Você está na página 1de 149

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

ESPECIALIZAO EM DIREITO PROCESSUAL PBLICO

PROTEO JUDICIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DILOGO CONSTITUCIONAL ENTRE O BRASIL E A ALEMANHA

GEORGE MARMELSTEIN LIMA

FORTALEZA CEAR NITERI RIO DE JANEIRO 2007

GEORGE MARMELSTEIN LIMA

PROTEO JUDICIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DILOGO CONSTITUCIONAL ENTRE O BRASIL E A ALEMANHA
Monografia de Especializao apresentada ao Curso de Especializao da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de Especialista em Direito.

Dr. Marcelo Lima Guerra Prof Orientador

FORTALEZA CEAR NITERI RIO DE JANEIRO 2007

Aos meus filhos Vincius e Diego

RESUMO

Esta monografia analisa a proteo judicial dos direitos fundamentais em uma perspectiva comparada entre o Brasil e a Alemanha. Sero estudados diversos institutos de proteo aos direitos fundamentais, que foram originariamente desenvolvidos na Alemanha, que influenciaram a aplicao dos direitos fundamentais em diversos outros pases, inclusive o Brasil. Assim, sero analisados a dupla dimenso dos direitos fundamentais, o dever de proteo, a chamada eficcia horizontal, a tcnica da ponderao, o princpio da proporcionalidade, a reserva do possvel, entre outros princpios. Ao longo da monografia, ser possvel verificar que existe uma grande afinidade entre o pensamento alemo e a nova hermenutica dos direitos fundamentais que comeou a ser desenvolvida no Brasil a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais Proteo Judicial Acesso Justia Proporcionalidade Exigibilidade Eficcia Horizontal Direitos a Prestaes Liberdade de Conformao do Legislador Coliso de Direitos

ABSTRACT

This essay studies the judicial protection of the fundamental rights, in a comparative perspective between Brazil and Germany. A lot of institutes developed by the Germany Constitutional Court will be studied. These institutes, like the double dimension of fundamental rights, protection duty, balancing, horizontal efficacy, and others, are influencing the protection of the fundamental rights in many countries, including Brazil. There is a special affinity between the German thought and the new constitutionalism developed in Brazil, since the promulgation of the Federal Constitution (1988). KEY-WORDS: Fundamental Rights Judicial Branch Access to Justice Due Process Judicial Review State Action Horizontal Efficacy

SUMRIO

1 CONSIDERAES INICIAIS ...................................................................................8 2 O QUE SO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS? ....................................................13 2.1 Conceito de direitos fundamentais ...................................................................13 2.2 Identificando os direitos fundamentais no Brasil e na Alemanha .....................17 2.3. Os direitos fundamentais como alicerce do ordenamento constitucional alemo e brasileiro..............................................................................................................25 3 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCPIOS DE INTERPRETAO-CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............29 3.1 Normatividade potencializada e supremacia dos direitos fundamentais ..........29 3.2 Aplicao imediata (vinculao direta) .............................................................33 3.3 Exigibilidade (justiciabilidade)...........................................................................36 3.4 Mxima efetividade e dever de proteo..........................................................42 3.5 Dimenso objetiva dos direitos fundamentais: a filtragem constitucional........50 3.6 Eficcia irradiante dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares .....................................................................................63 4 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ..........................................................71 4.1 Tcnica da ponderao ....................................................................................76 4.2 Concordncia prtica........................................................................................77 4.3 Sopesamento de valores..................................................................................82 4.4 Reserva de consistncia e dever de fundamentao .......................................86 5. LIMITAES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................99 5.1 Princpio da proporcionalidade .........................................................................99 5.1.1 Adequao ...............................................................................................101 5.1.2 Necessidade (vedao de excesso).........................................................102 5.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito .......................................................104 5.2 Proteo do ncleo essencial.........................................................................106 5.3 Relaes especiais de sujeio ou de poder .................................................110 6 DIREITOS FUNDAMENTAIS A PRESTAES ..................................................114 6.1 Princpio da subsidiariedade ..........................................................................124 6.2 Liberdade de conformao do legislador........................................................125

6.3 Reserva do possvel .......................................................................................130 7 CONCLUSES ....................................................................................................136 REFERNCIAS.......................................................................................................141 STIOS CONSULTADOS ........................................................................................149

1 CONSIDERAES INICIAIS

A teoria dos direitos fundamentais est em seu auge junto comunidade jurdica brasileira. Pela quantidade de textos produzidos sobre o assunto, fcil perceber que os direitos fundamentais esto na moda. Como conseqncia disso, pode-se dizer que a hermenutica dos direitos fundamentais j ocupa um papel de vanguarda da interpretao jurdica e quem no estiver preparado para acompanhar e compreender esse fenmeno pode ficar para trs. O trem da histria passa depressa e no espera. Certamente, esse interesse geral pelos direitos fundamentais no apenas um modismo passageiro. Basta ver a postura do prprio Supremo Tribunal Federal (STF) nos ltimos dez anos para compreender que essa nova concepo veio para ficar. Todos os casos mais polmicos submetidos ao julgamento da mais alta Corte do pas esto sendo solucionados com base nas premissas dessa nova teoria. Coliso de direitos, ponderao, sopesamento, proporcionalidade, reserva do possvel, etc., so termos que aparecem com cada vez mais freqncia nos votos dos ministros do STF. No h dvida de que a teoria dos direitos fundamentais j saiu das pginas acadmicas dos livros jurdicos para entrar, de vez, no showroom do discurso forense adotado pelos juzes. Qual ser a razo desse interesse todo em torno dos direitos fundamentais? Por que ser que essa teoria est seduzindo e deslumbrando tantos operadores do direito? H vrias razes para isso, mas uma, a meu ver, a mais forte: a teoria dos direitos fundamentais facilita bastante a soluo prtica de casos em que est em jogo a aplicao de um determinado direito fundamental, alm de possibilitar uma maior transparncia, racionalidade e objetividade no processo decisrio. O papel principal da teoria dos direitos fundamentais justamente ajudar a fornecer respostas racionalmente fundamentadas nas complexas questes envolvendo direitos fundamentais1. Como as discusses envolvendo direitos fundamentais so extremamente polmicas, at por seu forte contedo ideolgico e
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 24.
1

