Teorias

CAPTULO VII LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL ECONMICO
SUMARIO: I. Generalidades. II. Teoras de la Pena. 1. Teoras Absolutas. 2.

Teoras Relativas. 2.1. Prevencin General. 2.1.1. Prevencin General Negativa. 2.1.2. Prevencin General Positiva. 2.2. Prevencin Especial. 2.2.1. Prevencin Especial Negativa. 2.2.2. Prevencin Especial Positiva. 3. Teoras Unitarias. 3.1. Teora Dialctica de la Unin. 4. Toma de Posicin. III. El Sistema de Penas en el Derecho Penal Mexicano. 1. Las Penas. 1.1. La Prisin. 1.2. La Pena Pecuniaria. 2. Las Consecuencias Accesorias. IV. Anlisis Preliminar de las Consecuencias Accesorias aplicables a las personas jurdicas en el Cdigo Penal del Distrito Federal. V. Resumen.
I. GENERALIDADES
El Derecho Penal, como ya hemos sealado en el captulo anterior, constituye un medio de control y de direccin social, vinculndose a los dems medios de control y direccin social existentes 1. En virtud a dicha condicin, el Derecho Penal califica las conductas que resultan correctas y las que no lo son, asignndole a estas ltimas consecuencias jurdicas de contenido aflictivo: las sanciones penales. La pena ha resultado ser una de las cuestiones capitales en el estudio del Derecho Penal, pudiendo decirse, como hace GARCA RIVAS: que el debate cientfico-poltico sobre la pena se ha transformado, como no poda ser de
1 SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, J. R. Conocimiento Cientfico y Fundamentos del Derecho Penal, anotaciones de Derecho peruano por el prof. CARLOS CARO, primera edicin, Grfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 06-07. 2 GARCA RIVAS, N. El Poder Punitivo en el Estado Democrtico, Servicio de Publicaciones de la Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 29.
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Fundamentos del Derecho Penal Econmico
otro modo, en un debate sobre el Derecho Penal en su conjunto2, de esta manera se puede llegar a afirmar que la funcin del Derecho Penal depende de la funcin que se asigne a las penas y las medidas de seguridad. El Derecho Penal, como una de las manifestaciones ms significativa del poder estatal3, se encuentra cercanamente vinculado a la concepcin de Estado que adopte el grupo social. De la misma manera, la pena, como instrumento caracterstico de esta rama del ordenamiento jurdico, debe ligar su funcin y finalidad a la concepcin de Estado que se adopte. Esta vinculacin entre modelo estatal Derecho Penal pena, ha sido advertida por mltiples autores. As tenemos a BUSTOS RAMREZ, quien ha precisado: se liga la teora de la pena a la concepcin de Estado, porque, evidentemente, no es lo mismo concebir la pena en un Estado absoluto que en un Estado de derecho y ni siquiera resulta igual dentro de las diversas formas evolutivas que ha tenido el Estado de derecho4. En la misma lnea argumentativa BACIGALUPO ZAPATER ha sealado que la pena en: un Estado ms liberal tender, quizs a acentuar una funcin preventiva, tico-socialmente neutral o, por lo menos, ms neutral. Un Estado ms liberal, por el contrario dara preferencia a la ratificacin de una tica social5. Partiendo de esta premisa, la funcin de la pena en el Derecho Penal peruano y, en general, en los pases de orden democrtico, deber compatibilizarse y satisfacer los requerimientos propios del modelo de Estado Democrtico de Derecho que en clave constitucional se le asigna6.
3 FELLER SCHLEYER, C. Orientaciones bsicas del Derecho Penal en el Estado Democrtico de Derecho, en: Comisin Nacional de Derechos Humanos. El Sol en la Ciudad. Estudios sobre prevencin del delito y modernizacin penitenciaria, Editora Nacional de Derechos Humanos, Santiago, 1993, p. 27. 4 BUSTOS RAMREZ, J. Introduccin al Derecho Penal, segunda edicin, Edit. Temis, Bogot, 1994, p. 65; dem . Bases crticas de un nuevo Derecho Penal, Editorial Temis, Bogot, 1982, p. 151. 5 BACIGALUPO ZAPATER, E. Manual de Derecho Penal. Parte General, Edit. Temis-Ilanud, Bogot, 1989, p. 5. 6 Sobre dicho modelo estatal: GARCA RAMREZ, S. Estado Democrtico y Social de Derecho, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XXXIII, nm. 98, Mxico, 2000, pp. 595-635.
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El modelo de Estado social y democrtico de Derecho es adoptado por la Constitucin Espaola, que en el art. 1.1. declara: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho. Las Constituciones Latinoamericanas siguen, en lneas generales, el mismo modelo estatal 7. Aunque ni los estudiosos de teora poltica ni los constitucionalistas han llegado a coincidencia respecto a lo que se debe denominar Estado Democrtico de Derecho, es cierto que este modelo estatal se caracteriza, como indica FELLER SCHLEYER: por el respeto de los derechos del individuo (derechos humanos), que han de estar garantizados en la Constitucin y entre los cuales destaca la seguridad jurdica; el imperio de la ley, entendida como expresin de la voluntad general, a la cual tambin se somete la administracin; el control judicial de los actos de la administracin; por el principio de igualdad ante la ley; por la posibilidad de alternancia en el poder de los distintos grupos polticos, por la representatividad de las autoridades pblicas, que han de ser designadas por el pueblo; por el principio de separacin de poderes y por el respeto a las minoras8.
7 Constitucin Poltica de Colombia: Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Constitucin Poltica de Ecuador: Art. 1. El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y multitnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administracin descentralizada. Constitucin Poltica de Francia: Art. 1. ( Ley constitucional nm. 95-880 del 4 de agosto de 1995, artculo 8) Francia es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social. Garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distincin por razn de su origen, raza o religin. Respeta todas las creencias. Constitucin Poltica de Venezuela: Art. 2. Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico. 8 FELLER SCHLEYER, C., op. cit., pp. 27-28.
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Ahora bien, teniendo en cuenta las cuestiones antes precisadas, en el presente captulo pretendemos, luego de una revisin de las teoras de la pena y de la funcin que la sancin penal cumple en el Derecho vigente, valorar la eficacia que la pena tiene en el mbito de la criminalidad econmica.
II. TEORAS DE LA PENA

El debate dogmtico sobre la pena y sus fines ha sido amplio e incesante. Sin embargo, pese a la diversidad de los criterios observados, es posible encontrar en la doctrina tres posiciones dominantes: las llamadas teoras absolutas, las teoras relativas y, finalmente, las teoras unitarias. A continuacin analizar brevemente dichas concepciones de la pena a fin de obtener una visin coherente del tema.
1. Teoras absolutas Denominadas tambin teoras retributivas. Segn quienes las defienden,
KANT y HEGEL principalmente, el contenido de la pena es el Talin, la

funcin de la pena consiste en la realizacin de la Justicia9. La postura de ambos autores, si bien coincide en admitir la pena como un fin en s misma, guardan notorias discrepancias en cuanto a la fundamentacin que emplean, mientras KANT basa su formulacin en argumentos ticos, en HEGEL las razones son ms bien de ndole jurdico.
KANT justifica la retribucin tica en el valor moral de la ley, cuyo sentido es la libertad; desde ese punto de vista, la sociedad, como advierte NOHL: no se contenta con el arrepentimiento y mucho menos con el simple empezar de nuevo; tampoco quiere la pura reconciliacin (), quiere el castigo10 como compensacin por la infraccin de la ley que, segn la concepcin kantiana, constituye un imperativo categrico por el cual, si una sociedad con el consentimiento de sus miembros decidiera disolverse, de9 Citado por: JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte General (Fundamento y Teora de la imputacin), trad. CUELLO CONTRERAS y SERRANO GONZLES DE MURILLO, Madrid, 1995, p. 21. 10 NOHL, H. Introduccin a la tica. Las Experiencias ticas Fundamentales, trad. MARIANA FRENK, Mxico, 1958, p. 155.
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bera antes ejecutarse al ltimo asesino a fin de que su crimen no recayera sobre el pueblo como cmplice, por no haber ejecutado la sancin11. La Tesis de HEGEL en cambio se puede sintetizar en su conocida frase la pena es la negacin de la negacin del Derecho12; as, la voluntad del infractor, negacin de la voluntad general, representada por el ordenamiento jurdico, habr de ser negada, mediante la aplicacin de la sancin penal, para que la voluntad general sea reafirmada13. Otra diferencia substancial entre ambos autores es que HEGEL, pese a emplear, al igual que KANT, un sistema talional para determinar la pena, no lo hace fijando su modalidad (), sino que seala exclusivamente su equivalencia14. Ya desde el anlisis del modelo estatal es posible rechazar las ideas retributivas al no hallar satisfaccin los requerimientos propios del Estado Democrtico de Derecho que en sede constitucional adoptan nuestras sociedades modernas. Y es que, sin duda, resulta cuestionable cualquier concepcin retributiva de la sancin penal, la constante vinculacin entre el Estado absolutista y concepciones de la pena retributiva nos lleva a tal afirmacin. En esto BUSTOS RAMREZ ha sido didctico al sealar: la pena no poda tener sino las mismas caractersticas y constituir un medio ms para realizar el objetivo capitalista15 pues constituye (el Estado absolutista) la fase de transicin entre la sociedad de la baja Edad Media y la sociedad liberal. En la misma lnea de argumentacin ROXIN ha referido, respecto a la pena retributiva: El da de hoy no se la defiende ms y tampoco se lo puede
11 Es el conocido ejemplo de la isla empleado por Kant, en el que, como seala MIR PUIG, pese a ser intil la aplicacin de la pena en una sociedad sin futuro, la ejecucin del ltimo asesino debe realizarse con el fin de que todos comprendieran el valor de sus hechos; vase al respecto: MIR PUIG, S. Problemtica de la pena y seguridad ciudadana, en: el mismo. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, nota 1, Edit. Ariel, Barcelona, p. 116. 12 VIDAURRI ARECHIGA, M. Estudios Jurdico-Penales, Universidad de Guanajuato, 1997, pp. 79 y ss. 13 MIR PUIG, S. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho, en: el mismo., op. cit., p. 36. 14 VIDAURRI ARECHIGA, M., op. cit., p. 103. 15 Citado por VIDAURRI ARECHIGA, M., op. cit., p. 89.
