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Texto a ser publicado na obra: Alexandre Freire, Bruno Dantas, Dierle Nunes, Fredie Didier Jr.,
Jos Medina, Luiz Fux, Luiz Volpe e Pedro Miranda (Coord.). Novas Tendncias do Processo
Civil - Estudos sobre o Projeto do Novo CPC.Vol. II, Salvador: Editora Jus Podivm, 2014 (NO
PRELO).

Primeiras linhas do princpio do Contraditrio como garantia de influncia
e no surpresa no CPC Projetado e sua necessria conexo com as tcnicas
delineadas de padronizao decisria

Dierle Nunes
1

Rafaela Lacerda
2


1. Consideraes iniciais
Deveramos abandonar a singularidade em prol da
similaridade?
Estamos em momento muito singular do ordenamento jurdico ptrio, no qual
percebemos ao longo dos ltimos 25 anos uma mudana muito consistente dos nveis de
litigiosidade em aspectos qualitativos e quantitativos.
Esta mudana, conjuntamente com a transio para um modelo jurdico
principiolgico (Dworkin), as altas taxas de congestionamento, os novos perfis de
litigiosidade repetitiva, vem cada vez mais gerando um peculiar modelo de Direito
Jurisprudencial no qual os precedentes so usados para gerao de padres decisrios
(mediante a tcnica de causa piloto - test claim Musterverfahren) e aplicao em casos
idnticos.
Os tericos, como pontua Calvinho, passam a se dividir entre aqueles que
propem um novo paradigma terico de melhoria qualitativa, embasado em slidas bases
constitucionais, e aqueles que defendem a mantena das velhas premissas, em face do
aumento quantitativo.
3


1
Doutor em Direito Processual (PUCMinas/Universit degli Studi di Roma La Sapienza). Mestre em Direito
Processual (PUCMinas). Professor Permanente do PPGD da PUCMINAS. Professor Adjunto na PUCMINAS
e na UFMG. Membro do IBDP) e do IAMG. Advogado. E-mail: dierlenunes@gmail.com
2
Graduanda em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; Faculdade de Direito da UFMG. E-mail: E-
mail: rafaaufv@gmail.com.
3
CALVINHO, Gustavo. La procedimentalizacin posmoderna. in BALIO, Juan Pablo Pampillo; PEZ,
Manuel Alexandro Munive. (coord.) Obra Jurdica Enciclopcida. Ed. Porra: Mxico D.F., volumen
Derecho Procesal Civil y Mercantil (coord.: Mauricio A. Crdena Guzmn y Carlos Sodi Serret), p. 135-155
2

Esta transio ganha especial importncia em momento no qual se encontra,
em etapa avanada de tramitao, no Congresso Nacional, um CPC projetado, norma que
poder viabilizar uma nova gramtica interpretativa do estado adulterado de criao e
aplicao do direito jurisprudencial no Brasil.
E nesse aspecto, a compreenso dos impactos do processo constitucionalizado
(com nosso dinmico modelo constitucional de processo), posto nas normas fundamentais do
CPC projetado e em seu corpo (v.g. art. 499 fundamentao racional), podem fornecer
pressupostos interpretativos essenciais no sistema dogmtico que se descortina.
Obviamente que, se esta legislao projetada for interpretada como mais uma
reforma, desprovida de novas premissas e fundamentos interpretativos (comparticipativos),
esta seria mais do mesmo, ou poderia gerar at mesmo efeitos deletrios; fato impensvel em
face das balizas constitucionais institutivas do projeto.
Dentro deste aspecto, h exatos dez anos, um dos autores do presente ensaio
defende a necessidade de adoo do contraditrio como garantia de influncia e no surpresa
na formao das decises.
4

Essa concepo j arraigada em outros pases, em face da percepo anterior
da importncia dos direitos fundamentais processuais no dimensionamento e aplicao do
direito processual, somente comeou a ganhar maior destaque e efetividade no discurso
processual ptrio efetivamente de poucos anos para c.
Como j se informou em outra oportunidade sobre essa viso mais consistente
do princpio do contraditrio e sobre a nulidade das decises de surpresa:

Nota-se que, uma vez que os poderes do julgador so aumentados, impe-se a este o
dever de informar s partes das iniciativas que pretende exercer, de modo a permitir
a elas um espao de discusso em contraditrio (NORMAND, 1988, p. 724),
devendo haver a expanso e a institucionalizao do dever de esclarecimento
judicial a cada etapa do procedimento, inviabilizando julgamentos surpresa
(BENDER; STRECKER, 1978, p. 554). A colocao de qualquer entendimento
jurdico (v. g. aplicao de smula da jurisprudncia dominante dos Tribunas
Superiores) como fundamento da sentena, mesmo que aplicada ex officio pelo juiz,
sem anterior debate com as partes, poder gerar o aludido fenmeno da surpresa.
Desse modo, o contraditrio constitui um verdadeira garantia de no surpresa que
impe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questes, inclusive as
de conhecimento oficioso, impedindo que em solitria onipotncia aplique normas
ou embase a deciso sobre fatos completamente estranhos dialtica defensiva de

4
NUNES, Dierle. O recurso como possibilidade jurdica discursiva do contraditrio e ampla defesa. Puc-
Minas, 2003, dissertao de mestrado; NUNES, Dierle. O princpio do contraditrio, Rev. Sntese de Dir. Civ.
e Proc. Civil. v. 5. n. 29. p. 73-85, Mai-Jun/2004; NUNES, Dierle Jos Coelho, THEODORO JR, Humberto.
Princpio do contraditrio: tendncias de mudana de sua aplicao. Revista da Faculdade de Direito do Sul de
Minas. v.28, p.177 - 206, 2009. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise
critica das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2008.
3

uma ou de ambas as partes (FERRI, 1988, p. 781-782). Ocorre que a deciso de
surpresa deve ser declarada nula, por desatender ao princpio do contraditrio. Toda
vez que o magistrado no exercitasse ativamente o dever de advertir as partes quanto
ao especfico objeto relevante para o contraditrio, o provimento seria invalidado,
sendo que a relevncia ocorre se o ponto de fato ou de direito constituiu necessria
premissa ou fundamento para a deciso (ratio decidendi) (FERRI, 1988, p. 781-
782). Assim, o contraditrio no incide sobre a existncia de poderes de deciso do
juiz, mas, sim, sobre a modalidade de seu exerccio, de modo a fazer do juiz um
garante da sua observncia e impondo a nulidade de provimentos toda vez que no
exista a efetiva possibilidade de seu exerccio (FERRI, 1988, p. 793). [....] Para a
demonstrao cabal do atual perfil comparticipativo que o princpio possui em sua
releitura democrtica, faz-se necessria a anlise pormenorizada do j aludido
fenmeno intitulado deciso de surpresa, ou decisione della terza via, ou
berraschungsentscheidungen, que atribui a nulidade de decises fundadas sobre a
resoluo de questes de fato e de direito no submetidas discusso com as partes
e no indicadas preventivamente pelo juiz (CIVININI, 1999, p. 4). O mbito das
decises de surpresa possui interesse especialmente para as questes jurdicas, das
quais o juiz poder conhecer de oficio (LEBRE DE FREITAS, 1996, p. 102). Na
verificao do Direito estrangeiro, percebe-se que no recente a preocupao com
essas decises. Pollak, em 1931, ao comentar a ZPO austraca, afirmava que o
Tribunal no deve surpreender as partes na sentena com pontos de vista jurdicos
no analisados na fase preliminar: se o Tribunal viola esse dever, o procedimento
viciado (CAPPELLETTI, v. II, p. 509). Denti afirmava que o fenmeno no era
estranho a vrios ordenamentos de diversas tradies e pressupostos ideolgicos,
mesmo naqueles em que havia ocorrido um notvel aumento dos poderes do juiz na
direo do processo e na obteno dos materiais para a deciso (DENTI, 1968, p.
229). Defendia a posio de que a individuao da norma pelo juiz diversa da
suscitada pelas partes dava lugar necessidade do contraditrio, caso em que da
aplicao da referida norma surgisse uma questo potencialmente idnea a definir a
controvrsia (DENTI, 1968, p. 225).
5
Porm, restringia a aplicao de sua tese a
questes jurdicas prejudiciais (DENTI, 1968, p. 224). Bender e Strecker, ao
comentarem, na Alemanha, o j aludido Modelo de Sttutgart (cf. 4.3.1), afirmavam
que a deciso de surpresa um cncer na administrao da justia, visto que
subverte a confiana daqueles que procuram justia no Direito. a razo principal
por que na Repblica Federal um nmero desproporcional de julgamentos da
primeira instncia eram impugnados pela via recursal (BENDER; STRECKER,
1978, p. 554). O contraditrio deve ser desenvolvido em todo o iter processual, em
relao tanto s atividades das partes quanto s atividades judiciais, de modo que o
exerccio de poderes oficiosos constitua expresso de um princpio de colaborao e
no de autoridade no processo (traduo livre)
6
(CIVININI, 1999, p. 6).

Mostrava-se a necessidade de se aprofundar no estudo e implementao dos
direitos fundamentais processuais em nosso pas, notadamente, do contraditrio. Seja pela
notria tendncia de reforo e diversificao dos papis da Jurisdio aps a Constituio de
1988, seja pela necessidade de se adotar uma nova dimenso no processo constitucional.

Essas novas perspectivas no direito ptrio ofertavam um contraponto ao
discurso socializador (que remonta o final do Sec. XIX) que ainda mantinha a crena que
somente com o reforo do protagonismo e ativismo judicial (este, em matriz institucional, ps

5
No original: [...] una questione potenzialmente idonea a definire la controversia.
6
No original: [...] lesercizio dei poteri ufficiosi costituisca espressione di un principio di collaborazione e non
di autorit nel processo.
4

segunda-guerra) conseguiramos contornar os novos grandes desafios descortinados pela
ampliao exponencial da garantia de acesso justia, com o decorrente aumento brutal da
quantidade de litgios.
Claro que ao se cogitar da aplicao do contraditrio h de se perceber a
necessidade de sua adequao e efetivao partindo das tipologias processuais e de
litigiosidade, de modo a analisar o princpio a partir de sua adaptao coerente e legtima.
Assim, deve se pensar na interpretao do contraditrio como pressuposto de
base para o rompimento da abordagem reducionista das novas litigiosidades, pois, como j se
teve oportunidade de tematizar em outras oportunidades,
7
o Brasil, e os tradicionais sistemas
de civil law, vm vivenciando um movimento de convergncia com o common law que no
pode mais ser considerado aparente,
8
devido a colocao de cada vez maior destaque ao uso
da jurisprudncia como fundamento de prolao de decises pelo Judicirio ptrio e da
prpria prtica advocatcia que se vale dos julgados como importante ferramenta
argumentativa de persuaso (ou convencimento).
H de se perceber que aps a efetiva falncia do modelo processual reformista
imposto, entre ns, aps a dcada de 1990, que apostou, em apertada sntese, prioritariamente,
em reformas legislativas (e no em uma abordagem panormica e multidimensional,
nominada de processualismo constitucional democrtico)
9
(e no ideal socializador de busca
de reforo to s do protagonismo judicial),
10
que alguns vm a alguns anos, em face da
exploso exponencial de demandas e dos altos ndices de congestionamento judicial,
defendendo um peculiar uso dos precedentes (vistos como padres decisrios) para
dimensionar a litigiosidade repetitiva.
O pressuposto equivocado o de que mediante o julgamento de um nico caso,
sem um contraditrio dinmico como garantia de influncia e no surpresa para sua