poltico, torna-se necessrio criar mecanismos, critrios, parmetros ou diretrizes capazes de auxiliar o jurista na busca de uma soluo compatvel com o esprito constitucional. E a que entra em cena a grande vantagem da teoria dos direitos fundamentais, pois ela se prope a fornecer esses mecanismos, mesmo sabendo que ainda assim no ser fcil solucionar a questo. Em outras palavras: embora a teoria dos direitos fundamentais no seja uma varinha de condo para solucionar todos os problemas jurdicos como um passe de mgica, ela ajuda a encontrar uma resposta ao mesmo tempo justa e constitucionalmente adequada. E por que somente agora essa teoria est ganhando tanto prestgio aqui no Brasil? Muito simples: foi somente aps a Constituio de 1988 (CF/88) que se inaugurou esse novo ciclo centrado nos direitos fundamentais. A partir da CF/88, todos os institutos jurdicos esto sendo objeto de uma releitura tendo como base os valores constitucionais. Como explica Daniel Sarmento, todos os ramos do Direito, com suas normas e conceitos, devem sujeitar-se a uma verdadeira filtragem constitucional, para que se conformem tbua axiolgica dos direitos fundamentais2. Da se falar em uma verdadeira constitucionalizao do direito. natural que a base terica desse movimento seja buscada no direito germnico. A Alemanha, aps ter sofrido todas as agruras provocadas pelo regime nazista, soube, com o fim da Segunda Guerra Mundial e com a conseqente queda do Nacional-Socialismo, construir uma ordem jurdica extremamente centrada na dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos fundamentais. O Tribunal Constitucional Federal (TCF), na Alemanha, integrado desde a sua origem por magistrados sem qualquer vnculo de colaborao com o nazismo, foi um dos principais responsveis pela construo desse sistema jurdico favorvel aos valores humanitrios. Ao longo de mais de cinqenta anos de sua histria, o TCF tem, com suas consistentes e bem fundamentadas decises, simbolizado a luta pelo rompimento com o passado e a esperana de construo de uma ordem constitucional mais solidria e justa, obtendo, com isso, o respeito da sociedade alem.
2

SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Lmen Juris, 2006, p. 114.

10

Esse respeito alcanado pelo Tribunal Constitucional Federal est se espalhando para alm das fronteiras germnicas. Vrios outros pases, como Portugal, Espanha e o prprio Brasil, tm buscado inspirao no direito constitucional germnico para elaborar suas normas constitucionais, bem como para pautar suas decises jurdico-constitucionais mais importantes. Como explica o jurista alemo Dieter Grimm, que foi por mais de dez anos membro do Tribunal Constitucional Federal, a jurisdio constitucional em prol dos direitos fundamentais exercida pelo TCF fez com que os olhares se dirijam hoje para a Alemanha quando surge a questo da efetivao das liberdades constitucionais. Com isso, o Tribunal Constitucional Federal se tornou exemplo institucional para numerosas constituies mais jovens, em especial aquelas que marcaram a ruptura com ditaduras3. No caso especfico do Brasil, vrios juristas brasileiros esto se encantando com as maravilhas da doutrina germnica, especialmente em matria de direitos fundamentais4. Com isso, diversas ferramentas interpretativas desenvolvidas na Alemanha esto se incorporando prtica constitucional brasileira. O Supremo Tribunal Federal, em particular, pelo menos nos ltimos dez anos, tem adotado expressamente vrias tcnicas desenvolvidas na Alemanha para solucionar casos difceis de matriz constitucional, conforme se ver ao longo desta monografia. No presente estudo, escrito como requisito para obteno do ttulo de especializao em direito processual pblico, ministrado pela Universidade Federal Fluminense, em parceria com o Conselho da Justia Federal, ser realizado um dilogo constitucional entre as decises do Tribunal Constitucional Federal alemo e as decises dos tribunais brasileiros em matria de proteo judicial dos direitos fundamentais. Esse dilogo constitucional, to estimulado ao longo do curso de especializao, exige uma viso crtica e atenta, j que a teoria dos direitos fundamentais est impregnada de valores, e os valores no so uniformes em todas as sociedades, por mais que os textos constitucionais sejam semelhantes.

3 4

GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 86. Vale destacar, aqui, o pioneirismo do Professor Paulo Bonavides que, desde meados da dcada de 50 do sculo passado, j participava de intercmbio jurdico-cultural em terras tedescas, trazendo para o Brasil, em primeira mo, as principais discusses constitucionais travadas naquele pas.

11

O estudo da jurisprudncia alem, apesar de ser bastante importante para compreender a teoria dos direitos fundamentais, j que foi l que ela adquiriu a sua feio atual, requer cuidados especiais e uma constante anlise crtica, como assim requer qualquer estudo de direito comparado, sob pena de, ao se importar idias estrangeiras, criar-se uma fajuta teoria made in Brazil, totalmente desconectada com a realidade brasileira. A esse respeito, Andreas Krell, jurista alemo que ensina no Brasil h vrios anos, assinalou que no aceitvel a postura dos constitucionalistas brasileiros que costumam simplesmente importar os posicionamentos da doutrina germnica e da Corte Constitucional alem sem a necessria ponderao e anlise das diferenas fundamentais entre o ordenamento jurdico e o ambiente socioeconmico de cada pas5. Neste trabalho, houve uma preocupao constante em tentar captar as diferenas que so substanciais de cada pas. A fim de facilitar a compreenso do estudo, ele foi dividido em sete partes, alm desta parte introdutria. No captulo 2, ser fornecido um conceito de direitos fundamentais, tentando identificar as semelhanas e diferenas entre o rol de direitos fundamentais reconhecidos na Constituio brasileira e na alem. No captulo 3, sero apresentadas algumas caractersticas jurdicas dos direitos fundamentais, analisando como essas caractersticas influenciam a forma de interpretar e concretizar as normas de direitos fundamentais. Em seguida, no captulo 4, ser discutida a problemtica em torno da chamada coliso de direitos fundamentais, onde sero abordadas algumas tcnicas para solucionar essa complicada questo. O captulo seguinte dedicado ao princpio da proporcionalidade como critrio para aferir a legitimidade das limitaes a direitos fundamentais, uma das principais contribuies do direito constitucional germnico.

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os descaminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002.

12

No captulo 6, ser analisada a possibilidade de efetivao de direitos fundamentais a prestaes pelo Poder Judicirio. Trata-se de um tema complexo, especialmente em razo das diferenas substanciais entre o sistema constitucional germnico e o brasileiro nessa matria. Por fim, no ltimo captulo, sero apresentadas as concluses. Ao longo de todo o estudo, tentou-se fazer uma espcie de ping pong jurisprudencial, comparando as decises do Tribunal Constitucional alemo e dos tribunais brasileiros. O livro Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, de Jrgen Schwab6, publicado em lngua portuguesa em 2006 pela Fundao Konrad Adenauer (Uruguai), foi fundamental para conseguir realizar essa comparao, j que possibilitou a superao das dificuldades lingsticas. Foram pesquisados tambm diversos portais eletrnicos, em lngua portuguesa, espanhola, italiana e inglesa, que facilitaram enormemente a pesquisa. Os respectivos endereos eletrnicos foram disponibilizados na parte final do trabalho.