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seguir haciendo en un Estado moderno para el que la pena es un instrumento sociopoltico16. La pena retributiva, propuesta por la teora analizada, encierra, como denunciara EXNER, un idem per idem17, lo que hace que la sancin penal carezca de utilidad en tanto considera como legtima slo la pena justa, aunque no sea til. As como una pena til pero no justa, carecer de legitimidad18. Otra de las crticas que se pueden atribuir a las posturas absolutas es que la retribucin pura que propugnan no resulta siendo tal, pues tanto KANT como HEGEL relativizan su postura al admitir, el primero, por ejemplo, el derecho de gracia y considerar, el segundo, que el injusto ligero puede quedar libre de sancin19. Hoy en da es posible afirmar, como lo hace ARMIN KAUFMANN20, que la lucha contra el retribucionismo carece de sentido pues se trata de una teora sin adeptos, el moderno debate jurdico-penal ha logrado desacreditar la idea de la mera rplica como fin de la pena, la sancin penal, desde dicha ptica, slo encubre el deseo de venganza del ofendido que, sustituido por el juez, encuentra satisfecho su impulso de una manera legalmente prevista21. Como principal aporte de las teoras absolutas se encuentra el hecho de incorporar el principio de proporcionalidad penal que, como indica DEMETRIO CRESPO, supone exigir una pena proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, lo cual significa en ltimo trmino una garanta22
16 ROXIN, C. La reparacin civil dentro del sistema de los fines penales, en: Universitas. Revista trimestral alemana de letras, ciencias y arte, vol. XXIV, nm. 3, 1987, p. 214. 17 Vase su obra: Die Theorie Der Sicherungsmittel, 1914, p. 13. 18 BACIGALUPO ZAPATER, E., op. cit., p. 12. 19 KAUFMANN, A. La misin del Derecho Penal, en: MIR PUIG, SANTIAGO (Ed.). Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Edit. Temis, Bogot, 1982, p. 120. 20 bidem, p. 121. 21 Lo que fuera observado, desde el punto de vista filosfico, por Nietzche; al respecto, vase: NOHL, H., op. cit., p. 156. 22 Citado por: PRADO SALDARRIAGA, V. Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 28.
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y que define, junto al principio de legalidad, la prctica penal de un Estado Democrtico de Derecho23.
2. Teoras relativas Desde PLATN en PROTGORAS es posible apreciar esta orientacin: quien aspira a castigar de modo razonable, no debe de realizarlo por el injusto ya cometido(), sino en atencin al futuro, para que en adelante ni el mismo delincuente vuelva a cometerlo ni tampoco los dems, que ven como se le castiga24. La pena, segn esta concepcin, tiene como fin la prevencin, la aseguracin del bienestar colectivo mediante la intimidacin, destinada a evitar la futura comisin de ilcitos (prevencin general) y, a su vez, motivar la supresin del nimo delictivo en el infractor de la norma (prevencin especial). Dentro de las posiciones relativas se asigna a la pena dos calidades: la de prevencin general y la de prevencin especial. A su vez, se suele conceder ha estas dos calidades: negativa y positiva. A continuacin, de manera breve, expondremos algunas de las ideas principales de cada postura. 2.1. Prevencin General Tal como hemos advertido, la sancin penal pretende, segn los postulados preventivo-generales, impedir la comisin de futuros hechos delictivos; busca, ms que dar una respuesta justa a la comisin del delito, prevenir los ilcitos que a posteriori pudieran producirse. Si bien las corrientes de prevencin general son antagnicas a las tesis retributivas, la rplica persiste dentro del esquema preventivo, sin embargo, dicha convivencia no se produce desde una misma perspectiva retribucin
23 GMEZ RECIO, F. El principio de proporcionalidad penal, doctrina Constitucional y su aplicacin a los delitos de trfico de drogas, en: Actualidad Penal. Revista tcnicojurdica de Derecho Penal, nm. 45, Edit. La Ley, Madrid, 2000. 24 JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. MANZANARES SAMANIEGO, Granada, 1993, p. 63.
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y prevencin como fines de la pena pues ello implicara la mejor viabilidad de las posiciones unitarias, sino que tal compatibilidad opera en funcin a una relacin instrumento-fin; en otros trminos, la pena ser prevencin mediante represin25.
2.1.1. Prevencin general negativa La prevencin general negativa, conocida tambin como prevencin intimidatoria, pretende disuadir al infractor normativo mediante el castigo penal. En su versin clsica la prevencin intimidatoria fue expuesta por BECCARIA y BENTHAM, quienes formularon sus propuestas atendiendo a criterios utilitarios, el primero ante la pregunta Cul es el fin poltico de las penas? lleg a decir el terror de los otros hombres, mientras el segundo, menos radical, afirmaba la prevencin general es el fin principal de la pena, y tambin su razn justificativa26. Posteriormente, con la contribucin de FEUERBACH y ROMAGNOSI, el centro de atencin de esta orientacin resulta modificado, el castigo ejemplar es reemplazado por la coaccin psicolgica que sobre los ciudadanos ejerce la pena27. Desde este punto de vista surgen variados cuestionamientos, pues para lograr un efecto intimidante en el receptor de la sancin penal se recurre, principalmente, a la ampliacin desmesurada y, en ocasiones, irracional del derecho punitivo; por un lado, se criminalizan nuevos comportamientos y, por otro, se amplan los mrgenes de pena; esta ltima objecin quizs sea la ms importante en tanto se emplea al ser humano como medio para conseguir convenientes objetivos preventivo-generales, es decir, se instrumentaliza al individuo para la obtencin de dichos fines; as, de una irracional intimidacin penal, en aras de obtener eficaces resultados preventivos, al terror de Estado, hay tan slo un paso, con lo que la barrera divisoria entre ambos resulta francamente imperceptible.
25 Citando a VON LISTZ: BACIGALUPO ZAPATER, E., op. cit., p. 14. 26 GARCA RIVAS, N., op. cit., p. 32. 27 bidem, p. 33.
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2.1.2. Prevencin general positiva Aunque su primer antecedente se encuentre en WELZEL quien afirmaba: La misin principal del Derecho Penal no es, como crey la teora anterior, de ndole preventiva, sino tico-social. La mera proteccin de bienes jurdicos tiene un objetivo negativo-preventivo, policial preventivo, mientras que la misin central del Derecho Penal es de naturaleza positiva tico-social28, sin duda, es el profesor alemn GNTHER JAKOBS el principal exponente de este criterio dogmtico29, en concordancia a su elaboracin funcionalista del Derecho Penal30, considera que la misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma31. En el pensamiento de JAKOBS, el sistema penal resulta organizado en atencin a la misin que al Derecho Penal le corresponde, esto es, con arreglo a su misin social, la cual no se ubica en procesos naturales ni de otra ndole que resulte desligada de la Sociedad. En este orden de ideas, la Sociedad se halla estatuida en atencin a determinados roles, esto significa que cada ciudadano tiene asumido un papel, una funcin, la misma que
28 WELZEL, H. La Teora de la accin finalista, trad. FONTN BALESTRA y FRIKER, Buenos Aires, 1951, p. 12. 29 El inters inicial de JAKOBS era elaborar un sistema que constituya una evolucin de la obra de su maestro Hans Welzel, empero, dicha intencin no pudo concretarse, pues lo que deba ser una nueva edicin del Tratado de Welzel termin siendo una obra completamente distinta, como advierten PEARANDA RAMOS, SUREZ GONZLEZ y CANCIO MELI, se convirti en el Tratado de JAKOBS; PEARANDA RAMOS, E./SUREZ GONZLEZ, C./CANCIO MELI, M. Un nuevo Sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la Teora de la Imputacin de GNTHER JAKOBS, primera edicin, Edit. Grijley, Lima, 1998, p. 12. En la misma lnea, ROXIN precisa JAKOBS elabora el sistema ms coherente que se ha opuesto al de su maestro Welzel; ROXIN, CLAUS. Problemas Fundamentales del Sistema del Derecho Penal, en: ROXIN, CLAUS & MUOZ CONDE, FRANCISCO. Derecho Penal. Nuevas tendencias en el tercer milenio , primera edicin, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2000, p. 57; tambin: SILVA SNCHEZ, J. M. Sobre la evolucin de la Dogmtica del Derecho Penal en Alemania, en: el mismo. Estudios de Derecho Penal, primera edicin, Edit. Grijley, Lima, 2000, p. 265. 30 Para Lesch la denominacin de esta teora debera ser ms bien la de teora retributiva funcional, considerando que el contenido de dicho criterio oscila entre los postulados absolutos y relativos, los que se unificados adquieren no slo una dimensin dialctico-hegeliana sino tambin utilitaria; con mayor detalle, vase: LESCH, H. Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, trad. SNCHEZ-VERA, Bogot, 1994, p. 40. 31 JAKOBS, G., op. cit., p. 13.