7
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes da politizao do
judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro Anlise da convergncia entre o civil law e o
common law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de Processo, vol. 189, p. 3, So Paulo: Ed.
RT, nov. 2010. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas
para a litigiosidade repetitiva. A litigncia de interesse pblico e as tendncias no compreendidas de
padronizao decisria. Revista de Processo, vol. 199, p. 38, So Paulo: Ed. RT, set. 2011.
8
HONDIUS, Ewoud. Precedent an the law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of
Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelles, Bruylant, 2007.
9
NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas para a
litigiosidade repetitiva. A litigncia de interesse pblico e as tendncias no compreendidas de padronizao
decisria. Cit. p. 38
10
Para uma anlise mais consistente dos equvocos do movimento reformista brasileiro conferir: NUNES, Dierle
Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise critica das reformas processuais. Curitiba:
Juru, 2008.
5

formao,
11
mediante a tcnica de causa piloto,
12
o Tribunal Superior (e existe a mesma
tendncia de ampliao dessa padronizao nos juzos de segundo grau no CPC Projetado)
formaria um julgado (interpretado por ns como precedente) que deveria ser aplicado a
todos os casos idnticos.
Pode-se notar a inteno de estender o mbito de aplicabilidade das decises
judiciais, fazendo com que o Judicirio no menor nmero de vezes possvel tenha que se
aprofundar na anlise de questes similares, tornando-se mais eficiente quantitativamente
atravs do estabelecimento de padres a serem seguidos nos casos idnticos subsequentes, sob
o argumento de preservao da isonomia, da celeridade, da estabilidade e da previsibilidade
do sistema.
Neste particular, o movimento reformista brasileiro convergiria para alguns, de
modo peculiar, com o sistema do common law, ao adotar julgados que devem ser seguidos nas
decises futuras o que configuraria uma peculiar forma de precedente judicial, com
diferentes graus de fora vinculante.
Falta, assim, aos nossos Tribunais uma formulao mais robusta sobre o papel
dos precedentes.
13
Se a proposta que eles sirvam para indicar aos rgos judicirios qual o
entendimento correto, deve-se atentar que o uso de um precedente apenas pode se dar
fazendo-se comparao entre os casos entre as hipteses fticas , de forma que se possa
aplicar o caso anterior ao novo.
Parece prevalecer um modelo de aplicao de precedentes como regras de
Shauer, tendendo ao uso de julgados (e smulas), pelos juzes de primeiro e segundo grau,
com reduo de sua responsabilidade, mas com aceitao de uma busca de eficincia que
permite decises sub-timas.
Quando explica o critrio de eficincia na aplicao de precedentes de Shauer,
Maues aduz que:
[] quando um agente decide de acordo com regras, ele se encontra
parcialmente livre da responsabilidade de analisar cada caracterstica

11
Cf. THEODORO JR. Humberto, NUNES, Dierle. Princpio do contraditrio: tendncias de mudana de sua
aplicao. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas. , v. 28, p. 177 - 206, 2009.
12
Trata-se de uma tcnica conhecida em diversos pases, que a denominam de caso-piloto, caso-teste ou
processo-mestre. Consiste o mecanismo em permitir que, entre vrias demandas idnticas, seja escolhida uma
s, a ser decidida pelo tribunal, aplicando-se a sentena aos demais processos, que haviam ficado suspensos.
Esse mtodo utilizado pela Alemanha, ustria, Dinamarca, Noruega e Espanha (nesta, s para o contencioso
administrativo). (GRINOVER, Ada Pellegrini. O tratamento dos processos repetitivos. JAYME, Fernando
Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maira Terra (coord). Processo civil: novas tendncias:
estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 5
13
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Formao e aplicao do direito jurisprudencial: alguns dilemas. Revista
do Tribunal Superior do Trabalho. V. 79, n.2, abr.-jun./ 2013. p. 118-144.
6

relevante do caso, concentrando sua ateno somente na presena ou
ausncia de alguns fatores. O resultado seria uma maior eficincia do
processo de tomada de deciso, pois os agentes estariam livres para cumprir
outras responsabilidades e no haveria duplicao de esforos dentro do
mesmo ambiente decisrio em eliminar suas vantagens. No que se refere ao
argumento da confiana, seu valor depende da medida em que um ambiente
decisrio tolera resultados sub-timos, a fim de que os afetados pelas
decises sejam capazes de planejar certos aspectos de sua vida. Essa
tolerncia tende a diminuir quanto mais relevantes forem os fatos
suprimidos, ou menos relevantes, os fatos destacados no predicado da regra,
e tambm quanto mais a deciso estiver abaixo da melhor deciso que seria
tomada se todos os fatores fossem levados em conta. Assim, decises erradas
podem aca- bar tornando mais difcil confiar em quem as toma. Quanto
busca de eficincia, Schauer considera que seu valor depende das outras
destinaes que podem ser dadas aos recursos decisrios economizados, e se
for um uso valioso pode tolerar um certo nmero de resultados sub-timos.
Portanto, quando os recursos decisrios no so escassos ou h poucas
alternativas atraentes para seu uso, menos provvel que os benefcios da
eficincia tenham mais peso que os custos necessariamente envolvidos em
qualquer processo de tomada de deciso que no esteja apto para buscar o
resultado timo em cada situao.
14


Porm, ao invs de se promover a imposio de uma concepo de acesso
justia democrtico,
15
continuamos a dedicar maior vigor na busca de alteraes legislativas e,
agora, num CPC Projetado; o qual recentemente teve aprovado seu relatrio na Comisso
Especial da Cmara dos Deputados em 16 de julho de 2013 (Relatrio do Dep. Paulo
Barradas, Presidncia do Dep. Fbio Trad) e incio de discusso no plenrio no dia 27 de
agosto, cinco sesses de discusso e previso de votao em outubro de 2013.

Felizmente, o mesmo (CPC projetado) desde a redao do anteprojeto
consagrou a concepo dinmica do Contraditrio no seu art. 10,
16
com a confessada
adoo de um modelo comparticipativo ou cooperativo de processo.
No entanto, muitos ainda no perceberam o impacto que tal concepo gerar
em termos de avano no trato da litigiosidade tradicional (individual e patrimonial) e nas
novas litigiosidades (com destaque para a repetitiva).

14
MAUS, Antnio Moreira. Jogando com os precedentes: regras, analogias, princpios. Revista Direito GV,
So Paulo 8(2) | p. 611 | JUL-DEZ 2012.
15
NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso justia democrtico. Braslia: Gazeta Jurdica. 2013.
16
Art. 10. Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional no pode decidir com base em fundamento a
respeito do qual no se tenha oportunizado manifestao das partes, ainda que se trate de matria aprecivel de
ofcio.
7

Isto pois o dispositivo, consagrado na parte geral do Cdigo Projetado,
conjuntamente com o dispositivo que impe uma fundamentao racional legtima (art.
499
17
), serviro de pressupostos para a interpretao de todas as tcnicas processuais; seja no
trato da tcnica cognitiva de primeiro grau, seja na formao dos precedentes (padres
decisrios), que vm sendo usados para o trato da litigiosidade repetitiva.
Em relao a litigiosidade individual, em outros textos,
18
mostrou-se que tal
concepo de contraditrio extremamente bem vinda, desde que adotada uma metdica fase
de preparao do procedimento que filtre todas as questes a serem debatidas e provadas na
fase de debates. Contraditrio dinmico e fase preparatria metdica da cognio devem ser
analisados em nexo instrumental; um depende do outro para evitar que o juiz tenha que
promover aberturas de vistas constantes, em face da carncia de filtragem concentrada das
questes. Mas para uma percepo melhor remeto os leitores aos trabalhos antigos.
Aqui interessa o trato, mesmo que perfunctrio, do impacto do contraditrio
dinmico na formao dos precedentes.
J se vem criticando o modo superficial e romntico como a tcnica de
precedentes vem sendo utilizada pelos tribunais ptrios; sejam os superiores na formao,
sejam os de segunda grau, os aplicando, de inexplicvel modo mecnico.
Ocorre que com a adoo normativa do contraditrio dinmico ser
impensvel pensar que um julgado de um tribunal (superior ou de segundo grau) pelo simples

17
Art. 499. So elementos essenciais da sentena: I o relatrio, que conter os nomes das partes, a
identificao do caso, com a suma do pedido e da contestao, bem como o registro das principais ocorrncias
havidas no andamento do processo; II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de
direito; III o dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais que as partes lhe submeterem. 1
No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria, sentena ou acrdo, que: I
se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a
questo decidida; II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidncia no caso; III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso; IV no
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo
julgador; V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos; VI deixar de seguir
enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de
distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento. 2 No caso de coliso entre normas, o
rgo jurisdicional deve justificar o objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada. 3 A deciso judicial
deve ser interpretada a partir da conjugao de todos os seus elementos e em conformidade com o princpio da
boa-f.
18
NUNES, Dierle. O princpio do contraditrio, Rev. Sntese de Dir. Civ. e Proc. Civil. v. 5. n. 29. p. 73-85,
Mai-Jun/2004; NUNES, Dierle Jos Coelho, THEODORO JR, Humberto. Princpio do contraditrio:
tendncias de mudana de sua aplicao. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas. v.28, p.177 - 206,
2009. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise critica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008. NUNES, Dierle; NASCIMENTO, Renata Gomes. A fase preliminar da
cognio e sua insuficincia no projeto de lei do Senado n. 166/2010 de um novo Cdigo de processo civil
brasileiro. in. BARROS, Flaviane Magalhes; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Reforma do Processo civil:
perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Editora frum, 2010. p. 201-229
8

fato de ter passado pela tcnica de causa piloto, v ter o condo de gerar um padro decisrio
hbil a obter alto teor persuasivo (ou mesmo efeitos vinculantes) se no tiver promovido uma
anlise extenuante de todos os argumentos relevantes na discusso do caso.
No entanto, para a demonstrao da necessidade de releitura dos sistema de
formao dos precedentes, e da necessidade de se discutir a fora do contraditrio de modo
mais claro, absolutamente imperativa a anlise prvia das premissas do movimento de
convergncia.

2. Algumas premissas da percepo da convergncia de sistemas...

Os sistemas jurdicos contemporneos, devido s suas complexidades, no se
apresentam mais como modelos puros de aplicao, podendo-se perceber uma tendncia
mundial de convergncia entre os sistemas de Common Law e Civil Law. Nesse sentido,
pases de tradio do Civil Law, como o Brasil, vm adotando de modo mais denso em sua
prtica jurdica, e mesmo no desenho institucional de seus sistemas judicirios, um modelo de
aplicao de precedentes como fonte do Direito.
fato indubitvel que a aplicao de precedentes uma ferramenta essencial
para a efetivao do princpio da segurana jurdica, bem como do princpio constitucional a
fundamentao das decises judiciais
19
(art. 93, IX, CRFB/88), uniformizando a aplicao do
direito e contribuindo para a celeridade e eficincia do sistema judicial. Isso porque o
precedente facilita o julgamento de demandas repetitivas e, geralmente, implementa o
princpio da igualdade formal entre os jurisdicionados
20
, que, ao promoverem demandas,
passariam a contar com respostas uniformes por parte do Judicirio.