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006. A traduo do referido livro para o portugus foi feita por Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira.

13

2 O QUE SO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

O primeiro passo para compreender a teoria dos direitos fundamentais , naturalmente, saber o que so os direitos fundamentais. preciso destacar que o interesse em caracterizar um determinado direito como fundamental no meramente terico. H, pelo contrrio, grande relevncia prtica nessa tarefa, pois as normas constitucionais que consagram direitos fundamentais so dotadas de algumas caractersticas que facilitam extremamente a proteo e efetivao judicial desses direitos. Basta dizer que, no Brasil, os direitos fundamentais: a) possuem aplicao imediata, por fora do artigo 5, 1, da CF/88, e, portanto, no precisam de regulamentao para serem efetivados, pois so diretamente vinculantes; b) so clusulas ptreas, por fora do artigo 60, 4, inc. V, da CF/88, e, por isso, no podem ser abolidos nem mesmo por meio de emenda constitucional, o que os coloca a salvo de disputas polticas; c) so direitos plenamente exigveis e justiciveis, ou seja, podem ser implementados atravs do Poder Judicirio, mesmo diante da inrcia dos demais poderes; d) possuem status de norma constitucional, de modo que, se uma determinada norma infra-constitucional dificultar ou impedir a efetivao do direito fundamental, essa norma poder ou dever ter sua aplicao afastada por inconstitucionalidade. Portanto, caso se considere que um determinado direito um direito fundamental, as conseqncias jurdicas da decorrentes so extremamente relevantes. Confira-se, pois, o conceito de direitos fundamentais para, em seguida, saber quais direitos podem ser considerados como fundamentais tanto aqui no Brasil quanto na Alemanha.

2.1 Conceito de direitos fundamentais

14

Os direitos fundamentais so pautas tico-polticas, intimamente ligadas idia de dignidade da pessoa humana, positivadas no plano constitucional de um determinado pas, que, por sua importncia axiolgica, compem um sistema de valores, que fundamenta e a legitima toda a ordem jurdica. H trs palavras-chave neste conceito: norma jurdica, dignidade da pessoa humana e Constituio. Essas trs palavras conjugadas fornecem o conceito de direitos fundamentais. Se uma determinada norma jurdica tiver ligao com o princpio da dignidade da pessoa humana e for reconhecida pela Constituio como merecedora de uma proteo especial, bastante provvel que se esteja diante de um direito fundamental. Os direitos fundamentais possuem vrias funes, mas duas se destacam: a) em primeiro lugar, os direitos fundamentais servem como instrumento de limitao da atuao estatal, visando assegurar aos indivduos um nvel mximo de fruio de sua autonomia e liberdade. Ou seja, os direitos fundamentais funcionam, nesse sentido, como uma barreira ou escudo de proteo dos cidados contra a intromisso indevida do Estado e contra o abuso de poder; b) alm disso, os direitos fundamentais impem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos uma melhor qualidade de vida e um nvel razovel de dignidade como pressuposto do prprio exerccio da liberdade. Nessa acepo, os direitos fundamentais funcionam como uma alavanca ou uma catapulta capaz de proporcionar o desenvolvimento do ser humano, fornecendo-lhe as condies bsicas para ter uma vida digna. Alm dessas duas funes bsicas, existem direitos fundamentais com a funo especfica de proteger os demais direitos fundamentais. Podem ser citados, nesse sentido, os princpios constitucionais do processo (acesso Justia, devido processo legal, contraditrio, ampla defesa etc.) e as garantias processuais (habeas corpus, habeas data, mandado de segurana). Tambm existem direitos fundamentais cuja misso possibilitar a participao do indivduo na vida poltica, como os direitos ligados democracia (direito ao voto, filiao partidria, cidadania etc.). Em todos os casos, os direitos fundamentais esto sempre a servio da dignidade da pessoa humana, que a razo de ser desses direitos.

15

Os direitos fundamentais so (perdoem a tautologia) fundamentais porque so to importantes para a garantia da dignidade dos seres humanos que so inegociveis no jogo poltico. Da porque essa concepo de direitos fundamentais pressupe um constitucionalismo rgido, no qual a Constituio goza de uma supremacia formal sobre as demais normas jurdicas e, por isso, os mecanismos de mudana do texto constitucional impem um processo legislativo mais complicado em relao s demais leis. Se os direitos fundamentais no estivessem protegidos do legislador ordinrio, ento no seriam direitos diferentes dos outros. O que destaca os direitos fundamentais dos demais direitos justamente a sua supremacia formal e material. Os direitos fundamentais esto acima da lei. A positivao constitucional dos direitos fundamentais decorre, em grande medida, da constatao de que quem tem o poder tende a abus-lo, e de que o Estado tambm pratica ilcitos (e como pratica!). Dessa forma, um dos pressupostos para a proteo dos direitos fundamentais a possibilidade do controle de constitucionalidade dos atos estatais por um rgo imparcial e independente. Sem um mecanismo de controle de constitucionalidade, os direitos fundamentais ficariam, de fato, merc da vontade do Estado. Seria a raposa vigiando o galinheiro. Por isso, os direitos fundamentais representam, de certo modo, uma desconfiana em relao ao Poder Pblico. No livro XII, da Odissia, o famoso livro do poeta grego Homero, h uma passagem que, metaforicamente, ilustra bem esse aspecto. Ulisses, o personagem principal, sabia que, ao passar perto da ilha das sereias, seria atrado por seu canto irresistvel e conseqentemente seu navio naufragaria. Em razo disso, o engenhoso heri mitolgico determinou aos seus marinheiros que tapassem seus ouvidos com cera, e que o amarrassem ao mastro, no o soltando em hiptese alguma, ainda que ele o ordenasse. De acordo com Daniel Sarmento, inspirado por Jon Elster, o pr-comprometimento de Ulisses, que limitou o poder de sua vontade no futuro para evitar a morte, poderia ser comparado quele a que se sujeita o povo, quando d a si uma Constituio, e limita seu poder de deliberao futura, para evitar que, vtima de suas paixes e fraquezas momentneas, possa pr em risco seu destino coletivo7.
7

SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 7.