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genera una expectativa de comportamiento, dicha expectativa aparece siempre vinculada a la norma, que resulta ser el modelo de conducta deseado, en trminos de JAKOBS: el modelo de orientacin de los contactos sociales. En tal entendimiento, todo comportamiento ajeno a dicha funcin y por ende infractor de la norma, tendr como consecuencia la defraudacin de dichas expectativas y cuyo efecto ulterior ser la pena como rplica32. A fin de tener un mejor panorama de la cuestin, debe dejarse subrayado el hecho que la posicin de JAKOBS suele enmarcarse dentro de las llamadas posturas fundamentadoras, es decir, aquellas en las cuales la estabilizacin de la norma resulta ser el fundamento de aplicacin de la rplica, a diferencia de las posturas limitadoras.
JAKOBS considera que el sistema penal interviene slo luego de la comisin de un hecho delictivo, por lo que siempre llegar tarde para evitarlo, en vista de ello resulta conveniente ubicar su cometido all donde algo se pueda lograr: en la vigencia de la norma33. De dicha afirmacin es posible arribar a una de las cuestiones ms debatidas en su sistema, su alejamiento del principio de lesividad.
Para el autor alemn, la funcin de la pena puede sintetizarse en la prevencin general a travs del reconocimiento de la norma, la misma que se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, la sancin sirve para reafirmar la confianza en la vigencia de la norma no obstante haber sido ocasionalmente infringida (ejercicio de confianza en la norma), en segundo trmino, la pena se destina al ejercicio de la fidelidad hacia el Derecho, para finalmente, mediante la imposicin de la sancin penal, aprender la vinculacin existente entre la conducta infractora y la obligacin de soportar su precio34.
32 Detenidamente: JAKOBS, G. Sociedad, norma y persona en una Teora de un Derecho Penal Funcional, trad. MANUEL CANCIO MELI y BERNARDO FEIJOO SNCHEZ, en: el mismo. Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal, primera edicin, Palestra Editores, Lima, 2000, p. 19. 33 JAKOBS, G. La imputacin objetiva en Derecho Penal, trad. MANUEL CANCIO MELA, primera edicin, Edit. Grijley, Lima, 1998, p. 09; tambin: PEARANDA RAMOS, E./SUREZ GONZLEZ, C./CANCIO MELI, M., op. cit., p. 20. 34 PEARANDA RAMOS, E./SUREZ GONZLEZ, C./CANCIO MELI, M., op. cit., pp. 16 y 17.
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Dentro del pensamiento de JAKOBS resulta bastante evidente la influencia de la teora de los sistemas propuesta por NIKLAS LUHMANN35, segn la cual la sociedad no es sino un complejo de sistemas y subsistemas, dentro de los cuales se encuentra el sistema jurdico-penal, el mismo que aparece regido por una serie de reglas, los sistemas estn adems integrados por elementos. En el esquema de LUHMANN, el hombre aparece tan slo como un elemento del entorno del sistema, dejando as de ser el centro y fin de la sociedad y del derecho, sino tan slo, un subsistema fsico-psquico, que resulta importante en la medida de su rol funcional36. No obstante que el referente a LUHMANN ha sido aceptado por el propio JAKOBS, su influencia en realidad no ha sido tan marcada como ha venido sosteniendo la doctrina crtica al pensamiento de JAKOBS, pues como afirman PEARANDA RAMOS/SUREZ GONZLEZ/CANCIO MELI, sus seguidores en Espaa: la sociologa del derecho de LUHMANN es slo uno de los materiales del edificio erigido por aquel autor37 Los otros materiales con los cuales se ha edificado el pensamiento de JAKOBS son el pensamiento hegeliano y la llamada doctrina del dao intelectual del delito. En cuanto a la influencia dada por HEGEL, parece que no existen inconvenientes en apreciar la similitud entre la prevencin general positiva de GNTHER JAKOBS y el retribucionismo de HEGEL, sintetizada en la conocida frase: la pena es la negacin de la negacin del derecho 38. Entre la postura defendida por ambos autores no existen en realidad muchas diferencias, la fundamental radica en el concepto de Derecho del que ambos parten. El punto de partida de HEGEL es un concepto abstracto, mientras que en JAKOBS ese punto de inicio lo constituye las condiciones de subsistencia de la sociedad, de una determi-
35 LUHMANN, N. Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. 36 RODRGUEZ DELGADO, J. La teora de los sistemas y la prevencin general positiva, en: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 157. 37 PEARANDA RAMOS, E./SUREZ GONZLEZ, C./CANCIO MELI, M., op. cit., p. 25. 38 VIDAURRI ARECHIGA, M., op. cit., pp. 79 y ss.
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nada sociedad39, de all que algunos autores hayan calificado a JAKOBS como neo retribucionista40. Existe tambin en JAKOBS una clara influencia de la doctrina del dao intelectual del delito, vigente en Alemania durante el siglo XIX. Francesco CARRARA, uno de sus principales exponentes, sostiene en una lnea muy similar a la de JAKOBS el fin primario de la pena ser el restablecimiento del orden externo de la sociedad41. Las objeciones que se han formulado a la prevencin integradora parten esencialmente de su carcter acrtico respecto al sistema social cuyas normas se pretende estabilizar con la sancin. 2.2. Prevencin especial Denominada a su vez prevencin individual, est orientada a prevenir la comisin de nuevos ilcitos por parte de aquellos individuos que hayan ya infringido la norma penal, a travs de su inocuizacin (prevencin especial negativa) o mediante su resocializacin (prevencin especial positiva). Los orgenes de esta postura se remontan a VON LISZT y su clebre Programa de Marburgo. All el conocido jurista conecta la personalidad del delincuente a los fines de la pena, encontrndose, segn la tipologa del individuo, requerimientos de socializacin, intimidacin y neutralizacin42.
39 PEARANDA RAMOS, E./SUREZ GONZLEZ, C./CANCIO MELI, M., op. cit., p. 26. 40 Con mayores referencias bibliogrficas: PEARANDA RAMOS, E./SUREZ GONZLEZ, C./ CANCIO MELI, M., op. cit., p. 26. 41 Cit., por PEARANDA RAMOS, E./SUREZ GONZLEZ, C./CANCIO MELI, M., op. cit., p. 27. 42 VON LISZT en su obra La Idea de fin en Derecho Penal, trad. AIMONE GIBSON, Valparaso, 1984, p. 114 lleg a decir: Si correccin, intimidacin y neutralizacin son realmente los posibles efectos de la pena, y con ello las posibles formas de proteccin de los bienes jurdicos mediante la pena, entonces estos tres tipos de penas debe corresponder a tres categoras de delincuentes.En general, podr aceptarse la siguiente clasificacin como punto de partida: a) Correccin de los delincuentes que necesitan correccin y capaces de ella; b) Intimidacin de los delincuentes que no necesiten correccin; c ) Neutralizacin de los delincuentes no susceptibles de correccin.
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CUESTA43 advierte que el auge de la prevencin especial se pro-
duce a partir de la segunda guerra mundial, en gran parte gracias al aporte de la teora de la defensa social propuesta por MARC ANCEL, para quien el fin fundamental de la sancin penal es la resocializacin 44. La contribucin de autores como VON LISZT en Alemania, el propio ANCEL en Francia y DORADO MONTERO en Espaa45, ha originado su progresivo reconocimiento en la legislacin penal contempornea46 as como en la mayora de Constituciones vigentes47. Seguidamente, desarrollaremos en sntesis los contenidos propuestos por la prevencin especial negativa y positiva, a efectos de tener una visin ms o menos coherente del tema en estudio.
2.2.1. Prevencin especial negativa Segn el sector doctrinal que admite funciones de prevencin especial negativa en la pena, la sancin penal pretende evitar la futura comisin de ilcitos
43 Vase su trabajo: La Resocializacin: objetivo de la intervencin penitenciaria, en: Papers DEstudis y formaci, nm. 12, p. 11, 1993. 44 Citando a ANCEL: GARCA RIVAS, N., op. cit., p. 38. 45 El correccionalismo seguido por DORADO MONTERO resulta, como advierte BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, consecuencia de la obra de KRAUSE; vase: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I. Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, en: el mismo. Temas de Derecho Penal, primera edicin, Cultural Cuzco, Lima, 1993, p. 45. 46 Las ideas preventivo-especiales se reflejan por ejemplo en el conocido Proyecto Alternativo del Cdigo Penal Alemn de 1966, realizado por reconocidos juristas germanos ante la propuesta legislativa gubernamental del ao 1962. En el art. 2.1 de dicho proyecto se consigna como fines fundamentales de la pena: la proteccin de bienes jurdicos y la reincorporacin del reo a la comunidad. El Cdigo Penal peruano vigente, siguiendo las ideas preventivo-especiales referidas, en el art. IX de su Ttulo Preliminar declara: La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora, las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin; respecto al desarrollo del Proyecto Alternativo Alemn de 1966 vase: ROXIN, C. El desarrollo de la Poltica Criminal desde el Proyecto Alternativo, en: MIR PUIG, SANTIAGO (Ed.)., op. cit., pp. 05 y ss. 47 As tenemos el Art. 139.22 de la Constitucin Poltica peruana que, con redaccin similar a su antecedente del ao 1979, declara: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:.El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Igualmente, la Constitucin espaola, en su Art. 25.2, dispone: las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas haca la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados.