19
[...] h uma regra constitucional segundo a qual todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises. Tal norma expressamente declara nulas todas as decises
judiciais no propriamente fundadas em razes explicitamente formuladas, o que estabelece um dever para
os Tribunais Superiores em revert-las. [traduo livre do ingls: [...] there is a constitutional rule according
to which all judgements shall be public and all decisions properly justified. Such norm expressely renders
void all judicial decisions not properly grounded on explicitly formulated reasons, establishing a duty for the
Higher Courts to reverse them.] Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Precedent in Brazil.
In:HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy
of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.290.
20
[...] o princpio da justia formal (exigncia de igualdade de tratamento) exige que a deciso seja tomada
olhando-se para o futuro (forward-looking) e para o passado (backward-looking) [MacCormick 1978-a: 75;
MacCormick 2005: 148]: uma deciso jurdica justificvel onde surjam disputas sobre questes de direito deve
estar fundamentada em regra jurdica que no seja nem ad hoc nem ad hominem [MacCormick 2005: 148].
(BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: A Justificao e a Aplicao de Regras
Jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012. p.45)
9

No entanto, notvel que a experincia de uso de precedentes no sistema
judicial brasileiro tem se revelado acentuadamente diferente daquela dos pases de tradio do
Common Law. Tanto na doutrina, quanto na prtica jurdica, percebe-se uma enorme confuso
conceitual no processo argumentativo ao se defender a aplicao de smulas, smulas
vinculantes, jurisprudncia, julgados e precedentes. Nesse processo no raro que os
tcnicos defendam como vinculante jurisprudncia preventiva, de modo que o precedente
criado e aplicado ao mesmo tempo.
E no apenas as partes sofrem dessa confuso, mas os prprios juzes que
aplicam precedentes em suas decises: falta a habilidade de manejo do distinguishing e do
overruling e no respeito e continuidade s decises proferidas pelas Cortes. Nesse contexto,
no raro que um mesmo rgo jurisdicional profira decises contraditrias sem tomar o
cuidado de harmoniz-las com seu passado institucional.
Surgem conflitos sincrnicos (syncronous), que ocorrem quando a mesma
matria decidida de modo diferente e concomitantemente ou em pequenos espaos
temporais, e conflitos diacrnicos (diachronic), quando o mesmo tema decidido de modo
diverso ao longo do tempo.
21
Ambos dificultam a verificao da efetiva posio do Tribunal
sobre alguma temtica, gerando-se a ausncia de uma estabilidade decisria horizontal
(tribunal respeitar suas decises) e dificuldade de obteno de uma estabilidade vertical
(juzes e tribunais funcionalmente inferiores respeitarem).
Chega-se ao absurdo do negar-se por completo o passado de anlise do tema no
Tribunal, atribuindo uma fora maior s decises mais recentes, quando somente a busca do
leading case e a reconstruo da cadeia de julgados, mediante um comparativo analtico,
permite a aplicao correta.
Observa-se que esse mal acomete os Tribunais Superiores, que carregam a
misso constitucional de uniformizao da interpretao da Constituio e das leis federais.
Quanto jurisdio de primeiro e segundo grau, o problema se torna ainda
maior, pois se os julgados das Cortes Superiores encontram-se conflitantes, fica aberto o
espao para sua no aplicao por aqueles, ou para o surgimento de entendimentos
divergentes por essas instncias inferiores, subutilizando a estrutura constitucional do
Judicirio brasileiro.

21
TARUFFO, Michele. Precedent in Italy. In: HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the Law: Reports to the
XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant,
2007. p. 184.
10

Portanto, nota-se a necessidade de adoo de uma slida teoria de precedentes,
para que o sistema judicial brasileiro possa gozar dos benefcios de previsibilidade, excelncia
e qualidade na produo de decises judiciais que pases legatrios da doutrina do stare
decisis gozam, minando problemas de insegurana jurdica e morosidade para os litigantes,
num contexto de amplo acesso justia democrtico.
Ademais, absolutamente necessria a mudana de nosso paradigma de
aplicao, que se preocupa pouco com as ratione decidendi (holding) e se contenta com a
aplicao quase mecnica de smulas e ementas, que parcamente representam o julgado
utilizado como base.

3. A experincia do direito estrangeiro .... e algumas conexes com o sistema
ptrio...

Antes que se analise o contexto brasileiro, e de modo breve, as novas
interaes com o contraditrio, urge promover uma anlise do direito estrangeiro, colocando
em evidncia como a experincia estrangeira.

3.1. Precedente e a experincia angloamericana

Precedente, segundo Bustamante seria, de maneira ampla, qualquer deciso
pretrita que seja evocada por um juiz para justificar uma deciso posterior. Contudo, ele
destaca que, enquanto nos pases de tradio de Civil Law, as razes dadas no precedente
so o elemento em que se foca a argumentao quando do uso do julgado, no caso do
Common Law a nfase dada na autoridade da Corte que a proferiu. Assim, o uso do
precedente na tradio inglesa dependeria diretamente da repetio dos fatos concretos que
se ligaram deciso evocada, bem como da autoridade do juiz que a proferiu: essa autoridade
seria determinante para se decidir se o julgado contm uma ratio decidendi a ser
obrigatoriamente reproduzida em decises futuras ou se goza apenas de fora persuasiva
(argumentativa), sendo um mero dictum
22
.

22
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Precedent in Brazil. In:HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the
Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006.
Bruxelas: Bruylant, 2007. pp.300-301.
11

Pontue-se que predomina um pressuposto positivista de que a deciso obtem
esta fora por uma autorizao de que o juiz possa produzir o direito. Aspecto, inclusive,
criticado (como em Dworkin)
Por ratio decidendi pode-se ter diversas concepes: i) compreendida como
norma geral que se v afirmada como suficiente para decidir o caso num esquema de
subsuno, a concepo de ratio decidendi poderia se aproximar da construo da massima
italiana, ou da smula brasileira; ii) compreendida como uma verso contextualizada da
norma geral que se liga aos fatos e aos argumentos que a enunciam para resolver o caso; iii)
compreendida como um argumento essencial da argumentao judicial, podendo ser um fato
ou uma norma
23
. Nessas duas ltimas concepes, entrev-se diferentes teorias para a
compreenso do precedente na tradio britnica.
No sistema do Common Law ingls, o uso do precedente judicial com
autoridade para embasar futuras decises judiciais deriva de uma prtica jurdica (tradio
judicial) ou da autoridade pura ou essencial do agente pblico, o juiz (explicao
positivista)
24
: [...] a fora vinculante do precedente est intrinsecamente conectada s
matrias jurdicas tratadas pela Corte que o decidiu e sua relao com os fatos do caso.
25
.
tradio judicial a aceitao de que o Parlamento, uma vez que legisle, pode
derrogar ou mudar o direito comum
26
. Esse entendimento se desenvolveu sobretudo a partir
da segunda metade do sc. XIX, quando regras surgiram que reforaram a autoridade
atribuda aos precedentes, conjuntamente com uma profunda reforma no sistema judicirio e
com a sistematizao dos registros da atividade decisria
27
.
Alm disso, trao marcante do sistema processual ingls que as partes no
buscam apenas provar os fatos alegados: -lhes oposta a obrigao de evocar e provar o
direito, com as autoridades (legais, jurisprudenciais, costumeiras) que embasam a pretenso,

23
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Precedent in Brazil. In:HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the
Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006.
Bruxelas: Bruylant, 2007. p.302.
24
POSTEMA, Gerald J.. Some Roots o four notion of precedent. In: GOLDSTEIN, L. (Ed.). Precedent in law.
Oxford: Clarendon, 1987. Pp.9-33. Apud: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Precedent in Brazil. In:
HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of
Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.293.
25
WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In: HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.36.
26
WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In: HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.31.
27
WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In: HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.37.
12

demonstrando que, seguida a linha argumentativa da parte, o conflito ftico pode ser resolvido
a partir do direito demonstrado. O Juiz, a sua vez, no apenas determinar os fatos, mas
afirmar qual a resoluo jurdica trazida pelas partes guarda pertinncia para a resoluo da
lide
28
.
Nesse sentido, Whittaker afirma que a mxima do Civil Law, curia nouit legem
[ou da mihi facti dabo tibi ius], no se verifica verdadeira no processo judicial ingls
29
, pois
h reflexos relevantes para a deciso per incuriam, ou seja, aquela em que o precedente
carrega uma deciso proferida com o desconhecimento judicial do estado evolutivo do direito
quele tempo. Tal precedente carece de fora vinculante, pois a Corte decidiu sem saber o
direito
30
. A autoridade do precedente tambm pode ser restringida caso o juiz inove em
sua deciso trazendo argumentos que no foram defendidos pelas partes, no
submetidos, portanto, ao contraditrio. Esse trao revela uma ativa participao das
partes inclusive na produo do precedente, sendo que a efetiva discusso das teses
jurdicas elemento determinante para revestir o julgado de autoridade vinculante.
O que demandaria uma reflexo, entre ns, do papel das tcnicas de
participao das partes e da utilizao legtima dos amici curiae na formao dos
precedentes.
Alm dessas consideraes, h pelo menos duas classes de procedimentos
aceitos pela doutrina para determinar, dentro de um caso, quais de suas partes so vinculantes
e quais no so necessrias ou essenciais, procedimentos que conformam a chamada
Doutrina do Precedente. Primeiramente, deve-se separar qual parte do julgado capaz de
vincular decises futuras (ratio decidendi
31
) e qual parte no central, e portanto no

28
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: A Justificao e a Aplicao de Regras
Jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012. p.45.
29
WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In: HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. pp.37-38.
30
WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In: HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.38.
31
A ratio decidendi de um caso, ou a base de uma deciso, pode ser definida como a proposio jurdica, ou as
proposies jurdicas, que so necessrias para a resoluo do caso a partir dos fatos. Aqui, eu uso a expresso
neutra proposio jurdica para reconhecer que as vezes a ratio pode ser expressa como uma regra, como a
definio de um conceito jurdico (ou aspecto de um conceito jurdico), ou mesmo como uma assero jurdica
mais ampla, que pode ser chamada de princpio.. Traduo livre de: A cases ratio decidendi or grounds of
its decision may be defined as that proposition of law or those propositions of law which are necessary for the
disposal of the case on the facts. Here, I use the fairly neutral phrase proposition of law so as to recognise that
sometime the ratio may be expressed as a rule, sometimes as a definition of a legal concept (or aspect of a
legal concept), and sometimes even a broader legal statement, worthy of being called a principle.
(WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In:HONDIUS, Ewoud (org.).
13

vinculante, apesar de gozar de fora persuasiva (obter dictum)
32
. Em segundo lugar, a
vinculatividade depende da autoridade da Corte que profere o precedente em questo, sendo
mandatria a observncia do precedente vertical (Cortes superiores vinculam as inferiores) e
existindo inclusive o precedente horizontal, at em ltima instncia (a Corte dos Lordes se
vincula aos prprios precedentes)
33
.
Finalmente, h uma notvel preocupao das Cortes com os fatos concretos do
caso, buscando-se relacionar a soluo encontrada com as especificidades do litgio, de modo
a se produzir um repertrio bem especificado para o corpus do stare decisis: [...] sua fora
vinculante depende de sua ligao com os fatos da deciso na qual eles foram declarados e em
sua ligao com os fatos da deciso para a qual se argumenta que o precedente seja
aplicvel.
34
. De outro modo, o engessamento do sistema e a impossibilidade da evoluo dos
debates judiciais se faria inevitvel.
O grande dilema dos juristas ingleses, segundo Whittaker justamente o
equilbrio entre um uso judicial do precedente que potencialmente pode engessar toda
atividade judicial futura, com a possibilidade de novas decises sobre assuntos j
anteriormente tratados e deliberados: [...] os juzes procuram resolver a tenso entre as
virtudes da coerncia e justia proporcionadas pelo stare decisis e a necessidade de se adaptar
o direito para garantir decises acertadas para os fatos que constantemente mudam perante
si.
35
.
A experincia norte-americana oferece uma realidade parecida com a
inglesa, apesar de no ser comum uma teorizao profunda acerca do precedente. De maneira
direta, ele compreendido como a aplicao da Constituio ou da lei ao caso presente tal
qual foi feito anteriormente quanto a casos semelhantes. Essa reproduo e continuidade

Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.41.)
32
WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In:HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.40.
33
WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In:HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. pp.42-43.
34
Traduo livre de: [...] their binding forcedepends on their relationship to the facts of the decision in which
they were declared ando n their relationship to the facts of the decision in which they are subsequently claimed
to apply. (WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In:HONDIUS, Ewoud
(org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law
Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.42.)
35
Traduo livre de: [...] the judges seek to resolve the tension between the virtues of consistency and fairness
which lie behind stare decisis and the need to adapt the law to do justice to the evolving facts before them.
(WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In: HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.73.)
14

guarda importncia prtica na familiarizao do cidado com a legislao, observando-se em
casos concretos as implicaes de enunciados jurdicos abstratos
36
.
O precedente tambm pode ser compreendido como uma necessidade lgica,
pela qual o juiz torna o seu trabalho ao mesmo tempo coerente e contnuo, o que d
previsibilidade s decises da Corte, fazendo o exerccio do Poder poltico aceitvel: um s
direito, tanto no texto legal quanto na prtica judicial
37
. Nesse sentido, no poderia haver
finalidade ou estabilidade no sistema judicirio, caso a manuteno de entendimentos
passados fosse deixada de lado
38
.
Tal qual a tradio inglesa, o precedente existe tanto em sua modalidade
vertical (com Cortes superiores no topo da organizao judiciria, proferindo decises que
vinculam as Cortes inferiores) quanto horizontal (pelo qual as Cortes que proferem as
decises sentem-se obrigadas a manter a coerncia de sua orientao em casos futuros,
necessariamente considerando tais decises em seus processos argumentativos). Como reao
aos perigos do engessamento da doutrina do stare decisis, um trao comum na prtica
judiciria que os juzes enunciem em suas decises o mnimo possvel de fatos relevantes, de
modo a no minar a atividade judicial futura, abrindo-se amplo espao para a prtica do
distinguishing, pela qual, presentes outros suportes fticos, no obstante a semelhana de
situaes, uma deciso distinta pode ser proferida, afastando-se a imposio do stare decisis
ao novo caso
39
.
Alm disso, pode se verificar que quando se conclui que as razes dadas no
precedente encontram-se inadaptadas ou mal justificadas, aberta a possibilidade do
overruling, desde que utilizado de maneira parcimoniosa, de modo a no colocar em risco a
confiana do pblico na atividade judicial
40
. A doutrina do stare decisis, nesses termos, no
inexorvel na prtica judiciria norte-americana, havendo espao para a superao do

36
SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of precedent in the United States of America. In: HONDIUS, Ewoud
(org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law
Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. pp.112 e 132.
37
FRIED, Charles. Saying What the Law Is: The Constitution in the Supreme Court. Cambridge: Harvard
University Press, 2004. p.5.
38
SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of precedent in the United States of America. In: HONDIUS, Ewoud
(org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law
Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p. 133.
39
SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of precedent in the United States of America. In: HONDIUS, Ewoud
(org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law
Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.112.
40
SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of precedent in the United States of America. In: HONDIUS, Ewoud
(org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law
Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.134.
15

precedente (citando-se aqui Brown v. Board of Education, no qual ocorreu overruling de toda
uma srie de precedentes)
41
.

3.2. Precedente versus jurisprudncia
Segundo Taruffo, h que se fazer uma distino entre precedente e
jurisprudncia:

Quando se fala em precedente se faz normalmente referncia a uma
deciso relativa a um caso particular, enquanto que quando se fala da
jurisprudncia se faz normalmente referncia a uma pluralidade,
frequentemente bastante ampla relativa a vrios e diversos casos
concretos [...] em regra a deciso que se assume como precedente
uma s, de modo que fica fcil identificar qual deciso faz precedente.
Ao contrrio nos sistemas nos quais se alude jurisprudncia, se faz
referncia normalmente a muitas decises: s vezes so dzias at
mesmo centenas.
42


Ainda, existem problemas decorrentes da dificuldade de estabelecer qual
deciso seja verdadeiramente relevante ou de decidir quantas decises so necessrias para
que se possa dizer que existe jurisprudncia firmada e pacfica a respeito de determinada
interpretao da norma
43
.

3.3. Diferentes graus de vinculatividade

No caso brasileiro, o instituto das smulas revelam uma tendncia muito
maior a generalizaes e procura por normas gerais afirmadas nos julgados do que a prtica
inglesa de valorizao dos fatos concretos e separao metdica entre ratio e dictum.
Contudo, de se assinalar que o Supremo Tribunal Federal no estranho a esse modus
operandi, extremamente til em se tratando das dvidas que podem surgir da tradicional
estrutura das decises judiciais brasileiras fatos, fundamentos, dispositivo , j tendo

41
SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of precedent in the United States of America. In: HONDIUS, Ewoud
(org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law
Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p.123.
42
TARUFFO, Michelle. Precedentes e Jurisprudncia. Revista de Processo, So Paulo, n.199, pp.142-143, 2010.
43
TARUFFO, Michelle. Precedentes e Jurisprudncia. Revista de Processo, So Paulo, n.199, pp.142-143, 2010.
16

afirmado a doutrina dos fundamentos relevantes
44
do julgado, que conformam o precedente e
so vinculantes
45
.
Bustamante prope, finalmente, que no sistema brasileiro h diferentes nveis
de peso que se pode dar ao precedente. Nos casos de inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo Tribunal Federal, tratar-se-ia de precedentes vinculantes num sentido forte, pois
outros Tribunais e o Executivo mas no o Legislativo estariam impedidos de aplicar a lei
ou ato normativo declarado inconstitucional, gozando o ofendido do remdio da Reclamao,
para dar imediata efetividade deliberao do STF.
J quanto aos demais precedentes, chamados vinculantes num sentido fraco,
haveria diferentes pesos, de acordo com a conformao de cada julgado. Bustamante enumera
algumas variveis que poderiam ser consideradas no processo de argumentao por
precedentes, no caso dos julgados vinculantes num sentido fraco, na tradio brasileira:
i) a existncia de uma Smula das Cortes Superiores sobre o assunto;
ii) a existncia de jurisprudncia reiterada da Corte acerca da matria;
iii) o nus argumentativo do juiz ordinrio para dissentir de um julgado de
Corte Superior ou do Tribunal a que se filia;
iv) o grau de aderncia de um precedente perante outras Cortes;

44
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Precedent in Brazil. In: HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the
Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006.
Bruxelas: Bruylant, 2007. p.290.
45
RECLAMAO. CABIMENTO. AFRONTA DECISO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQESTRO
DE VERBAS PBLICAS. PRECATRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA
CONSTITUCIONAL 30/00. PARGRAFO 2 DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1.
Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamao contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que
desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado
de constitucionalidade, ainda que a ofensa se d de forma oblqua. 2. Ordem de seqestro deferida em razo do
vencimento do prazo para pagamento de precatrio alimentar, com base nas modificaes introduzidas pela
Emenda Constitucional 30/2000. Deciso tida por violada - ADI 1662-SP, Maurcio Corra, DJ de 19/09/2003:
Prejudicialidade da ao rejeitada, tendo em vista que a supervenincia da EC 30/00 no provocou alterao
substancial na regra prevista no 2 do artigo 100 da Constituio Federal. 3. Entendimento de que a nica
situao suficiente para motivar o seqestro de verbas pblicas destinadas satisfao de dvidas judiciais
alimentares a relacionada ocorrncia de preterio da ordem de precedncia, a essa no se equiparando o
vencimento do prazo de pagamento ou a no-incluso oramentria. 4. Ausente a existncia de preterio, que
autorize o seqestro, revela-se evidente a violao ao contedo essencial do acrdo proferido na
mencionada ao direta, que possui eficcia erga omnes e efeito vinculante. A deciso do Tribunal, em
substncia, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamao.
Hiptese a justificar a transcendncia sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a deciso e
dos princpios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretao da
Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a
preservao e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mrito. Vencimento do prazo para pagamento
de precatrio. Circunstncia insuficiente para legitimar a determinao de seqestro. Contrariedade
autoridade da deciso proferida na ADI 1662. Reclamao admitida e julgada procedente. (grifou-se) (STF,
Rcl n. 1987, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 21/04/2004)
17

v) o grau de aderncia a um precedente perante as cmaras ou turmas do
Tribunal;
vi) precedentes emitidos por Cortes especializadas (Justia Eleitoral, Militar,
do Trabalho) no vinculariam a Justia Comum e vice-versa;
vii) no caso de conflito entre precedentes, ambos teriam apenas fora
persuasiva, mas no vinculante;
viii) decises isoladas teriam mero poder persuasivo, dependendo diretamente
de sua qualidade;
ix) a autoridade, sozinha, no deveria justificar precedentes, pois justificao
deficiente desqualificaria a deciso (art. 93, IX, CRFB/88)
46
;
x) decises que se referem a normas especficas em suas razes tornam-se mais
consolidadas e tornam mais difcil o aparecimento de excees ao decidido.
Esse conjunto de fatores evidencia a complexidade do uso de precedentes na
argumentao jurdica no caso brasileiro, no obstante sua utilidade e necessidade, de vista
dos fatores institucionais que reclamam sua aplicao. Conforme se ver a seguir, sua
introduo no sistema brasileiro, via legal e constitucional, fomentou uma profunda alterao
da tradio jurdica ptria, com inerentes dificuldades que acompanharam tais alteraes.

4. Convergncia entre common law e civil law no sistema jurdico brasileiro:
aplicao de precedentes

At o fim do segundo ps-guerra prevalecia uma noo positivista das fontes
do Direito, em que a lei era uma diretriz suprema, de modo que cabia ao julgador apenas
aplic-la sistemtica e dogmaticamente. Com o fim da segunda guerra, emergiu uma nova
doutrina ps-positivista que afirma a existncia de valores supralegais, que superaram a mera
aplicao fria da letra da lei, de modo que foi suplantada a concepo de que o legislativo
dita o que ser reproduzido pelo julgador, afirmando-se desse modo a discricionariedade
judicial na aplicao da lei.
Assim, aps o surgimento de tal doutrina, observou-se no Brasil uma constante
valorizao dos julgados dos Tribunais como elemento persuasivo nas decises judiciais.

