the institute of payment, proactive representation of the money object os tributary law. About payment elected as the guiding principle of this normative analysis extinctive os obligation (self) reproduce normative entailments of the tributary legal system, organized from inside/outside observations from the Tributary Code, in the proposal to alleviate social expectations. Sumrio: Pressupostos metodolgicos de anlise. 1. Extino direta da obrigao tributria 1.1. Pagamento 1.1.1. Natureza jurdica e caracteres essenciais (objeto do pagamento) 1.1.2. Caracteres circunstanciais (tempo e lugar) 1.1.3. Imputao do pagamento 1.2. Pagamentos especiais 1.2.1. Pagamento antecipado e homologao do lanamento 1.2.2. Converso do depsito em renda 1.2.3. Consignao em pagamento 2. Situaes heterotpicas 2.1. Extino indireta da obrigao tributria 2.1.1. Dao em pagamento 2.1.2. Transao 2.1.3. Compensao 2.1.3.1.
157

Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Especialista em Direito. Mestrando em Direito na UFRGS. Autor dos livros Temas de Cincias Penais: na perspectiva neoconstitucional e (Neo)Soberania e Tribunal Penal Internacional.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Aproveitamento de crditos em precatrios judiciais 2.2. Repetio do indbito 2.2.1. Natureza jurdica e requisitos 2.2.2. Consectrios legais 2.2.3. Tributos indiretos 2.2.4. Prazo caducificante 2.3. Extino da punibilidade dos crimes tributrios pelo pagamento 3. Consideraes finais. Referncias Summary: Methodological principles of analysis. 1. Direct extinction of tributary liability 1.1. 1.1.1 Payment. Legal nature and essential characteristics (object of the payment) 1.1.2. Circumstantial character (place and time) 1.1.3. Allocation of payment 1.2. Special Payments. 1.2.1. Prepayment and ratification of payment 1.2.2. Conversion of the deposit 1.2.3. Consignment in payment 2. Heterotypic situations 2.1. Indirect extinction of tributary liability 2.1.1. Payment in kind. 2.1.2. Transaction 2.1.3. Compensation 2.1.3.1. Use of judicial credits payments 2.2. Repetition of the payment 2.2.1. Nature and legal requirements. 2.2.2. Legal consequences 2.2.3. Indirect taxes 2.2.4. Decadency time 2.3. Punishment extinction of the crimes by the payment 3. Final considerations. References Palavras-chave: tributrio; crdito; extino; adimplemento. Keywords: tributary; credit; extinction; payment.

Pressupostos metodolgicos de anlise As realidades da natureza perfazem ciclo atomstico previsvel: nascem e se desenvolvem com vistas extino158. No direito obrigacional seja pblico ou privado , preserva-se tal finitude, com a especialidade lingustica da sistemtica jurdica em regulamentar, tanto os termos da genealogia como os moldes das derradeiras formas extintivas dos institutos. No caso do direito tributrio, a extino da obrigao funcionaliza-se, perspectiva dos mecanismos necessrios/teis circulao sustentvel de riquezas no trfego social. Genericamente, o Cdigo Tributrio Nacional prev as seguintes causas de extino do crdito tributrio, no art. 156: pagamento, compensao, transao, remisso, prescrio e a decadncia, converso de depsito em renda, pagamento antecipado e a homologao do lanamento, consignao em pagamento, deciso administrativa irreformvel,a deciso judicial passada em julgado, dao em pagamento em bens imveis.

158

O ser humano a nica espcie com a noo do final. Peculiaridade que lhe desperta inmeras angstias patolgicas.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Observa-se que a capitulao legal promiscui, a despeito do rigor tcnico , modalidades resolutrias da obrigao tributria e, de outro lado, mera extino formalista do consectrio creditcio. Perplexidade sobremaneira expressa no pargrafo nico, do art. 156, ao subentender possibilidade de novo lanamento, mesmo com a pretrita extino do crdito tributrio. Na verdade, o Cdigo engendra-se na secular insistncia de manutenir o axioma dicotmico obrigaocrdito tributrio, como se fossem duas realidades absolutamente disjuntivas normativismo repercutido extino da obrigao/crdito tributrio, cuja atecnia grassa na indigitada regra. Contudo, o ttulo epigrafado recorta o objeto da conturbada regra do art. 156, depurando-se das causas extintitivas meramente formais desbravadoras do crdito , para discutir somente o fenecimento material da relao tributria. Deveras, o adimplemento subentende comportamento proativo160 do sujeito passivo, que exerce o ato-fato resolutrio e liberatrio da obrigao oneradora. Da exsurge a delimitao do presente ensaio: apesar da necessria (porque positivada e deglutida, na prxis jurisprudencial) aceitao (dogmtica) do diferimento lgico (e cronolgico) da obrigao para com o crdito tributrio, cujo mdulo intermdio simboliza-se pelo lanamento no raro, artificial (homologatrio) , verificam-se pontos de contato entre algumas espcies161 arroladas no art. 156, como extino do crdito e que, por acepo semntica, guardam referibilidade ao adimplemento do contedo162 (material) da obrigao. Portanto, o Cdigo Tributrio pode abalizar a
159 159

Por exemplo, a decadncia fulmina a obrigao pr-lanamento; em certas espcies, a remisso perdoa o devedor antes mesmo do ato administrativo tcito/homologatrio; por sua vez, h decises administrativas e judiciais que podem afastar do mundo jurdico tanto a obrigao como o prprio crdito tributrio. Pense-se que tal afastamento do mundo jurdico pode ocorrer por questo anulatri a ou nulificatria o que, sobremaneira, determina diferenciados lapsos temporais da angstia: a primeira, qui faz remanescer algum efeito do ato administrativo; esta ltima, em regra, excomunga-o do cenrio jurdico, como se nunca tivesse existido. 160 Adimplir, cumprir, realizar a obrigao tributria de cunho pecunirio, evidentemente, em regra subentende atitude do interessado. Diferente dos casos em que fenece o vnculo por inexigibilidade decorrente da caducidade ou remisso, por exemplo, onde h liberao do devedor sem satisfao da dvida. Ressalto que, no direito obrigacional, quando existe o dever de omisso, o adimplemento perfaz -se pela inrcia do devedor ou seja, quando falo em comportamento pro -ativo, leia-se no sentido de cumprir o combinado que, em termos pecunirios, simboliza a entrega do valor da dvida. 161 Afastadas eventuais situaes teratolgicas, de regra, entendo inexistir classificaes certas ou erradas, mas algumas mais teis que outras. Por exemplo, ao invs da sistematizao ora proposta, poder-se-ia optar pelo carter processual das espcies do art. 156, como observado por Conrado, ao inferir que apenas o pagamento configura fenmeno transprocessual, sendo todas as demais hipteses passveis de homologao institucional, seja pela deciso judicial ou na esfera administrativa. Ver Processualidade e extino da obrigao tributria. In CONRADO, Paulo Cesar (coord.). Processo Tributrio Analtico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 50. 162 Nos termos da teoria geral das obrigaes, temerrio comentar de contedo no captulo do adimplemento. Ora, adimplemento est mais para a consequencia, ao invs da causa e contedo da relao obrigacional, uma vez que ela realiza duplo fim da seqncia jurdica satisfaz e libera. Na perspectiva dos negcios e trmites obrigacionais, segundo Pontes de Miranda, o adimplemento efeito, decorrncia, nota de encerramento, marginalizado noo do contedo do negcio que sufragou a etiologia da dvida. Entretanto, a breve anlise do contedo apenas para diferenciar o artificialismo normativista da sistemtica tributria. Afinal, temos obrigaes principais e acessrias, independentes e autnomas entre si. Para aprofundar, MIRANDA,

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina estruturao do presente estudo. No primeiro momento, analiso as formas diretas de adimplir, cujo regramento exaure-se no bojo do CTN; ato contnuo, examino as espcies indiretas do adimplemento que, para alm da lex legum complementar, carecem de regulamentao ulterior das respectivas entidades tributantes. Esta ltima digresso imbrica-se s situaes resolutivas heterotpicas (ou heteronormativas) da obrigao tributria, que podem significar verdadeiras crises extintivas, ora sinalizadas tanto pelo indbito163 como pelos efeitos conexos do adimplemento. Dplice considerao metodolgica necessria. Em primeiro lugar, saliento o carter exemplificativo164 do rol previsto no art. 156, do CTN, cujas espcies no estariam adstritas lei complementar, apenas s leis ordinrias das entidades tributantes (art. 97, VI, do CTN). Com efeito, vide o art. 146, III, b, da CRFB: Cabe lei complementar estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios. Ou seja, pela interpretao literal e a contrrio senso, as duas ltimas idias (prescrio e decadncia) grifadas e posteriores derradeira vrgula, restringem as formas de extino do crdito coarctadas lei complementar. A pontuao peremptria. No fosse restritivo o elenco de causas adstritas complementaridade legal, a Constituio escreveria extino do crdito, ao invs de se referir prescrio e decadncia interpretao atualmente reconhecida pelo STF165 e homologada pela doutrina de Luciano Amaro166: O rol do art. 156 no
Francisco Cavaltante Pontes de. Tratado de direito privado, tomo XXIV. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 71 e seguintes. 163 Incauto leitor poderia criticar que o indbito tributrio est regulamentado no CTN e, portanto, no seria caso de heteronormatividade. Contudo, a repetio opera -se pela ausncia de causa-norma jurdica, ao invs de atinar simples literalidade do Cdigo. Situao a confirmar a classificao proposta. 164 Na verdade, o argumento de exemplificatividade implicitamente sofstico em nossa dogmtica positivista-dogmtica. Observe-se o Novo Cdigo Civil que, superveniente ao CC/16, estipulou novo direito real de superfcie (arts. 1369). Ora, os direitos reais no so taxativos? Certamente, mas nada impede da nova legislao eleger um indito direito real. Apesar das crticas, somos positivistas! Logo, dizer que o art. 156, do CTN, exemplificativo (ou taxativo) no resolve o problema. A grande questo seria diagnosticar a espcie de norma regulamentadora pode especificar as causas de extino da obrigao tributria. E consoante o art. 146, da Constituio, a lei ordinria da respectiva entidade tributante pode condicionar a extino das obrigaes. 165 Inicialmente, o STF entendia que a extino do crdito tributrio estaria vinculado lei complementar, in verbis: Deferida medida cautelar em ao direta ajuizada pelo Governador do Distrito Federal para suspender a eficcia da Lei 1.624/97, do Distrito Federal, que prev o pagamento de dbitos tributrios das microempresas, das empresas de pequeno porte e das mdias empresas, mediante dao em pagamento de materiais destinados a atender a programas de Governo do Distrito Federal. O Tribunal considerou juridicamente relevante a alegao de inconstitucionalidade sustentada pelo autor da ao por aparente ofensa reserva de lei complementar para a definio das for-mas de extino do crdito tributrio (CF, art. 146, III, b) e exigncia de processo de licitao para a contratao de obras, servios e compras pela administrao pblica (CF, a rt. 37, XXI). ADInMC 1.917-DF, rel. Min. Marco Aurlio, 18.12.98. Entretanto, na ADI 2.405-RS, rel. Min. Ilmar Galvo, 6.11.2002, houve modificao da jurisprudncia da Crte, agora permitindo aos entes pblico, pela via de leis ordinrias, o estabelecimento de modalidades extintivas do crdito tributrio. 166 AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 390.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina taxativo. Se a lei pode o mais (ue vai at o perdo da dvida tributria) pode tambm o menos, que regular outros modos de extino do dever de pagar tributo. Finalmente, asseguro que tratarei da extino da obrigao tributria principal pelo adimplemento, ora satisfativo do contedo pecunirio da relao jurdica. O cumprimento (ao invs de adimplemento) das obrigaes acessrias perfaz-se pela prestao de fazer ou no fazer, aspectos objetivamente estran hos ao foco deste ensaio167. 1. Extino direta da obrigao tributria Algumas espcies extintivas da obrigao tributria principal so regulamentadas, essencialmente168, pelo Cdigo Tributrio Nacional. Em vista desse exaurimento normativo, que independe do preenchimento (meta)infracomplementar pela respectiva entidade tributante, segmentei as hipteses da resoluo direta da obrigao, pela modalidade adimplemento. Poderia seguir orientao do velho Pontes169, relacionando dois sentidos para o termo adimplemento: entendimento largo, a representar qualquer liberao ou satisfao da dvida; e o sentido estreito, quando o pagamento se refere prestao direta, pelo devedor, do objeto devido. Entretanto, quando comentei alhures sobre a invalidao do ato administrativo viciado, disse que a doutrina, em geral, preocupa-se com a ontologia do objeto da valorao (ato invlido), furtando-se ao peremptrio fator de classificao sistemtica em direito pblico a valorao do objeto, pelo vis da norma definidora da sano/vcio, inerente ao carter dogmtico do juspositivismo da administrao pblica. E prossegui, ao constatar que, no direito pblico, os institutos merecem percucincia vista das normas, consagradas pela heteronomia170 peculiar Administrao: O
167

Distines bem apontadas em VANONI, Ezio. Opere Giuriche, vol. II. Milano: Giuffr, 1962, p. 288. Obviamente, o art. 96, do CTN, abre ensanchas regulamentao circunstancial de algumas questes. Agora, nos termos essenciais, como alinhavei abaixo, o Cdigo Tributrio exauriu a espcie pagamento, bem como as demais elencadas neste item adimplemento direto. 169 MIRANDA, Francisco Cavaltante Pontes de. Tratado de direito privado, tomo XXIV. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 73. 170 Heteronomia conceito divulgado por Kelsen, inspirado na doutrina kantiana dos binrios segmentadores do circuito jurdico: direito e moral, direito pblico e privado, direito material e formal, razo prtica e terica, etc. Kelsen define a heteronomia como uma manifestao de comando aos sditos, emanada pela vontade unilateral do Estado. Enquanto no direito privado, continua Kelsen, os sujeitos que ho de ser vinculados participam na criao da norma vinculante nisto reside precisamente a essncia da produo contratual do Direito , o sujeito que vai ser obrigado no tem, relativamente ao comando administrativo de Direito pblico, qualquer espcie de participao na criao da norma vinculante. Trata-se de concepo clssica, a separar normas autnomas das heternomas. Na verdade, quando se examina o conceito de democracia participativa e sua vertente material, bem como ao verificar o reconhecimento que a autonomia, quando muito, apenas flerta com os espaos de jogo deixados pelo prprio sistema normativo, observa -se o ultraje da doutrina do mestre. A diferena que existe entre as normas de direito privado e as normas de direito pblico a densidade normativa, menos presente nas primeiras. Justamente por isso, abre -se alternativas
168

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina vcio do ato administrativo, a despeito de nsito ou atinente ao suporte ftico, definese pelo grau de reprovao em funo do Direito/juridicidade maculado. Logo, o defeito no vale por si s, em razo de seus efeitos ou gentica pressuposta, mas corolrio da hierarquia da norma contra a qual se confrontou a conduta administrativa viciada. Decisivamente, o cotejo do ato administrativo contra a norma maculada que determina a respectiva sano invalidante em diferentes nveis. Vale dizer, a contrariedade ao Direito de acordo com o grau hierrquico da normao violada define a espcie de ato maculado: se inexistente, nulo ou anulvel.171 Evidente que a reflexo transcrita no refuta a tese de Pontes. Tampouco representa uma contraditio in terminis minha prpria sistematizao, uma vez adotada a natureza jurdica do pagamento como ato-fato jurdico. Afinal, ato-fato existe, ou no existe, sem passar pelo plano da validade jurdica! To somente, a indigitada citao de pretrita reflexo, salienta uma categorizao normativ(ist)a do direito pblico, que veicula-se pela noo dos tipos (tipicidades), paradigma da segurana jurdica justificadora da ingerncia do Estado sobre o patrimnio jurdico dos cidados. Logo, a classificao da extino da obrigao tributria, nas modalidades direta e indireta, repercute -se ao panorama normativo no ao contedo172 das hipteses do suporte ftico , preordenando-se pela categoria/hierarquia das normas confrontadas. Bem ao encontro do nosso sistema publicista de (ante)ver173 o direito. 1.1. Pagamento O pagamento constitui a mais esperada, natural e direta modalidade da extino da obrigao tributria. Sobremaneira, recolhe a dupla 174 concepo epistmica do final, em termos obrigacionais: tanto determina o ponto ad quem da relao jurdica (terminativa-topolgica), como vai ao encontro teleolgico do direito subjetivo do credor. Por ocasio dessa importncia precpua, o CTN detalhou os
autonomia da vontade dos sujeitos. Ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 311. 171 CASTRO, Cssio Benvenutti de. Decadncia da potestade invalidante do ato administrativo. In Revista da Ajuris, 116, p. 67. 172 Apesar da tautologia, vou insistir no cuidado com a palavra contedo: o pagamento no incide em contedo do negcio, mas determina momento ad quem daquele fenmeno jurdico pressuposto. Pagamento ato-fato jurdico. atividade humana, mesmo despida de vontade de solver, incide a regra da resoluo mais a liberao da relao obrigacional. 173 Dogmtica jurdica o conjunto de discursos prvios de fundamentao. Portanto, anteviso estrita da lei de direito pblico. 174 A duplicidade teolgica e terminativa: pela linha de observao do credor (teleolgica), visualiza-se o pagamento; de outro lado (terminativo-topolgico), o devedor efetua o pagamento para verificar extinta a obrigao que lhe onera. Segundo Pontes de Miranda, adimplemento realiza o binmio do satisfaz e libera. Op. cit., p. 72.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina caracteres do pagamento, consoante os arts. 157 a 163 e 165 a 169, cuja anlise possibilita sistematizao dos elementos essenciais e/ou acidentais desse adimplemento no sentido estrito. Ictu oculi, saliento que o regramento pormenorizado do pagamento, via Cdigo Tributrio Nacional, atendeu seguinte angstia legislativa: afastar possvel aplicao de preceitos do direito civil espcie, atinentes autonomia privada 175. Leia-se, refutou-se o perigo da normativamente consectria da boa-f objetiva incidir em questes publicsticas, consoante explicitarei no decorrer deste captulo. A partir da natureza jurdica do pagamento enquanto ato-fato jurdico , o percuciente leitor poder questionar sobre a validade cientfica da sistematizao abaixo, que dividiu os caracteres em essenciais e circunstanciais. Com efeito, ao paladar do direito civil, seriam acidentais ao negcio jurdico, a condio, o termo e o encargo (arts. 121 a 137, do CC). Agora, essas circunstncias apem-se a negcios jurdicos, no aos atos-fatos jurdicos! Todavia, no direito pblico, a esquematizao proposta transcende tal esclerose visual privatstica, medida que raciociona os institutos sob a linha de visada das normas (como salientei acima), quando cotejadas ao ato-fato jurdico tratando-se da regulamentao direta176/exauriente pelo CTN, tem-se os caracteres essenciais; em contrapartida, quando se faculta o exaurimento da matria por atos diversos, conforme art. 96, do CTN, deduzo os caracteres circunstanciais. Singela metodologia normativa ora desenvolvida, sistemicamente adaptvel ao positivismo tributrio. 1.1.1. Natureza jurdica e caracteres essenciais (objeto do pagamento) A doutrina tergiversa acerca da natureza jurdica do pagamento. corrente sustentar-se o adimplemento (sentito estrito) enquanto negcio, ou ato jurdico. Entretanto, faa-se compreenso lgica: o negcio, ou o ato jurdico, so fenmenos anteriores ao pagamento; este ltimo, evento humano que no pertence ao contedo dos negcios (ou atos), apenas define o encerramento dos seus pressupostos meras causas jurdicas que o pagamento vir a extinguir. Visualizado um contrato, um ato ilcito, ou a promessa de doao, por exemplo, temse que eles inicialmente delimitam situaes protegidas pelo direito. Apenas, no momento derradeiro que sero resolvidos e liberados pelo pagamento.

175

Consigno que autonomia privada assume foros normativos, extrnsecos ao ato praticado. Diferente da autonomia da vontade, cuja incidncia faculta relativizao dos espaos de atuao das partes no bojo do negcio jurdico. 176 Consoante referi em nota de rodap anterior, o qualificativo direto no infirma o ttulo do captulo 1 epigrafado. Uma situao o CTN regulamentar o pagamento, sem diferimento normativo aos entes tributantes; outro fenmeno terceirizar o regramento a atos infra(meta)legais, segundo o art. 96, do CTN.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Este o adimplemento , em si mesmo, no ostenta requisitos de negcio, ou de ato jurdico, configurando mero evento ad quem, tpico, a encerrar o prefacial contexto fenomenolgico-jurdico. O negcio jurdico (ou ato) est no contedo da obrigao, cujo efeito diferido ao momento extintivo da relao, determinado pelo pagamento. Mecanismo que, incansavelmente, descrito por Pontes de Miranda: O que essencial que a realizao seja conforme a obrigao e h realizaes, conforme a obrigao, que s exigem o ato-fato, como o servio, a obra e as omisses. O louco, que limpou, durante ou depois da loucura, a casa, de cuja limpeza fora encarregado, ao tempo em que era capaz de obrigar-se, adimpliu. Eventual aceitao, por parte do credor, significa um plus, medida que a singela incidncia da regra liberatria ao evento humano satisfativo (pagamento), torna-se suficiente para dissoluo da relao obrigacional. Em sntese, o pagamento ato-fato jurdico, no qual a norma jurdica abstrai desse ato qualquer elemento volitivo como relevante. O ato humano da substncia do fato jurdico, mas, no importa para a norma se houve, ou no, vontade em praticlo. Ressalta-se, na verdade, a consequencia do ato, ou seja, o fato resultante, sem se dar maior significncia vontade de pratic-lo177. Impossvel confundir o negcio, ou o ato jurdico, que d causa fenomenolgica situao protegida pelo direito, ao evento humano de encerramento no contedo do qual no se perquire espaos de jogo, apenas inteno (no vontade) de adimplir. A natureza de ato-fato jurdico do pagamento justifica-se, ainda mais, pela nota heternoma das relaes em direito tributrio. Ou seja, a teoria adotada imbrica-se lgica tipificadora do direito pblico. Pertinente aos caracteres essenciais do pagamento, impende recapitular que o direito tributrio refuta normatividade oriunda da autonomia privada dos sujeitos da relao obrigacional. Portanto, apesar de alguma identidade terica como nos misteres da natureza jurdica , nos termos especficos do CTN, o pagamento no se comunica aos ditames do direito civil, comercial ou consumeirista. Embalde, o Cdigo dispe que a imposio de penalidade no elide o pagamento do crdito tributrio (art. 157), consequncia haurida das respectivas independncias interobjetivas da obrigao principal para com a obrigao acessria. Ora, o objeto da obrigao principal dvida de valor; de outro lado, o objeto da obrigao instrumental so prestaes de fazer ou no fazer, aptas a guarnecerem, funcionalmente (teleologicamente), a obrigao principal. Diversas vezes, inclusive, as obrigaes acessrias so mais amplas que de contedo pecunirio, consoante observa Heinrich Wilhem Kruse: Los distintos deberes de colaboracin del sujeto pasivo permanecen invariables con independencia de la extincin de la relacin obligacional impositiva. Por ejemplo, el sujeto pasivo an
177

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 106.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina despus del pago, ha de proporcionar informaciones, ha de presentar las anotaciones, libros y papeles de negocios para su examen y comprobacin 178. Entretanto, inexiste relao de continuidade lgica ou de prejudicialidade entre elas, porque o sistema engendrou-lhes contornos axio-deontolgico179 a obrigao instrumental presta-se ao controle da atividade econmica do sujeito passivo, racionalizando, conferindo segurana, assegurando a possibilidade arrecadatria do Fazenda. A relao (vertical) observada entre Fisco-sujeito passivo sufraga a necessidade de tipos normativos especficos, de maneira a conferirem previsibilidade (segurana) s demandas estatais. Tanto as obrigaes principais quanto as acessrias devem se funcionalizar a partir de normas autnomas, cada qual reservando identidade prpria. Contingencialmente, elas diferenciam-se em termos da densidade180 normativa das respectivas disposies. Com efeito, as obrigaes sistematizadas pelo Cdigo so consequencias imediatas de diferentes suportes fticos181. Mesmo no (eventual) caso de converso da obrigao instrumental em multa pecuniria (art. 113, 3), positivou-se cristalina independncia da obrigao acessria para com a principal. Segundo Paulo de Barros Carvalho182, a exigncia da multa pressupe motivo diverso, que no o estrito fato gerador do tributo. Ou seja, a sano liquidada em dinheiro advm de acontecimento definido normativamente como ilcito, contrrio prestao instrumental. Logo, diferentemente do direito civil, no qual se facultaria alternativa ao credor exigir a dvida ou clusula penal compensatria (art. 410, CC) , em direito pblico, inexiste promiscuidade funcional dos objetos: ambas as obrigaes (principal e acessria) mantm autonomia e inviabilidade de eliso recproca (art. 157, CTN). Outrossim, o Cdigo inviabiliza a importao aodada de institutos 183 civilistas que, com espeque na boa-f objetiva (vetor suprressio) e na autonomia das partes, retirariam a independncia dos deveres obrigacionais fundados no direito tributrio. Consoante previso do art. 158, o pagamento parcial no extingue o
178

KRUSE, Heinrich Wilhelm. Derecho tributario, parte general. Trad. Perfecto Yebra Marful-Ortega e Miguel Izquierdo Macas-Picavea. 3 ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978. 179 A acessoriedade da obrigao instrumental do direito tributrio peculiar. Ela no segue a sorte da obrigao principal. Portanto, inexiste logicidade nessa diagramao, apenas coarctao deontolgica ou seja, a obrigao acessria fomenta o dever de pagar tributo, permeando -o de cuidados e garantias fundados nas prestaes de fazer ou no fazer atribudas ao sujeito passivo. 180 Singela leitura do art. 113, 2 e art. 97, III, do CTN, evidencia a diversidade da densidade normativa que referi: existe escalonamento de grau, sem ja mais olvidar da necessidade de previso nota essencial do Estado Constitucional. 181 Com respeito parcela doutrinria que defende ausncia do suporte ftico s obrigaes tributrias, implicitamente, consigno entendimento diverso. 182 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 531. 183 Vide art. 322, do CC.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina crdito tributrio. Tampouco o pagamento total de um crdito, acarreta a extino presuntiva do mesmo ou de outro tributo, por inexistir adimplemento em ricochete no direito pblico. De fato, o pagamento (no direito civil e tributrio) segue a regra pragmtica dos trs i: identidade, integridade e indivisibilidade o solvens deve prestar o devido, todo o devido e por inteiro. Obviamente, as variaes da autonomia privada mitigam tal pontuao, no direito civil. A dao em pagamento, oferta de parcelamento ou desconto, e outros benefcios, constituem diuturnos artifcios do trfego social. No direito tributrio, qualquer alterao da pontualidade do pagamento depende-se de autorizao legislativa. Em virtude da heteronomia intrnseca ao sistema publicista, a regra dos trs i solidifica -se, abrindo ensanchas somente nas hipteses previstas legislativamente trata-se da noo de tipicidade, inerente s disciplinas da administrao. Retomando, o pagamento remete noo de pontualidade que, analiticamente, perfaz-se na leitura da regra dos trs i. Por questo financeiro administrativa, tratando-se do sujeito ativo tributrio, cujo crdito indisponvel, essa pontualidade grassa densidade normativa. Logo, dedutvel que a concesso do parcelamento, dao em pagamento (aliud pro alio), desconto (transao), ou demais benefcios, dependem de lei especfica da entidade tributante competente. A delimitao do objeto material do pagamento decorrente da pontualidade. Ora, o Cdigo refuta o adimplemento in natura (bens ou servios diversos do dinheiro), no obstante a aparncia do art. 3. Isso nada mais significa que a identidade do adimplemento. Contudo, o CTN prev ordem de prejudicialidade dos instrumentos que veiculam valores no trfego social, privilegiando a moeda corrente e o cheque, apesar da submisso deste compensao (datio pro solvendo). O art. 162 elenca os sucedneos dessas modalidades, atravs do pagamento via estampilha, vale postal ou papel selado. Entretanto, cedio que a maioria dos tributos adimplida em caixas eletrnicos, mediante expedientes bancrios de informtica smbolos virtuais do dinheiro vivo. Se, de um lado, o objeto material do pagamento infungvel como supra discriminado (art. 162) , de outro, o objeto jurdico (dinheiro) fungibiliza-se e remunera-se, atravs das perdas e danos e dos lucros cessantes, por imediatizar dvida de valor. Afinal, a teleologia do adimplemento visiona a gerao de riqueza ao Fisco! No caso das dvidas de dinheiro (matria-prima das obrigaes tributria principais), as perdas e danos e os lucros cessantes so ressarcidos pelas tcnicas jurdicas dos juros e da correo monetria. Verificada a (de)mora no adimplemento de obrigao tributria, independente de culpa/dolo, o art. 161, 1, do CTN, estipula incidncia automtica de juros de 1% ao ms e mais a correo monetria esta ltima para preservar o status quo. O prprio Cdigo ressalva s Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina entidades tributantes competentes, supletoriamente, a possibilidade da fixao de juros diversos, por intermdio de lei expressa (art. 97, I e V, do CTN). Em mbito federal, o art. 13, da Lei 9.065/95 c/c art. 84, I, da Lei 8.981/95, tornou aplicvel a taxa SELIC s obrigaes tributrias vencidas. Esse indexador rene juros e correo monetria na mesma cifra percentual diuturnamente divulgada, razo pela qual invivel a cumulao da SELIC com qualquer outro ndice. Alguns Estados-membros184 da federao, por lei expressa, adotam a SELIC para remunerao de seus crditos; no silncio do Fisco, vigora a regra geral do art. 161, 1, do CTN. Havendo expressa previso legal, a jurisprudncia185 admite a capitalizao dos juros moratrios, ao elucubrar leitura em contrario senso do art. 167, nico, do CTN. Finalmente, o Cdigo (art. 161, 2) prev a no incidncia dos juros moratrios, quando formulada consulta administrativa pelo sujeito passivo. Na verdade, com a amplificao da boa-f objetiva em questes tributrias, mormente vista do art. 100, nico, do CTN, poder-se-ia questionar, inclusive, a onerao via correo monetria, a depender da verossimilhana do questionamento aviado ao Fisco. 1.1.2. Caracteres circunstanciais (tempo e lugar) O Cdigo Tributrio Nacional lex legum em direito tributrio. Alm de cumprir determinao constitucional com o estabelecimento das normas gerais (art. 146, da CRFB), define hipteses de abertura do sistema normativo, diferindo aos atos infralegais (art. 96, do CTN) a possibilidade da regulamentao de algumas questes de maior plasticidade. Da exsurge a sistematizao da terminologia caracteres circunstanciais: tratam-se dos aspectos acidentais/acessrios do pagamento, nos quais o Cdigo faculta especificao via legislao tributria. Portanto, no quero dizer, como na condio, termo e encargo do negcio jurdico, que a acessoriedade fruto da autonomia da vontade. Consoante expliquei, as classificaes do direito pblico coarctam-se s normas paradigmas de um sistema cujo princpio reitor normativo a tipicidade. Assim, vista das normas flexveis que os regulam (atos legislativos), os presentes caracteres de tempo e de lugar so reputados circunstanciais.

184

Outros tantos Estados-membros dispem de lei especfica para determinar a indexao. Por exemplo, o Rio Grande do Sul, cujo art. 69, da Lei 6.537/73, fixa juros moratrios de 1% ao ms ou frao. 185 Por exemplo: A capitalizao e a aplicao dos juros de mora acima do limite constitucional de 12% ao ano, no viola o princpio da legalidade. A incidncia da SELIC sobre os crditos fiscais se d por fora de instrumento legislativo prprio (lei ordinria) sem importar qualquer afronta Constituio Federal. O princpio constitucional da vedao ao confisco dirigido a tributos, inaplicando-se multa moratria. (TRF4, AC 2005.72.13.002855-5, Primeira Turma, Relatora Maria de Ftima Freitas Labarrre, D.E. 08/06/2011)

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A regra do art. 327 do Cdigo Civil estipula que o lugar do pagamento ser o domiclio do devedor, facultado a conveno em contrrio pelos interessados. Mais, no caso de inadimplncia, o credor dever exigir (pretenso de tutela) do devedor a soluo da dvida, face o carter quesvel do pagamento. No direito tributrio, a incansvel heteronomia supe automaticidade. Ex lege, desde a origem, o sistema onera deveres ao sujeito passivo, dentre os quais, a portabilidade solutria. O art. 159 do CTN determina que o pagamento dever ser efetuado na repartio competente do domiclio do sujeito passivo (art. 127), independentemente de cobrana dvida portvel. Supletoriamente, o Cdigo possibilita legislao tributria excepcionar o local do pagamento, determinando o recolhimento em repartio diversa daquela de domiclio do devedor. Na prtica, a exceo tornou-se a regra, em vista da corriqueira intermediao do sistema bancrio nas relaes extintivas de direito pblico, de molde a facilitar a arrecadao (art. 7, 3, do CTN). Em poder de qualquer GRU, DARF, entre outros, documentos frequentemente com identificao eletrnica, independente do local onde se encontrar o devedor, ele (ou algum por ele) pode satisfazer a obrigao. Da mesma sorte, a exceo tornou-se regra quanto ao tempo do pagamento (vencimento). A legislao tributria de cada entidade, diuturnamente define o prazo do vencimento dos respectivos crditos. Inclusive, concede descontos pela eventual antecipao dos adimplementos (vide as corriqueiras hipteses do IPTU e do IPVA). Na ausncia de atos especficas das entidades tributantes competentes, o termo ad quem da obrigao ocorre no prazo de trinta dias da notificao do lanamento, ou da lavratura do auto de infrao (art. 160, do CTN), de maneira automtica (ex re). Deveras, o termo ad quem para adimplir significa o termo a quo da mora configuram dois lados opostos de um mesmo timo extremo, o vencimento. Por decorrncia, o advento do vencimento desencadeia onerao da obrigao tributria, ao fixar, automaticamente, o momento da incidncia dos juros e das multas. Em vista disso, Sacha Calmon186 critica o art. 160, que deveria remeter lei ordinria no legislao tributria o estabelecimento do vencimento do crdito tributrio, sob pena do quantum total da obrigao se homiziar, via extroversa, ao alvedrio de atos administrativos infralegais. A faculdade aberta aos atos infralegais, pelo art. 160, inaplicvel aos lanamentos por homologao. Nessas hipteses, a lei prev, de antemo, o prazo antecipado do pagamento. Ao invs do vencimento antecipado, na prtica existe o

186

COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 823. Apesar da crtica, a jurisprudncia tranqila quanto possibilidade da fixao do prazo de vencimento (tempo) da obrigao via atos legislativos infralegais.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina pagamento antecipado prpria constituio do crdito artificialismo dogmatizado pelo sistema do Cdigo. 1.1.3. Imputao do pagamento Na hiptese da existncia simultnea de vrios dbitos latentes, do mesmo sujeito passivo para com nico sujeito ativo da obrigao, o CTN estabelece regras de imputao do pagamento (art. 163). Trata-se de instituto de atribuio do adimplemento, instituindo escala de prejudicialidade dos saldos a serem resolvidos em proporo direta melhor providncia arrecadatria do Fisco. O Cdigo determina quatro critrios: (a) em primeiro, o inciso I positiva paradigma de cunho pessoal; (b) o inciso II estabelece ordem de vinculatividade, ou no, dos tributos aos quais se refere; (c) a seguir, o inciso III coteja os prazos de prescrio/caducificao e, por ltimo, (d) o inciso IV fixa prelao em virtude do quantum das obrigaes pendentes. A imputao de pagamento do direito tributrio determinada pela autoridade administrativa. Situao diversa daquela do direito civil (art. 352, do CC), na qual atribui-se ao devedor o privilgio de eleger a ordem de imputao do pagamento. Entretanto, na prtica, direito civil e tributrio aproximam-se, vista da macia intermediao dos mecanismos bancrios nos trmites contemporneos. Tornou-se cada vez mais rara a utilizao da gradao atributiva predisposta 187 pelas regras de imputao do pagamento. Atualmente, a grande parcela dos tributos (bem como das dvidas civis e consumeiristas) adimplida atravs de guias eletrnicas, muitas das quais so retiradas pela internet, com acessibilidade a cdigos de barras, numricos, senhas, e outras representaes, que resultam na excluso contingencial da imputao. 1.2. Pagamentos especiais O Cdigo Tributrio Nacional, diretamente, elenca hipteses peculiares do adimplemento. Pela subordinao da extino da obrigao a determinados requisitos legais especficos, esses casos merecem considerao particularizada. 1.2.1. Pagamento antecipado e homologao do lanamento Diversos tributos ostentam sistemtica de adimplemento subordinada a ato complexo, porque intersubjetivo: de um lado, o sujeito passivo efetua o recolhimento dos valores, nos moldes objetivos e espao-temporalmente delineados; em seguida, a entidade tributante fiscaliza essa atividade satisfativa, dispondo do
187

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 533.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina prazo de cinco anos para retificar, ou no, os limites do adimplemento efetuado (art. 150, 4, do CTN). No caso do sujeito ativo permanecer inerte, no lustro legal, reputa-se tacitamente aprovado o pagamento auferido. Com efeito, verifica-se um ato-fato de pagamento, como em qualquer outra espcie genrica. A peculiaridade que a prpria lei, de antemo, dispensa o acertamento vinculado e formal instrumentalizado pelo lanamento, possibilitando ao sujeito passivo a autonomia de calcular o respectivo dbito e efetuar o adimplemento. Para o mister retificador, o sistema estabelece prazo peremptrio. Na verdade, o lanamento por homologao ou pagamento antecipado e homologao do lanamento configuram smbolos lingusticos imputados realidade do pagamento sem anterior lanamento. O Fisco transfere a responsabilidade de apurar o montante do crdito ao sujeito passivo, face tremenda carga burocrtica de crescentes demandas administrativas. Se homologao existe porque, quase sempre, homologa-se tacitamente, pela inrcia , ela transparente, e apenas chancela um pagamento sem a interferncia do sujeito ativo. Na prtica, o fenmeno ratifica o pagamento enquanto extintiva no do crdito at ento inexistente, porque ausente um lanamento , mas da prpria obrigao188. Versa o art. 150, 1, do CTN: O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao do lanamento. Em primeiro lugar, seria falacioso imaginar condio quando, na verdade, a homologao (expressa ou tcita), por obrigao ex lege, cuida de um termo futuro e certo. Alm dessa impropriedade tcnica, insta lembrar ser incompatvel a um ato-fato jurdico pagamento a aposio de termo ou de condio, categorias eficaciais tpicas do negcio jurdico189. Arrepiando a teoria do direito, meramente vista da sintaxe normativa (atcnica), o Cdigo formula axiomas disjuntivos do sistema jurdico global. Crticas parte, significativa parcela da esquematizao tributria brasileira organiza-se no artificialismo dogmtico da homologao do pagamento. 1.2.2. Converso do depsito em renda Na pendncia de celeuma administrativa ou judicial entre Fisco e sujeito passivo, no raro, este ltimo efetua o depsito integral do tributo discutido para a finalidade de suspenso do crdito tributrio (art. 151, II, do CTN). Ao cabo do procedimento, havendo deciso favorvel ao devedor, devolve-se-lhe o
188 189

DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributrio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 316. Sacha Calmon formula semelhante crtica, op. cit., p. 828. Entretanto, no distingue a condio do termo e, contrariamente ao presente entendimento, cuida do pagamento como ato jurdico estrito senso, no ato-fato jurdico.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina numerrio caucionado; em contrrio, se a deciso beneficiar a Fazenda, o depsito inicialmente efetuado convertido em renda, com a decorrente extino total (ou parcial) da obrigao tributria190. Impende asseverar que o depsito pode, ou no, instrumentalizar-se para o fim de suspender a exigibilidade do crdito tributrio. Quando interposto recurso administrativo, pelo simples fato do recurso, j existe a suspenso da exigibilidade (art. 151, III, do CTN). Logo, nesses casos, o depsito um plus suspenso do crdito, de antemo operacionalizada pelo recurso administrativo ele efetuado somente para a finalidade de evitar atualizao monetria da dvida. De similar racionalidade, quando se contesta a relao tributria na esfera do poder Judicirio, o depsito pode, ou no, apenas elidir a correo como tambm suspender a exigibilidade do crdito, a depender da suspenso deferida (ou no) via tutela antecipatria (art. 151, V, do CTN). Em ambas as contendas (judicial e administrativa), o valor pecunirio depositado sujeitar-se- conversibilidade em renda191, a depender da sorte no litgio. Acontece que as recentes Leis Federais 9.703/98192, 10.819/03 e 11.429/06, determinam o imediato repasse dos depsitos conta do Tesouro, desburocratizando a disponibilizao do dinheiro Fazenda. Ou seja, referidas normas impem uma espcie de converso automtica dos depsitos em renda, sem que o dinheiro permanea em limbos administrativo/judicial. Apenas nos casos de repetio (devoluo) ao sujeito passivo, quando ele se sagra vencedor no certame (secundum eventum litis), observa-se privilgio restitutivo. As indigitadas leis conferem efetividade aos processos, ao regrarem peculiar solve et repete primeiro converte-se em renda o depsito e, a depender do resultado, restitui-se o valor, ou se deixa como est (convertido). Em termos de processo civil, elas visam a um instrumentalismo substancial ou melhor, formalismo-valorativo , dispensando eventual pedido reconvencional da Fazenda, ou discusso especfica em aes de impugnao autnomas, como nos embargos execuo. A prpria Lei 6.830/80, no seu art. 32, 2, estabelece diretriz para imediata converso do depsito em renda. Deveras, segundo Sacha Calmon 193, a converso do depsito em renda reles forma de pagar, apenas diferida no tempo por ocasio do depsito e da chancela no decorrer de algum expediente
190

Obviamente, as duas situaes podem acontecer devoluo e converso do depsito em renda , no caso da parcial procedncia da pretenso. Pela natural fracionabilidade das dvidas de valor, parte do dinheiro soluciona a dvida e outro tanto revertido ao depositante, o sujeito passivo. Imperiosa a demarcao que a converso do depsito em renda efetua-se secundum eventum litis. 191 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 553. 192 conta da Caixa Econmica, o numerrio permanece em situao provisria, que se consolida com o trnsito em julgado. 193 COLHO, Sacha Calmon Navarro. A obrigao tributria nascimento e morte a transao como forma de extino do crdito tributrio. In: Cadernos de direito tributrio, n. 62, 1993, p. 71.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina administrativo ou judicial. Da, inclusive assegura maiores garantias que o pagamento simples. Essa realidade instrumentalista reconhecida pelo STJ, ao converter em renda os depsitos efetuados no bojo de aes judiciais extintas, inclusive, sem julgamento do mrito, in verbis: Almeja-se definir se seria possvel o levantamento do depsito efetuado para os fins do art. 151, II, do CTN, no caso em que o processo extinto sem o julgamento de mrito. O Min. Relator destacou que essa questo j foi enfrentada em diversas ocasies neste Superior Tribunal, para o qual o depsito judicial efetuado para suspender a exigibilidade do crdito tributrio feito tambm em garantia da Fazenda e s pode ser levantado pelo depositante aps sentena final transitada em julgado em seu favor, nos termos do consignado no art. 32 da Lei n. 6.830/1980. O cumprimento da obrigao tributria s pode ser excludo por fora de lei ou suspenso de acordo com o que determina o art. 151 do CTN. Fora desse contexto, o contribuinte est obrigado a recolher o tributo. No caso de o devedor pretender discutir a obrigao tributria em juzo, permite a lei que se faa o depsito integral da quantia devida para que seja suspensa a exigibilidade. Se a ao intentada, por qualquer motivo, resultar sem xito, deve o depsito ser convertido em renda da Fazenda Pblica. Essa a interpretao que deve prevalecer. O depsito simples garantia impeditiva do fisco para agilizar a cobrana judicial da dvida em face da instaurao de litgio sobre a legalidade de sua exigncia. Extinto o processo sem exame do mrito contra o contribuinte, tem-se uma deciso desfavorvel. O passo seguinte, aps o trnsito em julgado, o recolhimento do tributo. Com esse entendimento, a Seo, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu dos embargos e deu-lhes provimento. (EREsp 215.589-RJ, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 12/9/2007). 1.2.3. Consignao em pagamento O pagamento ato-fato jurdico. Portanto, reunidos os pressupostos legais que permitam a extino da dvida, nasce ao devedor o direito de realizar o dbito. Tambm pudera, o adimplemento soluciona e libera o solvens da obrigao, sufragando causa de evitao da perenidade das relaes, por questes bvias de segurana jurdica e da prpria garantia da dignidade do sujeito passivo. Pode-se inferir que, ao pagamento, alm do aspecto negativo debitrio, reserva-se intrnseco direito de liberao, razo pela qual Pontes de Miranda194 denomina a imputao de facilitao do adimplemento. Consignar em pagamento significa efetivar oferta real da prestao, que no direito tributrio operacionaliza-se mediante o depsito judicial do tributo devido. O art. 164, do CTN, estabelece trs hipteses que se reputa indevido o no
194

Op. cit., p. 192.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina recebimento do dbito pelo Fisco, motivos exemplificativos suficientes a fomentar a ao consignatria. Vale referir: (a) a subordinao do pagamento a outro crdito ou a diversa obrigao, distinta da que se prope a pagamento, violando o carter heternomo da obrigao; (b) vinculao do adimplemento a cumprimento de exigncia administrativa sem fundamento, o que denomino coero indireta imprpria, ou extroversa; (c) e a bitributao. Em termos processuais, saliento que a demanda195 de consignao segue o rito previsto no Cdigo de Processo Civil (arts. 890 a 900) e desenvolve-se em dois mdulos: primeiro, com o depsito do valor reputado devido pelo sujeito passivo, situao a ensejar a suspenso do crdito tributrio (art. 151, II, do CPC) o depsito chega condio da ao consignatria; a seguir, com a procedncia do pedido consignatrio, extingue-se a obrigao pela converso do depsito em renda (ou melhor, fulmina-se o crdito tributrio, na terminologia do CTN)196. Em ltima anlise, o julgamento procedente da consignatria reflete a causa extintiva acima comentada converso do depsito em renda. Rejeitada a pretenso consignatria, o montante pode ser cobrado nos mesmos autos com juros de mora, correo monetria e as penalidades eventualmente cabveis (art. 164, 2, do CTN) face o carter dplice da tutela declaratria do valor do dbito (faltante, ou quitado). O Cdigo define o caractere anmico da consignao. Quando o sujeito passivo efetua depsito em ao judicial qualquer, para a finalidade da discusso da relao obrigacional, inexiste inteno de adimplir197. De outro lado, a inteno do
195

Certamente que a demanda consignatria pode se cumular a outros objetos, como a declarao de inexistncia total ou parcial da relao tributria. Nesse caso, mister adequao procedimental, observada a ampla defesa e o contraditrio sem olvidar, contudo, do princpio da efetividade lanado por aspectos da ao especial. Ver MAYA, Rmulo. A ao de consignao em matria tributria. In A abstrao do lanamento e a execuo fiscal. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2001, p. 51-60. 196 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. 2 ed, 3 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 857. 197 A consignatria meio de pagamento. Por isso que o STJ reputa inadequada, por ausente interesse processual de agir, o manejo da ao de consignao para a finalidade de angariar parcelamento do dbito tributrio, consoante se verifica de trechos do Resp 976570/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ09/10/07: No que se refere ao cabimento de ao de consignao ao caso em comento, confira-se: - O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberar-se da obrigao e de obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria: declara-se que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao. - Sendo a inteno do devedor, no caso concreto, no a de pagar o tributo, no montante que entende devido, mas sim a de obter moratria, por meio de parcelamento em 240 meses, invivel a utilizao da via consignatria, que no se presta obteno de provimento constitutivo, modificador de um dos elementos conformadores da obrigao (prazo). - Ocorre, porm, que esta Corte pacificou entendimento segundo o qual "o deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal em burla legislao de regncia". -. A ao consignatria, que de natureza meramente declaratria, tem por escopo to-somente liberar o devedor de sua obrigao, com a quitao de seu dbito, por meio de depsito judicial, quando o

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina consignante, desde o primeiro momento, manifesta-se no sentido da soluo da dvida (art. 164, 1, do CTN). Todavia, refere Luciano Amaro198 que, mesmo na pendncia da ao de consignao, h suspenso da exigibilidade da obrigao, medida da disponibilizao do valor, em latncia, para salvaguarda da relao jurdica (art. 163, 2, do CTN). Isso , pragmaticamente, fenece a distino engendrada animicamente. Em termos do procedimento199, pode-se questionar a possibilidade do depsito extrajudicial, veiculado atravs do sistema bancrio, conta do suposto credor (art. 890, 1, do CPC). Luiz Felipe Difini sustenta incompatibilidade desse mecanismo em direito tributrio, pelo fato do CTN ser lei especial na matria e referir-se, univocamente, consignao judicial (art. 164, caput). Tambm refere a impropriedade da comunicao da entidade tributante via carta AR. Argumentos veementes, porm, no definitivos, haja vista que o procedimento molda-se feio dos sujeitos e nada obsta que, formulado depsito bancrio, cite-se o Fisco pela modalidade pessoal. Quando convm, a Administrao a primeira a utilizar-se do sistema bancrio. Portanto, no de todo estranho o manejo de alguns mecanismos do procedimento especial do CPC. Entretanto, vista crescente facilitao operativa instrumentalizada pelos Tribunais em favor dos depsitos judiciais, a discusso perde muito do sentido. Mesmo no rito clssico, a consignatria ainda guarda procedimento expedito. 2. Situaes heterotpicas O Cdigo Tributrio Nacional no exaspera a regulamentao de todos fenmenos jurdicos por ele previsto. Justamente pos enquadrar-se como espcie de lex legum, determinadas situaes diferem-se normatizao legal diversa dessa lei-base, razo pela qual sistematizo tais institutos como heterotpicos. A
credor injustificadamente se recusa a faz-lo. Na seara fiscal servil ao devedor para exercer o direito de pagar o que deve, em observncia s disposies legais pertinentes. -. O deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal em burla legislao de regncia. -. A ao de consignao em pagamento, prevista no art. 164 do CTN, de ndole nitidamente declaratria, tem por escopo a extino da obrigao com o pagamento devido, visando a liberao do devedor, quando satisfeita a dvida em sua integralidade. -. Hiptese dos autos em que se busca a utilizao da ao consignatria para obter parcelamento de dbito tributrio, desvirtuando, assim, o instrumento processual em tela. 198 AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 395. 199 No presente estudo, foquei a problemtica nos aspectos materiais da consignao, no sentido de modalidade extintiva do crdito tributrio. Obviamente, em termos processuais, outras tantas angstias merecem aprofundamento, como os efeitos em que recebida a apelao. Ver MACHADO, Hugo de Brito. Efeito suspensivo da apelao na ao de consignao em pagamento de tributo. In Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 176, 2010, p. 89-92.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina heterotipicidade transcende os tipos do CTN, em virtude dos respectivos suportes fticos repercutirem-se a partir de regras transcodificadas. Quanto ao adimplemento, divido as situaes heterotpicas em trs foras: (a) a extino indireta da obrigao tributria; (b) a repetio do indbito e (c) a extino da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributrios. 2.1. Extino indireta da obrigao tributria No que pertine ao adimplemento soluo e liberao da dvida , a extino direta da obrigao tributria perfaz-se pelo pagamento e seus desdobramentos acima ilustrados. Ao comentar a extino indireta, a densidade normativa reclama regulamentao legal diversa do CTN. Tambm pudera, a extino das obrigaes no matria taxativa do Cdigo e, ademais, as prprias entitades pblicas podem/devem regulamentar as modalidades satisfativas dos respectivos crditos mecanismo de eficincia e racionalidade oramentrioadministrativa. Por agora, estudo a dao em pagamento, a transao e a compensao, vazados genericamente no CTN. 2.1.1. Dao em pagamento A Lei Complementar 104/01 acrescentou a modalidade dao em pagamento de bens imveis ao art. 156, XI, do CTN. Consoante defendido retro, a matria poderia ser objeto da prpria legislao ordinria da entidade tributante. De qualquer sorte, expressamente, o Cdigo repercutiu aplicabilidade do instituto forma e condies estabelecidas em lei. Logo, no se trata de regra auto -aplicvel, carecendo de lei ordinria do respectivo sujeito ativo 200 para regulamentar os casos e, principalmente, a modadlidade de avaliao dos bens admitidos pelo Fisco aliud pro alio. A questo essencial, refere Hugo de Brito201, diz respeito ao preo do bem imvel a ser recebido em pagamento, uma vez que a Fazenda, enquanto Administrao Pblica, no se deve olvidar das normas licitatrias pertinentes afinal, a dao equivaleria a uma compra e venda (art. 356, do CC). mngua do art. 24, da LEF, que permite adjudicao de bens penhorados, no raro, a prtica do foro somatiza empeos burocrticos. Deveras, em pas continental, as diveras instrues normativas, ordens de servios e tantas outras disposies endeusadas refutam esperada autonomia dos advogados
200

Ao adstringir a possibilidade de dao somente em relao aos bens imveis, arrepiando competncia legislativa do ente tributante o fazer via lei ordinria, o inciso XI, do art. 156, fomenta desconfiana acerca da prpria constitucionalidade. Ver ICHIHARA, Yoshiaki. Extino do crdito tributrio dao em pagamento. In Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 41, 2001, p. 190-197. 201 Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 241

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina pblicos (AGU, PFN e Procuradoria Autrquica Federal, no plano nacional) para instrumentalizar a adjudicao, apoucando a previso legal. 2.1.2. Transao No Cdigo Civil de 1916, a transao (arts. 1025 a 1036) configurava modalidade especial de extino da obrigao sem o pagamento propriamente dito, constante o ttulo II Dos efeitos das obrigaes. A quase centenria topologia civilista homiziava o contedo da transao, transmutando a natureza jurdica fulcral do instituto que na realidade negcio jurdico , a mero ato, ou a ato-fato jurdico. Diversamente, o Novo Cdigo Civil, de 2002, retificou a impropriedade e reposicionou a transao, que agora figura como espcie de negcio jurdico contratual (arts. 840 a 850). Perspectiva de antemo vislumbrada pelo CTN, cujo art. 171 faculta, nos termos e condies estabelecidas pela lei, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria, celebrarem pacto para terminao de litgio. O sistema tributrio no prev a transao preventiva que, ictu oculi, evitaria a obrigao em seu nascedouro. Unicamente, positivou-se a transao terminativa, observado o seguinte pressuposto: existncia de litgio entre Fisco e sujeito passivo seja a celeuma de cunho judicial, ou administrativo. E os critrios cotejados pelo administrador, ao franquear a transao, explicitam-se no art. 172, I a IV, do CTN. Exemplos corriqueiros de transaes verifica-se quando a Fazenda confere desconto para o sujeito passivo que antecipa o pagamento de alguns tributos, como as famosas parcelas nicas do IPTU e do IPVA: a frao devida do tributo efetivamente recolhida extingue-se pelo pagamento, enquanto o montante descontado, em suposto benefcio ao sujeito passivo que antecipa o adimplemento, ser extinto pela transao202. Pragmatismo que aproxima a transao sopesada a natureza negocial do pagamento propriamente dito, em fenmeno acenado por Paulo de Barros Carvalho: curioso verificar que a extino da obrigao, quando ocorre a figura transacional, no se d, propriamente, por fora das concesses recprocas, e sim do pagamento. O processo de transao to somente prepara o caminho para que o sujeito passivo quite sua dvida, promovendo o desaparecimento do vnculo. To singela meditao j compromete o instituto como forma extintiva de obrigaes203. Penso no chegar a comprometer a transao no sentido de negcio jurdico extintivo da obrigaa tributria abissal a eficcia jurdica do negcio transacional. Agora, pragmaticamente, faculta-se espao a similar crtica.
202

Exemplos referidos por Eduardo Sabbag. Manual de Direito Tributrio. 2 ed, 3 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 855. 203 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 540.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 2.1.3. Compensao Quando determinado sujeito credor e devedor, ao mesmo tempo, de outra pessoa, imaginvel o encontro de contas para sinalagmtica extino das relaes obrigacionais dali advindas. Necessria a observncia de certos requisitos, como a exigibilidade (vencimento) e liquidez das dvidas, bem como a fungibilidade delas entre si (arts. 368 e 369, do CC). O CTN ampliou a possibilidade compensatria prevista inicialmente no direito civil, ao preconizar a extino de dvidas vincendas, com respecitivo ajuste proporcional do valor em compensao, ao ndice deflacionrio de 1% ao ms (art. 170, 1, do CTN). Ou seja, o pressuposto da exigibilidade da dvida, em direito tributrio, mitigou-se dogmaticamente. O sistema tributrio relega lei especial a normatizao da compensao. Cabe lei, automaticamente deferir o encontro de contas ou autorizar, mediante ato administrativo vinculado, que a Administrao efetue a extino das dvidas. A possibilidade do automatismo legal ensejou o advento da MP75/2002 que, prontamente promulgao do ento Novo Cdigo Civil realeano (incio dos anos 2000), revogou o art. 374 daquele NCC este dispositivo dispunha expressamente da compensao em direito tributrio, no a vinculando a limitaes de qualquer ordem. Diuturnamente, a Fazenda refuta a pretenso compensatria, alegando que os crditos fiscais seriam crditos de todos, impassveis da extino virtual. Opaca fundamentao porque, se os crditos so de todo, os dbitos tambm o so de todos, tanto por isonomia como pela solidariedade social. Hugo de Brito 204 elenca percuciente relao axio-deontolgica a sufragar prerrogativas compensacionais, dentre os quais: o primado da cidadania, da justia, da isonomia, a proteo da propriedade e a salvaguarda da prpria moralidade pblica. Requisitos que vinculam todas as facetas de atuao estatal seja administrativa ou legislativa. Ademais, quando a lei atribuir Administrao o exame, em cada caso, da compensao, obviamente tem-se uma competncia vinculada. As condies e garantias qui exigidas do sujeito passivo ho de vir, de antemo, expressas nas regras legais pertinentes. Se faculdade existe para o encontro de contas, tal discrio apenas do sujeito passivo, como observado no verbo poder, do art. 66205, da Lei 8.383/91. Ademais, nesses tempos lquidos nos
204 205

Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 222. Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, co ntribuies federais, inclusive previdencirias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria, o contribuinte poder efetuar a compensao desse valor no recolhimento de

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina quais os trmites sociais acham-se cada vez mais dinamizados (relativizados), natural o crescente remetimento do acertamento das contas ao prprio particular, sujeitando-o ulterior homologao institucional. Disposies como as previstas em tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (vide art. 74206, da Lei 9.430/96, com a redao da Lei 10.637/02) mitigam a burocracia e agilizam o encontro dos valores fungveis entre si. Impende referir que as duas leis reguladoras da compensao no plano federal as leis 8.383/91 e 9.430/96 no so incompatveis, mas se coordenam. A primeira regula hiptese compensatria independente de autorizao do Fisco, na qual o sujeito passivo pode desencadear a compensao de tributos da mesma espcie. Pela ltima norma, mais recente, possibilita-se a compensao de quaisquer crditos (mesmo os no tributrios), dependendo de requerimento e aprovao da Receita nos termos vinculados, conferiu-se complexidade interinstitucional compensao: lei + ato administrativo. A LC 104/01 inseriu o art. 170A, no bojo do CTN, impondo limitao compensao deferida em liminar ou em antecipao de tutela jurisdicional. Somente aps o trnsito em julgado possibilita-se o encontro das contas. Soobrada evental discusso acerca da constitucionalidade dessa restrio, certo que a tutela jurisdicional provisria pode suspender a exigibilidade do crdito, resguardando o direito do sujeito passivo para, ao cabo do processo, lograr a compensao, passvel do deferimento em demandas declaratrias e, inclusive, via mandado de segurana207 (Smula 213, do STJ). Observada tal fungibilidade instrumentalista, em ltima anlise efetivadora do art. 571, pargrafo 2, do CPC, merece reflexo a tendncia ortodoxa de vedao da compensao nos embargos execuo fiscal, face a interpretao literal do art. 16, pargrafo 3, da LEF. 2.1.3.1. Aproveitamento de crditos em precatrios judiciais
importncia correspondente a perodo subsequente. 1. A compensao s poder ser efetuada entre tributos, contribuies e receitas da mesma espcie. 2. facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituio. 3. A compensao ou restituio ser efetuada pelo valor do tributo ou contribuio ou receita corrigido monetariamente com base na variao da UFIR. 4. As Secretarias da Receita Federal e do Patrimnio da Unio e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expediro as instrues necessrias ao cumprimento do disposto neste artigo. 206 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crdito, inclusive os judiciais com trnsito em julgado, relativo a tributo ou contribuio administrado pela Secretaria da Receita Federal, passvel de restituio ou de ressarcimento, poder utiliz-lo na compensao de dbitos prprios relativos a quaisquer tributos e contribuies administrados por aquele rgo. 1. A compensao de que trata o caput ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declarao na qual constaro informaes relativas aos crditos utilizados e aos respectivos dbitos compensados. 2. A compensao declarada Secretaria da Receita Federal extingue o crdito tributrio, sob condio resolutria de sua ulterior homologao. 207 A teoria quinria das aes (utilizo-me da classificao das aes, consoante a tese pontinana-ovidiana, apesar de optar no pela diferena entre aes, mas acerca das formas de tutela juridisdicional) rechaou conceito monolfilo das tutelas jurisdicionais. Mesmo em mandado de segurana, existe rescaldo declaratrio a ensejar compensao.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Delimitado o suporte jurdico da compensao, remanesce a discusso sobre a possibilidade de o sujeito passivo aproveitar crditos de precatrios judiciais para realizar o encontro das contas. Quanto hiptese dos saldos de precatrios a serem pagos em parcelamento de at dez anos, consoante o art. 78, caput, do ADCT, acrescido pela EC30/2000, a situao est pacificada na letra da Constituio208. Tratam-se daqueles precatrios no alimentares e pendentes de pagamento at a data da promulgao da Emenda, ou decorrentes de aes judiciais ajuizadas at 31-12-1999, exceto os de pequeno valor, cuja previso do art. 78, pargrafo 2, do ADCT, dispe: As prestaes anuais a que se refere o caput deste artigo tero, se no liquidadas at o final do exerccio a que se referem, poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade devedora. A celeuma remanesce nos demais casos. Para sufragar a impossibilidade da utilizao do precatrio judicial para extino do crdito tributrio via compensao, existem duas ordens de fundamentos: ictu oculi, argi-se a falta de lei especfica da entidade pblica tributante, a permitir tal modalidade resolutria da obrigao e, tambm, chega-se a sustentar a quebra da ordem cronolgica dos pagamentos na modalidade dos precatrios. Com efeito, o pagamento dos dbitos pela ordem de apresentao dos precatrios medida privilegiada no benefcio da Fazenda, embora no absoluta, como si acontece a todas prerrogativas constitucionais. Em determinadas hipteses, a prpria Constituio mitiga a suposta inflexo cronolgica, quebrando a ordem genrica da apresentao, utilizando-se dos critrios do montante devido (da exsurgiu a requisio de pequeno valor) ou da natureza dos dbitos (precatrios de natureza alimentar, vide art. 100, caput, da CRFB). A peculiaridade de o sujeito ativo tributrio estar em dbito para com o mesmo sujeito passivo da relao tributria, ainda atrasando os prazos de adimplemento estipulados na CRFB, no evidencia nova hiptese de flexibilizao da cronologia precatorial? Alm disso, consoante Kiyoshi Harada209, a leitura do sistema Constitucional poderia olvidar do art. 78, pargrafo segundo, do ADCT, adstringindo viso de holofote ao art. 100, caput, da CRFB? Certamente, pela natureza economicista, eficientista e solidarista da compensao, segundo perspectiva axio-deontolgica de Hugo de Brito Machado210,

208

Vale ressaltar que a possibilidade aventada utiliza-se dos precatrios vencidos, ou seja, cujo prazo constitucional para pagamento fora excedido pela mora da respectiva Fazenda. Ver CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. O precatrio e sua compensao tributria. In Revista dos Tribunais, 834, 2005, p. 143-154, passim. 209 O autor denomina dao em pagamento, a oferta do crdito em precatrio ao sujeito ativo tributrio, defendendo tal possibilidade extintiva. Ver HARADA, Kiyoshi. Precatrio judicial compensao com crdito tributrio quebra a ordem cronolgica? In Repertrio de jurisprudncia IOB, n. 15/2009, p. 520-521. 210 Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 222.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina nada justificaria tratamento sobremaneira diferenciado ao Fisco, em absoluto detrimento dos cidados ora credores de precatrios vencidos. Grassa o entendimento da aplicabilidade imediata e potestativa do indigitado art. 78, do ADCT que, inclusive, dispe de privilgio hierrquico sobrepujante ao elenco infraconstitucional do CTN. Assim, os precatrios judiciais crditos contra a Fazenda constituem representao de pecnia passveis de serem cedidos (art. 286, do CC), oferecidos penhora (art. 11, I, no VIII, da LEF), ou garantidos em depsito (art. 151, II, do CTN) para suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Mais: o precatrio oferecido em juzo presta-se a angariar Certido Positiva com Efeitos de Negativa, do art. 206, do CTN, medida que ttulo simblico da pecnia controlada pela prpria entidade mantenedora do sistema financeira a macroinstituio do Estado211. Incoerente, por violao da segurana jurdica, da boa-f objetiva e da previsibilidade inerente ao Estado Constitucional, que este mesmo Estado refute validade ao mecanismo por ele institucionalizado. A temtica assume relevos de dramaticidade queles que insistem em negaciar a faceta compensatria do precatrio judicial (inclusive os no vencidos), quando observada a literalidade do novo pargrafo 9, do art. 100, da CRFB, na redao da EC62/09. O dispositivo auto-explicativo afasta norma regulamentadora, explicitando-se por auto-aplicvel, e determina a compensao em benefcio da Fazenda Pblica ao regrar: No momento da expedio dos precatrios, independentemente de regulamentao, deles dever ser abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. Particularmente, para defender essa compensabilidade, sustentaria fundamentos atinentes espiral hermenutica, na perspectiva do norte interpretativo inaugurado pelo art. 78, do ADCT, bem como aspectos da natureza jurdica no apenas da compensao, mas do prprio pagamento ato-fato jurdico por excelncia. Entretanto, retrocitado pargrafo nono do art. 100, da CRFB, arrefeceram-me o pretenso nus argumentativo. Ora, notria a fora do ne venire contra factum proprium212, que infirma qualquer tentativa de comportamento paradoxal atitude anterior do sujeito ativo. Portanto, se a compensao favorece o Estado, bvio tambm favorecer ao cidado. A compensao ex lege, tutelada em
211

SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; CONTIPELLI, Ernani. Pagamento de tributos com precatrios judiciais em mora da fazenda pblica (parecer). In Revista Forense, n. 397, 2008, p. 379-386, passim. 212 Vale referir: o cenrio natural da boa-f objetiva perfez-se no direito pblico, ao invs da retrica pretensamente aambarcante dos civilistas que, submersos ao holofote napolenico-francs (onde o todo processo codificado seria objeto do direito privado), incorreram no lapso de transmutar o p blico como submisso do privado, legando-nos dificuldades operativas inerciais, como inflexo de diversos organismos do direito tributrio, por exemplo.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina pretenso declaratria, da sua racionalidade sinalagmtica, de carter dplice. Isso transcende o jurdico, atine aos foros da lgica. vista da recente Lei 12.431/11, pode-se alvitrar requintes de pacificao da possibilidade de compensar dbitos tributrios pela utilizao de precatrios judiciais. No Brasil, as mutaes jurdicas seguem evolues oriundas de presses institucionais: primeiro, a doutrina defendeu a compensao, com a utilizao dos precatrios vencidos; no segundo momento, com as naturais e peculiares vacilaes, a jurisprudncia acolheu tal corrente, que fora parcialmente positivada na CRFB, art. 100, 9. Digo parcialmente, porque a Emenda Constitucional somente lembrou dos precatrios vencidos. Agora, a matria granjeou normatividade (material e procedimental) especfica, com o advento da Lei 12.431/11 fez-se o gosto de alguns resistentes, que insistem em duvidar da fora normativa da Constituio e apegam-se letra estrita das normas infraconstitucionais. No existe mais desculpa! Assim como a indigitada EC, essa lei no se adstringe aos precatrios vencidos, nos quais a compensao reportava-se mora da Fazenda Pblica. Para ela, todos os precatrios expedidos pela Unio (e autarquias) devem observar a possibilidade da compensao, inclusive havendo um contraditrio preparatrio para requisio do precatrio (art. 30, 3), racionalizando-se o expediente como um todo. Observadas as limitaes materiais (art. 30, 2), como a no utilizao dos dbitos tributrios com exigibilidade suspensa (salvo a suspenso via parcelamento), instrumentaliza-se uma espcie de amortizao do quantum a ser efetivamente requisitado por precatrio em benefcio do sujeito passivo. Em uma palavra, isso nada mais representa e especializao/detalhamento do princpio da eficincia administrativa est prevista no art. 37 da CRFB, mas sempre duvidam da Constituio. De plano, certamente os mais ortodoxos alegaro que a lei federal e, portanto, inaplicvel aos dbitos tributrios dos Estados e dos Municpios. Essas entidades se homizia(ria)m na (conveniente) ausncia de legislao prpria e deslocam o azar da inrcia ao calejado contribuinte. Todavia, necessrio refletir que a Lei 12.431/11213 estipula regras materiais e de processo civil. Fixou-se
213