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apartando, para dicho fin, ha aquellos individuos que carecen de capacidad de correccin, esto quiere decir que el delincuente ser inocuizado, aislado por ser incapaz de convivir en el sistema, evitndose as la posible comisin de delitos. Existe dentro del arsenal punitivo sanciones con inmanente sentido neutralizante, como es el caso de la pena de muerte, la cadena perpetua o el ergastolo italiano48. Sin embargo, la adopcin de sanciones de tal entidad ha sido prcticamente desaparecida en la mayora de las legislaciones penales vigentes, las cuales, salvo situaciones excepcionales, adoptan criterios resocializadores. 2.2.2. Prevencin especial positiva La prevencin especial positiva o resocializacin es la finalidad de la pena que mayor aceptacin ha tenido dentro de la doctrina penal que ha estudiado el asunto. A travs de ella se busca reintegrar a la sociedad al infractor de la norma a travs de su resocializacin. Empero, tal aceptacin no es del todo pacfica, sobre todo por las insuficiencias que el sistema penitenciario, encargado de la ejecucin de la sancin penal, presenta, es por ello que actualmente se puede hablar de una crisis de la resocializacin. El ideal resocializador adquiere singular vigencia a finales de los aos sesenta cuando, con la aparicin de un libro homenaje dedicado a FRANZ VON LISZT con motivo del cincuenta aniversario de su fallecimiento, fluye en los aires del debate penal una vuelta a VON LISZT as demostrada en el contenido del Proyecto Alternativo de Cdigo Penal Alemn de 1966, Cdigo Penal Alemn de 1975, Ley Penitenciaria Italiana de 1975, Ley Penitenciaria Alemana de 1976, Constitucin Poltica Espaola de 1978, etc. Sin embargo, dicho reconocimiento legislativo apareci cuando ms cuestionado se encontraba el objetivo preventivo-especial positivo, lo que motivo alguna vez a KARL PETERS, reconocido impulsor de tales ideales, a decir: se ha ganado una batalla, pero se ha perdido la guerra49.
48 Sobre dicha sancin: FERRAJOLI, L. Ergastolo y Derechos Fundamentales, trad. JOS HURTADO POZO, en: Anuario de Derecho Penal, 97/98, Lima, 1999, pp. 295 y ss. 49 Citado por: MUOZ CONDE, F. La resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito, en: MIR PUIG, SANTIAGO (Ed.)., op. cit., p. 131.
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Por su parte, MUOZ CONDE considera que las crticas formuladas contra el ideal resocializador son una muestra de la grave crisis del Derecho Penal contemporneo, de sus contradicciones internas, sus fracasos y frustraciones, lo que ha llevado a un gran sector social a creer que el sistema penal slo sirve para aumentar y mantener la desigual distribucin de la riqueza. El profesor de Sevilla se pregunta luego: Hasta que punto tiene sentido hablar de resocializacin del delincuente en una sociedad que produce ella misma delincuencia?, ello, aade, puede pretenderse slo en una sociedad con un orden jurdico social considerado correcto, caso contrario debera antes modificarse el orden vigente, por lo que, siguiendo a RNDE, afirma: la resocializacin es un problema que se encuentra, precisamente, en el centro de la tensin entre la adaptacin del individuo y la reforma de la sociedad50. Las observaciones hechas contra la idea de la resocializacin no se dirigen slo contra sus fundamentos tericos sino tambin contra el sistema encargado de su ejecucin: el sistema penitenciario, con problemas estructurales de alta intensidad (prisiones sobrepobladas, escasas condiciones sanitarias, violencia carcelaria, escasez de personal, abundante nmero de internos sin condena, deficiencias logsticas, corrupcin, etc.). La situacin del sistema penitenciario ha provocado que autores como ZAFFARONI consideren que la resocializacin, ms que una utopa, es un absurdo51. Las ideologas re, como denomina a la readaptacin, reinsercin, reeducacin, etc., han aplazado tanto su realizacin que slo cabe hablar de absurdo cuando a ellas se refiera. La prisin ms que resocializar produce efectos deteriorantes en la poblacin penal, tendentes, salvo cambios de vida milagrosos, a reproducir comportamientos criminales, que convierten al interno en sujeto vulnerable de la futura intervencin del sistema penal52. Desde nuestro punto de vista, el sistema penitenciario, tal como est concebido, aleja al penado de su resocializacin, urge en consecuencia, en
50 bidem, p. 135. 51 ZAFFARONI, E. R. La Filosofa del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporneo, en: Themis. Revista de Derecho, nm. 35, Lima, 1997, p. 183. 52 Segn Zaffaroni, el individuo prisionalizado adquiere tal deterioro que, poco a poco, asume el estereotipo de criminal que se le asigna, siendo por ello ms susceptible al ejercicio del poder punitivo por la asuncin del papel que se asocia con el estereotipo; vase: ZAFFARONI, E. R., op. cit., p. 186.
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primer trmino, aliviar los efectos desocializadores que hoy en da produce la prisin, haciendo efectivas las disposiciones normativas que sobre ejecucin penal existen. Dicho objetivo, no obstante, no podr conseguirse sin la participacin activa de toda nuestra sociedad, que asumiendo sus errores incorpore en su interior a los infractores de la norma que hayan cumplido su sancin, sin apartarlos ni segregarlos, slo as se podr disminuir los altos ndices de reincidencia delictiva y lograr la eficacia del ideal formulado por VON LISZT.
3. Teoras unitarias El inicio de las teoras unitarias es posible ubicarlo a comienzos del presente siglo en Alemania donde MERKEL conjuga criterios retributivos y preventivos ante las insuficiencias mostradas por las posiciones unidimensionales de la pena53. Segn las llamadas teoras mixtas, la pena ser legtima en tanto sea justa y til a la vez. Dentro de esta posicin hay quienes orientan sus posiciones haca la retribucin ms que haca la prevencin y quienes se inclinan ms haca la prevencin que a la retribucin. Desde la ptica unitaria es ROXIN quien mejor ha formulado sus planteamientos, su conocida teora dialctica de la unin es de gran aceptacin en el discurso jurdico-penal moderno, por ello creemos de suma importancia referirnos a sus ideas con el fin de obtener un claro panorama de sus postulados. 3.1. Teora dialctica de la unin
ROXIN a travs de su concepcin dialctica intenta alcanzar una sntesis que se manifiesta en tres etapas. Durante la amenaza punitiva se impone la prevencin general como fin de la pena, al determinarse la sancin dichos fines preventivo-generales sern limitados por el grado de culpabilidad del agente, mientras que durante su ejecucin la pena adquiere fines resocializadores.
En el momento de la amenaza penal es preciso, como advierte VIDAURRI ARECHIGA, preguntarse que conductas pueden ser prohibidas, bajo amena53 Vase: PRADO SALDARRIAGA, V., op. cit., p. 31; VIDAURRI ARECHIGA, M., op. cit., p. 152.
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za de pena, por el legislador54. La cuestin debe responderse desde el modelo de Estado Democrtico de Derecho vigente, prisma desde el cual resulta claro que sern los bienes jurdicos penalmente relevante los beneficiarios de la proteccin del Derecho Penal, en ese sentido, slo las conductas que lesionen o pongan en peligro dichos intereses vitales sern objeto de la amenaza penal . Durante el segundo momento, es decir, durante la determinacin de la pena, los fines preventivos se ven limitados por el grado de culpabilidad del individuo; con ello, la culpabilidad deja de ser fundamento de la sancin, conforme exponen las teoras retributivas, y se erige como lmite de la pena. Sin embargo, es este aspecto el que mayor debate ha provocado, sobre todo en los casos lmite, en los que la medicin y determinacin de la pena atendiendo a la culpabilidad del agente puede provocar el cuestionamiento de la propia norma penal y la afectacin de los objetivos preventivo-generales perseguidos durante el primer momento (amenaza punitiva)55. Para superar dicho problema ROXIN propone la llamada teora del espacio de juego (Spielraumtheorie), que segn este autor es: la expresin tericamente adecuada de una pena por la culpabilidad puesta al servicio de fines preventivo-generales () Pues no es slo que, como todo el mundo admite, no se pueda reconocer la magnitud exacta de pena que corresponde a la medida de culpabilidad: es que tal magnitud no existe en absoluto, porque el sentimiento de justicia de la generalidad, a cuya satisfaccin sirve la pena compensadora de la culpabilidad, slo reacciona de antemano dentro de la amplitud de un determinado espacio de juego; slo si se rebasa, se sentir que una pena es demasiado severa o demasiado blanda56, es decir, no puede, por razones de intimidacin, establecerse una pena que rebase el espacio de juego de la culpabilidad.
54 VIDAURRI ARECHIGA, M., op. cit., p. 171. 55 ROXIN cuestiona el contenido tradicional de la culpabilidad y propone se le sustituya por el de responsabilidad, ello no significa un cambio de etiquetas, los argumentos expuestos por ROXIN son siempre slidos y coherentes, sin embargo, hacer referencia a ellos desviara el objeto de la presente investigacin; respecto al tema, vase: MIR PUIG, S. (Edit.). Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Edit. Temis, Bogot, 1982; VIDAURRI ARECHIGA, M., op. cit., pp. 55 y ss.; GARCA RIVAS, N., op. cit., pp. 40 y ss.; HURTADO POZO, J. Responsabilidad y Culpabilidad: Reflexiones sobre la Dogmtica Penal, en: Anuario de Derecho Penal 93, Lima, 1993, pp. 44 y ss. 56 Citado por: LUZN PEA, D. M. Antimonias penales y medicin de la pena, en: MIR PUIG, SANTIAGO (Ed.)., op. cit., p. 185.