46
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Precedent in Brazil. In:HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the
Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006.
Bruxelas: Bruylant, 2007. pp.305-306.
18

A partir dcada de 1960 adotou-se o modelo de smulas (Enunciados de
Smula da Jurisprudncia Dominante) no STF que, tal como as atuais, eram pequenos
enunciados de matrias recorrentemente julgadas pelo Tribunal.
Com a elaborao do Cdigo de Processo Civil de 1973, introduziu-se o
Captulo I, do Ttulo IX (arts. 476 a 479 do CPC), que dispe sobre a Uniformizao da
Jurisprudncia, mantendo-se, em verdade, a alterao feita na dcada de 1950 no CPC de
1939, dispondo sobre a mesma uniformizao de jurisprudncia. Trata-se da uniformizao
horizontal, produzida dentro dos Tribunais, com fins institucionais, de criao de uma
identidade de julgamento dentro do mesmo rgo jurisdicional colegiado. Dos julgamentos
dirimentes da divergncia resultaro smulas, indicativas da jurisprudncia prevalecente, com
contedo persuasivo.
Com a Constituio de 1988 esse movimento inicialmente legal tomou fora.
Princpios constitucionais como o da igualdade formal (art. 5, caput) e o da fundamentao
racional das decises judiciais (art. 93, IX) foram determinantes para dar dignidade
constitucional necessidade de coerncia e continuidade como atributos da atividade
judicante. Como bem pontua Ricardo Marcelo Fonseca:
Essa mudana histrica de rumos obviamente afeta profundamente o sistema
das fontes formais. Na medida em que a lei perde sua aura de diretriz
soberana e absoluta e deve ser confrontada em todos os momentos com a
axiologia constitucional, o papel da jurisprudncia e sobretudo das Cortes
Constitucionais ganha um novo relevo. A ltima palavra sobre a validade
da lei diante da Constituio ocorrer nos tribunais, e no mais nos
Parlamentos.
47


Com a criao do STJ, houve um apelo pela uniformizao da interpretao da
legislao federal, principalmente a partir da definio na Constituio de 1988 da
competncia do Tribunal para dirimir dissdio pretoriano, alm da possibilidade de edio de
smulas persuasivas.
Outra alterao tcnica considervel foi a introduo do art. 557
48
do CPC com
a Lei n. 9.756/98 que permite o julgamento atravs da jurisprudncia, o que possibilitou a
inadmisso de recursos baseada em smula ou mesmo em jurisprudncia dominante de
Tribunal Superior.

47
Fonseca, Ricardo Marcelo.A jurisprudncia e o sistema das fontes no Brasil: uma viso histrico-jurdica.
Revista Seqncia, no 58, p. 23-34, jul. 2009.
48
Art. 557: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou
em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior
19

No entanto, a modificao mais polmica introduzida at ento veio com a
Emenda Constitucional n. 45/2004 que introduziu a smula vinculante. Aps discusso
extensa, buscou-se consolidar a aplicao do entendimento jurisprudencial como critrio de
julgamento, de modo que a jurisprudncia perdesse o carter meramente persuasivo e passasse
a ter carter de aplicao obrigatria, vinculante em todos os Tribunais brasileiros.
A mesma Emenda Constitucional introduziu o 3, ao art. 103-A da
Constituio da Repblica de 1988, prevendo o recurso Reclamao para sancionar o
descumprimento judicial ou administrativo de smula vinculante
49
.
Outra reforma processual relevante foi a introduo dos arts. 543-A e 543-B
com a Lei 11.418/2006 que determinou a demonstrao de Repercusso Geral como requisito
de admissibilidade recursal perante o STF. Tal requisito, alm de filtrar o recurso por sua
transcendncia jurdica, poltica e social, capaz de sobrestar todos os demais recursos
extraordinrios na origem que possuam a mesma temtica do recurso paradigma que ser
julgado com efeitos pan-processuais sobre os demais,
Ainda houve a introduo do art. 543-C pela Lei n. 11.672/2008 que introduziu
a chamada Tcnica do Julgamento do Recurso Repetitivo para o STJ. Tal tcnica, ao
contrrio do que ocorre no STF, no um requisito de admissibilidade, porm, do mesmo
modo haver o pinamento de apenas um recurso paradigma pelo Presidente do Tribunal de
Origem e os demais ficaram sobrestados, de modo que o julgamento desse recurso escolhido
promover a uniformizao jurisprudencial para todos aqueles que guardam a mesma
temtica, segundo critrios subjetivos do Presidente do Tribunal de Origem.
Tambm, como exemplo pitoresco da fora que a aplicao jurisprudencial
adquiriu no atual sistema jurdico brasileiro o PARECER PGFN/CRJ/N 492 /2010,
publicado em maro de 2011. Tal parecer trata de diretrizes direcionadas aos procuradores da
Fazenda Pblica para evitar a interposio de recursos infrutferos, quando houver
jurisprudncia dos tribunais superiores a respeito. Ou seja, h uma orientao interna da
Procuradoria da Fazenda sobre como observar e eventualmente recorrer extraordinariamente,
de vista dos precedentes dos Tribunais Superiores. Veja-se:
Dentre os dispositivos legais veiculadores de mecanismos processuais que,
ao reforar a importncia dos precedentes judiciais oriundos dos Tribunais
Superiores, pretendem atingir as finalidades mais acima elencadas, podem

49
Art. 103-A [...]
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar,
caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou
cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula,
conforme o caso.
20

ser citados o art. 475, 3 (inexistncia de remessa necessria quando a
sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do STF ou em
Smula de Tribunal Superior), o art. 518, 1 (Smula impeditiva de
recursos), o art. 557 (inadmisso monocrtica de recurso contrrio smula
ou jurisprudncia dominante do STF ou do STJ) e o art. 557,
1(provimento monocrtico de recurso em consonncia com smula ou
jurisprudncia dominante do STF ou do STJ), todos do CPC e, por fim, o
art. 103-A da CF/88 (Smula Vinculante), introduzido pela Emenda
Constitucional n. 45, de 30 de novembro de 2004 (Emenda da Reforma do
Judicirio).
50
(grifou-se)

5. Crticas ao atual modelo de aplicao jurisprudencial

Como visto anteriormente, a introduo do julgamento por precedentes na
tradio brasileira ganhou fora posteriormente a Emenda Constitucional n.45/2004 que
trouxe a instituio de smulas vinculantes do STF. No entanto, h um grande problema na
aplicao dessas smulas, visto que o julgamento que nelas se baseia geralmente
desconectado de seu acrdo paradigma e, s vezes, pela necessria aplicao de direitos
fundamentais, induz-se o seu no seguimento.
51

dizer: aplica-se simplesmente o enunciado geral e abstrato, resumido em
poucas palavras como regra jurdica de aplicao para qualquer caso que se afigure pertinente.
Conforme visto, as smulas possuem contedo especfico traduzido em enunciaes gerais, de
modo que, pela aplicao equivocada, se descolam dos acrdos-paradigma que as originam,
pois seu breve texto incapaz de traduzir os fatos e fundamentos discutidos na deciso
precursora, de modo que a aplicao dessa regra universalizada no se funda na analogia dos
fatos, mas sobre uma regra geral.
52

Aplica-se meramente a regra jurdica sem identidade dos fatos, pois os fatos
no foram sequer analisados por impedimento de competncia dos Tribunais Superiores.
Desse modo, os acrdos so elaborados para descobrir qual o princpio de direito, uma vez
que o que se procura apenas a regra de direito abstrata para aplicar no caso concreto sem
individualizao concreta dos fatos que foram objeto da deciso
53
.
Nesse sentido, tal qual percebido na tradio inglesa, um desafio no
engessar a atividade judicial presente a partir do stare decisis proporcionado por decises

50
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. PARECER PGFN/CRJ/N 492 /2010. Disponvel em:
<http://www.pge.sp.gov.br/blog/PGFN%20PARECER%20No%20492-2010.pdf>. Acesso em: 10/01/2013.
51
MAUS, Antnio Moreira. Jogando com os precedentes: regras, analogias, princpios. Revista Direito GV,
So Paulo 8(2) | p. 588- 590 | JUL-DEZ 2012.
52
TARUFFO, Michelle. Precedentes e Jurisprudncia. Revista de Processo, So Paulo, n.199, p.143, 2010.
53
TARUFFO, Michelle. Precedentes e Jurisprudncia. Revista de Processo, So Paulo, n.199, p.144, 2010.
21

vinculantes pretritas. Se tais decises gozam de efeitos imediatos e de ao constitucional
com a dignidade da Reclamao, no se pode passar ao largo dos fatos e do direito que a
produziram, sob pena de uma mirade de situaes fticas, no tratadas pelos precedentes que
originaram o precedente (ordinariamente aplicado pela comparao com uma ementa ou
smula), virem a ser nele abarcados por generalizao e assim passarem a ser regrados. Trata-
se de evidente leso segurana jurdica, alm de extrapolao de competncia da parte do
STF quando se presta a semelhante papel.
Outro elemento problemtico a chamada uniformizao horizontal, na qual
o Regimento Interno de cada Tribunal determina o procedimento para a produo de smulas.
No obstante o esforo de uniformizao dentro de um mesmo Tribunal, com fins de
formao de um padro decisrio institucional, nota-se ainda um grande nmero de
divergncias dentro dos sub-rgos dos Tribunais, de forma que, na prtica, para a
uniformizao de decises, so necessrios anos e um enorme nmero de decises a respeito
do mesmo caso, antes que um Tribunal tome a iniciativa de uniformizar, via smula, a
questo jurdica repetidamente litigada
54
. E mesmo com a produo da smula, no h
vinculao entre os julgamentos posteriores e aquele incidente de uniformizao resolvido,
sendo que o prprio Tribunal muitas vezes no obedece a uniformizao que promoveu
55
.
Ainda, um dos maiores problemas enfrentados a inexistncia, em certos
casos, da possibilidade de superao do precedente (overruling) e de distino do caso
(distinguishing).
Nos casos de Smula impeditiva de recurso (art. 518, 1, do CPC), inadmisso
monocrtica de recurso contrrio a smula ou jurisprudncia dominante do STF ou STJ (art.
557 do CPC) e provimento monocrtico de recurso em consonncia com smula ou
jurisprudncia dominante do STF ou STJ (art. 557 1), h mecanismo de distino do
precedente, visto que existe recurso idneo previsto no CPC para esses casos pelos quais se
leva ateno de Tribunal hierarquicamente superior a possibilidade de no se tratar, naquele
caso, de hiptese de aplicao do precedente em questo.