Pela novidade da Lei, vale transcrever os artigos que precipuamente cuidam da temtica: Art. 30. A compensao de dbitos perante a Fazenda Pblica Federal com crditos provenientes de precatrios, na forma prevista nos 9o e 10 do art. 100 da Constituio Federal, observar o disposto nesta Lei. 1o Para efeitos da compensao de que trata o caput, sero considerados os dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa da Unio, includos os dbitos parcelados. 2o O disposto no 1o no se aplica a dbitos cuja exigibilidade esteja suspensa, ressalvado o parcelamento, ou cuja execuo esteja suspensa em virtude do recebimento de embargos do devedor com efeito suspensivo, ou em virtude de outra espcie de contestao judicial que confira efeito suspensivo execuo. 3o A Fazenda Pblica Federal, antes da requisio do precatrio ao Tribunal, ser intimada para responder, no prazo de 30 (trinta) dias, sobre eventual existncia de dbitos do autor da ao, cujos valores podero ser abatidos a ttulo de compensao. 4o A intimao de que trata o 3o ser dirigida ao rgo responsvel pela representao judicial da pessoa jurdica devedora do

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina verdadeiro incidente de pr-adimplemento do precatrio, observado o contraditrio, a possibilidade de impugnao e a deciso judicial sujeita a agravo de instrumento (art. 34). Referidos institutos regrados pela Lei 12.431/11 constituem espao do processo civil! Atine tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada dos direitos. Logo, cuida-se de matria da competncia privativa da Unio (art. 22, I, da CRFB). No se trata de mero procedimento, ento sujeito competncia concorrente dos entes pblicos (art. 24, XI, da CRFB). Da resulta o seguinte: a natureza da Lei 12.431/11 nacional, ao invs de meramente federal. Ela tocou o princpio da eficincia, a questo da tutela jurisdicional e a racionalizao dos expedientes adimplitrios em aspecto global tanto pela parte do Fisco (devedor do precatrio) quanto do sujeito passivo tributrio (pretendente da compensao). A compensao via de mo dupla definida pela lei. No caso, consignou-se vinculatividade, dever-poder ao Fisco. Inclusive, o encontro de contas reconhecido por intermdio da tutela declaratria (por isso, tambm deferida no mandado de segurana)! Em vista disso, inadmiti-la (ou lhe criar empeos) medida ultrajada, no cotejo de uma estrutura pretensamente gestora de Administrao fazendria eficientista214. 2.2. Repetio do indbito
precatrio na ao de execuo e ser feita por mandado, que conter os dados do beneficirio do precatrio, em especial o nome e a respectiva inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ). 5o A informao prestada pela Fazenda Pblica Federal dever conter os dados necessrios para identificao dos dbitos a serem compensados e para atualizao dos valores pela contadoria judicial. 6o Somente podero ser objeto da compensao de que trata este artigo os crditos e os dbitos oriundos da mesma pessoa jurdica devedora do precatrio. Art. 31. Recebida a informao de que trata o 3o do art. 30 desta Lei, o juiz intimar o beneficirio do precatrio para se manifestar em 15 (quinze) dias. 1o A impugnao do beneficirio dever vir acompanhada de documentos que comprovem de plano suas alegaes e poder versar exclusivamente sobre: I - erro aritmtico do valor do dbito a ser compensado; II - suspenso da exigibilidade do dbito, ressalvado o parcelamento; III - suspenso da execuo, em virtude do recebimento de embargos do devedor com efeito suspensivo ou em virtude de outra espcie de contestao judicial que confira efeito suspensivo execuo; ou IV - extino do dbito. 2o Outras excees somente podero ser arguidas pelo beneficirio em ao autnoma. Art. 32. Apresentada a impugnao pelo beneficirio do precatrio, o juiz intimar, pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista, o rgo responsvel pela representao judicial da pessoa jurdica devedora do precatrio na ao de execuo, para manifestao em 30 (trinta) dias. Art. 33. O juiz proferir deciso em 10 (dez) dias, restringindo-se a identificar eventuais dbitos que no podero ser compensados, o montante que dever ser submetido ao abatimento e o valor lquido do precatrio. Pargrafo nico. O clculo do juzo dever considerar as dedues tributrias que sero retidas pela instituio financeira. Art. 34. Da deciso mencionada no art. 33 desta Lei, caber agravo de instrumento. (...) Art. 35. Antes do trnsito em julgado da deciso mencionada no art. 34 desta Lei, somente ser admissvel a requisio ao Tribunal de precatrio relativo parte incontroversa da compensao. Art. 36. A compensao operar-se- no momento em que a deciso judicial que a determinou transitar em julgado, ficando sob condio resolutria de ulterior disponibilizao financeira do precatrio. 214 Os temas da gesto e da eficincia ho de serem enfrentadas no plano concreto, no apenas no rescaldo semntico. A Lei dos Juizados Especiais Federais (10.259/00) e a Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica (12.153/09) trouxeram inovaes ao sistema jurdico. Entretanto, no imprimiram autonomia suficiente s respectivas Procuradorias Pblicas para desenvolverem a tarefa transacional alvitrada.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O ttulo pagamento indevido epigrafado pelo CTN (arts. 165 a 169) merece a crtica de Luciano Amaro215, uma vez que no somente o pagamento pode receber a nota de indevido, como quaisquer outras modalidades de extino da obrigao tributria. Por exemplo, quando constatada a ocorrncia de compensao, converso do depsito, ou inclusive se a deciso administrativa determinou anterior adimplemento, uma vez constatada impropriedade dos requisitos definidores, tanto do contedo da obrigao quanto da formalizao do crdito tributrio, verifica-se caso passvel da restituio. Com efeito, independentemente da (ausncia de) causa jurdica do anterior adimplemento, medida que identificada irregularidade na obrigao (ou no crdito) tributria, impende a devoluo do recolhido. Logo, a terminologia repeti o do indbito seria mais adequada apesar de, por questo dogmtica, utilizar -me das indigitadas expresses como sinnimas. 2.2.1. Natureza jurdica e requisitos A repetio do indbito constitui espcie do gnero enriquecimento sem causa. Sufragada em juzo de equidade, assegura -se ao solvens a possibilidade de restituir-se da quantia inicialmente desembolsada, repristinando-se as partes devedor e credor ao status quo ante da relao obrigacional. Uma vez constatada a inexistncia (sentido largo) da causa jurdica do adimplemento, garante-se ao devedor a possibilidade de repetio cuja natureza jurdica consiste em direito formativo puro. Caracterizando esses direitos potestativos, Chiovenda sintetiza: A lei concede a algum o poder de influir com sua manifestao de vontade, sobre a condio jurdica de outro, sem o concurso da vontade deste: (a) ou fazendo cessar um direito ou um estado jurdico existente; (b) ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito jurdico216. So poderes exercitados mediante unvoca manifestao de vontade do interessado que, por decorrncia, submete o interlocutor soluo jurdica preordenada pelo sistema normativo. Chiovenda arremata: So poderes puramente ideais, criados e concebidos pela lei; e, pois que se apresentam como um bem, no h os excluir de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e o uso jurdico. mera petio de princpio afirmar que no se pode imaginar um direito a que no corresponda uma obrigao. Tampouco se pode recusar a autonomia de tais poderes: o poder de fazer cessar um direito nada tem que ver com qualquer outro
215 216

AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 420. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. I, 2 Ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 30-31.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina direito, e o poder de constituir um direito no se confunde com um direito ainda inexistente (nem sequer no estado de direito latente, vaga expresso despojada de significao jurdica)217. Deveras, o adimplemento efetuado sem causa jurdica fenece por consumao. O sistema jurdico no o guarnece. Pelo contrrio, assegura o retorno dessa situao contrria ao direito ao devido plano da juridicidade. Portanto, a repetio constitui poder do solvens e, consequentemente, direito potestativo submetido a prazo decadencial218. Em resumo, adimplemento do indbito consiste na satisfao de (suposta) dvida a descoberto. Natural que a repetio fundamente -se em dois requisitos: (a) o adimplemento e (b) a ausncia de causa jurdica a sufragar a existncia precedente da obrigao que se sups extinguir leia-se, inexistncia de causa jurdica. No geral, os institutos do direito tributrio dispensam a verificao do contedo subjetivo das manifestaes dos sujeitos obrigacionais. Tambm aqui no indbito, ao invs do direito civil, torna-se despicienda o exame da vontade do solvens que, na espcie, referir-se-ia anlise do erro219. Com efeito, o pagamento de dvida inexistente no importa em confisso de dvida 220. Mesmo que importasse, o CTN explicita a soluo restituitria independentemente de prvio protesto, ainda no caso do pagamento espontneo (art. 165). Fenomenologia deflagrada pelo carter heternomo que disciplina tal relao obrigacional de direito pblico. Exemplificativamente, o art. 165 elenca trs hipteses passveis da restituio: (a) cobrana ou pagamento de tributo indevido; (b) equvoco na identificao do sujeito passivo; (c) desfragmentao da deciso anterior que determinou o adimplemento. Todas modalidades reportam-se a ausncia de causa jurdica sufragadora da suposta obrigao (ou crdito tributrio). Apenas se diferenciam em termos de critrios eleitos221. Nos casos, dvida no existiu, mas houve singelo arremedo de dbito. O inciso I, do art. 165, pertine falta de causa
217

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. I, 2 Ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 31-32. 218 Saliento a existncia de respeitvel corrente defensora da natureza prescricional do lapso postulao da repetio do indbito. Por todos, Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 218 219 A doutrina domstica converge ao dispensar o erro dentre os requisitos da repetio do indbito. Contra, assumindo posio praticamente isolada, ver DANILEVICZ, gor. Extino do crdito tributrio. In BERNI, Maurcio Batista (org.). Direito tributrio. Porto Alegre: Sntese, 2000, p. 99. 220 Mesmo que o pagamento fosse considerado confisso de dvida, face o vetor da legalidade, seria cabvel a restituio na ausncia de causa jurdica. Ver VILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributrio. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2005, p. 281. 221 Situao anloga comentada quando da imputao do pagamento: para alm das hipteses legais, o fator preponderante deve se deslocar aos critrios eleitos.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina material; o segundo, adstringe-se ausncia de causa pessoal; e o ltimo, aambarca o (des)critrio do CTN, que disjunta conceitos de obrigao e crdito, podendo a deciso reformada reportar-se tanto a um como a outra hiptese acima diagnosticada. A deciso prevista no inciso III atine ao contedo da obrigao ou formalizao do crdito, ensejando, em ambos os casos, a devoluo do adimplemento anterior as duas (faltas de) causas infirmam a juridicidade da dvida e no transcendem o que se regrou nas alneas anteriores. H ntida redundncia no dispositivo codificado. 2.2.2. Consectrios legais Estipula o art. 167 do CTN: A restituio total ou parcial do tributo d lugar restituio, na mesma proporo, dos juros de mora e das penalidades pecunirias, salvo as referentes a infraes de carter formal no prejudicadas pela causa da restituio. Luciano Amaro222 ressalva: no se pretendeu definir que a mera devoluo do tributo daria ensejo repetio dos juros e das penalidades; estes ltimos sero devolvidos porque, intrinsecamente, seus recolhimentos foram indevidos, com a ressalva das infraes formais que sejam autnomas motivao da restituio. Portanto, existem duas situaes distintas: primeiro, os juros e as penalidades indevidas tais como os tributos indevidos devem ser restitudos; segundo, por ocasio de todas essas espcies passveis de restituio tanto os tributos quanto as mulstas originariamente adimplidas sem causa jurdica , incidem os consectrios legais: correo e juros. Aqui, o ponto do presente versculo. Sobre o montante a ser devolvido (seja atinente a tributos e/ou a multas), incide a correo monetria desde o desembolso, como prevista na Smula 42, do ex-TFR e verbete 162223, do STJ. Alm da correo monetria, as perdas e danos oneram o valor em restituio. Tratando-se de dvidas de valor, esse ressarcimento indenizado pelos juros moratrios a partir do trnsito em julgado da deciso que os determinar (art. 167, pargrafo nico, do CTN). Entende-se que os juros no so capitalizveis. Em certa poca, refere Difini224, sustentou-se o acmulo dos juros desde a citao, consoante previso do art. 219, do CPC. Todavia, pelo critrio especialidade do

222 223

Direito tributrio brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 427. Smula 42, do ex-TFR: Nos casos de devoluo do depsito efetuado em garantia de instncia e de repetio de indbito tributrio, a correo monetria calculada desde a data do depsito ou do pagamento indevido e incide at o efetivo recebimento da importncia reclamada. Smula 162, do STJ: Na repetio do indbito tributrio, a correo incide a partir do pagamento indevido. 224 Manual de direito tributrio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 294.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina CTN, prevaleceu a disposio da lei complementar, pacificada na Smula 188 225, do STJ. 2.2.3. Tributos indiretos O CTN no definiu a diferena entre os tributos diretos e os indiretos. Imaginando eventual repercusso econmica das exaes, passvel defender-se que todos encargos tributrios ricocheteiam ao consumidor final. bvio, a cadeia econmica do capitalismo perfaz-se em ciranda, onerando todas as extremidades do trfego social. Hugo de Brito critica: Admitir que o contribuinte sempre transfere o nus do tributo ao consumidor de bens ou servios uma idia to equivocada quanto difundida. Na verdade, o contribuinte tenta transferir no apenas o tributo, mas todos os nus que pesam sobre sua atividade. Mas nem sempre consegue. Ou nem sempre consegue inteiramente. Tudo depende das circunstncias de cada caso e de cada momento. Seja como for, o certo que no se pode confundir a relao jurdica de direito tributrio, existente entre o contribuinte e o Fisco, com a relao jurdica de Direito Privado, existente entre o comprador e o vendedor dos bens e servios226. Portanto, somente nas espcies tributrias em que a prpria legislao determina a transferncia do encargo a terceiro, em vista da estrita natureza jurdiconormativa da relao, pode-se cogitar da aplicabilidade do art. 166 do CTN. Nesse dispositivo, onde se l que por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la, deve-se apor o predicativo jurdico227 ao substantivo natureza resultaria, de lege ferenda, o seguinte: por sua natureza jurdica. Do contrrio, a questo financeira subordinaria o modelo justributrio, quedando-se a prpria eficcia jurdica da indigitada regra. Na verdade, a linearidade econmica do tributo (se direta ou indireta) despicienda uma vez observados os requisitos da repetio do indbito. Evidente
225

Smula 188, do STJ: Os juros moratrios, na repetio de indbito tributrio, so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena. 226 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 217. 227 mngua de respeitveis posies dissonantes, em diversas aes que demandam a repetio de tributos repassados ao consumidor nas faturas de telefonia, a jurisprudncia do TJRS reflete tal digresso: Tratando-se de mera transferncia econmica do custo do servio, a carga tributria relativa a PIS/COFINS pode ser repassada aos consumidores, que so os contribuintes de fato e devem arcar com tais custos, permanecendo inalterada a relao jurdico-tributria entre a concessionria e a Unio. Inteligncia do art. 9, 3, da Lei n 8.987/95. Uniformizao de Jurisprudncia n 70018180281, da 1 Turma Cvel desta Corte. Repercusso Geral. Precedentes do STJ e TJRGS. Apelao a que se nega seguimento. (Apelao Cvel N 70042858977, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 20/05/2011)

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina que, financeiramente, tudo seria tributo direto ou, qui, tudo seria tributo indireto a depender da linha de visada. Em termos jurdico-normativos, quando ausente a causa jurdica do recolhimento, essa questo torna-se secundria, porque o direito restituio no se extrai do ttulo do encargo, mas da nota indebitria dele advinda, recolhidos os requisitos supra identidicados. Panorama a sufragar a substituio jurisprudencial do verbete 71 pelo 546228, ambos do STF. Da sobreleva a perspectiva contempornea do art. 166, do CTN: definir a quem restituir mera questo de legitimidade persecutria. Quanto ao objeto da restituio o indbito matria pacificada, quando constatado o preenchimento dos requisitos especficos, a despeito da repercusso econmica do tributo. 2.2.4. Prazo caducificante Estudaram-se a natureza jurdica e os requisitos da repetio do indbito. Agora, analiso o conturbado prazo decadencial de cinco anos, regulado pelo art. 168 do CTN. Preliminarmente, pela desnecessidade do exaurimento da esfera administrativa (art. 5, XXXV, da CRFB), saliento o esvaziamento prtico do art.169 do CTN, depurando o objeto das presentes linhas. O inciso II do art. 168 no ostenta maiores digresses. O lustro contado desde a data que tornar definitiva a deciso administrativa, ou da data do trnsito em julgado do provimento judicial que tenha determinado o pagamento indevido. Na prtica, formulam-se pedidos em cmulo sucessivo eventual: reconhecimento do indbito e a decorrente determinao (condenao) para que a Fazenda restitua os valores sem causa jurdica. Nas hipteses do art. 168, I, do CTN, existem duas ordens de questes: em relao aos tributos sujeitos a lanamento de ofcio ou por declarao, o prazo de cinco anos conta-se do adimplemento, sem maiores digresses; entretanto, nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, surgeim diversos problemas. Nestes casos, a extino do crdito tributrio no se perfaz pelo pagamento, mas em virtude da homologao do pagamento, consoante acima examinei. Da, o ensejo a prementes debates. Trs foras interpretativas foram defendidas quanto definio do termo a quo do prazo decadencial, na repetio nos tributos sujeitos a lanamento por homologao. Em primeiro lugar, por uma incidncia pura e simples do prazo de cinco anos a partir do pagamento, que no mereceu majoritrio respaldo na
228

Dizia a Smula 71: Embora pago indevidamente, no cabe restituio de tributo indireto. Entendimento superado pela Smula 546, tambm do STF: Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por deciso que o contribuinte de jure no recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina jurisprudncia. A seguir, observando o princpio da actio nata, quando havia declarao de inconstitucionalidade de norma pelo Supremo Tribunal Federal, o STJ subordinou o incio da contagem do prazo de cinco anos data da publicao do acrdo (em ADIN) ou data de publicao da Resoluo do Senado (em controle concentrado) entendimento mantido at o ano de 2004, oportunidade na qual, pelos Embargos de Divergncia 435.835/SC, o Superior Tribunal de Justia adotou a tese dos cinco mais cinco. At meados de 2005, a jurisprudncia majoritria consolidava-se no seguinte sentido, consoante trecho do mencionado ED: Est uniforme na 1 Seo do STJ que, no caso de lanamento tributrio por homologao e havendo silncio do Fisco, o prazo decadencial s se inicia aps decorridos 5 (cinco) anos da ocorrncia do fato gerador, acrescidos de mais um qinqnio, a partir da homologao tcita do lanamento. Estando o tributo em tela sujeito a lanamento por homologao, aplicam-se a decadncia e a prescrio nos moldes acima delineados. No h que se falar em prazo prescricional a contar da declarao de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resoluo do Senado. A pretenso foi formulada no prazo concebido pela jurisprudncia desta Casa Julgadora como admissvel, visto que a ao no est alcanada pela prescrio, nem o direito pela decadncia. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. A Lei Complementar 118/05 adveio para sepultar essa corrente, enxugar o prazo decadencial da repetio nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, equiparando-os s hipteses do indbito nos casos dos tributos sujeitos ao lanamento por declarao ou de ofcio situaes dspares, segundo o prprio Cdigo. Diz o art. 3 dessa lei: Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1o do art. 150 da referida Lei. Do carter pretensamente interpretativo da regra, questionou -se: ela poderia mesmo retroagir? Aps inicial tergiversao, nos Embargos de Divergncia no Resp 644.736/PE, o STJ reconheceu que a LC118/05 somente seria aplicada aos pagamentos posteriores vigncia da norma (09/06/05), conferindo interpretao conforme Constituio ao supedneo normativo, posio defendida pela doutrina majoritria. De fato, o art. 3 da Lei Complementar procurou, sem alterar a sistemtica da homologao do pagamento, modificar o dies a quo do prazo caducificante da potestade de repetio do indbito, no esclio de Henry Lummertz229.
229

LUMMERTZ, Henry Gonalves. A aplicao do art. 3 da LC 118/2005 e a irretroatividade das leis. In Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 80, mai-jun/2008, p. 97.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A constitucionalidade da LC118/05 est pendente de apreciao no STF, que definir a sorte do prazo restituitrio nos tributos sujeitos a lanamento por homologao. 2.3. Extino da punibilidade dos crimes tributrios pelo pagamento O direito tributrio penal estuda as infraes formais (administrativas) da legislao material de direito tributrio. De outro lado, o direito penal tributrio ramo do direito penal, que analisa os delitos contra a sanidade tributria do Estado. Por ora, impende acenar brevemente sobre os efeitos do adimplemento nos crimes do direito penal tributrio, para finalidade de acertar a inicial sistematizao heterotpica. Na classe dos delitos econmicos, localizam-se os crimes contra a ordem tributria, cuja diviso quatripartite. Tratam-se dos crimes: (a) funcionais ou prprios, que so praticados por servidores pblicos (arts. 3161 e 318, ambos do CP, e art. 3, da Lei 8.137/90); (b) tributrio aduaneiro, qual seja o descaminho (art. 334230, do CP); (c) apropriao indbita tributria (art. 168A, do CP, para as contribuies sociais e art. 2, II, da Lei 8.137/90, para os tributos em geral); (d) finalmente, os crimes de sonegao fiscal relativa aos tributos internos (art. 337A, do CP, para as contribuies sociais e art. 1 e 2, da Lei 8.137/90)231. Os delitos praticados por funcionrios pblicos e os violadores da ordem tributria aduaneira no comportam extino da punibilidade pelo adimplemento. De outro lado, o art. 9, da Lei 10.684/03, clarividente quanto aos demais: Art. 9o suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A232 e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. 1o A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada

230

O contrabando no configura violao do bem jurdico ordem tributria. Com efeito, o contrabandista internaliza produtos proibidos v. g. cigarros vedados importao , o que viola os bens jurdicos sade, moralidade, ordem, segurana e indstria estatais. 231 BALTAZAR JR., Jos Paulo. Crimes federais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 415. 232 Na verdade, referida lei no permite o parcelamento dos dbitos no adimplidos, mas descontados dos empregados, pelo empresrio, a configurar o delito do art. 168A, do CP. Da o dispositivo recair em contradio in terminis quanto a tal crime. Ademais, subsiste a suspenso da punibilidade mesmo para os crimes de apropriao, caso tenha havido o depsito do montante integral ou diversa causa de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, do CTN). Ver ESTURILIO, Regiane Binhara. O depsito integral do montante exigido e a extino da punibilidade nos crimes contra a ordem tributria. In Revista de Estudos Tributrios, 2008, n. 63, p. 95.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Isso arremata a teleologia liberatria de efeitos abrangentes, no sentido diagramado por Pontes de Miranda no prtico do presente. 3. Consideraes finais A extino da obrigao tributria pelo adimplemento assume dupla funcionalidade: em termos resolutivos, cumpre misso topolgica, pautando modalidade do fenecimento da obrigao como preconizado pela linguagem jurdica; sob a perspectiva liberatria, norteia deontologia de todo o sistema jurdico, fomentando uma teleologia satisfativa do contedo material da obrigao afinal, o Estado precisa arrecadar. Evidente que o princpio da legalidade ilustra ambas as facetas do adimplemento. Todavia, existe variao da densidade normativa de algumas disposies. A Constituio delimita as competncias tributrias, o Cdigo estabelece diretrizes gerais, e as respectivas entidades pblicas definem, finalmente, as especificaes jurdicas dos mecanismos de extino das obrigaes tributrias pelo adimplemento. No Direito Tributrio, parece que tal estrutural (re)vitalizou uma concepo positivista de operao jurdica. E causas no apenas sistmicas da prpria autorreflexividade do ordenamento que, no direito pblico, ostenta sensvel obedincia tipicidade como situaes culturais, tambm sufragam a estrita leitura textual do direito. O direito fato social. Inclusive, so duas realidades interativoconcntricas, cuja fenomenologia atua espiralmente: enquanto a comunidade elege suas diretrizes precpuas, gravando na tradio essas disposies, o direito devolve fora cogente/atributiva s relaes subjacentes, num devir contraposto que influencia e promove modificaes no plano social. Ora, se no direito o pensamento do grupo, hbitos, smbolos e comportamentos fazem-se sentir, clarividente a conexo espao-temporal da pluridiversidade cultural ao respectivo sistema processual. Natural avultar-se dinmica pressuposta da abertura dialtica dos membros do grupo em relao ao todo bem como face convergncia dos demais fatores de influncias institucionalizados Executivo, Legislativo e Judicirio. Uma viso funcional-estruralista do direito ostenta pretenso amadurecimento, justamente, pela consolidao da crtica 233 evolutiva dos aspectos
233

Ver OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. So Paulo: Saraiva, 2010. O autor alinhava evoluo das estruturas processuais, remontando a exacerbao do formalismo (privilegiador da autoratividade do grupo sobre o indivduo), comentando tambm as escalas individualistas no qual a salvaguarda dos interesses particularizados pelo ideal

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina histrico-culturais que remontam a epistemologia jusfilosfica. A problematizao dos sobressaltos tericos desenfreada procura de uma estabilidade (provisria e/ou utpica) harmonizadora das antinomias inerentes ao ser humano tem sido o palco das contemporneas reformas normativas, com a atual assuno do carter funcionalizado do lcus jurdico vista da efetividade dos resultados eleitos: a promoo da justia e da dignidade humana com a pacificao social. Em suma, os textos legais e mesmo a jurisprudncia no podem destoar do substrato social. O direito h de traduzir, evidentemente, o modo de ser, de viver e de sentir do respectivo meio social. A cultura recolhe o conjunto de vivncias metafsicas e materiais que singularizam as sociedades em uma determinada poca. Reflete o grau de civilidade dos povos. E o direito tributrio, tambm, como brao de contundente interveno ao patrimnio dos cidados, presta-se de ndice parcelar dessa evoluo social fator estimulante do reencontro finalstico desta cincia. No cenrio do Estado Constitucional, a noo vertical do Fisco para com os sditos est ultrajada. Hoje, dispe-se da viso dialtica dos direitos fundamentais a suportarem dever de efetividade e segurana jurdica com motes em relao do Fisco para com o cidado. Com efeito, a interpretao da problematicidade do direito haure-se em legitimaes heterotpicas de foras no apenas normativas, qui sociais, emprestando incluso definitiva boa-f objetiva e segurana jurdica nas relaes entre Fisco-sujeito passivo. Agora, qual sociedade estaria o direito influenciando e/ou sendo por ela influenciado? Certamente, uma comunidade temperada pelo medo, pela intolerncia e pelo consumismo de massa. Da resulta: como pretender uma tributao social, se a grande malha de foras comunais aponta na mesma triste direo (?!) o subjugo do homem pelo objeto de dominao a gana pela justia do capital, o nosso triste final. Referncias AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. VILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributrio. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2005. BALTAZAR JR., Jos Paulo. Crimes federais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. O precatrio e sua compensao tributria. In Revista dos Tribunais, n. 834, 2005, p. 143-154.

justia preponderavam; propondo, finalmente, uma releitura axio-deontolgica do processo, circunstanciada por vetores normativos internos e exgenos.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. CASTRO, Cssio Benvenutti de. Decadncia da potestade invalidante do ato administrativo. In Revista da Ajuris, n. 116, 2009, p. 55-93; e Revista Znite de direito administrativo e LRF, n. 105, 2010, p. 849-874. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. I, 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000. COLHO, Sacha Calmon Navarro. A obrigao tributria nascimento e morte a transao como forma de extino do crdito tributrio. In Cadernos de direito tributrio, n. 62, 1993, p. 69-75. _____. Curso de direito tributrio brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CONRADO, Paulo Cesar. Processualidade e extino da obrigao tributria. In CONRADO, Paulo Cesar (coord.). Processo Tributrio Analtico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 43-50. CRETTON, Ricardo Aziz. A teoria da obrigao tributria e suas vicissitudes recentes no Brasil. In Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 10, 1996, p. 34-43. DANILEVICZ, gor. Extino do crdito tributrio. In BERNI, Maurcio Batista (org.). Direito tributrio. Porto Alegre: Sntese, 2000, p. 95-102. ESTURILIO, Regiane Binhara. O depsito integral do montante exigido e a extino da punibilidade nos crimes contra a ordem tributria. In Revista de Estudos Tributrios, n. 63, 2008, p. 87-96. DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributrio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. HARADA, Kiyoshi. Precatrio judicial compensao com crdito tributrio quebra a ordem cronolgica? In Repertrio de jurisprudncia IOB, n. 15, 2009, p. 520-521. ICHIHARA, Yoshiaki. Extino do crdito tributrio dao em pagamento. In Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 41, 2001, p. 190-197. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2011. KRUSE, Heinrich Wilhelm. Derecho tributrio, parte general. Trad. Perfecto Yebra Marful-Ortega e Miguel Izquierdo Macas-Picavea. 3 ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978. LUMMERTZ, Henry Gonalves. A aplicao do art. 3 da LC 118/2005 e a irretroatividade das leis. In Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 80, maijun/2008, p. 94-110. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. _____. Efeitos do parcelamento e do pagamento do tributo no crime contra a ordem tributria: hiptese de aplicao da lei penal por analogia. In Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 121, 2005, p. 80-88. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina _____. Efeito suspensivo da apelao na ao de consignao em pagamento de tributo. In Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 176, 2010, p. 89-92. MAYA, Rmulo. A ao de consignao em matria tributria. In A abstrao do lanamento e a execuo fiscal. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2001, p. 51-60. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1991. MIRANDA, Francisco Cavaltante Pontes de. Tratado de direito privado, tomo XXIV. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. 2 ed, 3 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010. SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; CONTIPELLI, Ernani. Pagamento de tributos com precatrios judiciais em mora da fazenda pblica (parecer). In Revista Forense, n. 397, 2008, p. 379-386. VANONI, Ezio. Opere Giuriche, vol. II. Milano: Giuffr, 1962.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A AMEAA SOBERANIA E AMAZNIA BRASILEIRAS. Ana Cludia Duarte Pinheiro234 Gustavo Mello dos Santos235

Resumo: O presente artigo prope-se a realizar uma anlise da situao em que se encontra o territrio amaznico, dando nfase principalmente questo da perda da soberania dos Estados Sul-Americanos, especialmente o Brasil, em razo da ingerncia de outras naes, as quais tem por fim, literalmente, saquear os recursos provenientes de sua reconhecida biodiversidade. A abordagem a seguir realizada tem como objetivo o despertar da sociedade brasileira para uma ameaa j apontada h certo tempo por estudiosos brasileiros e que se torna cada vez mais iminente: a perda da Amaznia. A partir disso, pretende-se, tambm, demonstrar ao cidado brasileiro a necessidade da luta pela propriedade brasileira deste territrio e, consequentemente, pela higidez da soberania do Estado Brasileiro. Palavras-Chave: Amaznia, Perda da Soberania, Cobia Internacional.

1. Introduo.

A Amaznia, por seus imensos recursos naturais, fauna e flora exuberante, chama para si os olhares do mundo. Tal afirmao torna-se de fcil entendimento quando se tem em vista que muitos pases no dispem de tamanha riqueza natural, por questes inerentes localizao, ou por terem, ao longo do tempo, devastado os recursos existentes em seu territrio. A proposta do presente trabalho trazer a baila algumas informaes importantes sobre o territrio amaznico e, como os pases sul-americanos esto deixando que as naes j desenvolvidas interfiram em sua soberania, e comecem, pouco a pouco, a se apoderarem da regio. Para que tal interferncia seja mais bem visualizada, procurou-se primeiramente definir o termo soberania, discutindo-se sua conceituao de forma exaustiva, porm sem esgotar o tema, uma vez que a reflexo leva ao
234

Mestre em Direito Negocial, Professora de Direito Ambiental e Urbanstico e Direito Financeiro do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina, com o seguinte endereo eletrnico: acdphs@yahoo.com.br. 235 Acadmico do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina, Turma 5000/2009, com o seguinte endereo eletrnico: gmso10@yahoo.com.br.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina reconhecimento do verdadeiro assalto sofrido pelos pases em desenvolvimento localizados na Amrica do Sul Aps isso, foram expostas de forma sucinta, algumas das intervenes da nao que, por seu poderio militar e econmico, mais ameaa os pases latinoamericanos quanto apoderao da Amaznia, qual seja, os Estados Unidos da Amrica. Um breve levantamento relativo a diversas manifestaes ao redor do mundo sobre a quem pertence o territrio amaznico apresenta-se neste tpico. Mencionam-se ainda, alguns grupos de interesses duvidosos que se instalaram na Amaznia, tais quais: antroplogos, pesquisadores, missionrios, dentre outros e que nem sempre buscam a proteo dos recursos e dos povos que l mantm suas culturas desde os tempos mais remotos. Por fim, explicita-se de que forma est se consolidando a estratgia expansionista americana atravs da instalao de bases militares na Colmbia e, a preocupao e polmica que tal fato est suscitando nos demais lderes sulamericanos. Concluindo o texto, h alguns apontamentos com a inteno de tentar despertar o esprito do cidado para uma luta iminente e necessria: a propriedade brasileira sobre a Amaznia e sua soberania.

2. Soberania: definindo o conceito.

A problemtica da soberania vem envolvendo muitos publicistas, os quais se digladiam teoricamente na busca por uma melhor sistematizao do conceito. Com a leitura de alguns compndios de Teoria do Estado, Direito Constitucional, e Cincia Poltica, verifica-se o grande nmero de definies que o termo teve no decorrer dos tempos. Alguns autores, como Sahid Maluf (2003, p. 30), expe a denominao do poder de soberania entre os romanos, qual seja o de suprema potestas. Esta expresso designava um Estado dotado de poder supremo tanto na rbita poltica quanto na administrativa. Posteriormente, imperium foi a palavra usada para designar esse poder com amplitude internacional. Dalmo de Abreu Dallari, assevera que no possvel encontrar noo semelhante idia de soberania no Direito Romano (1998, p. 75). Isto porque, os Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina termos usados designavam circunstncias diferentes como expresses do poder, ou referiam-se ao poderio civil ou militar, entre outros motivos, mas [...] nenhuma delas, porm, indica poder supremo do Estado em relao a outros poderes ou para decidir sobre determinadas matrias. (DALLARI, 1998, p. 75) Ponto pacfico de diversos autores, o fato de que o termo que ora se debate, tomou vulto com Jean Bodin no sculo XVI. Bodin era um grande jurista de sua poca. E reclamava uma definio clara de tal conceito. Barros (apud BITTAR, 2007, p. 135-136) narra a fala desse ilustre advogado:

H, de fato, a necessidade de formular a definio de soberania, porque no existiu nem jurisconsulto nem filsofo poltico que a tenha definido, embora seja o ponto principal e o mais importante a ser entendido no tratado sobre a Repblica (Repblica I, 8, p. 179).

Soberania para este pensador significa, portanto, o [...] poder absoluto e perptuo de uma repblica [...] e, a Repblica nada mais do que [...] um reto governo de vrias famlias e do que lhe comum, com poder soberano. (ACQUAVIVA, 1987, p. 70) A partir de Bodin, grandes tericos passaram a se envolver com esta temtica. Assim o fez Rosseau, o qual enquadrou seu estudo sobre a soberania no problema da titularidade da mesma. Entendia ele, que o povo era detentor desse poder. Portanto, para o filsofo genebrino, [...] o pacto s ocial d ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus membros, e este poder aquele que, dirigido pela vontade geral, leva o nome de soberania. (DALARI, op. cit., p. 78) Saindo da discusso sobre a quem compete ser titular da soberania, e, entrando propriamente na definio deste conceito, nota-se que a afirmao de Dallari (op. cit., p. 79) est correta: [...] a noo de soberania est sempre ligada a uma concepo de poder [...], ao poder supremo de que dispe o ente estatal. Simplificadamente, o dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (HOUAISS; VILLAR, 2001, p. 2.589), define a soberania como: 2. Propriedade ou qualidade que caracteriza o poder poltico supremo do Estado como afirmao de sua Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina personalidade independente, de sua autoridade plena e governo prprio, dentro do territrio nacional e em suas relaes com os outros estados. Pinto Ferreira (apud MALUF, op. cit., p. 30) expe um conceito normativo tico-jurdico de soberania: a capacidade de impor a vontade prpria, em ltima instncia, para a realizao do direito justo. Clvis Bevilqua (apud MALUF, op. cit., p. 30), mentor do Cdigo Civil de 1916, entende que soberania nacional a [...] autoridade superior que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional. Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 848) define a expresso como poder de determinao plena, no condicionado a nenhum outro poder, externo ou interno. De Plcido e Silva (2008, p. 668) esclarece que soberania o poder supremo do Estado que no est condicionado, portanto, no tem limites, a no ser aqueles que, voluntariamente, o ente estatal firma em tratados internacionais, ou em princpios e regras de sua ordem constitucional. Sampaio Dria (apud FERREIRA FILHO, 2008, p. 51) conceitua o termo: O poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual no haja outro, a soberania. Soberania para Manoel Gonalves Ferreira Filho (2008, p. 50-51) o poder que dirige um Estado e que, d condies de igualdade ao mesmo frente aos demais. Como j foi dito alhures, existem inmeras conceituaes da expresso soberania. Porm, h que se escolher uma definio que melhor se amolda aos fins do presente trabalho. A seguir encontra-se uma rpida exposio daquela definio que mais se identificou com os propsitos desse estudo. Aderson de Menezes (1998, p. 161), citando Villeneuve, traz baila uma concepo realista da soberania do Estado. Em sua enumerao, a qual compreende todos os requisitos para que a doutrina de Villeneuve se efetive, importa mencionar e transcrever o primeiro item, a seguir:

1. A soberania no um poder, mas a qualidade de supremacia definitiva que, em dado domnio, pertence Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina a um poder. Implica, ento, em poder absoluto desde que impossvel apelar de suas decises.

Denota-se ento, que a soberania parte essencial do Estado, da qual o mesmo no pode prescindir, pois, do contrrio, no ser caracterizado como tal. Poder ser no mximo, um governo dotado de uma ampla autonomia. Maluf (op. cit., p. 29), diferente de outros autores como Dallari, afirma que a soberania no constitui um elemento do Estado, e sim, [...] se compreende no exato conceito de Estado. Consoante o que se exps at aqui, cumpre-se agora lembrar que o art. 1, I da Magna Carta brasileira, tem como fundamento a soberania. V-se, portanto, que cuidou o constituinte de 1988 do estabelecimento desse poder supremo Repblica Federativa do Brasil, o qual significa o poder de ltima instncia na ordem interna e, de relacionamento em condies de igualdade com outros Estados. Cabe a indagao: ser que com a mexicanizao da Amaznia (BONAVIDES, 2004, p. 175-183) est a Repblica Federativa do Brasil exercendo no plano ftico a sua independncia frente aos demais Estados?

3. O territrio amaznico como bem jurdico ambiental e sua proteo constitucional.

A partir de meados do sculo XX, os bens de natureza difusa passaram a receber maior ateno dos aplicadores do direito, legisladores e cientistas em geral. Isso ocorreu, no dizer de Celso Fiorillo (2008, p. 68-83), devido formao da sociedade de massa. A Constituio Federal de 1988 criou essa nova categoria de bens no ordenamento jurdico ptrio, qual seja a dos bens de natureza difusa, confirmando, a partir de ento o reconhecimento de seu carter social e merecendo elogios da sociedade internacional. Anteriormente, no perodo antecedente Constituio Cidad, o Cdigo Civil de 1916 estabelecia a dicotomia entre bem pblico e bem privado. O Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002), no seu art. 99, I, no alterou esse posicionamento, visto ainda no incluir, mesmo tendo sido promulgado aps 1988, os bens difusos. Por essa razo, Fiorillo afirma que o dispositivo do Novel Diploma Civil supra inconstitucional. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Faz-se necessria, portanto, a conceituao do bem difuso para que, posteriormente, seja possvel perceber a Amaznia como um bem desta natureza e a importncia de se proteg-la com a criao de mecanismos eficazes para sua preservao. O art. 225, da Constituio Federal dispe que:

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

A partir disto, poder-se-ia retirar da norma constitucional dois elementos fundamentais para a caracterizao do bem ambiental. So eles, o uso comum e o fato de ser essencial sadia qualidade de vida. Aquele diz respeito ao titular do bem, que seria uma dada coletividade de pessoas indefinidas, visto no se reportar a uma pessoa ou mesmo a um determinado grupo, mas sim a todos 236. Este se relaciona com a norma constitucional insculpida no art. 1, III, da Constituio Federal de 1988, pois para que seja proporcionada ao indivduo real dignidade, indispensvel um meio ambiente ecologicamente equilibrado, at mesmo como um dos pisos vitais mnimos a serem garantidos pelo Estado e por seu povo. Afinal, [.. .] ter uma vida sadia ter uma vida com dignidade. (FIORILLO, op. cit., p. 74) A conceituao dada pelo autor retro se faz pertinente (op. cit., p. 70):

236

"O direito integridade do meio ambiente tpico direito de terceira gerao constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo, no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade." ( MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995, Plenrio, DJ de17-11-1995.) No mesmo sentido: RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-1995, Primeira Turma, DJ de 22-9-1995.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O bem ambiental , portanto, um bem que tem como caracterstica constitucional mais relevante ser ESSENCIAL SADIA QUALIDADE DE VIDA, sendo ontologicamente de uso comum do povo, podendo ser desfrutado por toda e qualquer pessoa dentro dos limites constitucionais.

Deve-se ressaltar que o bem ambiental no passvel de apropriao, at pelas caractersticas alhures expostas. No podendo, desta forma, o homem dele dispor ao sabor de sua vontade. Desta feita, afere-se que os bens desta natureza no guardam compatibilidade com o direito de propriedade. Ao bem ambiental cabe a proteo estatal e social, garantindo-se a todos a possibilidade de dele usufruir sempre e para sempre. Comente-se ainda, que o art. 225, da Constituio Federal, em seu 4, erige a Floresta Amaznica como um patrimnio nacional. E o faz no para que seja estaticamente preservada, mas para que sua utilizao econmica, seja melhor regulada e em condies que preservem o meio ambiente (SILVA, 2009, p. 848). Por fim, resta configurada a Amaznia como um bem ambiental, com proteo constitucional e vrias garantias em legislaes infraconstitucionais. Porm, como sabido, mormente no h a efetivao das normas no plano ftico, restando, portanto, analisar melhor a situao e buscar solues para os problemas propostos no decorrer do presente trabalho. O texto constitucional, vale lembrar, consolida um rol de princpios norteadores de polticas pblicas voltadas para a proteo do meio ambiente que evidenciam escolhas axiolgicas fundamentais, como o princpio do desenvolvimento sustentvel, da funo social da propriedade, da precauo, da preveno, da informao, dentre muitos outros. A ttulo de ilustrao, para o presente trabalho, menciona-se o princpio da informao, como de grande importncia, pois se trata de um direito de todos e por seu intermdio a populao pode exercer a opo que mais lhe convm e assumir a responsabilidade por isso. A populao deve, sempre, estar informada da ao estatal, pois a maior interessada.

4. A Amaznia: territrio perfeito para a invaso da soberania brasileira.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Em face do momento de preocupao mundial com a iminncia da destruio do meio ambiente, a Amaznia teve a sua importncia aumentada e, tambm, o interesse das potncias mundiais em desfrutar dos seus imensos, porm, no infinitos, recursos. Paulo Bonavides cunhou a expresso mexicanizao da Amaznia tendo em vista que os Estados Unidos esto fazendo com o territrio brasileiro o mesmo que fizeram com o Mxico no comeo do sculo XIX. Nessa oportunidade, tendo a proximidade territorial como forte aliada, os norte-americanos invadiram pouco a pouco e, depois, atravs das armas, e com a presena militar ocuparam definitivamente os estados da Califrnia, rico em ouro, e tambm, o Texas, com imensos lenis petrolferos. preciso saber que a Amaznia ocupa 65,7% do territrio brasileiro e, ocupa mais de 40% de toda a superfcie da Amrica do Sul, distribuindo-se em nove pases. bvio afirmar, portanto, que o Brasil, por suas dimenses continentais, o Estado em que mais se concentra a megabiodiversidade existente na m aior floresta tropical do planeta (PIEDRA-CALDERN, 2007, p. 57-58). O Estado brasileiro ser o principal afetado, mas no o nico, na ao americana que pretende intervir na Floresta Amaznica pra dela tirar proveito como se lhe pertencesse. Antes, porm, de continuar-se a discorrer sobre os riscos iminentes de invaso do territrio amaznico, mister que se faa um breve levantamento de alguns fatos histricos que marcaram a poltica imperialista do pas que mais ameaa, tanto a soberania dos Estados sul-americanos, quanto ao territrio amaznico a eles pertencentes: os Estados Unidos. Somente dessa forma, poderse- ter dimenso do problema que est sendo analisado.

4.1. As intervenes militares americanas.

Primeiramente, os norte-americanos consolidaram a doutrina Monroe, cujo lema Amrica para os americanos foi proposto para expulsar povos europeus do novo continente que desejava emancipar-se. Posteriormente, surgiu a poltica do big stick, com Theodore Roosevelt, ou seja, era o expansionismo americano explicitado atravs da frase: fale manso e use um bom porrete, que voc vai longe. (BONAVIDES, op. cit., p. 177). O Corolrio Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Roosevelt de 1904, apoiado pela doutrina Monroe, servia, sobretudo, para legitimar a interveno dos Estados Unidos, nos demais pases da Amrica. J no sculo XX, alguns exemplos so verdadeiras amostras da capacidade beligerante norte-americana, so eles: a Guerra do Vietn, ocasio em que o combate entre o mundo capitalista e o socialista ficou ainda mais exposto. Tal conflito foi intensamente condenado pela opinio pblica americana, causando protestos em vrias partes do pas, por diversos grupos, todos estes exigindo a sada dos Estados Unidos do combate, com o retorno imediato das tropas militares, tendo em vista os milhares de soldados americanos mortos. Aps a evidente desaprovao popular, o governo aceitou o acordo de paz e celebrou o Tratado de Paris, de 1973; a Guerra do Golfo, em que interesses petrolferos estavam em jogo; a invaso ao Afeganisto em busca de Osama Bin Laden; e, por fim, a Guerra no Iraque, quando os Estados Unidos pretenderam legitimar sua ofensiva dizendo que estariam levando a democracia a um povo amargurado pela ditadura de Saddam Hussein, antigo aliado da famlia Bush, a qual estava no comando do governo na poca. Atravs dessa singela exposio, pode-se notar que o pas norte-americano sempre mascarou seus ataques atravs de lemas cada vez menos convincentes tanto para seu prprio povo, quanto, principalmente, para o restante do mundo. O ltimo exemplo a Guerra no Iraque, pois na verdade o que se buscava no eram armas nucleares de destruio em massa, nem mesmo dar ao povo iraquiano a oportunidade de se viver em um regime democrtico. O fim dos americanos era, pura e simplesmente, a satisfao, mais uma vez, de interesses petrolferos, visto que o pas do Oriente Mdio era, e continua a ser, sede de uma das maiores reservas dessa riqueza natural do mundo. importante explicitar nesse momento que no s os Estados Unidos, mas tambm diversos pases manifestaram seus interesses sobre o territrio amaznico. Vale dizer que na grande maioria, tais Estados j reduziram sua biodiversidade a nveis mnimos. A necessidade de encontrar novos recursos para viabilizar a sobrevivncia econmica leva ao discurso de que a Amaznia um territrio de todos. Isso se torna de fcil percepo com a explanao que se faz logo abaixo.

4.2. Ateno! O mundo quer a internacionalizao da Amaznia.

Em diversas ocasies, lderes de todo mundo j expressaram seus interesses sobre a Amaznia. Pode-se citar para demonstrar isso, o senador americano Al Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Gore, que em 1989 disse que tal territrio, um patrimnio muito maior do que os Estados que o compartilham, e que "ao contrrio do que os brasileiros pensam, a Amaznia no sua propriedade, ela pertence a todos ns". 237 Recentemente, tambm, manifestaram-se os lderes dos pases europeus, tal qual o ex-primeiro-ministro ingls, Tony Blair, que pretendeu privatizar a Amaznia, a pretexto de evitar a emisso de gases que contribuem para o efeito estufa em virtude das queimadas nas florestas equatoriais. Por ltimo, a mais recente expresso do interesse internacional, afirmao do conselheiro diplomtico do presidente francs Nicolas Sarkozy, Jean-David Levitte, de que a Amaznia algo que diz respeito a todos.238 Com as citaes supra referidas, notrio que a Amaznia desperta um grande interesse nas maiores potncias mundiais, tanto pelos seus recursos naturais, quanto pelas vantagens econmicas que a explorao de suas potencialidades pode trazer.

4.3. O cavalo de Tria dos pases desenvolvidos.

Em rpida sntese, deve-se atentar para o fato de alguns grupos estrangeiros estarem ocupando de forma silenciosa o espao amaznico que pertence ao Brasil. Esse alerta fica claro nessas palavras do mestre cearense Paulo Bonavides ( op. cit., p. 178):

O cavalo de Tria de falsos ecologistas, falsos antroplogos, falsos indianistas e falsos evangelizadores se introduz sub-repticiamente na Amaznia diante de uma Nao perplexa, aoitada de trs crises sucessivas e cumulativas de desagregao do Pas: a crise de governabilidade, de inconstitucionalidade e retrocesso institucional e, de ltimo, crise de desnacionalizao, para a qual quiseram empurrar com um
237

Amaznia: a quem pertence a floresta tropical? ltimo Segundo. Disponvel em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/new_york_times/2008/05/19/amazonia_a_quem_pertence_a_floresta _tropical_1317710.html>. Acesso em: 26 ago. 2009. 238 Lula e Sarkozy devem assinar trs acordos sobre a Amaznia. Tempo Presente. Disponvel em: <http://www.tempopresente.org/index.php?option=com_content&task=view&id=4485&Itemid=148>. Acesso em: 26 ago. 2009.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina separatismo de opereta e fancaria, cuja fragilidade ridcula pode, todavia, principiar como comdia e acabar como tragdia.

Assim sendo, oportuno para uma maior elucidao da ameaa que, j em nvel acentuado, cerca a soberania brasileira, mostrar-se os acontecimentos recentes que provam a preocupao com o tema do qual se ocupa este trabalho.

4.4. O espao amaznico faz parte do plano expansionista americano.

A Amrica do Sul vive um momento de grande preocupao. Isto se deve ao fato da Colmbia, governada por lvaro Uribe, ter aceitado que fossem instaladas sete bases militares americanas em seu territrio afim de ampliar o combate ao narcotrfico. Este acordo, assinado no dia 16 de agosto de 2009, est causando muita polmica entre os chefes de Estados sul-americanos, principalmente por parte da Venezuela, que entende ser mais uma ofensiva norte-americana mascarada e, por isso, rompeu ligaes diplomticas com a Colmbia at que seja desfeito o acordo. O presidente brasileiro, Luiz Incio Lula da Silva, assim como os demais lderes da Unasul (Unio das Naes Sul-Americanas), teme a invaso tanto da soberania colombiana, quanto dos demais pases latino-americanos. Lula ainda mostrou que a sua maior preocupao quanto instalao de tais bases quanto a Amaznia, isso fica claro na frase a seguir: "Ellos se creen que la Amazonia es suya, pero no es as. Es nuestro problema, y somos nosotros quienes deberamos reunirnos para tratar los problemas ambientales" [...]. (GALLEGO-DAZ, 2009) Claramente, percebe-se que o temor dos pases sul-americanos est centrado na possibilidade da perda de suas soberanias. Pois, se for o caso de uma ofensiva militar norte-americana, independente da existncia ou no das bases militares posicionadas no territrio colombiano, nenhum dos Estados latinoamericanos ter foras para subsistir a isso, visto que no possuem o aparato blico indispensvel e nem uma economia que permita gastos excessivos com uma eventual guerra. Est-se diante de um grande problema, o qual deve ser combatido por todos os pases: a afetao da soberania, bem mximo e fundador do poderio estatal. Portanto, preciso pensar em algumas solues para os seguintes Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina questionamentos: como frear a ingerncia americana na Amrica do Sul? E, tambm, como proteger a Amaznia da cobia dos Estados Unidos e dos demais pases desenvolvidos? Tais perguntas devem povoar as mentes de cada cidado, tendo em vista que se nada for feito a perda do patrimnio incomensurvel do territrio amaznico, com toda sua potencialidade em biodiversidade e beleza magistral, pode deixar o plano de conjecturas e se tornar realidade.

5. Concluso.

A cobia internacional pela Amaznia notria. O que evidente, tambm, que h uma grande necessidade de integrao dos pases sul-americanos tendo em vista preservar seus territrios e suas soberanias frente aos demais. O assalto soberania, mencionado por Paulo Bonavides, est prestes a acontecer. A instalao dos militares norte-americanos na Colmbia comea a impor um clima de tenso e receio por parte dos demais pases da regio. Quanto poltica brasileira de proteo Amaznia, pode-se asseverar que a mesma ainda encontra-se em condies precrias, clamando por uma soluo que se coadune com a preservao desse territrio to rico em recursos, fauna e flora, e, tambm, com o princpio constitucional da soberania. Cabe aos cidados brasileiros e dos demais pases sul-americanos cobrarem, de seus respectivos governos, respostas para os problemas que aqui foram suscitados. Dever-se- proceder discusso dos meios a serem utilizados para impedir os Estados Unidos de continuar a imiscuir-se nessa regio como se fossem suas colnias; e, ainda, de que forma poder-se- proteger eficazmente o territrio amaznico contra a cobia internacional para, ento, todos entenderem de vez que tal territrio no propriedade de todos! A informao, conforme mencionado, sem dvida uma das principais armas para combater a ao nefasta contra o meio ambiente. Quem sabe por intermdio da informao seja possvel viabilizar a proteo do territrio amaznico sem que haja necessidade de um confronto blico, que para onde apontam as evidncias a partir da instalao das bases militares. O princpio da informao um dos fundamentos da construo normativa ambiental e as populaes do continente americano do sul e do norte devem ter Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina cincia dos acontecimentos, para nortear suas escolhas. Os Estados Unidos da Amrica, na Guerra do Vietn perdeu no confronto blico e tambm na opinio pblica tanto externa quanto interna e somente a informao que possibilitar realizar a proteo que a Amaznia merece.

Referncias: ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Global, 1987. Amaznia: a quem pertence a floresta tropical? ltimo Segundo. Disponvel em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/new_york_times/2008/05/19/amazonia_a_quem_per tence_a_floresta_tropical_1317710.html>. Acesso em: 26 ago. 2009.

BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia Poltica. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 2007. BONAVIDES, Paulo. A crise da integridade do Estado: a mexicanizao da Amaznia e o assalto soberania. In: ______. Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial: a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe de Estado institucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 175-183. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Organizao do Estado. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 847-874. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20. Ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 1998. DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico Conciso. Atual. por Nagib Slaibi Filho e Glcuia Carvalho. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental brasileiro. 9. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. GALLEGO-DAZ, Soledad.Brasil frena El choque entre Caracas y Bogot. El Pas. Disponvel em: < http://www.elpais.com/articulo/internacional/Brasil/frena/choque/Caracas/Bogota/elpe puint/20090828elpepuint_8/Tes>. Acesso em: 29 ago. 2009. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. Lula e Sarkozy devem assinar trs acordos sobre a Amaznia. Tempo Presente. Disponvel em: <http://www.tempopresente.org/index.php?option=com_content&task=view&id=4485 &Itemid=148>. Acesso em: 26 ago. 2009. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 26. Ed. Atual. pelo prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. So Paulo: Saraiva, 2003.

MENEZES, Aderson. Teoria Geral do Estado. Atual. por Jos Lindoso e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. PAGLIARI, Graciela de Conti. Segurana hemisfrica e poltica externa brasileira: Temas, prioridades e mecanismos institucionais. 2004. 141 f. Dissertao (Mestrado em Relaes Internacionais) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2004. Disponvel em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/6123/000437010.pdf?sequence=1 >. Acesso em: 23 maio 2009. PIEDRA-CALDERN, Andrs Fernando. A organizao do tratado de cooperao amaznica e a consolidao do processo de integrao sul-americana. 2007. 128 f. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp066530.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2009.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. Ed. rev. e atual. So Paulo, Malheiros, 2009.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina PARALELO ENTRE OS PRINCIPAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS MULHERES BRASILEIRAS E DAS MULHERES MUULMANAS Parallels between the main fundamental rights of Brazilian and Muslim women

Resumo: A presente comunicao tem o objetivo de discutir, brevemente, um paralelo entre os principais direitos fundamentais das mulheres brasileiras e das mulheres muulmanas na atualidade, dessa maneira fazendo uma anlise nas sociedades Ocidental e Oriental. As mulheres, ao redor do Mundo, esto assumindo vrios papis de destaque, tomando iniciativas, participando ativamente da sociedade, da poltica e da economia. Esse estudo verifica brevemente os direitos fundamentais que norteiam suas vidas hoje, qual a forma de serem exercidos e como a mulher brasileira, tipicamente Ocidental e a mulher muulmana, pertencente sociedade Oriental e Teocrtica relacionam-se com esse direito. Neste estudo analisa-se partes de um processo histrico, cultural, religioso, poltico, moral e econmico. Palavras-chave: Direitos Fundamentais - Mulheres muulmanas Mulheres brasileiras Abstract: This communication has the objective of discussing, briefly, a parallel between the main fundamental rights of Brazilian women and Muslim women nowadays, this way making an analysis on Eastern and Western societies. Women, around the World, are taking several prominent roles, taking initiatives, participating actively in society, politics and economy. This study examines briefly the fundamental rights that guide their lives today, what way they are exercised and as the Brazilian woman, typically Western and Muslim woman, in Eastern and Theocratic society they relate this right. This study analyses the parts of a historical, cultural, religious, political, moral and economic process. Key words: Fundamental Rights Muslim women Brazilian women

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Observa-se que na atualidade as mulheres acessam importantes cargos no Brasil e no Mundo, antes ocupados apenas por homens. O Brasil conta com uma mulher na Presidncia da Repblica, temos executivas nas transnacionais, diplomatas na Organizao das Naes Unidas, funcionrias pblicas em cargos de alto escalo e muitas, verdadeiramente muitas mulheres chefes de famlia, guerreiras, as quais deixam seus lares logo pela manh, geralmente com a refeio pronta e voltam no incio da noite aps um dia de trabalho, quando do conta de sua casa, dos filhos, da lio de casa dos filhos e geralmente no tm companheiro e sozinhas os educam. Segundo Rene Cot, que publicou, em 1984, no Canad, pesquisa em busca dos elos perdidos da histria do Dia Internacional das Mulheres, as mulheres esto todos os anos, como suas antecessoras, comemorando iniciativas e conquistas, fazendo um balano de suas lutas, atualizando a agenda de lutas pela igualdade entre homens e mulheres e por um mundo onde todos e todas possam viver com dignidade e plenamente. O cenrio mundial, segundo os autores da bibliografia estudada, tambm nos mostra mulheres nos demais pases do Ocidente como alguns do Oriente, em destaque por terem um cargo na poltica, na diplomacia, em empresas, por trabalharem na reivindicao dos direitos humanos, enfim, h manifestao feminina em evidncia em todo o Planeta, mesmo nos pases de regime absolutista. Em se tratando de regimes absolutistas, interessante o estudo do Isl em relao s mulheres e qual a relao que guarda com os direitos fundamentais, tais como os conhecemos. Segundo Hajjami, autora de A condio das mulheres no Isl: a questo da igualdade, no Ocidente, o tema da condio das mulheres no Isl est ligado representao que geralmente se faz do Isl e dos muulmanos. uma representao constituda por esteretipos, esquematizaes reducionistas e por confuses conceituais. A realidade do Isl e das sociedades muulmanas possui muito mais nuances e frequentemente no corresponde s idias estabelecidas. A condio de inferioridade e precariedade a que est confinada a maior parte das mulheres muulmanas, revela principalmente a hegemonia de uma mentalidade e de um sistema patriarcal que instrumentaliza sua leitura da religio para legitimar as situaes de dominao, de violncia e de excluso em relao s mulheres. Estudando o Islamismo, conforme a obra de Pace (2005), o Isl no faz distino entre religio e poltica e, por conseguinte, estudar o fenmeno religioso no Isl significa necessariamente manter tambm sob controle a dimenso poltica. O poder espiritual confunde-se na mesma pessoa do governante. O representante espiritual o mesmo representante do Estado, da nao. Pode at haver um Presidente, mas o representante espiritual quem toma as decises de cunho estatal, ou mesmo referenda-as com a ltima palavra. A busca espiritual uma Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina jornada interior, um drama espiritual mais que um drama poltico, portanto, observase que os lderes de todas as religies brigam entre si, parecendo que desafiam o monoplio da verdade absoluta, o qual julgam possuir. Isso ocorre em vrios pases do mundo, sobretudo, no mundo rabe, onde muulmanos, cristos e judeus esto em constante conflito, pois o poder espiritual confunde-se com o poltico. No Ocidente Moderno fez-se questo de separar a religio da poltica e essa secularizao foi originalmente vista pelos filsofos do Iluminismo, tais como o alemo Immanuel Kant (1724 1804), como um modo de liberar a religio da corrupo dos negcios do Estado e de permitir que ela se tornasse mais fiel a si mesma. Nessa linha de pensamento, temos que o Isl surgiu atravs do Profeta Maom, Muhammad ibn Abdallah. Ele recebeu a revelao de um Anjo, o qual lhe recitou a palavra de Allah por meio de versos formando um poema, o qual chamou Coro (Alcoro ou Quran), considerado obra prima da literatura no mundo rabe. Segundo o Alcoro, conforme dispe a Sura 26, 29, chamada, Em nome de Allah, O Misericordioso, O Misericordiador, consta que Muhammad considerado o Mensageiro de Allah. Assim, as revelaes recebidas por Maom, foram calcadas na justia social, contudo, por justia social, no se tem o mesmo entendimento no Mundo Ocidental. Isl significa submisso vontade de Deus e a justia social era, portanto, a virtude crucial do Isl. Os muulmanos tinham como primeiro dever a construo de uma comunidade chamada Ummah, caracterizada por uma compaixo prtica, na qual haveria distribuio justa de riqueza. No Isl, os muulmanos procuram Deus na histria. O primeiro dever do Isl foi o de criar uma comunidade justa na qual todos os membros, mesmo os mais fracos e vulnerveis, fossem tratados com um respeito absoluto e assim, vivendo em uma sociedade eles estariam praticando a vontade de Allah. O muulmano tinha que resgatar a histria, o que significava que os negcios do Estado no eram um desvio da espiritualidade, mas a prpria essncia da religio. O bem estar poltico da comunidade muulmana era uma questo suprema. Segundo Armstrong (2001), os muulmanos criaram seus prprios rituais, seu misticismo, sua filosofia, suas doutrinas, seus textos sagrados, suas leis e seus santurios como todos os outros povos, contudo, todas essas buscas religiosas se originaram de forma freqentemente angustiada, da contemplao dos muulmanos sobre a situao poltica em curso na sociedade islmica naquela poca. A justia social era, portanto, a virtude crucial do Isl. Os muulmanos tinham como primeiro dever a construo de uma comunidade (Ummah), caracterizada por uma compaixo prtica, na qual haveria distribuio justa de riqueza. Segundo, ainda Armstrong (2001), esse ponto era muito mais importante do que qualquer ensinamento doutrinrio a respeito de Deus. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Segundo o Isl, a funo da mulher tambm uma especificidade. Sua funo determinada pela natureza, ou seja, ser me, do lar, responsvel por passar os ensinamentos do Coro s crianas e agradar aos maridos. A poligamia permitida aos homens, limitando o nmero de esposas a quatro, devendo o marido ter posses para cuid-las e dispensar-lhes tratamento igualitrio. As mulheres devem ficar castas caso sejam vivas e virgens at o casamento. A Sura das Mulheres (Sratu Na- Niss) a mais extensa do Coro na anlise de assuntos atinentes s mulheres, quanto infncia, ao casamento, maternidade, englobando outros assuntos sociais. (Hourani, 2006, p. 427) A sexualidade antes do casamento considerada corrupo ao Isl, assim como o adultrio. Quanto mais desfeminilizada a mulher no Isl, mais aceita publicamente pelos homens e para isso usa-se o vu nos cabelos e roupas compridas. Quanto ao uso do vu islmico pelas mulheres, segundo Kamel, o uso compulsrio do vu que nos choca (2007, p. 146). Para o Isl, usar o vu mais uma prescrio religiosa inquestionavelmente estabelecida. Cobrir a cabea depende do grau de religiosidade de cada famlia. A situao se complica em pases como o Ir, de origem xiita radical, onde o uso do vu obrigatrio, conhecido tambm como xador. Na Arbia Saudita e pases do Golfo, onde vivem os sunitas radicais, tambm obrigatrio o uso do vu. Nesses pases, os homens so livres para vestir o que quiserem, mas as mulheres so obrigadas, por lei, a cobrirem-se parcial ou totalmente, dependendo do pas, contudo, a modernidade cria inmeras situaes de convivncia inevitveis entre homem e mulher onde antes os contatos eram reduzidos. O cotidiano coloca em contato direto sexos opostos nos transportes pblicos, colgios, universidades, fbricas, escritrios, ruas, etc. H oposio dos fundamentalistas quanto a esse contato, como tambm em relao entrada de mulheres na vida pblica. O papel da mulher muulmana bastante questionado com o desafio da modernizao na viso Ocidental, viso esta rejeitada em parte no Mundo Muulmano, mas que absorvida tambm em parte. H a quebra do envoltrio, simultaneamente, opressor e protetor da sociedade patriarcal. Essa sociedade conta com reivindicaes a uma nova liberdade de dispor do prprio corpo, de aprender a ler e escrever, trabalhar fora de casa, namorar e casar com quem quiser. Significa socializar com maior liberdade, ter direitos reprodutivos e possuir participao poltica. Kamel (2007) acredita ser essa questo complexa, pois mesmo no sculo XX a situao das mulheres no Isl no melhorou do dia para a noite. Sobre essa questo acrescenta que as sociedades dos pases muulmanos viveram nos ltimos anos esquecidas no atraso, submetidas a regimes despticos que usaram a religio para justificar o despotismo e se manter no poder. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Pace (2005), em sua obra, no captulo O carisma do profeta a excluso das mulheres dos papis polticos, discorre que a grande discrdia, assim como a criao da primeira comunidade dos crentes, a Ummah, viu protagonistas somente homens. As mulheres no aparecem, a no ser no passado, nos bastidores da vida de Maom ou episdios sucessivos. Pensadores turcos, rabes liberais, rabes nacionalistas e muulmanos modernistas, desde o final do sculo XIX, pedem a igualdade da posio da mulher, argumentando que sua opresso priva a nao de metade dos recursos. Segundo Demant (2004), escreve que alguns muulmanos defendem a proibio da poligamia, interpretando que o versculo do Coro a respeito do tratamento igualitrio que o marido deve dar s suas esposas aponta para uma afeio sentimental tanto quanto para direitos materiais, sendo portanto, quase impossvel de ser realizado. A Turquia um exemplo de mudana de costumes. Com Atartuk, a Turquia deixou de ser um pas teocrtico e passou a viver a secularizao. Kamel (2007) acredita que no h uma resposta definitiva para uma questo to complexa. Pace (2005) lana a pergunta quanto ao Isl conseguir enfrentar criativamente os desafios da secularizao e da globalizao sem perder a identidade nem trair os ideais pregados no Coro. Ainda em relao ao uso do vu islmico, para estar em pblico, devese usar o vu para cobrir os cabelos, hijab, em rabe. No deve ter qualquer aparncia em pblico que possa chamar a ateno, quais sejam, mostrar os cabelos, usar maquiagens, roupas que mostrem ou acentuem sua feminilidade. Quanto questo das mulheres apresentarem-se no espao pblico, Demant (2004), refere que o espao pblico restrito ao homem. Se a mulher freqent-lo, dever fazer uso do vu. A concepo que o vu poder proteg-la de olhares indiscretos, mas este justamente o smbolo da condio de pessoas protegidas, no caso, sob a tutela do poder masculino. H um provrbio rabe que diz: Quando um homem encontra uma mulher, entre eles encontra-se Satans (Demant, 2004). Com isso, tende-se a levar a interpretao de que a mulher considerada sedutora, dona de caractersticas irresistveis aos homens, demonaca, podendo faz-lo perder o juzo, levando ambos corrupo. No Coro, parte 5, na Sura das Mulheres, versculo 15, dispe: E aquelas de vossas mulheres que cometerem obscenidade (equivale ao adultrio), ento, fazei testemunhar contra elas quatro de vs. E se o testemunharem, retende-as nas casas, at que a morte lhes leve a alma, ou que Allah lhes trace um caminho. (Coro, 2007, p.128) Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Kamel (2007) relata quanto s penas sofridas pelas mulheres consideradas adlteras, a pena de apedrejamento, a qual junto com o uso compulsrio do vu tm contribudo para as notcias de que o Isl violento e opressor, parecendo uma religio atrasada e violenta, lembrando ser a exceo vista como regra. Quanto ao apedrejamento de mulheres, Kamel (2007) discorre que a origem da morte por apedrejamento no do Islamismo, sendo remota, pois a prtica j existia h milhares de anos em muitos lugares, contudo, documentalmente, em especial, no Oriente Mdio. Com sua origem exata desconhecida, a condenao de adlteros (homens ou mulheres) morte por apedrejamento est no Pentateuco, no livro de Deuteronmio, 22, 22-24 da Bblia, livro sagrado dos seguidores do Cristianismo: Se um homem for pego em flagrante deitado com uma mulher casada, ambos sero mortos, o homem que se deitou com a mulher e a mulher. Deste modo extirpars o mal de Israel. Se houve uma jovem virgem prometida a um homem, e um homem a encontra na cidade e se deita com ela, trareis ambos porta da cidade e os apedrejareis at que morram: a jovem por no ter gritado por socorro na cidade e o homem por ter abusado da mulher de seu prximo. Deste modo extirpars o mal do teu meio. (Kamel, 2007, p.134). Kamel lembra que no consta no Alcoro meno sobre o apedrejamento, porque o versculo sobre isto foi suprimido por ordem de Deus, mas consta recomendao na Sharia, considerada a palavra do Profeta. Atualmente, na maioria dos pases muulmanos onde a Sharia serve como inspirao, no se ouve falar em morte de adlteros por apedrejamento, seja porque difcil provar o adultrio e ou os casais preferem o divrcio. Ainda, tal Sura, na parte 5, versculo 34, diz: (...) Ento, as ntegras so devotas, custdias de honra, na ausncia dos maridos, pelo que Allah as custodiou. E quela de quem temeis a desobedincia, exortai-a, pois, e abandonaia no leito, e batei-lhe (...). (Coro, 2007, p. 133) Quanto a batei-lhe, a explicao do Coro diz para cuidar de no atingir a face nem as partes sensveis. Essa sura demonstra tambm que a sexualidade antes do casamento considerada corrupo ao Isl, assim como o adultrio. No tratamento s mulheres, com relao a Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina uma atitude de proteo, Kamel (2007) discorre que o Alcoro diz em sua Sura 33,53: crentes, no entreis na casa do Profeta, salvo se tiverdes sido convidados a uma refeio, mas chegai na hora exata para no aguardardes at a mesma ser servida. Se fordes convidados, entrai. E quando tiverdes sido servidos, retirai-vos sem fazer colquio familiar, porque isso molestaria o Profeta e este se envergonharia de vs. Porm, Deus no Se envergonha da verdade. E se desejardes perguntar algo a suas mulheres, fazei-o atravs de cortinas. Isso ser mais puro para os vossos coraes e para os delas. No vos dado burlar a confiana do Apstolo de Deus nem jamais desposar suas mulheres, depois de sua morte, porque isso seria grave ante Deus. (Kamel, 2007, p. 150) Para Kamel, a vida das mulheres, com a recitao desta Sura, estaria para sempre marcada, pois o vu nasceu da necessidade de proteger as muulmanas. O vu, em rabe, hijab, significa cortina. A palavra vem do verbo hajaba que significa esconder com uma cortina. No Egito, em 1930, o movimento dos Irmos Muulmanos dizia que se devia permitir s mulheres educarem-se e trabalharem, contudo, devia-se manter algum tipo de distncia social entre elas e os homens, baseando-se a educao na religio. (Hourani, 2006, p. 427) Ainda quanto poligamia, vale explicar que autorizada aos homens desde que eles tenham condies financeiras de observar tratamento igual a todas as esposas, por isso, ou seja, pela falta de recursos financeiros, os casamentos em sua maioria so monogmicos e sem laos romnticos. Conforme assinala a obra de Demant (2004), a sharia, mantm a poligamia, mas limita a quatro esposas simultaneamente. A poligamia existe devido a dois pontos. O primeiro explicado pela quantidade de homens que morriam nas guerras antigamente, permitindo que um homem se casasse com mais de uma mulher. Isso significaria dizer que esta mulher poderia dar luz a crianas que se transformariam em homens e que aumentariam exrcito do pas. Assim, deste modo o Coro estaria protegendo o Estado. O segundo ponto explicado pelo fato de que muitos homens morrendo na guerra e deixando as mulheres vivas, estas estariam sem qualquer apoio financeiro. Note-se que as mulheres naquele tempo no eram independentes e isso no as levaria prostituio para sobreviverem. Pace (2005) cita em sua obra o romance, Lontano da Medina da escritora argelina Assia Djebar. Ela narra que as mulheres no Isl j Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina desempenharam papis importantes, tendo em vista o apoio vida proftica de Maom. Uma das mulheres do Profeta, A' isha foi uma influente personalidade poltica depois da morte do mesmo. Quanto religiosidade da mulher, geralmente vivida no recinto domstico, onde faz as oraes e celebra todas as festas cannicas ou ritos de passagem, conservando a memria dos gestos rituais prescritos e da preparao dos alimentos apropriados para esta ou aquela festa cannica. Kamel (2007) cita outro exemplo de tratamento s mulheres na cultura judaica. A mulher na lei judaica milenar chamada Halachah, deve limitar-se a orar. Isso deixa a mulher sempre numa situao de inferioridade em relao aos homens. No tocante ao Estado de Israel, a Halachah guarda seu peso apenas e to somente em questes de casamento, divrcio e converso, referindo-se o autor neste ponto obra de Ruth Halperin Kaddari, Women in Israel, a State of Their Own. Com essas consideraes sobre o modo de vida das mulheres muulmanas, ditado pelo Coro, o qual serve como um cdigo de conduta para os seguidores do Isl, analisamos a legislao brasileira quanto aos direitos fundamentais. A Constituio Federal Brasileira vigente no Ttulo II, Captulo I, Artigo 5 e incisos trata dos Direitos e Garantias Fundamentais Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) No que pese o que dispe a Carta Magna de 1988 com suas emendas, o recente livro da pesquisadora Maria Amlia de Almeida Teles, lanado em novembro de 2006, mostra a distncia entre homens e mulheres, quando se trata de garantia de direitos. Ter os direitos garantidos por lei basta para que as mulheres sejam respeitadas? Situaes comuns do cotidiano como violncia domstica, assdio sexual, discriminao e remunerao desigual no mercado de trabalho mostram que colocar essas conquistas em prtica outra histria. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Dessa maneira, comea-se a entender que os muulmanos seguem o Coro como cdigo de conduta moral, social e jurdica, sendo que fazem parte de uma sociedade Oriental, ao que pese estarem hoje vivendo em pases do Ocidente, onde o uso compulsrio do vu pode ser considerado chocante para a sociedade brasileira e Ocidental, mas o Brasil tambm tem os seus percalos quanto legislao e eficcia dessa legislao em relao proteo aos direitos fundamentais das mulheres e essa falta de proteo pode ser considerada estranha aos muulmanos, os quais dentro de seu cdigo de conduta, acreditam que Allah e o Profeta Maom protegeram suas mulheres no tocante aos versos do Alcoro. Ao mesmo tempo em que a agresso no s mulher no Brasil vedada e a infrao lei pode acarretar penalidades ao agressor, no Isl, permitido caso a mulher esteja em adultrio. Para os casos de agresso s mulheres no Brasil, a Lei n 11340, tambm conhecida como Lei Maria da Penha, foi decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo ex-presidente do Brasil, Sr. Luiz Incio Lula da Silva em 7 de agosto de 2006. Dentro das vrias mudanas promovidas por essa lei quanto agresso fsica e moral s mulheres, est o aumento no rigor das punies dessas agresses contra a mulher quando ocorridas no mbito domstico ou familiar. Na verdade essa lei protege o direito fundamental vida e a integridade fsica, no importando se a mulher cometeu adultrio ou qualquer ato contra o casamento. A introduo da lei diz: Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do Art. 226 da CF/88, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal e d outras providncias. H de se entender que quanto ao Isl e o Brasil falamos em culturas diferentes e por isso, h maneiras diversas de se analisar o mesmo fato tanto quanto