16

Os direitos fundamentais, nesse contexto, seriam como aqueles frascos de remdios que so colocados nas prateleiras mais altas para ficar longe do alcance das crianas. A analogia s no to perfeita porque os membros do parlamento e do governo no so crianas ingnuas, mas homens crescidos e perspicazes, lutando com unhas e dentes por seus interesses nem sempre legtimos. Por serem instrumentos de limitao do poder, os direitos fundamentais caminham lado a lado com a tcnica da separao de poderes: o sistema de freios e contra-pesos essencial para evitar o abuso do poder e, conseqentemente, para proteger os indivduos do arbtrio estatal. Da a atualidade do artigo 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que dizia que o Estado que no reconhece os direitos fundamentais, nem a separao de poderes, no possui Constituio. O que se deve extrair desse artigo que um pas verdadeiramente democrtico deve possuir um mecanismo de controle do poder estatal para proteger o cidado contra o abuso e a opresso. Desse modo, pode-se afirmar que todos os institutos at agora citados, ou seja, constitucionalismo rgido, controle de constitucionalidade, separao de poderes, democracia e direitos fundamentais, tudo isso faz parte de uma mesma lgica indissocivel. Eles compem o alicerce do Estado Democrtico de Direito, que, apesar de todos os seus defeitos, o modelo poltico adotado pela maioria dos pases mais avanados. Portanto, um modelo a ser seguido. Se por um lado os direitos fundamentais representam uma desconfiana em relao ao Poder Pblico, por outro lado eles pressupem uma crena no Poder Judicirio (ou do rgo responsvel pela jurisdio constitucional8). Talvez a palavra crena no seja to adequada para exprimir o sentimento em questo. Melhor seria dizer esperana no Poder Judicirio, como rgo capaz de proteger e efetivar as normas constitucionais. Os direitos fundamentais nutrem, por assim dizer, uma declarada paixo pelo Poder Judicirio, embora, infelizmente, essa paixo nem sempre seja correspondida, pelo menos aqui no Brasil.
8

A jurisdio constitucional a forma pela qual um rgo independente (geralmente, o Poder Judicirio) exerce a funo de fiscalizar o cumprimento da Constituio, sobretudo por meio do chamado controle de constitucionalidade das leis.

17

Essa esperana depositada nos juzes est normatizada no prprio rol de direitos fundamentais, atravs da consagrao expressa de vrios princpios constitucionais voltados proteo judicial, tais como o acesso ao Judicirio, a inafastabilidade da tutela judicial, o direito de petio e de ao, o direito tutela efetiva, rpida e adequada etc. No Brasil, todos esses princpios podem ser sintetizados em um nico dispositivo constitucional: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, inc. XXX, da CF/88). O que se conclui que, sem instrumentos jurdico-processuais que permitam que os cidados exijam do Estado, atravs de um rgo independente, o cumprimento das normas constitucionais, no h como proteger os direitos fundamentais. Assim, toda vez que houver uma leso ou ameaa de leso a direitos fundamentais o Poder Judicirio est autorizado a interferir para proteger o cidado, mesmo contra a vontade dos governantes e dos legisladores. Por isso, um dos principais atributos dos direitos fundamentais a sua capacidade de gerar direitos subjetivos para os seus titulares, na forma de obrigaes negativas (de no-fazer, de omitir, de tolerar) e positivas (de fazer, de realizar uma ao), quase sempre dirigidas ao Estado, que tem o dever constitucional de respeitar, proteger e promover esses direitos, inclusive contra ameaas de outros indivduos9. Confira-se, agora, como identificar se um determinado direito ou no fundamental, em face da Constituio brasileira e alem.

2.2 Identificando os direitos fundamentais no Brasil e na Alemanha

Em regra, o rol de direitos fundamentais expressamente indicado pela Constituio de cada Estado, seja expressa, seja implicitamente. Mas no basta estar na Constituio para que um direito seja considerado fundamental. preciso tambm que ele esteja intimamente ligado ao princpio da dignidade da pessoa

Vale ressaltar que, atualmente, existe um forte movimento no sentido de que tambm a sociedade como um todo, inclusive as empresas privadas, sejam agentes de concretizao dos direitos fundamentais, em funo da chamada eficcia irradiante (dimenso objetiva) desses direitos.

18

humana, ainda que apenas sirva como instrumento de concretizao indireta deste princpio. Alm disso, necessrio que a prpria Constituio o reconhea como tal. Portanto, para saber se um determinado direito fundamental, deve-se, primeiro, perguntar se esse direito tem alguma vinculao, ainda que de forma indireta e instrumental, com o princpio da dignidade humana. Depois, deve-se perguntar se a Constituio considera esse direito como fundamental, conferindo alguma proteo especial a ele. Tendo como base o conceito de direito fundamental acima formulado, podem ser considerados direitos fundamentais, no Brasil, todos aqueles direitos compreendidos no Ttulo II da Constituio Federal de 1988 (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), que abrange os artigos 5 a 17. Nesse extenso rol de direitos, incluem-se diversos direitos civis e garantias processuais (art. 5), direitos sociais (art. 6), direitos trabalhistas (art. 7 e 8), direitos de nacionalidade (art. 12 e 13) e direitos polticos (art. 14 a 17). Nesse caso, h uma presuno de que os direitos compreendidos no Ttulo II so ligados ao princpio da dignidade da pessoa humana, pois foi o prprio constituinte quem os considerou, de forma expressa, como direitos fundamentais. Alm disso, tendo em vista a regra de abertura prevista no art. 5, 210, da CF/88, tambm seriam direitos fundamentais, no Brasil, os direitos decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio. O Supremo Tribunal Federal, com base na referida clusula de abertura, reconheceu, na ADIn 939-7/DF, que o princpio da anterioridade tributria que est fora do Ttulo II, pois est previsto no art. 150, da CF/8811 consubstanciaria um direito fundamental que no pode ser abolido nem mesmo por emenda constitucional, por fora do art. 60, 4, inc. IV, que estabelece que os direitos e garantias individuais so clusulas ptreas. Estava sendo discutida, no caso, a possibilidade de uma emenda
art. 5. (...) 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 11 Art. 150 - Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) III - cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado; b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes que decorridos de noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alena b.
10