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Por ltimo, durante la fase de ejecucin de la pena, los objetivos perseguidos por la sancin resultan ser los resocializadores. Pese a los fuertes crticas a las que es sometido dicho ideal, resulta, creemos, irracional concebir una sancin privativa de libertad que no busque dicho objetivo, es por ello que ROXIN admite, pese a lo expuesto lneas arriba, establecer una pena por debajo de la medida de culpabilidad cuando se prevea que una sancin adecuada a la culpabilidad producir efectos desocializadores en el individuo57. Las crticas que se han formulado al planteamiento de ROXIN se han dirigido a la contradiccin que surge de la confluencia de aspectos retributivos, de prevencin general y de prevencin especial, que la doctrina ha denominado antinomias de los fines de la pena58. Sumamente crtico se ha manifestado, por ejemplo, JAKOBS, para quien la propuesta de ROXIN constituye una teora de la unin de los restos en la que si bien no hay (ya) nada completo, tampoco queda nada eliminado por completo, de modo que la consigna es la de acomodarse en los fragmentos59.
4. Toma de posicin Sin duda alguna, fijar posicin respecto ha aspectos tan debatidos en la dogmtica jurdico-penal resulta en extremo complicado y arriesgado, creemos entender que la solucin al problema no puede encontrarse en el rechazo total del retribucionismo y la adopcin plena de la prevencin o viceversa, pienso ms bien que una visin multi-dimensional del asunto podra dar una mejor respuesta al problema. En ese sentido, la solucin propuesta por ROXIN mediante su concepcin dialctica de la pena resulta adecuada. En principio creemos que la retribucin, en ningn caso, puede considerarse como funcin de la pena, en tal supuesto, por lgica, tendramos que apostar por una concepcin absoluta de la pena, la retribucin aparece slo como contenido de la sancin, toda rplica penal contiene inmanente afliccin sobre el obligado a satisfacerla, durante la ejecucin de la sancin el
57 bidem, pp. 186 y ss. 58 Ms detalladamente: PRADO SALDARRIAGA, V., op. cit., pp. 31-32. 59 JAKOBS, G. Sobre la teora de la pena, trad. MANUEL CANCIO MELI, en: el mismo., op. cit., p. 61.
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penado ver siempre restringidos sus derechos y libertades, lo que constituye un rasgo caracterstico de las penas, cualesquiera que stas sean60. La pena, segn nuestra perspectiva, no tiene mayor funcin que la de prevenir la futura comisin de delitos, suprimiendo el nimo delictivo en el receptor de la norma penal. Para lograr el citado efecto motivador las legislaciones penales de algunos pases, incluido el nuestro, incurren en el error de sobredimensionar las consecuencias jurdicas del delito, equiparando al ser humano a mero instrumento de la sancin y de sus fines. Resulta evidente que la delimitacin normativa de los lmites de la pena debe atender a criterios de prevencin general en concordancia con el grado de daosidad social que produzca determinado comportamiento, de esta manera se evitaran incongruencias en el ordenamiento jurdico-penal. En el plano de individualizacin de la pena debemos recurrir al principio de culpabilidad como lmite absoluto de todos los objetivos generales y especiales61 propuestos en la amenaza penal. Luego, durante la ejecucin de la sancin, son los pretendidos objetivos resocializadores los que deben ser atendidos con la pena ya individualizada.
III. EL SISTEMA DE PENAS EN EL DERECHO PENAL MEXICANO

Determinada nuestra postura personal sobre los fines inherentes a la sancin penal, resulta ahora pertinente analizar las consecuencias jurdicas del delito aplicables en el mbito de la criminalidad econmica. En primer lugar, es necesario subrayar que el sistema mexicano de reaccin penal ubica en su ncleo bsico a las penas y las medidas de seguridad62.
60 Es por esto que Plascencia Villanueva ha afirmado: las posturas absolutistas han constituido teoras de la pena, pero no teora de los fines de la pena; en: PLASCENCIA VILLANUEVA, R. Teora General del Delito, segunda reimpresin de la primera edicin, Universidad Nacional de Mxico, 2000, p. 198. 61 Citando a ROXIN: DE LA CUESTA AGUADO, P. M. La teora de la imputacin objetiva en la teora del injusto en Espaa, en: ROXIN, CLAUS. Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, trad. ABANTO VSQUEZ, primera edicin, Idemsa, Lima, 1997, p. 62. 62 PREZ ARROYO, M., Las Medidas de Seguridad y Rehabilitacin Social, en: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal , Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 120.
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Podemos decir entonces que el ordenamiento penal mexicano adopta un sistema dual, binario o de doble va que, siguiendo a BUNSTER, viene a ser aquel sistema que prev la posibilidad de imponer al sujeto adems de la pena que tiene fundamento en la culpabilidad, medidas de seguridad basadas en la peligrosidad y portadoras de un signo manifiestamente preventivo-especial63. Este sistema de doble va excluye a otras consecuencias jurdicas del delito, como las consecuencias jurdicas accesorias y la reparacin civil64. stas tienen un carcter bsicamente reparatorio65 y aparecen ajenas a los juicios de culpabilidad y peligrosidad criminal del delincuente66. Este decantamiento a favor del sistema de doble va en el Derecho Penal mexicano se reafirma mediante el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal que aunque incluye dentro del catlogo de consecuencias jurdicas del delito a las aplicables a las personas morales (ttulo tercero, captulo primero), deja en evidencia la distinta naturaleza de las penas y medidas de seguridad, por un lado, y las consecuencias jurdicas para las personas morales, por otro. El enfoque que se dar a la presente seccin ser destinado a revisar las penas y consecuencias jurdicas accesorias aplicables a las personas jurdicas, tanto desde una ptica terica como prctica, excluyendo, en consecuencia, a las medidas de seguridad y la reparacin civil por carecer de utilidad para los fines de la presente investigacin. 1. Las penas 1. El Cdigo Penal Federal mexicano prev, en su artculo 24, un catlogo bastante variado de penas y medidas de seguridad para quien
63 BUNSTER, A., Acerca del sistema de doble va en el Cdigo Penal mexicano, en: Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales, nm. especial 1, Mxico D.F., 1999, pp. 151-152. 64 MEINI MNDEZ, I. F., La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, primera edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 180 y ss.; UGAZ SNCHEZ-MORENO, J. C., La castracin qumica, Pena o Medida de Seguridad?, en: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal, p. 362. 65 Aunque, como veremos ms adelante con relacin a las consecuencias accesorias, tambin aseguratorio. 66 MEINI MNDEZ, I. F., op. cit., p. 180; CASTILLO ALVA, J. L., Las Consecuencias JurdicoEconmicas del Delito, primera edicin, Idemsa, Lima, 2001, pp. 167 y ss.
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infringe sus preceptos. Las penas y medidas de seguridad que contiene son las siguientes: a) Prisin. b) Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad. c) Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos d) Confinamiento. e) Prohibicin de ir a un lugar determinado. f) Sancin pecuniaria. g) Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito. h) Amonestacin. i) Apercibimiento. j) Caucin de no ofender. k) Suspensin o privacin de derechos. l) Inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos. m) Publicacin especial de sentencia. n) Vigilancia de la autoridad. o) Suspensin o disolucin de sociedades. p) Medidas tutelares para menores. q) Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito.
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De las consecuencias jurdicas mencionadas, les corresponde carcter de pena aunque algunas se relacionen ms a la ejecucin penal a la Prisin, el tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad, el confinamiento, la sancin pecuniaria, la prohibicin de ir a un lugar determinado, la amonestacin, el apercibimiento y caucin de no ofender, suspensin o privacin de derechos, inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos, publicacin especial de sentencia, vigilancia de la autoridad y las medidas tutelares para menores. Las medidas de seguridad resultaran ser el internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos, decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito, suspensin o disolucin de sociedades, decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito. 2. Por su parte, el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal muestra un catlogo de penas de ms sencilla distincin. As el artculo 30 del referido estatuto penal enumera como penas: a) Prisin. b) Tratamiento en libertad de imputables; c) Semilibertad; d) Trabajo en beneficio de la vctima del delito o a favor de la comunidad; e) Sanciones pecuniarias; f) Decomis de los instrumentos, objetos y productos del delito; g) Suspensin o privacin de derechos; y, h) Destitucin o inhabilitacin de cargos, comisiones o empleos pblicos. Cabe precisar que segn mi perspectiva, aun cuando han sido ubicadas dentro del catlogo de penas, existen consecuencias que tienen, en puridad, naturaleza de consecuencias accesorias. Me refiero expresamente al de210
comisan de los instrumentos, objetos y productos del delito que, en virtud a lo expuesto, analizar en el rubro de las consecuencias jurdicas del delito. 3. Ahora bien, por cuestiones metodolgicas creo pertinente referirme nicamente a las penas de prisin y la pecuniaria.