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina ao resultado, como quanto s sanes ao ocorrido e a sua punibilidade 239 e culpabilidade240. Analisando um pas europeu que teve colnias em pases de cultura islmica, tais como a Arglia na frica, e que recebeu grande fluxo de imigrantes dessa cultura, por exemplo, a Frana, h no mnimo trs maneiras diferentes de se conceber a nao, a qual tem influenciado profundamente as polticas de nacionalidade e imigrao. A primeira, a qual exerce hegemonia desde o fim da Segunda Guerra Mundial o republicanismo, o qual define a nao por um critrio exclusivamente poltico, o contrato social, que considera que os homens so fundamentalmente iguais. A segunda maneira chama-se tradicionalismo. Essa corrente defende a existncia de uma ligao estreita entre nacionalidade e cultura, determinada pelo sangue do indivduo, como tambm que os homens so fundamentalmente diferentes. A mais recente multiculturalista, que pretende afirmar a diferena entre os homens, mas acredita que a nacionalidade no deve ser fundada nessas diferenas, reivindicando direitos culturais especficos para diferentes grupos sociais dentro da nao. Nesse nterim, a Frana, apesar de no se reconhecer como um pas de tradio na rea um pas de imigrao h mais de um sculo, ao longo do qual produziu extensa legislao a respeito do assunto. As duas Constituies posteriores Revoluo Francesa, as de 1791 e 1793, estabeleceram a nacionalidade de acordo com a adeso voluntria aos princpios da Repblica e representaram a aplicao pura da ideologia republicana na atribuio da nacionalidade. A Constituio de 1791 atribui cidadania francesa a todos que so nascidos na Frana de um pai francs, aos que so nascidos na Frana de um pai estrangeiro e aos descendentes de um francs ou francesa expatriados por motivos religiosos que desejarem se estabelecer na Frana e prestar o juramento cvico. A Constituio de 1793, mais ampla, concede a cidadania a praticamente todos que so fiis s ideias revolucionrias, independente de qualquer considerao tnica. As disposies a respeito da nacionalidade so reunidas, em 1973, no Cdigo Civil Francs, o qual estabelece que francs por filiao, o filho de um ou dois pais franceses, assim sendo, por nascer na Frana o filho de pais

239

Segundo o Professor Ren Ariel Dotti, punibilidade uma das condies para o exerccio da ao penal e pode ser definida como a possibilidade jurdica de o Estado aplicar a sano penal ao autor do ilcito. (http://www.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo4.htm)
240

Segundo texto da UFSM, a autora Fernanda Schimitt conclui que a culpabilidade o fundamento da pena e do prprio jus puniendi, pois compete ao Estado intervir somente nos casos em que h a reprovao social da conduta. (http://www.ufsm.br/direito/artigos/penal/bem-juridico.htm)

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina desconhecidos ou de pais aptridas (segundo o Direito, pais sem Ptria), ainda, o filho de estrangeiros, ao qual no atribuda pelas leis estrangeiras a nacionalidade de nenhum dos progenitores e o filho de pais estrangeiros que tenham eles mesmos nascido na Frana. Na explanao sobre quem francs, percebe-se que os filhos de imigrantes das colnias muulmanas, tambm francs, contudo, os muulmanos possuem um jeito particular de convvio em sociedade e estranho sociedade francesa. Seguem ao Alcoro e vivem dentro de uma nao laica. Ento, o que dizer da mulher muulmana francesa que deseja ver seu direito fundamental do uso do vu islmico integral respeitado? A Frana sendo um pas laico probe tal intento e essa mulher que se identifica com essa maneira de vestir e cultuar Deus, muitas vezes no concilia sua rotina fundada nas leis de sua religio e as do pas em que nata. Esse no conciliar causa um conflito de identidade dessa mulher com sua cultura e com a cultura do pas em que nasceu. Compilando os assuntos no campo dos Direitos Humanos, segundo artigo publicado na Revista Sequncia da UFSC, o autor Lucas (2009) aduz que a tarefa dos direitos humanos estabelecer os exatos limites da igualdade e da diferena entre os indivduos e entre suas culturas, sem negar o que os identifica. Ainda refere-se que em uma sociedade multicultural essa limitao um desafio, tendo em vista as mltiplas identidades culturais existentes. Quanto aos direitos humanos, Lucas (2009) faz meno de que devem tutelar apenas as diferenas visando a garantia a todos os homens como homens e no como integrantes de suas culturas, os direitos necessrios ao exerccio de sua liberdade e autonomia. Quanto ao adultrio no Brasil j no mais punido como crime, a partir de 29 de maro de 2005 com a entrada em vigor da Lei 11106/05, mas pode trazer consequncias cveis como a reparao de dano moral, contudo, no h a permisso para a agresso, o que punido mais severamente que o adultrio era. Em relao ao uso do vu islmico ser obrigatrio s mulheres seguidoras do islamismo, tendo em vista o multiculturalismo no Brasil, essa prescrio vista com naturalidade, mesmo porque a CF/88 tutela o direito liberdade religiosa, contudo, j em outros pases, como a Repblica Democrtica Francesa, a qual tem por princpio da Repblica, a laicidade, o uso do vu integral no aceitvel. A deciso da Frana foi reforada pelo Conselho da Unio Europia atravs da Resoluo n 1743/2010, a qual proibiu o uso do vu integral. Ressaltese que em nenhum momento esses textos referem-se diretamente aos muulmanos, mas a proibio do uso do vu integral, com certeza aplica-se a essa prtica usual das muulmanas. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A Declarao Universal dos Direitos Humanos prescreve em seus artigos desde 1948 a igualdade entre os seres, o dever de agir uns com os outros em fraternidade, contudo, pases no membros da Organizao das Naes Unidas no reconhecem essa Declarao. Assim, entende-se que dependendo o pas do mundo onde a pessoa se encontre, h uma variao no tratamento com os direitos fundamentais. O Brasil, que tutela a vida, a liberdade e a igualdade desde o texto constitucional e ratifica tratados internacionais nesse sentido, tem os direitos fundamentais protegidos. Sua eficcia ainda sofre pelos prprios costumes brasileiros, mas a tutela j existe. J no se pode dizer o mesmo em pases absolutistas, inclusive os de religio muulmana, pois seguidores do Alcoro, o seguem como cdigo de conduta moral, social, religioso e jurdico. Caso estejam fora de seu pas de origem ou sejam filhos de imigrantes dentro de um determinado pas que lhe deu a nacionalidade, com certeza, o Alcoro seguido em primeiro lugar antes do ordenamento jurdico do pas onde se nato. Hajjami em seu artigo ratifica essa posio quando refere-se que a condio de inferioridade e de precariedade nas quais esto confinadas a maior parte das mulheres nas sociedades rabe-muulmanas so oriundas principalmente da hegemonia de um sistema patriarcal, o qual usa a religio para legitimar as situaes de dominao, de violncia e de excluso em relao s mulheres. Nem todos os pases do Mundo fazem parte da Organizao das Naes Unidas, no temos um Tribunal Internacional que tutele todos os direitos fundamentais, no possumos uma legislao supranacional e politicamente as fronteiras no so porosas ou flexveis para deixarem uma legislao supranacional abocanharem boa parte de sua soberania. Contamos com Declaraes, Resolues que so afetas aos pases membros dessas organizaes internacionais que se ratificadas, passam a ter eficcia dentro de seus pases, at por uma questo de soberania. Assim, contamos com solues regionalizadas para o respeito aos direitos fundamentais das mulheres. No Brasil, como foi citado, contamos com a tutela e garantia desses direitos desde a Constituio Federal vigente, mas em relao s mulheres muulmanas, o Alcoro tambm usado como cdigo jurdico. A esse respeito, o que esse livro sagrado prescreve, por uma questo cultural, aceito e considerado tanto por homens como mulheres adeptos do islamismo. Consideraes Finais: A tutela dos direitos fundamentais em relao s mulheres, no Mundo Ocidental, no que diz respeito vida pblica garantida. O direito positivo reforou a Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina tutela dos direitos vida, integridade fsica, aos direitos sociais e eleitorais para a classe feminina, entre outros, deixando a mulher em p de igualdade com os homens, entretanto, mesmo havendo a tutela desses mesmos direitos na esfera da vida privada, a mera positivao no garante que as mulheres no sejam agredidas, mortas e discriminadas. As diferenas culturais com seus particulares modos de enxergar o outro e viver no Mundo para as sociedades em geral, enseja discriminaes gritantes mulher. A histria da humanidade nos mostra que a mulher sempre foi relegada aos planos de cuidar dos afazeres domsticos e da prole, enquanto o homem foi o responsvel pelo sustento. Esse paradigma foi sendo substitudo paulatinamente, tendo em vista os fatos histricos irem mudando as necessidades sociais, do qual podemos citar as guerras mundiais onde os homens lutavam e o mercado de trabalho foi necessitando cada vez mais da insero da mo-de-obra feminina. A sociedade mundial por mais que exija a normatizao de seus direitos, no capaz de solucionar os seus conflitos. factvel considerar que poderemos beber na fonte de um direito humano universal e que as sociedades assim viveriam unssonas. possvel a determinao de um jusnaturalismo, observando as necessidades bsicas do ser humano, como o beber gua, comer, excretar e dormir, contudo, h de se observar que o vestir j no uma necessidade de todos os povos existentes no planeta. Dessa maneira, os direitos fundamentais das mulheres brasileiras e muulmanas tocam-se na medida em que so jusnaturais, no encontro com as necessidades no decorrer da histria em cuidar da casa e dos filhos e na medida que essas diferentes sociedades abrem-se para as suas prprias necessidades de existncia e sustentao e a mulher vai sendo solicitada a assumir papis sociais antes somente cabveis aos homens.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Referncias Bibliogrficas:

ARMSTRONG, Karen. O Isl. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. CANALE, Jean Surret. A frica negra sob a colonizao francesa. In: PERRAULT, Gilles (org). O livro negro do capitalismo. Rio de Janeiro: Record, 2005. CDIGOS PENAL, PROCESSO PENAL e CONSTITUIO FEDERAL. So Paulo: Saraiva, 2011. COELHO, Ricardo Corra. Os franceses. So Paulo: Contexto, 2007. DEMANT, Peter. O mundo muulmano. So Paulo: Contexto, 2004. FLORES, Joaqun Herrera. Teoria Crtica dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. FLGOA, Carla. Estudos da histria da frica. Lisboa: Faculdade de Letras de Lisboa, 2007. Disponvel em: <www.historiaafrica.blogs.sapo.pt. Acesso em: 30.mar.2012 GILPIN, Robert. O desafio do capitalismo global. Rio de Janeiro: Record, 2004. HAJJAMI, Acha El. A condio das mulheres no Isl: a questo da igualdade. Campinas: Cadernos Pagu, 2008. Disponvel em < http://dx.doi.org/10.1590/S010483332008000100009>. Acesso em: 04.dez.2011 HOURANI, Albert. Uma histria dos povos rabes. So Paulo: Cia das Letras, 2006. KAMEL, Ali. Sobre o Isl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2007. LIMA, Altamiro de Arajo Filho. Lei Maria da Penha. Leme: Mundo Jurdico, 2007. LUCAS, Doglas Csar. Multiculturalismo e o debate entre liberais e comunitaristas: em defesa da interculturalidade dos direitos humanos. Revista Sequncia, n 58, p.101-130 (UFSC), 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2008. NOBRE ALCORO. So Paulo: [2007]. Traduo: Helmi Nash. PACE, Enzo. Sociologia do Isl. So Paulo: Vozes, 2005. PERRAULT, Gilles. O livro negro do capitalismo. Rio de Janeiro: Record, 2005. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina ONU. Declarao dos Direitos Universais do Homem, 1948. Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 04.dez.2011. SANTOS, Iara Amora dos e outras. Mulheres trabalhadoras: vida e direitos. Rio de Janeiro: CAMTRA : NPC, 2008. TELES, Maria Amlia de Almeida. O que so direitos humanos da mulher. Brasiliense, 2006. UFRJ, Ncleo de Estudos de Polticas Pblicas em Direitos Humanos. Parlamento Francs aprova a proibio do vu integral, Rio de Janeiro, 2010. Disponvel em: <http://www.nepp-dh.ufrj.br/ole/textos/parlamento_frances.pdf>. Acesso em: 24.out.2011.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina EXTRAFISCALIDADE TRIBUTRIA NA PROTEO AMBIENTAL Andra Madureira Gomes de Oliveira241

RESUMO Na atualidade, o desenvolvimento das empresas e indstrias tem agredido o meio ambiente alm do razovel e do permitido a um custo ambiental de alta magnitude. Partindo disto, para que a tributao seja utilizada como mecanismo de tutela ambiental, no pode ser tida unicamente em sua finalidade fiscal, ou seja, meramente arrecadadora de recursos. A tributao tem que visar a prtica ou a inibio de comportamentos, pelo que se configura a finalidade extrafiscal.Tal mecanismo de tributao proporciona uma aproximao do sistema tributrio com as perspectivas ambientais da sustentabilidade, voltado principalmente para a proteo ambiental. A utilizao da tributao extrafiscal socioambiental representa a nova manifestao contempornea da poltica extrafiscal, influenciada pela crescente conscientizao e proteo do meio ambiente, sempre remetidas aos discursos de sustentabilidade sistmica. Palavras-Chave: Tributao Ambiental; Extrafiscalidade; Proteo Ambiental. 1 INTRODUO As empresas e indstrias nacionais devem ter por objetivo atender a demanda mercadolgica produzindo bens de consumo de melhor qualidade, com a melhor tecnologia possvel, com menor custo econmico e, tambm, ambiental. Para isso, devem investir em equipamentos cada vez mais modernos, com tecnologia de ponta. Observa-se, contudo, que muitas vezes tais equipamentos agridem o meio ambiente alm do razovel e do permitido a um custo ambiental de alta magnitude com danos ambientais que sero reparados, muitas vezes, pelo Estado. Para que a tributao seja utilizada como mecanismo de tutela ambiental, no pode ser tida unicamente em sua finalidade fiscal, ou seja, meramente arrecadadora de recursos. A tributao tem que visar a prtica ou a inibio de comportamentos, pelo que se configura a finalidade extrafiscal.

241

Advogada e Ps-graduanda em Direito do Estado rea de concentrao: Direito Administrativo da Universidade Estadual de Londrina (2011-2012). Email: andrea.mgo@hotmail.com

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Tal mecanismo de tributao proporciona uma aproximao do sistema tributrio com as perspectivas ambientais da sustentabilidade, voltado principalmente para a proteo ambiental. Alm disso, a utilizao da tributao extrafiscal socioambiental representa a nova manifestao contempornea da poltica extrafiscal, influenciada pela crescente conscientizao e proteo do meio ambiente, sempre remetidas aos discursos de sustentabilidade sistmica. Resta claro, ento, que a extrafiscalidade socioambiental a utilizao de mecanismos tributrios voltados para a obteno de resultados sociais e ecolgicos sistemicamente sustentveis. Ou seja, o instrumento de natureza tributria de interveno do Estado na ordem econmica, com o objetivo de induzir melhores condutas sociais e ambientais e inibir comportamentos econmicos geradores de externalidades negativas, tutelando o meio ambiente, direito garantido constitucionalmente, que deve ser respeitado. O presente trabalho busca verificar se a tributao ambiental pode ou no ser utilizada como uma alternativa na busca pela preservao do meio ambiente, trabalhadas as temticas da rea tributria em interface com as bases tericas da expresso, desenvolvimento sustentvel bem como da proteo ambiental, para finalmente entender a condio da extrafiscalidade e sua aplicao no Brasil, juntamente com alguns esclarecimentos sobre polticas pblicas voltadas ao meio ambiente. 2 EXTRAFISCALIDADE DOS TRIBUTOS AMBIENTAIS Essencial a ser colocado que para cada tributo criado e cobrado h uma finalidade especfica. No Brasil, os tributos podem ser classificados como fiscais ou de finalidades fiscais, parafiscais ou de finalidade parafiscais ou ento extrafiscais ou de finalidades extrafiscais. 2.1 Tributao Fiscal Os tributos fiscais so aqueles que visam apenas obteno de receitas pblicas para fazer face s despesas do Estado. Tais tributos possuem funo exclusivamente financeira, qual seja, a de gerar riquezas para o atendimento dos fins do Estado que, como j dito, a finalidade normal, natural, de todo tributo genericamente considerado. Ademais, esto fundamentados nos princpios de uma economia clssica onde se busca evitar uma maior ingerncia do Estado na atividade econmica do particular, servindo apenas de instrumento financeiro para carrear receitas pblicas necessrias s despesas estatais (OLIVEIRA; PRILLIER, 2006 , p. 105). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 2.2 Tributos Parafiscais A parafiscalidade na tributao diz respeito ao custeio das atividades exercidas por entidades que auxiliam a administrao direta do Estado (GUSMO, 2006, p. 1319) Essa finalidade parafiscal de tributo diz respeito a uma tcnica que, em regime de intervencionalismo econmico e social, visa a desenvolver e empregar receitas de aplicao especial, fora do oramento, arrecadadas compulsoriamente, por conta de organismos de economia dirigida, organizao profissional ou previdncia social, seja diretamente pelos entes beneficirios, seja pelas estaes arrecadadoras do Estado (MERIGOT apud ROCHA, 1999). H, nos tributos parafiscais, a transferncia da capacidade tributria, pois que outra pessoa jurdica (normalmente de direito pblico) assume a funo de arrecadar o tributo, que criado pela entidade federativa. A jurisprudncia coaduna com este entendimento como se verifica pela seguinte ementa (destacado): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL PARA O SALRIO EDUCAO. LEGITIMIDADE DO INSS. TITULARIDADE DE CAPACIDADE TRIBUTRIA ATIVA POR FORA DE DELEGAO. CTN, ART. 7, 1. LEI 9.424/96. IRRELEVNCIA, NA AO DECLARATRIA, DO DESTINO DO PRODUTO DA ARRECADAO. CTN, ART. 4. RECURSO CABVEL NO CASO DE EXCLUSO APENAS DE UMA DAS PESSOAS QUE FIGURAM COMO PARTE PASSIVA NA AO: AGRAVO. I - O agravo o instrumento adequado para deciso que, excluindo uma das pessoas que compem o plo passivo da relao processual, no pe termo ao feito, determinando o seu prosseguimento em relao aos demais integrantes da ao. II- A capacidade tributria, na parafiscalidade, delegada nos termos do caput do art. 7 do CTN, importando na transmisso dos poderes para arrecadar, fiscalizar e executar leis, servios, atos ou deciso em matria tributria. III- Sendo, por fora de norma legal, o INSS titular da capacidade para exigir a Contribuio para o Salrio Educao, Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina deve compor o plo passivo das aes onde o sujeito passivo busca o reconhecimento da inexigibilidade do tributo. IV- No mbito de lide respeitante intributabilidade de exao, o destino do produto da arrecadao juridicamente irrelevante. V- Agravo provido (BRASIL, 2000). Pode-se exemplificar tal finalidade tributria como o caso da contribuio para entidades de classe (exceto a contribuio para a OAB), das contribuies previdencirias (destinada ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, que autarquia federal) e da contribuio sindical (destinada aos sindicatos, nos termos do art. 579 da Consolidao das Leis do Trabalho, que no se confunde com a contribuio confederativa, do art. 8, IV, da Constituio Federal, que no tributo); tais tributos so criados pela Unio Federal, mas outras entidades detm a capacidade para arrecad-los (MUZZI, 2009, p.17). Para Geraldo Ataliba (apud Muzzi, 2009, p.17) a noo de parafiscalidade intil, s se prestando para tentar excluir do rol dos tributos diversas exigncias que so tributrias. 2.3 Tributos Extrafiscais Diferentemente dos tributos fiscais e dos parafiscais, os extrafiscais possuem objetivos distintos gerao de receitas para cobrir as despesas extraordinrias do Estado. Notadamente se refere a funes poltico-sociais e econmicas. Por intermdio desses tributos que o Estado exerce seu poder de interveno no controle da economia e do meio social, passando o tributo a agregar ao lado da funo meramente arrecadatria, a servir como instrumento de interveno ou regulao pblica, de dirigismo estatal (OLIVEIRA; PRILLIER, 2006, p. 105). A tributao sob o vis da extrafiscalidade a moldura que se vem desenhando na contemporaneidade. O tributo no tem mais somente a funo de financiar o Estado em seu finalismo clssico ou tradicional, mas a de um instrumento de interveno estatal no meio social e na economia privada (GUSMO, 2006, p. 1319). Tal forma de utilizao dos tributos entendida como passvel de gerar maiores benefcios coletividade do que a simples arrecadao tributria. Parte-se do pressuposto de que a atividade fiscal estaria sendo orientada no sentido de influir, direta e intencionalmente, sobre determinada conjuntura econmica, de modo Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina a amold-la de acordo com o interesse coletivo (OLIVEIRA; PRILLIER, 2006, p. 111.). Dessa forma, abre-se o campo de atuao do Direito Tributrio enquanto interventor na ordem econmica, com a funo de conduzir a uma ao ou omisso do particular no sentido de preservao de um meio ambiente no poludo. Um exemplo de ao seria no caso de ao impor uma carga tributria mais benfica para o empreendedor que demonstrar a observncia das regras ambientais ou que venha a criar um programa de reflorestamento de uma determinada rea devastada. Com relao a omisso, ou seja, um no fazer, trata-se de inibir a prtica de determinada atividade nociva ao meio ambiente por meio da imposio de uma carga tributria mais elevada ou da impossibilidade de considerao de algumas despesas no cmputo do lucro tributvel, de forma que o empreendedor venha buscar outras alternativas em relao quela atividade. Deve-se analisar que a extrafiscalidade se mostra com duas faces enquanto forma de interveno pblica na esfera do particular. A primeira delas a extrafiscalidade atuando em conjunto com a fiscalidade, constituindo uma dimenso finalstica do tributo. J a segunda a da extrafiscalidade pura, enquanto categoria autnoma de ingressos pblicos, gerando prestaes no tributrias (OLIVEIRA; PRILLIER, 2006, p. 112). bastante claro que existe uma linha tnue que separa a extrafiscalidade da fiscalidade. E separar as duas, de maneira incisiva e absoluta impossvel, haja vista que sempre, em maior ou menor grau, o tributo apresentar um grau de fiscalidade e um grau de extrafiscalidade (MARINS; TEODOROVICZ, 2010 p. 1248). Se a extrafiscalidade e a fiscalidade no se separam, mas caminham lado a lado, muitas vezes misturadas de tal forma que seja quase impossvel dissoci-las, ou identific-las, preciso entender que a viso de extrafiscalidade muda conforme o contexto em que vivemos e conforme os objetivos almejados em cada sociedade (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1249). A extrafiscalidade coloca em destaque a produo de efeitos intervencionistas da atividade financeira, ou seja, efeitos tidos como consequncia da atuao estatal, por intermdio das finanas pblicas, na esfera privada. E tal interveno pode se justificar tambm como forma mais adequada na busca do fim almejado, tendo em vista que em determinadas situaes muito mais eficaz a extrafiscalidade como indutor de certas atividades do que a arrecadao de tributos para custear a fiscalizao exercida pelos rgos pblicos (OLIVEIRA; PRILLIER, 2006, p. 112-113). 2.4 A Extrafiscalidade, o desenvolvimento sustentvel e a proteo ao meio ambiente Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O conceito de desenvolvimento sustentvel est integralmente atrelado ideia de suprir as necessidades da gerao presente sem afetar a habilidade das geraes futuras de suprir as suas. O desenvolvimento consciente busca alcanar o aprimoramento das relaes econmicas, mas deve levar consigo a proteo ao meio ambiente e o combate pobreza, enquanto freios e contrapesos que serviriam para afastar a busca descontrolada e inconsequente do desenvolvimento econmico (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1251). Deve-se ento, buscar o maior desenvolvimento possvel, desde que, tambm se busque a preservao da biodiversidade ou dos ecossistemas naturais, incluso tambm a preservao do ser humano, uma vez que a proteo ambiental mantm relao intrnseca entre o equilbrio ecolgico e o antropolgico. Os direitos do homem, o direito da sobrevivncia perante um meio ambiente ecologicamente equilibrado, pressuposto para alcanar a chamada sustentabilidade sistmica, da qual nem o homem e nem mesmo o meio ambiente devem se afastar, sob pena de promoo de inevitvel polarizao entre o progresso a qualquer custo e a proteo ecolgica sem considerar as necessidades humanas (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1252-1253). A partir disto, se a sustentabilidade apresenta aspectos polticos, econmicos, sociais, ambientais, etc. evidente que a sua reflexo tambm recai sobre o fenmeno financeiro e, por extenso, sobre a atividade tributria. A tributao sempre foi instrumento til para a implementao de polticas predeterminadas, seja atravs da fiscalidade ou da extrafiscalidade, ocupando posio primordial para o desenvolvimento de determinados objetivos, refletindo-se nos ordenamentos jurdicos nacionais. No aspecto da tributao fiscal utiliza-se a mesma para arrecadar receitas e direcionar esses fundos aos objetivos previamente estipulados, como por exemplo, a sustentabilidade ou desenvolvimento sustentvel, aplicando-se polticas de favorecimento a esses ideais pr-estabelecidos. Outrossim, nesse aspecto a tributao no teria tantas modificaes, permanecendo com seus moldes conceituais, apenas aps a arrecadao que se daria atendimento a sustentabilidade (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1253-1254). J a extrafiscalidade socioambiental a utilizao de mecanismos tributrios voltados para a obteno de resultados sociais e ecolgicos sistemicamente sustentveis. Logo, a extrafiscalidade instrumento de natureza tributria de interveno do Estado na ordem econmica, com o objetivo de promover (induzir) melhores condutas sociais e ambientais e inibir comportamentos econmicos geradores de externalidades negativas (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1262). nessa seara que se percebe que o carter extrafiscal prevalece na tributao ambiental, pois seu escopo estimular condutas no poluidoras e coibir Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina as agressoras ao meio ambiente, ficando a natureza arrecadatria em um plano secundrio. No primeiro momento, ter-se-ia, ento, uma atuao estatal voltada para direcionar os comportamentos dos contribuintes a perseguirem novas e adequadas tecnologias que previnem, neutralizem ou minimizem o impacto negativo de suas atividades econmicas ao meio ambiente (AMARAL, 2007, p.65). Na tributao extrafiscal o que menos importa o tributo, mas sim o especifico reflexo econmico e social que se quer alcanar. A funo extrafiscal do tributo to bem utilizada como instrumento de interveno econmica quando se quer equilibrar a balana comercial, mecanismo adequado a auxiliar na concretizao do valor do meio ambiente, estimulando condutas positivas ou desestimulando condutas nocivas proteo e preservao ambiental. claro, portanto, que o uso do instrumento tributrio de tutela do ambiente se referir s atividades, produtos ou substncias, que mais do que outras possam causar danos ao ambiente. Isso leva a individualizar quais so as atividades, produtos e substancias, bem como quais as figuras tributrias que possam realizar os objetivos extrafiscais para a defesa do ambiente (AMARAL, 2007, p.69). 2.5 A Extrafiscalidade Tributria Ambiental no Brasil No ordenamento jurdico brasileiro, o art. 170 da Constituio Federal de 1988, veicula dentro do rol dos princpios gerais que orientam a atividade econmica, a proteo ao meio ambiente, em seu inciso VI. Outro artigo extremante importante o 225, tambm da Carta Magna de 88, relativo ao meio ambiente. Este dispositivo expe a necessidade de se garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para que as geraes futuras possam desfrutar do meio ambiente protegido, ideia esta atrelada diretamente noo de sustentabilidade (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1266). Portanto, so dois dispositivos constitucionais que se reputam essenciais no estudo jurdico desses instrumentos tributrios no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que a Constituio Federal no previu, expressamente, a possibilidade de utilizar os tributos na defesa do meio ambiente. No entanto, isso no quer dizer que a tributao ambiental esteja afastada ou proibida em nosso pas. A Carta Magna consagra o princpio da solidariedade (art. 3, I), princpio do poluidor pagador (art. 225, 3), atribui a proteo ambiental qualidade de princpio da ordem econmica (art. 170, VI), alm de colocar a tutela do meio ambiente como um dos pilares da ordem social (art. 225). Logo, interpretando sistemicamente a Constituio brasileira, percebe-se que a tributao desempenhar excelente papel na realizao de seus objetivos constitucionais, como a proteo do meio ambiente (AMARAL, 2007, p.65). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O Estado brasileiro procura atingir suas finalidades institucionais impondo diretrizes sociedade, com repercusses no setor privado, objetivando a orientao ou referncia para o emprego das estratgias pblicas para atingir determinado objetivo. As Polticas Ambientais devem estar orientadas para a proteo ambiental sopesadas com o direito ao desenvolvimento humano, numa busca de equilbrio e harmonia entre o dever de preservar e o direito de desenvolver. Tem tambm como instrumento grandioso a tributao (extrafiscalidade), com o objetivo primordial de incentivar a observncia e a aplicao dos princpios tributrios ambientais, na preservao de um ambiente sadio e de qualidade para a sobrevivncia humana (MAGANHINI, 2007, p. 83). Para a formao de uma poltica ambiental correta so necessrios alguns aspectos tais como: - considerar que o Estado um participante necessrio na resoluo dos problemas em virtude de que os particulares no podem consensar as alternativas de soluo; - avaliar se a gama de instrumentos econmicos aos quais se pode recorrer, no podem tornar inopervel a atividade, pelo que deve ser feita uma profunda anlise das consequncias que podem produzir quando da sua implementao; - incentivar mais do que penalizar, enaltecer os aspectos distributivos, bem como projetar sua eficcia e sua eficincia (ALTAMIRANO apud MAGANHINI, 2007, p. 83-84). A interveno do Estado na economia como agente regulador, normativo da atividade econmica enfatizada pelos arts. 170, 173 e 174 da Constituio Federal preconizam a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa, para assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social. Para alcanar o objetivo da defesa do meio ambiente dever encontrar na tributao ambiental um instrumento eficaz para alcanar os objetivos propostos, atravs da extrafiscalidade ambiental, que conceder incentivos, isenes e graduao das alquotas dos tributos para orientar o comportamento do contribuinte a uma conduta ambientalmente correta. Em face disto, o Estado fica dispensado do emprego de multas e sanes punitivas para corrigir o poluidor, conscientizando o cidado a encontrar um ponto de equilbrio entre o desenvolvimento econmico e o meio ambiente, isto , a atuao estatal na proteo ao meio ambiente se mostra mais eficaz na forma preventiva e no na repressiva ou reparatria (MAGANHINI, 2007, p. 84). Cabvel esclarecer, que a extrafiscalidade no visa a impedir certa atividade (para isso existem as multas e as proibies), mas tem por fim condicionar a liberdade de escolha do agente econmico, atravs da graduao da carga tributria, ou ento, como no caso, em funo de critrios ambientais. Dessa forma, Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina a extrafiscalidade intenta influir na opo do contribuinte por esta ou aquela atividade lcita, em outras palavras, na deciso da prtica de um ato que a lei permite (OLIVEIRA, 2007, p.107). Partindo do exposto, o escopo essencial da tributao ambiental , principalmente, mudar comportamentos se comparado ao seu efeito gerador de receitas. Ao se tributar atividades nocivas ao meio ambiente, porm necessrias ao desenvolvimento ou prpria existncia da vida em sociedade, no pode haver essa tributao com o intuito de proibi-las. Todavia, tem o objetivo de estimular que os agentes econmicos adotem ou desenvolvam constantemente tecnologias cada vez mais limpas e eficientes. Se o objetivo fosse proibi-las, utilizar-se-ia outro expediente. Logo, a utilizao dos tributos como forma de atender aos fins constitucionais assume excelente papel na proteo ambiental, tanto por seu carter fiscal quanto pelo extrafiscal, captando recursos para financiar projetos ambientais ou estimulando condutas no poluidoras, respectivamente (AMARAL, 2007, p.6869). Marins e Teodorovicz (2010, p.1271) acreditam que a extrafiscalidade socioambiental estar inevitavelmente inserida com maior fora no sistema tributrio nacional, porque ela uma realidade que no escapa mais a poltica legislativa. Sendo assim, a atividade tributria extrafiscal contempornea vive nova remodelao em face dos ideais contemporneos de sustentabilidade sistmica. Nesse diapaso, a extrafiscalidade se caracterizar pelo emprego de frmulas jurdico-tributrias para alcanar a proteo ambiental que prevalecer sobre a finalidade puramente arrecadatria para abastecimento dos cofres pblicos. Consequentemente, o legislador, ao desenvolver suas pretenses ambientais, por meio dos tributos, dever se ater aos limites da competncia tributria. Dessa forma, a proteo ambiental no possui fora para instituir regime tributrio excepcional, visto que os instrumentos jurdicos utilizados so os mesmos, modificando-se apenas o andamento do seu exerccio, qual seja a proteo ambiental (AMARAL, 2007, p.70). 3 CONCLUSO A tributao ambiental em seu carter extrafiscal assume papel importante na economia brasileira, uma vez que alm de arrecadar fundos para os cofres pblicos, tem como primordial objetivo induzir condutas de preservao ambiental. Pode-se dizer que a natureza essencial da tributao ambiental estimular o desenvolvimento de atividades de proteo ambiental. Necessrio salientar que a estipulao de tributos extrafiscais no altera a competncia tributria das pessoas polticas; podero apenas utilizar tributos de Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina suas respectivas competncias para incentivar atividades de proteo ambiental, sem invadir a competncia tributria de outro, respeitando principalmente o estipulado na Constituio Federal de 1988. Utiliza-se essa finalidade como forma de incentivar a reduo da poluio/degradao queles que utilizam o meio ambiente de maneira excessiva, acarretando prejuzos para toda a coletividade. No entanto, o instituto da tributao ambiental no Brasil no forte argumento que impea a poluio ambiental ou ento que incentive a preservao, posto que a prpria tributao no objeto de fiscalizao pelos rgos pblicos, como se verifica pelas inmeras denuncias de sonegao de impostos que aparecem cotidianamente. Dessa forma, no basta ter uma legislao que conste em seu texto a previso de tributos incentivadores de conduta se no houver fiscalizao constante das empresas que receberem incentivos. Ainda, importante que se trabalhe mais as polticas ambientais, inserindo gradativamente na mentalidade das empresas e dos particulares que se deve preservar o meio ambiente, atingindo assim o previsto no texto constitucional. Em contrapartida, sabe-se que as polticas pblicas ambientais so antigas, de legislao bastante terica e extremamente burocrticas, pelo que acarreta dificuldades para por em prtica tais determinaes. A economia, a cultura, o desenvolvimento, o mercado evoluram e alcanaram novas formas com o passar dos anos. Dessa forma, as polticas ambientais existentes so incuas, pelo que um processo de reforma das mesmas adequando-as as necessidades atuais e visando a sua fcil aplicao seria imprescindvel. Sendo assim, a tributao ambiental com finalidade extrafiscal no pode ser a nica alternativa a ser usada pelo governo para a preveno ambiental. Tal medida deve ser atrelada a outros mecanismos tais como a fiscalizao das aes e/ou omisses da empresa, assim como devem ser atualizadas e postas em prtica e de maneira efetiva s polticas ambientais j existentes, de forma a conscientizar a coletividade para que aos poucos ajam de maneira preventiva e consigam alcanar o desenvolvimento necessrio e almejado de maneira sustentvel. REFERNCIAS AMARAL, Paulo Henrique. Direito Tributrio Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Agravo de Instrumento. AG 4785. DF 1997.01.00.004785-8, Relator: JUIZ HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 30/06/2000, QUARTA TURMA, Data de Publicao: 22/09/2000 DJ Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina p.274. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisp rudencia/2341678/agravode-instrumento-ag-4785-df-19970100004785-8-trf1> Acesso em 30 mar 2012. GUSMO, Omara Oliveira de. Proteo Ambiental e Tributao: O tributo como coadjuvante na concretizao do valor constitucional meio ambiente. Jan/fev 2006. In: MILAR, Edis; MACHADO, Paulo Affonso Leme (org.). Direito Ambiental: Tutela do meio ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v.4, p 1303-1341. MAGANHINI, Thais Bernardes. Extrafiscalidade Ambiental: Um instrumento de compatibilizao entre o desenvolvimento econmico e o meio ambiente. 2007. Marilia. Dissertao Mestrado. Universidade de Marlia. Disponvel em: <http://www. unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/e2084379dd9fb4de7d78b08c72a2b29d.pdf> Acesso em 30 mar 2012. MARINS, James; TEODOROVICZ, Jeferson. Extrafiscalidade Socioambiental. Jan/fev 2010. In: MILAR, Edis; MACHADO, Paulo Affonso Leme (org.). Direito Ambiental: Tutela do meio ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.4, p. 1229-1275. ROCHA, Marcelo Hugo da. Contribuies parafiscais. Jus Navigandi, Teresina, v. 4, n. 37, 1 dez. 1999. Disponvel em: <http://jus.com.br/revis ta/texto/1420>. Acesso em: 29 mar. 2012. MUZZI FILHO, Carlos Victor. Apostila de Direito Tributrio I. Universidade FUMEC/FCH. fev. 2009. p. 17. Disponvel em: <http://pt.scribd.com/doc/52436303 /10/Extrafiscalidade-e-parafiscalidade-e-outras-classificacoes-dos-tributos> Acesso em 30 mar 2012. OLIVEIRA, Gustavo Goiabeira de; PRRILIER, Eduardo Barros Miranda. A Extrafiscalidade como Instrumento de Controle Ambiental. In: ORLANDO, Breno Ladeira Kingma et al. (coord.). Direito Tributrio Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 103-122. OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de. Direito Tributrio - Capacidade Contributiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. Disponvel em: <http://arqui vos.unama.br/professores/iuvb/AulasAnteriores/DireitoTributario/COMPETENCIA_T RIBUTARIA_E_TRIBUTOS/DT_Aula11_Obrigatoria02.pdf> Acesso em 25 mar 2012.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A ISONOMIA TRIBUTRIA NO CONTEXTO DOS ARTIGOS 5, CAPUT E ARTIGO 150, INCISO II DA CONSTITUIO FEDERAL

Yuri John Forselini242

RESUMO: O presente artigo tem por escopo, trazer lume, algumas ponderaes crticas a cerca do princpio da isonomia tributria consubstanciado no caput do artigo 5, do texto constitucional e do princpio da isonomia alicerado no artigo 150, II da Constituio Federal de 1988. Pretende tambm abordar relevantes aspectos da isonomia tributria, focando-se a clusula pecnia non olet, o que segundo a doutrina, o tributo deve incidir sobre as atividades lcitas e de igual modo, sobre aquelas tidas por ilcitas ou imorais; a clusula pecnia non olet e a intributabilidade dos atos ilcitos, linha de argumentao oposta, demonstrando que a incidncia tributria no poder ocorrer perante os atos ilcitos; e a clusula pecnia non olet e a plena capacidade tributria passiva, demonstrando que esta capacidade, plena, no comportando restries, luz do disposto no artigo 126 do Cdigo Tributrio Nacional.

Palavras-Chave: Igualdade; Tributao; Atos Lcitos e Ilcitos.

ABSTRACT: This article is scope to bring to light some critical considerations about the principle of equality embodied in the tax caput of Article 5 of the Constitution and the principle of equality grounded in Article 150, II of the Constitution of 1988. It also aims at addressing relevant aspects of equality of taxation, focusing on the clause pecunia non Olet, which according to the doctrine, the tax must focus on the legal activities and likewise, those taken over by illegal or immoral; clause pecunia non Olet and intributabilidade of illegal acts, the opposite line of argument, showing that the tax incidence will not occur before the tort, and the clause pecunia non Olet and full capacity to tax passive, demonstrating this, the capacity to tax passive, is full, do not involve restrictions by the light of Article 126 of the tax code.

242

Mestrando em Direito Processual Civil pela UNIPAR PR. Ps-Graduado em Direito Empresarial pela Faculdade Direito de Curitiba.Ps-graduado em Direito Pblico pela Faculdade Mater Dei Pato Branco Paran. Advogado.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Keywords: Equality Taxation Acts lawful and unlawful.

1. INTRODUO

A relativizao da igualdade visa um tratamento de desigualizao daqueles considerados iguais, ou, ainda, que se premie um tratamento isonmico aqueles tidos como dessemelhantes, posto que se trataria de se permitir uma condenvel desigualdade luz da possibilidade de uma aconselhvel isonomia (SABBAG, 2009, p. 91). No Brasil, o princpio da isonomia foi definido, de forma genrica no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, nos termos abaixo expostos:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...)

Por oportuno, destaca-se a importncia do princpio da igualdade ora abordado em virtude da sua destacada posio no artigo 5, dispositivo o qual enumera os direitos e garantias individuais, fato que leva a concluso, de que tal princpio regular todos os outros direitos que a ele sucedam. imperioso destacar, que na igualdade perante a lei, o que se observa, se a lei est sendo cumprida no seu aspecto formal, de modo uniforme a todos os cidados a que ela se dirige. Preconiza Sabbag, (2009, p. 93) que esta dimenso da igualdade:

Mostra-se como clusula geral de proibio do arbtrio, obstaculizando ao legislador a adoo de critrios casusticos e opes polticas no tratamento normativo das situaes Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina equivalentes que o levem a promover discriminaes gratuitas e artificiais.

Para (BETTI, 1949, p. 208) os princpios gerais da igualdade e da capacidade contributiva orientam a legislao, mas so de dificlima concreo prtica. E. Becker indaga: O que justo, o que igual, o que desigual?

Segundo DERZI (1982, pp. 56 e 61) com rigor, intenta a resposta:

altamente controvertido separar o que seja igual do desigual, pois sujeitos e conceitos a variaes histrico-culturais. No obstante, o preceito da igualdade, disposto na Constituio, j dotado de substncia e contedo jurdico: vedado distinguir os homens segundo o sexo, a raa, etc... que sob tal aspecto so juridicamente iguais. E os iguais devem ser igualmente tratados, pois diz a norma que os homens, mesmo diferindo em sexo, ou credo religioso, so iguais. Esse o enfoque do princpio da igualdade mais corrente: uma proibio de distinguir. Alguns autores analisam-na exclusivamente sob o aspecto negativo. alis, o enfoque corrente. Celso Bandeira de Mello, no obstante o brilhantismo do tratamento que dispensou matria, tambm deu-lhe a seguinte abordagem: vedado ao legislador distinguir. Mas a isonomia, com relao ao Direito Tributrio, deve ser formulada tambm, necessariamente, de maneira positiva. Em matria fiscal, interessa menos saber o que o legislador est proibido de distinguir e mais o que ele deve discriminar. S h tratamento igual aos desiguais, como dizia o grande mestre e prncipe do Direito brasileiro, que Rui Barbosa, em matria tributria, se cada qual tiver de contribuir com imposto, de acordo com sua capacidade contributiva (Geraldo Ataliba, Do Sistema Constitucional Tributrio, in Curso sobre Teoria do Direito Tributrio, So Paulo, Tribunal de Impostos e Taxas, 1975, p. 251).

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Segundo (NAVARRO COELHO, 2005, p. 273), o principio da igualdade da tributao impe ao legislador:

a) discriminar adequadamente os desiguais, na medida de suas desigualdades; b) no discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente.

Cabe ainda trazer luz, os ensinamentos de (AMARO, 2005, p. 134-135), in verbis:

A igualdade de todos perante a lei abre, pleonasticamente, o captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos da Constituio (o art. 5, caput, assegura que todos so iguais e garante a todos o direito igualdade, insistindo o inciso I em reafirmar que os homens e mulheres so iguais), escoando o mesmo princpio no inciso III do art. 19, que veda a discriminao entre brasileiros. O principio particularizado no campo dos tributos, pelo artigo 150, II, ao proscrever a instituio de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos.

Passado a anlise introdutria dos aspectos reputados relevantes a cerca do princpio da isonomia tributria, no decorrer deste artigo, sero abordados aspectos da isonomia tributria e a possibilidade da tributao de atos ilcitos, luz do disposto no artigo 26, da Lei n. 4.506/64, conhecida como Lei do Imposto de Renda, a qual dispe que os rendimentos derivados de atividades ou transaes ilcitas, ou Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina percebidas com infrao lei, so sujeitos tributao sem prejuzo das sanes que couberem. Alm desta importante clusula que registra a possibilidade de tributao dos atos ilcitos, ser realizado uma incurso clusula pecnia non olet e a no possibilidade de tributao dos atos ilcitos em virtude de uma antinomia com o artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, segundo o qual tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir; que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. E por fim, luz do artigo 126 do Cdigo Tributrio Nacional, que dispe que a capacidade tributria passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais, ser analisada a clusula pecnia non olet e a plena capacidade tributria passiva. Feita esta breve introduo, passa-se a analisar mais detidamente o princpio da isonomia tributria e seu balizamento jurdico, matria que reserva grandes desafios para os operadores do direito, conforme se demonstrar no decorrer deste artigo.

2 A ISONOMIA TRIBUTRIA E SEU BALIZAMENTO JURIDICO

A isonomia tributria tem seu balizamento expresso no artigo 150, inciso II da Constituio Federal de 1988, a saber:

vedado (...) instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo da ocupao profissional ou funo por ela exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos.

Trata-se de princpio constitucional que impede o tratamento tributrio desigual a contribuintes que se encontrem em situao de equivalncia. Aqui importante registrar, a temtica da igualdade, em que a isonomia do artigo 5. erigida a princpio genrico, enquanto a isonomia do artigo 150, II, CF, jungida a matria tributria. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Canotilho, (1999) quando se refere ao princpio da isonomia, explora-o luz da proibio geral do arbtrio:

[...] no sentido de que existe observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente tratados como desiguais [...] O princpio da proibio do arbtrio, costuma ser sintetizado na forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver sentido legtimo; (iii) estabelecer diferena jurdica sem fundamento razovel (CANOTILHO, 1999, p. 398).

Enquanto no art. 5, da Constituio Federal de 1988, busca-se afirmar, no plano positivo, uma realidade, dispondo-se que todos so iguais perante a lei (...), no comando especfico, afeto isonomia tributria (art. 150, II), almeja-se negativamente inibir uma dada conduta, por meio do mandamento:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (CONSTITUIO FEDERAL, 1988).

Foroso concluir, que se o postulado da isonomia tributria dispe, que proibido instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao de eqipolncia, mostra-se, nessa dimenso negativa, como aduzido por Sabbag (2009, p. 94) como clusula de defesa do cidado contra o arbtrio do Estado, aproximando-se da concepo da isonomia na lei (ou atravs da lei). Registra-se, que o princpio da igualdade tributria, tambm denominado de princpio da proibio dos privilgios odiosos, pois se preocupa em inibir condutas discriminatrias, favorecimentos por meio da tributao. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Em termos de ordem poltica, o princpio da igualdade tributria no Brasil aparece como princpio de inegvel relevncia, pois somente em tempo de democracia possvel reduzir, restringir as desigualdades tributrias, os favorecimentos sem razes justificveis, como v.g., a concesso de iseno de imposto de renda para deputados, militares e magistrados, como ocorreu no perodo de vigncia do regime ditatorial. Verifica-se, que aps o perodo ditatorial aquelas odiosidades no tratamento tributrio cederam espao a aplicao de critrios de razoabilidade na concesso de benefcios aos contribuintes, de modo, que o princpio da igualdade tributria, tornou-se escudo de proteo aos atos discriminatrios em razo da condio social e das classes dos contribuintes. cedio, que a faculdade de discriminar da prpria essncia do poder tributante. O princpio da isonomia tributria em determinados momentos pode se revelar de difcil aplicao em virtude de interesses antagnicos. De um lado, o Estado como ente tributante; de outro lado, o particular, como pessoa tributada; e por fim, a influncia dos setores econmicos prestigiados por uma poltica de desonerao tributria atravs de isenes e benefcios fiscais. Em expresso cunhada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n. 423.768, diz que o princpio da isonomia tributria postulad o vazio, recebendo o contedo axiolgico de outros valores, como a liberdade e a justia, ou, justia tributria. Neste sentido, conforme ressalta Sabbag (2009, p. 95) cumpre ao intrprete da lei, no af de interpretar o postulado da isonomia tributria, indagar sobre a legitimidade dos critrios distintivos adotados na atividade de desigualizao, alm da simples valorao, em si, dos critrios adotados. Moraes (1995, p. 116) enuncia algumas regras que devem nortear a aplicao do princpio da isonomia tributria::

a) a igualdade jurdica tributria consiste numa igualdade relativa, com seu pressuposto lgico da igualdade de situaes ou condies (...); b) no se admitem excees ou privilgios, tais que excluam a favor de um aquilo que exigido de outros em idnticas circunstncias (...); c) a existncia de desigualdades naturais justifica a criao de categorias ou classes de contribuintes, desde que as distines sejam razoveis e no arbitrrias. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Considerando este contexto, preciso destacar, que as regras que norteiam a aplicao do princpio da isonomia tributria, preservaro sempre a noo de incompatibilidade perante o ordenamento jurdico nacional, de excees ou privilgios que desigualem os iguais e da criao de categorias ou classes de contribuintes, que recebam tratamento desigual e arbitrrio por parte do poder tributante.

2.1 A Isonomia tributria e a clusula pecnia Non Olet

O tributo tem por caracterstica intrnseca, incidir sobre as atividades consideradas lcitas e tambm sobre as que no so consideradas lcitas.

princpio consagrado em Direito Tributrio que o tributo deve incidir sobre as atividades lcitas e, da mesma forma, sobre aquelas consideradas ilcitas ou imorais. Isso ocorre de acordo com o princpio pecunia non olet, segundo o qual, para o Estado, o dinheiro no tem cheiro que se traduz na conhecida expresso pecunia non olet (ROESLER, 2010, p. 01).

Neste sentido, preocupa-se o Direito Tributrio, sobre a relao econmica de um determinado negcio jurdico, conforme se infere no artigo 118, inciso I do Cdigo Tributrio Nacional:

Art. 118. A definio legal do fato gerador interpretada abstraindo-se: I. da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

BALEEIRO (2007, p. 714) comenta o dispositivo, esclarecendo que:

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A validade, invalidade, nulidade, anulabilidade ou mesmo a anulao j decretada do ato jurdico so irrelevantes para o Direito Tributrio. Praticado o ato jurdico ou celebrado o negcio que a lei tributria erigiu em fato gerador, est nascida a obrigao para com o fisco. E essa obrigao subsiste independentemente da validade ou invalidade do ato. Se nulo ou anulvel, no desaparece a obrigao fiscal que dela decorre, nem surge para o contribuinte o direito de pedir repetio do tributo acaso pago sob invocao de que o ato era nulo ou foi anulado. O fato gerador ocorre e no desaparece, do ponto de vista fiscal, pela nulidade ou anulao.

Na esteira do princpio da generalidade da tributao, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos, todos os contribuintes que realizarem o fato gerador comporo o polo passivo da relao jurdico-tributria. Na Itlia, recentemente, ocorreu um episdio que merece ser trazido baila:

Uma prostituta, no exerccio de sua profisso, ao movimentar vultosas cifras em sua conta bancria (cerca de um milho de reais), entre 2005 e 2008, foi autuada pela Guarda de Finanas italiana, sendo chamada a pagar o imposto de renda devido. A polcia fiscal aplicou mulher uma norma de 2006 que estabelece que a prostituio um ato ilcito cujos lucros so taxados como rendas diferentes derivadas de faturamentos ilcitos (SABBAG, 1999, p. 98).

No mesmo sentido que a lei brasileira, a legislao italiana preconiza, que os atos jurdicos celebrados eivados de nulidade, anulabilidade ou inexistentes, seu objeto foi impossvel, ilegal ou imoral, sero de igual sorte tributados, como se pode depreender do disposto no artigo 11 da Lei Italiana do Registro. A lei francesa segue o mesmo entendimento, segundo a qual a tributao dos proventos de prostituio, por exemplo, ocorre, embora adote o fisco uma via indireta para atingi-los (FALCO, 2002, p. 43). Na Alemanha, por sua vez, deve haver prevalncia da realidade econmica sobre a forma jurdica, no caso de distoro ou emprego anormal ou abusivo desta. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Em 1934, com a Lei de Adaptao Tributria, prescrevia -se a interpretao econmica do fato gerador das atividades ilcitas ou imorais e dos negcios jurdicos ineficazes, o que correspondia ao consenso da doutrina germnica (TORRES, 2000, p. 60). Diante do exposto acima, vislumbra-se a noo da necessidade da universalizao dos tributos, como forma de inibio da segregao social, a qual manifesta em sua essncia atos arbitrrios e exerccio odioso do poder. Neste sentido, a legislao brasileira, confirma o teor do princpio do non olet: o artigo 26 da Lei n. 4.506/64 (Lei do Imposto sobre a Renda) a qual dispe: os rendimentos derivados de atividades ou transaes ilcitas, ou percebidas com infrao lei, so sujeitos tributao sem prejuzo de sanes que couberem. Ao que parece o que interessa ao Direito Tributrio so os fatos econmicos e no a forma jurdica, razo pela qual a atividade ilcita, se rendosa, deve ser tributada. Nessa esteira, Torres (2005, p. 372)

Se o cidado pratica atividades ilcitas com consistncia econmica, deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para no ser agraciado com tratamento desigual frente s pessoas que sofrem a incidncia tributria sobre os ganhos provenientes do trabalho honesto ou da propriedade legtima.

Desse modo, irrelevante ser se a atividade contrria ou no ao ordenamento jurdico, devendo o tributo gravar o resultado econmico de todas as circunstncias fticas, lcitas ou ilcitas. necessrio registrar, face o exposto nos tpicos supra referidos, que em nenhum momento pretende-se, legitimar condutas ilcitas, justificado pela necessidade de tributao por parte do Estado. Note-se, que o aspecto que interessa ser abordado no momento a possibilidade da restituio do tributo, em virtude da incidncia tributria, diante de um ato considerado nulo ou anulvel perante o ordenamento jurdico brasileiro, razo pela qual, justifica-se a digresso a cerca tpico sob comento, seno vejamos:

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Caso o Poder Judicirio venha declarar nulo o negcio jurdico e este no tenha produzido os seus efeitos (v.g., no houve o efetivo auferimento de renda para fins de incidncia de Imposto de Renda), no haver direito restituio do imposto eventualmente recolhido aos cofres pblicos e caso o Poder Judicirio venha declarar nulo o negcio jurdico e este j tiver produzido os seus efeitos (v.g., houve o efetivo auferimento de renda para fins de incidncia do Imposto de Renda), a Unio estar compelida a restituir o tributo auferido indevidamente.

2.2 A clusula pecnia non olet e a no tributao dos atos ilcitos

Em sentido oposto a possibilidade de tributao dos atos que malferem a ordem jurdica tributria, se apresenta forte linha argumentativa, defendendo sua impossibilidade fundada no artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional. Considerando uma das caractersticas peculiares do tributo insculpida no artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, qual seja, que no constitua sano de ato ilcito, erigiram -se fortes argumentos contrrios a possibilidade de tributao de atos eivados de ilegalidade. Depreende-se do dispositivo legal citado, que o tributo no constitui sano por ato ilcito, de modo, que na prtica somente os atos tidos por lcitos esto sujeitos incidncia tributria. Neste sentido, cabe aqui a indagao: a possibilidade de tributao de atos considerados contrrios ordem jurdica no estaria justificando a negao do prprio conceito de tributo? Parece-nos, que a resposta a esta indagao diante das inmeras indagaes e reflexes sobre a matria, no se apresenta de fcil leitura. Sabbag (2009, p. 101) argumenta, a ttulo de exemplificao,

Que os rendimentos oriundos de atividades ilcitas, por estarem divorciados de qualquer fator clssico de produo, no se traduziriam em verdadeira riqueza tributvel, o que os tornaria, por isso mesmo, insuscetveis de tributao [...]

Na obra compendiada por Moraes (1995, p. 352), argui-se que a tributao fundamentada em ato ilcito: Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Provocaria uma coliso entre os diversos ramos do Direito, estiolando a unidade do sistema jurdico. A esse propsito, no seria admissvel que uma norma jurdica, de um lado, viesse a reprovar um determinado fato, considerando-o crime, e, de outro, o Estado se valesse desse mesmo fato para dele perceber o tributo.

Note-se, que a matria contempla questes controvertidas, necessariamente quando se passa a interpretar situaes limtrofes, como v.g., a tributao do Imposto de Renda auferido, fruto de apropriao indbita e ainda, a tributao deste mesmo tributo, originrio de uma atividade empresarial ilcita como a exercida pelas sociedades irregulares. Os exemplos acima so tpicos de situaes que a lei repulsa e de intensidade tal, que atitudes so tomadas pelo legislador, no sentido, de penalizar o ofensor da lei, criando-se mecanismos legais, constantes no Cdigo Penal e de Processo Penal, cujos estatutos prevem para as aludidas hipteses o perdimento de bens e recursos, fruto da infrao (BALEEIRO, 2007, p. 716), ou o seqestro de bens imveis ou mveis adquiridos pelo indiciado como proventos do crime. Sobre esta questo, Machado (2004, p. 317) leciona que as autoridades da Administrao Tributria, no cobram impostos de contrabando:

Os impostos que seriam devidos pela importao de mercadorias nos casos de contrabando ou descaminho. Decretam o perdimento das mercadorias e os impostos somente sero cobrados se e quando essas mercadorias so arrematadas em leilo promovido pela Fazenda.

Em relao hiptese da atividade empresarial ilcita, anteriormente abordada, esta no pode ser beneficiada pela justa razo da sua equiparao com as empresas de atividade lcita e pela incidncia do princpio da isonomia tributria.

2.3 A clusula pecnia non olet e a plena capacidade tributria passiva Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Neste espao, pretende-se abordar o disposto no artigo 126 e incisos do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), que textualmente dispe que a incapacidade civil, seja ela absoluta ou relativa, irrelevante para fins tributrios. A ttulo de exemplo, citam-se, os atos realizados por menores de 16 anos, brios habituais, toxicmanos, prdigos e excepcionais, os quais so passveis de tributao, inobstante tais circunstncias de natureza pessoal. Relativamente ao inciso II do artigo 126 do CTN, a pessoa natural sujeita a medidas que importem privao ou limitao do exerccio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administrao direta de seus bens ou negcio est sujeita a tributao por atos por eles praticados. A teor do disposto no artigo 126 do CTN, considera-se contribuintes: o ru preso, o inabilitado para o exerccio de certa profisso, o falido e o interditado. No que pertine ao inciso III do artigo 126 do CTN, a capacidade tributria passiva independe de estar a pessoa jurdica regularmente constituda, bastando que configure uma unidade econmica ou profissional. Com efeito, exemplificando a hiptese do inciso III do artigo 126 do CTN, afigura-se possvel a tributao de empresa comercial de fato, ou seja, aquela que no obteve o registro dos seus atos constitutivos no rgo competente, posto que, a simples comercializao de mercadorias importa na constituio do fato gerador da obrigao tributria. H que se ressaltar, aqui, por oportuno, o disposto no artigo 135 do mesmo estatuto, o qual a propsito dispe, que so pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto: as pessoas referidas no artigo 134 do CTN, os mandatrios, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Cabe registrar ainda, que para se evitar burla tributao, prestigiando-se o princpio universal da isonomia tributria, preciso criar-se mecanismos de proteo legal contra empresrios ou particulares, que poderiam deixar de registrar seus imveis perante os rgos competentes, a fim de beneficiar seus herdeiros e sucessores. Enfim, a matria em comento, desperta a necessidade da aplicao do princpio da isonomia tributria, diante do fenmeno da tributao, quelas situaes que se traduzam em atos eivados de ilegalidade e que atinjam igualmente os interesses do errio pblico. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

CONSIDERAES FINAIS

O princpio da isonomia tributria, como instrumento de garantia do indivduo e no do Estado, veio lume, com o propsito mpar, de consolidar no seio das relaes jurdico-tributrias, a igualdade entre os contribuintes, vedando-se a desigualdade de tratamento tributrio em situaes ftico-jurdicas equivalentes. Verifica-se, que o princpio da isonomia tributria vem perdendo aplicao prtica luz de inmeros casos concretos, onde resta patente a ampliao das isenes tributrias para determinados segmentos econmicos e do capital especulativo. Cumpre registrar, que o objetivo do legislador ao veicular o artigo 118 do Cdigo Nacional Tributrio, foi o de conferir tratamento igualitrio aos contribuintes detentores de capacidade contributiva, bem como o de desestimular as atividades ilcitas diante de uma expectativa de iseno tributria. Tratou-se neste dispositivo da possibilidade de antinomia com o artigo 3 do CTN, e neste momento, possvel reconhecer, que a luz do tecnicismo jurdico, impossvel a incidncia tributria sobre atos ilcitos. Assim, a lei que cria um determinado tributo no sistema jurdico brasileiro no poder prever como hiptese de incidncia um ato no previsto no ordenamento jurdico e ilcito, seja de que natureza for. preciso destacar, que os tributos nascem de fontes lcitas, do que decorre a incidncia tributria. Contudo, como para toda regra existe exceo, a guisa de decises judiciais, a incidncia do tributo sobre as atividades ilcitas no contraria tampouco desvirtua o conceito legal de tributo. A bem da verdade, o que se pretende com a regra, o desincentivo prtica de ilcitos mediante a tributao dos atos eivados de ilegalidade. Alm disso, possvel reconhecer, que o Estado ao buscar tributar os atos ilcitos no o faz visando enriquecimento sem causa, nem mesmo promovendo a tutela aos praticantes de atividades criminosas. Objetiva o Estado, tributando os atos ilcitos, reduzir o lucro ilegal obtido por empresas, empresrios e particulares, demonstrando igualmente, que est penalizando aqueles que fraudam o sistema legal e ao mesmo tempo, prestigiando o princpio da isonomia tributria. No Brasil, muitos so aqueles que lucram com os delitos e lamentavelmente acabam por no contribuir aos cofres pblicos com parcela destes lucros e quem Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina perde toda a sociedade com a reduo inegvel de tributos que estariam gerando riquezas ao pas. Sem sombra de dvida, permitir a intributabilidade dos atos ilcitos seria para o sistema tributrio nacional, uma verdadeira catstrofe nacional, na medida em que premiaria a vocao criminosa e a desonerao tributria, e mais uma vez, como aludido acima, inegvel prejuzo financeiro ao errio pblico e a toda sociedade brasileira. guisa de concluso, fato, em nosso ordenamento jurdico, a possibilidade da livre incidncia tributria, prestigiando-se o princpio da isonomia tributria, que entre ns, constitui-se cnone constitucional insculpido nos artigos 5 e 150, inciso II do texto constitucional de 1988.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 6 REFERNCIAS

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizado por Misabel Abreu MACHADO Derzi. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. So Paulo, Saraiva, 1972, pp. 452-7. BETTI, Emlio. Interpretazione della Legge e degli atti Giurddici, Milano Giufr, 1949, p. 208.