54
No original: Each Brazilian court has its own internal code of procedures (Regimento Interno). Literally all
those internal codes contais expres rules about the unification of the courts jurisprudence. Nevertheless, there
is still large divergence among each courts panels. Generally speaking, it takes many years and hundread of
identical cases for a court to unify its ruling on a particular legal question. In: BUSTAMANTE, Thomas da
Rosa de. Precedent in Brazil. In: HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the Law: Reports to the XVIIth
Congress International Academy of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007.
p.307.
55
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Precedent in Brazil. In: HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the
Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006.
Bruxelas: Bruylant, 2007. p.310.
22

No entanto, quando se trata de Repercusso Geral e Tcnica do Recurso
Repetitivo
56
, no h nenhum mecanismo processual de superao ou distino da aplicao
jurisprudencial, de modo que a parte que se entende lesada no dispe de sucedneos
recursais para defender seus direitos.
O que ocorre que apenas um recurso escolhido pelo Presidente do Tribunal
de Origem, sem critrios objetivos e sem um procedimento adequado de escolha, ser julgado
pelos Tribunais Superiores como um tema, como uma tese, sem anlise ftica ou mesmo
identificao ou descrio dos fatos ocorridos naquele recurso representativo da controvrsia.
Aps, o resultado desse julgamento ser aplicado mecanicamente a todos os recursos
sobrestados, sem sequer haver descrio das especificidades de cada caso, apenas aplicando-
lhes a tese que em teoria os torna idnticos ao recurso paradigma, massiva e
mecanicamente.
Novamente, percebe-se uma tendncia a generalizaes e elaborao de
normas abstratas que a priori tm o condo de dirimir uma questo jurdica controvertida e
repetida, mas que podem desembocar num engessamento da atividade judicial, trazendo
injustia e inadequao para diversos casos, servindo a doutrina do stare decisis no mais
como instrumento de realizao da igualdade formal (art. 5, caput) e sim como um
desvirtuamento de uma potencialidade do Judicirio, que a anlise casustica dos fatos e
direitos envolvidos nas demandas que lhe so trazidas. Tais riscos estruturais, aliados a um
sistema judicial com um histrico de superutilizao, morosidade, e baixa qualidade de
produo decisria potencialmente um atalho para seu colapso. Julgamento de teses, ao
invs de julgamento de casos. Nesse sentido, Alexandre Bahia:

Quanto ao mecanismo de sobrestamento de alguns Recursos idnticos
enquanto alguns deles so apreciados pelo Tribunal (e depois a deciso destes
predetermina a sorte dos demais), apenas podemos manifestar nossa
perplexidade: na crena de que as questes em Direito podem ser tratadas de
forma to certa, que se possa realmente dizer que as causas so idnticas; no
tratamento dos casos como standards, como temas, pois que as caractersticas
do caso e as pretenses que so levantadas em cada um so desconsideradas e
ento um deles servir para que tente sensibilizar o Tribunal da importncia de
sua apreciao.
57



56
A introduo dos artigos 543-A, 543-B e 543-C permitiram que fossem introduzidos mecanismos de
filtragem de Recurso Extraordinrio e Especial, introduzindo a Repercusso Geral e a Tcnica do Recurso
Repetitivo, de modo que o STF e o STJ julgam recursos em bloco.
57
BAHIA, Alexandre G. Melo Franco. Recursos Extraordinrios no STF e no STJ: conflito entre interesses
pblico e privado. Curitiba:Juru, 2009, p.293 a 295
23

Desse modo, para a parte cujo recurso foi sobrestado na origem no existe
nenhum recurso previsto no CPC que permita a distino de seu caso, devendo a parte, ao
perceber o cerceamento de seu direito de ampla defesa, contraditrio, bem como o direito
individualidade de julgamento, se valer dos chamados sucedneos recursais, que consistem no
uso de aes autnomas como se recurso fossem.
Porm tais sucedneos mais uma vez instauram a insegurana jurdica, pois sua
aceitao depende do entendimento do Tribunal, ou na maioria das vezes, do entendimento
daquela especfica Turma de julgamento a respeito de qual sucedneo seria o mais adequado.
Atrai-se, finalmente, um nus muito grande para a parte ao tentar, sem garantias de sucesso,
demonstrar a necessidade de se proceder ao distinguishing, ex post uma anlise judicial
apressada e que, na viso da parte, falhou grandemente ao no perceber as diferenas que
permearam o caso em questo.
Nesse sentido, a necessidade de justificao judicial das decises (art. 93, IX,
CRFB/88), e o recurso de embargos declaratrios, manejados com esse especfico propsito,
podem se revelar ferramenta til, desde o julgamento singular, at a ltima pronncia
colegiada, para que as partes pontuem e forcem os julgadores a levar em considerao cada
ponto especfico, de fato e de direito, que percebem no ter sido levado em conta na
deciso.
A preocupao judicial com o engessamento de sua atividade futura, que na
Inglaterra e Estados Unidos levam o juiz a se deter exaustivamente sobre os fatos especficos
do caso e a enunciar as teses jurdicas trazidas pelas partes e discutidas em contraditrio
que se revelam coerentes e corretas, no Brasil deve ser, perante nossa estrutura processual
(tanto legal, quanto resultante da prtica forense), uma preocupao constante das partes.
Assim, o distinguishing na estratgia processual deve ser pensado a cada deciso, desde o
incio do processo, correndo-se o risco, caso tal no seja feito, de a parte se encontrar, em sede
de recurso extraordinrio lato sensu, tolhida de recursos para demonstrar a particularidade de
seu caso, tentando demonstrar por sucedneos recursais, sem segurana de serem ouvidas,
suas razes.
Quanto aos mecanismos de overruling, trata-se de uma das maiores
deficincias do Poder Judicirio brasileiro, visto que apenas raramente as partes trazem de
maneira contundente as decises anteriores que tero de ser superadas, ou ento em quase
nenhuma oportunidade o julgador considera, em sua deciso, as razes que levam-no a
superar o entendimento anteriormente tecido. Geralmente, a superao do precedente feita
24

aleatria e tacitamente pelos prprios Tribunais que, ao invs de debaterem a questo da
superao de um julgado com a finalidade de estabelecer outro entendimento, simplesmente
julgam de modo diverso, desrespeitando de modo infundado o precedente anteriormente
adotado.

6. Algumas conexes dos precedentes com o contraditrio: primeiros comentrios

Delineado o panorama acima ofertado, resta, de modo breve, ofertar algumas
bases para a questo do contraditrio.
Ao se perceber o movimento no Brasil para o dimensionamento da
litigiosidade repetitiva ingressa na pauta jurdica, como j dito, o modo como a jurisprudncia
deve ser formada e aplicada; em especial, pelo necessrio respeito ao processo constitucional
em sua formao.
Inclusive, esta uma grande preocupao que vimos defendendo junto a
Comisso do CPC projetado na Cmara dos Deputados (com alguma repercusso no
substitutivo acerca da tcnica de distinguishing). Nesse aspecto, o projeto busca ofertar
algumas premissas na formao e aplicao dos precedentes.
58


58
Apesar de ser criticvel a tentativa de uma metodologia, nos termos postos: DO PRECEDENTE JUDICIAL -
Art. 520. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel. Pargrafo nico. Na forma e
segundo as condies fixadas no regimento interno, os tribunais devem editar enunciados correspondentes
smula da jurisprudncia dominante. Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos princpios da
legalidade, da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da proteo da confiana e da isonomia, as
disposies seguintes devem ser observadas: I - os juzes e os tribunais seguiro a smula vinculante, os
acrdos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento
de recursos extraordinrio e especial repetitivos; II os juzes e os tribunais seguiro os enunciados das
smulas do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional, do Superior Tribunal de Justia em matria
infraconstitucional e dos tribunais aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III no havendo enunciado
de smula da jurisprudncia dominante, os juzes e os tribunais seguiro os precedentes: a) do plenrio do
Supremo Tribunal Federal, em matria constitucional; b) da Corte Especial ou das Sees do Superior Tribunal
de Justia, nesta ordem, em matria infraconstitucional; IV no havendo precedente do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justia, os juzes e os rgos fracionrios do Tribunal de Justia ou do
Tribunal Regional Federal seguiro os precedentes do plenrio ou do rgo especial respectivo, nesta ordem; V
os juzes e os rgos fracionrios do Tribunal de Justia seguiro, em matria de direito local, os precedentes
do plenrio ou do rgo especial respectivo, nesta ordem. 1o Na hiptese de alterao da sua jurisprudncia
dominante, sumulada ou no, ou de seu precedente, os tribunais podem modular os efeitos da deciso que
supera o entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo efeitos prospectivos. 2o A
mudana de entendimento sedimentado, que tenha ou no sido sumulado, observar a necessidade de
fundamentao adequada e especfica, considerando os princpios da segurana jurdica, da proteo da
confiana e da isonomia. 3o Nas hipteses dos incisos II a V do caput deste artigo, a mudana de
entendimento sedimentado poder realizar-se incidentalmente, no processo de julgamento de recurso ou de
causa de competncia originria do tribunal, observado, sempre, o disposto no 1o deste artigo. 4o O efeito
previsto nos incisos do caput deste artigo decorre dos fundamentos determinantes adotados pela maioria dos
membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou no sido sumulado. 5o No possuem o efeito previsto
nos incisos do caput deste artigo: I - os fundamentos, ainda que presentes no acrdo, que no forem
imprescindveis para que se alcance o resultado fixado em seu dispositivo; II - os fundamentos, ainda que
25

As discusses esposadas no CPC Projetado, que teve o relatrio aprovado na
Cmara em 16 de julho de 2013, demonstram claramente a preocupao com a ausncia de
tcnicas processuais constitucionalizadas para a formao de nossos precedentes.
Isto pois com a percepo do contraditrio como uma garantia de influncia e
de no surpresa se vislumbra que sua aplicao no se resumiria a formao das decises
unipessoais (monocrticas), mas ganharia maior destaque na prolao das decises
colegiadas, com a necessria promoo de uma redefinio do modo de funcionamento dos
tribunais.
O tradicional modo de julgamento promovido pelos Ministros (e
desembargadores) que, de modo unipessoal, com suas assessorias, e sem dilogo e
contraditrio pleno entre eles e com os advogados, proferem seus votos partindo de premissas
prprias e construindo fundamentaes completamente dspares, no atende a este novo
momento que o Brasil passa a vivenciar.
59


relevantes e contidos no acrdo, que no tiverem sido adotados ou referendados pela maioria dos membros do
rgo julgador. 6o O precedente ou a jurisprudncia dotado do efeito previsto nos incisos do caput deste
artigo pode no ser seguido, quando o rgo jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando,
mediante argumentao racional e justificativa convincente, tratar-se de caso particularizado por situao ftica
distinta ou questo jurdica no examinada, a impor outra soluo jurdica. 7o Os tribunais devero dar
publicidade aos seus precedentes, organizando-os por questo jurdica decidida e divulgando-os
preferencialmente por meio da rede mundial de computadores. Art. 522. Para os fins deste Cdigo, considera-
se julgamento de casos repetitivos: I o do incidente de resoluo de demandas repetitivas; II o dos
recursos especial e extraordinrio repetitivos.
59
Acerca das premissas essenciais para o uso dos precedente, veja-se: Nesse aspecto, o processualismo
constitucional democrtico por ns defendido tenta discutir a aplicao de uma igualdade efetiva e valoriza, de
modo policntrico e comparticipativo, uma renovada defesa de convergncia entre o civil law e common law,
ao buscar uma aplicao legtima e eficiente (efetiva) do Direito para todas as litigiosidades (sem se aplicar
padres decisrios que pauperizam a anlise e a reconstruo interpretativa do direito), e defendendo o
delineamento de uma teoria dos precedentes para o Brasil que suplante a utilizao mecnica dos julgados
isolados e smulas em nosso pas. Nesses termos, seria essencial para a aplicao de precedentes seguir
algumas premissas essenciais: 1. Esgotamento prvio da temtica antes de sua utilizao como um padro
decisrio (precedente): ao se proceder anlise de aplicao dos precedentes no common law se percebe ser
muito difcil a formao de um precedente (padro decisrio a ser repetido) a partir de um nico julgado, salvo
se em sua anlise for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos
interessados. Nestes termos, mostra-se estranha a formao de um precedente a partir de um julgamento
superficial de um (ou poucos) recursos (especiais e/ou extraordinrios) pinados pelos Tribunais (de
Justia/regionais ou Superiores). Ou seja, precedente (padro decisrio) dificilmente se forma a partir de um
nico julgado. 2. Integridade da reconstruo da histria institucional de aplicao da tese ou instituto pelo
tribunal: ao formar o precedente o Tribunal Superior dever levar em considerao todo o histrico de
aplicao da tese, sendo invivel que o magistrado decida desconsiderando o passado de decises acerca da
temtica. E mesmo que seja uma hiptese de superao do precedente (overruling) o magistrado dever indicar
a reconstruo e as razes (fundamentao idnea)
59
para a quebra do posicionamento acerca da temtica. 3.
Estabilidade decisria dentro do Tribunal (stare decisis horizontal): o Tribunal vinculado s suas prprias
decises: como o precedente deve se formar com uma discusso prxima da exausto, o padro passa a ser
vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou. impensvel naquelas tradies que a qualquer
momento um ministro tente promover um entendimento particular (subjetivo) acerca de uma temtica, salvo
quando se tratar de um caso diferente (distinguishing) ou de superao (overruling). Mas nestas hipteses sua
fundamentao deve ser idnea ao convencimento da situao de aplicao. 4. Aplicao discursiva do
padro (precedente) pelos tribunais inferiores (stare decisis vertical): as decises dos tribunais superiores so
26