19

constitucional excepcionar o princpio da anterioridade tributria. O STF entendeu que at mesmo os tributos criados por meio de emenda constitucional deveriam respeitar o princpio da anterioridade tributria, j que o referido princpio seria uma clusula ptrea. primeira vista, pode parecer estranho configurar o princpio da anterioridade tributria como um direito fundamental. Afinal, qual a relao desse princpio com a dignidade da pessoa humana? Na verdade, essa perplexidade pode ser mitigada ao se pensar nas funes dos direitos fundamentais j mencionadas: os direitos fundamentais servem para limitar o poder e para promover a dignidade da pessoa humana. No caso do princpio da anterioridade tributria e de diversas outras garantias do contribuinte -, a norma constitucional positiva precisamente uma limitao ao poder de tributar. Ela representa, portanto, uma proteo do cidadocontribuinte contra o desejo sempre crescente de arrecadao do Fisco. No observar a anterioridade tributria em outras palavras: cobrar um tributo de surpresa, sem tempo para que o contribuinte possa se planejar economicamente viola sim a dignidade dos cidados, na medida em que no leva em conta a sua tranqilidade e segurana jurdica. Assim, o princpio da anterioridade tributria simboliza a necessidade de o Estado respeitar e ter considerao pelo contribuinte na hora de pretender instituir um novo tributo ou aumentar os j existentes. Da porque o Supremo Tribunal Federal entendeu, a meu ver acertadamente, que a anterioridade tributria, mesmo no estando no Ttulo II da CF/88, um direito fundamental e, conseqentemente, consubstancia uma clusula ptrea que no pode ser abolida nem mesmo atravs de emenda constitucional. Do mesmo modo, pode-se dizer que o direito ao meio-ambiente equilibrado tambm um direito fundamental, embora esteja fora do ttulo II da Constituio. O referido direito encontra-se no art. 225 da Constituio Federal: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. Alm disso, podem ser citados alguns direitos fundamentais implcitos, decorrentes dos princpios adotados pelo constituinte. Pode-se citar, por exemplo, o

20

direito alimentao como um tpico direito fundamental implcito, uma vez que no est expressamente previsto em nenhum artigo da Constituio, mas pode ser descoberto atravs de uma anlise sistemtica dos princpios constitucionais, em especial do princpio da dignidade da pessoa humana. Existem, portanto, direitos fundamentais fora do Ttulo II da Constituio Federal, que so justamente aqueles direitos constitucionais, expressos ou implcitos, que possuem forte vinculao com o princpio da dignidade da pessoa humana12. Cabe ao Judicirio, com apoio da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio13, descobrir quais so esses direitos. Por fim, tambm podem existir direitos fundamentais em tratados

internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil, em razo do j citado art. 5, 2, da CF/88, reforado pelo 3 do mesmo artigo, que diz o seguinte: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. O 3, do art. 5, foi includo no texto constitucional atravs da Emenda Constitucional 45/2004. Sempre houve uma calorosa discusso mesmo antes da EC 45/2004 a respeito do status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos. De um lado, havia aqueles que defendiam o status de norma constitucional desses tratados. Para os defensores desse ponto de vista, os direitos previstos em tratados internacionais seriam verdadeiros direitos fundamentais, de modo que, havendo conflito entre uma norma constitucional e um tratado internacional de direitos humanos, deveria prevalecer a norma que melhor protegesse o princpio da

Pode-se citar, por exemplo, o direito alimentao como um tpico direito fundamental implcito, uma vez que no est expressamente previsto em nenhuma norma da Constituio, mas pode ser descoberto atravs de uma anlise sistemtica dos princpios constitucionais, em especial do princpio da dignidade da pessoa humana. 13 A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio noo desenvolvida por Peter Hberle representa todos os indivduos e grupos sociais que so afetados pela hermenutica constitucional e, portanto, em nome da democracia pluralista, so chamados a dividir com os juzes a tarefa de contribuir para a interpretao da norma constitucional. A esse respeito, confira-se: HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997.

12

21

dignidade da pessoa humana14. Encabeando essa tese estava a professora Flvia Piovesan, que defendeu sua tese de doutorado, na prestigiosa faculdade de Harvard, argumentando que os tratados internacionais de direitos humanos seriam verdadeiras normas constitucionais, por fora do art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988. Do outro lado, havia aqueles que consideravam que os tratados internacionais teriam fora de lei ordinria. Para os adeptos desse entendimento, os tratados internacionais no poderiam ter a mesma hierarquia das normas constitucionais, pois seria uma afronta ao princpio da supremacia da Constituio. Assim, se houvesse um conflito entre um tratado internacional e uma norma constitucional, a norma constitucional deveria prevalecer. O Supremo Tribunal Federal teve que decidir quem tinha razo quando analisou a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. Havia, no caso, um conflito entre a Constituio Federal de 1988 (que permite a priso civil em dois casos: penso alimentcia e depositrio infiel15) e o Pacto de San Jose da Costa Rica, de 1966, incorporado ao direito brasileiro em 1992 (que permite a priso civil em apenas um caso: penso alimentcia16). Perceba que o Pacto mais favorvel aos direitos fundamentais do que a Constituio, pois restringe mais as hipteses de priso civil, prestigiando o direito de liberdade. Desse modo, se a tese da Professora Flvia fosse aceita, ento o STF teria que reconhecer a impossibilidade da priso civil do depositrio infiel, pois o Pacto de San Jose da Costa Rica probe essa modalidade de priso civil. O STF, porm, acolheu a tese oposta, entendendo que os tratados internacionais tinham fora de lei ordinria; logo, no choque entre o tratado internacional e a Constituio, o tratado internacional no poderia ser aplicado, por ser inconstitucional. Assim, foi reconhecida a possibilidade da priso civil do

Sobre o assunto, vale conferir: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. 15 Veja o texto constitucional a respeito: art. 5. (...) LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. 16 o que se extrai do art. 7 do Pacto: Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

14

22

depositrio infiel, no sendo aplicvel a proibio prevista no Pacto de San Jose da Costa Rica. Com a aprovao do 3, do artigo 5, a discusso foi retomada, especialmente em relao aos tratados j aprovados antes da EC 45/2004. Com relao aos tratados que ainda no foram incorporados ao direito interno brasileiro, no h muita discusso: se eles forem aprovados com o quorum qualificado (trs quintos dos membros do Congresso Nacional, em dois turnos), eles tero naturalmente a fora de norma constitucional (emenda constitucional); por outro lado, se forem aprovados sem o quorum qualificado, eles tero a fora de lei ordinria. O problema somente em relao aos tratados internacionais de direitos humanos j aprovados. Ser que a EC 45/2004 pretendeu dar-lhes fora constitucional? Ser que eles foram promovidos categoria de emenda constitucional? Em outras palavras: ser que eles foram recepcionais como normas constitucionais? Ainda no h uma resposta definitiva do Supremo Tribunal Federal, mas a tendncia at o momento aceitar que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem um status normativo supralegal, tornando inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao (Voto-vogal proferido pelo Min. Gilmar Mendes, do STF, no RE 466343-1-SP17). Se essa tendncia se confirmar, os tratados

Eis um trecho elucidativo do substancioso voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes: parece que a discusso em torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela promulgao da Emenda Constitucional no 45/2004, a Reforma do Judicirio (oriunda do Projeto de Emenda Constitucional no 29/2000), a qual trouxe como um de seus estandartes a incorporao do 3o ao art. 5o, com a seguinte disciplina: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Em termos prticos, trata-se de uma declarao eloqente de que os tratados j ratificados pelo Brasil, anteriormente mudana constitucional, e no submetidos ao processo legislativo especial de aprovao no Congresso Nacional, no podem ser comparados s normas constitucionais. No se pode negar, por outro lado, que a reforma tambm acabou por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico. (...) preciso ponderar, no entanto, se, no contexto atual, em que se pode observar a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo de direitos humanos, essa jurisprudncia no teria se tornado completamente defasada. (...)