BRASIL. Cdigo Tributrio Nacional. Dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributrio Aplicveis Unio, Estados e Municpios. Disponvel em: www.receita.fazenda.gov.br/legislacao>. Acesso em: jun. 2010. BRASIL. CONSTITUIO FEDERAL (1988) Constituio Federativa da Repblica do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 22 jun. 2010. BRASIL. Lei n. Lei n 4.506 de 30 de Novembro de 1964. Dispe sobre o Imposto que Recai sobre as Rendas e Proventos de qualquer Natureza. Disponvel em: http://www.inpi.gov.br/oculto/lei_4506_1964_html. Acesso em 23 jun. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n. 423.768. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra:Coimbra, 1999. COELHO, SACHA CALMON NAVARRO. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro. Forense, 2005, p. 273. DERZI, MISABEL DE ABREU E CALMO, SACHA. O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana. So Paulo, Saraiva, 1982, pp. 56 e 61. FALCO, Amlcar de Arajo. Fato gerador da obrigao tributria. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compndio de direito tributrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

ROESLER, tila Da Rold. A clusula "pecunia non olet" em Direito Tributrio . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2288, 6 out. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13631>. Acesso em: 30 jun. 2010.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 91

TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 3. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2000. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio. 2005

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O PREJUZO DA SOCIEDADE PELA FALTA DA TUTELA PENAL DIANTE DAS CONDUTAS ATENTATRIAS AO DIREITO IMAGEM DO INDIVDUO

Geala Geslaine Ferrari243 Prof. Pedro Faraco Neto244

Resumo:Os direitos da personalidade, so tutelados pelas mais diversas reas do Direito, mas no campo penal, existe uma lacuna que precisa ser preenchida, principalmente no que tange ao direito imagem. O crescente e assustador desenvolvimento das reas tecnolgicas e da informao, tem proporcionado inmeros problemas no que tange a violao da imagem, como recentemente no caso da atriz Carolina Dieckman. Faz-se necessrio que os operadores do Direito, discutam tal problema, pois a falta, da tutela penal ao direito imagem, tem trazido e dever trazer nossa sociedade, e as futuras geraes prejuzos sociais e individuais de grande monta. Palavras-chaves: direitos da personalidade, imagem, tutela penal.

1 INTRODUO A sociedade se mostra cada vez mais distante dos direitos nsitos ao homem. Prova disso so os facilmente observveis ataques s pessoas humanas. Os direitos inerentes pessoa, pela simples condio de serem humanos, so chamados de direitos da personalidade. Os direitos da personalidade por serem a mais pura representao da dignidade da pessoa humana devem ser o objeto principal de tutela jurisdicional nas suas mais variadas esferas.

243 244

Aluna do curso de Direito da Faculdade Catua.gealaeneto@msn.com Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Centro Universitrio de Maring CESUMAR. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina UEL, onde tambm se graduou. Professor de Direito Penal da Universidade Norte do Paran UNOPAR e da Faculdade Catua.pedrofaraconeto@hotmail.com.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Ocorre que um determinado direito da personalidade humana, o direito imagem, foi esquecido pelo legislador no mbito penal, que no prev ataques imagem como crime, muito embora tipifique um grande nmero de crimes contra o patrimnio, alm de prever como ilcitas outras condutas que no chegam a ofender bem jurdico algum. E ser que a falta de previso legal que tipifique uma conduta lesiva a imagem como crime muitas vezes acarreta em um prejuzo para a sociedade e para eventuais lesados? Para responder tal questionamento ser procedida a uma pesquisa bibliogrfica que discorra sobre a dignidade da pessoa humana e sobre sua ligao com os direitos da personalidade; mencionar-se- o que a doutrina de escol estabelece como objetivo da existncia do direito penal; buscar-se- ainda nos compndios o conceito de imagem, citando alguns exemplos atuais de ataques imagem. Ao fim, espera-se emitir um pronunciamento sobre o prejuzo causado pela falta de previso legal de uma conduta atentatria imagem humana, bem como estimar, se necessrio for, uma conduta criminosa que poderia ser tipificada como crime. 2 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade so um conjunto de direitos absolutos pertencentes pessoa humana, que se apiam sobre o terreno de um princpio que os acolhe e defende, a dignidade humana. Elimar Szaniawski, apregoa que os direitos da personalidade so desdobramentos do princpio da dignidade humana e ambos integram a teoria geral da personalidade (1996, p.56). E Luiz Henrique Vieira, ensina dizendo que os direitos da personalidade repousam no seio sereno do princpio da dignidade humana.(2010, p.02). Com efeito, toda agresso a qualquer direito da personalidade na verdade lesa a dignidade da pessoa humana. Os direitos da personalidade, para Carlos Alberto Bittar, so aqueles reconhecidos ao homem, tomados em si mesmo, e em sua projeo na sociedade, e que visam defesa de valores inatos, como a vida, a intimidade, a honra e a higidez fsica, jamais podendo ser um rol taxativo de direitos.(BITTAR, 2003, p.01) So direitos supralegais, inatos ao ser humano. No que tange origem e evoluo desses direitos, pode-se entender que h uma divergncia entre a doutrina jusnaturalista e a positivista. Para os primeiros, os direitos que se referem personalidade sempre existiram, so anteriores sociedade e o papel do Estado no cri-los, e sim reconhec-los. Fundamenta-se na idia de que o Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina direito sempre existiu e no passou a existir no momento que o Estado o exprime em forma de lei constitucional ou ordinria, conforme defende Carlos Alberto Bittar.(2003, p.07) J os positivistas s admitem a existncia dos direitos da personalidade, no momento que o Estado os expressam em norma jurdica, sendo que os mesmos no existiriam se no fossem tutelados expressamente por normas pblicas. Discpulos de Hans Kelsen, os positivistas buscam vincular todo o direito a uma lei, buscando com isto a libertao da cincia jurdica de todos os elementos estranhos a ela, sendo assim pode-se afirmar que conforme doutrina positiva, para existir ou poder se falar em direitos da personalidade e sua violao, primeiro tal conceito deve estar positivado em norma jurdica, e tambm assegurado sua sano quando violado. Com a vnia dos positivistas, o fato de tais direitos serem positivados em normas jurdicas, no retira deles o seu carter absoluto, e nem questionam sua existncia, pois esta se d pelo simples fato do homem existir. E O Estado [e o Direito] existe para o indivduo e no o oposto: omne jus hominum causa introductum est. [destaque nosso].(PRADO, 2011, p.95) At na obra de Kelsen encontramos palavras nesse sentido: Acima do imperfeito Direito positivo existe um perfeito - porque absolutamente justo Direito natural; e o Direito positivo justificado apenas na medida em que corresponda ao Direito natural(KELSEN, 2005, p.17). Porm, certamente, no mbito penal (que interessa ao presente trabalho), o que vai promover a conseqncia jurdica do delito, ou seja, a sano, quando estes forem violados a lei anteriormente definida e sua sano previamente estabelecida, em respeito ao princpio da legalidade ou reserva legal. Mas qual a finalidade precpua do direito penal? a busca a preservao da dignidade da pessoa humana, por meio do respeito a lei penal, contexto no qual se deve proteger os mais relevantes bens jurdicos(NUCCI, 2010, p.167). E o Estado, mais precisamente a figura do legislador, no cria bens jurdicos. Ele apenas proclama os valores j evidenciados na sociedade como relevantes para o desenvolvimento da pessoa humana. E quais os bens jurdicos mais valiosos? Os direitos da personalidade. Ento, tem-se uma perfeita identificao entre os Direitos da Personalidade e os Bens Jurdicos protegidos pela legislao penal. No se trata de mera coincidncia, pois ambos tm por fim a dignidade humana. Veja o posicionamento da clssica doutrina processual penal brasileira: O direito vida, honra, integridade fsica so exemplos. Tais bens e muitos outros so tutelados pelas normas penais, e Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina sua violao o que se chama de ilcito penal ou infrao penal. O ilcito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social.( TOURINHO FILHO, 2010, p.27) A doutrina busca sistematizar os direitos da personalidade, reunindo-os em categorias, mesmo entendendo que tais direitos so unos, tal classificao se d para melhor compreenso de cada um deles. Para Csar Fiza, embora questionvel tal diviso, a mesma se d em duas classes, a primeira diz respeito aos direitos integridade fsica, como por exemplo, a vida, o direito ao prprio corpo e o direito ao cadver, j a segunda tutela o direito integridade moral ou intelectual, por exemplo, o direito honra, o direito liberdade, o direito ao recato, o direito imagem, o direito moral do autor.(FIUZA, 2003, p.137) Dos direitos da personalidade, ou seja, dos bens jurdicos acima enunciados, a vida possuiu tutela penal no crime de homicdio, a integridade fsica protegida no crime de leso corporal, o cadver possui um captulo inteiro do cdigo penal para protege-lo, a honra punida pelos crimes de calnia, injria e difamao, o direito moral do autor encontra proteo nos crimes contra a propriedade intelectual... Mas e a imagem? Esta no possui tutela penal. O penalista Regis Prado leciona que no centro de toda atividade estatal est a personalidade do homem, sendo que cabe ao Estado garanti-la e proteg-la (PRADO, 2011, p.95). inevitvel, portanto, no adentrar nos Direitos da Personalidade. Sendo a imagem um direito da personalidade, ser que esta ausncia pode acarretar em prejuzo para a vida em sociedade? Ser que a reprimenda penal dos ataques imagem teria relevncia? Antes de responder estes questionamentos, cumpre conceituar o direito imagem. 3 DO DIREITO IMAGEM A imagem que trata o presente artigo tem relacionamento com os atributos fsicos do homem, aptos a serem reproduzidos por fotografia, escultura, pintur a, filmagem ou por outros meios alcanados por tcnicas cada vez mais sofisticadas (FACHIN, 1999, p.47). Nas palavras de Carlos Alberto Bittar: Incide, pois, sobre a conformatao fsica da pessoa, compreendendo este direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras palavras, o vinculo que une a pessoa sua expresso externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadoras da pessoa) (BITTAR, 2008, p.94) Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A imagem fsica de uma pessoa como se fosse selo, marca, timbre, reflexo indelvel da nossa personalidade, com que nos chancelou a natureza, a revelar olhos prescrutadores, tendncias, qualidades, delicadeza de sentimentos, nobreza de esprito ou, ao contrrio, defeitos, cupidez, egosmo, grosseria(CHAVES, 1970, p.26). A imagem como se fosse o espelho da alma de um indivduo, ou seja, muitas vezes externiza todo seu contedo. O prof. Zulmar Fachin define a imagem como sendo algo que o acompanha na aventura da vida, sendo manifestao de sua prpria personalidade, do seu ser, aquilo que ele apresenta na vida social, em todos os momentos onde quer que ele esteja.(1999, p.50) Portanto, inegvel que tal direito tem carter personalssimo. Mas por muito tempo, o direito imagem teve sua existncia negada, pois entendiam que o mesmo no era merecedor de proteo jurdica, por no ser considerado bem jurdico autnomo, mas tal negativa foi sendo superada. No incio passou-se a ser tutelada atravs do desdobramento de outros direitos, mas hoje entende-se tratar de um direito independente. Pode-se observar, que para se chegar a este entendimento, a doutrina foi se fundamentando em algumas teorias, estas surgiam para trazer solidez tutela jurdica do direito imagem, como por exemplo, a teoria do direito de propriedade, onde este recebia proteo jurdica por se tratar de propriedade do indivduo, sendo ele proprietrio de seu corpo, o seria tambm de sua imagem. A teoria do direito intimidade, na qual estaria ligado o direito imagem, onde proteger-lo significava proteger a vida ntima das pessoas. A teoria do direito de autor, por decorrncia da semelhana entre eles, passou-se a estend-lo imagem, mas esta teoria foi ultrapassada pois compreenderam que a imagem do indivduo no podia ser protegida pelo direito autoral, uma vez que este se preocupa com as criaes autorais, enquanto aquela uma expresso da personalidade humana, sendo portanto a criao, o elemento que as distinguiam. A teoria do direito honra, atravs dela passou-se a proteger imagem como sua derivao, e esta serviu de fundamento para muitas indenizaes quando o dano era relativo ao direito imagem, pois ao ferir a imagem do indivduo estava ferindo a sua honra. Pela teoria do direito identidade, chegaram a compreenso de que a imagem da pessoa no servia s para identificar, mas tambm para individualizar, pois se tratava de um elemento identificador do indivduo, sendo assim, uma

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina publicao indevida da imagem da pessoa resultaria uma indenizao, ou o dever de indenizar, pois se estaria violando o direito identificao pessoal. Foram muitas as teorias, mas por fim chegou-se a concluso que o direito imagem figura autnoma nos direitos da personalidade, que existe por si s, independentes daqueles, e por isto detentora de tutela jurdica. Zulmar Fachin explica que:

o direito imagem tem sua autonomia consagrada na prpria constituio, e que este est assegurado independentemente de violao a outro direito da personalidade, em razo disso no necessrio que a pessoa, cuja imagem foi captada ou publicada, sofra dano em sua honra, por exemplo, pois o dever de indenizar impe-se pelo simples fato de ter sido violado o direito imagem. (FACHIN, 1999, p.67)

A lio de Arnaldo Siqueira de Lima vai ao encontro do posicionamento do Prof. Fachin: a partir da incluso da imagem na Constituio Federal, no h mais dvida de sua autonomia, por tratar-se de um bem relevante para o direito, capaz de determinar por si, conduta que implique a disciplina de uma norma jurdica, e ento h consistncia na faculdade de agir em razo desse bem.( 2003, p.25)

Com a Constituio da Repblica de 1988, o direito imagem passou a fazer parte do rol de direitos e garantias fundamentais constitucionais onde no art. 5, inciso X, est determinado a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, como tambm o direito de indenizao pelo dano material e moral decorrente de sua violao. Mais uma vez Zulmar Fachin nos esclarece: A preocupao do legislador constituinte com os direitos fundamentais inquestionvel, alm de prev-los em rol extenso, sem pretender ser exaustivo, conforme art 5, 2 Cf, determinou ao legislador ordinrio que estabelecesse punio para qualquer discriminao perpetada contra eles. a regra estatuda no art. 5 XLI, onde a lei deve punir qualquer Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina discriminao atentatria dos direitos fundamentais.(FACHIN, 1999, p.82) e liberdades

Ao direito de imagem, por se tratar de direito fundamental, tambm se aplica em outros dispositivos constitucionais, como o art. 5, inciso XXXV, onde est previsto que o Poder Judicirio no pode excluir de sua apreciao qualquer leso ou ameaa a direitos. Luis Henrique Vieira diz que: A imagem retrato, decorre da expresso fsica do indivduo, e o direito a tutela deste uma prerrogativa atribuda ao indivduo visando proteger a captura e divulgao de sua imagem, da reproduo da sua figura externa ou parte dela sem o seu consentimento.(VIEIRA, 2010, p.20) Carlos Alberto Bittar assegura que por conseqncia do progresso das comunicaes o direito imagem passou a ocupar lugar destacado no cenrio dos direitos da personalidade, e aponta uma caracterstica peculiar de tal direito, a disponibilidade: o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plstica e respectivos componentes distintos, rosto, olhos, perfil, busto, que a individualizam no seio da coletividade. Incidindo sobre a forma fsica da pessoa, compreendendo seus caracteres que a identifica no meio social. Estas se revestem de todas as caractersticas comuns aos direitos da personalidade, destacando-se dos demais por sua disponibilidade, sendo usada em funo da prtica de uso da imagem humana em publicidade, divulgando entidades, produtos ou servios postos a disposio do pblico consumidor.(BITTAR, 2003, p.94) Sobre o consentimento e a disponibilizao da imagem vale a pena discorrer-se em tpico especfico. 3.1 Caractersticas do Direito imagem e sua disponibilizao No campo dos direitos da personalidade, sendo o direito imagem espcie deste, o mesmo possui caractersticas semelhantes deles, como a essencialidade, originalidade, exclusividade, indisponibilidade, intransmissibilidade e imprescritibilidade, a diferenciao encontra-se no fato de que sendo este um direito indisponvel, o mesmo pode sofrer uma relativizao, ou seja, o indivduo poder dispor parcialmente de sua imagem, permitindo que ela seja usada por terceiro. Sobre esta disponibilidade parcial do direito imagem diz que: Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina a mesma admitida pela doutrina e pela jurisprudncia brasileira, sendo mesmo uma prtica comum na atualidade, especialmente em relao as pessoas famosas. O uso consentido da prpria imagem em favor de terceiro pode se dar de maneira gratuita ou mediante pagamento, o que no pode disponibiliza-lo totalmente.(FACHIN, 1992, p.72) Carlos Bittar em sua obra sobre a tutela dos direitos da personalidade e autorais, define que esta disponibilidade presente no direito imagem seria: o direito escolha que cabe pessoa, dos modos pelos quais lhe convm aparecer em pblico, retirando quando fim comercial o uso, os proveitos econmicos prprios, mediante remunerao ajustada no contrato de licena, elegendo a forma, o veculo, a empresa, o produto e demais elementos prprios, da se d a absoluta necessidade do consentimento expresso que possibilitar eleger o mais conveniente, interessante ou lucrativo, dentre de seus limites prprios estabelecidos.(BITTAR, 2002, p.63)

Mas para se obter a permisso da utilizao da imagem da pessoa, faz-se necessrio autorizao expressa do titular do direito, e esta deve se dar por via contratual. Para direitos da personalidade, so compatveis somente contratos com prazos determinados ou de uso temporrio, pois tais direitos so intransmissveis, so contratos de concesso ou licena, e nestes devem conter a finalidade, as condies de uso e o prazo, dentro de uma interpretao restritiva de suas clusulas. Quando se celebra um contrato relativo a concesso do uso da imagem, o que se permite a utilizao da mesma, e o que ser disponibilizado ento, a explorao ou uso desta imagem, e no o prprio direito a ela. O uso da imagem de uma pessoa d-se de vrias formas, podendo ser gratuito mediante consentimento tcito, neste a pessoa sem manifestao expressa, consente que sua imagem seja usada por outrem e sem objetivar retorno financeiro. Pode ser tambm de forma gratuita mediante consentimento expresso, pois a detentora do direito imagem, pode mesmo sem objetivar fins econmicos ceder o uso de sua imagem, se houver fim determinado, no sendo usado alm das limitaes expressas. Eis o problema: E quando sem o consentimento utiliza-se da imagem alheia? Quais so as tutelas jurisdicionais que o ofendido poderia recorrer? Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Alm da carta constitucional, outros ramos do direito preocupam-se com a tutela dos direitos da personalidade como um todo, e o direito imagem, como j visto, encontra-se inserido neles. A Lei 8096/90, Estatuto da Criana e do Adolescente, o legislador ao tratar do direito liberdade, ao respeito e dignidade da criana e do adolescente, buscou proteger o direito imagem destes no seu art.17, proibindo que as mesmas sejam utilizadas por outras pessoas atravs de qualquer meio de divulgao e publicidade, como tambm a publicao das infraes cometidas pelos mesmos, exceo ao princpio constitucional da publicidade dos atos processuais, ocorre ento uma flexibilizao de tal princpio, em detrimento da exposio da imagem, objetivando a proteo da dignidade da criana e do adolescente, possuindo sano penal para quem violar tal normativa (art.227 ECA). O direito civil tambm pode ser acionado conforme preceitua o art. 12 pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002, in verbis: Pode-se exigir que cesse a ameaa ou leso, a direito da personalidade, e declamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Mas e o direito penal? O Direito Penal que deve proteger os valores de importncia acentuada, assegurando atravs da ameaa penal interesses fundamentais, individuais e coletivos, para o exerccio de um convvio social harmnico entre os homens no protege a imagem.

4 DOS CRIMES ATUALMENTE PREVISTOS QUE ATENTAM CONTRA OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

O cdigo penal brasileiro cuidou de proteger os direitos da personalidade em vrios artigos, por exemplo, o direito vida, nos casos de homicdio art. 121, induzimento e instigao ao suicdio art. 122, infanticdio art. 123, aborto nas suas variadas formas, art. 124 ss., tambm tutela o direito integridade fsica, emocional e moral, conceituado como leses corporais nos seus variados tipos art. 129, como o direito de manter intacto o prprio corpo, punindo aqueles que o violarem, tambm no que se refere aos transplantes, a Lei 10211/2001 dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano, prevendo no art. 14 a pena de dois a seis anos de recluso queles que removerem algo da pessoa ou do cadver, podendo a mesma chegar at 20 anos de recluso conforme 3 e 4 da referida lei. Quanto aos direitos referentes moral, o cdigo penal brasileiro lacunoso, deixando o legislador ptrio, sem tutela jurdica vrios delitos que atingem moral da pessoa humana, sujeito desses direitos, como por exemplo, o direito que Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina versa este trabalho, digo, o direito imagem. Mas h a previso penal aos delitos relativos honra, objetiva e subjetiva da pessoa humana, nos tipos penais de calnia, difamao e injria art.138 a 140 CP. E sobre honra Magalhes Noronha conceitua-a como sendo o conjunto de atributos que do reputao social e auto-estima ao homem.(NORONHA, 2003, p.118) O cdigo penal cuida dos crimes da honra somente quando estes so praticados por pessoas, e no pela imprensa, pois este ser tratado como crime conceituado em legislao especial, so os chamados delitos de imprensa. Sidney Csar da Silva Guerra diz que a honra representa o direito que a pessoa tem de no ser molestado, injuriado, ultrajado ou lesado na sua dignidade ou considerao.(GUERRA, 2004, p.49) Sobre tal direito mesma pode constituir-se de duas formas, a honra subjetiva e a honra objetiva, Carlos Alberto Bittar, define honra objetiva como sendo, aquela que compreende ao bom nome e a fama de que desfruta no seio da coletividade, enfim, a estima que o cerca nos seus ambientes, familiar, profissional, comercial ou outros.(BITTAR, 2003, p.133) J sobre a honra subjetiva o mesmo esclarece, que trata-se do sentimento pessoal de estima, ou conscincia prpria de dignidade(BITTAR, 2003, p .133). O cdigo tambm tutela direitos do homem liberdade, privacidade e intimidade nos tipos penais referentes a violaes de domiclio, correspondncia, telegrfica ou telefnica, hoje tambm violaes de correspondncias digitais, msn, sms etc., pois o delito o mesmo s mudando o meio de concretiza-lo.

5 DA AUSNCIA DE TUTELA PENAL AO DIREITO DE IMAGEM Zulmar Fachin, em sua obra sobre a proteo jurdica da imagem, esclarece que o legislador penal ptrio tipificou algumas condutas lesivas aos direitos personalssimos, mas que no foi estabelecido norma penal para incriminar conduta violadora do direito imagem.(FACHIN, 1999, p.98) A reforma penal de 1984 tambm no o fez, criando-se ento uma lacuna no que refere norma penal incriminadora da conduta lesiva imagem, que, por consequncia do princpio da legalidade e anterioridade da lei, faz-se impossvel dizer que existe uma forma de coibir a leso desse direito ( nullum crimen, nulla poena, sine lege), atravs da aplicao de uma norma penal, por isso sua criao pelo Estado, necessria e urgente, pelas consequncias que a falta de tal direito Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina tem causado dignidade da pessoa humana, e pelos problemas de ordem individual e coletivo que o mundo moderno com seus avanados nos meios de informao, tecnologia e comunicao tem causado. Sobre isto pode-se ver quando o assunto a imagem de pessoas famosas, como por exemplo, as imagens captadas no momento do parto da atriz Luana Piovani, que teve sua imagem, a do seu filho neonato, a sua intimidade e privacidade, ofendidas, formando-se um conjunto de agresses absurdas nos direitos de sua personalidade, que hoje poder render uma boa indenizao por danos morais, mas que no ter repercusso na esfera penal pela falta de normativa prpria. A famosa Carolina Dieckmann em fato recentssimo teve fotos suas nuas divulgadas sem o seu consentimento na internet, num atentado monstruoso a sua dignidade pois houve a divulgao dos seus atributos fsicos sem a atriz t-los disponibilizado. Por se tratar de pessoa cuja beleza fsica conhecida, as imagens tiveram uma rpida propagao. E a atraente mulher que recusara vrios convites de revista masculina para posar nua, acabou tendo seus dotes fsicos mostrados ao mundo inteiro gratuitamente. Como o direito penal no protege o direito imagem, a resposta jurisdicional a este atentado, (e a todos os demais voltados imagem alheia) se restringir a uma indenizao civil. E se o divulgador da imagem for econmica e patrimonialmente pobre, a atriz no ter acesso a ordem jurdica justa. Por isto defende-se a tipificao de uma conduta que proteja a imagem da pessoa humana. Paulo Jos da Costa Junior na clebre obra O Direito de Estar S j alertava: O legislador caminha sempre com o passo trpego. Avana com vaga r. Mais lentamente que os fatos sociais, que evoluem vertiginosamente, reivindicando normas e providncias(COSTA JR., 2007, p.9) E a falta desta definio legislativa culmina em prejuzo sociedade, pois o direito penal para de cumprir a sua funo: proteger o homem. Alm disso, o carter preventivo da pena que ocasiona o temor pela intimidao no se aplica, proporcionando uma total liberdade para o ataque ao indivduo. Poder-se-ia at indagar que a criao de uma conduta protetora da imagem chocar-se-ia com um dos princpios que compe o eixo do direito penal: o princpio da Interveno Mnima, tambm conhecido como ultima ratio. Este princpio estipula que o direito penal somente atuar em casos que outros ramos do direito no forem suficientes para a soluo do conflito, uma forma de limitao do poder estatal, como defende Czar Roberto Bittencourt: Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O direito penal, tambm conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel.(BITTENCOURT, 2006, p.03)

Contudo a criao legislativa de um tipo penal protetor da imagem visa que o Estado, atravs de seu carter intervencionista, assegure um direito de personalidade autnomo que a imagem, tambm sustentculo da dignidade humana. Assim, o direito penal, que anda se preocupando demais com o patrimnio, poderia se lembrar do homem e dos seus mais nsitos direitos. Desta forma, o direito penal tutelaria um brao da dignidade das pessoas, em vez de propor a punio de quem culposamente danifica plantas de enfeite. Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de um a seis meses, ou multa.

E se preocupar com a dignidade da pessoa humana o escopo do direito penal. Assim a proposta do Prof. Zulmar Fachin deveria ser utilizada pelo legislativo nacional: Art. Fotografar, filmar, divulgar, utilizar ou captar por qualquer outro modo a imagem de algum, sem seu consentimento: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. Se o uso indevido da imagem no tiver finalidade lucrativa, a pena poder ser diminuda de 1/6 a 1/3.(1999, p.134)

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Em razo do direito imagem ser disponvel a ao penal poderia ser pblica, mas sujeita representao do ofendido, certamente limitando o poder de atuao do Estado apenas aos fatos em que o mesmo chamado a proceder persecuo penal. Deste modo acredita-se que os ataques inidneos imagem alheia teriam uma proteo mais efetiva por parte da legislao, o que coibiria as condutas e reestabeleceria o objetivo do direito penal.

6 DAS CONSIDERAES FINAIS Dos estudos e pesquisas efetuadas e acima expostas, considerando que a dignidade da pessoa humana o centro de todo ordenamento jurdico, considerando que a confluncia de todos os direitos da personalidade se direciona para a dignidade da pessoa humana e considerando que a imagem um direito da personalidade autnomo acredita-se que o mesmo deve ser tutelado pelo direito penal. Tal afirmativa se justifica porque os outros diversos direitos da personalidade possuem a guarida penal, bem como porque o direito penal atual vem protegendo outros bens jurdicos de menor relevncia para o homem do que seu direito imagem. Com a tipificao de uma conduta que atente imagem estar-se-ia se consagrando os fins de preveno geral e especial do direito penal quanto possveis ataques ao indivduo e o mesmo voltaria, neste caso especfico, a cumprir a sua finalidade: proteger o homem e a sua inviolvel dignidade.

7 BIBLIOGRAFIA BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. PRADO, Luiz Rgis. Bem Jurdico Penal e Constituio. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4. ed. So Paulo:Martins Fontes, 2005. NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2010. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v.1. FIZA, Csar. Direito civil: curso completo. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina FACHIN, Zulmar. A proteo jurdica da imagem. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. LIMA, Arnaldo. O direito imagem: proteo jurdica e limites de violao . Braslia: Universa, 2003. BITTAR, Carlos; BITTAR FILHO, Carlos. A Tutela dos direitos da Personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais. 2.ed.rev.atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.v.1. NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 33.ed. So Paulo: Saraiva, 2003.v.1. CHAVES, Antonio. Direito Prpria Imagem.REVISTA FORENSE.Rio de Janeiro: Forense, v. 240, 1970. VIEIRA, Luiz Henrique. Artigo sobre o direito honra e imagem, o direito a honra objetiva e subjetiva e o direito imagem retrato e imagem atributo. Disponvel em: <http://www.luizhenriqueprofessor.blogspot.com.br/>.Acesso em: 10 Fev.2012.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina PSICOPATIA: VITIMIZAO E PUNIO Soraya Rosa Francielle Callegari

Resumo: Este artigo abordar de forma sucinta, j que um assunto muito vasto, a psicopatia enquanto nociva a sociedade por tratar-se de anomalia presente em alto ndice de nossa populao carcerria, cerca de 20%, procurando identifica-la sob o aspecto de anomalia e tambm sob como essa anomalia afeta a sociedade e em detrimento de seus prejuzos sociais evita-las atravs de uma poltica de preveno da vtima em potencial. No sendo possvel esta ltima alternativa, determinar uma punio vivel e justa, perante os meios humansticos e perante a eficincia punitiva que deve proporcionar o Estado referente a segurana da populao. Revelando tambm os meios abordados juridicamente para este tipo de agente com caractersticas to peculiares e as diferentes praticas criminais que podem ser realizadas pelos psicopatas. Palavras-chaves Psicopatia vtima preveno Estado punio 1) Introduo:

Este trabalho tem por objetivo explorar um tema recente nos estudos do campo do direito, a vtima, parte esta a qual no damos a devida importncia, mas na qual j se mostra efetiva preocupao por parte dos cientistas em tratar do assunto. Muitos so os aspectos a aprofundar nestes estudos, afinal para estudarmos a vtima precisamos tambm estudar os delitos, suas causas, os programas de compensao vtima, a funo do Estado nisso tudo e tambm as formas de preveno do crime. Como os estudos so extensos faz-se necessrio mencionar que este um trabalho que abordar poucos dos aspectos mencionados acima, ser colocado em relevncia somente os aspectos que interessam para a compreenso e ligao da psicopatia ao crime e a vtima. Primeiramente ser explorado o termo vitimologia, em seguida sero citadas algumas formas de preveno do crime, em seguida o termo psicopata ser o auge do trabalho juntamente com o dever punitivo do Estado em acordo com a obrigao social a que se destina. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 2 Vitimologia: Vitimologia o estudo do papel da vtima no fenmeno delitivo, dando ela a posio de protagonista concreto, que necessita de proteo integral. Para oferecer esse atendimento s necessidades reais da vtima primordial que se realize ... uma interveno restaurativa, pacificadora, que incida nas razes do prprio conflito delitivo (MOLINA, GOMES, 2008). justamente no cerne do processo de vitimizao que o Estado deve agir para que cada vez menos a populao sofra com a violncia por serem vtimas potenciais, o cerne aqui entendido como o procedimento de preveno s possveis vtimas, e veremos mais adiante que em alguns casos esta ainda a nica soluo possvel para que o crime no ocorra. Quando colocamos em pauta o assunto acreditamos que a melhor maneira para que o delito no acontea retirarmos de circulao o delinquente, contudo outros delinquentes iro surgir, mostrando assim que esta uma soluo que no acaba com a criminalidade, s pune o infrator do delito, o que tambm fundamental, mas no resolve o problema. Se o foco do crime fosse o delinquente o problema estaria em grande parte resolvido, mas o que leva um criminoso a agir? Com certeza as vtimas so escolhidas, selecionadas pelos delinquentes, o lugar e a ocasio tambm so partes constitutivas do delito. Nos focaremos, ento, na vtima. Ela escolhida por diferentes motivos que dependem do crime que ser cometido, se for um estuprador a probabilidade de ser uma mulher, jovem e solitria maior do que a de ser um homem, por exemplo. Ento variveis como: idade, sexo, estado emocional, classe social e s vezes at o tipo de trabalho levam o infrator a consider-las vtimas em potencial. Sendo assim, uma forma de reduzir o nmero de vtimas seria a preveno de grupos humanos mais propcios a determinados processos de vitimizao. Atravs de polticas e programas sociais bem elaborados envolveramos a populao a cuidar melhor de si mesma, o que impunha mais responsabilidade social do que estatal, afinal o Estado diminuiria dessa forma a reprimenda e punio dos infratores, reduzindo seus custos e investindo mais nas pessoas. Antes, porm, dos investimentos, necessrio uma pesquisa de campo para determinar em quem o Estado deveria investir na preveno, quais so as principais vtimas?

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina De acordo com pesquisas realizadas na Espanha a vitimizao ocorre mais em pessoas com idade entre vinte e seis e trinta e cinco anos, por serem mais expostas aos delitos e por seu poder aquisitivo ser maior nessa idade esse tipo de vtima geralmente escolhida para roubos ou estupros. Com respeito a variante sexo os dois possuem igual taxa de risco, pois hoje em dia os estupros tambm esto ocorrendo em homens, porm nesse caso a idade ir influir. No cenrio mundial os crimes so comuns, contudo como bem observa a Universidade de Leiden, da Holanda, as taxas so menores quanto maior a poltica social e o nvel educacional dos pases, por isso to importante que nos confrontemos com a ideia de aumentarmos nossa poltica de preveno. Vrios so os grupos de delito que assolam as cidades, porm os mais chocantes, geralmente, so cometidos por psicopatas, para entender melhor como esses crimes acontecem e como delinear uma proposta de preveno a esses delitos fazendo diminuir o nmero de vtimas necessrio aprofundarmo-nos nesse caso. 3 - Psicopatia deteco e preveno uma anomalia presente em alguns seres humanos que se caracteriza pela ausncia de sentimentos. Assim, esses seres humanos tendem a agir como parasitas ou predadores, e por isso interessam rea do direito, pois causam vtimas na sociedade por sua patologia. Para entender melhor essa enfermidade os cientistas que tem por objeto de estudo o crebro humano j descobriram que os psicopatas no conseguem ativar uma parte do crebro chamada de empatia, parte esta que provoca a sensao de bem-estar quando fazemos algo bom algum e a capacidade de se colocar no lugar do outro, tambm no se pde chegar a um tratamento para essa anomalia, mas sabe-se que algumas pessoas que sofreram leses cerebrais deixaram de cometer crimes de natureza psicopata. O psicopata parece uma pessoa normal, por isso suas vtimas so enredadas por ele com facilidade; tem uma boa conversa e seu ego inflado, mente descaradamente e s vezes chega a acreditar na prpria mentira; gosta de adrenalina e por este motivo vive quebrando regras; reage muito mal a insultos, mas essa reao rpida e logo est conversando como se nada tivesse acontecido; no se sente culpado, pois a culpa mais um mecanismo de manipular as pessoas; irresponsvel e sempre diz que vai mudar; seus problemas aparecem cedo (na infncia). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Como dito acima, h casos em que os psicopatas so parasitas, como mostrou uma personagem da novela Caminho das ndias, Ivone, ela encontrava sua vtima, estudava seus pontos fracos e os usava em seu benefcio, tirava-lhe todo o dinheiro possvel e depois sumia, no pensava nos outros, passava por cima de quem quer que fosse para ter xito em suas armaes. ... a Justia tem dificuldade para avaliar o estrago que esses psicopatas causam na vida das pessoas. Como seu crime no envolve violncia fsica direta, eles geralmente se livram da priso por falta de provas. Mesmo quando so condenados, recebem uma pena leve e logo saem em liberdade para recomear do ponto onde pararam. (SUPERINTERESSANTE, 2009) Outro caso o psicopata predador, ele sente prazer na dor do outro, seus crimes tem requintes de crueldade e no se importa com a pena que pode receber por seus atos. Esses dois casos de acordo com dados estatsticos apontados pela revista Superinteressante de 2010, constituem cerca de 20% da populao carcerria e responsveis por 50% dos crimes graves. Entorno de 1% da populao mundial psicopata, mas nem todos os psicopatas so assassinos, assim como, nem todos os assassinos so psicopatas. Os presos psicopatas no se reabilitam e em 70% dos casos voltam a cometer os mesmos crimes, s que procuram no repetir os mesmos erros que os levaram a priso. Dentro da cadeia, o delinquente com psicopatia prejudica a reabilitao dos presos comuns e devido a isso alguns especialistas acreditam que eles deveriam ficar separados. Sem reabilitao social, sem cura psiquitrica, o meio de evitarmos a vitimizao pelo psicopata a preveno, divulgando a forma como agem para que possamos nos defender. As esferas sociais em que eles atacam podem ser separadas da seguinte forma: amizade, amor e trabalho. Na esfera da amizade o psicopata, no incio, parece ser o nosso melhor amigo, depois ele se aproveita dessa amizade para levar-lhe tudo: o dinheiro, a cerveja da geladeira, roupas emprestadas, etc... sempre com uma histria comovente, deixa suas vtimas sem vnculos sociais, como amigos, namorado(a), e por fim mesmo com vrias negativas suas ele no vai embora. Para manter esse sujeito fora da sua vida necessrio que esteja atento ao seu dilogo, se 90% de sua fala parecer mentira, se todos os seus amigos concordarem que ele um parasita, ele tem grandes chances de ser um psicopata, como se prevenir: no conte que tem dinheiro sobrando, imponha regras e veja como ele reage, e por fim se Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina desconfiar que ele seja mesmo um psicopata acabe com a amizade e no possua vnculos com ele. No mbito amoroso o psicopata tenta descobrir os pontos fracos de sua vtima, ento se a pessoa feia, ele diz que bonita, se a pessoa desprovida de inteligncia, ele diz que inteligente, se a vtima busca o sucesso ele o meio pelo qual ela conseguir atingi-lo. Para evit-lo importante que: desconfie do seu excesso de gentileza, converse com as pessoas da famlia que o conhecem bem e tente tirar informaes teis, saiba que ele sempre tem uma desculpa para seus delitos, tente evitar contas bancrias conjuntas ou fazer investimentos em comum, compre um cachorro e veja como ele reage ao co (os psicopatas treinam suas maldades nos ces, se descobrir que ele um psicopata, no d o fora nele sem antes se assegurar que ele no tem acesso voc, troque as fechaduras e os nmeros de telefones e procure rotas alternativas do caminho habitual. No trabalho eles se aproximam das pessoas que podem usar para sua promoo, mas assim que alcanam o sucesso almejado, pisam em cima das pessoas, fazem fofocas de todos que possam prejudic-los ou ameacem seus objetivos, nesse caso o melhor ter um relacionamento estritamente profissional. Evite fofocas e at mesmo ambientes em que isso esteja acontecendo, no declare suas ideias inovadoras para que elas no sejam usadas com outras finalidades. Essas foram algumas formas de preveno contra crimes de natureza socioptica. muito difcil perceber a diferena entre um psicopata e um amigo mentiroso ou invejoso, porm a mscara desses amigos sempre cai se forarmos um pouquinho a barra, mas com o psicopata diferente, ele sempre tem uma desculpa e no se arrepende do que faz. Os critrios acima nos ajudam a identificlos, mas necessrio no agirmos s pelos sentimentos, necessitamos do auxlio da razo, pois os sociopatas so carismticos e envolventes e encontram nossos pontos fracos rapidamente, eles so astutos e inteligentes, devemos ento ser precavidos. O Estado tambm tem sua funo definida com respeito a esses elementos, obrigao estatal nos alertar, informar de quem so, como agem e como nos defender desses delinquentes. 4 Punio do psicopata pelo Estado: A preveno com certeza a mais importante das formas de se minimizar as consequncias que podem causar o psicopata sociedade, contudo faz-se necessrio tambm a punio adequada queles que j produziram o mal e devem repar-los perante a coletividade. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Para identifica-los como portadores de psicopatia a listagem abaixo oferecida por Nathalia Cristina Soto em seu artigo A resposta do Estado em crimes cometidos por psicopatas pode ser de grande utilidade, vejamos: ausncia de empatia; Utilizao de mentiras, despudoradamente; Inteligncia(QI) acima da mdia; Habilidade para manipular pessoas e liderar grupos; Desconsiderao pelos sentimentos alheios; Egosmo exacerbado; Banalizao do indivduo; Problemas na auto-estima; Ausncia de medo de ser pego; Responsabilizao de terceiros por seus atos; Ausncia de medo de ser pego; Impulsividade; Incapacidade para aprender com punio ou com experincias. (BANHA,. In: mbito Jurdico, 2008.) Desta forma, identificados como psicopatas cabe ao estado exercer o seu ius puniendi de forma diferente, pois como vimos so pessoas que exigem tratamento diferencial tanto com respeito aos deficientes mentais como quanto aos rus comuns. O ius puniendi estatal no surti o mesmo efeito nos criminosos com essa patologia, pois eles no entendem o perodo de recluso como uma punio e por isso voltam a cometer os mesmos delitos quando fora da priso. Por fim, o ponto mais importante para o presente trabalho no que se refere s caractersticas o fato dos psicopatas no aprenderem com a experincia de seus erros, mesmo que tenham recebido uma punio e nesse sentido Piedade Junior (1982, p. 134) afirma que a experincia de muitos fracassos no forma uma base quando ele inicia uma nova ao. E pior, quando chegam a ser punidos, no absorvem Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina esta punio, para eles o perodo de punio no passa na verdade de uma neutralizao de suas atitudes. (BANHA, In: mbito Jurdico, 2008.) Para a maioria dos doutrinadores os psicopatas so tidos como semiimputveis, porm esse fato reduz sua pena em 1/3, se o psicopata no consegue atingir a funo da pena que a ressocializao, ento, esta pena no a mais favorvel para ser aplicada. Se tratado como um preso comum, a convivncia com os outros presos serlhes- mais malfica e, portanto, invivel. Pois eles podem se tornar chefes de rebelies e submeter os outros presos aos seus interesses j que possuem alto grau de persuaso, assim prejudicando a ressocializao dos presos sob seu comando e causando tumulto no sistema carcerrio. O livramento condicional j foi tratado como impossvel pelo STF por no estarem aptos ao convvio social, os diagnosticados com tal enfermidade, porm aps cumprida a pena alguns voltam ao convvio social. Tambm a medida de segurana no instituto capaz de realizar sua funo de ressocializao quando se trata de psicopatas, j que verificou-se a impossibilidade de arrependimento desses enfermos e, ainda so capazes de ludibriar os agentes da sade que os atendem demonstrando bom comportamento e capacidade de convvio. Outra medida que vem sendo aplicada aos casos de psicopatia a interdio civil, em que depois de responder penalmente pelo ilcito cumprindo pena integral, o psicopata seria interditado e ficaria sob responsabilidade da famlia ou na ausncia desta em hospital mantido pelo Estado, desta forma podendo ser vigiado pelo Poder Pblico atravs dos entes familiares que estariam observando o comportamento do ex-detento. Com toda a razo, os psicopatas no podem ser tratados como criminosos comuns, pela ausncia de ressocializao deles, por sua incapacidade de sentir culpa pelas condutas criminosas que realizaram que esto comprovadas do ponto de vista cientfico e so tratadas pela psicologia e psiquiatria como uma anomalia provinda do mal funcionamento do crebro humano. Assim a melhor conduta a ser tomada no tratamento punitivo deste agente a medida de segurana com o cuidado de mant-los isolados do contrrio seriam eles pssima influncia aos outros inimputveis e semi-imputveis - , juntamente com esta medida deve ser realizada a interdio civil do psicopata. Assegurando Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina desta forma que o agente no volte criminalidade e tambm no sofra com penas de carter desumano. O que desde o Pacto da Costa Rica, vedado no ordenamento brasileiro, e reafirmado pelo art. 5, XLVII, a e b c/c Art. 5 XLI da Constituio Federal, que tratam respectivamente da proibio de pena de morte e perptua e a discriminao dos direitos e liberdades fundamentais de qualquer cidado, ou seja, inclui-se o criminoso. Atravs da punio acima teremos observado tambm o disposto no Art. 5, XLVI da CF/88 sobre a individualizao da pena, pois tratando-se da pessoa que responde pelos crimes, esta possui caracterstica exclusiva, qual seja, a de psicopata. E no podemos deixa-los a solta, pois devido aos estudos realizados sabemos que cometeram o crime novamente. No podemos nos esquecer que so os assassinos em srie com maior grau de reprovabilidade pela sociedade, distintos por seus requintes de crueldade, por sentir prazer em ver a dor do outro potencialmente sociopatas, e estes, devem receber a punio adequada. J que no podemos nos servir da pena de morte utilizada em outros pases em crimes desta natureza, devemos nos assegurar de que estes criminosos no voltaram a agir, tumultuando o convvio social, aterrorizando e chocando a sociedade com suas barbries e sua frieza. 5 - Concluso A partir dos estudos realizados foi possvel chegar a concluso que estamos diretamente envolvidos no processo de vitimizao, qualquer um pode ser vtima de um assalto, ou de um outro crime mais grave. A melhor forma de nos defender com a informao: como os crimes ocorrem, por que acontecem, quais so as caractersticas das vtimas e tambm dos delinquentes. Nesse aspecto pode-se dizer que a mdia vem ajudando muito a divulgar esses dados, atravs de novelas, entrevistas, reportagens, dando dicas no noticirio, contudo, isso ainda pouco, a poltica governamental no sentido da preveno muito recente e poucos so os programas exclusivos para esse atendimento. Diante desses fatos reafirmamos que financeiramente seria muito mais vivel para o governo, em longo prazo, investir nesses programas, todavia a viso imediatista impossibilita que esses recursos sejam levados a srio por nossos polticos e tambm por grande parte da populao, afinal muito mais volumoso aos olhos do povo dizer que vamos prender mais bandidos, contratar policiais, ter mais segurana, do que dizer que vamos fazer programas de preveno a vitimizao.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Sobre a psicopatia os estudos mostraram o quo importante a compreenso dessa anomalia, por ns futuros advogados ou juzes e tambm pelas vtimas, pois 20% dos presos se encaixam nesse perfil e pode-se dizer que um nmero muito alto, ou seja, precisamos saber com quem estamos lidando antes de oferecer-lhes o que temos de melhor enquanto seres humanos e dar-lhes uma pena mnima enquanto juzes. Enquanto pessoas instrumentalizadoras do direito, temos ainda mais responsabilidade, j que nossos esforos faro esses psicopatas permanecerem mais ou menos tempo na priso, se causaro mais ou menos vtimas em seu espao vital. 6 Bibliografia: GARCA-PABLOS, Antonio de Molina. GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos: Introduo s Bases criminolgicas da Lei 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais Criminais. 6 Ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. SZKLALZ, Eduardo. Os falsrios. Cotidiano. Revista Superinteressante, 267a, jul., 2009. BANHA, Nathalia Cristina Soto. A resposta do Estado aos crimes cometidos por psicopatas. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XI, n. 59, nov 2008. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5321>. Acesso em maio 2012.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A UTILIZAO DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL PARA A DEFESA DO MEIO AMBIENTE

Renata Calheiros Zarelli245 Vnya Senegalia Morete246

Resumo A inteno deste artigo explicitar de forma clara e sucinta a utilizao do sistema tributrio nacional para a defesa do meio ambiente. A adoo dos tributos e a defesa do meio ambiente so importantes princpios que devem nortear a ordem econmica ptria. O objetivo trazer discusso que pode ser utilizado o tributo em proveito da proteo do meio ambiente, a fim de desestimular a poluio ambiental e valorizar aqueles que se utilizam de mecanismos limpos para a produo de seus produtos. PALAVRAS- CHAVE: Sistema Tributrio Nacional. Tributos. Meio Ambiente.

1. Introduo No prembulo da Constituio de 1988 observa-se que as intenes e os interesses do Estado Democrtico de Direito brasileiro visam assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. Outro dado relevante para o entendimento deste artigo o conceito de desenvolvimento sustentvel, que nasceu durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Direitos Humanos e Meio Ambiente ocorrido em Estocolmo, em 1972. Desenvolvimento sustentvel aquele que assegura as necessidades da presente gerao sem comprometer a capacidade das geraes futuras de resolver suas prprias necessidades.
245

Bacharel em Direito, Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Rua Eng. Omar Rupp, 399. CEP Londrina/PR. (43) 9619-5960 ou 9941-5822. E-mail: renata.zarelli@gmail.com 246 Advogada, Mestre em Direito Econmico, Especialista em Direito Civil e Processo Civil, Professora e Bacharel em Direito. E-mail: vanya.senegalia@hotmail.com

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O objetivo esclarecer os mecanismos que a lei tributria possui e os princpios que o direito ambiental dispe, para que sejam utilizados conjuntamente para a defesa do meio ambiente. Com tais explanaes, a inteno deste artigo demonstrar como a utilizao do sistema tributrio nacional para a defesa do meio ambiente pode ser colocada em prtica com as disposies legais existentes na legislao ptria. O presente artigo est dividido em trs captulos: um que tratar sobre o sistema tributrio nacional; no segundo momento sobre a tributao ambiental; e por fim, a utilizao das espcies tributrias na defesa do meio ambiente.

2. Sistema Tributrio Nacional Vale anotar que, sistema considerado um todo formado de parcelas que se vinculam e se submetem a um princpio comum ou, ainda, a composio de partes orientadas por um vetor nico247. Com isso, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, o sistema tributrio nacional

empreende, na trama normativa, uma construo harmoniosa e conciliadora, que visa atingir o valor supremo da certeza, pela segurana das relaes jurdicas entre Administrao e Administrados. E, ao faz-lo, enuncia normas que so verdadeiros princpios, tal o poder aglutinante de que so portadoras, permeando, penetrando e influenciando um nmero inominvel de outras regras que lhe so subordinadas. (CARVALHO, 2007, p. 140). Ainda neste sentido, Aliomar Baleeiro dispe que o sistema tributrio movimenta-se sob complexa aparelhagem de freios e amortecedores, que limitam os excessos acaso detrimentosos economia e preservao do regime e dos direitos individuais. [...] A defesa do sistema tributrio e do prprio regime poltico do pas processa-se por um conjunto de limitaes ao poder ativo de tributar. (BALEEIRO, 1999, p. 53).

247

SPAGOLLA, Vanya Senegalia Morete. Tributao ambiental: proposta para instituio de um imposto ambiental no direito brasileiro. Tese de Mestrado em Direito UNIMAR, Marlia. 2008.p 113.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Assim, o sistema tributrio nacional est estabelecido na Constituio Federal, que a lei tributria fundamental, que contm as diretrizes bsicas aplicveis a todos os tributos248. (CARRAZZA, 2010, p. 512). Na Carta Fundamental esto descritas as normas de competncia tributria, que tem o condo de criar os tributos - impostos, taxas e contribuio de melhoria e estabelecer qual ser o ente da federao que ficar responsvel pela sua implantao e gerenciamento. Nas palavras de Roque Carrazza, competncia tributria (...) a possibilidade de criar, in abstrato, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipteses de incidncia, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de clculo e suas alquotas (CARRAZZA, 2010, p. 513). A Constituio Federal ao atribuir a competncia para a criao de tributos aos entes da federao, tambm definiu normas que limitam este poder de tributar, com a finalidade de delimitar o campo de atuao e as situaes fticas que podem servir de suporte cobrana, vedando que se estabeleam figuras tributrias arbitrrias e em desrespeito aos princpios constitucionais e aos direitos e garantias fundamentais do cidado. (AMARAL, 2007, p. 64). A previso constitucional que determina os objetivos fundamentais do Estado - construir uma sociedade livre, justa e solidria e garantir o desenvolvimento nacional, etc. - e ainda, pela disposio dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito - a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, e a valorizao do trabalho e da livre iniciativa, etc. - so as diretrizes para o sistema tributrio nacional. evidenciado nos dispositivos da constituio brasileira que, a dignidade da pessoa humana deve ser o escopo do sistema tributrio nacional para que o Estado cumpra com sua funo social e que d melhores condies de vida coletividade. Nas palavras de Paulo Henrique do Amaral, quando trata sobre a funo dos tributos (..) tm dupla funo que fundamentalmente diferenciada pelo fim que perseguem. Por um lado, a natureza arrecadatria dos tributos seu fim fundamental para o Estado Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina poder custear as necessidades pblicas, caracterizando, assim, a funo primria do tributo. Em contrapartida, o tributo pode ser adotado como instrumento de poltica social, econmica e, claro, ambiental, com a finalidade de levar a cabo os fins constitucionais. (AMARAL, 2007, p. 64). O sistema tributrio nacional deve se preocupar com o meio ambiente ecologicamente equilibrado, haja vista que considerado direito fundamental do indivduo e um dos princpios que devem nortear a atividade econmica do pas, alm de ser um requisito indispensvel para a obteno de uma melhor qualidade de vida para a populao (SPAGOLLA, 2008, p. 118). 3. Tributao Ambiental Antes de tratar o que tributao ambiental, pretende-se expor brevemente sobre os princpios que norteiam o direito ambiental e tributrio, no esgotando o assunto, tendo em vista a existncia de outros princpios to importantes quanto estes aqui elencados. 3.1 Princpios Ambientais 3.1.1 Princpio do meio ambiente ecologicamente equilibrado Para alguns doutrinadores, alm dos direitos fundamentais dispostos no art. 5 da Constituio Federal, h tambm o direito fundamental preceituado no art. 225 do mesmo texto, que condiciona a pessoa humana a possuir um ambiente ecologicamente equilibrado, considerado por tais como clusula ptrea. O princpio evidencia a importncia de se ter um ambiente ecologicamente equilibrado, igualando-o ao direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, que so direitos fundamentais inerentes ao nascimento do homem, modificando assim a viso antropocntrica, observando a importncia do meio ambiente para a sobrevivncia humana, colocando a sua preservao como o dever de cada um e a sua qualidade como forma digna de vida. 3.1.2 Princpio do desenvolvimento sustentvel O princpio do desenvolvimento sustentvel est intimamente ligado s razes humanas, uma vez que o homem possui o direito de desenvolver-se e ao mesmo tempo o direito de assegurar s geraes futuras as mesmas condies. Este princpio possui grande importncia, haja vista a necessidade de se buscar um ponto de equilbrio entre o desenvolvimento social e o crescimento econmico. Os dois devem coexistir, de modo que aquela no acarrete a anulao desta. (FIORILLO, 2008, p. 86). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A inteno deste princpio no impedir o desenvolvimento, pelo contrrio, tenta garantir o desenvolvimento hoje e para o futuro. O que se procura que as atividades das empresas sejam desenvolvidas com instrumentos adequados que minimizem a degradao do meio ambiente e que tomem conscincia que sem cuidado no haver recursos naturais em um futuro prximo.

3.1.3 Princpio do poluidor-pagador Este princpio, tambm conhecido como o princpio da responsabilidade, visa estabelecer ao poluidor a efetivao da compensao financeira pelo dano gerado ao meio ambiente, tentando, de uma forma coercitiva, responsabilizar o poluidor por degradar o meio ambiente e minimizar o dano ecolgico causado. A tributao ambiental, associada a este princpio, te r o papel de incorporar o custo da poluio ambiental ou do uso dos recursos ambientais ao preo do produto poluidor ou daqueles que utilizem os recursos ambientais (AMARAL, 2007, p. 124).

3.1.4 Princpio da preveno O princpio da preveno baseia-se na tomada de medidas que evitem, reduzam ou eliminem as causas de danos ao meio ambiente. Tal princpio o fundamento de todo o Direito Ambiental, uma vez que com o alicerce da preveno, a ateno voltada para o momento anterior da consumao do dano o mero risco, ou seja, diante da pouca valida da simples reparao, sempre incerta e, quando possvel, excessivamente onerosa, a preveno a melhor, quando no a nica, soluo (MILARE, 2001, p. 118). Objetiva-se com a preveno evitar danos ao meio ambiente, pois normalmente os danos so compensveis, mas tecnicamente e sob a tica da cincia, irreparveis, por exemplo, a contaminao de um lenol fretico por agrotxicos; ou ainda, trazer de volta uma floresta de sculos que sucumbiu sob a violncia do corte raso. (MILARE, 2001, p. 119). Inserido no contexto tributrio, conclui-se que ser o poluidor quem deve assumir o custo com a preveno, ao adotar mecanismos de controle e eliminao da poluio que foram produzidas em razo de sua atividad e (AMARAL, 2007, p. 153). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 3.2 Princpios Tributrios 3.2.1 Princpio da legalidade Este princpio estabelece que os tributos s podero ser institudos ou aumentados por lei, o princpio da reserva legal em matria tributria. Neste caminho, o autor Paulo Henrique do Amaral cita Sacha Calmon Navarro Colho que ensina: nas sociedades livres se exigem regras perenes que assegurem, em matria tributria, a prevalncia dos dois pilares que sustentam o direito como ordem normativa: os princpios da justia e da segurana. Assim, da mesma forma que hoje se consagrou a mxima da nullum poena sine lege no direito penal, tambm a que se fazer referncia mxima nullum tributum sine lege no direito tributrio. Portanto, onde houver Estado de Direito haver respeito ao princpio da reserva de lei em matria tributria. Onde prevalecer o arbtrio tributrio, certamente inexistir Estado de Direito. (AMARAL, 2007, p. 72) Trazendo tal princpio para a tributao ambiental, necessita -se da realizao de polticas ambientais visando instituio de sistemas de precauo, preveno e reparao dos danos ambientais que podero ser custeados pela tributao ambiental (AMARAL, 2007, p. 73). 3.2.2 Princpio da tipicidade Este princpio est intimamente ligado ao da legalidade, pois, a criao de um tributo no se d somente pelo fato de sua insero no mundo jurdico atravs da lei, ele deve ocorrer pela adequao do fato norma legal. Tal subsuno do fato norma tributria que caracteriza o princpio da tipicidade. O autor Paulo Henrique do Amaral cita a explicao de Yone Dolacio de Oliveira que sustenta: Os dois princpios (legalidade e tipicidade) devem ser vistos em complementaridade, no se dando preeminncia a qualquer deles. Assim, se o princpio da legalidade exige lei formal, o princpio da tipicidade impe a conduta dos titulares, da competncia impositiva para criao e aumento do tributo a definio do fato gerador, da base de clculo, alquota e sujeito passivo (art. 97 do CTN, Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina complementando o princpio da legalidade e informando o princpio da tipicidade). (AMARAL, 2007, p. 75). Devido s caractersticas dinmicas do direito ambiental e sua necessria proteo, a tipicidade do tributo, ou seja, a subsuno do fato norma dever ser extremamente flexvel, admitindo assim, solues distintas para situaes novas. 3.2.3 Princpio da progressividade O princpio da progressividade, nas palavras de Misabel Derzi e Sacha Calmon, o fenmeno pelo qual as alquotas de um imposto crescem medida que aumentam as dimenses ou intensidades da circunstncia considerada pela norma como condio de sua aplicabilidade. J assentamos que a base de clculo continua permanecendo inalterada, variando apenas a circunstncia normativamente eleita, como condio de aplicao da alquota. (AMARAL, 2007, p. 103). Assim, caso a progressividade venha a ser utilizada nos tributos ambientais, estar implcito tambm o princpio da igualdade, haja vista que quanto maior for a base de clculo dos tributos ambientais, maior ser a intensidade da poluio ambiental ou da utilizao dos recursos naturais (...), dando a cada um o que lhe devido. (AMARAL, 2007, p. 107).

3.3 Conceito de Tributao Ambiental e suas experincias em outros pases Tem-se que a tributao ambiental um instrumento constitucionalmente garantido ao Estado para auxiliar na efetiva proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado, conforme determina o art. 225, da CF. No Brasil, este mecanismo ainda no muito utilizado, tendo em vista a quantidade de tributos existentes no pas. Assim, a tributao ambiental tida como o emprego dos instrumentos tributrios existentes para gerar recursos necessrios prestao de servios pblicos ambientais, bem como para direcionar a postura dos contribuintes preservao do ambiente que se mostra essencial qualidade de vida. (SPAGNOLLA, 2008, p. 90). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina A conseqente interveno do estado no domnio econmico, com o intuito de garantir uma harmonia entre a economia e o desenvolvimento sustentvel, foi concretizada nos artigos 149 e 170 da Constituio Federal. H a insero do meio ambiente nos princpios da ordem econmica e financeira brasileira, bem como no art. 225 da Carta Magna que estabelece que o meio ambiente um bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo ao Poder Pblico e a todos a obrigao de estabelecerem polticas pblicas e privadas na preservao ambiental. A tributao ambiental foi implantada em alguns pases do continente europeu, como instrumentos fiscais de poltica ambiental, aplicadas a poluio ambiental. Citam-se: a) Alemanha: se prevem taxas ou impostos sobre vasilhames e embalagens em algumas comunidades; b) Blgica: tem-se optado pela via da fiscalidade. Reformas ocorridas em 1993 estabelecem distintos tipos de tributos e outras prestaes coativas em considerao aos objetivos ecolgicos; c) Gr-Bretanha: exige-se imposto sobre resduos que tributa o uso dos desaguadouros e que se pretende afetar um fundo social. d) Itlia: instituiu-se imposto sobre resduos depositados em aterros, cujo objetivo financiar servio de eliminao de dejetos por meio de imposto municipal. (AMARAL, 2007, p. 55). A inteno da tributao ambiental ou green taxes (conceito norteamericano) precisamente a de internalizar os custos ambientais, is to , trazer para o custo de cada bem ou mercadoria o custo que seu consumo representa em termos ambientais. (AMARAL, 2007, p. 54).

4. Utilizao das espcies tributrias para a defesa do meio ambiente Vale lembrar os tipos de tributos existentes no ordenamento jurdico brasileiro, suas principais caractersticas e a forma que podem ser utilizados para a efetivao da preservao ambiental. 4.1 Impostos

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O artigo 16 do Cdigo Tributrio Nacional define imposto como o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte. A Constituio Federal em seu artigo 145, I, II e III, define as competncias para a criao de impostos aos entes federados Unio, Estados e Municpios, respectivamente. Na lio de Paulo de Barros Carvalho, com efeito, debalde procuraremos na hiptese de incidncia dos impostos uma participao do Estado dirigida ao contribuinte. So fatos quaisquer uma pessoa fsica auferir renda; industrializar produtos; praticar operaes financeiras; ser proprietria de bem imvel; realizar operaes relativas circulao de mercadorias; prestar servios etc. A formulao lingstica o denuncia e a base de clculo o comprova. da ndole do imposto, no nosso direito positivo, a inexistncia de participao do Estado, desenvolvendo autuosidade atinente ao administrado. (CARVALHO, 2007, p. 36). O autor Paulo Henrique do Amaral clarificou sobre a utilizao dos impostos como instrumento tributrio de proteo ambiental que poder se dar por meio direto ou indireto. Quanto ao meio direto, poder ocorrer pela instituio de imposto ambiental que possui como hiptese de incidncia tributria a poluio ambiental ou a utilizao de recursos ambientais. J o meio indireto se dar mediante o uso de incentivos fiscais com a finalidade de desenvolver no contribuinte um comportamento no-poluidor. (AMARAL, 2007, p. 160). Aps tais consideraes, a Constituio Federal no previu impostos de natureza ambiental, desta forma, eles seriam aplicados de forma indireta, atravs de incentivos fiscais, para que o contribuinte tenha atitudes no poluidoras contra o meio ambiente. A ttulo exemplificativo h em nosso ordenamento jurdico os seguintes impostos que tm caractersticas de incentivos fiscais: a) ITR (Imposto sobre Propriedade Rural), que busca a desestimulao da manuteno de propriedades improdutivas, graduando progressivamente as alquotas do imposto; b) IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano), o qual institui alquota progressiva nos casos em que a propriedade urbana no esteja cumprindo sua funo social; etc. (MAGANHINI, 2007, p. 69). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 4.2 Taxas O artigo 77 do Cdigo Tributrio Nacional determina que as taxas so cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies. Tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polciai, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. Alm disso, conforme disposto no art. 77, consideram-se servios pblicos: a) utilizados pelo contribuinte efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo; e potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; b) especficos, quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidades pblicas; c) divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios. Assevera o autor Jos Marcos Domingues de Oliveira que No direito brasileiro, luz do artigo 77 do CTN, parecem admissveis como fatos geradores o licenciamento, a fiscalizao e a limpeza ou recuperao ambiental, guardando uma razovel equivalncia com o curso dos servios pblicos de licenciamento e fiscalizao, e da limpeza ou recuperao ambiental correlacionveis, exemplificativamente, situaes individuais dos contribuintes (tipo de estabelecimento/ instalaes/ atividades, rea fiscalizao, etc.) e aos volumes de emisses despejos ou produo de resduos poluidores.(OLIVEIRA, 1999. p. 57-58)

Nos sistema ptrio, tem-se que a Lei 10.165/2000 que alterou a Poltica Nacional do Meio Ambiente Lei 6938/81, instituiu em seu artigo 17-B a Taxa de Controle de Fiscalizao Ambiental TCFA, cujo fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, para controle e fiscalizao das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais. Quanto constitucionalidade deste dispositivo trazido pela Lei 10.165/2000, foi abordado perante o STF no RE 416.601, bem como em diversos outros julgados desta Corte, que entendeu ser legtima a cobrana da TCFA pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais IBAMA, no havendo inconstitucionalidade na cobrana de tal tributo. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 4.3 Contribuio de Melhoria A contribuio de melhoria se caracteriza por estar vinculada realizao de obra pblica que valorize a propriedade imobiliria, ou seja, este tributo ser institudo para se fazer jus ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e, como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado. (AMARAL, 207, p. 177). Neste sentido, Paulo Henrique do Amaral esclarece sobre a aplicao da contribuio de melhoria no direito ambiental O Estado, conseqentemente, poder desenvolver projetos voltados para a proteo ambiental com a construo de obras pblicas de natureza ambiental, sem a necessidade de onerar os cofres pblicos. Os proprietrios de imveis valorizados por essas obras so obrigados a pagar essa contribuio, pois o dinheiro pblico foi utilizado essencialmente em seu benefcio, ocorrendo, assim, um benefcio individual em detrimento da coletividade, cabendo contribuio de melhoria corrigir essa injustia. (AMARAL, 2007, p. 180). Em contrapartida, diversos autores discordam de tal disposioii, tendo em vista que os contribuintes no tm capacidade contributiva para suportar o nus de custear a reparao de determinado dano ambiental, muitas vezes, realizado por pessoas fsicas e/ou jurdicas.

5. Concluso O objetivo deste artigo foi o de analisar de forma sucinta a possibilidade de utilizao do sistema tributrio nacional na defesa do meio ambiente, haja vista que os tributos e os incentivos fiscais so instrumentos eficazes na proteo do meio ambiental ecologicamente equilibrado. Nas palavras de Paulo Henrique do Amaral, que trata com grande veemncia sobre o contexto da utilizao do sistema tributrio nacional na defesa do meio ambiente Assinala-se que, dentre vrios instrumentos para concretizao dessas polticas estatais, pode-se revelar eficiente a utilizao dos tributos, com o intuito de obrigar os agentes econmicos a suportar as externalidades negativas geradas em razo da sua atividade econmica poluidora ou, Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina por outro lado, estimular por meio de incentivos fiscais que eles desenvolvam comportamentos no agressores ao meio ambiente. (AMARAL, 2007, p. 44). O autor complementa sobre o incentivo estatal para as atividades econmicas no-poluidoras que devero ser incentivadas por meio de instrumentos tributrios e econmicos em detrimento das poluidoras como forma de reorientar as condutas dos agentes poluidores a adotarem novas e adequadas tecnologias limpas para reduzirem custos em seus processos de produo. (AMARAL, 2007, p. 51). Diante o exposto, verifica-se que a taxa poder ser utilizada de forma excelente no papel da proteo ambiental, financiando o sistema de fiscalizao de determinadas atividades poluidoras ou na adoo de servios pblicos de natureza ambiental. (AMARAL, 2007, p. 172). Alm disso, j foi discutida a sua constitucionalidade no STF (RE 416.601), quando da anlise da TCFA - Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental. Ainda neste sentido, a lei que instituiu a TCFA admitiu a possibilidade de que 60% (sessenta por cento) do valor desta taxa seja direcionado ao rgo ambiental estadual, e os 40% (quarenta por cento) restantes encaminhados ao IBAMA (rgo ambiental federal). Alguns Estados j aderiram a tal procedimento, por meio de lei estadual, tais como Bahia, Pernambuco e Rio Grande do Norte. No Paran, o projeto de lei est em trmite perante a Assemblia Legislativa do Estado. Em relao a utilizao dos impostos na proteo ambiental, estes devem ser institudos de forma indireta, ou seja, atravs de incentivos fiscais. Com isso, estimularia o contribuinte a realizarem condutas voltadas proteo ambiental ou a no praticarem condutas poluidoras; para tanto, a pessoa poltica competente poder diminuir, retirar ou aumentar a carga tributria do sujeito passivo como forma de atender seu escopo. Pode-se citar o ITR (Imposto de Territorial Rural), que isenta o seu pagamento, queles que possuem reas com florestas sob o regime de preservao ambiental em sua propriedade. (AMARAL, 2007, p. 193196). Quando o Estado ao incentivar a construo de obras de carter ambiental, por exemplo: praas, academias ao ar livre, etc., estar atendendo ao interesse coletivo, pois propiciar a elevao do bem-estar coletivo. Com tal atitude, haver uma valorizao dos imveis prximos a estas obras, e assim, o Estado poder efetuar a cobrana da contribuio de melhoria para custear tais obras. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Nas palavras de Paulo Henrique do Amaral (...) ocorrendo, assim, um benefcio individual em detrimento da coletividade, cabendo contribuio de melhoria corrigir esta injustia. (AMARAL, 2007, p. 180). Em decorrncia da experincia vivida na Europa com a instituio de tributos ambientais e o resultado de seu custo-benefcio em custo prazoiii, verifica-se que o tributo ambiental pode ser utilizado de forma a prestar um inestimvel servio proteo ambiental. Com isso, salientasse que este artigo trouxe as explicaes sobre o tema, de forma sucinta, no tendo o intuito de exaurir o tema proposto, e sim de provocar novas discusses sobre o assunto.