1.1. La prisin Sancin consistente en la reclusin del condenado en un establecimiento penitenciario durante el trmino previsto en la sentencia condenatoria, sanciona al infractor de la norma con la prdida de su libertad de trnsito durante el tiempo determinado en la condena. En cuanto a los trminos de duracin de la pena de prisin, el Cdigo Penal Federal (Artculo 25) establece como lmite mnimo tres das y el mximo en sesenta aos. El Cdigo Penal del Distrito Federal (Artculo 33) seala que la pena de prisin fluctuar entre tres meses a cincuenta aos. Aunque ni el Cdigo Penal Federal ni el Cdigo Penal del Distrito Federal dicen nada sobre el objetivo de su ejecucin, es saber dominante que la finalidad de la prisin es la resocializacin del penado. La pena de prisin se encuentra actualmente en un estado de crisis, el debate jurdico penal coincide en ello; la prisin ha perdido legitimidad en cuanto produce efectos contrarios a los fines que la ejecucin penal persigue, fracasa as como medio de control social. MUOZ CONDE es claro al afirmar: el establecimiento penitenciario tradicional, tal como hoy existe, no es desde luego el lugar idneo para la terapia social y el tratamiento, ms bien sucede lo contrario, fomenta la delincuencia y produce la desocializacin de las personas que en ellos entran67.
67 MUOZ CONDE, F., La prisin como problema: Resocializacin versus Desocializacin, en: Derecho Penal y Control Social, Jerez, 1985; en el mismo sentido, entre otros: MIR PUIG, S., El sistema de sanciones, en: Documentacin Jurdica, nm. I, Madrid, 1983, p. 191; SILVA SNCHEZ, J. M., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona, 1992, p. 201.
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A pesar de lo expuesto, un importante sector de la doctrina considera que las personas de elevado nivel social, delincuentes econmicos potenciales, resultan mucho ms sensibles a sanciones privativas de libertad, le afectaran ms, por lo que ser la nica pena adecuada para conseguir efectos inhibitorios del accionar delictivo en materia econmica, lo que no ocurrira con las sanciones de tipo pecuniario. Asume tal posicin TIEDEMANN para quien la nica sancin que inhibir a nivel personal la produccin de este tipo de delincuencia, es la que ha sido acordada tradicionalmente para la clase baja, esto es, la prisin. Resulta lgico: la prisin no se armoniza con las clases poderosas, porque conceptual e ideolgicamente se refiere a otra clase social para la cual se invent histricamente68. Ante lo afirmado por el profesor de Freiburg, cabe preguntarse: No es acaso el objetivo de la ejecucin penal la resocializacin del penado? Sufren las personas de elevado nivel social un dficit de socializacin?, la respuesta a tales incgnitas lograr determinar nuestra postura final sobre el tema en anlisis. Tal como se ha sealado en mltiples ocasiones, el objetivo inmanente a la sancin privativa de libertad es la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del condenado a la sociedad, su aplicacin, por ende, ser legtima slo en tanto busque alcanzar dicho fin; sin embargo, tal como se desprende de lo expuesto anteriormente, los delincuentes econmicos poseen caractersticas completamente distintas a las propias de los delincuentes tradicionales, los primeros por pertenecer a las clases sociales ms elevadas del estrato social poseen un nivel de socializacin bastante alto por lo que no requieren de tratamiento penitenciario resocializador, como advierte VILADAS JENE: El delincuente econmico es persona perfectamente integrada en el medio social; por consiguiente, este delincuente no necesita de medidas que tiendan a la reinsercin social del mismo; si la pena privativa de libertad
68 TIEDEMANN, K., Les situacion internacionales de la recherche et les reformes legislatives dans le demaine de la criminalite des affaire, ponencia presentada en las Primeras Jornadas Europeas de Defensa Social sobre la Criminalidad en los Negocios, Roma, 1977; de similar opinin: TERRADILLOS BASOCO, J., Derecho Penal de la Empresa, Trotta, Madrid, 1995, pp. 11 y ss.
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persigue este fin, entonces la privacin de libertad no ser adecuada para el delincuente econmico69; no existe pues, en el caso de los delincuentes econmicos, necesidad de dicho tratamiento, de all nuestro rechazo a la imposicin de sanciones privativas de libertad en supuestos de criminalidad econmica. Inclusive, admitiendo que en tales supuestos existiera necesidad de tratamiento penitenciario, la demostrada ineficacia del sistema de ejecucin penal (crceles sobrepobladas, sin condiciones elementales) hace conveniente la aplicacin de las penas pecuniarias en sustitucin de las sanciones privativas de libertad, la crisis del ideal resocializador nos llevan a tal conclusin. Creo entender que la admisin de la sancin privativa de libertad en casos de criminalidad econmica puede encontrar su razn de ser en la intimidacin que la supuesta privacin de libertad pueda generar en el receptor de la norma penal, se intenta conseguir con ello objetivos de ndole preventivo-general, sin embargo, instituciones como la suspensin condicional de la ejecucin de la pena (artculo 90 del Cdigo Penal Federal, artculo 89 del Cdigo Penal para el Distrito Federal) restringen los pretendidos efectos preventivo-generales. No rechazamos dichas instituciones, sino que creemos mucho ms adecuado aplicar una sancin de tipo pecuniario que imponer sanciones privativas de libertad de ejecucin suspendida, no es acaso ms efectivo aplicar una pena de multa de cumplimiento obligatorio que la simblica aplicacin de la sancin privativa de libertad de cumplimiento suspendido.
1.2. La pena pecuniaria Constituye la segunda pena principal en el Derecho Penal vigente70 y consiste en la obligacin del sentenciado de abonar una cantidad en dinero,
69 VIDALAS JENE, C., La delincuencia econmica, en: El Pensamiento Criminolgico, nm. II, Edit. Temis, Bogot, 1983, p. 238. Aunque el referido autor seala tal deduccin termina, al final, rechazndola, adoptando una posicin favorable a la aplicacin de sanciones privativas de libertad en supuestos de delincuencia econmica. 70 Decimos esto debido a que, como Du Puit seala: Los jueces no son reacios, como parece mostrar la prctica, a aplicarla; as: DU PUIT, J., La pena de multa, en: Anuario de Derecho Penal 97/98, Lima, 1999, p. 165.
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fijada en das multa, a favor del Estado. Sus antecedentes se encuentran en el Cdigo de Hammurabi (siglos XII a XX a.c.), la Ley mosaica, la antigua Grecia, Roma y los pueblos germanos71, incluso BECCARIA, durante la reforma liberal, la propuso para casos de hurto sin violencia72. Tanto el Cdigo Penal Federal (artculo 29) como el Cdigo Penal para el Distrito Federal (artculo 38) utilizan el sistema de das-multa ideado por JOHAN THYREM al elaborar el proyecto de Cdigo Penal sueco y que tuvo como antecedente el Cdigo Brasileo de 183073. Este sistema, conforme ilustra GONZLEZ ALVAREZ: es el que mejor se adopta a las condiciones de nuestra regin, en virtud de que toma como base, en primera instancia, la verdadera situacin econmica y social del imputado y, en segundo lugar, toma como presupuesto la gravedad del hecho, as como todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, agrega luego el autor costarricense: Ello implica que la sancin de multa es personalizada, en cuanto se la proporciona a la situacin econmica del imputado, sin importar su ms importante presupuesto: el grado de culpabilidad y la gravedad del hecho, obtenindose los fines de prevencin especial y prevencin general, as como el fin retributivo que no podemos negar en esta clase de penas74. La moderna Poltica Criminal ha buscado recurrir en mayor grado a sanciones no privativas de libertad como la multa, lo que se observa de manera ms clara en Europa, donde, como dice HURTADO POZO: ocupa un lugar preponderante en el arsenal punitivo75, ello, sin duda, debido a que anula los negativos efectos contenidos en la sancin privativa de libertad, cuya ejecucin no cumple los fines asignados por ley.
71 SANDOVAL HUERTAS, E., Penaloga. Parte Especial, Colombia, 1984. 72 BECCARIA, C., De los Delitos y las Penas, p. 64. 73 PRADO SALDARRIAGA, V., op. cit., p. 53; dem. La aplicacin judicial de la Pena de Multa: Limitaciones y Distorsiones, en: Revista Jurdica de los Magistrados del Poder Judicial del Per, ao I, tomo I, Lima, 1998, p. 36. 74 GONZLEZ ALVAREZ, D., Propuesta de un modelo de cuantificacin de la pena pecuaniaria segn el sistema de das-multa, en: Revista Canaria de Ciencias Penales , nm. monogrfico 1, Instituto Iberoamericano de Poltica Criminal y Derecho Penal comparado, Las Palmas de Gran Canaria, 1999, p. 205. 75 Citado por: PRADO SALDARRIAGA, V., Todo sobre el Cdigo Penal, tomo I, Lima, 1996, p. 68.
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Desdichadamente, la realidad nos demuestra, da a da, que la pena privativa de libertad constituye el bastin de los operadores de justicia penal, viene a ser, parafraseando a JESCHECK: la columna vertebral del sistema penal76. As, en el caso peruano por ejemplo, NAVARRO ALTAUS anota que la pena privativa de libertad constituye el 95% de las penas previstas en la parte especial del Cdigo 77, pese a contarse con un sistema diferenciado de sanciones, la aplicacin de las otras consecuencias jurdicas resulta inoperante78. Se seala, como una de las principales ventajas de este tipo de sanciones, el no constituir ninguna catstrofe social al no apartar al penado de su familia79; es lgico, las sanciones implican siempre afliccin para el condenado, sin embargo, en el caso de las penas privativas de libertad, este pesar trasciende al sentenciado afectando a su familia, lo que resulta, desde cualquier punto de vista, cuestionable. Esta postura no ha podido mantenerse ajena a las crticas, una de las principales sostiene que si bien la pena de multa flucta entre un mnimo y un mximo su repercusin sobre el condenado vara segn la condicin econmica que posea el agente, afectando el principio de igualdad80. Se dice tambin que este tipo de sanciones contiene escaso poder intimidatorio lo que pone en duda la eficacia de la funcin preventivo-general asignada a la sancin. Por otro lado se indica que los costes
76 JESCHECK, H. H., El nuevo Derecho Penal alemn en el contexto internacional, en: Universitas. Revista alemana de letras, ciencias y arte, vol. XIII, nm. 2, 1975, p. 170. 77 NAVARRO ALTAUS, M., El Sistema de Penas en el Derecho Penal 97/98, Lima, 1999, p. 83.