17

23

internacionais de direitos humanos ganharo uma fora especial e, de certo modo, tero a mesma importncia normativa das normas constitucionais. A meu ver, essa a melhor soluo, pois prestigia uma concepo globalizante (ou universalista) dos valores ligados dignidade da pessoa humana, colocando o Brasil dentro da legalidade e legitimidade internacionais. Como concluso, pode-se dizer que, em face da Constituio Federal de 1988, existem direitos fundamentais: a) no Ttulo II da Constituio, pois todos os direitos ali previstos so direitos fundamentais por expressa opo constitucional; b) decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, bastando que tenham vinculao com o princpio da dignidade da pessoa humana; c) em tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Brasil, desde que se observe o quorum qualificado previsto no art. 5, 3, da CF/88. Na Alemanha, tambm h um grande nmero de direitos fundamentais reconhecidos pela Lei Fundamental de 1949, embora o rol no seja to extenso quanto no Brasil. Os artigos 1 a 19 da Lei Fundamental de 1949 explicitam os direitos fundamentais na Alemanha. Basicamente, so reconhecidos direitos de liberdade (p. ex. liberdade religiosa, de crena, de pensamento, de expresso, de reunio etc), direitos civis (p. ex., o direito de propriedade), direitos de personalidade (p. ex., intimidade e privacidade, inviolabilidade do domiclio) e garantias processuais (p. ex., direito de petio e direito de ao judicial). O rol se assemelha, quanto natureza, aos direitos previstos no artigo 5, da Constituio brasileira.

Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano. Como enfatiza Canado Trindade, a tendncia constitucional contempornea de dispensar um tratamento especial aos tratados de direitos humanos , pois, sintomtica de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posio central. Portanto, diante do inequvoco carter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteo dos direitos humanos, no difcil entender que a sua internalizao no ordenamento jurdico, por meio do procedimento de ratificao previsto na Constituio, tem o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

24

Uma diferena marcante entre os dois sistemas o fato de a Lei Fundamental de 1949 no incluir direitos econmicos, sociais e culturais em seu texto, muito embora tenha incorporado conceitos como Estado Social e dignidade da pessoa humana. Esses conceitos so freqentemente invocados para obrigar o Estado a cumprir tarefas especficas de carter social, ainda que no gerem direitos subjetivos para sua realizao. Segundo Krell, a doutrina alem se refere s normas sociais da Lei Fundamental de 1949 como mandados e no propriamente direitos18. De acordo com o mesmo autor, a Constituio brasileira, contudo, no permite tal interpretao, j que as normas constitucionais so, por expressa disposio constitucional, considerados como direitos fundamentais, com todas as conseqncias dessa natureza19. Realmente, aqui no Brasil, os direitos sociais, no Brasil, so inegavelmente direitos fundamentais, pois (a) esto topograficamente localizados no Ttulo II da Constituio (para ser mais preciso, no artigo 620), que trata precisamente Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Logo, o constituinte de maneira deliberada e expressa reconheceu que os direitos socioeconmicos so direitos fundamentais; (b) so inegavelmente instrumentos de proteo e concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, pois visam garantir as condies necessrias fruio de uma vida digna; (c) alm de estarem expressos ao longo do texto constitucional, os direitos sociais tambm esto previstos em inmeros tratados internacionais que o Brasil se comprometeu a proteger, de modo que, mesmo que no estivessem expressos no texto constitucional, seriam direitos fundamentais por fora do artigo 5o, 2o, da CF/88, que estabelece que os direitos fundamentais expressos na Constituio no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais firmados pelo Brasil;
Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 45/49. 19 Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 49. 20 Art. 6 - So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
18

25

(d) por fim, os direitos sociais so uma materializao dos direitos de igualdade e de solidariedade que so indiscutivelmente direitos fundamentais. No captulo 6 deste estudo, destinado a analise dos direitos de carter prestacional, a distino entre os sistemas brasileiro e alemo, em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, ser esclarecida com maiores detalhes.

2.3. Os direitos fundamentais como alicerce do ordenamento constitucional alemo e brasileiro

Cada Constituio, explica o jurista alemo Ernst Benda, origina-se em uma determinada circunstncia histrica, qual ela reage e deve tambm reagir, caso no tenha a funo de erigir descolada dos dados da realidade um mundo de aparncias 21. Dentro desse contexto, pode-se dizer que tanto a Constituio brasileira quanto a alem surgiram como uma reao a regimes totalitrios e ditatoriais, onde as liberdades e a democracia haviam sido suprimidas. Da porque um dos pontos em comum entre a Constituio brasileira e a alem a importncia conferida aos direitos fundamentais. Tanto no Brasil quanto na Alemanha o ordenamento jurdicoconstitucional atribuiu uma posio privilegiada aos direitos fundamentais, colocando-os no centro e no topo de todo o sistema normativo. O motivo dessa valorizao dos direitos fundamentais explicado pela histria. Veja-se o caso da Alemanha. O contexto em que a Lei Fundamental de 1949 foi aprovada era a de uma Alemanha espiritualmente destruda, arruinada, pobre, faminta, com milhes de refugiados e desterrados. Foi nesse cenrio que os 65 integrantes do Conselho Parlamentar, escolhidos pelas assemblias estaduais e no pela populao em

21

BENDA, H. C. Ernst. O Esprito da Nossa Lei Fundamental. p. 100. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 91/109.

26

geral, receberam a incumbncia de elaborar uma Constituio democrtica e federalista para as trs zonas ocidentais da Alemanha22. E o mais curioso que a Lei Fundamental, nessas circunstncias, foi debatida, aprovada e votada em apenas seis meses. Ningum imaginou que ela se firmaria do modo como se firmou, at porque os prprios constituintes pretendiam que ela fosse provisria at a reunificao alem, momento em que todo o povo alemo, verdadeiramente representado, poderia aprovar uma Constituio mais legtima. Quem bem retrata esses fatos Herta Dubler-Gmelin:
Desde o incio, insistiu-se na natureza provisria da Constituio, uma vez que na Alemanha dividida no havia condies para criao de uma Constituio para todo o pas. Naquele tempo ningum podia imaginar e ningum de fato imaginou que essa lei fundamental provisria ainda continuaria em vigor depois de meio sculo e que se transformaria at na Constituio plena de uma Alemanha reunificada. Ningum podia imaginar tambm que, depois do trmino da Guerra Fria e da decomposio da Unio Sovitica, essa mesma Constituio, agora com artigo de exportao, seria retomada por assemblias constituintes, sobretudo das sociedades em transformao, para servir de inspirao para as suas prprias Constituies. Mas o mais importante e isso me parece realmente especial que ningum podia imaginar que essa Constituio, tendo em vista as circunstncias de sua elaborao, viria a encontrar a receptividade de que goza junto populao da Alemanha hoje, acima de todos os partidos23.