O contraditrio, nesses termos, impe em cada deciso a necessidade do
julgador enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar sua concluso. Perceba-se que caso as decises procedam a uma anlise seletiva
de argumentos, enfrentando somente parte dos argumentos apresentados, com
potencialidade de repercusso no resultado, haver prejuzo na abordagem e formao
dos precedentes (padres decisrios); inclusive com evidente prejuzo para aplicao
futura em potenciais casos idnticos.
No incomum a dificuldade dos Tribunais de segundo grau em aplicar os
padres formados pelos Tribunais Superiores, por eles no terem promovido uma
abordagem mais panormica do caso e dos argumentos.
Assim, os acrdos, na atualidade, deveriam possuir uma linearidade
argumentativa para que realmente pudessem ser percebidos como verdadeiros padres
decisrios (standards) que gerariam estabilidade decisria, segurana jurdica, proteo da
confiana e previsibilidade. De sua leitura deveramos extrair um quadro de anlise
panormica da temtica, a permitir que em casos futuros pudssemos extrair uma radiografia
argumentativa daquele momento decisrio.
Extrair-se-ia, inclusive, se um dado argumento foi levado em considerao,
pois caso contrrio seria possvel a superao do entendimento (overruling). Ou mesmo se
verificar se o caso atual em julgamento idntico ao padro ou se diverso, comportando
julgamento autnomo mediante a distino (distinguishing).

consideradas obrigatrias para os tribunais inferiores (comparao de casos): o precedente no pode ser
aplicado de modo mecnico pelos Tribunais e juzes (como v.g. as smulas so aplicadas entre ns). Na
tradio do common law, para suscitar um precedente como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso,
inclusive, em alguns casos, no plano ftico, idntico ao precedente do Tribunal Superior, ou seja, no h uma
repetio mecnica, mas uma demonstrao discursiva da identidade dos casos. 5. Estabelecimento de
fixao e separao das ratione decidendi dos obter dicta da deciso: a ratio decidendi (elemento vinculante)
justifica e pode servir de padro para a soluo do caso futuro; j o obter dictum constituem-se pelos discursos
no autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais de sorte que apenas as consideraes que
representam indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurdica entre o fato e a deciso integram a ratio
decidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra observao, qualquer outra advertncia que
no tem aquela relao de causalidade obiter: um obiter dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratis
dictum. 6. Delineamento de tcnicas processuais idneas de distino (distinguishing) e superao
(overruling) do padro decisrio: A ideia de se padronizar entendimentos no se presta to s ao fim de
promover um modo eficiente e rpido de julgar casos, para se gerar uma profuso numrica de julgamentos.
Nestes termos, a cada precedente formado (padro decisrio) devem ser criados modos idneos de se
demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente diferente daquele padro, mesmo que
aparentemente seja semelhante, e de proceder superao de seu contedo pela inexorvel mudana social
como ordinariamente ocorre em pases de common law. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional
democrtico e o dimensionamento de tcnicas para a litigiosidade repetitiva. A litigncia de interesse pblico e
as tendncias no compreendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, vol. 189, p. 38, So Paulo:
Ed. RT, set. 2011.

27

No entanto, ao se acompanhar o modo como os Tribunais brasileiros (incluso o
STF) trabalham e proferem seus acrdos percebemos que se compreende parcamente as
bases de construo e aplicao destes padres decisrios (precedentes), criando um quadro
nebuloso de utilizao da jurisprudncia. Flutuaes constantes de entendimento, criao
subjetiva e individual de novas perspectivas, quebra da integridade (Dworkin) do direito,
so apenas alguns dos vcios.
Repetimos: aos Tribunais deve ser atribudo um novo modo de trabalho e uma
nova viso de seus papis e forma de julgamento. Se o sistema jurdico entrou em transio (e
convergncia), o trabalho dos tribunais tambm dever ser modificado, por exemplo, a) com a
criao de centros de assessoria tcnico-jurdica (unificao das assessorias) a subsidiar a
todos os julgadores de uma Cmara pressupostos jurdicos idnticos para suas decises; b)
respeito pleno do contraditrio como garantia de influncia, de modo a levar em considerao
todos os argumentos suscitados para a formao de um padro decisrio, pelos juzes e pelas
partes, entre outras medidas; c) Criao de centros de estudo e pesquisa para subsidiar dados
de pesquisa especializada para cada grande matria em debate, inclusive para promover
crticas para aprimoramento das decises (o que poderia ser feito em parceria com instituies
de pesquisa, v.g. Universidades).
Ademais, no se pode olvidar um dos principais equvocos na anlise da
tendncia de utilizao dos precedentes no Brasil, qual seja, a credulidade exegeta (antes os
Cdigos, agora os julgados modelares) que o padro formado (em RE, v.g.) representa o
fechamento da discusso jurdica, quando se sabe que, no sistema do case law, o precedente
um principium argumentativo. A partir dele, de modo discursivo e profundo, verificar-se-,
inclusive com anlise dos fatos, se o precedente dever ou no ser repetido (aplicado).
Aqui, o precedente dos Tribunais Superiores visto quase como um
esgotamento argumentativo que deveria ser aplicado de modo mecnico para as causas
repetitivas. E estes importantes Tribunais e seus Ministros produzem comumente rupturas
com seus prprios entendimentos; ferindo de morte um dos princpios do modelo
precedencialista: a estabilidade.
Sabe-se que aps a CRFB/88 as litigiosidades se tornaram mais complexas e
em nmero maior. E que a partir deste momento o processo constitucionalizado passou a ser
utilizado como garantia no s para a fruio de direitos (prioritariamente) privados, mas,
para o auferimento de direitos fundamentais, pelo dficit de cumprimento dos papis dos
outros Poderes (Executivo/ Legislativo), entre outros fatores.
28

Vistas estas premissas, devemos fazer uma breve anlise de alguns dos
fundamentos do common law na sistemtica de precedentes, para que, na sequncia, possamos
verificar alguns exemplos na ausncia de sistemtica da prpria construo dos padres
decisrios no Brasil.
No sistema processual constitucional democrtico brasileiro, agora encampado
pela legislao projetada, tornar-se- nula a deciso que surpreender as partes acerca de
argumentos que no tiverem sido problematizados, mesmo que potencialmente, ao longo do
iter.
A chamada deciso de terza via (surpresa), na qual o rgo julgador traz
argumentos inovadores nas ratione decidendi, seria banida.
Ademais, a adoo do contraditrio como influncia na formao e aplicao
dos precedentes, especialmente mediante o uso da tcnica de causa piloto, torna essencial
percebermos que em caso de dissonncia nos votos proferidos no acordo, dificilmente
encontraremos uma nica ratio decidendi apta a ser utilizada num caso futuro. Isso
demonstrado no direito ingls.
60

O Contraditrio impe uma linearidade do debate para que uma deciso com
eficcia pan processual seja hbil a ser usada com argumentos colhidos por amostragem.
Ao comentar a situao, Bustamante adverte:

Do mesmo modo, em um julgamento colegiado pode acontecer que os juzes que
integram a cmara ou turma de julgamento cheguem a um consenso sobre a
soluo a ser dada para o caso sub judice mas divirjam acerca das normas gerais
que so concretizadas no caso em questo e justificam a soluo adotada: Em
uma corte de cinco juzes, no h ratio decidendi da corte a no ser que trs
pronunciem a mesma ratio decidendi[Montrose 1957:130]. Nesse sentido,
Whittaker recorda o caso Shogun Finance Ltd. Vs Hudson em que o raciocnio
de cada um dos juzes que compem a maioria - uma maioria de trs a dois
difere muito significativamente dos demais: O resultado estava claro: uma maioria
de trs entre cinco juzes com acento na House of Lords sustentou que o fraudador
no havia adquirido o ttulo e, portanto, no poderia em tais circunstncias t-lo
repassado a Hudson, aplicando-se a mxima nemo dat quod non habet. No
obstante, a maioria apresentava diferenas muito significativas quanto ao
raciocnio seguido pelos seus componentes[Whitakker 2006: 723-724]. Em um
caso como esse no se pode falar em um precedente da corte acerca das normas
(gerais) adscritas que constituem as premissas normativas adotadas por cada um
dos juzes da maioria, embora se possa falar, eventualmente, de uma deciso
comum constante da norma individual que corresponde rigorosamente aos fatos

60
WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel. In: HONDIUS, Ewoud (org.).
Precedent and the Law: Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative Law Utrecht,
16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007. p. 56.

29

do caso e s concluses adotadas. Apenas h um precedente do tribunal em
relao s questes que foram objeto de consenso dos seus membros. Quando
a fundamentao divergente [no caso de votos convergentes no dispositivo e
divergentes na motivao] descortina-se incompatvel, tem-se uma deciso
despida de discoverable ratio, e, portanto, no vinculante no que concerne
soluo do caso[Cruz e Tucci 2004:178]. Isso no impede, porm, que se
possa falar em uma ratio decidendi da opinio de um juiz e que a regra
inferida dessa ratio seja utilizada como precedente em um caso futuro. claro
que essa regra est menos revestida de autoridade que outra que tenha sido objeto
de consenso de toda a corte, mas isso apenas de limitar no extingue por
completo seu valor como precedente.
61
(destacamos).