CP
Peruano de 1991, Anuario de
78 Resulta contradictorio que en el sistema de justicia penal alemn, las sanciones no privativas de libertad sean las que primen, as lo ha constatado Dlling, quien precisa que en 1989 los procesados por delitos comunes fueron en un 83%, condenados a pena de multa y el 12% a pena privativa de libertad de ejecucin suspendida, en tanto que menos del 6% fueron penas privativas de libertad de ejecucin efectiva; detalladamente: DLLING, D., El Desarrollo de las Sanciones no privativas de libertad en el derecho alemn, trad. JOS HURTADO POZO & ALDO FIGUEROA NAVARRO, en: Anuario de Derecho Penal 97/98, Lima, 1999, pp. 101-103. 79 JESCHECK, H-H., op. cit., p. 706. 80
DE SOLA DUEAS, A., Alternativas a la Prisin, en: Documentacin Jurdica, nm. I, p. 216, Madrid, 1983; DU PUIT, J., op. cit., p. 168.
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de las penas pecuniarias, en el mbito del Derecho Penal econmico, son asumidas por los consumidores 81. Creemos, en relacin a las dos primera objeciones, que las dificultades acotadas no se refieren a la regulacin normativa de tales sanciones sino a la individualizacin de la pena por parte de los operadores de justicia penal, por lo que nuestras ideas en favor de la aplicacin de la pena de multa en supuestos de criminalidad econmica se mantienen intangibles. Sumamente grfica es la Ejecutoria Superior del 6 de Agosto de 1998, emitida por la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. 263-98): la concrecin del nmero de das-multa se debe hacer tomando en consideracin el desvalor de la accin, el desvalor del resultado y la culpabilidad del autor, motivndose dicha concrecin en la sentencia, siendo que posteriormente al fijarse el importe de cada cuota se tomar en consideracin las circunstancias econmicas del reo82. Con relacin a la posibilidad que los costes de la sancin pecuniaria sean trasladados a los consumidores, resulta poco probable, en el actual modelo econmico de libre competencia, que una persona jurdica, empresa o sociedad se aventure a incrementar los costos de sus productos o servicios pues ello, como bien ha puesto de manifiesto ABANTO VSQUEZ, significara una prdida de competitividad en el mercado83. Pese a lo sealado, para que la sancin de ndole pecuniario pueda satisfacer los requerimientos de prevencin general es necesario que el encargado de determinarla, el Juez penal, sea capaz de precisarla en la justa medida, de tal manera que no slo satisfaga los objetivos de pre-
81 De sta opinin, por ejemplo, Ruiz Rodrguez, en: RUIZ RODRGUEZ, L. R. & REYNA ALFARO, L. M. (coords.). La Regulacin Penal del Mercado de Valores. Estudio de Derecho peruano y espaol, primera edicin, Edit. Jurdica Portocarrero, Lima, 2001. 82 Extrada de: ROJAS VARGAS, F. & INFANTES VARGAS, A., Cdigo Penal. Diez aos de Jurisprudencia sistematizada, primera edicin, Idemsa, Lima, 2001, p. 117. 83 ABANTO VSQUEZ, M., Derecho Penal Econmico. Consideraciones Jurdicas y Econmicas, primera edicin, Idemsa, Lima, 1997, p. 199.
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vencin antes sealados sino que se ajuste al grado de culpabilidad del autor como lmite de la pena. La pena de multa encuentra acogida, por ejemplo, en el art. 50 del C.P. de Espaa84, art. 29 del C.P. de Bolivia85, art. 52 del C.P. de Paraguay86, art. 41
84 Cdigo Penal de Espaa: Art. 50. 1. La pena de multa consistir en la imposicin al condenado de una sancin pecuniaria. 2. La pena de multa se impondr, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de das-multa. 3. Su extensin mnima ser de cinco das, y la mxima, de dos aos. Este lmite mximo no ser de aplicacin cuando la multa se imponga como sustitutiva de otra pena; en este caso su duracin ser la que resulte de la aplicacin de las reglas previstas en el artculo 88. 4. La cuota diaria tendr un mnimo de doscientas pesetas y un mximo de cincuenta mil. A efectos de cmputo, cuando se fije la duracin por meses o por aos, se entender que los meses son de treinta das y los aos de trescientos sesenta. 5. Los Jueces o Tribunales determinarn motivadamente la extensin de la pena dentro de los lmites establecidos para cada delito y segn las reglas del captulo II de este Ttulo. Igualmente, fijarn en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situacin econmica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y dems circunstancias personales del mismo. 6. El Tribunal determinar en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas. 85 Cdigo Penal de Bolivia: Art. 29. La multa consiste en el pago a la Caja de Reparaciones, de una cantidad de dinero que ser fijada por el juez en das-multa. El importe de un da-multa, ser determinado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta la situacin econmica del condenado, sin sobrepasar el monto de la entrada diaria del mismo. El monto ser de uno a quinientos das-multa. 86 Cdigo Penal de Paraguay: Art. 52. 1 La pena de multa consiste en el pago al Estado de una suma de dinero determinada, calculada en das-multa. Su lmite es de cinco das-multa como mnimo y, al no disponer la ley algo distinto, de trescientos sesenta das-multa como mximo. 2 El monto de un da-multa ser fijado por el tribunal considerando las condiciones personales y econmicas del autor. Se atender, principalmente, al promedio del ingreso neto que el autor tenga o pueda obtener en un da. Un da-multa ser determinado en, por lo menos, el veinte por ciento de un jornal mnimo diario para actividades diversas no especificadas y en quinientos diez jornales de igual categora, como mximo.
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del C.P. peruano87 y art. 68 del C.P. de Nicaragua88.
2. Las consecuencias accesorias Aunque la responsabilidad penal de las personas jurdicas no resulta admisible en el Derecho Penal mexicano vigente, tal como hemos dejado en
3 No habiendo una base para determinar el monto de un da-multa, el tribunal podr estimar los ingresos, el patrimonio y otros datos econmicos pertinentes. Adems, podr exigir informes de las oficinas de Hacienda y de los bancos. 4 En la sentencia se har constar el nmero y el monto de los das-multa. 5 En caso de suprimirse la categora legal de salarios y jornales mnimos en la legislacin laboral, los montos establecidos en el inciso 2 sern actualizados anualmente por medio de la tasa del Indice de Precios al Consumidor, publicada oficialmente al 31 de diciembre de cada ao por el Banco Central del Paraguay o la institucin encargada de elaborarlo, tomando como referencia el ltimo monto que haya estado vigente. 87 Cdigo Penal peruano: Art. 41. La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en das-multa. El importe del da-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de riqueza. Art. 42. La pena de multa se extender de un mnimo de diez das-multa a un mximo de trescientos sesenticinco das-multa, salvo disposicin distinta de la ley. Art. 43. El importe del da-multa no podr ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo. Art. 44. La multa deber ser pagada dentro de los diez das de pronunciada la sentencia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juez podr permitir que el pago se efecte en cuotas mensuales. El cobro de la multa se podr efectuar mediante el descuento de la remuneracin del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensin condicional de la pena, conforme a los lmites previstos en el artculo 42. El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento del condenado y su familia. 88 Cdigo Penal de Paraguay: Art. 68. La multa se cumplir pagando la cantidad sealada a beneficio del Patronato de Reos respectivo, o en su defecto, de la Junta Local de Asistencia Social, toda o en la parte que se pueda. El Juez podr, segn las circunstancias, determinar plazos para el pago, mediante una garanta suficiente, real o personal.
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claro en el cap. V, el legislador penal ha juzgado conveniente establecer consecuencias jurdicas que, sin ser penas ni medidas de seguridad, respondan al problema de la criminalidad en el seno de las personas morales. Ahora bien, son muchas las dudas que ha provocado en la doctrina penal la naturaleza jurdica que ostentan dichas consecuencias del delito, as la discusin ha discurrido entre quienes sostienen que las medidas aplicables a las personas jurdicas constituyen penas, quienes afirman que se tratan de medidas de seguridad y, finalmente, quienes estiman que su naturaleza jurdica es distinta. El sector minoritario sostiene que las consecuencias accesorias previstas para la persona moral constituyen penas en sentido estricto. Defienden esta posicin, entre otros, en la doctrina extranjera: ZUGALDA ESPINAR y BUSTOS RAMREZ/ HORMAZABAL MALARE, HURTADO POZO, ZUIGA RODRGUEZ, ABANTO VSQUEZ89 y PRADO SALDARRIAGA90. Son menos aun quienes sostienen que las consecuencias accesorias constituyen medidas de seguridad, as, por ejemplo, GMEZ BENITEZ sostiene: Algunas novedades introducidas en el nuevo Cdigo como las medidas de seguridad aplicables a las personas jurdicas como consecuencia de algunos delitos cometidos por sus administradores o comerciantes (...) encubren mediante el lenguaje la evidente posibilidad de sancionar penalmente a las sociedades91. La doctrina mayoritaria, en la que destacan autores como JESCHECK, MAURACH, MUOZ CONDE/GARCA ARN, GRACIA MARTN92, SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ 93, BRAMONT ARIAS/B RAMONT-ARIAS TO89 ABANTO VSQUEZ, M., Derecho Penal Econmico. Consideraciones Jurdicas y Econmicas, p. 158. 90 PRADO SALDARRIAGA, V., Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, pp. 177-180. 91 Cursiva nuestra: GMEZ-BENITEZ, J. M., Corrupcin y delito de administracin desleal, en: La Ley. Revista Jurdica espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa, ao XXI, nm. 5167, Madrid, 23 de Octubre de 2000. 92 GRACIA MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad.., pp. 506 y ss.; dem. Prlogo, en: Las consecuencias jurdico-econmicas del delito de JOS LUIS CASTILLO ALVA, primera edicin, Idemsa, Lima, 2001, pp. 40 y ss. 93 SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, J. R., op. cit., pp. 52-53.