Carlo Schmidt, um dos responsveis pela elaborao da Lei Fundamental de 1949, resumiu com as seguintes palavras o simbolismo daquele texto constitucional, marcado pelas cicatrizes ainda abertas do nazismo: A razo de ser no novo Estado deveria ser o homem, e no o homem a razo de ser do Estado 24. No Brasil, tambm marcante o carter simblico da Constituio de 1988. A sociedade tinha vivido praticamente 30 anos de supresso de liberdades, em razo do regime militar. Portanto, era hora de abrir as portas da democracia.
DUBLER-GMELIN, Herta. 50 anos da Constituio como Garantia da Democracia Alem em Paz e Liberdade, p. 14. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 11/20. 23 DUBLER-GMELIN, Herta. 50 anos da Constituio como Garantia da Democracia Alem em Paz e Liberdade, p. 15. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 11/20. 24 DUBLER-GMELIN, Herta. 50 anos da Constituio como Garantia da Democracia Alem em Paz e Liberdade, p. 15. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 11/20.
22

27

Em 5 de outubro de 1988, Ulisses Guimares, o Presidente da Assemblia Constituinte, proferiu seu famoso discurso enaltecendo a nova Constituio. Perceba como h semelhana entre as palavras de Ulisses Guimares e as de Carlo Schmidt:
O Homem o problema da sociedade brasileira: sem salrio, analfabeto, sem sade, sem casa, portanto sem cidadania. A Constituio luta contra os bolses de misria que envergonham o pas. Diferentemente das sete constituies anteriores, comea com o homem. Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem seu fim e sua esperana. a constituio cidad. Cidado o que ganha, come, sabe, mora, pode se curar. A Constituio nasce do parto de profunda crise que abala as instituies e convulsiona a sociedade. Por isso mobiliza, entre outras, novas foras para o exerccio do governo e a administrao dos impasses. (...) a Constituio Coragem. Andou, imaginou, inovou, ousou, ouviu, viu, destroou tabus, tomou partido dos que s se salvam pela lei. A Constituio durar com a democracia e s com a democracia sobrevivem para o povo a dignidade, a liberdade e a justia.

Esse discurso bem demonstra o simbolismo da Constituio de 1988. E, apesar de seu ainda curto perodo de existncia, no h dvida de que a Constituio Federal de 1988 iniciou uma nova era no cenrio jurdico brasileiro, totalmente voltada proteo dos direitos fundamentais e dos valores democrticos. Assim, apesar de ainda existir um grande descompasso entre o texto constitucional e a realidade scio-econmica brasileira, so ntidos os avanos conquistados nos ltimos dez ou quinze anos em matria de direitos fundamentais. O direito brasileiro pr-88 era nitidamente conservador e formalista. Sua finalidade era assegurar o status quo. Aps 88, houve uma profunda mudana de paradigma na forma de encarar o Direito. Sob a gide da Constituio cidad, o ordenamento jurdico brasileiro tornou-se nitidamente comprometido com os direitos fundamentais e com a mudana social, conforme se observa na simples leitura do artigo 3, que traa os objetivos da Repblica Federativa do Brasil. L est escrito claramente que o papel do Estado brasileiro acabar com a misria e reduzir as desigualdades sociais, demonstrando um inegvel compromisso com a

transformao da sociedade. Isso, mais cedo ou mais tarde, acaba afetando a mentalidade jurdica. O prprio ensino jurdico torna-se mais progressista e, conseqentemente, os profissionais do Direito, na medida em que vo assimilando

28

esse novo esprito transformador, tambm se tornam menos formalistas e menos conservadores. um saudvel crculo virtuoso. Nesta monografia, ser possvel observar alguns desses avanos,

especialmente em torno da proteo judicial dos direitos fundamentais. Confira-se.

29

3 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCPIOS DE INTERPRETAO-CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais possuem algumas caractersticas jurdicas que os tornam direitos especiais, pois o ordenamento jurdico estabeleceu mecanismos processuais para facilitar a sua proteo, sobretudo atravs do Poder Judicirio. Dentre essas caractersticas, podem ser enumeradas algumas teis abordagem que est sendo feita neste trabalho: (a) normatividade potencializada; (b) aplicao direta e imediata; (c) exigibilidade (justiciabilidade), (d) dimenso objetiva, (e) eficcia irradiante. Vale analisar cada uma dessas caractersticas individualmente, explicando como elas influenciam a interpretao-concretizao dos direitos fundamentais. Uma rpida explicao: utilizou-se o binmio interpretao-concretizao tendo em vista que o papel do jurista, em matria de direitos fundamentais, como bem diz o professor Paulo Bonavides, no simplesmente interpretar as normas que os consagram, mas, sobretudo, concretiz-los, ou seja, fazer com que eles saiam do papel e se tornem realidade . Alm disso, a interpretao dos direitos fundamentais sempre voltada para o caso concreto. Sero as peculiares circunstncias de cada caso que fornecero as bases argumentativas para a descoberta da soluo jurdica.
25

3.1

Normatividade

potencializada

supremacia

dos

direitos

fundamentais

Os direitos fundamentais possuem uma efetiva fora jurdica e no apenas simblica ou poltica. Eles no so normas meramente morais, mas autnticos direitos positivados. E no se trata de uma positivao qualquer. , na verdade, uma positivao constitucional, o que no pouca coisa, j que a Constituio est no ponto mais alto do ordenamento jurdico.

Os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-se (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Malheiros: So Paulo, 1998, p. 545); o juiz constitucional, tendo por incumbncia proteger os direitos fundamentais, faz da concretizao uma tarefa essencial (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Malheiros: So Paulo, 1998, p. 558).