6. Referncias Bibliogrficas AMARAL, Paulo Henrique do. Direito Tributrio Ambiental. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 2011. BRASIL, Lei Ordinria n 6.938, de 10 de dezembro de 1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 02 set. 1981. BRASIL, Lei Ordinria n 10.165, de 27 de dezembro de 2000. Altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 28 dez. 2000 e retificado em 09 jan. 2001. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 26 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata Marques. Direito Ambiental Tributrio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2005. MAGANHINI, Thais Bernardes. Extrafiscalidade Ambiental: Um instrumento de compatibilizao entre o desenvolvimento econmico e o meio ambiente. Tese de Mestrado em Direito UNIMAR, Marlia. 2007. MILAR, Edis. Direito ambiental: doutrina, prtica, jurisprudncia e glossrio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de. Direito Tributrio e Meio Ambiente: Proporcionalidade, Tipicidade Aberta, Afetao da Receita. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. SPAGOLLA, Vanya Senegalia Morete. Tributao ambiental: proposta para instituio de um imposto ambiental no direito brasileiro. Tese de Mestrado em Direito UNIMAR, Marlia. 2008. SIRVINSKAS, Lus Paulo. Manual de Direito Ambiental. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina O NOVO ENFOQUE DO ACESSO JUSTIA: UMA ANLISE ADOO DE REPERCUSSO GERAL NO RECURSO ESPECIAL

Rodolfo Carvalho Neves dos Santos Acadmico de Direito na UEL rodolfocarvalho@msn.com

Ivan Martins Tristo ivantristao@uel.br Mestre (UEL). Advogado. Docente do Curso de Direito na UEL.

RESUMO O artigo parte da anlise histrica do princpio da inafastabilidade do judicirio, tambm conhecido como o princpio do acesso justia, onde abarca a evoluo do Estado liberal burgus em sua postura passiva diante da tutela jurisdicional, para uma nova concepo de acesso justia, ligada a um conceito mais amplo que abrange uma postura ativa do Estado que pensar mtodos que tornem mais fcil o acesso justia daqueles que tiverem seus direitos lesados. Trata-se do novo enfoque do acesso justia. Atualmente, observa-se que desde a promulgao da Constituio de 1988 o Estado tem pensado em reformas que tornem, basicamente, a jurisdio mais rpida e eficiente. Como exemplo, toma-se a criao dos tribunais superiores, que surgiram a partir da necessidade de desafogar a instncia suprema. Hoje, este tribunal superior, o STJ, tambm necessita de reformas que tornem sua jurisdio mais eficaz. Diante disso, discute-se a nova reforma que est sendo pensada a ser aplicada nos Recursos Especiais dirigidos a este tribunal, qual seja, a adoo da repercusso geral, assim como no STF. Sobre este tema existem dois posicionamentos contrrios, um dele diz que a adoo da repercusso geral seria um obstculo ao acesso justia, uma vez que limitaria o prejudicado a ter a devida tutela jurisdicional que merece a partir do recurso; j a outra entende que tal mtodo ir trazer mais eficcia aos processos, uma vez que estes tero julgamentos mais cleres e de maior segurana jurdica, pois restar reforada a deciso proferida em segundo grau, no dando hiptese do STJ servir de mero revisor de terceira instncia. Acredita-se que esta ltima seja a concepo mais pertinente ao novo enfoque do acesso justia, e a defendida neste artigo. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Palavras-chaves: Acesso justia. Novo enfoque do acesso justia. Reformas no Judicirio. Repercusso Geral. Recurso Especial.

1. INTRODUO Diante da nova proposta que surge no Poder Judicirio quanto adoo de repercusso geral nos Recursos Especiais dirigidos ao Superior Tribunal de Justia, e tendo em vista a polmica discusso que surgira em torno desta proposta, cujo objeto incide na limitao ou no do acesso justia, buscou-se, atravs deste trabalho, entender as razes que motivaram o advento desta proposta, alm de investigar, a partir de um resgate histrico-conceitual, os fundamentos do princpio da inafastabilidade jurisdicional que legitimam a reforma proposta. Parte-se desta anlise temporal para se entender a maneira que o Estado se posicionou em relao preocupao do acesso justia nos diferentes momentos da histria, compreendendo, ento, a atual fase em que estamos, conceituada como o novo enfoque do acesso justia.

2. O DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO JUSTIA O princpio processual do acesso justia, conhecido como o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, encontra-se positivado na Constituio Federal em seu Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, especificamente no artigo 5, inciso XXXV, que menciona: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; (CF, 1988, art. 5). Este princpio comea a tomar grande proporo no cenrio das discusses da Cincia Jurdica do sculo XVIII, quando o Estado liberal burgus, carregado da Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina influente filosofia individualista da poca, decide reconhecer um direito formal do indivduo a propor e contestar uma ao. Desta maneira, o Estado toma uma postura passiva diante da efetiva tutela jurisdicional, dando, apenas, a oportunidade de que aqueles cujos direitos tenham sofrido algum tipo de leso pudessem propor demandas e as contestarem em um cenrio jurdico. Tratava-se de um acesso formal, mas no efetivo justia, que tambm correspondia a uma igualdade tambm formal, porm no efetiva. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p.9). Com o passar do tempo e crescimento deste Estado iniciou-se uma nova concepo acerca dos direitos humanos, como CAPPELLETTI menciona: [...] a partir do momento em que as aes e relacionamentos assumiram, cada vez mais, carter mais coletivo do que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trs a viso individualista dos direitos. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 10). Neste estgio o Estado passa a adotar uma atuao mais positiva em face da passividade de outrora, pois percebe a necessidade de criao de mecanismos que garantam a efetividade de gozo e reivindicao dos direitos cujos cidados so titulares. Uma vez reconhecida a concepo histrica do pensamento de garantia ao direito de acesso justia, possvel de se entender a conceituao doutrinria contempornea a respeito do assunto, isto porque o posicionamento adotado pelos operantes do direito de hoje se relacionam diretamente postura adotada pelo Estado em meados do sculo XIX, ou seja, uma postura mais ativa e aberta a enxergar os obstculos existentes ao efetivo acesso justia, criando formas de super-los. Cndido Rangel Dinamarco, por exemplo, conceitua o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional da seguinte maneira: O Princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional manda que as pretenses sejam aceitas em juzo, sejam processadas e julgadas, que a tutela seja oferecida por ato do juiz quele que tiver direito a ela e, sobretudo, que ela seja efetiva como resultado prtico do processo. (DINAMARCO, 2004, p. 199). A definio do autor se enquadra em uma postura um tanto quanto formal do princpio, uma vez que relaciona o direito de acesso justia a uma capacidade Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina postulatria de demandas e que estas seja processadas e julgadas segundo os devidos procedimentos legais. Diferentemente de Cassio Scarpinella Bueno, cuja conceituao do direito fundamental do acesso justia abrange uma postura integralmente material. O inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal expresso quanto a qualquer ameaa ou leso a direito [...] No pode se limitar a dar, como se verificou na evoluo de seu estudo cientfico, com situaes de leso j consumadas [...] aqui que repousa a grandeza do princpio constitucional em exame, novidade trazida para o ordenamento jurdico brasileiro com a Constituio de 1988, tambm a mera situao de ameaa a direito, um direito ainda no lesionado, [...] deve receber adequada e eficaz tutela jurisdicional. (BUENO, 2011, p. 138). Este autor menciona que pelo contexto ao qual a Constituio Federal do Brasil foi promulgada em 1988, foi adotado em seu texto uma posio que dava grande importncia aos direitos difusos e coletivos, eis o porqu do texto constitucional ter garantido o acesso justia no s aos bens jurdicos lesados, mas tambm queles que estejam em ameaa de leso. Surge ento a possibilidade de proteo aos direitos difusos e coletivos como, por exemplo, direito ambientais, trabalhistas, etc. Tem-se, ento, uma conceituao do princpio da inafastabilidade do judicirio amplamente proporcional sua abrangncia, considerando que o princpio do acesso justia deve ser visto como um direito fundamental do cidado em propor uma demanda perante a Justia cujo objeto seja a tutela de um bem jurdico de sua titularidade, ou de seu interesse no caso dos direitos difusos - que tenha sido lesado ou esteja na iminncia de leso, e que esta demanda seja processada e julgada, originando um resultado efetivo, com observncia a princpios bsicos como celeridade e isonomia.

3. O NOVO ENFOQUE DO ACESSO JUSTIA Conforme demonstrado, uma vez que o Estado toma uma postura ativa diante da preocupao com o efetivo acesso justia, ele passa a enxergar circunstncias que distanciem os cidados do exerccio jurisdicional, adotando, assim, medidas que viabilizem a tutela dos direitos destes. Mauro Cappelletti expe em sua obra Acesso Justia que tal postura do Estado progrediu em trs grandes momentos, denominados ondas de acesso Justia. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Em um primeiro momento preocupou-se em realizar reformas ligadas assistncia judiciria, proporcionando uma oferta de servios jurdicos queles que no poderiam arcar o custeio dos servios de advogados. A segunda onda de acesso justia se destinava criao de mecanismos de representao aos direitos difusos dos cidados, como os relacionados aos consumidores, meio ambiente, etc., o que gerou uma considervel reforma nos conceitos tradicionais do processo civil, como em questes de procedimentos e legitimidade postulatria. A terceira onda, a que presenciamos atualmente, foi denominada de novo enfoque do acesso justia, e constituiu um alcance muito mais amplo em relao s prvias reformas j realizadas. Este novo enfoque do acesso justia centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 67 e 68). Assim, devido sua abrangncia, esta terceira onda no se concentra em apenas uma rea de atuao como, por exemplo, na primeira onda cujo objeto era a assistncia judiciria, ele vai alm, pensa na instituio do Judicirio como um todo, em todos os meios, instrumentos e procedimentos que faam parte dele. Como exemplo destas reformas tem-se: a criao dos Juizados Especiais Cveis (CF, artigo 98), a criao da Defensoria Pblica e sua elevao instituio essencial funo jurisdicional (CF, art. 134); a restruturao do Ministrio Pblico atribuindo-lhe a defesa da ordem jurdica (CF, arts. 127 e 129). (MOTTA, 2007). Conclui-se que, neste novo enfoque do acesso justia, o Estado, na figura do legislador e dos operantes do Direito, ter que destinar suas atenes a diversos problemas existentes na ordem jurdica e no acesso justia, devendo realizar uma ampla variedade de reformas, incluindo alteraes nas formas de procedimentos, mudanas na estrutura dos tribunais ou a criao de novos tribunais. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 71). 4. A FUNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOB A GIDE DO NOVO ENFOQUE DE ACESSO JUSTIA O debate acerca do acesso justia, como visto, abrange as diversas entidades que fazem parte do sistema jurisdicional do pas, especialmente seus tribunais e cmaras julgadoras. Em anlise a atual situao do Poder Judicirio brasileiro possvel inferir que reformas nestas instituies tambm so necessrias para que haja a efetiva instrumentalizao do princpio do acesso justia. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina Neste ensejo, cita-se artigo 92 da Constituio Federal que descreve a estrutura do Poder Judicirio, demonstrando quais rgos julgadores fazem parte dele. Em especial, em seu inciso II, o dispositivo institui o Superior Tribunal de Justia, que junto ao Tribunal Superior do Trabalho e Tribunal Superior Eleitoral, constituem a gleba dos Tribunais Superiores brasileiros. Em breve resgate histrico, ressalta-se que o Superior Tribunal de Justia surgiu diante de um cenrio de crise da corte suprema brasileira que vivia um verdadeiro inchao devido apreciao crescente de excessivos litgios que eram postos a cargo do tribunal sobre matrias de ordem infraconstitucional. Isto porque a estrutura do Judicirio brasileiro contribua em grande parte para o afunilamento das demandas na instituio suprema tendo em vista a m distribuio de competncias vigente poca. Podia se indagar quela poca se acaso os processos julgados poderiam ser considerados efetivamente justos. Nas lies de Luiz Guilherme Marinoni ressaltado que seguramente, pois, no est diante de um processo justo, do devido processo legal processual brasileiro, se o formalismo processual no se configurar como um ponto de encontro dos direitos fundamentais. (MARINONI, 2008, p.11). Assim, pode se perceber uma verdadeira ineficcia da jurisdio na poca uma vez que os inchaos das cortes causavam um claro afrontamento do direito ao processo com durao razovel (art. 5, LXXVIII, da CF) que implicitamente se correlaciona ao princpio do acesso justia. Neste sentido, com profunda influncia da terceira onda processualstica do acesso justia j mencionada, o Poder Constituinte Originrio de 1988 reforma a estrutura do judicirio criando o Superior Tribunal de Justia e outros cinco Tribunais Regionais Federais. Como comemora Ailton Gusmo Carneiro: Em boa hora, a instituio do Superior Tribunal de Justia veio a liberar o Supremo Tribunal Federal para um menos atribulado exerccio de sua misso maior, de custdia da Constituio Federal e rgo tutelar dos direitos e garantias individuais. (CARNEIRO, 2009, p.10). criao do STJ guardou-se processo similar de anlise e instituio de competncias do utilizado no Supremo, guardando competncias originrias, competncias de recurso ordinrio e de recurso especial, semelhante ao extraordinrio. Tais atribuies esto dispostas no artigo 105 da Constituio Federal, sendo importante para o presente estudo o que est disposto no inciso III do referido artigo, Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina que define a possibilidade de admisso do recurso especial para julgamento do Tribunal Superior. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal (CF, 1988, art. 105). Jos Afonso da Silva, em suas lies constitucionais, menciona que na fora deste inciso terceiro que se constitui a caracterstica prpria do STJ com suas atribuies de controle de inteireza positiva e autoridade e uniformidade de interpretao da lei federal. (SILVA, 2009, p. 559). Assim, o recurso especial surge como instrumento que garantiria a unificao do direito federal, diante da possibilidade de divergentes julgamentos pelos tribunais federais, alm de servir como ltima instncia para discusso de matria infraconstitucional, desafogando o Supremo de discusses que no se relacionavam diretamente a divergncia de aplicao da norma constitucional. Em estrita relao ao que a onda de novo enfoque do acesso justia promove, o legislador pde, diante de uma srie de possibilidades entre criao de instituies, mecanismos e agentes, resguardar o direito do cidado a um processo clere no existia mais a demora causada pelo inchao do STF -, eficaz e seguro. O recurso especial foi concebido com a inteno de garantir a boa aplicao da lei federal e unificar-lhe a intepretao no Brasil (CARNEIRO, 2009, p. 14 e 15) e, garantidor da defesa e do duplo grau de jurisdio instaura a possibilidade de impugnao de tribunal que esteja diversa a aplicao da lei federal, trata-se de possibilidade de defesa. Ou seja, a criao do STJ tratou-se de um exemplo concreto da nova onde processualstica referente ao acesso justia, onde pde, a partir da averiguao de diversos obstculos a tutela jurisdicional, criar alternativa eficaz para soluo de tais problemas e estreitamento da relao entre individuo e justia.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 5. A ADOO DE REPERCUSSO GERAL NO RECURSO ESPECIAL No dia 05 de maro deste ano o pleno do STJ aprovou uma nova iniciativa que visa melhorar seu exerccio jurisdicional. Trata-se de Proposta de Emenda Constitucional que transforma o pargrafo nico do artigo 105 da CF, em pargrafo 2 e introduz o pargrafo 1 com a seguinte redao: No recurso especial o recorrente dever demonstrar a relevncia das questes de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros dos membros do rgo competente para o julgamento. Tal proposta surge diante do presente cenrio em que o Superior Tribunal de Justia vive, onde necessita criar meios que o desafogue de excessivos julgamentos de recursos. Menciona-se que este um cenrio muito semelhante quele passado pelo STF quando da criao do STJ. Desta forma, com a alterao pretendida pela EC, os recursos especiais estariam resguardados pelo mesmo instituto da repercusso geral adotado pelo STF, necessitando que, para que a causa seja julgada no STJ, seja reconhecida a relevncia da discusso em mbito geral quanto infrao a determinada lei federal infraconstitucional. O STJ levanta tal discusso sobre a bandeira de que se necessita privilegiar o princpio da durao razovel do processo uma vez que se est impossvel de valoriz-la em um tribunal que se encontra inchado por um excesso de demandas a serem julgadas por seus ministros. As palavras do ministro Teori Zavascki explanam bem a problemtica: Claro que a carga de trabalho enorme. Para dar vazo ao volume de processos, necessariamente tem que se sacrificar a qualidade do julgamento. Ou se busca vencer a quantidade ou se prioriza a qualidade. No tem milagre. (STJ, 2012). Ocorre que, diante de tal notcia se iniciou um intenso debate quanto efetividade e necessidade de tal emenda constitucional. A Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo, na pessoa de seu presidente, entende que a verdadeira soluo para o problema levantado pelo ministro no a adoo de filtro de demandas, mas sim de um aumento no nmero de ministros. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina No h qualquer impedimento legal para o aumento do nmero de ministros do STJ, muito pelo contrrio, a Constituio Federal apenas indica um nmero mnimo de 33 ministros em sua composio: Art. 104. O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, trinta e trs Ministros. Alm do mais, percebe-se o quanto reduzido o nmero de ministros do STJ uma vez que o comparamos a outros tribunais de diferentes pases que exercem a mesma funo, como, por exemplo, a Corte de Cassao italiana, composta em 2010 por 360 juzes, e a Corte de Cassao Francesa, composta por 120 Conseillers e 70 conseillers rfrendaires (MEDINA, 2012). Percebe-se que estamos diante de uma discusso cujo principal objeto garantir a efetividade do acesso justia, em seu conceito ampliado j supramencionado, que abrange no apenas o acesso formal. Entretanto, as presentes divergncias se encontram na medida a ser tomada para se garantir a efetividade pretendida. Vale lembrar que o grande receio por parte daqueles que se posicionam contra a adoo da medida que ao se adotar a repercusso geral pretendida se limitar o acesso justia em sua forma recursal para muitas pessoas, fazendo que decises de tribunais estaduais convertam-se em trnsito em julgado sem uma devida reanalise. Ocorre que, exatamente neste ponto que se encontra o cerne da discusso. A adoo da repercusso geral para o Recurso Especial ir evitar que a corte funcione como uma cmara revisadora em terceira instncia, impedindo a impetrao de recurso especial em casos que no necessitariam ser analisados pelo STJ, revestindo as decises judiciais dos Tribunais Regionais com maior poder. Alm de que impediria a chegada de casos esdrxulos ao STJ, como caso dos ces que mataram um papagaio (APn 187); furto de uma fotocpia de cdula de identidade, uma moeda de R$ 0,10 e outra de R$ 0,05 (HC 23.904); uma me que, em discusso com educadora, mordeu o seu nariz (HC 35.896), etc. (MIGALHAS, 2011). Portanto, verifica-se que a adoo da repercusso geral no Recurso Especial ao STJ est em perfeita consonncia ao que preceitua a terceira onda do novo enfoque do acesso justia, uma vez que, atravs da reforma de mecanismos e procedimentos, o Estado ir garantir maior efetividade tutela pretendida pelo titular de direito, tendo este um processo mais clere e de maior segurana jurdica. Vale lembrar que por mais que se entenda vivel a adoo de tal procedimento, no se exclui os pontos levantados em contrapartida, como, o aumento considervel no nmero de ministros do rgo julgador. Roga-se, pois, pela contnua preocupao do Estado em analisar e pensar medidas que diminuam a distncia entre o Judicirio e o povo. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina 6. CONSIDERAES FINAIS Conclui-se que a Proposta de Emenda Constitucional que visa a adoo de repercusso geral nos Recursos Especiais fruto da onda de acesso justia em que vivemos, qual seja a do novo enfoque do acesso justia. No bojo desta concepo reside a necessidade de reformar todo o aparelho do Judicirio, inclusive, os requisitos e tcnicas de julgamento. Portanto, entende-se que legtima a proposta e que esta trar efetividade a tutela jurisdicional, e no ser tomada como limitao ao princpio do acesso justia, uma vez que a prpria competncia do STJ reside no julgamento de causas que representem infringncia s normas federais, de maneira que aquelas causas como as citadas no desenvolvimento em que h, apenas, interesse entre particulares mascarados sob normas federais, permanecero com a deciso do Tribunal de Justia, justamente por no possurem o requisito de repercusso geral.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito civil. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1. CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: exposio didtica: rea do processo civil, com inovao jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 1988. DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MEDINA, Jos Miguel Garcia. STJ precisa aumentar nmero de ministros. 2012. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-mar-14/stj-aumentar-numeroministros-vez-reduzir-recursos>. Acessado em: 14 mar. 2012.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina MIGALHAS. Casos curiosos julgados pelo STJ. 2011. Disponvel em <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI146237,71043-Casos+curiosos+ julgados+pelo+STJ> Acessado em: 14 abr. 2012. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. So Paulo, Malheiros, 2002. STJ. Abarrotado de processos, STJ busca filtros para reduzir a demanda e priorizar a qualidade. 2012. Disponvel em:<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto= 105006>. Acessado em: 11 mar. 2012.

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina INDENIZAO ESTATAL PELA PERDA DE UMA CHANCE DEVIDO A PRECARIEDADE DO SISTEMA NICO DE SADE Daniela Braga Paiano249 Lara Caxico Martins250 Larissa Moya Nascimento251

RESUMO: O presente estudo tem como objetivo maior analisar a postura do Estado, como titular de uma responsabilidade administrativa objetiva, frente ao cidado, dadas as deficincias do Sistema nico de Sade. A Constituio Federal de 1988 estabelece no artigo 196 que dever do Estado disponibilizar o acesso sade de maneira universal e igualitria. Depreende-se deste princpio que a sade pblica deve atender, e com qualidade, os diferentes nveis de complexidade dos casos encontrados no territrio nacional. Nesta perspectiva e com base no artigo 37, pargrafo 6o da Magna Carta, sendo dever do Estado prestao de servios pblicos eficientes de sade, o dano causado ao cidado pela falta destes, pela atuao de qualquer dos seus agentes ou pelo mal funcionamento do servio pblico, impe ao Estado o dever de reparao. Palavras-Chave: 1. Estado ; 2. Responsabilidade Administrativa; 3. Sistema nico de Sade; 4. Servios Pblicos; 5. Dano

249

Docente na graduao e ps da Universidade Estadual de Londrina (UEL), na Universidade Norte do Paran (UNOPAR), Faculdades Catua, na Ps-Graduao da Fundao Escola do Ministrio Pblico FEMPAR. E-mail: danielapaiano@hotmail.com 250 Graduanda do 3 ano de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-mail: laracaxico@hotmail.com 251 Graduanda do 3 ano de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-mail: larissa.moya@hotmail.com

Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

1.

INTRODUO O significado da palavra responsabilidade, com origem latina no verbo respondere, traz consigo a ideia da obrigao de assumir as consequncias advindas da prtica de atos. Tema de grande importncia no ordenamento, a responsabilidade civil um dever jurdico originrio de um fato jurdico. O termo responsabilidade est vinculado concepo de que no se deve lesar a ningum, estabelecendo-se limites da liberdade individual dentro de uma sociedade civilizada. O Cdigo Civil atual, por exemplo, regulamenta no artigo 186 os atos ilcitos, cabendo ao titular da prtica do ato a obrigao de reparar o dano, de forma espontnea ou coercitiva, causado a outrem. Dessa forma, o direito determina em que condies uma pessoa se torna responsvel por um dano, integridade fsica, honra ou aos bens, causado a outra pessoa e em que medida ter de repar-lo. Assim, possvel compreender que a responsabilidade civil tem por objetivo reparar o dano, retornando as coisas ao status quo ante ou impondo o pagamento de um quantum indenizatrio. Perfaz-se, ento, a busca pelo equilbrio e segurana almejados por uma sociedade. Dada a importncia do tema, o presente estudo tem como fulcro analisar a responsabilidade administrativa do Estado, frente ao cidado, nos casos da teoria da perda de uma chance, aplicado ao caso concreto da precariedade do Sistema nico de Sade. Conforme a Constituio Federal de 1988 (art. 196) dever do Estado disponibilizar o acesso sade igualmente em todas as regies brasileiras. Na esteira desse princpio tem-se que no facultado ao Estado, mas sim obrigao deste rgo atender, e com qualidade, todos diferentes nveis de complexidade dos casos encontrados no territrio nacional. Sendo constitucionalmente previsto o dever do Estado prestao de servios pblicos, quaisquer danos causados por agentes da sua Administrao Direta ou Indireta, dentro das suas funes pblicas, ou pelo mal funcionamento do servio pblico, impe ao Estado o dever de reparao. 2. DA PERDA DE UMA CHANCE O sentido jurdico de chance ou oportunidade a probabilidade de algum obter um lucro ou evitar um prejuzo. A teoria da perda de uma chance como geradora de uma responsabilidade civil surgiu na Frana, em meados de 1965. Por essa teoria, possvel a indenizao de um sujeito que se veja privado da oportunidade de conseguir um lucro ou evitar um prejuzo. Trata-se de uma evoluo, do reconhecimento de uma nova categoria de dano passvel de indenizao. Torna-se possvel a interpretao de que, havendo uma oportunidade perdida, ela integrar o patrimnio da vtima, possuindo valor
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

econmico, e, assim, podendo ser indenizada. Srgio Savi, referindo-se a evoluo da teoria da perda de uma chance relata que: O bice indenizao nestes casos se dava pela indevida qualificao desta espcie de dano. Normalmente, a prpria vtima do dano formulava inadequadamente a sua pretenso. Ao invs de buscar a indenizao da perda da oportunidade de obter uma vantagem,requeria indenizao em razo da perda da prpria vantagem. Ao assim proceder, a vtima esbarrava no requisito de certeza dos danos, tendo em vista que a realizao da vantagem esperada ser sempre considerada hipottica, em razo da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos. (SAVI, p. 3, 2006) Ocorria uma dificuldade de visualizar o prejuzo da vtima, tornando dificultosa a possibilidade de ressarcimento dessa violao de interesse juridicamente protegido. Hoje, salienta-se que o direito lesado no subjetivo, mas sim um direito em expanso, uma expectativa. O que se deve buscar no o ressarcimento pela vantagem perdida, mas pela perda da oportunidade de se conquistar a vantagem ou evitar um prejuzo, de maneira desvinculada do resultado final. Nesse sentido Glenda Gonalves Gondim afirma: Assim, a reparao no do dano, mas sim da chance. No se admitem as expectativas incertas ou pouco provveis, que so repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretizao restou frustrada em virtude do fato danoso (GODIM, p. 23, 2010). Por no haver dispositivos legais acerca da matria, a perda de uma chance ser arbitrada pelo juiz que levar em conta os fatos e suas convices, bem como as reais probabilidades de se ter atingido o resultado esperado. Considerando o tema, o Informativo N495 do STJ, do perodo de 9 a 20 de abril de 2012 trouxe baila o tema:

DANOS MATERIAIS. PROMOO PUBLICITRIA DE SUPERMERCADO. SORTEIO DE CASA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. (...) pagamento de danos materiais recorrente (consumidora), em razo da perda
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

de uma chance, uma vez que no lhe foi oportunizada a participao em um segundo sorteio de uma promoo publicitria veiculada pelo estabelecimento comercial no qual concorreria ao recebimento de uma casa. (...).Conclui-se, assim, que a reparao deste dano material deve corresponder ao pagamento do valor de 1/30 do prmio, ou seja, 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos poca do segundo sorteio. EDcl no AgRg no Ag 1.196.957-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 10/4/2012.

Diante de todo o exposto, possvel conceber a responsabilidade civil pela perda de uma chance como tema relevante, pois amplia a rea de atuao da responsabilidade civil, uma vez que possibilita a indenizao da vtima por uma nova espcie de dano. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A responsabilidade do Estado uma consequncia do Estado Democrtico de Direito que por longos anos foi pleiteado pelo povo. Segundo Pablo Gagliano e Rodolfo Filho a noo jurdica de responsabilidade: [] pressupe a atividade danosa de algum que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurdica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, s conseqncias do seu ato (obrigao de reparar). (...) a responsabilidade civil deriva da agresso de um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensao pecuniria vtima, caso no possa repor in natura o estado anterior de coisas.(GAGLIANO; FILHO, p. 9, 2009). Maria Helena Diniz entende que: [] Responsabilidade a aplicao a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde,
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

por coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal (DINIZ, p. 36, 1999) Na doutrina e na legislao a responsabilidade civil dividida em subjetiva e objetiva. A primeira aquela que se refere ao dano causado em funo de ato culposo ou doloso, de forma que cada qual responde por sua prpria culpa ou dolo, cabendo ao autor o nus da prova. Nessa hiptese h necessidade de caracterizar a culpa. J as teorias objetivistas encaram essa responsabilidade como uma mera reparao de danos fundada no risco da atividade exercida pelo agente ou pelo abuso de direito e, ainda, na responsabilidade em que no se indaga o dolo ou a culpa do agente, quando expressamente previstos em lei. Cumpre destacar que o Cdigo Civil atual acolhe a teoria dual da responsabilidade civil, qual seja, a subjetiva e a objetiva, sendo a primeira a regra no ordenamento jurdico. A Constituio Federal brasileira estabelece no artigo 37, pargrafo 6o, a responsabilidade objetiva do Estado quando seus agentes causarem danos a terceiros. A consagrao dessa matria na Magna Carta de 1988 uma evidncia de que os direitos dos cidados, em face da atuao da mquina administrativa pblica, esto devidamente protegidos. O reconhecimento desse princpio, garantindo o direito do povo obter ressarcimento pelos danos causados pelo Estado e seus agentes, um imperativo bsico no Estado de Direito. Qualquer conduta pblica que venha a transgredir a esfera de proteo alheia cabe ao Estado a responsabilidade. Por se tratar de atos administrativos, a teoria da responsabilidade civil do Estado chamada tambm de teoria da responsabilidade administrativa ou responsabilidade extracontratual. Segundo Carlos Roberto Gonalves, a responsabilidade extracontratual contm trs pressupostos gerais bsicos: a) a conduta humana (ao ou omisso), b) a culpa ou dolo do agente, o nexo de causalidade e c) o dano (GONALVES, p.04, 2005). Nesse sentido, um dano pode ser causado a outrem por uma atitude ou pela ausncia da prtica de um ato por uma pessoa (conduta omissiva). A culpa, como elemento, consiste na falta de zelo causadora do dano que, por sua vez, poderia ter sido evitado. J o dolo se caracteriza pela violao intencional de dever jurdico de no lesar a ningum. O nexo ou relao de causalidade apresenta-se como um elo que permite saber de quem a autoria do dano. O dano, por fim, o ncleo ou objeto da responsabilidade sem o qual ningum poder ser submetido obrigao de reparao (GOLALVES, 2005, p. 25). 3.1 Linha evolutiva do princpio da responsabilidade extracontratual
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Segundo Thomas Hobbes a primeira lei natural do homem a autopreservao, que induz a imposio fsica e moral sobre os demais, caracterizando assim uma constante competio, desconfiana e o estado de guerra. Devido ao af de tudo possuir e ao medo da fora dos demais, muitas vezes homens causaram graves dados a seus semelhantes. A necessidade de um poder comum que os ordenasse, pois no existe um equilbrio entre atritos e a estabilidade, fez com que os homens criassem o Estado. Para tal criao, renunciam-se direitos em prol do direito coletivo que seria assegurado pelo mesmo. Nos regimes primitivos, o dano era suportado pelo prejudicado que no possua meios de reivindicar indenizao do agente causador do prejuzo, muito menos do soberano protegido pela lei do direito divino. As resolues para tais conflitos se tornaram cada vez mais complexas e a necessidades de doutrinas que buscassem vertentes de solues se tornou evidente. A responsabilidade civil do Estado surgiu nesse cenrio. A evoluo da obrigatoriedade do Estado em recompor o patrimnio reduzido em razo dos seus atos embasou-se em diferentes teorias e devido a isso passou por diversas fases. Por sim, a legislao brasileira estabeleceu no Cdigo Civil de 2002 no artigo 43 as diretrizes do j legitimado princpio constitucional de responsabilidade civil do Estado. Entre os doutrinadores ainda no unnime a posio quanto a responsabilidade do Estado. Porm, adota-se majoritariamente a teoria do risco integral, ou teoria da responsabilidade objetiva, com a excludente da culpa da vtima. A atitude culposa do agente causador do dano no considerada termo essencial na teoria objetiva, mas basta que haja um nico nexo entre a atividade do Estado como causador do dano tido pelo particular para configurar a responsabilidade do Estado (teoria da responsabilidade objetiva). 3.2 Assistncia Social do Estado e a responsabilidade administrativa

A responsabilidade social um tema amplamente abordado entre grandes corporaes, empresas e mesmo pessoas fsicas. Entretanto dever do Estado garantir assistncia social ao seu povo, suprindo suas necessidades bsicas sociais, individuais e coletivas. A assistncia social o dever de solidariedade no contra prestativa; ou seja, o assistido no paga pela assistncia, recebe-a gratuitamente. A Constituio Federal brasileira de 1988 positiva nos art. 203 e 204 as diretrizes para a gesto de polticas pblicas de assistncia social

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Para garantir a efetivao da Constituio brasileira quanto assistncia social, o Estado brasileiro dispe servios pblicos para todos os seus cidados. A ideia de servio pblico relaciona-se com a dos fins maiores do Estado e as posturas intervencionistas que buscam, em ltima instncia, realizar o bem comum. A Constituio brasileira enumera no art. 23 as competncias das entidades federativas quanto prestao se servios pblicos. Destaca-se entre elas a obrigao de prestar servios de sade e assistncia pblica. Nessa perspectiva volta-se a tratar de responsabilidade social do Estado. Ao propor-se a prestar servios pblicos, o Estado esta submetido constante risco com relao aos danos que pode causar ao seu povo. Vale ressaltar, entretanto, que quando estabelecidos de forma responsvel e fiscalizados com zelo, os servios pblicos tendem melhorar e o risco do dano se torna cada vez menor.

O SUS e o Estado como titular de uma responsabilidade civil

O Sistema nico de Sade (SUS) foi criado pela Constituio Federal de 1988 com o objetivo de dar acesso igualitrio toda populao brasileira ao atendimento pblico de sade. Nesse novo sistema foram incorporados postos, hospitais, laboratrios, hemocentros, centros de sade, alm de institutos de pesquisa que visavam em primeira instncia, atender a todos. Seus princpios foram estabelecidos na Lei Orgnica de Sade em 1990 com base no artigo 196 da Constituio Federal:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

O Sistema nico de Sade, conforme a Lei n 8.080 de 19 de setembro de 1990, captulo II, segue alguns princpios para que suas aes e servios
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

sejam efetivados de forma satisfatria. O princpio primeiro a Universalidade; por ser a Sade um direito fundamental do ser humano, cabe ao Estado garantir as condies indispensveis ao seu pleno exerccio e o acesso sade em todos os nveis de complexidade. A Equidade, aqui tratada, um princpio de justia social que tutela a diminuio das desigualdades, ou seja, visa alcanar patamar adequado e igualitrio no aspecto sade para toda a populao, investindo mais onde a carncia maior. Todos devem ter igual oportunidade ao usar o sistema de sade; entretanto, so notrias as disparidades sociais e regionais existentes no pas e por isso as necessidades de sade variam. Devido isso, o Sistema tem coma meta a equidade no acesso sade. Por fim, fala-se no princpio da Integralidade, ou seja, a garantia do fornecimento de um grupo de aes e servios preventivos e curativos, exigidos em cada caso para todos os nveis de complexidade de assistncia, englobando aes de promoo, proteo e recuperao da sade (Em: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/lei8080.pdf) . Apesar da avanada legislao e de estar entre os maiores sistemas de sade do mundo, o SUS revela deficincias bsicas. A falta de infra-estrutura nos hospitais e os baixos salrios, que obrigam os funcionrios a trabalharem em outros centros de sade, so fatores que prejudicam a qualidade dos servios prestados a populao. Em Janeiro de 2012, o jornal Estado divulgou uma drstica estatstica: de setembro de 2008 a setembro de 2011, mais planos de sade foram vendidos (aumento de 13,5%), aumentando a arrecadao de 41,4 milhes para 47 milhes. O nmero de leitos, entretanto, nas redes pblica e privada diminuiu 10,5%, de 511,6 mil para 458,1 mil (Em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,mais-pacientes-menos-leitos,822826,0.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2012). Os brasileiros tem buscado soluo em questo de sade na iniciativa privada, ou seja, pagando por um servio que , constitucionalmente, garantido a toda a sociedade. Tal busca entretanto, tem sido em vo, dado que nem mesmo esta tem investido em seus sistemas de maneira proporcional a arrecadao. Situado entre os direitos fundamentais sociais, o direito a sade impe ao Estado um dever de agir, propiciando proteo e integridade da vida humana.

A sade est garantida na Constituio Federal como um direito de todos, tutelando cura e a preveno atravs de quaisquer medidas assecuratrias da integridade fsica
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

e psquica do indivduo; corolrio do fundamento da dignidade da pessoa humana, sobretudo, as pessoas polticas so responsveis solidariamente pela eficcia do Sistema nico de Sade (SUS), de acordo com os artigos 196 a 200 da Carta. Notadamente, o art. 30, VII, firma a co-responsabilidade da Unio e do Estado pelos servios de atendimento sade de competncia dos Municpios, que devem prestar, com a cooperao tcnica e financeira da daquelas pessoas, servios de atendimento sade da populao. (GOMES, 2010, Disponvel em:<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1734/Aadequacao-dos-servicos-de-saude-as-necessidades-docidadao-e-a-responsabilidade-solidaria-das-pessoaspoliticas >. Acesso em: 27 nov. 2010.)

Os servios disponibilizados pelo Estado, em quaisquer medidas, inclusive os que visam sade, devem ser realizados com adequao e qualidade, buscando, como fim maior, o benefcio do usurio. Sendo dever do Estado a prestao de servios pblicos de sade e levando em considerao os princpios de responsabilidade extracontratual estabelecidos na Constituio Federal, a oferta desqualificada e precria, que cause danos ao cidado, impe ao Estado dever de reparao.

4. DA PERDA DE UMA CHANCE DEVIDO A PRECARIEDADE DO SISTEMA NICO DE SADE A Constituio Federal em seu art. 196 assevera que a sade direito de todos e dever do Estado, na esteira desse conhecimento a art. 198 traa como diretriz do Sistema nico de Sade o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais. O Estado, enquanto responsvel pelo provimento dos direitos sociais constitucionais tambm dotado de responsabilidade civil objetiva no que concerne aos atos praticados pelas pessoas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servios pblicos. Tal responsabilidade est prevista no artigo 37, 6 da Constituio Federal que assevera que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros. O SUS (Sistema nico de Sade), enquanto conjunto de aes e servios de sade prestados por rgos e instituies pblicas Federais, Estaduais e Municipais, da Administrao direta ou indireta (art. 4 da Lei Federal 8.080/90), requer do Estado um comprometimento com a prestao de um servio de qualidade. Isso pressupe que o corpo de trabalhadores seja devidamente capacitado e selecionado, j que se trata da sade de uma nao. Os servios do Estado que visam a sade devem ser realizados com adequao s necessidades do cidado que os utiliza, posto que, tendo destaque na Carta Constitucional a dignidade, e sendo dever do Estado a prestao de servios pblicos eficientes, a oferta inoportuna da prestao securitria impe ao Estado o dever de reparao quanto a quaisquer danos sofridos pelo cidado. O que se observa, entretanto, o contrrio disso. A gesto ineficaz de recursos pblicos no soluciona os problemas endmicos ordem social. Apesar de ter como objetivo a integralidade do tratamento, por vezes o sistema no possibilita sequer o atendimento de urgncia. Nesse ponto, e como agravante, h tambm a negligncia e impercia dos funcionrios no atendimento dos pacientes. Vistas como mais um entre os necessitados, as pessoas so tratadas conforme a possibilidade, nada sendo feito para apressar o atendimento, tendo em vista a melhora e o bem-estar do doente. A profunda precariedade estrutural do SUS revela sua incapacidade para atender s suas diretrizes bsicas. O que se observa que, como consequncia das deficincias quanto ao atendimento, fornecimento de medicamentos, leitos, entre outros, pessoas tem perdido a chance de obter a cura ou mesmo de garantir o direito vida. No novidade a morte de pessoas em filas espera por atendimento, nem o agravo das enfermidades durante o aguardo. O que se espera a partir disso a responsabilizao do Estado pelos danos gerados pela ineficincia do SUS. Entende-se nesse contexto, que h uma omisso do Estado na prestao de assistncia aos pacientes. Cabe destacar que situado dentre os direitos fundamentais sociais, o direito sade impe um dever de agir do Estado, de modo a guardar de todas as formas possveis a vida e integridade humana. Este obrigado a impedir a ocorrncia do dano e, por isso, legitima a sua responsabilizao. Para que a dignidade da pessoa humana seja mantida necessrio que sejam garantidas pelo Estado condies materiais mnimas de existncia e proteo vida, no qual se insere o direito sade. O fato de servio ser pblico e gratuito no isenta os hospitais do dever indenizatrio no caso da ocorrncia de danos. Em face do artigo 37, 6 o da Constituio Federal, o Estado e os prestadores de servios pblicos
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

respondem objetivamente. Assim, cabe aos Tribunais impor condenaes Administrao Pblica pela prestao de servios inadequados sem questionamento sobre a culpa; basta ao particular provar o nexo causal e o evento danoso, de acordo com o texto constitucional e com os artigos 3, 14 e 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em se tratando de responsabilidade objetiva do Estado, independente da existncia de culpa, gravita presuno em favor do cidado pelo mau funcionamento do servio pblico, sendo desta forma, nus do Estado (provido pelos cofres pblicos) a prova de fato excludente da sua responsabilidade: a culpa exclusiva do usurio do servio pelo evento danoso. A partir dessa anlise, tem-se que o Estado, enquanto protetor da pessoa humana, deve cercar-se de todas as formas para que esta no seja lesada. Sobretudo quando a leso advm do prprio servio por ele prestado enquanto instituio de sade. 4.1 Indenizao estatal

Para configurar-se o dever de indenizar do Estado, basta ao lesado comprovar a existncia do dano e o nexo causal entre este dano e a atividade estatal, visto que a responsabilidade aqui figurada objetiva. Isso no implica, porm, que a Administrao Pblica deva assumir o papel de sempre indenizar, sendo responsvel por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvida, direta ou indiretamente, sendo o nexo causal apresentado decisivo para tanto. A ausncia do servio pblico em si tambm constitui obrigao de o Estado indenizar. No o agente pblico culpado pela falta do servio, mas o Poder Pblico. Compete vtima comprovar a inexistncia do servio, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Para que haja o direito indenizao frente ao Estado, segundo a doutrina da responsabilidade civil objetiva devem concorrer as seguintes condies: a) A efetividade do dano: para que ocorra indenizao deve existir um dano de natureza material ou moral ao qual foi submetida a vtima. A legislao atual confere o direito indenizao por dano moral, prescrevendo a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem das pessoas (art. 5, V CF/88). b) O nexo causal: alm de um dano concreto, deve haver uma relao de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano que se pretende reparar. Quando da inexistncia desse nexo, no caber pedido de indenizao

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

c) Oficialidade da atividade causal e lesiva imputvel ao agente do Poder Pblico: a responsabilidade civil objetiva do Estado se origina da conduta comissiva ou omissiva de seu agente no desempenho de suas atribuies. d) Ausncia de causas excludentes: essas causas fazem com que o Estado seja isento de responsabilidade pelo dano causado. Essa responsabilidade cede na hiptese de fora maior ou caso fortuito e por culpa da vtima. Da mesma forma, no haver responsabilidade do Estado em havendo culpa exclusiva da vtima. No caso de culpa parcial da vtima impese a reduo da indenizao devida pelo Estado (GOLALVES, 2009, p. 34). O Estado, aps ressarcir a vtima, poder promover ao regressiva contra real agente causador do dano, se houver culpa ou dolo deste. A possibilidade de uma ao regressiva do Estado se deve ao fato de que a culpa no diz respeito a quem foi prejudicado pela atuao estatal, mas assunto que se refere ao relacionamento estabelecido entre o agente e a entidade pblica ou privada a que se acha vinculado. Constatado o dolo ou a culpa, a fazenda pblica poder promover uma ao de regresso e recuperar do causador do dano tudo que despendeu com a indenizao da vtima. Entende-se que nos casos de indenizao devido precariedade do atendimento ou da estrutura mantida para tanto, cabe ao judicirio avaliar a quem cabe a responsabilidade. A indenizao por danos morais, no caso de omisso estatal, deve ser imposta ao Estado com o fim de amenizar a dor e o sofrimento dos parentes de quem falece sem atendimento mdico adequado, ou ainda daqueles que sofrem alm do dano moral o dano psicolgico. preciso se considerar, de modo amplo, a possibilidade de indenizao Estatal diante de caso concreto em que haja perda de uma chance relativa a precariedade do Sistema nico de Sade. Isso porque, dado que o Estado responsvel pela manuteno e fiscalizao deste sistema, caso este leve algum sofrer dano, moral ou material, deve indenizar tais indivduos. Nos casos em que uma pessoa seja privada de atendimento em um dos postos de atendimento do SUS e venha a falecer ou ter o seu estado de sade piorado, cabe ao indenizatria contra o Estado pela perda de uma chance. No possvel se confirmar que, em tendo o atendimento, tal indivduo no alcanaria os resultados citados, mas, de qualquer modo, perdeu a chance de atingir resultado diverso/positivo. Os danos sofridos pela precariedade do Sistema nico de Sade so responsabilidade do Estado e dos seus agentes e por isso devem ser indenizados moral e patrimonialmente por estes. No se fala apenas das perdas concretas, mas, neste artigo, principalmente, das perdas das chances de possuir um bem maior. Um indivduo que possua uma enfermidade e no seja atendido por um mdico vinculado ao SUS pela precariedade deste rgo, perde a chance de ter sua doena curada e deve ser indenizado. Aquele que
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

morre na sala de espera do hospital pblico e que antes disso no levado para a UTI pela falta de leito, deve ser indenizado. O cidado que, aps sofrer um acidente, adquire um grande corte no brao que deve receber pontos e que por no ser atendido prontamente em um posto de sade pblico, perde um brao, deve ser indenizado. Em todas essas situaes no foi identificada certeza da resoluo da enfermidade ou da salvao em caso de atendimento, mas em todas, nota-se a perda da chance de possuir um bem maior. Vale lembrar que em muitos casos cotidianos o bem maior citado anteriormente trata-se da vida. 5. CONSIDERAES FINAIS

Durante muitos anos o acesso gratuito a sade foi pleiteado pelo povo. Foram precisos sculos de lutas, debates e dezenas de projetos de leis para que o bem final fosse alcanado: a sade como direito de todos e dever do Estado. Nesta perspectiva a Constituio Federal de 1988 criou o Sistema nico de Sade, que, a princpio, propunha-se a prevenir e curar enfermidades igualitariamente em todas as regies do Brasil. Por falta de verbas, m administrao e descaso das autoridades, hoje o SUS reconhecido pela sua precariedade: mais um grandioso projeto do governo que no vingou. A falta de leitos, mdicos, enfermeiros e mesmo da ateno e cuidado dos funcionrios leva milhares de brasileiros a viverem subordinados a um sistema de sade subumano. Os jornais no param de exibir pessoas que morrem nas recepes dos hospitais pela falta de leito. H aqueles que passam meses, ou at anos, aguardando uma consulta e muitas vezes tm as suas doenas agravadas pelo retardo do atendimento. H ainda os que, ao serem atendidos por mdicos desqualificados, recebem diagnsticos errados, prejudicando o tratamento e consequentemente a possibilidade de cura. O presente artigo teve como objetivo maior evidenciar a realidade da sade pblica brasileira e lembrar a todos que responsabilidade do Estado os danos causados a todos aqueles que usufruam dos servios ofertados pelo mesmo. Permitir o acesso gratuito a um sistema de sade no significa apenas implant-lo, mas principalmente fiscalizar e cuidar para que ele seja legitimado com qualidade e eficcia. Nesta perspectiva ressalta-se que no dever do Estado apenas garantir a sade, mas cuidar para que ela seja promovida com qualidade. Ao mesmo cabe indenizar a todos que sofreram danos devido precariedade do Sistema nico de Sade, sendo estes danos causados pela ao ou omisso do Estado (perda de uma chance). Ressalta-se que cuidar da sade pblica , em ltima instncia, proteger a prpria vida e esta um direito fundamental vanguardeado pela Magna Carta a qualquer ser humano.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

6.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Novo cdigo Civil. Lei n 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo cdigo civil brasileiro. Braslia, DF, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. 7. 13. ed. So Paulo: Saraiva: 1999. GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840. GOMES, Emerson Souza. A adequao dos servios de sade s necessidades do cidado e a responsabilidade solidria das pessoas polticas. Disponvel em:<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1734/A-adequacaodos-servicos-de-saude-as-necessidades-do-cidadao-e-a-responsabilidadesolidaria-das-pessoas-politicas>. Acesso em: 27 nov. 2010. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed., revista de acordo com o novo cdigo civil ( Lei 10406/2002), So Paulo : Saraiva, 2005. OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades prestadoras de servios pblicos e responsabilidade extracontratual. Atlas: So Paulo, 2003. SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006.

http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/lei8080.pdf Lei 8080

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

O ACESSO JUSTIA E A NOVA HERMENUTICA JURDICA

Pamela de Moura Santos252

RESUMO: A evoluo social constante e o Direito nem sempre consegue acompanhar e amparar as situaes conflituosas surgidas no seio da sociedade com bases nas normas existentes. Ao surgir um conflito, o sujeito se vale do Poder Judicirio, atravs do exerccio do direito de ao, para satisfazer sua pretenso jurisdicional. Neste contexto surge a nova hermenutica jurdica como forma de garantir aplicabilidade prtica ao acesso justia, ou seja, necessrio que o Estado ao exercer tutela jurisdicional da situao posta sob sua apreciao, na figura do Juiz de Direito, trace uma nova viso pautada na Nova Hermenutica, considerando os fatos sociais, a condio humana de cada um e mais que isso, os princpios constitucionais e norteadores do direito em geral, com vistas a conceder ampla efetividade ao princpio do acesso justia.

PALAVRAS-CHAVE: 1. Acesso justia na Constituio. 2. Direito de ao. 3. Nova Hermenutica e acesso justia. ____________________________

INTRODUO

252

Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Advogada. Ps-graduanda em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina.(lato sensu). Membra da Comisso de Direitos do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseo de Londrina. E-mail: pamella.m@hotmail.com

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Muito se fala acerca do acesso justia e o direito de ao, no sabendo ao certo a distino entre os dois institutos e a relevncia desta diferenciao. certo que o objetivo no a discusso plena sobre as diferenas entre os dois institutos, mas to somente delinear os contornos do princpio do acesso justia face Nova Hermenutica. Para tanto, explanar-se- sobre a previso constitucional do acesso justia, passando brevemente pelo direito de ao, e ao final, adentrar no campo da hermenutica jurdica a fim de possibilitar a anlise do instituto como forma de garantir eficcia e aplicabilidade plena do acesso justia. Neste contexto de interpretao das normas e dos princpios jurdicos, pautando-se na Nova Hermenutica que se insere o acesso justia como princpio amplo, que deve abordar no s o direito de ao, mas tambm o direito de receber do Estado a tutela jurisdicional adequada, levando em considerao princpios norteadores do direito em geral e da sociedade adequados ao contexto ftico, poltico e social de cada um.

1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA JUSTIA

Primeiramente, a anlise dever partir da norma suprema que se posiciona com supremacia face demais, ou seja, a Constituio Federal. Como sabido, funo do Estado garantir o acesso justia a todos aqueles que sofrerem leso ou ameaa de leso a direito, consoante preconiza o art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos: [...] XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Nos termos da norma acima transcrita, o acesso justia se mostra to importante quanto os demais direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional, justamente porque ao Estado compete a proteo e efetivao dos direitos individuais e coletivos do individuo, em especial quando tal direito foi lesionado, haja vista que no permitido exercer a autotutela. Definir o conceito de acesso justia no uma tarefa fcil, mas, o significado etimolgico da palavra leva a assimilar a uma resposta que se busca do Poder Judicirio capaz de atender as expectativas sociais ao passo que tal resposta deve ser adequar ao contexto real e as novas aspiraes da sociedade. Para tentar explicar um dos conceitos que mais abrange o sentido principiolgicos do acesso justia, a anlise deve ser feita com relao aos meios e os resultados. O acesso o acesso justia pode ser representado por duas finalidades bsicas do sistema jurdico, o qual, atravs da soberania estatal, dever resolver os litgios dos cidados proporcionando um sistema jurdico igualitrio e, portanto, acessvel a todos, ao passo que este mesmo sistema dever produzir resultados socialmente justo levando em conta a individualidade de cada um (CAPPELLETI; GARTH 1988, p. 8), haja vista que no nos permitido a utilizao da autotutela como meio de soluo de conflitos, como no tempo da Lei de Talio253, em que no existia figura estatal como assegurador da justia. No Estado moderno, a funo jurisdicional exercida pelo Estado por meio de um de seus poderes, o Poder Judicirio, que busca distribuir a justia a todos a fim de manter a pacificao da sociedade. Assim sendo, o nico meio legtimo de obter prestao jurisdicional requerendo-a por meio do Estado. Desta forma, o acesso justia garantia constitucional que deve ser utilizado pelos titulares de direitos e assegurado pelo ordenamento jurdico.
253

Surgida por volta do ano 1780 a. C., no reino da Babilnia, atravs de indcios do princpio de Talio, segundo o qual expressado pela mxima olho por olho, dente por dente, ou seja, as pessoas faziam justia com as prprias mos, de forma desarrazoada e desproporcional. O Cdigo de Hamurabi foi o grande percursor Lei de Talio, pois dispunha em seu texto que, Se algum enganar a outrem, difamando esta pessoa, e este outrem no puder provar, ento que aquele que enganou deve ser condenado morte, dentre inmeros outros mandamentos. Disponvel em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3oda-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/codigo-de-hamurabi.htmlacesso em 12/05/12.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

2. O DIREITO DE AO

Ultrapassada a questo suscitada acima importa tecer breves consideraes sobre o Direito de Ao. A ao pode ser designada como o poder ou a faculdade de agir em juzo - poder faculdade latente em toda relao de direito, o que se traduz em ato (ao no sentido objetivo) logo que se consuma ou est iminente qualquer violao das relaes de direito (MONTEIRO, 1956, p. 73). Acerca do acesso justia, certa a dificuldade na definio do instituto, podendo ser comparado como o meio, a resposta rpida dada pelo Poder Judicirio aqueles que buscam a tutela jurisdicional. A medida deve ser justa e adequada s mudanas sociais e principiolgicas da sociedade. Embora no seja possvel a definio taxativa da expresso acesso justia, por oportuno, a lio de Cappelletti e Garth, que divide o instituto em duas finalidades bsicas se mostra razovel ao entendimento proposto, pois, a finalidade bsica do instituto de resolver os conflitos sociais por meio da soberania do Estado ao passo que deve prezar pela igualdade e produzir resultados que sejam individualmente justos (CAPPELLETI; GARTH 1988, p. 8). A fim de explanar melhor sobre a ao, algumas teorias sobre o instituto prescindem de ser abordadas, ainda que brevemente: teoria imanentista, concreta e abstrata do direito de ao. A teoria civilista da ao, tambm chamada de imanentista utiliza-se do prprio direito material depois de violado, ou seja, a ao era o mesmo direito buscando uma defesa. Teve percursores no Brasil e na Alemanha, dentre eles Clvis Bevilqua e Joo Monteiro, bem como, Friedrich Karl Von Savigny, respectivamente, teoria esta que declinou a partir da distino doutrinria entre direito material e o direito de ao. Por outro lado, surgiu a teoria concreta advogando a idia de que a ao um direito autnomo e concreto, que s existiria se o direito material tambm estiver presentes, a ao seria um direito pblico e concreto, ou seja, direito nos casos concretos em que existisse direito subjetivo ( CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 251).
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

No entanto, h casos em que a concluso pela existncia ou no de um direito material s pode ser auferida ao final, quando dado o provimento jurisdicional, razo pela qual a teoria concreta se mostra precria, eis que pela tica abordada, aquele que no demonstrasse o direito material estaria excludo do direito de ao, o que no possvel, at mesmo em respeito ao princpio do acesso justia que contempla o direito de receber a proteo do Estado aos que necessitarem. Por fim, a terceira teoria aquela segundo a qual o fundamento do direito de ao era a prpria personalidade do agente, em cujo conceito se inclui a faculdade de aspirar realizao dos direitos individuais (CALMON DE PASSOS, 1961, p. 11-12). Entretanto, no adiantar da histria, Liebman254 veio distinguir o direito subjetivo do direito de ao, fazendo claramente a distino do poder de agir em Juzo, acessvel a todos, das condies da ao que subordina a ao presena de determinados requisitos de existncia, os quais, se inexistentes, levaria denominada carncia de ao. As condies da ao, muito embora seja um tema de relevante importncia, no o objeto do estudo do presente artigo, requerendo estudo especfico posterior. O fato que, no obstante as inmeras insurgncias doutrinrias a respeito do direito de ao, perceptvel que ambas se limitam a discutir as condies de procedimentabilidade, de incio ao processo, justamente porque tal direito exercido logo no incio da demanda, para dar impulso oficial ao procedimento processual, enquanto o acesso justia compreende no s o direito de ao, como tambm o direito prestao jurisdicional de forma adequada aos padres sociais e legais, consoante restar demonstrado.

3. O ACESSO JUSTIA E HERMENUTICA

254

Enrico Tullio Liebman foi um importante jurista italiano, nascido em 1903 na cidade de Leopoli. Graduou-se na Faculdade de Direito de Roma, tendo como mestre Giuseppe Chiovenda. Foi uma grande influncia ao pensamento processualista brasileiro. A biografia completa de Liebman pode ser vista atravs da Academia Brasileira de Direito Processual CivilDisponvel em (http://www.abdpc.org.br/abdpc/imortal.asp?id=10).

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Verifica-se acima que o acesso justia compreende no s o direito de ao como tambm o direito tutela jurisdicional prestada de forma adequada. Esta adequao diz respeito ao meio utilizado pelo Estado para chegar ao resultado pretendido, ou seja, para proferir a deciso final, por meio do juiz, considerando a individualidade do sujeito e a evoluo social. Desta forma, a prestao jurisdicional no pode ocorrer de forma discrepante ao contexto social que vivemos, sob pena de no atender o princpio do acesso justia de forma integral. Ocorre que, quando a situao posta apreciao pelo Poder Judicirio no leva em conta os fatores de ordem moral, tico e social, tendencioso que a deciso final macule o princpio do acesso justia ao menos em parte. Antes de adentrar ao tema central da pesquisa, sobressai em importncia distines pontuais entre a nova e a velha hermenutica, com base na teoria dos princpios. Conforme preceitua Paulo Bonavides, a juridicidade dos princpios passou por trs fases: jusnaturalismo, positivismo e ps-positivismo (BONAVIDES, 2002, p. 264). Por oportuno, traar-se- linhas gerais sobre as duas primeiras e atentar-se- em especial ao ps-positivismo que compreende a nova hermenutica. Primeiramente, na tcnica da Velha Hermenutica, os princpios no possuem normatividade, pois a Lei escrita vista como expresso racional da vontade do legislador, ou seja, a soluo para o conflito estaria em alguma lei pr-determinada. Na velha hermenutica importantes (BARROSO, 2003 , p. 332) a regras so extremamente

O positivismo visualiza a neutralidade normativa, em que o juiz, ao proferir a sentena, deduz a leitura legal e subsume o entendimento l transcrito. Para os positivistas, o juiz mero aplicador de leis que, ao sentenciar, apenas deduz e subsume (BARROSO, 2003 , p. 22). No ps-positivismo h o progresso, o avano da Nova Hermenutica, em que os valores so considerados na fundamentao do ordenamento jurdico, conjugando as bases axiolgicas, a Lei com o Direito (BARROSO, 2003 , p. 266).
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Preceitua Barroso que, na nova Hermenutica, o sentido ser determinado pelos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados, buscando a soluo adequada para o problema a ser resolvido (BARROSO, 2003, p. 332). Cumpre asseverar que atribuir nova interpretao no implica abandono das regras, ou seja, do modelo clssico (fundado na aplicao das regras), tampouco tradicionais da hermenutica (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico), eis que desempenham papel de elevada monta na captura pelo sentido das normas e na soluo dos casos concretos. No entanto, o a metodologia clssica se mostra insuficiente, requerendo, pois, a necessidade de se agregar novas idias. Importante meno sobre o instituto que na Nova Hermenutica, ao estabelecer a norma, o legislador: legisla entre as partes, e o direito vivo, norteado em princpios, prevalece sobre a regra (BONAVIDES, 2001,p. 22). Partindo do pressuposto acima, inegvel a necessidade de analisar o ordenamento jurdico sob a tica principiolgica, valendo-se o intrprete legal da nova hermenutica. A aplicabilidade deste modelo de interpretao jurdica concede efetividade ao princpio do acesso justia, em sentido amplo e em sentido estrito, pois, o direito que o indivduo tem no deve se limitar ao direito de ao, e justamente o acesso justia garantido constitucional que valida a utilizao da nova hermenutica pelos julgadores, a partir de uma interpretao principiolgica em consonncia com a norma e parmetros ditados pela prpria sociedade. Ademais, a utilizao dos princpios foi consagrada inclusive no Cdigo Civil de 2002255, que contm mandamentos evidentemente principiolgicos, pelo que resta impossibilitado ou ao menos incompatvel com a utilizao da Velha Hermenutica. Observa-se no ordenamento jurdico brasileiro que existem normas ultrapassadas, que por certo no se adequam em sua totalidade a realidade ftica e social das pessoas, dos indivduos, ou seja, daqueles que
255

Um dos exemplos claros de utilizao dos princpios no Cdigo Civil Brasileiro est expresso no art. 113 Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa -f e os usos do lugar de sua celebrao. Assim, perceptvel que os negcios jurdicos em geral devem ser interpretados luz do princpio da boa-f, sendo, pois, que se no for observado, cabe ao Judicirio apreciar a legalidade ou no do negcio entabulado pelas partes.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

so destinatrios diretos do Direito e da tutela jurisdicional prestada pelo Estado. Assim, deve-se buscar uma forma de interpretao capaz de atender as mudanas estruturais da legislao em consonncia com as alteraes no prprio seio social. A ttulo de exemplo, no existe no Brasil norma prpria que discipline a unio homoafetiva, a unio entre pessoas do mesmo sexo, pois, a legislao256 clara ao estabelecer o casamento e a unio estvel entre o homem e a mulher, sendo que a diversidade de gneros condio nuclear para a caraterizao de um ou outro instituto. No entanto, o Supremo Tribunal Federal257 j firmou entendimento sobre a aplicao analgica do instituto da unio estvel a unio homoafetiva, muito embora exista legislao taxativa expressando a diversidade dos sexos como elemento central do instituto. Ocorre que, desconsiderando o mrito acerca da opo sexual de cada individuo, eis que irrelevante para finalidade da pesquisa, o que merece ateno evoluo da sociedade e das relaes afetivas que clamava por proteo e amparo aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo. Portanto, ao decidir, os ministros do Supremo Tribunal Federal sopesaram normas e princpios constitucionais conflitantes entre si. No obstante a Carta Magna ser a norma suprema e organizadora do ordenamento jurdico sendo o logradouro para dirimir conflitos e antinomias na legislao infraconstitucional, ela mesma no deve apresentar nenhum tipo de incoerncia (VARGAS, 2011, p. 87). No entanto, no o que
256

A Constituio Federal de 1988 expressa ao dispor no Art. 226 3, que para efeito de efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (grifo nosso). Nos termos da redao dada ao artigo, somente a unio entre o homem e a mulher poderia, em tese, receber proteo jurdica. Ainda, o Cdigo Civil no art. 1723 tambm expressa a mesma regra no que tange a diversidade de sexo como elemento caracterizador da unio estvel Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. (grifo nosso).
257

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Arguio de descumprimento de Preceito Fundamental n 132/08 e a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277/2009 reconheceu a unio estvel para casais do mesmo sexo, atravs de uma interpretao analgica do instituto da unio estvel em relao unio entre pessoas do mesmo sexo, demonstrando claramente um posicionamento mais avanado valendo-se da Nova Hermenutica para resolver o conflito, pautando-se em princpios constitucionais, como o da dignidade da pessoa com vistas a atender a necessidade emergida da prpria sociedade. ntegra das decises disponveis a partir de www.stf.jus.br.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

ocorre na prtica normas e princpios constitucionais podem confrontar-se entre si, assim como as normas infraconstitucionais em relao quelas tambm. Na prpria Constituio Federal est insculpido o conceito de famlia e de unio estvel, mantendo a diversidade dos sexos como elemento central e necessrio para a caracterizao do instituto. Por outro lado, a Carta Magna258 consigna em vrios de seus artigos a liberdade, a igualdade, a proibio de preconceitos ou qualquer outra forma de discriminao, abrangido pelo princpio da dignidade da pessoa humana e o da prpria igualdade. Outrossim, sendo o Estado brasileiro um Estado Democrtico de Direito, no h espao para a imposio da norma legal diante da supresso de princpios inerentes prpria condio da pessoa humana. Neste sentido, pondera Vargas (2011, p. 89):

[...] Em se tratando de esmiuar e objetivar o princpio da dignidade, fundante do Estado Democrtico de Direito, impende reconhecer que a orientao sexual atributo inato e imutvel da personalidade de um indviduo, no pode haver discriminao e vedao de direito fundada nestas bases, sob pena de estar deferindo tratamento injustificvel pessoa natural.

Portanto, imaginar que a deciso dos Ministros do Pretrio Excelso foi uma tarefa de fcil execuo e concluso, fechar os olhos para o sistema normativo brasileiro versus a realidade social, haja vista o conflito existente entre a norma constitucional acerca do conceito sobre a definio da unio estvel, para o qual a diversidade dos sexos condicionante necessria, face aos princpios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, que inclusive um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil259.
258

No decorrer da Constituio Federal identificam-se vrios artigos pautados em princpios, a comear pelos objetivos traados no Art. 3, inciso IV, de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, o direito a liberdade, dentre outros expressos no magno texto. 259 CF/88 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III- a dignidade da pessoa humana.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Nesta seara, certo que os dispositivos constitucionais devem ser entendidos como mutuamente implicados, sujeitando-se a uma interpretao cujos efeitos possam refletir-se no acatamento social, que, assim, lhe emprestaria eficcia plena (VARGAS, 201, p. 87). Por oportuno, importa salientar que a Nova Hermenutica no desconsidera, e nem poderia, sob pena de causar insegurana jurdica, as formas tradicionais de soluo do conflito, com a utilizao das normas como base. No obstante, a aplicao da tradicional tcnica de interpretao, pautando-se to somente nas normas, desconsideraria por completo princpios constitucionais e mais que isso, a realidade social, a situao ftica que inmeros indivduos brasileiros vivem e escolheram viver, que de a se relacionar com algum do mesmo sexo e mais que isso, com esta mesma pessoa escolhida construir uma vida em comum. No mereciam, pois, proteo do Estado tais indivduos? As garantias constitucionais servem para todos, independentes do sexo, raa, cor, religio e o acesso justia, que tambm garantia constitucional, deve ser entendido no sentido amplo, no se resumindo ao direito de ingressar com uma ao ou apresentar defensa, abrangendo a mais ampla prestao jurisdicional possvel, equnime, razovel, com a efetiva aplicao dos princpios que norteiam e respaldam o ordenamento jurdico. Desta forma, conclui-se que a nova hermenutica amplia o horizonte daquilo que conhecido como a aplicao da justia, a partir do momento que ela relativiza a necessidade de utilizar um meio nico de soluo dos conflitos, que a norma, devendo o julgador, ao prestar a tutela, pautar-se em princpios norteadores do direito em geral, em especial aqueles traados na constituio, bem como, nas situaes que regem a vida em sociedade, considerando o aspecto poltico, sociolgico e ideolgico de cada tempo. Por fim, tal preceito de tamanha importncia que inmeros concursos para ingresso na magistratura vem exigindo conhecimento de disciplinas humansticas, tais como, antropologia, sociologia, justamente porque a prestao jurisdicional no deve ser aplicada isoladamente com base nas normas, implicando dizer, mais uma vez, a necessidade de adequao das decises a partir da Nova Hermenutica.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

CONCLUSO

Cincia sem conscincia a runa da alma; este pensamento de quatro sculos cada vez mais atual (BARBAS, 2006, p. 47). A cincia do direito reflete claramente a frase acima, devendo o direito ser entendido na concepo legal e social e no puramente positiva, limitando-se ao texto normativo positivado. Conforme aludido inicialmente, o objetivo da pesquisa, at pela brevidade de seu contedo, no foi esmiuar as diferenas entre o acesso justia e o direito de ao, mas to somente esclarecer que o primeiro compreende o segundo, mas no se limita a ele. Desta forma, o princpio do acesso justia deve ser entendido em sentido amplo, sendo inconcebvel a limitao do pensamento de que o acesso ao judicirio por meio de uma petio inicial j estaria efetivando tal princpio, ou seja, o direito de ao, muito embora seja de notria importncia, no resume, tampouco subsumi o acesso justia, ao contrrio, ter o direito de ao exercido perante o Poder Judicirio to somente um dos desdobramentos dentre os vrios do acesso justia. Assim, se o direito de ao garantia constitucional para soluo dos conflitos por meio da tutela jurisdicional exercida pelo Estado, a este ltimo compete garantir a eficcia e aplicabilidade do acesso justia em sentido amplo, atravs da Nova Hermenutica. Ressalta-se que a utilizao e aplicao desta tcnica interpretativa no desconsidera os mtodos tradicionais, como a utilizao das normas para soluo do conflito, at porque, nos termos justificados ao decorrer do texto, decises sem o mnimo de previso normativa causaria insegurana jurdica, e o ordenamento, consequentemente, poderia estar condenado instabilidade e desordem. No entanto, ao ignorar a Nova Hermenutica, o julgador no ferindo, e geralmente no o sozinho, o princpio do acesso justia, ao passo que a realidade social e concreta do indivduo tambm poder estar sendo desconsiderada.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Posto isto, necessrio que o Estado, por meio do Poder Judicirio, trace uma nova viso pautada na Nova Hermenutica, modificando conceitos, abdicando de decises legalistas que desconsiderem fatos sociais, a condio humana de cada um e mais que isso, os princpios constitucionais e norteadores do direito em geral.

REFERNCIAS

BARBAS, Stela Marcos de Almeida Nevez. Direito ao Patrimnio Gentico. Coimbra: Edies Almedina, 2006.

BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto. A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BRASIL. Cdigo civil. 5. ed.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132/2006. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Relator Ministro Ayres Britto. Braslia, 14 de outubro de 2011. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADP F%24%2ESCLA%2E+E+132%2ENUME%2E%29+OU+%28ADPF%2EACMS% 2E+ADJ2+132%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Constitucionalidade n 4.277/2009. Requerente: Procurador Geral da Repblica. Relator Ministro Ayres Britto. Braslia, 14 de outubro de 2011. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI %24%2ESCLA%2E+E+4277%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2 E+ADJ2+4277%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos

MONTEIRO, Joo. Teoria do Processo Civil. 6. Rio de Janeiro: Borsoi Editor, 1956.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. ______. Teoria do Estado. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. ______. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001.

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim.. A ao no direito processual civil brasileiro. So Paulo: Livraria Progresso, 1961.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: Uma Contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

CANOTILHO. Jose Joaquim Gomes. Direito Constititucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rngel. Teoria Geral do Processo.24. ed. So Paulo, Saraiva: 2008.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

MOREIRA, Adilson Jos. Unio homoafetiva: a construo da igualdade na Jurisprudncia brasileira. 2. ed.Curitiba: Juru, 2012.

MONTEIRO, Joo. Teoria do Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi Editor, 1956.

PAROSKI, Mauro Vasni. Do direito fundamental do acesso Justia. In: Scientia Iuris: revista do curso de mestrado em Direito Negocial da UEL. Vol. 1, n. 1, jul-dez 1997, Londrina: Editora da UEL, 1997.

VARGAS, Fabio de Oliveira. Unio homoafetiva: direitos sucessrios e novos direitos. 2. ed. Curitiba: Juru, 2011.

TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida; TOMASZEWSKI, Wesley. Alguns Apontamentos sobre a Clusula Geral da Boa-F Objetiva e seus Desdobramentos Hermenuticos na Esfera Negocial. Lies Fundamentais de Direito. Londrina: Midiograf, 2006.

VIGO, Rodolfo Luis. Interpretao Jurdica: Do Modelo JuspositivistaLegalista do Sculo XIX s Novas Perspectivas. Traduo de Susana Elena Dalle Mura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

DO EXERCCIO DO PODER DE POLCIA PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: O CASO DA COMPANHIA MUNICIPAL DE TRNSITO E URBANIZAO DE LONDRINA

Lucas Franco de Paula260 Naiara Deperon Cardoso261 Thaisa Rovina Martins262

RESUMO: O exerccio do poder de polcia, atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse, ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico, considerado como regularmente exercido quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com respeito ao processo legal. A respeito do tema, tem-se observado atualmente nos tribunais brasileiros uma indefinio quanto legalidade e conformidade com o regime administrativo constitucional do seu exerccio por sociedades de economia mista, sendo o foco principal deste trabalho, por meio de reviso bibliogrfica e estudo das mais recentes decises judiciais do Superior Tribunal de Justia e daqueles com competncia no Estado do Paran, analisar o caso da Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao de Londrina CMTU-LD, incluindo a ao civil pblica movida em face desta entidade. PALAVRAS-CHAVE: Exerccio do Poder de Polcia; Sociedade de Economia Mista; Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao de Londrina.

RESUMEN: El ejercicio del poder de polica, actividad de la administracin pblica que, limitando o disciplinando derecho, inters, o libertad, regula la prctica de acto o la abstencin de hecho jurdico, en razn de inters pblico, es considerado como regularmente ejercido cuando desempeado por el rgano competente en los lmites de la ley aplicable, con respecto al proceso legal. Sobre el tema, observase que actualmente en los tribunales brasileos existe una indefinicin cuanto a la legalidad y conformidad con el rgimen administrativo constitucional de su ejercicio por sociedades de economa mixta, siendo el foco principal de este trabajo, por medio de revisin bibliogrfica y
260 261

Mestrando em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina-UEL Estudante de graduao da Universidade Estadual de Londrina UEL. 262 Estudante de graduao da Universidade Estadual de Londrina UEL. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

estudio de las ms recientes decisiones judiciales del Superior Tribunal de Justicia e de aquellos con competencia en el Estado del Paran, analizar el caso de la Compaa Municipal de Transito y Urbanizacin de Londrina CMTU-LD, incluyendo la accin civil pblica movida contra esa entidad. PALABRAS-LLAVE: Ejercicio del Poder de Policia; Sociedad de Economia Mixta; Compaa Municipal de Transito y Urbanizacin de Londrina.

SUMRIO: 1.Introduo; 2.Do Poder de Polcia no Direito Brasileiro e seu exerccio pela Administrao Pblica; 2.1.Conceito de Poder de Polcia; 2.2.Atos do Poder de Polcia; 2.3.Da Delegao do Poder de Polcia; 2.4.Caractersticas do poder de polcia; 3.As Sociedades de Economia Mista; 3.1.A Composio e Natureza Jurdica da Companhia Municipal de Transito e Urbanizao de Londrina; 4.Da Indelegabilidade do Poder de Polcia s Sociedades de Economia Mista: o caso da CMTU-LD; 5.Concluses; 6.Bibliografia.

1. Introduo O presente artigo prope anlise sobre a constituio e objetivos da Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao de Londrina (CMTU), sob a perspectiva de o referido rgo deter o poder de polcia e ser o responsvel pela autuao de multas de trnsito na cidade de Londrina-PR, sendo parte integrante da Administrao Pblica Indireta da Prefeitura Municipal da cidade. A discusso ter seu foco voltado principalmente para o fato de a CMTU-LD constituir uma sociedade de economia mista, o que estaria em desacordo com as normas gerais da Administrao Pblica, ainda que seu capital seja quase em sua totalidade pblico. Isso porque, neste tipo de empresa, pode haver interesses particulares subjugantes do interesse pblico, o qual deve, sob qualquer hiptese, ter prevalncia. Ressalte-se, ainda, que a apreciao da matria se pautar tanto no campo doutrinrio quanto em casos concretos, tendo em vista as aes intentadas contra a dita Companhia. 2. Do Poder de Polcia no Direito Brasileiro e seu Exerccio pela Administrao Pblica 2.1. Conceito de Poder de Polcia Existe na legislao ptria, preceito estabelecendo o que o poder de polcia e quando sua atividade pode ser considerada adequada, como se
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

pode observar no art. 78, caput e pargrafo nico (in verbis), do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse, ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, tranqilidade pblica, ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Em consonncia com a lei, a doutrina brasileira conceitua o poder de polcia como instrumento pelo qual a Administrao Pblica, com fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico, condiciona, restringe o exerccio de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, atravs de aes restritivas dos excessos na fruio de liberdades privadas que possam lesionar a coletividade. Sob a mesma perspectiva, Maral Justen Filho (2011, p.567) ensina que: O poder de polcia administrativa a competncia para disciplinar o exerccio da autonomia privada para a realizao de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princpios da legalidade e proporcionalidade. Assim, conforme o exposto, conclui-se que quem detm a legitimidade para o exerccio deste meio de atuao unicamente o Poder Pblico, caracterizando a sua posio de hegemonia sobre os administrados, sendo seu o dever de agir em prol do interesse de toda a sociedade, ainda que para isso haja restries liberdade e a propriedade particular. 2.2. Atos do Poder de Polcia O poder de polcia pode ser exercido por meio de atos preventivos, repressivos ou fiscalizadores. Do primeiro constam os atos normativos, tais como regulamentos e portarias. J os atos repressivos apresentam-se em razo da manuteno e obedincia dos atos preventivos. Por fim, a funo fiscalizadora visa preveno de eventuais leses e pode ser praticada, por exemplo, na fiscalizao de pesos e medidas. 2.3. Da Delegao dos Atos de Polcia
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Com relao possibilidade de delegao do poder de polcia, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, em sua maioria, pacfico no sentido de que a ao da policia administrativa no pode ser delegada a particulares. O que, caso ocorresse, poderia trazer risco ao equilbrio social como um todo. Tal afirmao se pauta no fato de que a delegao a particulares pode pr em cheque o princpio da supremacia do interesse pblico, pois cria uma situao conflitante. De forma que, por um lado, h o interesse em agir do agente delegado, isto , a obteno de vantagens em seu prprio benefcio. E, em contrapartida, est o interesse pblico que deve ser o principio norteador do Poder de Polcia. Dessa forma, verifica-se que a atuao no mbito da polcia administrativa funo intrnseca do Poder Pblico, tornando-se controvertida a possibilidade de sua delegao para as sociedades de economia mista, visto que tais empresas so compostas tambm por aes pertencentes a particulares. Discusso que ter como referncia a CMTU-LD e ser analisada em tpico apartado. 2.4. Caractersticas do Poder de Policia Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, as principais caractersticas do Poder de Polcia consistem na discricionariedade e executoriedade. Por seu turno, Maria Sylvia di Pietro e Hely Lopes Meirelles atribuem a esse poder a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade, sendo esta a corrente majoritria na doutrina brasileira. (MARINELA, 2007, p.170) A discricionariedade aparece como atributo nos casos em que o Poder de Policia visto em sentido amplo e consiste na vontade do legislador em especificar casos de restrio da liberdade ou propriedade particular. A auto-executoriedade se refere execuo imediata das aes de polcia administrativa pela Administrao Pblica, independentemente de autorizao ou exigibilidade, bem como sem anlise preliminar do Poder Judicirio. E a coercibilidade torna o ato obrigatrio sem levar em considerao a vontade do administrado, sendo ainda um aspecto indissocivel da autoexecutoriedade. 3. As Sociedades de Economia Mista (SEM) De acordo com o Decreto Lei n 200/1967, que dispe sobre a Administrao Federal, sociedades de economia mista so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, criadas por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta. Conceito atravs do qual se extrai uma das principais caractersticas das SEM: a explorao de atividade econmica. Neste ponto, impende salientar que as empresas pblicas tambm se identificam por essa finalidade, mas nelas o capital ser exclusivamente pblico, enquanto nas SEM existe a obrigatoriedade da participao do capital privado, ainda que em menor proporo acionria com possibilidade de voto. Diante dessa caracterstica, surge a questo do limite da atuao de tais sociedades levando em considerao a atuao do Estado como agente econmico. Sabe-se que tal funo excepcional ao Poder Pblico e, portanto, no um fim em si mesmo. A Constituio Federal, em seu artigo 173, traa os limites do Estado-empresrio, cuja atuao admissvel apenas em casos necessrios aos imperativos da segurana nacional ou de relevante interesse coletivo. A criao das SEM dever se restringir a essa fronteira e s ocorrer por meio de uma autorizao do Chefe do Poder Executivo, dada atravs da edio de uma lei ordinria que trate de matria e na qual devem constar as diretrizes gerais da entidade. As suas atividades podero ser no mbito da explorao de atividades econmicas em sentido estrito (comerciais e industriais), bem como no setor de prestao de servios pblicos. Desta forma, so entidades de natureza hbrida, ou seja, formalmente so pessoas jurdicas de direito privado e se submetem ao regime jurdico publico e/ou privado de acordo com o seu objeto ou atividades-fim. O seu patrimnio ser misto com a congregao de capital tanto pblico como de empresas particulares, visando alcanar a explorao de atividade econmica. A nica exigncia estabelecida que sejam sociedades annimas em que o Estado detenha mais da metade das aes com direito a voto. 3.1. A Composio e Natureza Jurdica da Companhia Municipal de Transito e Urbanizao de Londrina A Lei Municipal n 5.496 de 27 de julho de 1993 autorizou a criao da Companhia Municipal de Urbanizao (COMURB), a qual assumiria as atribuies da extinta Secretaria Municipal de Servios Pblicos. Em dezembro do mesmo ano, a COMURB iniciou suas atividades como rgo da Administrao Indireta da Prefeitura do Municipal de Londrina, tendo como principais finalidades o gerenciamento do transporte coletivo e de aes de desenvolvimento urbano da cidade. Com a municipalizao da fiscalizao de trnsito pelo Cdigo de Transito Brasileiro, a COMURB foi o rgo institudo de tal responsabilidade
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

atravs da Lei Municipal n 8191 de 19 de junho de 2000, denominando-se assim Companhia Municipal de Transito e Urbanizao263. A Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao constitui-se sociedade annima de economia mista, de capital autorizado, com personalidade jurdica de direito privado, tendo como principais finalidades, segundo a Lei Municipal n 5496/1993, devidamente ajustada a Lei Municipal n 8191264: Art. 5 Compete Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao CMTU-LD: I- Administrar o Fundo de Urbanizao de Londrina - FUL, podendo, conta desses recursos, promover a realizao de investimentos em projetos e programas de desenvolvimento urbano do Municpio de Londrina e a comercializao de equipamentos urbanos; II- Executar programas e obras de desenvolvimento de reas urbanas, bem como de planos de renovao das que se apresentarem em processo de deteriorao, elaborados pelos rgos prprios da Prefeitura do Municpio de Londrina; III- Executar, mediante delegao especfica do Prefeito, obras e servios do Plano de Desenvolvimento Urbano do Municpio de Londrina; IV- Explorar economicamente e administrar, mediante delegao especfica do Executivo, os mercados municipais, quiosques e todas as demais atividades desenvolvidas em vias, logradouros e equipamentos pblicos, constituindo-se em permissionria desses servios e podendo, por meio de processo licitatrio, deleg-los a terceiros; V- Executar servios, gerenciar e fiscalizar o trnsito, no que lhe couber, e proceder s vistorias veiculares e tcnicas, no mbito do Municpio de Londrina, na forma do estabelecido pela Lei Federal n 9.503/97; VI- Gerenciar a coleta e o tratamento do lixo domiciliar e hospitalar, manter e fiscalizar a limpeza pblica do Municpio de Londrina; VII- Operar, gerenciar, planejar e fiscalizar o sistema de transporte coletivo de passageiros do Municpio de Londrina; VIII- Delegar, como concessionria, a empresas privadas a execuo dos servios de transporte coletivo de passageiros, sob regime de concesso, mediante concorrncia pblica, atendidas as formalidades legais;
263 264

Informaes obtidas no site www.cmtuld.com.br LEI MUNICIPAL N 5.496, DE 27/07/1993 - Pub. 17/08/1993. Disponvel em: http://www2.cml.pr.gov.br Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

IX- Administrar e explorar economicamente todos os terminais urbanos de transporte coletivo no Municpio de Londrina; X- Administrar os servios de txis, moto-txis, transporte de cargas - caminhes, caminhonetas ou similares e transporte escolar no Municpio de Londrina; XI- Arrecadar e fiscalizar, executar leis, servios, atos ou decises administrativas referentes taxa de publicidade e licena para ocupao de reas em vias e logradouros pblicos. XII- Administrar e explorar diretamente os servios de coleta seletiva e de reciclagem de lixo. XIII- Promover o gerenciamento e a operacionalizao do trnsito urbano no Municpio, inclusive emitindo pareceres a esse respeito e em conformidade com as jurisdies estaduais e federais; XIV- Gerenciar, promover e explorar economicamente o Condomnio Terminal Rodovirio de Londrina; XV- Gerenciar os servios de saneamento, compreendendo gua, esgoto e resduos slidos, praticando todos os atos de planejamento, controle e fiscalizao dos servios. XVI- Implantar e gerenciar os equipamentos de sinalizao do sistema virio, seja no controle de trfego, na viabilizao da fiscalizao ou na circulao de veculos em geral; XVII- Gerenciar a instalao de equipamentos e elementos de publicidade em vias e logradouros pblicos, bem como o disposto no artigo 186 da Lei 4.607, de 17 de dezembro de 1990; XVIII- Gerenciar a utilizao de equipamentos ou sistemas relacionados com as atividades de operao e fiscalizao do trnsito no sistema virio. Quanto obteno de recursos, a CMTU conta com 6% (seis por cento) do valor recolhido pelo Fundo de Urbanizao de Londrina, exceto quanto tarifa de transporte coletivo, a qual conta apenas com 4% (quatro por cento) de sua receita. Conta ainda com os produtos de lanamento de ttulos de sua responsabilidade, de transaes eventuais, de alienao de materiais inserveis e de outros bens que se tornarem desnecessrios aos seus servios, de quaisquer tarifas, da alienao de bens imveis, de taxas de expediente, da renda do seu patrimnio ou capital, de multas, indenizaes, restituies, doaes, legados e quaisquer outros recebimentos ou reverses a seu favor, de depsitos para caues ou garantias de execuo contratual de qualquer natureza que reverterem aos seus cofres em razo de inadimplemento contratual, de quaisquer tarifas e da remunerao decorrentes da prestao de servios inerentes s suas finalidades, de dotaes oramentrias recebidas
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

do Governo Federal e Estadual e da Prefeitura Municipal de Londrina, da remunerao decorrente da prestao de servios inerentes s suas finalidades de e das receitas de suas operaes, realizadas diretamente, com recursos prprios ou de terceiros. Quanto ao capital, vale ressaltar, que a CMTU constituda por mais de 99% de aes pertencentes ao Poder Pblico, sendo o restante, que gira em torno de 1%, de propriedade da iniciativa privada. Assim, descrita sua forma de obteno de recursos e suas principais finalidades, discorrer-se- sobre a legitimidade consoante as funes de polcia administrativa exercidas pela referida sociedade de economia mista. 4. Da Indelegabilidade do Poder de Polcia s Sociedades de Economia Mista: o caso da CMTU-LD Conforme j descrito, a Companhia Municipal de Transito e Urbanizao de Londrina compe-se em Sociedade de Economia Mista cuja tarefa , entre outras, aplicao de multas de trnsito na circunscrio do municpio de Londrina- PR. De acordo com as consideraes j expostas, o Poder de Policia, que inclui a aplicao de multas de trnsito, constitui-se funo restrita da Administrao Pblica, em grande maioria dos casos. Assim, a delegao pela Prefeitura Municipal de Londrina desta funo Companhia Municipal de Transito e Urbanizao de Londrina gera contrariedade e polmica tanto em mbito jurisprudencial quanto no campo doutrinrio. Isto, pois tal competncia pertencia inicialmente ao Municpio, conforme dispe o artigo 24 do Cdigo de Transito Brasileiro. Mas foi delegada a uma entidade de economia mista que, mesmo em pequena proporo, tem interesses particulares. Desde que a dita Companhia iniciou seus trabalhos com fulcro na fiscalizao do trnsito londrinense, diversas aes tanto individuais como de forma coletivizada foram interpostas a fim de coibir sua atuao. A principal ao discutindo a matria a Ao Civil Pblica n2002.70.01.030279-6/PR, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil Subseo de Londrina em face da CMTU-LD, cuja pretenso a anulao de todas as autuaes lavradas pela Sociedade em face a no presuno de legitimidade para atuar no mbito do Poder de Polcia. A requerente alega que, de acordo com o majoritrio entendimento, toda atividade decorrente do poder de polcia no admite delegao a particulares. Ainda que o capital seja quase totalmente pblico, no se pode negar que parte do que arrecadado passa ao domnio de particulares, recursos esses advindos de atividade legitimamente estatal.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Assim, se constituiria abuso de legalidade o fato da CMTU lavrar autos de infrao referentes fiscalizao de trnsito, tendo em vista que lhe compete, ainda, o julgamento dos mesmos em grau de recurso. A OAB aludiu ao que se intitulou de indstria das multas pelo desenfreado nmero de autuaes lavradas, algumas com clara discrepncia em seu julgamento. A sentena de primeiro grau julgou a ao totalmente improcedente fundamentando que, se uma pessoa jurdica de direito privado pode exercer funo administrativa, tambm pode aplicar multas. O que s possvel por ser a CMTU-LD uma SEM controlada pelo Municpio (ente pblico). Conforme o Magistrado, o Cdigo de Trnsito Brasileiro permite, em seu artigo 256, que autoridades de trnsito, inclusive as municipais, se houver integrao ao Sistema Nacional de Trnsito, apliquem multas aos infratores, de maneira que referidos agentes devem ser servidores pblicos, que tenham poder de deciso. Entende-se, assim, que empregados das sociedades de economia mista podem aplicar multas de trnsito, por fora de delegao. Pensa-se assim porque embora constituda sob o plio do direito privado, a sociedade de economia mista, quando atua na prestao de servio pblico, se submete a "certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuao governamental" (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 87). Est submetida a um regime hbrido, influenciado sobremaneira pelas regras constitucionais que disciplinam a prestao de servios pblicos: quanto forma obedece o direito privado e na essncia - prestao do servio observa as regras do direito pblico. (...) Da, conclui Edmir Netto de Arajo: "Discute-se ainda a possibilidade da atividade de polcia administrativa ser delegada a particulares, legal ou contratualmente, para evitar o dano social, como no caso de aplicao de multas por agentes no funcionrios pblicos, ou na constncia de concesses de servios pblicos. No entanto, o j transcrito art. 78 do CTN (Cdigo Tributrio Nacional) que define o Poder de Polcia como atividade da Administrao Pblica, no pargrafo nico considera regular seu exerccio quando desempenhado pelo rgo competente, nos limites da lei aplicvel (sem especificar sua natureza), o que parece indicar que a expresso Administrao Pblica utilizada em sentido genrico, abrangendo tambm Administrao descentralizada e concessionrias, obviamente 'no limite da lei aplicvel'" (Curso de Direito Administrativo. Saraiva, 2005, p. 984).
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

No Tribunal Regional Federal da Quarta Regio265, a deciso do juiz de primeiro grau foi mantida, remetendo-se o ministro relator exclusivamente ao parecer do Ministrio Pblico Federal abaixo transcrito: "Ante a doutrina, inexiste impossibilidade de transferncia pelo rgo originrio (municpio), a rgo delegado, de poder de polcia. "In casu", a municipalidade de Londrina/PR (detentora do poder de polcia fiscalizatrio de trnsito originrio) delegou CMTU-LD o poder de exercer a fiscalizao ostensiva. Tal medida no se mostra eivada de ilegalidade visto que os requisitos foram preenchidos, a saber: (1) a CMTU-LD sociedade de economia mista, de cujo capital mais de 97% pertence ao municpio, sendo, portanto, integrante da administrao indireta; (2) foi criada com base na Lei Municipal n 5.496, de 27 de julho de 1993, de Londrina, PR (fls. 233/256); e (3) o poder delegado restringe-se fiscalizao de trnsito e autuao de quem cometeu infrao legislao especfica, nos termos do estatuto (fls. 233/256). O fato de haverem scios, cujo capital social menor de 3%, no se entende como motivo vlido a anular toda a atuao estatal delegada em prol da fiscalizao do trnsito municipal, a manter a sentena hostilizada. Ademais, quanto regularidade dos aparelhos de medio eletrnica, resta impossibilitada a verificao se cada um dos instrumentos instalados na cidade esto, ou no, de acordo com as normas regulamentares, diante do conjunto probatrio juntado aos autos." Em sede de Recurso Especial n 1.011.407 - RS (2007/0266624266 9) interposto contra as decises que declararam a CMTU legitimada para fiscalizao e autuao no trnsito, tendo em vista ser esta Sociedade de Economia Mista com mais de 97% do capital estatal e por ter sido criada como rgo da Administrao Indireta do Municpio, a OAB fundamentou e reiterou a tese de que a Companhia j foi criada em flagrante desrespeito a diversas exigncias legais. Conforme declarou: a) trata-se de sociedade annima, regida pela Lei n 6.404/76 e com natureza jurdica de direito privado, o que representa contrariedade ao roteiro de municipalizao do trnsito formulado pelo DENATRAN; b) a parte adversa no possui uma coordenadoria educacional e/ou uma escola pblica de trnsito;

265 266

APELAO CVEL N 2002.70.01.030279-6/PR. Disponvel em: www.trf4.jus.br RECURSO ESPECIAL N 1.011.407 - RS (2007/0266624-9). Disponvel em: www.stj.gov.br Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

c) conforme julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n 1.717, seria inconstitucional a delegao de poder de polcia a sociedade annima, alm da circunstncia de que data da criao da parte adversa (1993) no havia previso legal de municipalizao do trnsito; d) poca de seu surgimento, a CMTU no possua em seus estatutos a funo de fiscalizar o trnsito e, atualmente, conta com dbito previdencirio junto ao INSS em montante superior a R$ 1.800.000,00 e no repassa os recursos de multas de trnsito ao FUNSET, o que evidenciaria o desvio de finalidade da empresa e de seus agentes; e) os equipamentos denominados "vdeo-vigias" "no tem amparo legal para autuarem motoristas, uma vez que no existe regulamento (resoluo) do CONTRAN (Conselho Nacional de Trnsito, rgo mximo normativo de trnsito), que estabeleam requisitos tcnicos de funcionamento dos referidos dispositivos eletrnicos " ; f) a implementao dos "vdeo-vigias" teria sido realizada mngua de prvios estudos, do fornecimento de declarao de eficincia regulares e da emisso de selo do respectivo selo de eficincia em inobservncia Resoluo n 141/02 ,o que teria acarretado diversas irregularidades. O Recurso, contudo, no fora provido, j que o Superior Tribunal de Justia posicionou-se, da mesma forma que o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, ao dispor que no h conflito, tendo em vista que o capital estatal maior que 97% e assim pode o rgo ser participante da Administrao Indireta. Contudo, apesar da posio final adotada pelo STJ neste caso especifico, v-se que novos precedentes surgem no referido tribunal, em casos anlogos, como ocorreu com a deciso do Recurso Especial n 817.534 - MG (2006/0025288-1)267, interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a Empresa de Transporte e Trnsito BHTRANS. A discusso de mrito estava atrelada controvrsia da possibilidade do exerccio de Poder de Polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). Tendo o referido tribunal dado provimento ao recurso, decidindo que a BHTRANS no detm legitimidade para exercer a funo de polcia administrativa.

267

REsp 817.534/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009). Disponivel em: www.stj.gov.br Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. TRNSITO. SANO PECUNIRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mrito da controvrsia, convm afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, no h dvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegao de poder de polcia) retirada, quando o assunto trnsito, dos dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competncia dos rgos de trnsito. O enfrentamento da tese pela instncia ordinria tambm tem por conseqncia o cumprimento do requisito do prequestionamento. 2. No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. 4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. 6. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro aplicao de multas para aumentar a arrecadao. 7. Recurso especial provido. Analisando-se referida deciso, v-se no voto do Exmo. Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques que as Sociedades de Economia Mista devem se limitar prtica de atos relativos ao consentimento e fiscalizao, sendo os demais de competncia exclusiva do Poder Pblico.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). Somente os atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicao de multas para aumentar a arrecadao. Mais recentemente, outrossim, o Tribunal de Justia do Estado do Paran firmou o entendimento semelhante268, de que a URBS, empresa com as mesmas funes da CMTU na cidade de Curitiba-PR, por ser pessoa jurdica de direito privado, no tem competncia legal para fiscalizar o trnsito e aplicar multas, j que a ela no pode ser delegado o Poder de Polcia. Por conseguinte, conclui-se que os argumentos trazidos em referidos julgamentos evidenciam a relevncia da discusso sobre a delegao do Poder de Polcia no caso da CMTU Londrina, abrindo margem para que, enquanto no houver uma deciso final em nvel nacional, se questione, ainda que no seja por meio de uma ao coletiva (ao civil publica), a legitimidade da entidade em desempenhar a funo que deveria ser exercida em sua totalidade pelo Poder Pblico. 5. Concluso O poder de polcia o instrumento atravs do qual a Administrao Pblica condiciona, restringe o exerccio de atividade, o uso e gozo de bens e
268

Recurso Inominado n 24-09.2010.8.16.0179. Disponivel em: www.tjpr.jus.br. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

direitos pelos particulares, atravs de aes restritivas dos excessos na fruio de liberdades privadas que possam lesionar a coletividade. Tais aes se concretizaro atravs da edio de normas gerais, emisso de decises particulares e com a coero ftica propriamente dita; e se exteriorizaro, em sua grande maioria, por meio de atos administrativos unilaterais. Por ser uma competncia reservada exclusivamente ao Poder Pblico, a sua delegao para as sociedades de economia mista constitui uma clara afronta ao princpio do interesse pblico e demais princpios que regem a Administrao Pblica. Isto, pois as Sociedades de Economia Mista so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, em forma de sociedade annima, criadas por lei para a explorao de atividade econmica. Apesar da maioria de suas aes pertencerem ao Poder Pblico, existe uma pequena parcela de acionistas privados que obviamente participam de tais entidades com o intuito de perceber lucros em troca da prestao de servios. E neste ponto que reside o conflito. Ao delegar o Poder de Polcia, o ente pblico est concedendo uma competncia que deveria ser exclusivamente sua para uma Sociedade de Economia Mista, que estar propensa a exceder os limites traados pela Carta Magna e a subjugar os princpios da Administrao Pblica em prol de benefcios financeiros que muito provavelmente acabaro sendo revertidos para a parcela acionria privada. A despeito da deciso proferida pelo STJ no Recurso Especial interposto pela OAB contra a CMTU, os precedentes que foram citados negando a legitimidade das SEM de Belo Horizonte e Curitiba para exercer o Poder de Polcia, so uma grande e importante etapa vencida para a consecuo de uma Administrao Pblica justa que atue de maneira tica no objetivo que sempre dever prevalecer: o interesse pblico.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

6. Bibliografia ALEXANDRINO, Marcelo, VICENTE, Paulo. Direito administrativo descomplicado 19. ed. rev. e atual. Editora Forense: So Paulo, 2011. JUSTEN FILHO, Maral Curso de direito administrativo 7. ed. ver e atual. Editora Frum: Belo Horizonte, 2011. MARINELA, Fernanda - Direito Administrativo - 3 ed. - Editora Podivm, Bahia, 2007.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

DIREITOS SOCIAIS E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 26/00 E 64/10: PERSPECTIVA A PARTIR DA REALIDADE BRASILEIRA Marlia Rodriges Mazzola269 Mrcia Teshima 270 RESUMO Com a criao do Estado de Direito houve a necessidade de proteo de alguns direitos fundamentais, intrnsecos ao cidado. Surgem assim os direitos fundamentais, que em razo de desenvolvimentos histricos, foram criados e classificados de acordo com dimenses. A incluso dos direitos sociais na Constituio Federal elevando-os categoria de direitos fundamentais foi positivamente argumentada por Robert Alexy, que os considera como direitos prestacionais que devem ser sopesados em relao a outros princpios para sua devida aplicao. Embora alguns desses direitos no sejam observados pelo Estado, tais como a moradia e alimentao, somente com o advento das emendas constitucionais 26 e 64 que esses direitos recebem a chancela constitucional. Entretanto, mesmo com a positivizao desses direitos verificase que o Estado ainda possui dificuldades para sua implementao, assim como garantir moradia e alimentos e a possibilidade de uma vida digna e saudvel. Palavras- chave: Direitos Sociais. Emenda Constitucional 26/2000. Emenda Constitucional 64/2010. IBGE.

ABSTRACT With the creation of the State of Right, there was the need to protect some fundamental rights, intrinsic to the citizen. Arise, then, the fundamental rights, that, because of historical developments, were created and classified according to dimensions. The inclusion of social rights in the category of fundamental rights was positively argued by Robert Alexy, who considers social rights as installment rights that need to be pondered with other principles to its correct application. Even though, the Brazilian Constitution left behind of some social rights, like housing and alimentation, not putting them in the social rights. These were only included by Constitutional Amendments 26 and 64 that have ensured
269

Acadmica do 5 ano do curso de Direito (UEL). Ps graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC). 270 Mestre em Direito. Professora Assistente (UEL). Aluna do Programa de Doutorado em Direito pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Argentina. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

these rights to the citizens. However, even with the positivizao of these rights it is possible to verify that the Brazilian society still has many difficulties to assure housing and alimentation and, thus, effectively provide a healthy and dignified life. Key-words: Rights dimensions. Social Rights. Constitutional Amendment 26/2000. Constitutional Amendment 64/2010.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Conceituao dos Direitos Sociais; 2.1. Direitos sociais e a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy; 2.2. Direitos Sociais e a realidade da sociedade brasileira; 3. Concluso; 4. Referncias bibliogrficas; 5. Anexos.

1 INTRODUO O surgimento do Estado Moderno trouxe inmeras consequncias para o Direito e, consequentemente, para o homem. Diante das inmeras injustias acometidas em razo da petrificada diviso social, foi necessria a criao de uma nova forma de Estado, que estabelecesse e protegesse certos direitos inerentes ao ser humano, ditos fundamentais. Apoiado nas ideias iluministas bem como em diversas fontes, tais como o pensamento jusnaturalista e os costumes, criou-se um Estado Constitucional de Direito, que tinha como base principal o cidado e a noo de dignidade da pessoa humana. Para a chegada nesse patamar, deve-se considerar a evoluo dos direitos fundamentais no tempo. Desta forma, desde a revoluo francesa, foram criadas vrias Constituies em diversos pases que traziam em seu bojo a diviso de poderes e a positivizao de alguns direitos polticos e civis, hoje chamados de direitos de primeira dimenso. A partir da, houve grande evoluo dos direitos fundamentais, chegando hoje a uma classificao, por grande parte da doutrina, de cinco dimenses de direitos fundamentais.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Os direitos fundamentais de primeira dimenso so caracterizados por liberdades pblicas, tais como o direito de votar e outros direitos polticos bsicos. Incluem ainda outros direitos civis, tais como a propriedade. Verificase que tais direitos visam proteger o cidado de maneira individual. Suas primeiras manifestaes foram na Carta Magna da Inglaterra em 1215. Tambm a Declarao Universal dos Direitos Humanos tratou primeiramente dos direitos de primeira dimenso, que protegiam os direitos individuais (dentre eles a dignidade da pessoa humana), que deviam ser respeitados pelos Estados Diante das polticas sociais dos Estados surgiu a necessidade da positivizao de direitos fundamentais os quais o Estado, mediante interveno, protegeria e garantiria ao homem. Surgem assim, os direitos de segunda dimenso, dentre os quais, tambm, os direitos sociais. Os direitos de segunda dimenso visam garantir ao homem certos elementos bsicos a sua dignidade. Diante da revoluo industrial e suas consequncias os Estados viram-se obrigados a ampliarem a proteo fornecida aos cidados, de modo a interferirem nas relaes para garantir a dignidade da pessoa humana. Os direitos de terceira dimenso visam tutelar interesses coletivos e difusos, tais como o meio ambiente, de modo a buscar uma maior qualidade de vida, tanto para as atuais geraes como para as futuras. A positivao destes direitos foi necessria diante das aes humanas na natureza, que ocorriam de forma livre e descontrolada sem a devida preocupao com o bioma. Ainda com a evoluo da cincia e as pesquisas genticas realizadas foi necessria a incluso de uma quarta dimenso de direitos, que visa proteo do patrimnio gentico humano, de modo a limitar a engenharia gentica e garantir, tambm o direito democracia, informtica e biocincia a todos (FIGUEIREDO, 2011, p. 615). Por fim os direitos de quinta dimenso significam o direito paz permanente entre os povos (FIGUEIREDO, 2011, p. 615). Atualmente, surge uma nova dimenso de direitos, a sexta, visando proteger, garantir e efetivar o acesso livre gua potvel a todos os seres humanos, j que este elemento essencial vida biolgica, e consequentemente dignidade humana. 2 CONCEITUAO DOS DIREITOS SOCIAIS Um dos fundamentos de qualquer Estado Democrtico de Direito assegurar aos seus cidados, enquanto ser humano, o direito dignidade.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Garantir este direito implica muito mais que assegurar direitos bsicos e fundamentais ao homem para sua sobrevivncia, deve, tambm, ser em condies satisfatrias. Conquanto a Constituio Federal do Brasil de 1988 tenha disposto sobre direitos sociais em seu artigo 6, referidos direitos, j eram previstos desde 1948, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Desde ento, inmeros pactos, convenes e Constituies reconheceram esses direitos, e esse reconhecimento e adeso contribuiu para a consolidao dos direitos humanos sociais em grande parte da comunidade internacional. Jos Afonso da Silva citado pelo ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, assim conceitua direitos sociais como: prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade (VELLOSO, 2012). Jrg Neuner, doutrinador alemo, debateu e fundamentou os direitos humanos sociais, apresentando cinco aspectos teleolgicos que os caracterizavam. Primeiramente, tais direitos constituem uma condio fundamental para o exerccio e salvaguarda da liberdade individual. Assim, o indivduo possui liberdade para suas escolhas (autodeterminao individual), devendo o Estado, porm, garantir os bens mnimos necessrios vida. Secundariamente os direitos humanos sociais no so apenas condio da liberdade individual e garantes de sua defesa, mas igualmente condio e garantes da participao no processo geral de produo legislativa do Direito (NEUNER, 2010, p. 149). Defende ainda o doutrinador alemo que os direitos humanos sociais velam pela paz da sociedade, j que levam integrao e estabilidade social, que geram por consequncia a segurana jurdica. Ele ensina ainda que os direitos humanos sociais so responsveis pelo equilbrio e equiparao material dos cidados. Por fim, argumenta que tais direitos tm por funo a proteo da dignidade da pessoa humana, de forma que esta exige que os cidados sejam preservados diante dos perigos da explorao e da opresso e que sejam criados os pressupostos que ponham a salvo a integridade corporal e espiritual (NEUNER, 2010, p. 153).

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Partindo-se do pressuposto que os direitos humanos sociais so deduzidos do valor bsico da dignidade da pessoa humana, possvel estruturar e ordenar os direitos humanos sociais. O primeiro grupo, caracterizado pela garantia das prestaes materiais (assistncia bsica) foi inicialmente apresentado no art. 25, 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos para o qual Jrg Neuner classifica e aborda em seu trabalho como um direito social prestacional material: Art. 25, 1: Todo ser humano tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle (FRANA, 1789).

2.1 Direitos Sociais e a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy Mesmo diante da diviso dos direitos fundamentais em dimenses importante observar a classificao criada por Robert Alexy em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, chamando-os de direitos prestacionais e direitos de defesa. Como explica Daniel Rosa Correia: Os direitos de defesa, na acepo de Robert Alexy, pressupem a absteno do Estado frente liberdade dos indivduos; os direitos prestacionais, por outro lado, requerem a prtica de atos concretos por parte do Poder Pblico. Por meio dessa diviso possvel identificar a predominncia dos direitos fundamentais sociais como direitos prestacionais, caractersticos do advento do Estado Social, que em lugar de se satisfazerem mediante uma absteno estatal, como o caso dos direitos de defesa - tpicos do Estado Liberal, requerem ao positiva que se traduz naprestao de algum bem ou servio (CORREIA, 2012).

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Para Robert Alexy os direitos prestao em sentido estrito so direitos do indivduo, em face do Estado, a algo que o indivduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia tambm obter de particulares(ALEXY, 2008, p. 499). Para ele, direitos sociais so direitos a prestao em sentido estrito, divididas em oito classificaes que determinam o grau de proteo e efetivao conferido pelo Estado aos direitos sociais, de modo que o problema dos direitos fundamentais sociais no pode ser resumido a uma questo de tudo-ou-nada(ALEXY, 2008, p. 502). Assim explica o constitucionalista alemo: [...] Para o indivduo de importncia vital no viver abaixo do mnimo existencial, no estar condenado a um desemprego de longo prazo e no estar excludo da vida cultural de seu tempo. certo que, para aquele que se encontra em uma tal situao de necessidade, os direitos fundamentais no so totalmente sem valor. exatamente aquele desprovido de meios que pode valorizar especialmente aqueles direitos fundamentais que, por exemplo, o protegem contra o trabalho forado e outras situaes semelhantes e aqueles que lhe do a possibilidade de melhorar sua situao por meio do processo poltico. Contudo, no possvel negar que, para ele, a eliminao de sua situao de necessidade mais importante que as liberdades jurdicas que a ele de nada servem, em razo dessa situao de necessidade e que, por isso, so para ele uma frmula vazia. Se a esse cenrio se adiciona o fato de que a razo de ser dos direitos fundamentais exatamente aquilo que especialmente importante para o indivduo, e que pode ser juridicamente protegido, deve ser juridicamente garantido, ento, o primeiro argumento para a proteo no mbito dos direitos fundamentais est completo (ALEXY, 2008, p. 505-506). Para referido doutrinador, a garantia das liberdades individuais ao cidado per si no suficiente, se no houver, tambm, a garantia dos elementos bsicos para uma vida digna e saudvel.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Mesmo que tenham sido apresentados argumentos desfavorveis aos direitos sociais, dado seu carter abstrato e genrico que leva a uma indefinio de conceitos que deve ser concretizada, sabido, tanto pelo Poder Judicirio quanto Legislativo, que a implementao desses direitos demanda significativos gastos financeiros. Nesse sentido, Alexy argumenta que os direitos sociais devem ser entendidos como princpios, de modo que deve ser realizado o sopesamento destes para se chegar a um patamar ideal (ALEXY, 2008, p. 507-512). Conclui o autor: [...] O indivduo tem um direito definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica tem um peso maior que os princpios formais e materiais colidentes, considerados em conjunto. Esse o caso dos direitos mnimos. possivelmente a esse tipo de direitos mnimos que se deve fazer referncia quando direitos subjetivos pblicos e judicialmente exigveis a prestaes so contrapostos ao contedo objetivo excedente. Em face de direitos definitivos que sejam o resultado de um sopesamento, os direitos prima facie correspondentes aos princpios o direito em si admisso em um curso superior um exemplo- tm sempre algo de excedente. O conceito de excedente no est, portanto, vinculado dicotomia subjetivo/objetivo. Avanar do modelo em direo a um nvel objetivo possvel, porque a direitos prima facie correspondem deveres prima facie. Esses deveres so deveres estatais prima facie de zelar para que s liberdades jurdicas dos titulares de direitos fundamentais correspondam liberdades fticas (ALEXY, 2008, p. 517-518). Note-se que Alexy aceita a positivizao de direitos fundamentais necessrios ao mnimo existencial do ser, de modo que tais direitos- princpios devem ser devidamente sopesados com outros para sua correta e devida aplicao. 2.2 Direitos Sociais e a realidade da sociedade brasileira Baseado no art. 25 da Declarao dos Direitos do Homem, a Constituio Federal de 1988, inicialmente, preconizou em seu art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 1988). Destaque-se que a Constituio Federal de 1988, Constituio Democrtica do Estado de Direito, preconizou e fixou os direitos fundamentais dos brasileiros, garantindo, em primeiro lugar, o direito sade, trabalho, lazer, segurana, dentre outros. Esqueceu-se o constituinte de certos direitos bsicos de todos: o direito moradia e alimentao. Conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (Anexo 1), possvel verificar que muitos brasileiros ainda no possuem qualidade nos servios de gua, esgoto, coleta de lixo, iluminao pblica e fornecimento de energia eltrica. Alm disso, mais de 41% das famlias brasileiras vivem em uma moradia com pouco espao e tambm possuem vrios problemas em sua fundao e materiais de constituio, tais como portas e janelas. Assim, ante a necessidade de expanso dos direitos sociais, o legislador, por intermdio da Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, editou novamente o art. 6 da Carta Magna, que ganhou a seguinte disposio: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 2000). Acrescentou o legislador a moradia como um direito social, mas novamente pecou pela no incluso dos alimentos no rol dos direitos sociais. De acordo com dados estatsticos da Pesquisa de Oramentos Familiares-POF, relativos ao ano de 2008, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica-IBGE (Anexo 2) quase 36% das famlias brasileiras possuem alguma dificuldade para chegar ao fim do ms com o rendimento monetrio familiar. A dificuldade desproporcionalmente mais elevada para pessoas que auferem renda pouco maior que um salrio mnimo. Tambm, verifica-se que mais de 25% das famlias acreditam ser insuficiente a quantidade de alimento consumido (Anexo 3). Ainda de acordo com o POF do IBGE a despesa total de uma famlia (Anexo 4) maior que R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), caso exista na famlia pelo menos um membro com formao em nvel superior. Este valor equivale a mais de 4 salrios mnimos. Se os membros da famlia tiverem estudado por menor perodo a despesa menor (Anexo 4), mas deve-se levar em considerao que essas pessoas auferem renda menor, em razo do
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

menor nvel de especializao, o que os leva a trabalhar em empregos de menor qualificao profissional. A realidade que, infelizmente, grande parte de milhes de famlias brasileiras no auferem renda superior a um salrio mnimo, de modo que isso representa prejuzo no sustento de seus membros, que so privados dos elementos mais bsicos e essenciais a uma vida digna e saudvel. Das tabelas do IBGE possvel verificar que as despesas dessas famlias brasileiras no envolvem somente a alimentao per si, mas tambm vesturio, moradia, transporte, educao, lazer e cultura, dentre outros. A renda no suficiente e, com isso, a famlia tem que selecionar onde investir o dinheiro de maneira a otimizar suas necessidades, embora j saiba de antemo que no conseguir suprir com todas as necessidades para uma vida digna. Tal omisso e descaso somente foram corrigidos em 2010, com a Emenda Constitucional n 64 que reformulou o art. 6 para sua atual disposio: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 2010). Desta forma, o legislador, deixou de lado o enfoque econmico que at ento vinha seguindo e voltou-se rea social, com destaque para a necessidade mais vital do ser humano, demonstrando sua preocupao com sua populao, garantindo-lhe mais direitos sociais. 3 CONCLUSO Diante das mudanas histricas e culturais das sociedades verificou-se a necessidade da criao de um novo Estado de Direito, que garantisse aos seus cidados certos direitos inerentes s caractersticas humanas. Assim, surgiram os direitos fundamentais, que atravs dos tempos evoluram em diferentes dimenses e ampliaram ainda mais o rol de garantias a serem positivadas pelo Legislador. Com a incluso e aceitao dos direitos sociais como direitos fundamentais, foi possvel ao legislador incluir na Carta Magna brasileira direitos inerentes a uma vida digna e saudvel a todo cidado. Entretanto,
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

direitos sociais, como a moradia e alimentao, somente alou status de direito fundamental quase duas dcadas depois da criao da Constituio de 1988. Mesmo diante da positivizao dos direitos sociais, possvel verificar, atravs dos dados do IBGE, que a realidade brasileira ainda est muito longe de uma concreta e aceitvel efetivao destes direitos a todos os cidados, posto que muitas famlias brasileiras ainda no moram em uma residncia digna e saudvel e muitas vezes no conseguem garantir a alimentao adequada a seus membros. 5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS NEUNER, JRG. Traduzido por ALEIXO, Pedro Scherer de Mello. Os direitos humanos sociais. Direito de Famlia no novo milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas: 2010. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Ed. Malheiros, 2008. BRASIL. Constituio Federal de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 16.05.2012 BRASIL. Constituio Federal de 1988. Disponvel em <http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf226a230.htm>. Acesso 16.05.2012. FRANA. Declarao Universal dos Direitos do Homem. Disponvel em <http://direitoamoradia.org/pt/conheca/direito-a-moradia/fundamentos-legais/>. Acesso em 16.05.2012 FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho (Org.). Teoria Unificada So Paulo: Saraiva, 2011. IBGE- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Disponvel em <http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2 =1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm>. Acesso em 16.05.2012. ROSA, Daniel Correia. A concretizao judicial de direitos fundamentais sociais e a proteo do mnimo existencial. Disponvel em
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

<http://www.esmesc.com.br/upload/arquivos/8-1267643746.PDF>. Acesso em 16.05.2012. VELLOSO, Carlos. M. S. Dos direitos sociais na Constituio do Brasil. Disponvel em: <http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/dpr0027/velloso_carlos_dos_direito s_sociais_na_cf.pdf>. Acesso em 16.05.2012

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anexo 1: Avaliao da Condio de moradia segundo o IBGE

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Fonte: <http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=3&z=t&o=23&u1=1&u2 =1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm>

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anexo 2: Condio de vida e avaliao da quantidade de alimento segundo IBGE

Fonte: <http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2 =1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm>


Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anexo 3: Despesas de acordo com grau de escolaridade segundo IBGE

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Fonte: http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2= 1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm

Anexo 4: Despesas de acordo com anos de estudo segundo IBGE

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Fonte: <http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2 =1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm>

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DA LICITAO PBLICA

Lucas Francisco Padial Miliorini271 Pamela de Moura Santos272

RESUMO: A Administrao pblica est subordinada aos princpios constitucionais, assim em razo deles, benefcios em face do particular lhe so outorgados. A supremacia do interesse pblico sobre o privado, bem como, a possibilidade de alterao contratual de forma unilateral pela Administrao pode gerar o contrato um nus impossvel de suporte executrio se presentes determinadas circunstncias. Nesta seara, buscando a exequibilidade do contrato pautado no equilbrio contratual que emerge a necessidade da existncia do equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos, recebendo, inclusive, amparo constitucional. Neste sentido, insta salientar que no todo e qualquer contrato que poder ser beneficiado com tal princpio, j que a regra geral cumprimento do pactuado entre os contraentes, aplicando a relativizao apenas quando presentes e comprovados os requisitos previstos em Lei.

PALAVRAS-CHAVE: 1. Equilbrio econmico na Constituio. 2. lea econmica e equilbrio. 3. Lei 8.066/1993. 4. Equilbrio financeiro.

____________________________

271

. Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-graduanda em Direito Empresarial pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran E-mail: lucasmiliorini@yahoo.com.br 272 . Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-graduanda em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina.(lato sensu). Membra da Comisso de Direitos do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseo de Londrina. E-mail: pamella.m@hotmail.com

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

INTRODUO

Celebrar contratos em mbito privado presume o acordo conjunto das vontades entre os pactuantes. No entanto, quando o negcio a ser entabulado envolve como parte adversa no mais o particular e sim a Administrao Pblica, a figura do consenso entre os contratantes passa a ser um coadjuvante entre as partes, haja vista determinadas prerrogativas que goza a Administrao Pblica. Neste sentido, ao participar do procedimento licitatrio, o particular que se dispe a contratar com a Administrao Pblica deve ter em mente a possibilidade de clusulas exorbitantes, que distinguem o contrato administrativo dos demais. Neste ponto insere-se o equilbrio econmicofinanceiro, como forma de relativizao da supremacia da Administrao face ao particular quando surgirem fatos imprevisveis, que podem comprometer a execuo do contrato, impedindo, pois a execuo do pactuado inicialmente quando da formulao da proposta licitatria.

4. EQUILBRIO ECONMICO NA CONSTITUIO FEDERAL

Primeiramente, necessrio mencionar que o equilbrio econmico recebeu proteo constitucional, j que o magno texto que contempla os contratos celebrados entre Administrao Pblica e particular. O preceito Constitucional, incerto no art. 37,XXI, da Lei Maior, obriga insero, nos contratos administrativos de clusula que estabelea obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta. Tal preceito consubstancia, sem qualquer dvida, o princpio do equilbrio econmicofinanceiro do contrato.

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Assim sendo, de acordo com Arnoldo Wald (2010, p. 316) pode-se dizer que: [...] a equao contratual ser sempre assegurada atravs da manuteno das condies constantes da proposta licitatria vencedora. Se as propostas levaram em considerao as garantias proporcionadas pelos contratos iniciais, a quebra dessas garantias significar, toda evidencia, rompimento do equilbrio econmico dos contratos.

Desta forma, a garantia do equilbrio econmico-financeiro a exteriorizao do princpios de justia social que devem presidir a organizao da ordem econmica. Sobre o assunto, sobressai em importncia o comentrio de Lus Rodolfo e Creuz (2010, p. 211).

[...] o equilbrio econmico financeiro do contrato deve ser perseguido pelas partes, inclusive com o necessrio apoio e exame, em caso de divergncia e litgio, do Poder Judicirio, visando reforar os princpios supra-alocados.

Nessa mesma seara, posiciona-se Miguel Reale (REALE, 1997, p. 211):


Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

[...] na raiz mesma do direito constitucional ptrio que devemos buscar a razo de ser de dois princpios correlatos que, hoje em dia, so universalmente reconhecidos como condies sine qua non, da vida contratual: o da salvaguarda do equilbrio econmico dos contatos, e o do repdio a toda espcie de onerosidade excessiva que possa vir a atingir a obrigao de qualquer das partes.

A questo do equilbrio econmico foi objeto inclusive de normatizao atravs da lei 8.666 (Lei de Licitao). No por outra razo, esta Lei determina, em diversos pontos referente aos contratos, a necessidade de que se mantenha o equilbrio econmico financeiro. de se observar que em todo contrato administrativo existem clusulas econmicas que so inalterveis unilateralmente, porque fixam a remunerao e os direitos do contratado perante a Administrao e estabelecem a equao financeira a ser mantida durante toda a execuo do contrato. Atualmente muito comum encontrar na prtica a inovao da clusula do princpio do equilbrio econmico-financeiro do contrato, como forma de melhorar as condies do contrato, visando obteno de lucro maior. Porm se o contratado apresentou proposta invivel ou inexeqvel do ponto de vista econmico, para vencer a concorrncia, no poder invocar esta clusula para obter melhoria financeira. Diante disso, necessrio comentar sobre a lea econmica que corresponde a circunstncias externas ao contrato, estranhas vontade das partes, imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande no contrato, dando lugar aplicao da teoria da impreviso.

5. LEA ECONMICA: TEORIA DA IMPREVISO

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

No Direito Pblico, a consagrao da teoria da impreviso amplamente admitida pela doutrina, no que tange aos contratos administrativos, com vistas preservao do equilbrio contratual (art. 65, II, d, da Lei n 8666/93). lea econmica, que d lugar aplicao da teoria da impreviso, todo acontecimento externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel e inevitvel, que causa um desequilbrio muito grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado. Nesta sentido, insta colacionar o posicionamento de Jos dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2001, p. 156):

[...] o princpio da clusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condies existentes no cenrio dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais condies, rompe-se o equilbrio econmico contratual, e no se pode imputar qualquer culpa parte inadimplente.

Ainda, sobre a impreviso ilustra Celso Antonio Bandeira de Melo (MELO, 2004, p. 604-605:

O imprevisvel passou a se referir apenas ao imprevisto, ao razoavelmente no previsto, e a indenizao de impreviso transmudou-se de ajuda parcial temporria em meio de garantia do equilbrio econmico financeiro estipulado por ocasio do contrato, nele includo o lucro. A condio de imprevisibilidade deve ento suavizarse: o imprevisvel ser somente o que no foi expressamente previsto nas estipulaes do contrato. (grifo nosso)

No entanto, cumpre esclarecer que para a aplicabilidade da teoria da impreviso e restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, alguns requisitos se revelam necessrio, vez que o fato deve ser:
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

a) imprevisvel quanto sua ocorrncia ou quanto s suas conseqncias; b) estranho vontade das partes; c) inevitvel; d) causa de desequilbrio muito grande no contrato;

Se for previsvel o fato e de conseqncias calculveis, ele ser suportado pelo contratado, constituindo lea econmica ordinria; a mesma concluso deve-se chegar se tratar de fato que o particular pudesse evitar, pois no ser justo que a Administrao responda pela desdia do contratado. Sobre o tema, importa esclarecer sobre a distino entre a lea econmica da fora maior. Na lea econmica de fora maior esto presentes os mesmos elementos, quais sejam, o fato estranho vontade das partes, inevitvel, imprevisvel; a diferena est em que na teoria da impreviso, ocorre apenas um desequilbrio econmico, que no impede a execuo do contrato; e na fora maior, verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao contrato (DI PIETRO, 2002, p.269). Neste sentido a segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, ao julgar o Recurso Especial n 744.446 decidiu:

[...] Trata-se de recurso em que se discute a aplicao da teoria da impreviso de modo a propiciar o reequilbrio econmico-financeiro do contrato. Primeiramente, o Min. Relator asseverou ser irrelevante o fato de o contrato ter sido firmado antes da vigncia do novo Cdigo Civil para a anlise da mencionada teoria. Para o Min. Relator, no se mostra razovel o entendimento de que a inflao possa ser tomada, no Brasil, como lea extraordinria, de modo a possibilitar algum desequilbrio na equao econmica do contrato, como h muito afirma a jurisprudncia deste Superior Tribunal. No h como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisveis, j que decorrentes de m previso das autoras, o que constitui
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

lea ordinria, no suportvel pela Administrao e no autorizadora da teoria da impreviso. Caso fosse permitida a reviso pretendida, estar-se-ia beneficiando as apeladas em detrimento das demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem includo essa margem de segurana em suas propostas, no apresentaram valor mais atraente.

Portanto, s o desequilbrio muito grande, que torne excessivamente onerosa a execuo para o contratado, justifica a aplicao da teoria da impreviso, pois pequenos prejuzos, decorrentes de m previso, constituem lea ordinria no suportvel pela Administrao. Por gerar desequilbrio no contrato, a impreviso gera a necessidade de anlise do equilbrio econmico financeiro que, nas palavras de Odete Medauar (MEDAUAR, 2004, p. 254):

[...] significa a proporo entre os encargos do contratado e a sua remunerao, proporo esta fixada no momento da celebrao do contrato; diz respeito s chamadas clusulas contratuais, terminologia redundante, classicamente usada para designar as clusulas referentes sobretudo remunerao do contratado.

Sendo assim, o efeito da teoria da impreviso calca-se no fato de se a parte prejudicada no puder cumprir, de nenhum modo, as obrigaes contratuais, dar-se- a resciso sem atribuio de culpa, j se o cumprimento for passvel, mas acarretar nus para a parte ter esta direito reviso do preo para restaurar o equilbrio econmico financeiro rompido.

6. O EQULBRIO ECONMICO

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Ao observar os efeitos da globalizao e das aes dos mercados, nota-se que a economia brasileira atravessou grande perodo marcado por forte instabilidade e grande crises econmicas, que acabaram por no somente abalar a economia, mas tambm lanaram reflexos nos mais diversos universos regulados, entre eles, os contratos pblicos. O equilbrio econmico e financeiro uma garantia para o contratado caso necessite adotar medidas para conseguir adimplir com o contrato, diante dos nus resultante de possvel alterao unilateral por parte da Administrao Pblica.

No mesmo entendimento, Alex Muniz Barreto (BARRETO, 2004, p. 288) afirma que: [...] O equilbrio econmico financeiro surge como uma garantia do contratado consistente em ter assegurado o direito de exigir a adoo de medidas econmicas capazes de fazer frente aos nus que passar a suportar diante da alterao unilateral levada a efeito pela administrao no exerccio do jus variandi. Enquanto que a esta assiste a prerrogativa de modificar as clusulas originais do contrato pblico, ao particular, em contrapartida, resguarda-se a garantia de que dessa alterao no lhe resultaro custos maiores que os inicialmente avenados. Dessa forma, esse contrapeso estabelecido pela norma impe a definio de meios financeiros compensatrios para fazer frente `nova realidade contratual.

Esta formulao da necessria equivalncia entre as obrigaes, fundada no princpio da equidade, que se traduziu no princpio da chamada equao financeira do contrato administrativo. Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2002, p. 283) expe que:

[...] De um lado, a circunstncias excepcionais no libera o particular da obrigao de dar cumprimento ao contrato,
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

por outro lado no justo que ele responda sozinho pelos prejuzos sofridos. Para evitar a interrupo do contrato, a Administrao vem em seu auxlio, participando tambm do acrscimo de encargos. Essa compensao o particular s pode pleitear quando continuar a execuo do contrato; e nunca ser integral, porque no cobre o total do dficit financeiro do co-contratante, reparte-se o prejuzo para restabelecer o equilbrio econmico do contrato.

Cumpre asseverar que o contratante tem direito remunerao inscrita em seu contrato. Ele no consentiu seu concurso na esperana de um certo lucro. Aceitou tomar a seu cargo trabalhos e leas que, se houvesse querido contratar, seriam suportados pela Administrao (MELLO, 2004, p. 635). Posto isto, normal que seja remunerado, at mesmo porque, se diferente fosse no s afrontaria o princpio da boa-f como tambm qualquer segurana dos negcios, podendo ocasionar desequilbrios inclusive na ordem econmica e social, eis que o particular no teria segurana, tampouco interesse em contratar com a Administrao Pblica O Princpio do Equilbrio econmico-financeiro a relao de igualdade formada, de um lado, pelas obrigaes assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensao econmica que lhe correspondera (MELLO, p. 635). de se afirmar que o equilbrio econmico financeiro pode corresponder alterao promovida pelo ordenador do contrato, ou seja, pode haver alterao de regime de execuo, aumento ou diminuio de quantitativo, mudana de projeto, dentre outros. No obstante, pode tambm haver alteraes por meios externos, uma alterao danosa ao equilbrio, como o impacto de aumento de tributos federais, crise cambial, dentre outros. No entanto, para haver o equilbrio econmico financeiro do contrato administrativo, observar-se-, pela teoria da impreviso que o fato deve ser imprevisvel quanto sua ocorrncia ou quanto s suas consequncias, estranho vontade das partes e ainda, causar desequilbrio muito grande no contrato;
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Nesse sentido, a jurisprudncia transcrita por Lus Rodolfo Creuz (CRUZ, 2010 p. 211) demonstrando claramente a aplicao do equilbrio econmico financeiro: O reequilbrio econmico financeiro de um contrato administrativo necessrio diante de prova de que ocorreu alterao unilateral do contrato(art. 58 2 da lei de Licitaes), fato do prncipe, fato da Administrao ou situao que se enquadram na teoria da impreviso (os trs ltimos previstos no art. 65, II, d, da Lei de Licitaes), incluindo o caso fortuito e fora maior (art. 65,II,d).

Neste mesmo Ivan Barbosa Rigolin (RIGOLIN, p. ) :

tanto a alterao unilateral quanto as situaes de caso fortuito/fora maior desequilibram a equao econmica financeira do contrato, na medida em que a empresa precisou pagar os salrios de seus empregados e encargos sociais por um tempo muito maior do que o originalmente foi previsto e cotado (custo) para licitao e lanado como parte da prestao pecuniria devida em favor do particular nos dois contratos.

Portanto, se no estiver presentes estes requisitos, deve considerar que o fato ocorrido suportvel pelo contratado, no precisando assim, de aplicar o equilbrio econmico - financeiro no contrato, pois, comprometer o equilbrio do contrato impropri -lo como instrumento hbil para a circulao de riqueza, abalar a circulao econmica ordinria, significando, em uma palavra, frustrar a livre iniciativa, em clara oposio ao mandamento constitucional (REALE, p. 08).

Sendo assim, o equilbrio econmico financeiro do contrato pressupe um conceito bsico, qual seja, a manuteno do status quo, com a situao de equilbrio devendo ser mantida tanto na contratao quanto na conduo e execuo do contrato. Deve ser acionado este de forma a se
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

utilizar para ambas as partes, sempre nos estreitos termos da legislao brasileira.

7. O EQUILBRIO ECONMICO NA LEI 8.666/1993

A Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, Lei n 8.666/93, entrega Administrao Pblica a faculdade, ou em alguns casos o "dever" de modificar unilateralmente as condies dos contratos administrativos, conforme se depreende do art. 57, 1:

Art. 57 - omissis 1 - Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alterao Administrao;

do

projeto

ou

especificaes,

pela

II - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato;

III - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao;

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia;

VI - omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis

Porm, ao proceder tais alteraes, deve a Administrao Pblica fazer diligncias no sentido de alterar, tambm, as clusulas referentes s obrigaes tanto da Administrao, como do particular, conforme esclarece o artigo 58, da Lei 8.666/93:

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:

I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei;

2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Cabe ressaltar que no caso dos contratos administrativos a teoria da impreviso foi expressamente acolhida pela Constituio Federal, ao garantir ao particular que as condies da propostas seriam mantidas durante a sua execuo, atendendo, assim a um princpio bsico a que Administrao est sujeita, o da legalidade:

Art. 37. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade [...]

Assim, dispe a Lei n 8.666/93, ao regular a matria:

Art. 65. Os contratos regidos por esta lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

A referida alnea disciplina a alterao contratual orientada a promover o reequilbrio econmico-financeiro original. Para tanto, deve ser observados os limites para estas alteraes, previsto no 2 do art. 65 da Lei 8.066/93:

Art. 65. 1 o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco porcento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. 2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Discorda Maral Justen Filho (JUSTEN FILHO, 2006, p. 367) quando salienta que o 2 do art. 65 determina que os acrscimo ou supresso no podem superar ao limite de 25% (50% em caso de reforma) do valor original da contratao. H defensores da interpretao ampla do dispositivo . Isso significa que nenhuma modificao prevista n o art. 65, poderia ultrapassar o limite do 1.

No entanto, a princpio parece assistir razo o texto normativo para as situaes em gerais, podendo, pois, aquele que se sentir lesionado recorrer ao Poder Judicirio desde que comprove a ilegalidade, a ofensa cometida.

8. O EQUILBRIO FINANCEIRO
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

O Equilbrio econmico-financeiro deve ser aplicado nos contratos de forma preservar o contrato resultante da licitao pblica, quando na sua elaborao no for levado em conta que aquele fato poderia surgir. Tal fato ocorre quando, por exemplo, determinada licitao que previu a contratao de uma empresa de transporte terrestre, em que no foi previsto a exigncia de disponibilizao de acentos gratuitos a pessoa idosa. Para que sejam fornecidos acentos de forma gratuita aos idosos, necessrio se faz que as empresas diante do ente Pblico, reequilibrem seus contratos para no haver uma disparidade, a ponto de causar prejuzo de um lado nem mesmo aproveito do outro, pois no justo que o empresrio arca com o prejuzo sozinho. Para isso que serve o equilbrio dos contratos firmados com a Administrao, por meio de licitao.

CONCLUSO

Com base no exposto, conclui-se que para haver o equilbrio econmico necessrio que ocorra algumas das condies legais que justificasse a readequao do contrato com vistas a preservar o equilbrio negocial. Para a Administrao contratar algum servio ou produto, necessrio que interessados participem do certame licitatrio publicado, na modalidade escolhida nos termos da Lei. Publicado o edital pela Administrao, presume-se que os interessados tomaram conhecimento sobre o certame licitatrio a ser realizado. No edital, sero estipulados as regras de participao e os requisitos, e, s aps, sero os classificados submetidos fase de habilitao e, em seguida da proposta, em que ser escolhido um vencedor e finalmente a Administrao firmar o contrato. O vencedor ao firmar o contrato com a administrao deve prestar o servio da forma estipulada inicialmente no processo licitatrio. No obstante, o contrato contempla privilgios para a Administrao, vez que possvel a alterao unilateral por ela; tais prerrogativas, como a de
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

alterao unilateral o que diferencia tais contratos daqueles celebrados entre particulares. Diante disso, surge a possibilidade e a importante aplicao do equilbrio econmico, o qual visa manter o equilbrio conseguido no momento da contratao, bem como garantir a Administrao os seus objetivos pblicos pelo menor custo possvel, ou pela melhor qualidade, sem pagar por riscos podero advir ao longo do contrato. Por outro lado, o particular ter a segurana de que se ocorrer fato imprevisto no decorrer do cumprimento do contrato firmado com a Administrao, sua contraprestao ser revista para a manuteno do equilbrio inicialmente contratado. Assim sendo, a Administrao deve analisar todos os casos de forma individual e sopesar as condies envolvidas, com vistas possibilitar o adimplemento contratual e no causar enriquecimento sem causa a nenhuma das partes.

REFERNCIAS

BARRETO, Alex Muniz. Direito Administrativo. So Paulo: Editora Edijur, 2006,

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2000.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2001.

BRASIL. Recurso Especial n 744.446-DF. Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 17/4/2008.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

BRASIL. Lei 8.666/1993. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 7. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.

CREUZ, Lus Rodolfo. Revista de Direito Administrativo. Ano V- n 52, abril de 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed., So Paulo: Atlas, 2002.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 2 ed., ver. Atual. So Paulo: Saraiva, 2006.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed., rev. atual., So Paulo: Malheiros, 2004.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6 ed., So Paulo, Atlas, 1999.

PAZZAGLINI, Marino Filho. Princpios Constitucionais Reguladores da Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 2000.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

PEREIRA JUNIOR, Jos Torres, Comentrio a Lei de licitaes e contrataes da Administrao Pblica. 6 ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1980.

REALE, Miguel. Questes de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1997.

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Revista IOB de Direito Administrativo. Volume V - n 52, abril 2010.

WALD. Arnoldo. Revista de Direito Administrativos. v. 226 ed., Rio de Janeiro: Renovar Ltda. dezembro de 2010.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

AS AES AFIRMATIVAS E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

Luiz Henrique Santos da Cruz Advogado Trabalhista, Cvel, Consumidor e Empresarial Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA- CURITIBA- PR Email- lhsantos.adv@gmail.com

RESUMO O tema aes afirmativas de grande relevnica para o Brasil , uma vez que, reflete diretamente sobre aquele que seguramente o mais grave de todos os nossos problemas sociais o qual, que, curiosamente, todos fingimos ignorar, o que est na raiz das nossas mazelas, do nosso gritante e envergonhador quadro social, ou seja, os diversos mecanismos pelos quais, ao longo da nossa histria, a sociedade brasileira logrou proceder, atravs das mais variadas formas de discriminao, excluso dos negros do processo produtivo consequente e da vida social digna. As aes afirmativas sem dvida um tema nobre de Direito Constitucional Comparado e de Direito Internacional, mas que , em contra partida, curiosamente, negligenciado pelas letras jurdicas nacionais, especialmente no mbito de Direito Constitucional. Os pases onde foram primeiramente aplicadas as aes afirmativas foram Estados Unidos, Inglaterra, Canad, ndia, Alemanha, Austrlia, Nova Zelndia e Malsia, entre outros, elas visam oferecer aos grupos discriminados e excludos um tratamento diferenciado para compensar as desvantagens devidas sua situao de vtimas do racismo, preconceito e discriminao, porm qualquer tentativa de de mudana em benefcio dos excludos jamais receberia uma apoio unnime. Apesar das crticas contra as aes afirmativas, a experincia nos pases que implementaram no deixam dvidas sobre as mudanas alcanadas uma vez que, houve uma reduo das desiguades sociais, e consequentemente uma insero maior das menorias, especialmente os negros no mercado de trabalho e na educao.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Palavras-chave: ao afirmativa, discriminao racial, princpio da igualdade, excluso social, desigualdade social.

1. INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o que significa aes afirmativas e de que forma essas aes esto sendo implementadas no Brasil bem como seus resultados e como a doutrina , a jurisprudncia vem se posicionando a respeito. A politica de as aes afirmativas uma questo de justia , cidadania, e acima de tudo um dos instrumentos para bucar a igualdade, no somente a igualdade formal mais tambm uma igualdade material. Tem como intuito diminuir a desigualdade social e a incluso da chamadas minorias, especialmente da populao negra com vistas ao combate discriminao racial, de gnero, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao at hoje presente no Brasil, e a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso e bens fundamentais como a educao e o emprego. Com a aplicao das aes afirmativas, o Estado deixa de ser um espectador dos embates que se travam no campo de convivncia entre os homens e passa a atuar de forma efetiva na busca da concretizao da igualdade positivada nos textos constitucionais. Os Estados Unidos da Amrica foi o Pas pioneiro na adoo das polticas sociais denominadas aes afirmativas. Aes afirmativas podem ser impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, com ituito de combater no somente as manifestaes flagrantes de discriminao, mas tambm a discriminao de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. Tm como objetivo tambm, o engendramento de transformaes culturais e sociais relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade e a necessidade de observncia dos princpios de pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convvio humano. Constituem, por assim dizer, a mais eloquente manifestao da moderna ideia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepo implantao e delimitao jurdica participam todos os rgos estatais essenciais, a se incluindo o Poder Judicirio, que hora se apresenta noseu tradicional papel de guardio da integridade do sistema
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

jurdico como um todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como instituio formuladora de polticas tendentes a corrigir as distores provocadas pela discriminao. Trata-se, de um mecanismo sociojurdico destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social, que so seriamente perturbadas quando um grupo social expressivo se v margem do processo produtivo e dos benefcios do progresso, bem como o robustecer o prprio desenvolvimento econmico do pas, na medida em que a universa-lizao do acesso educao e ao mercado de trabalho tem como consequncia o crescimento macroeconmico, a ampliao generalizada dos negcios, numa palavra, o crescimento do pas como um todo. Nesse sentido, no se deve perder de vista o fato de que a histria universal no registra, na era contempornea, nenhum exemplo de nao que tenha se erguido de uma condio perifrica de potncia econmica e poltica, digna de respeito na cena poltica internacional, mantendo no plano domstico uma poltica de excluso, aberta ou dissimulada, legal ou meramente informal, em relao a uma parcela expressiva de seu povo. As aes afirmativas constituem, pois, um instrumento de razovel eficcia para esses males. E mais, preciso uma ampla conscientizao sobre o fato de que a marginalizao scio-econmico a que so relegados as minorias, especialmente as raciais. As aes afirmativas so um mecanismo jurdico concebido com vistas a quebrar essa dinmica perversa, sofram o influxo dessas foras contrapostas e atraiam considervel resistncia, sobretudo da parte daqueles que historicamente se beneficiaram da excluso dos grupos socialmente fragilizados. O Brasil o pas com a mais longa histria de escravido das Amricas e com uma inabalvel tradio patriarcal, mal comea a admitir, pelo menos um nvel acadmico, a discusso do tema.

2. O QUE AO AFIRMATIVA

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

As aes afirmativas se definem como polticas pblicas e privadas voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Na sua compreenso, a igualdade deixa de ser simplesmente um princpio jurdico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade. Essas polticas sociais, que nada mais so do que tentativas de concretizao da igualdade substancial ou material, d-se a denominao de ao afirmativa ou, na terminologia do direito europeu, de discriminao positiva ou ao positiva. A consagrao normativa dessas polticas sociais representa, pois, um momento de ruptura na evoluo do Estado moderno. Com efeito, como bem assinala a Ministra do STF e Professora Carmen Lcia Antunes Rocha: Em nenhum Estado Democrtico, at a dcada de 60, e em quase nenhum at esta ltima dcada do sculo XX se cuidou de promover a igualao e vencerem-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares obrigatrios pelos quais se superassem todas as formas de desigualao injusta. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raa, pelo sexo, por opo religiosa, por condies econmicas inferiores, por deficincias fsicas ou psquicas, por idade etc. continuam em estado de desalento jurdico em grande parte do mundo. Inobstante a garantia constitucional da dignidade humana igual para todos, da liberdade igual para todos, no so poucos os homens e mulheres que continuam sem ter acesso s iguais oportunidades mnimas de trabalho, de participao poltica, de cidadania criativa e comprometida, deixados que so margem da convivncia social, da experincia democrtica na sociedade poltica. Assim, nessa nova postura o Estado abandona a sua tradicional posio de neutralidade e de mero espectador dos embates que se travam no campo da convivncia entre os homens e passa a atuar

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

ativamente na busca da concretizao da igualdade positivada nos textos constitucionais .273

O Ilustre Ministro do STF Joaquim Benedito Barbosa Gomes define as aes afirmativas como sendo: As aes Afirmatias, podem ser impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater no somente as manifestaes flagrantes de discriminao, mas tambm a discriminao de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedaggico e no raramente impregnadas de um carter de exemplaridade, tm como meta, tambm, o engendramento de transformaes culturais e sociais relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observncia dos princpios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convvio humano.274

Afirma ainda Joaquim Benedito Barbosa Gomes: ... as aes afirmativas se definiam como um mero encorajamento por parte do Estado a que as pessoas com poder decisrio nas reas pblica e privada levassem em considerao, nas suas decises relativas a temas sensveis como o acesso educao e ao mercado de trabalho, fatores at ento tidos como irrelevantes pela grande maioria dos responsveis polticos e empresariais, quais sejam, a raa, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto possvel, ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as empresas refletissem em sua composio a representao de cada

273

ROCHA, Carmen Lcia Antunes Rocha. Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/96.
274

GOMES, Joaquim Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Aes Afirmativas e os Processos de Promoo de Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 6, Acesso em 27/11/2011, s 16:26.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho.275

Por outro lado, constituem, por assim dizer, a mais eloqente manifestao da moderna idia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepo, implantao e delimitao jurdica participam todos os rgos estatais essenciais, a se incluindo o Poder Judicirio, que ora se apresenta no seu tradicional papel de guardio da integridade do sistema jurdico como um todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como instituio formuladora de polticas tendentes a corrigir as distores provocadas pela discriminao.

3. OBJETIVOS DAS AES AFIRMATIVAS

Numa palavra, ao invs de conceber polticas pblicas de que todos seriam beneficirios, independentemente da sua raa, cor ou sexo, o Estado passa a levar em conta esses fatores na implementao das suas decises, no para prejudicar quem quer que seja, mas para evitar que a discriminao, que inegavelmente tem um fundo histrico e cultural, e no raro se subtrai ao enquadramento nas categorias jurdicas clssicas, finde por perpetuar as iniqidades sociais. Entre os tericos do Direito Pblico no Brasil, coube ilustre professora Carmen Lcia Antunes Rocha o desafio de traduzir para a comunidade jurdica brasileira, a mais completa noo acerca do enquadramento jurdico-doutrinrio das aes afirmativas. Classificando-as corretamente como a mais avanada tentativa de concretizao do princpio jurdico da igualdade, ela afirma com propriedade que: a definio jurdica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histrica e culturalmente discriminados, concebida como uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se a igualao jurdica efetiva; por ela afirma-se uma frmula
275

Idem, p. 5, Acesso em 27/11/2011, s 17:14.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

jurdica para se provocar uma efetiva igualao social, poltica, econmica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afirmativa , ento, uma forma jurdica para se superar o isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias.276

A discriminao de ontem pode ainda tingir a pele que se v de cor diversa da que predomina entre os que detm direitos e poderes hoje. Figura tambm como meta das aes afirmativas a implantao de uma certa diversidade e de uma maior representatividade dos grupos minoritrios nos mais diversos domnios de atividade pblica e privada. Por fim, as aes afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas personalidades emblemticas. Noutras palavras, alm das metas acima mencionadas, elas constituiriam um mecanismo institucional de criao de exemplos vivos de mobilidade social ascendente. Vale dizer, os representantes de minorias que, por terem alcanado posies de prestgio e poder, serviriam de exemplo s geraes mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizaes pessoais a sinalizao de que no haveria, chegada a sua vez, obstculos intransponveis realizao de seus sonhos e concretizao de seus projetos de vida. Em suma, com esta conotao as aes afirmativas atuariam como mecanismo de incentivo educao e ao aprimoramento de jovens integrantes de grupos minoritrios, que invariavelmente assistem ao bloqueio de seu potencial de inventividade, de criao e de motivao ao aprimoramento e ao crescimento individual, vtimas das sutilezas de um sistema jurdico, poltico, econmico e social concebido para mant-los em situao de excludos.

4. O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDNCIA SOBRE AS AES AFIRMATIVAS

Expressiva parcela da doutrina brasileira especializada no assunto se inclina pela tese de constitucionalidade da adoo de ao afirmativa ou de
276

GOMES, Joaquim B. Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Aes Afirmativas e os Processos de Promoo de Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 4, Acesso em 27/11/2011, s 12:26.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

seus mecanismos no Brasil. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim B. Barbosa Gomes, enfrentando essa questo, e posicionando-se a favor da constitucionalidade das aes afirmativas em nosso pas, afirma: No plano estritamente jurdico (que se subordina, a nosso sentir, tomada de conscincia assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, perfeitamente compatvel com o princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede constitucional (GOMES, 2000, p. 15). E, conclui: Assim, luz desta respeitvel doutrina, pode se concluir que o Direito Constitucional brasileiro abriga, no somente o princpio e as modalidades, implcitas e explcitas de ao afirmativa a que j fizemos aluso, mas tambm as que emanam dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo nosso pas.277

O Poder Judicirio ainda no se manifestou definitivamente sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos programas de ao afirmativa institudos at o momento em nosso pas, porquanto as diversas aes ajuizadas nos tribunais que tm competncia para exercer o controle direto de inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justia no foram julgadas no mrito. Apesar disso, j foram proferidas sentenas por juzos de primeira instncia, em sede de controle difuso de constitucionalidade, que julgando o mrito dos pedidos formulados nos processos, concluram pela constitucionalidade das leis que instituram cotas em favor de afro-descendentes em estabelecimentos pblicos de educao superior. Na lio da Dra. Flvia Piovesan, as aes afirmativas,

constituem medidas especiais e temporrias que, buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance de igualdade substantiva por parte de grupos vulnerveis,
277

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Instrumentos e mtodos de mitigao da desigualdade em direito constitucional e internacional. Rio de Janeiro, 2000.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

como as minorias tnicas e raciais, as mulheres, dentre outros grupos.278

Afirma ainda a doutrinadora que:

As aes afirmativas, enquanto polticas compensatrias adotadas para aliviar e remediar as condies resultantes de um passado discriminatrio, cumprem uma finalidade pblica decisiva ao projeto democrtico, que a de assegurar a diversidade e a pluralidade social. Trata-se de medidas concretas que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a igualdade deve se moldar no respeito diferena e diversidade. Atravs delas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva.279

De acordo com Joaquim Barbosa as aes afirmativas so:

um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso e bens fundamentais como a educao e o emprego.280

Segundo Jos Antnio da Silva281, consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime que realize a justia social.

278 279

PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. P. 199/200. Idem. P. 199/200. 280 GOMES, Joaquim Babosa. Ao afirmativa: princpio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 40. 281 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros. 2005. p.122.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Assinala a ilustre Professora de Minas Gerais, Carmen Lucia Antunes Rocha282, atuamente Ministra do Supremo Tribunal Federal conclui -se, ento, que proibir a discriminao no era o bastante para se ter a efetividade do princpio da igualdade jurdica. Em 11 de fevereiro de 2011, afirmou o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux,283 no Senado Federal, "As aes afirmativas evitam a institucionalizao das desigualdades". Afirmou ainda o Ministro Luiz Fux, 284 "No basta afirmar que todos so iguais perante a lei", lembrando que essas polticas combatem a "institucionalizao das desigualdades".

5. O PRINCPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:

Prescreve o caput do art. 5 da nossa Constituio Federal de 1988:

"Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, igualdade, a segurana e a propriedade, (...)".

Veja-se, portanto que o princpio da igualdade tem sede explcita no texto constitucional, sendo tambm mencionada inclusive no Prembulo da Constituio. Destarte, norma supraconstitucional; estamos diante de um princpio, direito e garantia, para o qual todas as demais normas devem obedincia. Tal preceito constitucional no algo indito, pois semelhantes preceitos fizeram-se presentes em todas as constituies que orientam o ordenamento

282

GOMES, Joaquim B. Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Aes Afirmativas e os Processos de Promoo de Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 4, Acesso em 27/11/2011, s 12:26. 283 http://www.generoracaetnia.org.br/noticias/item/495-11/02/2011-novo-ministro-do-stf-luiz-fux-apoia-cotas-e-terrasquilombolas.html acesso em 27/11/2011 s 10:18. 284 Idem.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

jurdico dos Estados Modernos. O insigne Jos Afonso da Silva 285, j dizia que "porque existem desigualdades, que se aspira igualdade real ou material que busque realizar a igualizao das condies desiguais", portanto, o fim igualitrio, a muito j era buscado. A igualdade de todos os seres humanos, proclamada na Constituio Federal, deve ser encarada e compreendida, basicamente sob dois pontos de vista distintos, quais sejam: o da igualdade material e o da igualdade formal.

5.1 Igualdade Material

O entendimento da igualdade material, deve ser o de tratamento eqnime e uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua equiparao no que diz respeito possibilidades de concesso de oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma igualitria para todos os cidados, na busca pela apropriao dos bens da cultura. A igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparao dos cidados sob todos os aspectos, inclusive o jurdico, podendo-se afirmar: Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio a deveres. Na nossa Constituio Federal de 1988, podemos encontrar vrios textos que estabelecem normas pragmticas que visam nivelar e diminuir as desigualdades reinantes.

De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello,

[...] o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes:

285

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 54..

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e descarte juridicizados.286 Segundo o Walter Claudius Rothenburg:

nessa diferenciao entre igualdade formal (de direito) e material (de fato), reproduz-se a distncia entre o esperado (no plano normativo) e o acontecido (no plano da realidade), e a distino correspondente a uma suposta diferena entre teoria (igualdade formal) e prtica (igualdade material).287

Observamos, ento, que a Constituio Federal vigente, em vrios enunciados, preconiza o nivelamento das desigualdades materiais, entretanto, a observao das desigualdades scio-econmicas no mundo ftico, nos mostram que o princpio constitucional e as normas que procuram diminuir as desigualdades materiais, so impunemente desrespeitadas. Portanto, os preceitos que visam estabelecer a igualdade material, primam pela inefetividade ou ineficcia; e como exemplo podemos citar as leis que nos ltimos anos tm estipulado os salrios mnimos.

5.2 Igualdade Formal

Dispe o art. 5 da CF/88 que "igualdade de todos perante a lei. Esta a igualdade formal, que mais imediatamente interessa ao jurista. Essa igualdade

286

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 21-20. 287 ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade Material e Discriminao Positiva: o Princpio da Isonomia . Disponvel em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32745/public/32745-40386-1-PB.pdf acesso em: 22 nov. 2011.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade atravs dos textos legais. A teoria constitucional tradional herdada do pensamento de Locke, Rousseau e Montesquieu, responsvel pelo florescimento de uma concepo meramente formal de igualdade, a chamada igualdade perante a lei.

A Constituio Federal de 1988 apresenta vrios dispositivos que demonstram o repdio do constituinte pela igualdade meramente processual peo contrrio opta pela concepo de igualdade dita material.

A ttulo de exemplo, os artigos 3, 7, XX; 37, VIII e 170 dispem:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

I construir uma sociedade livre, justa e solidria; (...) III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem pro fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) VII reduo das desigualdades regionais e sociais (...)288

288

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Fica evidente , a maior preocupao do legislador constituinte originrio com os direitos e garantias fundamentais, bem como com a questo da igualdade, especialmente a implementao da igualdade material. Observa-ser portanto, que a Constituio Federal de Brasileira de 1988 no se imita a proibir a discriminao, afirmando a igualdade, mas permite, tambm, a utilizao de medidas que efetivamente implementem a igualdade material.

De acordo com o professor Ingo Wolfgang Sarlet: O princpio da igualdade encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, no sendo por outro motivo que a Declarao Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos so iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, no podem ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por motivo de religio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio isonmico na sua dupla dimenso formal e material.289

A doutrina tradicional, sintetizando, preconizou que o contedo de tal preceito seria o de dar tratamento diverso para pessoas desiguais; entretanto, no precisou ou esclareceu em que circunstncias e em que medida seria constitucionalmente admissvel que a lei desigualasse. A idia de igualdade serve tambm para determinar, razoavelmente e no arbitrariamente, que grau de desigualdade jurdica de trato entre dois ou mais sujeitos tolervel. A igualdade um critrio que mede o grau de desigualdade juridicamente admissvel.

289

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 35.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

O prprio STF preconiza excees ao princpio da igualdade afirmando de que "a igualdade perante a lei que a Constituio Federal assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, no compreende a Unio e as demais pessoas de direito pblico, em cujo favor pode a lei conceder privilgios impostos pelo interesse pblico sem leso a garantia constitucional". O Ex Presidente do Supremo Tibunal Federal (STF), Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes afirma que: ...se, por um lado, a clssica concepo liberal de igualdade como valor meramente formal h muito foi superada, em vista do seu potencial de ser um meio de legitimao da manuteno de iniquidade, po outro lado o objetivo de se garantir uma efetiva igualdade meterial deve sempre levar em considerao a necessidade de se respeitar os valores constitucionais.290

Destarte, a doutrina vem reconhecendo que o princpio da isonomia traz a autorizao, mesmo que implcita, para que o Estado erija tratamento desigual desde que o faa justificadamente. O eminente Celso A. Bandeira de Mello, na sua obra Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, na qual ele nos proporciona numerosos exemplos ao leitor, que lhe permitem perceber em que casos possvel a discriminao e, ao contrrio quando vedado discriminar. Na lio deste ilustre autor: o reconhecimento das diferenas que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao (fator de discrmen); b) a segunda reporta-se a correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado;
290

MENDES, Gilmar, A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , pag 6, acessado em 27/11/2011, s 10:54

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.291

importante destacar que a norma deve observar cumulativamente esses trs aspectos para ser inobjetvel em face do princpio da igualdade, eis que mesmo que o legislador ao disciplinar as relaes por meio de critrios discricionrios o deve fazer sem contrariar valores constitucionais. Para J. J. Gomes Canotilho haver observncia da igualdade: quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente (proibio do arbtrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria". E segue o ilustre autor, esclarecendo que "existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (I) fundamento srio; (II) no tiver um sentido legtimo; (III) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento 292 razovel.

A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a critrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. O Ex Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes,293 citando Robert Aley afirma que: no se deve esquecer neste ponto, o que Aley trata como paradoxo da igualdade, no sentido de que toda igualdade de direito tem por consequencia uma desigualde de fato de toda desigualdade de fato, tem como pressuposto uma desigualdade de direito.

291

MELLO, Celso Antnio Bandeira. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 21- 20. 292 GOMES, Canotilho e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Coimbra. 2000, p. 61.
293

MEDES, Gilmar A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , p. 6, acessado em 27/11/2011, s 11:10

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Assim, podemos concluir que a caracterizao da violao ao princpio da igualdade deve de ser criteriosamente analisado luz do caso concreto apresentado. Sendo que os critrios apriorsticos listados apenas limitam-se a tracejar os indcios de uma potencial agresso, a qual se evidenciar ou no aps uma efetiva avaliao do trato legal escolhidos e suas conseqncias perante o ordenamento constitucional, sendo portanto de relevante importncia a atividade a ser desempenhada pelo intrprete e aplicador da lei questionada, A eventual inobservncia desse postulado pelo legislador impor ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. Essa lei, contudo - de resto qualquer outra dentro do nosso ordenamento jurdico - presumida constitucional, at que, por deciso de rgo judicirio competente, se lhe recuse validade, quer no plano formal, quer sob o aspecto material.

6. AES AFIRMATIVAS E OS DIREITOS HUMANOS

O fundamento do Direito Internacional dos Direitos Humanos est na obrigao que todos os Estados possuem de respeitas os direitos humanos e de protestar, caso estes estejam sendo violados. A competncia para legislar e decidir em matria de direitos humanos no pode ser, exclusivamente, da jurisdio interna de cada nao, at porque o interesse pela causa dos direitos humanos mundial.

De acordo com a doutrinadora Flvia Piovesan:

[...] fortalece-se a ideia de que a proteo dos direitos humanos no se deve reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema do legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo inovadora aponta para duas importantes consequncias; 1) A reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de revitalizao, na medida em que so
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

admitidas intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados; 2) A cristalizao da ideia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de Direito.294

O Direito Internacional dos Direitos Humanos um ramo do Direito Internacional que, indubitavelmente, vem conquistando considervel espao na ordem jurdica global, principalmente, a ps a segunda metade do sculo XX, momento da Histria em que a pessoa humana tem ganhado maior importncia como sujeito de direito internacional. Com o tempo, contudo, viu-se que era preciso ir alm do que j se havia conquistado, ampliando a proteo dos sujeitos de direitos s suas reais necessidades, abrangendo suas particularidades, suas caractersticas singulares, para a promoo da igualdade, agora no mais apenas formal, e sim, material. Nas palavras de Flvia Piovesan:

[...] vale dizer, na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocao de proporcionar uma proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio temor da diferena, percebese, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma proteo especial e particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade. Isso significa que a diferena no mais seria utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para a sua promoo.295

294

PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 2. Ed. Atual. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 32.

295

PIOVESAN. Flvia. Aes Afirmativas da perspectiva dos direitos humanos, publicado em: Cadernos de Pesquisa, So Paulo, v.35, n. 124, jan/abril.2005, pg. 46. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?scrit=s0100-15742005000100004 Acesso em: 14 out. 2009.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Nesse contexto, importante mencionar o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio Mello, em palestra proferida em 20 de novembro de 2001, no seminrio Discriminao e Sistema Brasileiro:

Do artigo 3 vem-nos luz suficiente ao agasalho de uma ao afirmativa, a percepo de que o nico modo de se corrigir igualdades colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em mercado desequilibrado, a favor daquele que discriminado, que tratado de forma desigual. Nesse preceito so considerados como objetivos fundamentais da nossa Repblica: primeiro, construir preste-se ateno a esse verbo uma sociedade livre, justa e solidria; segundo, garantir o desenvolvimento nacional novamente temos aqui o verbo a conduzir, no a uma atitude simplesmente esttica, mas a uma posio ativa; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e, por ltimo, o que nos interessa, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa e sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Pode-se afirmar, sem receio de equivico, que se passou de uma igualizao esttica, meramente negativa, no que se probe a discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos construir, garantir, erradicar e promover implicam em si, mudanas de tica, ao denotar ao. No basta no discriminar. preciso viabilizar e encontrar, na Carta da Repblica, base para faz-lo as mesmas oportunidades. H de ter-se como pgina virada o sistema simplesmente principiolgico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa.296

A incorporao da normas internacionais que protegem os direitos humanos no ordenandomento jurdico assunto polmico e que enseja discusses desde a promulgao da Constituio Federal de 1988. Dispe o artigo 5, e seus pargrafos 2 e 3 , dispe que:
296

MELLO, Marco Aurlio. tica Constitucional: A Igualdade e as Aes Afirmativas. In: MARTINS, Ives Gandra Silva (Coord.). As vertentes do Direito Constitucional Contemporneo. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. P. 39.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes, 297 citando Kelsen afirma que, devemos a Kelsen a associao sistemt ica da jurisdio constitucional ao aspecto importante do conceito de democracia, que exatamente, a possibilidade de sobrevivncia e de proteo das minorias. Para o Mestre de Viena, no se legitima pela verdade, mas, sim, pelo bom senso.

7. CONCLUSO

A ttulo de consideraes finais podemos afirmar que a isonomia ou igualdade no apenas um princpio de Estado de Direito, mas tambm um princpio de Estado Social; o mais vasto dos princpios constitucionais, sendo impositivo em todos os recantos, constituindo-se num princpio jurdico informador de toda a ordem constitucional. Est inserido na Constituio no com funo meramente esttica, ou servindo como adorno dela, mas constituise princpio que tem plena eficcia e deve ser respeitado, pois caso contrrio, estaremos diante de uma inconstitucionalidade e ao Poder Judicirio cabe o dever de sufragar inconstitucionalidades para que no venhamos a chegar ao nvel da banalizao dos princpios constitucionais. Sendo que a prtica preconceituosa de raa, de classe, de gnero ofendem no s a Constituio (princpio), mas tambm ofendem a substantividade do ser humano e nega radicalmente a democracia. A interpretao desse princpio deve levar em considerao a existncia de desigualdades de um lado, e de outro, as injustias causadas por tal situao, para, assim, promover-se uma igualizao. dispositivo constitucional que por um lado representa promessa legislativa de busca da
297

MEDES, Gilmar A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , p. 8, acessado em 27/11/2011, s 11:30.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

igualdade material e, por outro, mostra a necessidade da conscientizao de que promover a igualdade , tambm, levar-se em considerao as particularidades que desigualam os indivduos. Sua razo de existir certamente a de propiciar condies para que se busque realizar pelo menos certa igualizao das condies desiguais. Acreditamos tambm, que a efetiva igualdade entre os cidados no advir de medidas paliativas, mas sim de mudanas sociais profundas que, ainda que necessitem de um longo prazo para a sua implementao, sejam revestidas de solidez inabalvel e representem o ideal do estado democrtico de direito, que prov aos cidados as mesmas oportunidades. Nesse sentido, as aes afirmativas so importante instrumento de luta pela conquista da igualdade material, para fazer a insero das minoria no mercado de trabalho e na educao sociedade especialmente a populao negra, que at hoje sofre com o reflexo da discriminao racial. O referido princpio norma voltada quer para o legislador, quer para o aplicador da lei, pois no s diante da norma posta que se devem nivelar os indivduos, mas tambm no momento de elaborao desta norma. Seu contedo de mxima amplitude, abrangendo todas as normas do ordenamento jurdico, inclusive aquelas que dizem respeito a igualdade material. Por fim, a igualdade deve dar-se no s perante a lei, mas tambm perante o Direito, perante a justia, perante os escopos sociais e polticos, perante enfim s dimenses valorativas do Direito. Destarte, o princpio da igualdade sob o ponto de vista jurdico-constitucional, assume relevo enquanto princpio de igualdade de oportunidades e de condies reais de vida. As aes afirmativas, enquanto polticas compensatrias adotadas para aliviar e remediar as condies resultantes de um passado discriminatrio, cumprem uma finalidade pblica decisiva ao projeto democrtico, que a de assegurar a diversidade e a pluralidade social. Trata-se de medidas concretas que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a igualdade deve se moldar no respeito diferena e diversidade. Atravs delas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva. REFERNCIAS

ABREU, Sergio. Os descaminhos da tolerncia: o afro-brasileiro e o princpio da


Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

isonomia e da igualdade no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

ALVES, Jos Augusto Lindgren. A arquitetura internacional dos direitos humanos. So Paulo: FTD, 1997.

BENTO, Maria Aparecida Silva (Org.). Ao afirmativa e diversidade no trabalho: desafios e possiblidades. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000.

BERNARDINO, Joaze. Ao afirmativa e a rediscusso do mito da democracia racial no Brasil. Rio de Janeiro: Estudos Afro-Asiticos, Ano 24, n 2, 2002.

BERTLIO, Dora Lcia de Lima. Enfrentamento do racismo em um projeto democrtico. In: SOUZA, Jess (Org.). Multiculturalismo e Racismo: uma comparao Brasil Estados Unidos. Braslia: Ministrio da Justia, 1996.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001.

BORGES, Edson, dADESKY, Jacques, MEDEIROS, Carlos Alberto. Racismo, preconceito e intolerncia. So Paulo: Atual, 2002

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: ed. Livraria Almedina, 4. ed. 2000.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999.

CLVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos: Elementos para uma crtica do direito contemporneo. So Paulo: Editora Max Limonad, 2001.

dADESKY, Jacques. Pluralismo tnico e multiculturalismo: racismos e antiracismos no Brasil. Rio de Janeiro: Pallas, 2001.

FREITAS, Jos Itamar de. Brasil ano 2000: um futuro sem fantasia. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exrcito, 1969.

GOMES, Canotilho e MOREIRA, Vital. Portuguesa Anotada. Coimbra. 1978.

Constituio

da

Repblica

GOMES, Flvio dos Santos. Experincias atlnticas: ensaios e pesquisas sobre a escravido e o ps-emancipao no Brasil. Passo Fundo: UPF, 2003.

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Instrumentos e mtodos de mitigao da desigualdade em direito constitucional e internacional. Rio de Janeiro, 2000,

_______.Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: O direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001.

_______. O debate constitucional das aes afirmativas. In: SANTOS, Renato Emerson e LOBATO, Ftima (Orgs). Aes afirmativas: polticas contra as desigualdades raciais. Rio de Janeiro: DP&A, 2003.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. Classes, raas e democracia. So Paulo: Fundao de Apoio Universidade de So Paulo, ed. 34, 2002.

HENRIQUES, Ricardo. Silncio o canto da desigualdade racial. In: Organizao Ashoka empreendimentos sociais e Takano Cidadania . Racismos contemporneos. Rio de Janeiro: Takano Ed., 2003.

HERINGER, Rosana (Org.). A cor da desigualdade: desigualdades raciais no mercado de trabalho e ao afirmativa no Brasil. Rio de Janeiro: IER: Ncleo da Cor, LPS, IFCS, UFRJ, 1999.

HUNTLEY, Lynn, GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo (Orgs.). Tirando a Mscara: ensaios sobre o racismo no Brasil. So Paulo: Paz e Terra, 2000.

JACCOUD, Luciana de Barros, BEGHIN, Nathalie. Desigualdades raciais no Brasil: um balano da interveno governamental. Braslia: Ipea, 2002.

MAIA, Luciano Mariz, Seminrios Regionais Preparatrios para a Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata. Os direitos das Minorias tnicas. Braslia: Anais do Ministrio da Justia do Brasil, 2001.

MELLO, Celso Bandeira. Contedo Jurdico do Princcpio da Igualdade, Rio dem Janeiro: ed. Renovar, 1994.

MELLO, Celso de Albuquerque. Direito constitucional internacional. Rio de Janeiro: ed. Renovar, 1994.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

MELO, Mnica. O Princpio da Igualdade luz das Aes Afirmativas : o Enfoque da Discriminao Positiva. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 6, n 25, out./dez., 1998.

MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. ptica Constitucional - A Igualdade e as Aes Afirmativas. Braslia, 2001. Disponvel em: www.tst.gov.br. Acessado em 14/11/2011.

MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmative action) no direito norteamericano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

MINISTRIO DA JUSTIA. Programa Nacional de Direitos Humanos. Braslia: Ministrio da Justia, Secretaria Nacional dos Direitos Humanos, 1998.

MINISTRIO DA JUSTIA. Programa Nacional de Direitos Humanos II. Braslia: Ministrio da Justia, Secretaria Nacional dos Direitos Humanos, 2002.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.

MUNANGA, Kabengele. Estratgias e polticas de combate discriminao racial. So Paulo: EDUSP: Estao Cincia, 1996.

NEVES, Marcelo. Estado democrtico de direito e discriminao positiva: um desafio para o Brasil. In: MAIO, Marcos C. SANTOS, Ricardo V. (Orgs). Democracia e sociedade. Rio de Janeiro: Fiocruz/Centro Cultural Banco do Brasil, 1996.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito: do estado de direito liberal ao estado social e democrtico de direito. Coimbra: Editora Coimbra, 1987.

ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS - ONU. Declarao e Plano de Ao da III Conferncia Mundial de Combate ao Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata. Braslia: Fundao Cultural Palmares, 2002.

PEIXINHO, Manoel Messias, GUERRA, Isabela Franco, NASCIMENTO FILHO, Firly (Orgs.). Os princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2001.

PIOVESAN, Flavia. Internacional. So

Direitos

Humanos

Direito

Constitucional

Paulo: Ed. Max Limonad, 1996.

_________. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: ed. Max Limonad, 1998.

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra. Almedina. 1982.

PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO PNUD (2000). Relatrio do Desenvolvimento Humano 2000. Lisboa: Trinova, 2000.

RIBEIRO, Renato Janine. A sociedade contra o social: o alto custo da vida pblica
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

no Brasil. So Paulo, Companhia das Letras, 2000.

ROCHA, Carmen Lcia Antunes Rocha. Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/96.

SANTANNA, Wnia; PAIXO, Marcelo. Desenvolvimento humano e populao afrodescendente no Brasil: uma questo de raa. In: Proposta: 73, 1997.

SANTOS, Hlio. A busca de um caminho para o Brasil: A trilha do crculo vicioso. So Paulo: Editora SENAC So Paulo, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio. Rio de Janeiro: 2000.

SINGER, Peter. tica prtica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

SILVA, Jorge da. Direitos civis e relaes raciais no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1994.

_____. Poltica de ao afirmativa para a populao negra: educao, trabalho e


Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

participao no poder. In: VOGEL, Arno (Org.). Trabalhando com a diversidade no Planfor: raa/cor, gnero e pessoas portadoras de necessidades especiais. So Paulo: Editora UNESP; Braslia, DF: FLACSO do Brasil, 2001.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.

SILVA Jr., Hdio. As polticas de promoo da igualdade no direito internacional e na legislao brasileira. In: HERINGER, Rosana (Org.). A cor da desigualdade: desigualdades raciais no mercado de trabalho e ao afirmativa no Brasil. Rio de Janeiro: IER: Ncleo da Cor, LPS, IFCS, UFRJ, 1999.

_____. Direito de Igualdade Racial: aspectos constitucionais, civis e penais: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

SILVA, Luiz Fernando Martins da. Ao afirmativa e cotas para afrodescendentes: algumas consideraes scio-jurdicas. In: SANTOS, Renato Emerson, LOBATO, Ftima (Orgs.). Aes afirmativas: polticas contra as desigualdades raciais. Rio de Janeiro: DP&A, 2003.

SISS, Ahyas. Afro-brasileiros, cotas e ao afirmativa. Rio de Janeiro: Quartet; Niteri: PENESB, 2003.

TELLES, Edward Eric. Racismo brasileira: uma nova perspectiva sociolgica. Rio de Janeiro: Relume Dumar: Fundao Ford, 2003.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

TRINDADE, Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997). Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998.

_________. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vol. II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

SANES ADMINISTRATIVAS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Luiz Henrique Santos da Cruz Advogado Trabalhista, Cvel, Consumidor e Empresarial Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA- CURITIBA- PR Email- lhsantos.adv@gmail.com

RESUMO

Diversos setores da econmia, como alimentao, sade, prestao de servios, preos, abastecimento, defesa da concorrncia entre outros, de alguma forma possam ter o consumidora como sujeito tutelado, passaram a ter normas que rugulamentavam suas atividades e atuao. Algumas dessas normas delegavam a esses rgos poder para fiscalizar e mesmo impor eventuais sanes administrativas. A partir de ento, diversos reas e setores, multiplicaram-se normas que viabilizaram a imposio de sanes administrativas em defesa do consumidor. O cdigo de Defesa do Consumidor tratou especificadamente das sanes administrativas em seu Captulo VII, que compreende os artigos 55 a 60. A sano portanto, poder desenvolver na sociedade funes repressivas, reparatrias ou mesmo educativas, desestimulando o ofensor ou pontenciais ofensor de cometerem igual conduta infrativa.

Palavras-chave: Sano Administrativa, Defesa do Consumidor, Prticas Infracionais.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

I- INTRODUO

O direito do consumidor enquanto direito fundamental de prestao exige a realizao do dever estatal de proteo ao cidado-consumidor e a conseqente necessidade de realizao de polticas pblicas de defesa do consumidor compatveis com a realidade multidisciplinar do mercado de consumo. No Cdigo de defesa do Consumidor, as sanes administrativas so abrangentes e varia desde a aplicao de multa at a inutilizao, apreenso do produto, suspenso do fornecimento ou atividade (produtos ou servios), revogao ou cassao de registros, licenas e alvars de funcionamento, interdio parcial ou total de estabelecimento, obra ou atividade, interveno administrativa e at imposio de contrapropaganda. Uma vez reconhecida autoridade necessria para aplicao da multa, estabelece-se os valores pecunirios. O CDC, em seu artigo 57, destaca em nico pargrafo que a multa ser aplicada em montante no inferior a 200 UFIRs e nunca superior a Trs milhes de Unidade Fiscal de Referncia. O problema que o legislador consumerista trata o assunto genericamente, no personifica ou detalha caso a caso. Este parmetro de prudncia nos desperta para a garantia constitucional da individualizao da pena, consagrada no artigo 5 (inc.XLVI, letra c), levando-se em conta a gravidade do ato contra o consumidor. Portanto, se para a gradao da multa a autoridade deve levar em conta a gravidade da infrao e outras situaes decisivas, (tais como vantagem auferida, condio econmica do fornecedor), tambm necessrio avaliar a capacidade que determinado produto ou servio ter em satisfazer o carter scio-educativo da multa ou outras sanes que porventura possam ser aplicadas, com a garantia de que tais atos lesivos no mais se repitam, sem prejuzo da continuao da atividade produtiva, pois o CDF, em ltima anlise, harmoniza as relaes de consumo e esse processo abrange consumidores e fornecedores.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

II- CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

As sanes administrativas na defesa do consumidor no so contemporneas ao sugimento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). antiga a preocupao da administrativas pblica com a tutela dos cidados consumidores, sobretudo no que diz respeito qualidade e segurana de produtos e servios colocados no mercado de consumo. Vitor de Morais Andrande, afirma que: Uma das primeiras possibilidades de aplicao de sano administrativa em defesa do consumidor que encontramos a partir da dcada de 60 est definida pela Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962., que "regula a represso ao abuso do poder econmico", e pelo Decreto n 52.025, de 20 de maio de 1963, "que aprovao regulamento da Lei n4.137", normas que, ainda de forma mediata, estabelecem a possibilidade de imposio de sano administrativa em defesa do consumidor.298

Conforme o artigo 56 do Cdigo de Defesa do Consumidor, todas essas sanes podem ser aplicadas cumulativamente. O professor Daniel Ferreira conceitua sano administrativa: Mantem-se como conceito de sano administrativa o outrora proposto: a direta e imediata consequncia jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo, a ser imposta no exerccio da funo administrava, em virtude de um comportamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo.299

298

ANDRADE, Vitor de Morais. Sancoes administrativas no codigo de defesa do consumidor. So Paulo :Atlas, 2008, p. 69 299 FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 34.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Segundo o Professor Daniel Ferreira a finalidade da sao Administrativa 300 "desestimular condutas administrativamente reprovveis". O CDC, em seu artigo 57, destaca em nico pargrafo que a multa ser aplicada em montante no inferior a 200 UFIRs e nunca superior a Trs milhes de Unidade Fiscal de Referncia. O problema que o legislador consumerista trata o assunto genericamente, no personifica ou detalha caso a caso. Este parmetro de prudncia nos desperta para a garantia constitucional da individualizao da pena, consagrada no artigo 5 (inc.XLVI, letra c), levando-se em conta a gravidade do ato contra o consumidor. Portanto, se para a gradao da multa a autoridade deve levar em conta a gravidade da infrao e outras situaes decisivas, (tais como vantagem auferida, condio econmica do fornecedor), tambm necessrio avaliar a capacidade que determinado produto ou servio ter em satisfazer o carter scio-educativo da multa ou outras sanes que porventura possam ser aplicadas, com a garantia de que tais atos lesivos no mais se repitam, sem prejuzo da continuao da atividade produtiva, pois o CDF, em ltima anlise, harmoniza as relaes de consumo e esse processo abrange consumidores e fornecedores.

III- SISTEMA NACIONAL CONSUMIDOR SINDEC

DE

INFORMAES

DE

DEFESA

DO

O Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor SINDEC um exemplo concreto e positivo do uso de novas tecnologias na efetivao da Poltica Nacional das Relaes de Consumo (arts. 4 e 5 do Cdigo Brasileiro de Proteo e Defesa do Consumidor - CDC) diante da crescente complexidade do processo de globalizao; visa integrar em rede as aes e informaes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC e viabilizar uma atuao harmnica, estratgica e qualificada do SNDC. a necessidade de efetivao do artigo 5 do CDC com a implantao de instituies especializadas na peculiar e multidisciplinar defesa do consumidor enquanto direito fundamental (CF, art. 5. XXXII) e a importncia das novas tecnologias para o alcance desta meta. Apresenta-se a Poltica Nacional das Relaes de Consumo
300

Idem, ibidem, p. 44.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

PNRC e os principais rgos constitutivos do SNDC, suas respectivas funes e modo de atuao. Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor (SINDEC), que um software que integra, em rede, as aes e informaes da defesa do consumidor. Ele representa o trabalho do Coordenador do SINDEC e dos PROCONs integrados e forma um todo harmnico para proteo estratgica e qualificada dos consumidores de nosso pas. Analisa-se o desafio de garantir que um Sistema formado por rgos plurais e autnomos, sem uma hierarquia e sem vinculaes formalmente estabelecidas, funcione como um sistema de fato e qual o papel do SINDEC como ferramenta para que os rgos integrantes do SNDC disponibilizem meios eficazes de atendimentos, dando maior celeridade para atender s demandas dos consumidores, alm de publicar, de forma eficaz e simultnea, os seus Cadastros de Reclamaes Fundamentadas e disponibiliz-los na rede mundial de computadores a todos os cidados consumidores. Verifica-se que a adeso de todos os Estados brasileiros nova tecnologia materializada no SINDEC potencializar a atuao fundamentada e articulada indispensvel efetivao dos direitos consumeristas e determinada pela PNRC. Observa-se, entretanto, que o cidado ainda desconhece o SINDEC e, por conseqncia, esta nova tecnologia disponvel desde 2002 ainda subutilizada.

Leonardo Roscoe Bessa ao tratar do SINDEC afirma que:

O SINDEC institui uma base de dados nacional e estadual que disponibiliza informaes e grficos em tempo real, cria novos mecanismos para a incluso dos rgos municipais e ainda estabelece a base tecnolgica necessria para a elaborao de Cadastros Estaduais e Nacional de Reclamaes Fundamentadas, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor. O acesso s informaes assegura aos consumidores e fornecedores transparncia do diaAnais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

adia das relaes de consumo. um grande instrumento de controle social, que, mediante o exerccio do direito escolha, pode incentivar o respeito aos direito dos consumidores e, portanto, a construo de um mercado de consumo mais equilibrado.301

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, positivado atravs dos artigos 105 e 106 do CDC e integrado pelos rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipal e pelas entidades privadas de defesa do consumidor, a materializao do esprito sistmico-agregador que norteia todo o CDC a partir da ampla e audaciosa PNRC. coordenado pelo Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor - DPDC, rgo vinculado Secretaria de Direito Econmico, do Ministrio da Justia do Brasil.

IV- O DECRETO N 2181/97 E AS SANES ADMINITRATIVAS

O Decreto n 2181/97 tem uma funo primordial no trato da relao consumerista, pois dispe sobre a organizao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), bem como estabelece normas gerais de aplicao das Sanes Administrativas previstas na Lei n 8078/90 de 11 de setembro de 1990. Nesse contexto, salutar dizer que o SNDC se estrutura da seguinte forma: uma Secretaria de Direito Econmico do Ministrio (SDE) que atua mediante o Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC) e demais rgos federais, estaduais, distritais e municipais, desde que criados pelos seus entes federados e as entidades civis de defesa do consumidor. Assim, cada ente federado criar, por lei, seus referidos rgos e entidades civis para executar sua poltica de proteo e defesa do consumidor, fiscalizar as relaes de consumo e processar reclamaes de forma fundamentada, funcionando como instncia de instruo e julgamento no
301

BESSA, Leonardo Roscoe. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. In: BENJAMIM, Antnio Herman

V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo:

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

mbito de sua competncia nos processos administrativos. Alm disso, devendo elaborar e divulgar, anualmente, no mbito de sua competncia, o cadastro de reclamaes contra fornecedores de produtos e servios, remetendo cpia ao DPDC (Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor) para que fiscalize a aplicao das Sanes Administrativas e elaborar o cadastro nacional de reclamaes contra fornecedores de produtos e servios.

V- PRTICAS INFRACIONAIS NO DECRETO N 2181/97

Heraldo Garcia Vita em Dissertao de Mestrado - Sanes Administrativas, PUC, So Paulo- 2002. Orientador- Celso Antnio Bandeira de Mello, apresentado em 01/05/2002 afirma que:

Ilcito administrativo o descumprimento de dever pelo destinatrio da norma jurdica, cuja sano pode ser imposta por autoridade administrativa, no exerccio da funo administrativa, em virtude de o ordenamento jurdico lhe conferir tal competncia. Para a configurao do ilcito administrativo, preciso que o infrator (pessoa fsica, inclusive menor) tenha agido voluntariamente e com dolo ou culpa. A pessoa jurdica pode sofrer penalidade administrativa. Excluem o ilcito administrativo: o caso fortuito e a fora maior, os erros de direito e de fato, as "causas de justificao do ilcito", a coao irresistvel, a ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico e a insignificncia da leso. As sanes existem para atemorizar os eventuais infratores e tm, por fim especfico, desestimular a prtica de condutas proibidas, sendo a punio mero efeito da imposio da pena. Na supremacia especial do Estado, pode haver casos em que ato administrativo impe conduta e penalidades.302
302

VITA, Heraldo Garcia- Dissertao de Mestrado, Sanes Administrativas.PUC, SP, 2002. http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=20021121 33005010019P5. Acesso em 10/05/2012.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Pedro da Silva Krebs em Disertao de Mestrado apresentada, no Mestrado em 01/12/2002- Direito da UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS- SINOS -UNISINOS, em Distino entre a Sano Penal e a Sano Administrativa: Uma Anlise da Capacidade Sancionatria do Estado, se pronuncia 303 Sabe-se que as pessoas podem sofrer sanes sempre que estas violarem normas de conduta, sendo que estas sanes podem se dar de duas formas: administrativa ou penal. Desse modo, o fornecedor que, por ao ou omisso, tornar-se infrator, sujeitar-se- s Sanes Administrativas previstas no CDC e no Decreto n 2181/97. Valendo salientar que sero, no mbito administrativo, os rgos oficiais integrantes do SNDC que aplicaro as penalidades supracitadas. importante descrever que as prticas infratoras so consideradas, pelo Decreto, como sendo leves (aquelas em que forem verificadas somente circunstncias atenuantes) e graves (aquelas em que forem verificadas circunstncias agravantes). O que levam os rgos competentes a analisarem as circunstncias atenuantes, agravantes e os antecedentes do fornecedor infrator, tudo em busca da eficaz aplicao da lei e justia social. ... Teoria Geral da Infrao Administrativa no sentido de que somente a substancial violao da norma jurdica pode dar ensejo ao reconhecimento de uma conduta como tpica. Oscar Romara se posiciona no seguinte sentido:
304

El perjuicio resultante de lainfraccin para el consumidor o usurio, laposicinenel mercado de linfractor, lacuantiadel beneficio obtenido, el grado de intencionalidade, lagravedad de losriescos, o
303

KREBES, Pedro da Silva- Dissertao de Mesterado, Distino entre a Sano Penal e a Sano Administrativa: Uma Anlise da Capacidade Sancionatria do Estado. UNISINOS, RS 2002. http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=200211042007011005P9. Acesso em 10/05/2012.
304

FERREIRA, Daniel. Teoria Geral da Infrao administrativa a partir da Constituio Federal de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 333.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

losperjuiciossociales derivados de lainfraccin y sugeneralizacin, lareincidencia y lasdems 305 circunstancias relevantes delhecho.

Como afirma Montoro Puerto:

la diferencia entre uni y otro ilcito vendr determinada por el ordenamiento infringido. [...]" Llevada la cuestin, por tanto, al terreno del ordenamiente jurdico, cabr decir que existe un ilcito penal cuando resulte infringido el ordenamiente jurpidico general que el Derecho Penal tutela: ilicito civil cuando sea infringido el ordenamienteo jurpidico civil e ilicito administrativo cuando la vulneracin se referiera al ordenamiente jurdico administrativo.306

Sobre as sanes administrativas assim se pronuncia 307Epstein &Nickles: "In part because of the problems with private enforcement of consumer rights, public agencies have assumed a major responsability for consumer protection. A wide variety of Federal and state agencies have a wide variety of responsabilities".

VI- SANES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS NO CDC:

Uma das formas da atuao dos rgos administrativos de proteo e defesa do consumidor a aplicao de sanes administrativas que vem ganhando importncia com um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor cada vez mais fortalecido e integrado.
305

ROAMARA, Oscar E. Y VzquezFerreyra, Roberto A. Proteccin y Defesa del Consumidor. Ed. Depalma, 1994, Buenos Aires, p.134.
306

MONTORO Puerto, Miguel. L infraccin administrativa. Barcelona: Nauta, 1965, p. 117-118. Epstein, David &Nickles, Steven. Consumer Law.2 ed., Ed. West PublishingCo., 1990, p.11.

307

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Daniel Ferreira conceitua como sano administrativa308 "a efetiva consequncia jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo, a ser imposta no exerccio da funo administrativa, em funo de um comportamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo". Peres e Sanches definem sano administativa: mal juridico imposto ao administrativo que seja responsvel por uma conduta ilcita do ponto de vista jurpidico ("un mal jurpidica que la administracin inflige a un administrado, responsable de una conducta reprehensible antecedente. Son penas en sentido tcnico, impuestas por la administracin, utilizando sus prerrogativas y, por ello, por medio de actos administrativos ejecutivos, de modo que la realizacon de las sanciones es normal en todos los actos administrativos").309

Joo Batista de Almeida expe o assunto:

verificada a infrao de norma contida em lei, abre ensejo incidncia da aplicao, ao infrator, das sanes administrativas, tambm previstas e disciplinadas em diplomas legais. A legislao que regulamenta o exerccio do poder de polcia do Estado, em geral, j enumera as normas de conduta, as infraes e as sanes administrativas, de sorte que o rgo fiscalizador correspondente est apto a atuar concretamente.310

Ainda sobre o mesmo tema, Hlio Zaghetto Gama discorre:

308 309

FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p.27. PERES, Adolvo Carretero; SANCHES, Adolvo Carretero. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Revista de Derecho Provado, 1992. p. 151-152.
310

ALMEIDA, Joo Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 146.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

As sanes administrativas so aplicveis sem prejuzo das demais de natureza civil, penal e outras definidas em normas especiais segundo o mesmo art. 56. So aplicadas pela autoridade administrativa, no mbito da sua atribuio legal, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo. Tais sanes so impostas pela Administrao Pblica aos fornecedores que se comportam de forma contrria ao que est disciplinado no CDC. Atendendo ao comando constitucional de presena do Estado na defesa do consumidor, o Cdigo instituiu nos arts. 55 a 60 do CDC, um sistema de sanes administrativas.311

Enterria e Fernandez, afirmam que a sano administrativa se diferencia da penal "por um dado formal, la autoridad que las impone: aqullas, la Administracin, stos, los tribunales Penales". O consumidor pode apresentar sua demanda perante o PROCON e, ao mesmo tempo, ter em face do fornecedor uma ao judicial, j que a atuao do PROCON no estar restrita tentativa de composio entre as partes com vistas reparao de danos patrimoniais e morais. O PROCON dever examinar, principalmente, o reflexo coletivo do mau comportamento do fornecedor o que, no necessariamente, estar sendo analisado na ao judicial e h incomunicabilidade entre a responsabilidade civil, penal e administrativa do fornecedor.

312

A ordem jurdica se modificou e, hoje, nem sempre estipula a sano administrativa como a adequada e necessria resposta jurdica ao ilcito administrativo, a ponto mesmo de eventualmente autorizar o trancamento de sua apurao em troca de algumas obrigaes, alm da prvia recomposio do dano,

311 312

GAMA, Hlio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 187. ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Tomz-Ramn. Curso de derecho administrativo. 5. ed Madri: Civitas, 1998. v. , p. 159.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

quando existente. 313

O meio de que serve o Estado para obter comportamentos conformes s condutas prescritas o de ameaar com uma sano, que ser aplicada se houver desatendimento do facere ou do non facere estabelecidos. Cassio M. C. Penteado Junior salienta que; Ocorre -nos, a propsito, salientar de pronto, o sentido discricionrio dessas sanes, sempre que o CDC aao list-las indicativo de que cabe ao agente pblico, diante da infraa, cominar a penalidade cabvel, obervados os ditames de convenincia e oportunidade. Sobre a aplicao das referidas penas, Vilaa Lopes leciona:
315

314

As sanes administrativas do Cdigo de Defesa do Consumidor vm previstas no art. 56, cujo pargrafo nico estabelece que elas podem ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente e incidente de procedimento administrativo. Em matria de publicidade, a cumulao seria somente da pena de multa com a de contrapropaganda. As demais sanes seriam inaplicveis. (...) A pena de multa vem tratada no art. 57, que determina alguns parmetros para a sua graduao, tais sejam: a) vantagem auferida e b) condio econmica do fornecedor.316

Como bem pontuou o Prof. Fbio Medina Osrio:

O Direito Administrativo Sancionador pode incidir em


313 314 315

FERREIRA DANIEL , 2009, p. 332. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Grandes Temas de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, 2009. p. 362. CASSIO, M.C. Pentedado Juniro. Sanes Administrativas no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo, Justiliana- BDJur, p. 153. 316 VILAA LOPES, Maria Elizabete. O consumidor e a publicidade. REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, n 01. Janeiro de 1992. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Instituto Brasileiro De Poltica E Direito Do Consumidor, p. 178.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

campos distintos, v. g., ilpicitos fiscais, tributrios, econmicos, de polcia, de trnsito, atentatrios sade pblica, urbanismo, ordem pblica, e qualquer campo que comporteuma atuao fiscalizadora e repressiva do Estado.317

Vitor Morais de Andrade em Dissertao de Mestrado, PUC, SP Sanes Administrativas no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Orientador, Marcelo Gomes Sodr, apresentada em 01/12/2005 afirma que: ... Constatamos a total ausncia de sistematizao por parte dos rgos administrativos pertencentes ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que aplicam sanes administrativas com base do cdigo do consumidor, gerando inmeras dvidas e conflitos a exemplo da divergncia de atribuies entre agncias reguladoras, rgos setoriais (Ipem, Inmetro, etc) e os rgos administrativos de proteo e defesa do consumidor (eminentemente os Procons); a problemtica da multiplicidade de sanes aplicadas por rgos de proteo e defesa do consumidor de Municpios e Estados Diversos, dentre outros temas.318

Vitor de Morais Andrande, citando o Professor Daniel Ferreira:


317

OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador, Revista dos Tribunais, 2000, p. 17.

318

ANDRADE, Vitor de Morais, Dissertao de Mestrado, 2005 PUC, SP. Sanes Administrativas no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=2005230333005010019P5. Acesso em 10/05/2012.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

DANIEL FERREIRA classifica as sanes administrativas em: "a) Sanes Reais - so as pecunirias (multas) e as que, por sua natureza gravam coisas, possuindo natureza real (e. g. as de perda de bens, interdio de estabelcimento, etc); b) sanes pessoais - so todas as demais, ou seja, as que atingem a 'pessoa' do sujeito passivo da sano (infrator ou responsvel), nelas se incluindo, por exemplo, as de priso, de suspenso da atividade, etc. (In: FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. 1999. Dissertao (Mestrado) Pontficia Universidade Catlica de So Paulo, p. 41).319

O Cdigo distingue, basicamente, trs modalidades de sanes administrativas: a) Sanes Pecunirias; b) Sanes Objetivas; c) Sanes Subjetivas De modo geral, as normas do Estatuto do Consumidor so autoaplicveis, ou seja, incidem desde o momento de sua vigncia, sem necessidade de prvia regulamentao portanto. o caso, por exemplo, dos direitos dos consumidores, das normas relativas s tutelas especificas, dos tipos penais etc. Portanto, para que o ato administrativo sancionador seja vlido, mister estrita observncia aos princpios da legalidade, da presuno de nocncia e da segurana jurdica. O Professor de Direito Daniel Ferreira ao discorrer sobre a definio da sano imponvel, sua intensidade e o "excesso de punio", destaca: No aceitamos a menor possibilidade de subjetiva eleio entre impor esta ou aquela sano diante de um ilcito administrativo. Isso decorre da estrita observncia do binmio ilcito/sano. Vale dizer:
319

320

ANDRADE, Vitor de Morais. Sances administrativas no codigo de defesa do consumidor. So Paulo :Atlas, 2008, p.78. 320 FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 156.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

para cada ilcito h uma previamente reconhecida e correspondente sano. Todavia, ainda assim se nos apresenta como juridicamente vivel a possibilidade de outorga legislativa de certa parcela de discricionariedade, mesmo que residual, na imposio das sanes administrativas. No vislumbramos qualquer trao de discricionariedade na definio da infrao ou na fixao da sano, posto que somente a lei pode criar uma infrao e cominar-lhe a respectiva sano. Somente as infraes previstas como tais pela lei e as sanes nela expressamente cominadas que podem ser aplicadas pelo administrador321

VII -DA COMPETNCIA PARA APLICAO DA SANO

O artigo 55 do CDC cuida de definira competncia dos entes federaivos no que diz respeito regulao, controle e fiscalizao do mercado de consumo. O presente artigo, ao estabelecer que a "Unio, os Estaos e o Distrito Federal, em carter concorrente e nas suas respectivas reas de atuao administrativa, baixaro normas relativas produo, industrializao, distribuio e consumo de produtos e servios", reconheceu a competncia destes trs entes para legislar sobre o tema da produo e consumo, ratificando os termos do artigo 24, incisos 1, 5 e 8, da Constituio Federal, segundo o qual compete Unio, aos Estaods e ao Distrito Federal Legislar concorrentemente sobre: 1 - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico [...]; 5 - produo e consumo; [...] 8 - reponsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor , a bens e direitos de valor arttisco, esttico, histrico, turistico e paisagstico. O 1 artigo 55 dispe que a Unio, os Estados, o Distrito Federal
321

Idem, ibidem, p. 161.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

e os Municpios fiscalizaro e controlaro a produo, industrializao, distribuio, a publicidade de produtos e servios e o mercado de consumo, no interesse da preservao da vida, da sade, da segurana, da informao e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessrias. Os dispositivos deixam clara a idia de interdependncia para normatizao, fiscalizao e controle a ser exercida pelos entes da administrao pblica no que diz respeito proteo e defesa do consumidor. J 3 e 4 do artigo 55 trata de temas diversos. Conforme o 3, os entes deferais com atribuies para fiscalizar e controlar o mercado de consumo devero manter comisses permanentes para elaborao, reviso e atualizao das normas referidas no 1, sendo obrigatria a participao de consumidores e fornecedores. Os artigos 7, caput, 18, 6, 2, e 39, 8, so expressos ao afirmar que as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor no excluem a aplicao de normas de outros diplomas jurdicos, exigindo, muitas vezes, a anlise conjunta de disposies regulamentares para se aferir determinada prtica abusica ou mesmo identificar produto ou servios com vcio ou defeito (um prodduto vendido em desacrodo com norma regulamentar expedida pelo inmetro, por exemplo). A necessidade de manter comisses permanentes para elaborao, reviso e atualizao das normas contidas no 1 do artigo 55 tem por escopo atualizar o sistema legislativo, juntamente com a evoluo tecnolgica dos meios de produo e consumo, sobretudo a fim de se resguardar a sade e a segurana dos consumidores. Como se contasta, h conflitos de competncia entre rgos administrativos de defesa do consumidor no mbito estadual e municipal. Coflitos esses, verticais e horizontais. Andrade afirma que: Podem existir situaes em que fatos que violem as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor atinjam diversas unidades da Federao, podendo, dai, surgir um eventual conflito ou dvida acerca de qual ou quais seriam os rgos administrativos de defesa do consumidor, competente(s) para aplicar

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

eventual sano.322

Victor de Morais Andrade citando, Bandeira de Mello: Bandeira de Mello esclarece com habitual praticidade que "como critrio fundamental, prcede o dizer-se que competente para dada medida de polcia administrativa quem for competente para legislar sobre a matria. Assim, A unio exercer um carter exclusivo polcia administrativa sobre o que estiver arrolado no art. 22 da constituio e concorrentemente com os Estados e Distrito Federal sobre o que consta no art. 24. Estados iro exercitala em carter exclusivo nas hipteses abrigveis bo 1 art. 25 ou em concorrncia com a Unio nas do art. 24, precitado. Municpios tm seu campo exclusivo de polcia administrativa no que disser respeito ao seu peculiar interesse, notadamente sobre as matrias previstas no art. 30. O Distrito Federal, a quem competem, por fora do art. 32, 1, atribuies correspondenciais s dos Municpios e s dos Estados (salco no que converne ao 1 do art. 25), exercer polcia administrativa em carter exclusivo no mesmo caso em que os Municpios a exercem e concorrentemente nas hipteses do art. 24" (grifos nossos).323

Como se pode observar chega-se a concluso de que a competncia sancionatria concorrente entre todos os rgos de proteo e defesa do consumidor do pas, no mbito municipal, estadual, nacional e do Distrito Federal. Em razo da competncia concorrente pode-se se gerar algumas dvidas, esse inclusive o entendimento de Andrade:

Mas a dvida que persiste se mais de um Procon,


322 323

Idem, ibidem, p. 136. Idem, p.137.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

por exemplo, pode autuar um mesmo fornecedor pelo mesmo fato cuja abrangncia atinja mais de um municpio ou Estado. Verificando que existem mais de 500 Procons no Brasil, poderiam todos autuar um mesmo fornecedor pelo mesmo fato, embora os reflexos do dano sejam de abrangncia nacional? As multas aplicadas, se somadas, poderiam ultrapassar o valor de 3.000.000 (trs trilhes de UFIR), como dispes o artigo 57 do Cdigo de Defesa do Consumidor?324

VIII- CONCLUSO O desenvolvimento de uma teoria sobre o direito administrativo sancionador est longe de ser alcanada. Os Proncons encontram dificuldades para aplicar outras sanes administrativas que no as multas, pois muitas vezes so imcopetentes para aplicar algumas sanes expressas no artigo 56 do CDC, como por exemplo cassao de licena do estabelecimento e a proibio de fabricao. No caso de conflito de competncia a prevalece as disposies da Lei Federal de Processo Administrativo, quando o ato sancionador tramitar pelo Departamento Nacional de Proteo e Defesa do Consumidor, ou a Lei Estadual de Processo Administrativo, quando a sano foi imposta por rgos estaduais da administrao pblica. A nova tecnologia consistente no SINDEC implantada pelo Ministrio da Justia atravs do DPDC , sem duvida, um instrumento de extrema importncia para o alcance dos objetivos da Poltica Nacional das Relaes de Consumo: por, de um lado, possibilitar a organizao de dados indispensvel ao eficiente planejamento de polticas pblicas e, de outro, contribuir diretamente para a aproximao entre os PROCONs. Para enfrentar e superar a natural vulnerabilidade do consumidor exige-se esta atuao articulada capaz de equiparar as foras na defesa do plo final da cadeia produtiva. Sem a visualizao da realidade nacional organizada sistemicamente reduz-se as possibilidades de suplantar-se a deficincia do poder de negociao do consumidor atravs da fora normativa do CDC. Em outras palavras e usando um exemplo mais claro, a atuao integrada permite um maior poder de articulao e, por conseqncia, maiores
324

Idem, ibidem, p.137.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

chances de soluo mais clere do problema. REFERNCIAS

ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os direitos dos Consumidores, Livraria Almedina, Coimbra, 1982.

ALMEIDA, Joo Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 146.

ALVIM, Eduardo et alii. Cdigo do Consumidor Comentado. Ed. RT. 2 ed., So Paulo, 1995

AMARAL FILHO, Marcus J.T.O Ombudsman e o Controle da Administrao. Ed. Cone, So Paulo, 1993.

ANDRADE, Vitor de Morais, Dissertao de Mestrado, 2005 PUC, SP. Sanes Administrativas no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=2005230333005010 019P5. Acesso em 10/05/2012.

____________ Sancoes administrativas consumidor. So Paulo :Atlas, 2008.

no

codigo

de

defesa

do

ARRUDA ALVIM, Teresa. "Noes Gerais sobre o Processo no Cdigo do Consumidor", in Revista do COnsumidor 10/248, Ed.RT, 1994, So Paulo.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Elementos de Direito Administrativo, Ed. RT, 1 ed. 2 tiragem, So Paulo, 1981.

_____________ Curso de direito administrativo. 12. ed. p.684.

BASALVIBASO, Villegas. Derecho Administrativo, Argentina, Buenos Aires, 1954.

vol V,

Tipogrfica

BECKER, Gary S. Crime and punishment: an economic approach. In: POSNER, Richard A.; PARISI, Francesco (Coord). Law and economics: other areas of private and public law. imprenta Cheltenham UK: Lyme,US Edward Elvar Publishing v. 2, p. 402-424, 1997.

BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

_____________ Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. In: BENJAMIM, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

BOBBIO, Norberto. Teoria de la Norma Giurdica, Torino, G. Giappichelli, 1958.

BULGARELLI, Waldirio. Tutela do Consumidor na Jurisprudncia e "de lege farenda". Revista de Direito Mercantil, ano 22, nova srie, v. 49, jan./mar. 1983.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

CASSAGNE, Juan Carlos. Estudios de derecho publico. Buenos Aires: De Palma, 1995.

CASSIO, M.C. Pentedado Juniro. Sanes Administrativas no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo, Justiliana- BDJur, p. 153.

CHIOSONNE, Tlio. Sanciones en derecho Administrativo, universidad Central de Venezuela Caracas, 1973.

Costa, Jean Paul. "2 Procedimento Amministrativo Non Contenzioso in Francia", in Rivista de Diritto Pubblico, n 02, 1993, Roma.

CRETELLA, Jnior, Jos. Tratado de Direito Administrativo, Forense, 1968.

Derecho administrativo sancionador. 2. ed Madri: Editoriales de Derecho reunidas, 1995.

DIEZ, Manoel M. Derecho Administrativo. t.1, Editorial Bibliogrfica Argentina, Lavalle, Buenos Aires, 1963.

DROMI, Roberto. El acto administrativo. 3. ed. Buenos Aires: Editiones Ciudades Argentina, 1997. p. 195.

ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Tomz-Ramn. Curso de derecho administrativo. 5. ed Madri: Civitas, 1998. v. , p. 159.

FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

____________ Teoria Geral da Infrao administrativa a partir da Constituio Federal de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2009.

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. So Paulo: Atlas, 1991.

GAMA, Hlio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

GARRIDO FALA, Fernando. Administrativo Madrid, 1954.

Las

Transformaciones

del

Rgimen

GRAU, Eros Roberto. "Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor; Algumas Notas", in Revista da Consumidor n 05, Ed. RT, So Paulo, 1993.

____________ A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 2000.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 8 ed. rev., ampl. E atual. Rio de Janeiro: Forense universitria, 2004.

KREBES, Pedro da Silva- Dissertao de Mesterado, Distino entre a Sano Penal e a Sano Administrativa: Uma Anlise da Capacidade Sancionatria do Estado. 2002,UNISINOS,RS. http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=2002110420070110 05P9. Acesso em 10/05/2012.

LAZZARINI, lvaro. Tutela Administrtaiva e Relaes de Consumo, in Justitia vol. 160, out/dez. So Paulo, 1992.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

LEES, Luis Gasto Paes de Barros. A Responsabilidadedo Fabricante pelo fato do Produto, Saraiva, So Paulo, 1987.

LUCCA, Newton de. Direito do consumidor: Teoria geral da relao consumo. So Paulo: Quartier Latin, 2003.

MARCELO, Abelha Rodrigues. Sanes Administrativas no codigo de defessa do consumidor. So Paulo, Podium, 2009.

MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, t.1 e 4, Ed. Abeledo Perror, Buenos Aires, 1973.

MARQUES, Cludia Lima et al. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 1993.

MELLO, Celso Antnio Bandeira. Grandes Temas de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, 2009.

MONTORO, Puerto Miguel. La infracin Administrativa, Ed. Nauta S/A, Barcelona, 1965.

NERY JNIOR, Nelson & ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual Civil em Vigor Comentados . Ed. RT, So Paulo, 1990.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

NICOLODI, Mrcia. Bancos de dados e cadastros. Cdigo de defesa do consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 90, 1 out. 2003. Disponvel em . Acesso em: 06 nov. 2009.

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. rev., modif. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005.

OSRIO, Fbio Medina, Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: RT. 2000.

PENTEADO JNIOR, Cssio M.C. Sanes Administrativas no Cdigo de Defesa do Consumidor, in Justitia, vol. 160, out/dez., So Paulo, 1992.

PERES, Adolvo Carretero; SANCHES, Adolvo Carretero. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Revista de Derecho Provado, 1992.

REGO, Maria Lcia Anselmo. Tutela Administrativa do Consumidor. Regulamentao estatal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

ROAMARA, Oscar E. Y VzquezFerreyra, Roberto A. Proteccin y Defesa del Consumidor. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994.

SANTOS, Altamiro Jos dos. Direitos Do Consumidor. Revista do IAP. Curitiba, Instituto dos Advogados do Paran, 1987, n. 10.

SIDOU, Othon. Proteo ao consumidor, Rio de Janeiro: Forense, 1977.

Silva

NETO,

Marcelino

da.

Regulamentao

das

Sanes

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Administrativas do Cdigo de Defesa do Consumidor, in Revista do Consumidor, n 09.

SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros, 2008.

VILAA LOPES, Maria Elizabete. O consumidor e a publicidade. REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, n 01. Janeiro de 1992. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Instituto Brasileiro De Poltica E Direito Do Consumidor, p. 178.