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RRES94,
PEA CABRERA95, CARO CORIA96, MEINI MNDEZ97 y CASTILLO
ALVA98, sostiene, estimo certeramente, que las consecuencias accesorias no pueden considerarse como penas o medidas de seguridad en tanto su fundamento se encuentra ajeno a la culpabilidad y la peligrosidad criminal del sujeto99. No obstante que el Cdigo Penal Federal, al calificar, por ejemplo, a la suspensin o disolucin de las sociedades o el decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito dentro del artculo 24 dedicado a las penas y medidas de seguridad, se decantara a favor de considerar a las consecuencias accesorias verdaderas medidas de seguridad. Mejor solucin ofrece el Cdigo Penal del Distrito Federal que regula las consecuencias jurdicas en un pargrafo distinto, es que como bien ha denunciado PRADO SALDARRIAGA, la consideracin de las consecuencias accesorias como penas o medidas de seguridad resulta incompatible con su naturaleza y funcin100.
IV. ANLISIS PRELIMINAR DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURDICAS SEGN EL CDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL
1. Me dedicar en lo que sigue ha analizar las consecuencias accesorias que resulten aplicables a la personas jurdicas en el Cdigo Penal del Distrito Federal. Dentro de las consecuencias accesorias aplicables a las personas morales, a las que se alude en el artculo 32 del Cdigo Penal del Distrito Federal se incluye:
94 BRAMONT ARIAS, L. & BRAMONT-ARIAS TORRES, L. A., Cdigo Penal anotado, tercera edicin, Edit. San Marcos, Lima, 2000, pp. 322-323. 95 PEA CABRERA, R., op. cit., p. 695. 96 CARO CORIA, D. C., La Proteccin Penal del Ambiente, primera edicin, BENITES, MERCADO & UGAZ ABOGADOS, Lima, 1995, p. 164. 97 MEINI MNDEZ, I. F., op. cit., pp. 180 y ss. 98 CASTILLO ALVA, J. L., op. cit., p. 181. 99 MEINI MNDEZ, I. F., op. cit., p. 180. 100 PRADO SALDARRIAGA, V., Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, p. 171.
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a) Suspensin; b) Disolucin; c) Prohibicin de realizar determinadas operaciones; d) Remocin; y e) Intervencin. 2. Este catlogo de consecuencias accesorias se encuentra desarrollado con precisin en el artculo 68, Captulo XIII, Ttulo III. Tratar a continuacin de darle contenido a las principales, que considero resultan ser la suspensin, la disolucin y la prohibicin de realizar determinadas operaciones:
a) Suspensin Esta consecuencia accesoria es de carcter temporal y no puede exceder el plazo de dos aos. La suspensin supone la paralizacin de todas las actividades de la persona jurdica, su severidad justifica el trmino de su duracin (2 aos como mximo) 101. De distinta opinin es P RADO SALDARRIAGA, para quien la suspensin de actividades de la persona jurdica puede ser a su vez total o parcial 102.
b) Disolucin Esta consecuencia jurdica, a decir de HURTADO POZO, configurara una especie de pena de muerte para la persona jurdica103, por este motivo, como bien indica PRADO SALDARRIAGA, la aplicacin de dichas medidas debe quedar reservada para aquellos casos en los que la propia existencia y operatividad de la persona jurdica implican una alta probabilidad de que
101 MEINI MNDEZ, I. F., op. cit., p. 213; CASTILLO ALVA, J. L., op. cit., p. 316. 102 PRADO SALDARRIAGA, V., Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, p. 183. 103 HURTADO POZO, J., op. cit., p. 148; CASTILLO ALVA, J. L., op. cit., p. 314.
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vuelva a involucrarse en delitos104. Estamos ante las denominadas personas jurdicas de fachada que, conforme agrega el autor peruano citado: carecen de un propsito social real y han sido constituidas slo para favorecer o encubrir delitos105.
c) Prohibicin de realizar determinadas operaciones Esta medida busca impedir, de manera temporal pues la prohibicin no exceder de 5 aos, el ejercicio de determinadas actividades de la persona jurdica, las actividades materia de prohibicin deben encontrarse relacionadas con aquellas en cuyo ejercicio se cometi, favoreci o encubri el delito. 3. El legislador penal mexicano, en forma similar a los trminos del artculo 105 del Cdigo Penal peruano, ha establecido en el artculo 69 del Cdigo Penal del Distrito Federal, a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores, una clusula genrica, que segn CASTILLO ALVA comentando el Cdigo peruano no es sino una consecuencia accesoria de una consecuencia accesoria106. En virtud a esta medida, el Juez penal que disponga la aplicacin de alguna de las consecuencias jurdicas accesorias aplicables a las personas jurdicas deber tomar las medidas pertinentes para dejar a salvo los derechos de los trabajadores y de los terceros que puedan resultar perjudicados, derechos que persisten, aun cuando el Juez no haya tomado las medida cautelatorias. 4. El fundamento de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas se encuentra en su peligrosidad objetiva. Y esto es evidente en la medida que su estructura y caractersticas permiten su utilizacin con el afn de favorecer o encubrir la comisin de delitos, la peligrosidad objetiva de la persona jurdica radica, expresa MEINI MNDEZ: en que en manos de determinadas personas puede seguir siendo utilizada como instrumento del delito107.
104 PRADO SALDARRIAGA, V., Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, p. 183. 105 PRADO SALDARRIAGA, V., Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, p. 183. 106 CASTILLO ALVA, J. L., op. cit., p. 319. 107 MEINI MNDEZ, I. F., op. cit., p. 197.
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La peligrosidad objetiva de la persona jurdica, tal como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, no es una peligrosidad mecnica, fsica o naturalstica, sino que es de orden jurdico-normativo en atencin a la calidad de instrumento delictivo que posee108. 5. La aplicacin de las consecuencias accesorias sobre las personas jurdicas se encuentra sujeta a una serie de presupuestos, que se encuentran contenidos en el artculo 27 del Cdigo Penal del Distrito Federal, estos son: a) Que se haya cometido un delito. Las medidas aplicables a las personas jurdicas son post-delictuales, carece de relevancia si el delito ha sido doloso o culposo, excluyndose, como resulta evidente, a las faltas. b) Que la persona moral haya proporcionado los medios, haya amaparado su realizacin, y se haya beneficiado del delito . Esta exigencia constituye, a decir de PRADO SALDARRIAGA: el criterio de imputacin fundamental a partir del cual se determina lo cualitativo y cuantitativo de la consecuencia accesoria aplicable109. Este presupuesto exige que la persona jurdica se encuentre formalmente constituida, descartndose del mbito de aplicacin de estas consecuencias accesorias las actuaciones en las que se hayan utilizado agrupaciones de hecho sin personera jurdica para realizar, favorecer o encubrir el delito110, as como instituciones pblicas del Distrito Federal. c) Que un miembro o representante de la persona moral haya cometido un delito. La interpretacin de esta exigencia requiere que el miembro o representante de la persona moral haya sido encontrado penalmente responsable.
108 CASTILLO ALVA, J. L., op. cit., p. 277. 109 PRADO SALDARRIAGA, V., Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, p. 184. 110 De la misma opinin: CASTILLO ALVA, J. L., op. cit., pp. 296-297.
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Controversia Constitucional y Accin de Inconstitucionalidad
V. RESUMEN
La teora de la pena es otra cuestin bsica del Derecho Penal, las intenciones del presente captulo han sido engarzar las exigencias poltico-criminales de eficiencia en la intervencin punitiva dentro del Derecho Penal econmico, con los lineamientos que debe seguir la sancin penal en un Estado Social y Democrtico de Derecho. En principio, tenemos como punto inicial el alto ndice de utilizacin de la pena de privacin de libertad, dato estadstico que opera tanto a nivel de la criminalidad tradicional como no convencional, no obstante que los agentes de este ltimo tipo de delitos carecen de exigencias de resocializacin. Aunque desde nuestra ptica, la pena de multa resulta la sancin que puede satisfacer con mayor solvencia las exigencias de eficacia en el mbito de la criminalidad de empresa, las inhabilitaciones profesionales aparecen tambin como una importante medida a ser tomada en consideracin. Finalmente, aunque fuera del sistema de penas, las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas pueden abonar a favor de la efectividad de la intervencin penal en el mbito del Derecho Penal econmico.
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