Os juzes, assim, devem estar vinculados somente por fundamentos
confiveis sobre questes jurdicas que aparecem nas decises, no podendo haver o
contentamento do sistema apenas com o dispositivo ou a ementa das decises judiciais.
Resta ainda a percepo de que o contraditrio dinmico garantiria s partes
tcnicas hbeis para a distino de casos e para a superao de entendimentos; nesse aspecto,
o CPC projetado, inovando a atual situao de carncia tcnica e como corolrio do
contraditrio prev o cabimento da reclamao quando ocorrer a aplicao indevida da tese
jurdica e sua no-aplicao aos casos que a ela correspondam, do agravo de admisso, na
redao at o texto da Comisso geral, para a demonstrao de existncia de distino entre o
caso em anlise e o precedente invocado (distinguishing) ou a superao da tese (overruling);
seguindo antiga defesa doutrinria,
62
e, em face da supresso deste ltimo recurso na redao
da emenda aglutinativa (com ocorrncia de admissibilidade direta dos recursos
extraordinrios nas instncias superiores), o pedido ao juiz ou relator do recurso para que
identifique a divergncia e afaste o sobrestamento indevido, com regular processamento do
feito.
Por derradeiro, devemos sempre levar a srio, a partir dos aportes ora
discutidos, a advertncia de Motta:
Uma coisa, que correta, a invocao dos julgamentos anteriores que,
quando tidos como acertos institucionais, bem servem como indcio
formal das decises que se seguiro a ele, e que com ele devem guardar a
coerncia de princpio. louvvel que as partes compreendam, pois, que a
sua causa integra a histria institucional, e que chamem a ateno do juiz
para a necessidade de sua continuidade. Agora, outra coisa, bem diferente
a fraude que decorre da utilizao de verbetes jurisprudenciais, como se
fundamentao fossem, sem a devida reconstruo que foram decisivos
num e noutro caso. Dworkin explica que, se verdade que os casos

61
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial. So Paulo: Noeses. 2012, p. 272-273.
62
THEODORO, Humberto Jnior; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercusso
geral no recurso extraordinrio. Revista de Processo, So Paulo, n. 177. Nov. 2009. p. 43.
30

semelhantes devem ser tratados de maneira semelhante (primado da
equidade, que exige a aplicao coerente dos direitos), tambm verdade
que os precedentes no tm fora de promulgao: o juiz deve limitar a
fora gravitacional das decises anteriores extenso dos argumentos de
princpio necessrios para justificar tais decises. E isso j no sistema do
common law! Que dir ento em pases como o Brasil, de tradio jurdica
totalmente diferenciada, onde os precedentes no tm (em regra, pelo
menos) fora normativa vinculante? Ento, ateno: para que o precedente
agregue padres hermeneuticamente vlidos a um provimento atual, ou
para que se revele a fora de um precedente (ou: o que, afinal, ficou
decidido naquele caso?), temos de perguntar: quais os argumentos de
princpio que o sustentaram? Simples, pois. Estes argumentos que
podero (e devero) influenciar o novo provimento. Afinal, para os
propsitos de uma produo coerente e democrtica do Direito, adequar-
se ao que os juzes fizeram [bem] mais importante do que adequar-se ao
que eles disseram.
63



7. Consideraes finais


A aplicao de precedentes no Brasil assume a funo de ressaltar a
credibilidade do Judicirio garantindo ao litigante previsibilidade. Ocorre que, mantido o atual
modelo de fundamentao de decises em jurisprudncia dominante, sem um debate e uma
comparao analgica adequada, seria uma iluso crer que a tradio judicial oferecer tal
segurana jurdica, visto que, como demonstrado, no tem ocorrido uma aplicao sria ou
mesmo a construo de uma verdadeira tradio institucional de aplicao de precedentes.
Desse modo, afigura-se um dever argumentativo das partes, do ponto de vista
de sua estratgia, e do corpo judicirio como um todo, na busca de excelncia e
aperfeioamento da prtica forense, o exerccio do contraditrio e da argumentao com
clareza e cuidado, de modo que preciso reconsiderar como um todo o que vem sendo a
prtica forense brasileira. Novas estruturas processuais e a aplicao de precedentes de
maneira reiterada demandam dos operadores do direito uma reelaborao de suas prticas,
adaptando-se nova realidade.
A uniformizao jurisprudencial tem como fundamento a preservao do
princpio da igualdade formal, pois efetiva o dever de atribuir decises idnticas a situaes
idnticas. Obviamente, viola-se tal princpio quando para situaes semelhantes, aplica-se

63
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo
judicial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 183.
31

uma tese anteriormente definida sem considerao com as questes fticas e de direito que
diferenciam um caso de outro a ponto de exigir soluo distinta
64
.
O precedente, como no common law, oferece regra universalizvel aplicada em
funo da identidade com os fatos dos casos anlogos. O critrio de aplicao e escolha do
precedente um critrio ftico, de modo que a regra ser aplicada ou afastada pelo julgador
conforme considere prevalentes os elementos de identidade ou diferena entre os casos. Um
s precedente suficiente para fundamentar a deciso de um caso
65
.
Nesse contexto, fica evidenciado que a introduo legislativa de novas
modalidades recursais para se institucionalizar a necessidade de distinguishing quando do
julgamento da Repercusso Geral ou do julgamento de recurso repetitivo no resolver o
problema apresentado: pois a deficincia na aplicao do precedente nessas situaes no se
d no nmero de recursos possveis ou na oportunidade de sua interposio. A adoo no art.
499 projetado do dever efetivo de fundamentao racional como critrio fiscalizatrio do
contraditrio como influncia, devidamente aplicado, poder sim viabilizar uma alterao
substancial dos problemas atuais na formao dos precedentes.
A m aplicao de precedentes explicada pela prpria realidade forense
brasileira: partes que argumentam parcamente, um grande nmero de litgios que se
reproduzem por falta de uniformizao e pronta resposta judicial, e juzes incapazes de
proferir decises claras, justificadas e especficas para cada caso.
Assim, o perigo das generalizaes, alardeado pela doutrina nacional, nada
mais do que o perigo de coexistir o acesso justia democrtico amplo nos moldes
constitucionais, a necessidade de justia formal por meio da aplicao de precedentes e a
manuteno de velhas prticas forenses.
A uniformizao decisria em nome dos princpios da segurana jurdica e da
igualdade louvvel. Porm, ainda que seja importante a reduo das demandas nos tribunais
superiores amparada por tais princpios, ainda mais importante a instaurao da qualidade
na formao dos precedentes judiciais, visto que um processo instaurado para oferecer s
partes a contraprestao justa de seu direito violado. No entanto, se no h qualidade nas
decises e o direito das partes negligenciado, o processo se torna um fim em si mesmo,

64
NUNES, Dierle Jos Coelho; THEODORO, Humberto Jnior; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes
sobre a politizao do Judicirio e sobre a panorama de aplicao no direito brasileiro - Anlise da
convergncia ente o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de
Processo, So Paulo, n.189, pp.25-27, 2010.
65
OP.cit. p.27
32

buscando em nome da celeridade uma perda expressiva da eficincia nas decises judiciais,
de modo a lesar os direitos das partes envolvidas no processo.
Como demonstrado, h vrios pontos crticos na aplicao atual da
jurisprudncia e principalmente da formao dos precedentes no sistema processual brasileiro.
H que se enfatizar que, para o estabelecimento do precedente como fonte do direito e
elemento de formao decisria, vrias providncias se fazem necessrias: (i) os Tribunais
devem consolidar e respeitar seu entendimento institucionalizado; (ii) as reformas legislativas,
(iii) deve ser adotada uma Teoria dos Precedentes adaptada para a realidade brasileira; (iv)
deve haver uma mudana de paradigma e comportamento na prtica jurdica, inclusive de
iniciativa das partes, a fim de comprometer advogados e julgadores com a aplicao fiel dos
precedentes estabelecidos, bem como com a qualidade das decises proferidas.
Deve haver a adoo de uma Teoria do Precedente que esclarea qual a fora
vinculativa das decises dos Tribunais Superiores. No caso de possurem fora vinculante,
deve-se definir mecanismos idneos de aplicao, distino e superao do precedente
vinculante. Alm disso, caso subsista o julgamento por amostragem, preciso que se julgue
os casos precursores com identidade dos fatos, com amplo debate e com aprofundamento
jurdico da questo, sendo tarefa das instncias inferiores manejar com maestria a tcnica do
distinguishing, evitando desse modo a criao de injustias por meio do stare decisis.
Caso decida-se pela aplicao meramente persuasiva, jurisprudencial de
julgados dos Tribunais Superiores, deve-se pensar seriamente para um fim para o julgamento
monocrtico por jurisprudncia dominante ou negativa de seguimento de recurso. No
possvel que se faa aplicao vinculante num momento para em seguida agir diferentemente.
Vista a abertura do conceito, poder-se-ia igualmente pensar numa soluo legislativa para a
concepo de jurisprudncia dominante (quantos julgados so necessrios para sua formao,
quais rgos so capazes de conform-la).
Alm disso, urgente definir qual a fora vinculativa para os prprios
Tribunais que proferem os julgados (precedente horizontal). Poder-se-ia pensar, nos moldes
da House of Lords, em se estatuir a impossibilidade de desrespeito de decises
jurisprudenciais ou de precedentes em nome da isonomia e da segurana jurdica, assegurando
por outro lado mecanismos expressos e formalizados de superao daquilo que foi decidido
anteriormente, para que se evite a modificao de situaes jurdicas pela mera mudana de
opinio do julgador.
33

H que se ressaltar que o presente artigo no defende a ideia de uma aplicao
pura da Teoria dos Precedentes e do conceito e formao dos precedentes existentes nos
pases de Common Law. Pelo contrrio, defensvel a criao de uma teoria e de critrios que
compreenda as peculiaridades da aplicao de precedentes em um sistema jurdico
tradicionalmente de Civil Law, como o brasileiro.
Como se pode notar, estamos muito longe em perceber a verdadeira
importncia do Direito Jurisprudencial em nosso pas.
E o que mais preocupa que muitos daqueles que se encontram ligados a
tendncia de padronizao decisria (no mbito legislativo ou de aplicao) se seduzam com
o argumento simplista de que isso resolver o problema da litigiosidade repetitiva entre ns,
sem que antes se problematize e se consolidem fundamentos consistentes de uma teoria de
aplicao dos precedentes adequada ao direito brasileiro.
Evidentemente que se trata de uma tendncia inexorvel.
E isso torna a tarefa, de todos os envolvidos, mais sria, especialmente quando
se percebe toda a potencialidade e importncia que o processo e a Jurisdio,
constitucionalizados em bases normativas consistentes, vem auferindo ao longo desses 25
anos ps Constituio de 1988.
No se pode reduzir o discurso do Direito Jurisprudencial a uma pauta de
isonomia forada a qualquer custo para gerao de uma eficincia quantitativa.
Precedentes, como aqui se afirmou, so princpio(s) (no fechamento) da
discusso e aplicao do direito. Eles no podem ser formados com superficialidade e
aplicados mecanicamente.
Precisamos sondar e aprimorar o uso do contraditrio como garantia de
influncia e do processo constitucional na formao dos precedentes. Para alm do argumento
ufanista e acrtico de seu uso no Brasil.
Os custos da violao de um direito fundamental no justificam a tomada de
uma deciso sub-tima em larga escala.
Iniciamos o presente ensaio com a indagao de se deveramos abandonar a
singularidade em prol da similaridade em face da tendncia de padronizao decisria em
contraponto com a anlise individualizada dos casos (case to case) e chegamos, ao final, a
partir da percepo adequada do contraditrio como influncia e da fundamentao racional
projetados (arts. 10 e 499 do CPC projetados, como corolrios constitucionais), a concluso
de que devemos seguir esses pressupostos interpretativos (essenciais) na formao dos
34

precedentes exatamente para viabilizar que todos os argumentos potencialmente relevantes
sejam levados a srio e cheguemos a nica interpretao vivel do novo CPC, que induzir
uma melhoria qualitativa do sistema. Exatamente para evitar que o discurso em prol da
similaridade inviabilize a aplicao legtima (correta) do Direito.
Assim, h de se perceber que ao Direito Jurisprudencial se aplica com preciso
a histrica frase de Sander, ao comentar a tendncia do uso das ADRs, na dcada de 1970:
no existem panacias, apenas caminhos promissores para explorar. E h tanta coisa que no
sabemos...
66
.
E o nico caminho hermenutico vivel aquele que interpreta o CPC
Projetado a luz do processo constitucional e do pressuposto comparticipativo.





66
There are no panaceas; only promising avenues to explore. And there is so much we do not know. Trecho da
concluso da histrica preleo proferida por Frank A. Sander, na segunda Pound Conference, em 1976, que
fortaleceu muitssimo o movimento pr tcnicas alternativas (adequadas) de resoluo de conflitos (ADR
alternative dispute resolution). SANDER, Frank. A. Varieties of dispute processing. LEVEN, A. Leo,
WHEELER, Russell R.. The Pound Conference: perpectives on justice in the future. Minnesota: West
Publishing Co. 1979. p. 86.

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