VITA, Heraldo Garcia- Dissertao de Mestrado, Sanes Administrativas. 2002 PUC, SP.http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=20021121 33005010019P5. Acesso em 10/05/2012.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO PS-CONSUMO: POR UMA AMPLIAO DA RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA

Antnio Carlos Efing325

325

Doutor em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP; Professor titular da Pontifcia Universidade Catlica do Paran-PUCPR, onde leciona na graduao, especializaes, mestrado e doutorado; Professor do Estao Convention Center;
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Silvio Alexandre Fazolli326

RESUMO

Pelo presente ensaio, pretende-se demonstrar, a partir de uma experincia emprica vivenciada na cidade de Maring-PR, a necessria ampliao do conceito de responsabilidade compartilhada, recentemente trazido a lume pela Lei n. 12.305/10, a qual instituiu a chamada Poltica Nacional de Resduos Slidos. O objetivo seria ampliar a responsabilidade civil de empresa privada, concessionria de servio pblico de transporte ferrovirio, pelos resduos slidos urbanos oriundos do ps-consumo, depositados por populares s margens da linha frrea. Embora tal empresa no integre a cadeia de consumo, sua responsabilizao se originaria da falta de fiscalizao do espao concessionado e seu entorno, de forma a impedir o depsito irregular de resduos e suas respectivas conseqncias para a populao local e para o meio ambiente.

Palavras-chave: responsabilidade civil - concessionria servio pblico resduos slidos ps-consumo

INTRODUO

Desde o incio do processo de industrializao iniciado no sculo XVIII, e como fator de garantia da continuidade deste (MOREIRA, 2011, p. 174), os interesses hegemnicos do mercado capitalista vem lanando mo de polticas de incentivo ao consumo. A ideia de perenidade que sempre recaiu sobre certos bens que circundam nosso cotidiano (casas, carros, televisores, etc.), foi
Professor da Escola da Magistratura do Paran; membro do Instituto dos Advogados do Paran; Advogado militante em Curitiba/PR; e.mail: ace@eradv.com.br
326

Mestre em Tutela dos Direitos Transindividuais pela Universidade Estadual de Maring UEM; Professor efetivo da mesma instituio e docente junto Pontifcia Universidade Catlica do Paran/Campus Maring; Advogado militante em Maring/PR; e.mail: fazolli@gmail.com .
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

substituda pela falsa noo de contentamento, proporcionada pelo efmero prazer da aquisio de um novo produto. Percebe-se, pois, o deslocamento de valores, na formulao do novo paradigma utilitarista, implantado a partir da sociedade contempornea, ento denominada sociedade de consumo, marcada pela perda da auto -suficincia individual na obteno de alimentos, moradia, e outros produtos e servios essenciais (EFING, 2011, p. 244-245, nota 374). Assim, para que se abra espao ao avassalador mercado de consumo, novas necessidades so constantemente criadas e reinventadas sob outras perspectivas. A obsolescncia programada (EFING, 2011, p. 131) a diretriz ditada pelos fornecedores e prontamente acatada pela parte mais frgil da relao comercial, os consumidores, cada vez mais suscetveis a modismos e outras manifestaes de condutas de auto-afirmao que, em verdade, visam assegurar a expanso mercadolgica do sistema capitalista. Diante da difcil - e qui irreversvel mudana nos padres de aquisio de bens (ROMEIRO, 2003, p. 5), o ordenamento jurdico se viu obrigado a implementar posturas de conteno, almejando, principalmente, a manuteno da higidez ambiental indispensvel sobrevivncia humana digna, em uma concepo jurdico-poltica de solidariedade (LEITE, 2000, p. 93). Em uma das frentes de atuao do Estado, na regulamentao das condutas humanas em prol da sustentabilidade, foi editada a Lei n. 12.305/10, que instituiu a Poltica Nacional de Resduos Slidos. Dentre os conceitos e determinaes advindos com a nova lei, destaca-se a meno feita ao sistema de responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos (Art. 3., inc. XVII), assim entendida a diviso do nus, entre os integrantes da cadeia de consumo, pelo passivo ambiental provocado pela destinao final dos produtos, aps o exaurimento do ciclo de consumo, com o descarte final, feito pelo consumidor processo, este, cada vez mais acentuado pelo advento de novas necessidades, conforme j enfatizado. Com a falta de polticas pblicas voltadas para o problema do psconsumo, em especial para a educao ambiental, e a deficincia da atividade fiscalizadora que deveria ser promovida pelos rgos pblicos encarregados da gesto ambiental preventiva e reparatria (MOREIRA, 2011, p. 164), vem se demonstrando comum e perigoso o depsito clandestino de resduos slidos em reas imprprias, feito pela populao urbana. Na cidade de Maring-PR, constatou-se significativas quantidades de lixo de diversas espcies (reciclveis e no reciclveis), sem qualquer tipo de
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

separao, inclusive, descartadas s margens da linha frrea para transporte de mercadorias, que cruza o permetro urbano de Maring, de utilizao concedida empresa ALL - Amrica Latina Logstica do Brasil S/A. Em que pese no estar englobada pela legislao atual, dentre os coresponsveis pelo ciclo de vida do produto, se procurar retratar a responsabilidade civil da pessoa jurdica, concessionria do servio pblico em questo (transporte de mercadorias por linha frrea), com vistas ampliao do conceito de responsabilidade compartilhada, implementado pela Lei 12.305/10.

1. DESENVOLVIMENTO

1.1. LIMITAES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E DA REPONSABILIDADE COMPARTILHADA EM MATRIA DE PS-CONSUMO

O fenmeno da constitucionalizao do Direito, calcado na integrao de disciplinas jurdicas para a obteno das finalidades bsicas, asseguradas pela Constituio Federal, tem se mostrado responsvel pela aproximao e complementao de ideias de origens distintas, ocasionando a superao do conhecido dogma separatista entre Direito Pblico e Privado. Mais do que se preocupar com classificaes e rtulos, a comunidade jurdica atual tem por desafio promover a defesa dos novos direitos (consumidor, meio ambiente, criana e adolescente, dentre outros), valendo-se, para tanto, de conhecidos mecanismos jurdicos, cuja origem remonta pocas pretorianas. Dentre estes, vale destacar o significativo papel assumido pela responsabilidade civil, na incansvel (e quase sempre inatingvel) busca pelo restabelecimento do status quo ante, retirando-se o dano, moral ou patrimonial (AZEVEDO, 2008, p. 244). Sob este novo panorama, evidenciou-se os inconvenientes ocasionados pela discusso da culpa do agente causador do dano, dadas as peculiaridades que circundam as novas relaes jurdicas que se afirmaram ao longo da histria recente. Positivou-se, ento, para certos casos, o sistema da responsabilidade civil objetiva, no intuito de melhor proteger a coletividade, vulnerabilizada em diversos aspectos e manifestaes (ambientais, trabalhistas, consumeristas e etc.). Essa orientao restou albergada pelo texto
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

constitucional (Arts. 37, 6.; 21, inc. XXIII, d) e replicada por leis esparsas, organizadas em torno de microssistemas de proteo, valendo a pena destacar: Lei 8.078/90 (especialmente nos Arts. 12, 14 e 18); Lei 6.938/81 (Art. 14, 1.327); e Lei 12.306/10 (Art. 51). At mesmo o Cdigo Civil vigente, de tradio individualista e subjetivista, aceita a dispensa da culpa (Art. 927, pargrafo nico) ou mesmo presume esta (Arts. 932, 936, 937, 938, dentre outros) em certas circunstncias em que sua prova se mostraria difcil ou invivel (probatio diabolica328), o que acabaria por ensejar prejuzos ao bem jurdico tutelado. Embora se mostre mais adequada se comparada ao sistema anterior, de responsabilidade subjetiva - proteo de valores ambientais e, consequentemente, da coletividade de consumidores, tem-se que a dispensa da prova acerca do elemento culpa, repaginando os pressupostos da responsabilidade civil para situaes especficas, ou mesmo a inverso do nus da sua prova, ainda no se mostram plenamente capazes de ofertar a proteo esperada do sistema normativo vigente. Seguindo a vertente da responsabilidade civil objetiva, e como uma evoluo desta para assuntos relacionados ao ps-consumo, estabelece o art. 3., inc. XVII, da Lei 12.305/10, a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos329, co-responsabilizando os integrantes da cadeia de consumo, desde fabricao at a final disposio/descarte do bem, pelo consumidor. Segundo se depreende do conceito legal, verifica-se que o atual sistema de responsabilidade compartilhada, embora represente inegvel evoluo legislativa em matria de ps-consumo, no capaz de alcanar terceiros, estranhos ao ciclo de vida dos produtos, mas que oferecem significativa contribuio para a poluio ocasionada.
327

Aps comentar o art. 14, 1., da Lei 6.938/81, afirma Carlos Roberto Gonalves pela irrelevncia da ilicitude da conduta praticada, bastando, para acarretar a responsabilizao do agente, que tal atitude gere prejuzos ambientais (GONALVES, 2011, p. 119).
328 329

Prova difcil ou impossvel de ser produzida.

Definida pela Lei 12.305, Art. 3., inc. XVII, como conjunto de atribuies individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos, para minimizar o volume de resduos slidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados sade humana e qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos, nos termos desta Lei;
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

o que se pretende demonstrar por meio do estudo de caso, envolvendo a disposio de resduos slidos s margens da rede ferrovirias, em permetro urbano da cidade de Maring-PR.

1.2. RESDUOS SLIDOS DEPOSITADOS S MARGENS DA LINHA FRREA: UMA REALIDADE MARINGAENSE

Em trecho de cerca de dois quilmetros, margeando linha frrea de utilizao concedida empresa Amrica Latina Logstica do Brasil S/A, constata-se a presena de toneladas de lixo urbano, depositado de forma irresponsvel por populares, desprovidos de senso de controle crtico (EFING, 2011, p. 125). Restos de construo civil, televisores, sofs, computadores e outras variedades de produtos domsticos so encontrados, dispostos em montes, situados no espao de poucos metros, coberto por grama, e que separa a linha frrea da pista de rolamento para veculos automotores. A situao relatada foi devidamente comprovada por visitao ao local indicado, mais especificamente no trecho situado na sada do tnel do trem (sentido Municpio de Sarandi) que se desloca sob espao urbano denominado novo centro. Anotaes e fotos documentaram a degradao ambiental a que fora submetida referida rea, bem como os riscos de acidentes, ferrovirios e rodovirios, provocados pela possvel obstruo de vias, pelo lixo depositado e os correlatos riscos sade pblica, visto que esse material assim irregularmente disposto, configura-se local propcio ao desenvolvimento de insetos (como o mosquito da dengue, p.ex.). A matria foi discutida em reunio da Comisso do Meio Ambiente da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseo de Maring e vem fomentando a implementao de projeto de extenso acadmica, voltado para o apoio comunidade local. Neste contexto, passa-se a indagar sobre a possvel flexibilizao do conceito de responsabilidade compartilhada, trazido pela Lei da Poltica Nacional de Resduos Slidos, com vistas a obter maior responsabilizao da empresa concessionria de servios pblicos.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

1.3. RESPONSABILIZAO LEGAL DAS PARTES ENVOLVIDAS

Antes de discorrer sobre as possibilidades jurdicas de aplicao dos dispositivos da Lei 12.305/10 para, no problema apresentado, enquadrar todos os envolvidos no processo produtivo que desencadeia o acmulo indevido de lixo (empresa concessionria e o Poder Pblico concedente, inclusive), enquanto membros do ciclo de vida do produto, sucintamente, passa-se a analisar o sistema de responsabilidade civil vigente, aplicvel aos danos ambientais - em especial oriundos do depsito inadequado de resduos slidos -, ocasionados ou no em virtude de relao de consumo. Pela superao dos pressupostos da responsabilidade civil clssica (baseada na conjuno de trs elementos bsicos: dano, nexo causal e culpa do agente), com vistas ao atendimento da realidade ambiental (CARVALHO, 2011, p. 15) e desprendimento das relaes patrimoniais individuais, destaca a autora argentina, Graciela Messina De Estrella Gutirrez: Persuadidos de la impoisibilidad de encontrar soluciones en el sistema de responsabilidad civil, un grupo de juristas con criterios o principios distintos justificaron una disciplina propria. Sus sostenedores afirman y propugnan su independencia en el entendimiento que el derecho ecolgico forma una ciencia distinta que no podra encasillarse ni em derecho pblico ni em el privado, pues este ltimo rige relaciones particulares entre los individuos. Como dice Pigretti, el sistema de responsabilidad civil no fue pensado para atender ls relaciones del hombre con la natureza. La responsabilidade civil es patrimonial, de hombre a hombre. Por tal razn es difcil concebir la existncia de los denominados interesses difusos, acciones de clases o acciones ecolgicas, que suponen uma interrelacin del hombre com el grupo social y que, en consecuencia, superan la relacin patrimonial individual (GUTIRREZ, 2002, p. 10).

Tendo por escopo assegurar a internalizao das externalidades ambientais negativas, pelo prprio setor produtivo e/ou pelo Estado, o ordenamento jurdico brasileiro optou pela adoo de uma responsabilidade
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

civil objetiva (Lei 6.938/81, art. 14, 1.) dispensando a prova da culpa para a sua configurao. A justificativa terica para tanto encontra-se na adoo da Teoria do Risco que, em suas diversas modalidades (risco proveito, criado, excepcional, profissional, administrativo e integral), almejam compensar as dificuldades probatrias que circundam a apurao da responsabilidade civil ambiental, quer no que se refere a demonstrao do elemento subjetivo (dolo ou culpa) ou mesmo da configurao do nexo de causalidade entre a atitude do agente e o dano, alm de mitigarem a incidncia das excludentes de ilicitude (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 155). Diante da brevidade do tema e evitando-se divagaes desnecessrias, tecer-se- comentrios sobre as duas ltimas evolues da Teoria do Risco que, atualmente, justificam a responsabilizao do Estado (Risco Administrativo) e de particulares (Risco Integral), cuja incluso no sistema de responsabilidade compartilhada se defender a seguir, como forma de assegurar a funo redistributiva do princpio do poluidor-pagador (MOREIRA, p. 163). Dentre aqueles que poderiam contribuir para a incorreta destinao dos resduos slidos, encontra-se a figura do Estado; alis, passvel de responsabilizao objetiva pelos prejuzos causados por seus agentes, ou particulares que lhes faam s vezes (no caso em estudo, a empresa concessionria), conforme prescrio inserta no Art. 37, 6. da Constituio Federal. Atravs da disposio constitucional retro, o ordenamento interno passa a acatar, em relao ao Estado, a Teoria do Risco Administrativo, de vertente protecionista, segundo a qual, o dever estatal de cuidado, decorreria do sacrifcio feito pelo cidado, ao abrir mo de seu estado de liberdade absoluta para viver em uma sociedade de regras, gerida por um ser constitudo para fins de promoo do interesse pblico primrio (da populao). Tal medida, em que pese a compatibilidade com o sistema do Welfare State, do Estado garantista, acaba fazendo com que este suporte o passivo ambiental gerado por atividade produtiva particular - medida que, em ltima anlise, onera a coletividade, constituinte e mantenedora econmica do ser abstrato. Como sucedneo evolutivo da Teoria do Risco Administrativo, visando facilitar a recomposio do meio ambiente degradado, em favor das presentes e futuras geraes, o sistema normativo passa a acolher a Teoria do Risco

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Integral (Lei 6.938/81, art. 3., inc. IV330), que, em prol do atendimento aos princpios da precauo e da preveno, fragiliza a necessidade de demonstrao do nexo de causalidade entre o prejuzo ambiental e a atividade desenvolvida pelo agente. Mais abrangente que as modalidades anteriores, o risco integral compreenderia as atividades de empresa, administrao, alm de outros perigos criados em razo da atividade humana, lucrativa ou no (NORONHA, 1999, p. 37). Elimina-se, portanto, qualquer discusso sobre a origem da conduta (se perigosa, lucrativa, profissional, administrativa, etc.), bastando, para a configurao a responsabilidade, a mera existncia do risco gerado pela atividade, instrnseco ou no a ela (STEINGLEDER, p. 201), dispensando-se, por conseguinte, a prova acerca da causalidade adequada. Todos os fatores que indiretamente facilitaram a ocorrncia do evento danoso, antes denominados condies, so erigidos causas. Defende Annelise Monteiro Steingleder, a existncia de uma conexo presumida:

extrada dos princpios da precauo e do poluidorpagador, com o que se redefine os objetivos da responsabilidade civil, que migram de uma perspectiva nitidamente privada e voltada para a proteo individual, para uma perspectiva ampliada de garantia de incolumidade dos bens de titularidade difusa, percebendose aqui a funcionalizao social da responsabilidade civil. (STEINGLEDER, p. 204).

Esta modalidade, prescindindo, at mesmo, da confirmao cientfica acerca da identificao da causa, contenta-se com a mera probabilidade, dando ensejo inverso do nus da prova, em desfavor do suposto poluidor. No obstante a eficincia das teorias do risco, para a responsabilizao dos envolvidos em danos ambientais, acredita-se que tais agentes (pblicos e privados), sempre que a poluio seja decorrente de resduos slidos de psconsumo, poderiam, complementarmente, ser enquadrados no sistema de
330

Dispositivo que tambm serve de fundamentao, ao lado do art. 942, ltima parte do Cdigo Civil, para a configurao do vnculo de solidariedade entre os poluidores.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

responsabilidade compartilhada, conforme se discutir a seguir.

1.4. DA POSSVEL COMPARTILHADA

AMPLIAO

DA

RESPONSABILIDADE

Consoante demonstrado no item 1, do presente estudo, o sistema de responsabilidade compartilhada, interpretado de acordo com os elementos fornecidos pelo inc. XVII, do Art. 3., da Lei 12.305/10, mostra-se incapaz de alcanar empresa do setor privado, que falha no dever de conservao do entorno da rea explorada331 responsabilidade civil por omisso. Mesmo no mencionada pela Lei 12.305/10, acredita-se que a empresa concessionria de servio pblico em questo, assim como outras pessoas (fsicas e jurdicas) que, de alguma forma, colaborarem para a destinao incorreta dos resduos slidos do ps-consumo, deveriam ser consideradas participantes do ciclo de vida dos produtos. A ideia da figura de um fornecedor por equiparao - alm de proposta de lege ferenda para alterao da Lei 12.305/10 - em uma interpretao a favor consumidor e pro ambiente, seria concebvel, analogicamente, a partir do disposto pelo Art. 17, do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando alberga, na categoria de consumidor, todas as vtimas de acidente oriundo da relao de consumo. Poderia se indagar sobre a utilidade da criao desta novel categoria (fornecedor por equiparao), para fins de enquadramento do poluidor nos termos da responsabilidade compartilhada, se, tais agentes, j se encontram vinculados pela ideia do risco administrativo e do risco integral? De fato, embora no represente significativa alterao para fins de reparao do bem jurdico lesionado (meio ambiente ecologicamente equilibrado), visto que os agentes externos ao ciclo de vida do produto podem

331

No que se refere viabilidade de imposio de condutas s empresas concessionrias de servio pblico, com vistas assegurao de padres ambientais, veja-se o precedente jurisprudencial: STF, RG no RE 627.189/SP, j. 22.09.2001.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

continuar, objetiva e solidariamente, responsveis pelos danos332, na hiptese examinada, acredita-se que a extenso do conceito de responsabilidade compartilhada agregaria mecanismos Poltica Nacional dos Resduos Slidos, integrando terceiros ao microssistema analisado. A prpria legislao em comento, em seu art. 1., 1., menciona estarem sujeitos s suas disposies as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, responsveis, direta ou indiretamente, pela gerao de resduos slidos. Ao assim proceder, estar-se-ia ampliando a funo333 da responsabilidade civil, para alm da simples reparao do dano, na media em que seria imposto ao poluidor, outros deveres, prescritos pela lei especial. Se considerada pela legislao base de resduos slidos como integrante do ciclo de vida do produto (Art. 3., inc. IV - ainda que por equiparao), poderia se exigir da concessionria de servio pblico, de acordo com a responsabilidade compartilhada (Art. 3., inc. XVII), maior cooperao e engajamento nas polticas de destinao dos resduos slidos depositados s margens da ferrovia. Para tais fins, estaria a concessionria sujeita a: a) celebrar acordos setoriais com o Poder Pblico e outros agentes privados (Art. 3., inc. I); b) permanecer vinculada ao exerccio do controle social (inc. VI) por parte da populao, quando da renovao do contrato de concesso; c) ser compelida a promover a disposio final ambientalmente correta (inc. VIII), dos rejeitos que, por falha de fiscalizao, acabou permitindo que se acumulem no entorno de sua rea de explorao; d) promover, ainda que coercitivamente, a gesto integrada dos resduos slidos (inc. XI); e) ser includa como co-responsvel pela logstica reversa (inc. XII), promovendo a separao e o envio dos resduos encontrados s suas origens; f) auxiliar o Poder Pblico na fiscalizao dos fabricantes para que promovam o recolhimento dos restos dos produtos consumidos (logstica reversa); g) incentivar e financiar usinas de reciclagem (inc. XIV); implementar pagamento de taxa municipal de coleta de

332

Sobre a irrelevncia da ilicitude da conduta, caracterizando a responsabilidade civil solidria entre o Poder Pblico e a concessionria: STJ, 2. T., REsp 28.222/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acrdo Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15/02/2000, DJ 15/10/2001, p. 253.
333

Sobre a ampliao da responsabilidade civil neste final de milnio, albergando, inclusive, a funo sancionatria, anteriormente reservada ao Direito Penal, bem como uma funo preventiva ao dano: NORONHA, 1999, p. 40-41.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

resduos slidos, mediante envio de guia de cobrana334; etc. Logo, pelo extenso rol de atividades, passveis de serem exigidas da empresa concessionria, acredita-se na viabilidade da ideia proposta, enquadrando-se o empreendedor privado no sistema de responsabilidade compartilhada.

2. CONCLUSO

A ineficincia das polticas pblicas municipais de gerenciamento dos resduos slidos urbanos, de educao ambiental e do consumidor, aliada falta de fiscalizao por parte da concessionria de transporte ferrovirio, acabou por ocasionar depsito irregular de lixo urbano consequncia do psconsumo s margens da ferrovia. O material ali acumulado, alm de originar poluio (solo, recursos hdricos, etc.), potencial fonte causadora de acidentes335, ferrovirios e rodovirios, vez que o lixo depositado se acumula entre ambas linhas de transporte e coloca em risco a sade da comunidade local. Os envolvidos na situao descrita (Poder Pblico municipal e empresa concessionria do servio pblico) so objetiva e solidariamente responsveis, sob a justificativa terica da Teoria do Risco, nas modalidades de Risco
334

STJ, 2. T., AgRg no REsp 1127150/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 17/12/2009, DJe 19/02/2010. Sobre a constitucionalidade da referida taxa: STF, 2. T., RE 411251 AgR, Relator Min. Eros Grau, julgado em 04/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00066 EMENT VOL-02291-04 PP00713.
335

Acerca a responsabilidade das estradas de ferro por danos causados em decorrncia de sua atividade, vide art. 26, do Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que dispe: As estradas de ferro respondero por todos os danos que a explorao de suas linhas causar aos proprietrios marginais (in VENOSA, 2011, p. 179). Srgio Cavalieri Filho, em comentrio Lei das Estradas de Ferro, menciona a sua constante atualizao por meio de decises judiciais, que fazendo com que a utilidade da norma fosse assegurada aos problemas atuais (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 330).
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Administrativo e Risco Integral. Verificou-se que a flexibilizao do conceito de responsabilidade compartilhada, trazido pela Lei 12.305/10, para englobar (ainda que por equiparao) os agentes acima especificados, acabaria por ofertar diversos benefcios aos interesses da coletividade, conforme sugestes feitas ao final do item 1.4, contribuindo para o aperfeioamento e integrao dos microssistemas jurdicos ambiental e consumerista.

3. REFERNCIAS

AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes e Responsabilidade Civil. 11. ed., So Paulo: Atlas, 2008. CARVALHO, Daniela Marques de. procura de uma teoria de causalidade aplicvel responsabilidade civil ambienta. Revista de Direito Ambiental n. 62, So Paulo: RT, abr/jun., 2011, p. 11-54. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl., So Paulo: Atlas, 2012. EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo : consumo e sustentabilidade. 3. ed., Curitiba: Juru, 2011 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 13. ed., So Paulo: Saraiva, 2011. LEITE, Jos Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MOREIRA, Danielle de Andrade. Responsabilidade ambiental ps-consumo. Revista de Direito Ambiental n. 63, So Paulo: RT, jul/ago., 2011, p. 157-17956. NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais n. 761, So Paulo: RT, mar., 1999, p. 31-44. ROMEIRO, Ademar Ribeiro et al. Economia do Meio Ambiente: teoria e prtica. Peter H. May, Maria Ceclia Lustosa e Valria da Vinha (Orgs.). Rio de Janeiro: Campus, 2003.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: as dimenses do dano ambiental no Direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil vol. 4: Responsabilidade Civil. 11. ed., So Paulo: Atlas, 2011.

PRINCPIO DA PUBLICIDADE: EVOLUO E CONTROVRSIAS ATUAIS

Caroline Gonzalez Castro Acadmica de Direito na UEL carolinegcastro@hotmail.com Ivan Martins Tristo
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

ivantristao@uel.br Mestre (UEL). Advogado. Docente do Curso de Direito na UEL.

RESUMO

O presente artigo tem o objetivo de demonstrar que apesar de o princpio constitucional da publicidade parecer de fcil efetividade e identificao, devido sua expressa disposio na Constituio Federal, no o que ocorre com as questes atuais. Alm de sua grande amplitude, sua aplicao muitas vezes ignorada irregularmente. Os dilemas atuais acerca do princpio da publicidade dos atos processuais recaem principalmente sobre a deficincia de sua efetividade em cartrios superlotados e a sua maximizao extrema nos julgamentos do STF ao vivo pela TV. Os cartrios dizem-se impossibilitados de atender os cidados interessados em consultar os autos, o que se demonstra insustentvel, j que um princpio garantidor da democracia de uma nao no pode ser negado por simples falta de praticidade. Em relao TV Justia suas consequncias so polmicas, houve a chamada espetacularizao dos julgamentos do STF, que para muitos tem prejudicado a efetividade dos princpios constitucionais nas decises, j que a nsia por aprovao pblica e/ou autopromoo por parte dos ministros podem superar o dever de justia dos referidos magistrados. Nesse contexto, pretende-se demonstrar com base nos exemplos citados que o princpio da publicidade tem grande importncia no ordenamento jurdico e serve como um norte para soluo das controvrsias atuais.

Palavras chaves: Princpio; Publicidade; Eficcia.

1. Introduo
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Foi na Revoluo Francesa que se reagiu contra o juzo secreto e de carter inquisitivo, marca dos perodos anteriores, tendo ficado famosas as palavras proferidas pelo pensador iluminista Mirabeau perante a Assembleia Nacional: Deem-me o juiz que desejarem: parcial, corrupto, meu inimigo mesmo, se quiserem; pouco me importa desde que ele nada possa fazer seno em pblico. (MIRABEAU, apud, BUENO, 2011, p 167)

Em 1948, na Assemblia Geral das Naes Unidas o princpio da publicidade ganhou grande relevncia ao ser incluso no art. 10 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, determinando que toda pessoa tinha direito a uma audincia justa e pblica. No Brasil este princpio s se tornou uma garantia constitucional na atual Constituio de 1988, que assegura expressamente a publicidade em seu art. 5 inc. LX, como ser destacado mais adiante. Aclamada como Constituio Cidad, a Constituio de 1988 foi a responsvel pelo surgimento do que hoje se reconhececomo Estado Democrtico de Direito. A efetividade proporcionada por esta Constituio, segundo Lus Roberto Barroso (2006, p.76), foi o rito de passagem do velho para o novo Direito Constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito para cidadania, para que pessoas sem voz se tornassem cidads com direito a voto e fiscalizao do que ocorre em sua nao. Entre os princpios consagrados para assegurar a democracia e a existncia desse novo Estado, est o princpio da Publicidade dos atos processuais, que se caracteriza como uma prestao de contas dada pelo Estado s partes e populao dos processos judiciais sobre sua atuao na soluo dos conflitos. O processo passa a ter um escopo poltico e a sua divulgao traz a tona a sua natureza de instrumento de exerccio de cidadania e democracia. Parafraseando Cassio Scarpiella Bueno (2011, p. 167), o princpio da publicidade uma garantia poltica do exerccio da funo jurisdicional, forte na concepo do exerccio de controle sobre ela, tpica, portanto, dos direitos da primeira gerao. Assim, pode-se dizer que a publicidade garantida no apenas a aqueles que atuam no processo, mas tambm a toda a populao.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Neste diapaso, o principio da publicidade, no que diz respeito a sua funo, pode ser visto, segundo o doutrinador supracitado, em duas dimenses: a)interna: publicidade para as partes, bem ampla, em razo do direito fundamental ao processo devido; b) externa: publicidade para terceiros, que pode ser restringida em alguns casos como se ver. Antes de adentrar mais profundamente nos liames do princpio da publicidade na sua forma atual, necessrio ter o conhecimento da sua disposio na legislao brasileira, para assim melhor visualizar sua importncia no sistema jurdico brasileiro. 2. Previso Constitucional do Princpio da Publicidade O art. 5 inc. LX, da Constituio Federal, expresso ao determinar que h apenas duas excees publicidade, uma no caso de defesa da intimidade e outra no caso de exigncia de interesse pblico, como se v: Art.5. omissis. LX - a lei s pode restringir a publicidade dos atos processuais, quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem. Alm deste, mais dois artigos do texto da constituio preveem expressamente a obrigatoriedade da publicidade, so eles: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] Art. 93. omissis. IX - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: ...IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

advogados, ou somente a estes [...] Daniel Francisco Mitidiera assevera que a publicidade uma das caractersticas do devido processo legal brasileiro, constituindo um dos pilares constitucionais do nosso formalismo jurdico. (2005, p.72) Segundo Mitidiera o inc. LIV do pargrafo 5 da Constituio Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal, tambm garantidor da publicidade, j que o devido processo legal s efetivado com a devida publicidade dos atos processuais. O juiz americano Louis Brander, citado por DIEDIER (2010, p.60),tambm incisivo nesta questo, para o magistrado, processo devido processo pblico, como assim afirmou A luz do sol o melhor dos detergentes; a luz eltrica o melhor policial. 3. Previso infraconstitucional do Princpio da Publicidade. No mbito do Direito Processual Civil o princpio da publicidade est disciplinado nos arts. 155 e 444 do CPC, que assim elucidam: Art. 155: Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos: I em que exigir o interesse pblico; II em que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimento e guarda de menores Pargrafo nico. O Direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos restrito s partes e seus procuradores. O terceiro que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena, bem como inventrio e partilha resultante do desquite. Art. 444: A audincia ser pblica; nos casos que trata o art. 155, realizar-se- a portas fechadas. Fcil constatar que a Lei Processual Civil seguiu as diretrizes constitucionais, estabelecendo a publicidade como regra e sua restrio como
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

exceo, o que deixa claro a necessidade da publicidade em todos os casos que no houver as restries dispostas acima. Ainda no mbito do princpio da publicidade nas leis, possvel citar tambm o art. 7, inc. XIII da Lei Federal n 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 7, inc. XIII: Art. 7 So Direitos dos advogados:XIII - examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos. (grifo nosso) O princpio da publicidade surge aqui como uma prerrogativa profissional de uma categoria, haja vista ser o advogado um cidado de grande conhecimento jurdico, tendo, assim, grande capacidade de fiscalizao do judicirio, cumprindo o principal objetivo do princpio da publicidade. frequente encontrar leis que constem expressamente a publicidade na sua disciplina, por exemplo, no mbito dos Juizados Especiais Civis, disciplinados pela Lei n 9.099/95, em seu art. 12 consta os atos processuais sero pblicos e podero realizar-se em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de organizao judiciria. Esta preocupao, tambm do legislativo, em exigir a publicidade em atos processuais, se deve natureza republicana de tal princpio, as razes que levaram o Estado a decidir um determinado conflito de interesse pblico e garante a transparncia da ao do Estado, representado pelo magistrado, de modo a impossibilitar arbitrariedades e parcialidades na soluo de conflitos. O que se preza com a publicidade a igualdade de tratamento, fundamental em um Estado Democrtico de Direito, que ser fiscalizada pela prpria populao, da a importncia dada ao princpio em questo, ele basilar para a uma Democracia, ou seja, para um governo de todos. 4. Eficcia do Princpio da Publicidade: Dilema Mesmo com amplo amparo legal, no raro so os casos de o Direito ao acesso dos autos ser negado com a justificativa de os cartrios terem grande
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

demanda de trabalho e no restar tempo para atender os interessados. Vendo ter seu direito desrespeitado pela determinao da magistrada da comarca de Cachoeirinha, ao no ser autorizado a extrair cpias dos autos sem procurao, o advogado Dr. Cleber Demtrio Oliveira da Silva fez uma reclamao por escrito ao 2 Cartrio Criminal de Cachoeirinha, a qual foi respondida pela Juiza da Corregedoria Dra. Denise Nen de Souza, segue parte do contedo do relatrio da mesma: A negativa da carga dos autos para fotocpias, pela Magistrada da Segunda Vara Cvel, amparada no fato de tramitarem na serventia 9.000 processos, a meu juzo no se justifica. Sabemos das dificuldades enfrentadas com excessivo volume de feitos, em especial no que se refere ao controle de fluxo do processo. Porm, estas devem ser superadas sob pena de agirmos contra os dispositivos legais ensejando demandas desnecessrias que causam prejuzo a prpria imagem do poder judicirio [...]. (Cachoeirinha, parecer: 562/2005 - dns) Casos como o de Cachoeirinha so extremamente comuns no cotidiano jurdico, recorrente a leso ao princpio da publicidade, porm, assim como dito na deciso supracitada, no se pode embasar a restrio a vista dos autos por motivo diferente no disposto na lei. O juiz que fere o princpio da publicidade pe em cheque o seu prprio trabalho, pois seu dever, como funcionrio pblico, prestar contas populao. Juarez Freitas define servio como sendo o [...] conjunto de atividades essenciais, assim consideradas pelo ordenamento jurdico, prestadas diretamente pelo Poder Pblico ou mediante delegao executria lato sensu, tendo em vista atender ao interesse geral e sob regncia dos princpios constitucionais do Direito Administrativo. (2004, p.85). Verifica-se que a ideia central desta definio a prestao estatal que vise satisfao de necessidades coletivas. Como todo o servio Estatal o judicirio no pode ser tratado diferente, a satisfao da prestao jurisdicional s pode ocorrer de forma global, assim como tem que ser, a todos deve ser dada a possibilidade de acesso ao contedo dos autos.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Na deciso supracitada a magistrada deixou claro o que significa vista aos autos, como se transcreve da deciso: Por acesso aos autos entende-se possibilitar ao causdico tomar apontamentos e fotocopiar peas que lhe interessem e no simples exame do processo no balco da serventia.. Tal entendimento parece ser de fcil compreenso e aplicao, porm, mesmo assim, extremamente lesionado nos cartrios do Brasil. Resta claro que um princpio constitucional de tal importncia no pode ser ignorado por argumento de celeridade processual, caso o cartrio no esteja conseguindo cumprir com eficincia o princpio da publicidade de se pensar a contratao de novos serventurios ou nova organizao para atender a todos os interessados, mas no em ferir um princpio fundamental democracia do pas. 5. Princpio da Publicidade e sua relao com a motivao da sentena H uma grande relao entre o princpio da publicidade com o da motivao da sentena, j que este garantido por aquele. A motivao da sentena consiste na exigncia constitucional que a sentena e demais atos processuais sejam justificados, sob pena de nulidade (CF art. 93, IX). Neste sentido, tornar a sentena pblica garantir que a obrigatoriedade do juiz de expor o motivo de suas decises, j que a mesma ser fiscalizada por todos os interessados, evitando, assim, arbitrariedades e a corrupo do judicirio. Michel Temer, estudioso do assunto, assevera: Aquele que exerce funo poltica responde pelos seus atos. responsvel perante o povo, porque agente pblico est cuidando da res publica. A responsabilidade corolrio do regime republicano. (1996, p.163) Segundo Fredie Didier Jr. (2010, p.61) h uma relao ntima entre os princpios da publicidade e a regra da motivao das decises judiciais, na medida em que a publicidade torna efetiva a participao no controle das decises judiciais; trata-se verdadeiro instrumento de eficcia da garantia da motivao das decises judiciais. Alm disso, a ausncia de motivao e da devida publicidade afeta pontualmente o princpio do duplo grau de jurisdio. Haja vista a impossibilidade de se atacar deciso que no tem fundamentao ou que sua existncia sequer foi sabida, devido falta de publicidade. No recurso h a contra argumentao da deciso, se esta no estiver
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

satisfatoriamente justificada e visvel causar danos sua discusso. Como um pai que diz no a uma criana sem explicar os motivos, no porque no, deixando o filho sem qualquer meio de persuadi-lo. Verifica-se aqui a interdependncia dos princpios, tendo em vista que para um devido processo legal necessrio a motivao, que de nada valer se no for exposta, publicada, viabilizando, assim, o duplo grau de jurisdio. Esta complementaridade dos princpios constitucionais global, todos esto interligados, e so indispensveis para a consolidao da justia. 6. A publicidade e a controvrsia sobre a TV Justia A TV Justia foi criada pela Lei 10.461 de 17 de maio de 2002, com sede no STF, em Braslia, entrou no ar pela primeira vez em 11 de agosto de 2002. A transmisso ao vivo, pela televiso, de julgamentos do Supremo Tribunal Federal uma experincia indita no mundo, uma maneira de concretizao do direito fundamental publicidade de surpreendente alcance. Por ser considerado um verdadeiro avano no direito brasileiro, o uso de tecnologia em prol da efetivao do princpio da publicidade considerado fato irreversvel, j que seria um retrocesso voltar s velhas decises de difcil acesso, como era comum nas dcadas anteriores. Porm, o que muito se tem discutido o aprimoramento da maneira de como feita esta exposio, para seu melhor aproveitamento. As crticas que costumam ser feitas a transmisso de julgamentos ao vivo so basicamente duas, a espetacularizao das sesses e o enfraquecimento da colegialidade do julgamento. Em anlise primeira crtica, espetacularizao dos julgamentos, pode-se aferir como consequncia a mudana de paradigma da populao em relao aos ministros do STF, antes visto como um membro de elevado grau do judicirio, digno de todo respeito, para agora ser visto como mais uma personalidade da mdia, quando no, verdadeira celebridade. Isto, talvez no tivesse tanta importncia se restringisse apenas ao pensamento da populao, o problema a possibilidade dos holofotes interferirem na deciso do julgado. O Ministro Cezar Peluso chegou a afirmar que: Quando voc se v dentro da mdia, sendo o foco, tudo centralizado em voc, tudo pode passar pela cabea (PELUSO, 2012). possvel perceber com facilidade que a atitude dos magistrados pode ser alterada pelo deslumbramento que os holofotes podem causar, o maior receio quanto a isto uma mudana de foco, de modo que a promoo pessoal
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

diante do pblico, a sede por aprovao diante da populao, chamada populizao judicial se d em detrimento da efetivao dos princpios constitucionais em julgados. Peluso, ao se manifestar sobre o tema no destoou do aqui tratado: Estar exposto cmera de uma TV altera o modo de ser e comportar de qualquer pessoa, no apenas a do juiz. O que absolutamente humano e natural. E isso nem sempre bom para a imagem da Corte (Peluso, 2012). Porm, como bem assevera Fredie Didier Jr (2010, p.62), este aspecto negativo da transmisso de julgamentos ao vivo pela televiso, se deve, principalmente, pela falta de maturidade do uso da tecnologia, com o tempo a tendncia o amadurecimento tanto da populao para filtrar o que transmitido, quanto dos prprios ministros em se firmar diante da opinio pblica. So inmeros os aspectos positivos da transmisso ao vivo dos julgamentos do STF, como o eficaz controle externo indireto realizado pela sociedade dos atos do Poder Judicirio, sendo esta uma questo que se tornou primordial para a democracia devido transparncia, s luzes que se colocam sobre os atos judiciais mais importantes e o consequente alto grau de legitimidade que incide sobre todas as decises emanadas pelos membros da mais alta corte do Pas. A maior escolarizao da populao com certeza tem a ajudado a entender melhor o papel que os ministros esto exercendo ao irem ao ar nas sesses de julgamento. Em relao aos ministros, no cabvel o retrocesso do direito a informao, devido ao fato que alguns deles no sabem lidar com a presso pblica, o que se deve ter em mente o papel que os mesmos tem diante da sociedade que , sim, de extrema repercusso, saber conviver com ela requisito para tal cargo de elevada importncia. A segunda crtica feita aos Julgamentos ao vivo do STF pela TV justia, como acima exposto em relao ao enfraquecimento da colegialidade. Por ser a deciso composta de votos individuais muitas vezes destoantes entre si, fica difcil at para o cidado que atua na rea do Direito identificar qual o entendimento do STF, e no de cada ministro, em relao questo suscitada. De modo que o julgamento acaba se tornando um agrupamento de discursos ideolgicos individuais. Isso ocorre porque, embora a razo de decidir se forme por uma maioria no que respeita ao desfecho da hiptese submetida Corte, cada ministro externa seu prprio entendimento, nem sempre convergente, sobre os fundamentos que justificam tal desfecho, deixando o telespectador no mnimo confuso.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

So necessrias certas reformas para o melhor aproveitamento desde instrumento que a televiso, j que a disseminao de julgamentos pelos meios de comunicao irreversvel e, se bem usado, benfico para a transparncia desejada em uma democracia. Facilitar o entendimento do telespectador acerca do entendimento definido colegiadamente um dos desafios a ser vencido pelo Supremo Tribunal Brasileiro, para que assim a publicidade seja plena e a informao compreendida por inteiro, ou seja,as pessoas consigam ter conhecimento dos argumentos que levou o colegiado deciso sobre a questo, e no apenas a deciso em si como o que vem acontecendo. O advogado Lus Roberto Barroso e a doutora pela UERJ Patrcia Perrone Campos Mello convidados pelo site Conjur (28/12/2010) apresentaram algumas sugestes para a mudana do modelo decisrio do STF, em relao dificuldade de identificao da deciso do rgo colegiado assim sugeriram: Aps os debates e a votao realizada em sesso pblica, e sem prejuzo da apresentao dos votos individuais pelos ministros, o relator do caso dever: i) redigir uma ementa representativa dos fundamentos e concluses que obtiveram adeso da maioria; ii) dela dever constar a proposio ou tese jurdica que serviu como premissa necessria deciso da Corte, semelhana dos holdings do common law. Tal ementa, que poder ser elaborada na sesso de julgamento ou posteriormente, dever ser submetida aprovao dos Ministros que votaram com a posio vencedora. (Disponvel em:< http://www.conjur.com.br/2010-dez-28/retrospectiva-2010prudencias-ousadias-mudancas-necessarias-stf>) De grande valia a ideia dos juristas acima, pois com a uma ementa dos fundamentos comuns entre os ministros possvel ter uma noo da posio do rgo colegiado a respeito do tema e isto poderia ser feito sem prejudicar os discursos individuais dos ministros, ou seja, eles teriam a oportunidade de expressar suas idias individuais livremente, porm, para a melhor prestao jurdica colegiada estariam sujeitos a ter seus argumentos similares postos em uma ementa, ementa esta que definiria com clareza os argumentos que levaram posio vencedora.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

7. CONSIDERAES FINAIS Como visto ao longo deste estudo o princpio da publicidade est em constante evoluo desde o reconhecimento da sua importncia na Revoluo Francesa at os dias de hoje com os novos meios de eficcia de tal princpio. Pode-se observar que mesmo claramente explicitado tanto na Constituio quanto no Cdigo de Processo Civil, entre vrias outras leis como o citado Estatuto do Advogado, ainda assim, o princpio da publicidade muitas vezes ignorado por no ser conveniente aos cartrios. O exemplo do advogado da Comarca de Cachoeirinha deve ser levado por todos que atuam no Direito, pois o advogado se manifestou acerca da negao de seu direito, de modo que participou na efetividade deste princpio no cartrio da comarca que atua. Cabe a todos os cidados ao ver este princpio negado no se conformar e tambm buscar sua aplicabilidade, assim todos estaro colaborando para um pas mais transparente e, por conseqncia, democrtico. Como manifestao atual do princpio da publicidade a TV Justia pode ser considerada um grande avano para a democracia, haja vista a dimenso da transparncia dos julgados que ela proporciona. Porm, em muito ainda pode melhorar para contribuir com a efetivao do direito informao. Pequenas mudanas poderiam ser implantadas nos julgamentos colegiados do Supremo Tribunal Federal, a sugesto dos juristas Lus Roberto Barroso e a doutora Patrcia Perrone Campos Mello de ser elaborada uma ementa que contenha a tese jurdica que serviu como premissa para a deciso, amenizaria muito este problema. Aps as exposies acima possvel perceber que mesmo que o princpio da publicidade dos atos processuais parea, a primeira vista, um princpio simples de ser efetivado, ainda h alguns obstculos que devem ser vencidos para sua perfeita efetividade, um dos meios demonstrados de colaborao para sua eficincia a prpria manifestao da populao e juristas com a luta por seus direitos e ideias que faam valer o direito constitucional informao. 8. Referncias Bibliogrficas BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In Temas: de direito constitucional, v.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

______. PRUDNCIA, OUSADIAS E MUDANAS NECESSRIAS NO STF. DISPONVEL EM: <HTTP://WWW.CONJUR.COM.BR/2010-DEZ28/RETROSPECTIVA-2010-PRUDENCIAS-OUSADIAS-MUDANCASNECESSARIAS-STF> ACESSO EM: 18.04.2012.

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil, vol. 1. 5 ed.So Paulo: Saraiva, 2011. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 20 ed. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2010. COSTA, Carlos. A Crise do Supremo, os Holofotes e a Catarse da Mdia. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-17/crise-supremoholofotes-catarse-midia>. Acesso em: 18.04.2012. DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol.1. 12. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. DONIZETI, Elpdio. Curso didtico de Direito Processual Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. 3 ed. rev., e ampl.. So Paulo: Malheiros, 2004. MITIDIERA, Daniel Francisco. Comentrio ao cdigo de processo civil: tomo II. So Paulo: Memria Jurdica, 2005. NERY JNIOR, Nelson. Princpio do Processo na Constituio Federal. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros,1996.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil, vol.1. 9 ed. Revista dos Tribunais, 2007.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

RESUMOS EXPANDIDOS

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

BREVES CONSIDERAES ACERCA DA HERMENUTCA CONTRATUAL Karina Alves Teixeira Santos e-mail: karina.teixeira.adv@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina

Para tratar acerca de hermenutica contratual indispensvel a traada de um paralelo entre esta e a principiologia do Direito Contratual, que aambarca os princpios: da autonomia da vontade, da obrigatoriedade contratual e do consensualismo, que em resumida eptome quer significar que a hermenutica dos contratos encontra-se obrigatoriamente vinculada a vontade e a forma de pactuar existente entre as partes quando da celebrao do acordo. A hermenutica corresponde ao ato de interpretar e, sobretudo, compreender e aplicar um determinado dispositivo em condizncia com a completude do ordenamento jurdico, principalmente no campo principiolgico. O Cdigo Civil desprivilegiado de normas hermenuticas, trazendo poucas regras, como a do artigo 112, segundo a qual o intrprete deve-se ater mais inteno das partes do que ao sentido literal da linguagem. O Codex traz ainda algumas normas hermenuticas como as dos artigos 421 a 423, que se referem principiologia contratual dispondo respectivamente que a liberdade de contratar encontrar limites na funo social do contrato; que os contratantes devem se pautar na probidade e na boa-f; e que os contratos de adeso devem ser interpretados sempre em prol do aderente. Em real, no compete mesmo ao legislador a funo interpretativa, incumbindo o papel ao intrprete com o auxlio da doutrina e da jurisprudncia ante cada caso concreto. Em trmino, urge acrescentar que a hermenutica contratual deve ter como norteador os valores esculpidos na Constituio Federal. com arrimo na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais que o exegeta deve realizar a hermenutica contratual, em conformidade com cada caso concreto, devendo o intrprete conjugar os princpios e regras, solidificando uma argumentao apta a resguardar os valores da dignidade e da justia. Palavras-chave: Hermenutica. Contratos. Interpretao.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

A CONCILIAO COMO FORMA DE PACIFICAO SOCIAL DOS NEGCIOS JURDICOS PRIVADOS - ACESSO ORDEM JURDICA JUSTA Direito processual civil e meios alternativos de soluo de conflitos Mayna Marchiori de Moraes , marchiorima@hotmail.com, Universidade Estadual de Londrina Rozane da Rosa Cachapuz , rozane_cachapuz@hotmail.com, Universidade Estadual de Londrina O dever do Estado no se resume a uma mera resposta jurisdicional, mas exige a prestao de uma tutela efetiva, que atenda ao princpio constitucional da razovel durao do processo previsto na Carta Magna. Entretanto, a demora na prestao da tutela jurisdicional continua a ser um dos males contemporneos do processo civil. Por isso, a doutrina processual hodierna tem se preocupado com a questo da temporalidade do processo. Cedio que no se trata de um problema inerente s leis to-somente, mas sim, ao sistema judicirio de forma ampla, sua estruturao e a poltica pblica que o embasa. Um dos mtodos eficazes que corroboram a justeza na prestao da tutela exatamente a poltica pblica conciliatria de resoluo dos conflitos, principalmente na esfera dos negcios jurdicos privados, que elege a participao das partes, por meio da manifestao de vontade, como ponto decisivo no resultado de seus interesses. Todavia, o principal problema para implementao dessa tcnica continua a ser a cultura retrgrada da litigiosidade, pois muitos dos integrantes do Judicirio no confiam nas alternativas justia processualizada convencional. Torna-se necessrio, portanto, educar o cidado para uma nova mentalidade, voltada paz social. Assim, o dogma da utilizao desenfreada da atividade substitutiva do Poder Judicirio ser amenizado, dando margem a uma nova cultura acerca da promoo da soluo de conflitos por meios autocompositivos, que so instrumentos efetivos na pacificao social. Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito; acesso ordem jurdica justa; vias conciliativas; efetividade.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

DIREITO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE GESTO DA EMPRESA CONTEMPORNEA Direito constitucional, administrativo e ambiental

Juliana Hinterlang dos Santos julianahinterlang@uol.com.br Universidade Estadual de Londrina Laeti Fermino Tudisco laety_87@hotmail.com Instituto de Direito Constitucional e Cidadania

Durante anos, as empresas estiveram preocupadas com o chamado lucro a qualquer custo. Assim, as empresas no tinham outros interesses a no ser o econmico. Tal pensamento iniciou-se, no Brasil, nas ltimas duas dcadas. As empresas tendem a se preocupar com os recursos no renovveis, o impacto ambiental de sua atividade, alm de outras situaes envolvendo o meio ambiente. A preocupao ambiental passou a ser constante no momento em que a atividade empresria comeou a intervir na condio de vida humana. Nesse sentido, estar em consonncia com a legislao ambiental primordial para que qualquer atividade prospere nos dias atuais. O rol legislativo na esfera ambiental amplo e traz uma srie de possibilidades para que a atividade tenha o chamado lucro sustentvel. Assim, cumpre destacar que tanto o licenciamento ambiental como as demais medidas que almejam minimizar ou mesmo compensar a degradao ambiental, surgem como instrumentos que tm por objetivo o cumprimento das leis, a partir da regncia da Constituio de 1988. Atualmente, as empresas devem buscar no Direito Ambiental o respaldo necessrio para uma gesto organizacional, a qual previna problemas que possam vir a afetar o meio ambiente e a prpria empresa, evitando, assim, contendas que quando no originam perdas econmico-financeiras significativas, como por exemplo, a paralizao de suas atividades, implicam em prejuzos sua imagem. Diante disso, o Direito Ambiental visa colaborar com a organizao de um sistema de gesto que vislumbre o respeito ao ambiente e a busca da sustentabilidade.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

A DESIGUALDADE SOCIOEDUCACIONAL NA RELAO NEGOCIAL E OS OBSTCULOS AO ACESSO JUSTIA PELA PARTE HIPOSSUFICIENTE rea: Direito Constitucional Gustavo Rossetto Mendes Batista gustavormbatista@gmail.com Universidade Estadual de Londrina

RESUMO: Almeja o estudo analisar meticulosamente as implicaes das desigualdades socioeducacionais to gritantes no Brasil na relao negocial, considerando-se a dimenso da liberdade contratual para cada parte e a disparidade de armas em eventual litgio. Examina as posies doutrinrias acerca do acesso justia da parte preterida. Pondera sobre disposies legais insculpidas no ordenamento jurdico nacional que visam proteo do sujeito hipossuficiente e a concretizao do princpio da igualdade. Por fim, questiona a igualdade processual no caso concreto e demonstra a necessidade de um juiz mais ativo, de forma que, embora as diferenas entre as partes jamais possam ser elididas, sejam eficientemente minimizadas.

PALAVRAS-CHAVE: Desigualdade socioeducacional; acesso justia; relao negocial; Princpio da Igualdade

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO CAUTELAR E NO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Direto Processual Civil Maria Gabriela Staut - mgstaut@uol.com.br Faculdade Paranaense - FACCAR Palavras Chave: processo civil; processo cautelar; arbitragem; cautelar preparatria.

As medidas cautelares, quando concedidas na esfera judicial, pressupem a urgncia e tm como escopo garantir o resultado til do processo principal, seja ele de conhecimento ou de execuo. Para tanto, o requerente deve preencher os requisitos previstos em lei, demonstrando na petio inicial a existncia do fumus boni iures e do periculum in mora. Por outro lado, no que se refere ao procedimento arbitral, o rbitro tem competncia para deferir ou no medidas cautelares ou coercitivas, desde que presentes, como ocorre no processo judicial, os mesmos requisitos supracitados. Contudo, para efetivar tais medidas, necessrio se faz a presena do Estado, nico detentor do poder de coero e de execuo, por intermdio do Poder Judicirio. Assim sendo, com a introduo da nova sistemtica da arbitragem (Lei n 9.307 de 1996), ampliou-se o poder do rbitro, que poder conceder medidas cautelares ou coercitivas a pedido da parte ou de ofcio, desde que preenchidos os requisitos, mas cuja efetivao ocorrer por intermdio do Poder Judicirio. De outro lado, no que se refere s medidas cautelares preparatrias, que so concedidas antes de institudo o tribunal arbitral, possvel que a parte recorra ao rgo jurisdicional que seria competente para apreciar a questo originariamente, evitando leso ou ameaa de leso aos seus direitos, desde que preenchidos os mesmos requisitos. Posteriormente, institudo o tribunal arbitral, o juiz togado dever remeter o processo ao rbitro, que poder ou no manter a deciso que concedeu a medida, na medida em que entender ser a mesma necessria.
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

A INFLUNCIA DAS CLASS ACTIONS NORTE-AMERICANAS NAS AES QUE TUTELAM DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

Direto do Consumidor Maria Gabriela Staut mgstaut@uol.com.br Faculdade Paranaense - FACCAR Palavras Chave: direitos individuais homogneos; ao coletiva; liquidao de sentena, execuo; fluid recovery. As sentenas prolatadas em aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos so genricas, nos termos do art. 95 do CDC, ou seja, so ilquidas quanto ao valor da pretenso devida e identificao dos exeqentes da futura ao de execuo. Transitada em julgado e dada publicidade, proceder-se- habilitao das vtimas e seus sucessores para dar incio ao processo de liquidao e execuo, conforme dispe o art. 97 do CDC, que poder ser individual ou coletiva. Quando referida liquidao e execuo for coletiva (genrica), ela ser realizada de forma residual pelos legitimados do art. 82 do CDC. Isso somente possvel depois de decorrido o prazo de um ano da publicao da sentena sem habilitao das vtimas e sucessores em nmero compatvel com a gravidade do dano. A condenao do causador do dano a pagar o valor arbitrado pelo juiz dever atender extenso do dano, gravidade do dano considerado coletivamente e ao nmero de aes individuais propostas aps o decurso do prazo de um ano (art. 99, CDC), haja vista o carter residual do Fundo de Defesa dos Interesses Difusos para o qual ser revertido o valor da condenao (art. 100, CDC). Trata-se do chamado fluid recovery, importado do direito norte-americano, cuja finalidade a reconstituio dos bens lesados em benefcio de interesses coletivos dos consumidores. O Cdigo de Defesa do Consumidor regulamentou o Fundo, que gerido pelo Conselho Federal Gestor do FDD, no mbito da estrutura organizacional do Ministrio da Justia. Portanto, as class actions norte-americanas influenciaram em muito o direito brasileiro, especialmente as aes que tutelam os direitos individuais homogneos.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

A NECESSIDADE DE APLICAO CONJUNTA DOS PRINCPIOS DA PREVENO E DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENO ESTATAL NA PROTEO AO MEIO AMBIENTE Kamyla Maranho kamyla_maranho@yahoo.com.brUEL Ana Cludia Duarte Pinheiro acdphs@yahoo.com.brUEL Diante da atual onda de escorregamentos enfatiza-se a necessidade da efetiva aplicao do princpio da preveno atrelado ao princpio da obrigatoriedade da interveno estatal. Apesar do vasto conhecimento sobre os mecanismos e fatores que geram os escorregamentos, estes continuam a ceifar vidas, visto que so raras as iniciativas governamentais de preveno, sem falar na precariedade de legislao que impea a ocupao das reas de risco. O princpio da preveno volta-se para o momento anterior ao da consumao do dano, ou seja, diante das caractersticas das encostas e da pouca valia da reparao, sempre incerta e, quando possvel, excessivamente onerosa, a preveno a melhor soluo. Tal princpio visa impedir a ocorrncia de danos ao meio ambiente e s pessoas, atravs da imposio de medidas acautelatrias, antes da construo de casas e empreendimentos considerados potencialmente danosos e arriscados em virtude do grau de inclinao e de outras caractersticas como condies do solo e plantas. indispensvel tambm a aplicao do princpio da obrigatoriedade da interveno estatal. O Poder Pblico possui, diante do caso concreto em questo, um dever de proteo. O caput do art.225 da Constituio impe-lhe o dever de defender e preservar o meio ambiente e, no 1, elenca algumas incumbncias para concretizar o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. No facultado ao Estado se omitir diante das evidncias de perigo concreto de dano, devendo intervir imediatamente para proteger o meio ambiente, sempre que as circunstncias justificarem e comprovarem a necessidade dessa interveno. Palavras-chave: preveno, obrigatoriedade, interveno, escorregamento

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

FUNO SOCIAL E RESPONSABILIDADE SOCIAL: UM ESTUDO SOBRE AS BASES DA TICA EMPRESARIAL FERNANDES, Jssika Piovezan; jessika.pfernandes@gmail.com. CENCI, Elve Miguel; elve@uel.br. A atividade empresria alvo de constantes desafios devido aos avanos tecnolgicos, a concorrncia acentuada e demais transformaes no mercado, obrigando as empresas a buscar mtodos mais eficientes e lucrativos, suprimindo, muitas vezes, a tica. Neste aspecto, a Carta Magna, em seu art. 170 e incisos, traz o conceito relativizado da propriedade privada, em que esta somente legitimada na hiptese de cumprir sua funo social. Nesse sentido entende Zanotti, em sua obra Empresa na Ordem Econmica: Princpios e Funo Social, que, sendo inadmissvel que o Estado proporcione ilimitada proteo aos direitos sobre a propriedade que no atenda a sua funo social, tambm no h como se admitir a existncia de empresas que no possuam uma sensibilidade social aguada e efetiva. Assim, enten de-se que ao cumprir sua funo social a empresa meramente legitima sua atividade, enquanto a sociedade dela espera compromissos sociais, sem prejuzo da obteno de lucros, mas que efetivamente a eleja como alvo fundamental de suas aes. necessria a compreenso de que a filantropia empresarial consiste apenas em aes esparsas, descontnuas, de cunho assistencialista, sem compromisso com um avano social efetivo, enquanto a responsabilidade social, cujo valor tico-empresarial vai muito alm, na medida em que busca auxiliar a sociedade de forma continua e perene, compromete-se a realizar alguma transformao social positiva.

Palavras-chave: tica empresarial, responsabilidade social empresarial, funo social da empresa.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

O DIREITO E O CONTROLE DO MARKETING

VIANA, F. Andria336 KEMPFER, Marlene

PALAVRAS CHAVE: Sociedade de Consumo - Direito - Marketing

Atualmente, vivemos em uma sociedade de consumo decorrente de um processo de produo e comercializao. As prticas comerciais nada mais so do que o ncleo do direito do consumidor. Entretanto, as mesmas no so simples de se conceituar. Introduzidas na sociedade de consumo, em conseqncia da massificao das relaes econmicas, as prticas comerciais ganham grande destaque, visto que, alimentam a sociedade, tornando cada vez mais prxima a relao dos consumidores com os bens colocados sua disposio. Dentro das relaes das prticas comerciais um instrumento que possui aspecto relevante, o marketing. Para tornar possvel a promoo um produto ou servio, o marketing se utiliza de uma srie de mecanismos de incentivo s vendas, como descontos, concursos, prmios, vendas a prazo, por correspondncia ou a domiclio, as liquidaes e promoes, a facilidade e preo do crdito, as ofertas combinadas, as loterias, os cupons, entre outros. Para o direito do consumidor h uma maior relevncia nos mecanismos principais, quais sejam: a publicidade e as promoes de vendas. O Cdigo de Defesa do Consumidor traz ao lado de um regramento prprio para a publicidade, normas que dizem respeito s promoes de vendas, em suas diversas modalidades. O direito objetiva controlar o marketing, impondo parmetros mnimos de conduta, respeitando, conforme os preceitos constitucionais, a livre iniciativa. Esse controle pode ocorrer tanto diretamente, como indiretamente. Diretamente, mediante normas que venham a garantir as patentes, as marcas, os direitos autorais ou impedir a concorrncia desleal. So normas que procuram assegurar a honestidade e a transparncia nas relaes entre os ditos profissionais do marketing.
336

Participante do Projeto Dilogos Jurdicos e Filosficos: Interveno do Estado no Domnio Econmico: tica Empresarial luz do Regime Econmico Constitucional.
2

.GRINOVER, Ada Pelegrini; VASCONCELLOS E BENJAMIN, Antnio Herman; WATANABE, Kazuo et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4a.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p.170. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

Indiretamente, por meio da tutela do consumidor, impondo normas s relaes consumeristas, mantendo-a saudvel e fortalecendo o papel do marketing na sociedade de consumo. Em sntese, o marketing protegido na medida em que o direito assegura a perfeio da relao de consumo, purificando, dessa forma, o mercado, e, pela via transversa, tambm a atividade de marketing 337.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

REINTEGRAO SOCIAL DO DETENTO: O TRABALHO PENITENCIRIO EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA S PEZARINI, Mariana de Oliveira. marianapezarini@gmail.com; KEMPFER, Marlene. mkempferb@gmail.com.

A reintegrao social dos detentos e ex-detentos dever jurdico do Estado e moral das empresas. Porm o sistema carcerrio brasileiro no possibilita a recuperao, pois, entre outros entraves, no proporciona a preparao profissional. A dificuldade de reintegrao do detento no exclusividade brasileira, conforme se pode concluir a partir da anlise dos estudos de Rodrigo Sanches Rios, em sua obra Priso e Trabalho uma anlise comparativa do sistema penitencirio italiano e do sistema brasileiro, na qual afirma, em sntese, que s se poder diminuir a segregao do egresso no meio social, quando as medidas tomadas colocarem o preso pra fora da priso, pois translcido que, dentro da cadeia, se esgotaram quaisquer meios de reintegrao social. Portanto, preciso unir foras para que tais excluses sejam discutidas e polticas pblicas sejam implementadas, de modo a preparar o detento. Defende-se que o Brasil tem uma importante estrutura para preparar e reintegrar o egresso. So as entidades do denominado sistema S, entre elas o SESI, SEBRAE, SENAC, em favor de quem pag o o tributo Contribuies de Interveno sobre o Domnio Econmico (CIDE), alm dos repasses de verbas pblicas por meio de transferncias voluntrias, fruto de convnios, para facilitar o acesso gratuito a programas de educao profissional e tecnolgica. Desta forma, as empresas que possuem a cultura da responsabilidade social podero receber os detentos e com isto contribuir para gerao de empregos (Art. 170, VII CF/88), erradicar a pobreza e a marginalizao (Art. 3, II CF/88) e promover o bem superando os preconceitos (Art. III, CF/88).

Palavras-chave: Reintegrao social do egresso; Trabalho penitencirio; Sistema S; tica Empresarial.

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

DA FUNO SOCIAL DA EMPRESA NA PRESERVAO DA SADE DO TRABALHADOR SPITI, Christiane; OLIVEIRA, Lourival Jos de spiti.adv@terra.com.br lourival.oliveira40@hotmail.com Universidade de Marlia O trabalho a ser desenvolvido visa analisar as condutas empresariais, enfocando a busca da funo social dos contratos, frente valorizao do trabalho humano e preservao da dignidade do trabalhador. A metodologia a ser utilizada envolve doutrina e jurisprudncia, material na rea de direito constitucional; direito do trabalho; direito civil e empresarial; tratados internacionais; dados de diagnstico de doenas do trabalho. O trabalho antes de tudo um direito humano, sendo indispensvel para a efetividade da dignidade e por isso deve ser valorizado para se traduzir em existncia humana digna. A dignidade humana do trabalhador integra direta e indiretamente o contedo essencial do direito fundamental ao meio ambiente do trabalho equilibrado. A propriedade deve buscar atender sua funo social, conforme previso constitucional, abandonando o modelo to somente capitalista, mas visando atender o objetivo maior de atendimento aos interesses socialmente relevantes na preservao de um sadio meio ambiente de trabalho. A funo social da empresa incide no contedo do prprio direito de propriedade, impondo-lhe um conceito constitucional, onde deve atuar de forma a atender no apenas aos interesses individuais, mas de toda coletividade. Tal funo rompeu com a teoria simples e pura da busca pelo lucro, instituindo uma nova misso s organizaes econmicas, visando atender s necessidades sociais. Assim, em virtude dos avanos tecnolgicos e cientficos experimentados pela humanidade cada vez mais restam potencializados os riscos nos ambientes de trabalho e tais riscos so agravados diante das diretrizes estabelecidas pelo capitalismo globalizado, que no priorizam solues para as questes sociais e humanitrias. Diante de tais situaes relevante que sejam elaboradas e cumpridas pela empresa estratgias preventivas, contribuindo para a promoo da sade do trabalhador e preveno de doenas ocupacionais. Palavras Chaves: Funo Social; Dignidade; Sade do Trabalhador; Empresa

Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

INTERNACIONALIZAO ECONMICA E TRANSFORMAES NO ESTADO CONTEMPORNEO E NA ORDEM INSTITUCIONAL INTERNACIONAL:338 rea Temtica: Direito empresarial, tributrio e econmico

Lucas Franco de Paula339 Tnia Lobo Muniz340

RESUMO: Sempre acompanhado de uma revoluo tecnolgica contnua, o processo de internacionalizao da economia, tambm conhecido por globalizao econmica, concretizou e avanou na segunda metade do sculo XX, trazendo amplas transformaes estruturais, sob o ponto de vista econmico, para o ento vigente modelo de Estado Nacional, e tambm nas instituies e organismos internacionais responsveis pelo cada vez mais amplo, interdependente e transnacionalizado tratamento sobre as questes econmicas. Por meio de uma releitura dos principais marcos que caracterizam a internacionalizao econmica, busca-se estabelecer uma relao entre referidos acontecimentos e processos e a atual a configurao institucional internacional e o Estado contemporneo tendo-se em como referncia um setor especfico da economia: o setor bancrio e de produtos financeiros, em anlise de notvel relevncia em tempos de rediscusso sobre regulao financeira e poderes do Estado em razo das crises financeiras atualmente vividas. Pretender-se demonstrar que o processo de internacionalizao econmica e as opes de economia poltica guardam relao direta com o atual arcabouo institucional para o mercado bancrio e alguns produtos financeiros e algumas de suas caractersticas especficas. PALAVRAS-CHAVE: Estado Contemporneo; Internacionalizao da Economia. Globalizao Econmica;

338

Artigo desenvolvido no projeto de pesquisa (UEL) Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais, Polticas e Negociais da Atualidade , em 2011. 339 Lucas Franco de Paula, mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina UEL, email:lucasfrancodepaula@gmail.com 340 Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora Adjunta da Universidade Estadual de Londrina email:lobomuniz@gmail.com Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

A DEFESA DO EXECUTADO COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 475-L, 1 E 741, PARGRAFO NICO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS Nathlia Marih Mazzeo Snchez341 , nathalia.uel@sercomtel.com.br, Universidade Estadual de Londrina (UEL); Marcos Antnio Striquer Soares342 , marcosstriquer@uol.com.br, Universidade Estadual de Londrina (UEL)

RESUMO O artigo 475-L, 1 do Cdigo de Processo Civil, juntamente com o artigo 741, pargrafo nico do mesmo diploma legal estabelecem a possibilidade de a defesa do executado (em cumprimento de sentena ou em execues contra a Fazenda Pblica) versar sobre a inexigibildiade do ttulo executivo judicial. Inexigibilidade esta fundada na declarao de inconstitucionaldiade de lei ou ato normativo (em que se fundou a sentena) pelo Supremo Tribunal Federal. Ocorre que tal possibilidade, ao menos primeira vista, vai de encontro garantia constitucional da coisa julgada, trazendo instabilidade s relaes jurdico-processuais. Pretende-se, desta forma, analisar a questo, verificando a natureza jurdica das normas que fixam tais meios de defesa do executado, num esforo interpretativo condizente com as premisssas constitucionais processuais e com os escopos a que se submete o processo. Palavras-chave: Processo civil; Defesa do executado; Art. 475-L, 1; Art. 741, pargrafo nico; Coisa julgada inconstitucional.

341

Advogada, Professora do Curso de Direito da Faculdade Dom Bosco Cornlio Procpio/PR, Mestranda do Programa de Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina. 342 Doutor em Direito pela PUC/SP, docente do Programa de Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL


50 Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina

PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE NO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: CASO PROMOTOR V. OMAR HASSAN AHMAD AL BASHIR

rea temtica: Direito trabalhista, internacional e direitos humanos Alessandra Caria Buges. alecaria@hotmail.com. Universidade Estadual de Londrina Patrcia Ayub da Costa Ligmanovski.