25

30

Por essa razo, os direitos fundamentais possuem uma fora jurdica potencializada. Dentro do sistema escalonado de normas jurdicas, os direitos fundamentais possuem uma inquestionvel supremacia formal e material, tanto por ter status de norma constitucional quanto pela sua importncia axiolgica. A supremacia material dos direitos fundamentais se manifesta de vrias formas, a comear pela posio topogrfica privilegiada que o constituinte brasileiro adotou, colocando a grande maioria das normas de direitos fundamentais logo nos artigos iniciais da Constituio Federal de 1988 (arts. 5 a 17)26. O constituinte brasileiro tambm considerou os direitos fundamentais como clusulas ptreas, impedindo que eles sejam revogados por meio de emendas constitucionais, colocando-os a salvo das disputas polticas travadas no Congresso Nacional. Alm disso, foram criados inmeros instrumentos jurdico-processuais de proteo desses direitos, como o habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno, ao popular, ao civil pblica, aes diretas de in/constitucionalidade, argio de descumprimento a preceito fundamental, alm das tradicionais vias ordinrias, que esto sempre abertas para a proteo dos direitos fundamentais, por fora do princpio do acesso Justia, do direito de ao e da inafastabilidade da tutela judicial27. Houve, portanto, uma clara opo do constituinte em favor dos direitos fundamentais. O reconhecimento da fora normativa potencializada dos direitos

fundamentais ocasiona algumas mudanas de paradigma na aplicao do direito, como por exemplo: (a) redimensionamento da fonte de direitos subjetivos das leis para os direitos fundamentais (no so os direitos fundamentais que devem girar em torno das leis, mas as leis que devem girar em torno dos direitos fundamentais28), j que o

A propsito, o constituinte alemo tambm reservou os primeiros artigos para os direitos fundamentais. 27 a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, inc. XXXV, da CF/88). 28 Antes los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley, hoy las leyes slo valen en el mbito de los derechos fundamentales. A frase foi dita por Krger em 1950, cf. NOGUEIRA ALCALA,

26

31

contedo das normas constitucionais no pode ficar restrito vontade parlamentar, e toda a interpretao legal dever se guiar pelos mandamentos traados na Constituio; (b) reformulao da doutrina da separao entre os poderes, em face da soluo de compromisso que todos agentes devem assumir na concretizao dos direitos fundamentais, reconhecendo-se um papel mais atuante do Judicirio na efetivao das normas constitucionais, atravs da jurisdio constitucional; (c) possibilidade de concretizao judicial de direitos fundamentais, independentemente de integrao normativa formal por parte do Poder Legislativo, como conseqncia do aumento da fora normativa da Constituio e do reconhecimento da importncia do Judicirio na funo de guardio da Constituio. As implicaes prticas que cada um dessas mudanas de paradigma podem gerar sero vistas ao longo deste estudo. Por ora, basta saber que os direitos fundamentais so direitos que esto no pice da escala axiolgica e jurdica do ordenamento e, por isso, merecem uma proteo jurdica especial. Alm disso, como os direitos fundamentais possuem status de norma constitucional, eles tm a fora de provocar a inconstitucionalidade material de normas infraconstitucionais que dificultem ou impeam sua aplicao. Se uma lei, de algum modo, for incompatvel com a ordem de valores imposta pelos direitos fundamentais, essa lei pode ser anulada, por inconstitucionalidade, pelo rgo responsvel pela jurisdio constitucional29. Portanto, so os direitos fundamentais que fornecem o substrato tico e a legitimidade material do controle de constitucionalidade. Nesse sentido, por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha, declarou a inconstitucionalidade de uma lei aprovada em 1974 que descriminalizava o aborto. Segundo a deciso da Corte, a referida lei violava o direito vida do feto e,

Humberto. Aspectos de una Teora de los Derechos Fundamentales: La Delimitacin, Regulacin, Garantas y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Ius et Praxis, 2005, vol.11, no.2, p.15-64. 29 No Brasil, esse rgo o prprio Poder Judicirio como um todo, em face da aceitao do controle difuso de constitucionalidade, embora o Supremo Tribunal Federal tenha uma funo predominante tanto por estar na cpula quanto por exercer a competncia exclusiva do controle concentrado de constitucionalidade em face da Constituio Federal. Na Alemanha, onde no h o controle difuso, o rgo responsvel pela jurisdio constitucional (controle de constitucionalidade) o Tribunal Constitucional Federal, que um rgo poltico que est acima do prprio Poder Judicirio.

32

portanto, seria incompatvel com o sistema axiolgico traado pelo constituinte alemo. Essa polmica deciso ser comentada mais frente. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do pargrafo segundo do art. 247 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que estabelecia, a ttulo de pena, "a suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at por dois nmeros", para os veculos de comunicao que identificassem os menores infratores em suas reportagens. Na ADIn 869-2, ficou decidido que a referida sano seria incompatvel com o artigo 220 da Constituio de 1988, que estabeleceu que a liberdade de manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrer qualquer restrio, observada o que nela estiver disposto. Logo, qualquer restrio liberdade de pensamento deveria estar explcita ou implicitamente prevista na Constituio, o que no seria o caso da lei em questo30. Na ADIn-MC 1969-4/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a

inconstitucionalidade de um decreto do Governo do Distrito Federal que proibia a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes pblicas a serem realizadas na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti, em Braslia. Foi reconhecido que o referido decreto violava a liberdade de reunio e de manifestao pblica (art. 5, inc. XVI, da CF/8831), afrontando, portanto, o contedo material da Constituio32. Do mesmo modo, na ADIn 3471/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 11.300/2006, na parte em que vedava a divulgao de pesquisas eleitorais, por qualquer meio de comunicao, na vspera do pleito. O STF, invocando o princpio da proporcionalidade, entendeu que a referida regra violava o direito liberdade de informao, to importante para um processo eleitoral que visa permitir

STF, ADIn 869-2/DF, rel. Min. Ilmar Galvo. Art. 5. (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. 32 STF, ADIn-MC 1969-4, rel. Min. Celso de Mello, j. 24/3/1999.
31

30

33

que o cidado forme a sua convico de modo mais amplo e livre possvel, antes de concretiz-la nas urnas por meio do voto33. Em todos esses casos, a supremacia dos direitos fundamentais foi aplicada para invalidar atos normativos que transgrediram a estrutura axiolgica dos direitos fundamentais, demonstrando que o legislador est vinculado aos direitos fundamentais.

3.2 Aplicao imediata (vinculao direta) O art. 5o, 1o, da CF/88, determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Com isso, no h necessidade de lei ou de qualquer outra regulamentao para fazer com que os direitos fundamentais sejam cumpridos. Ou seja, os direitos fundamentais podem ser aplicados pelo simples fato de j estarem previstos na Constituio. Vale ressaltar que todos os direitos fundamentais so favorecidos pela clusula da aplicao imediata, j que o dispositivo constitucional no faz qualquer excluso. Trata-se, portanto, de um princpio geral que se aplica a todos os direitos fundamentais indistintamente, apesar de estar no artigo 5 da Constituio Federal brasileira. Na Lei Fundamental de Bonn, consta norma semelhante: os direitos fundamentais aqui enunciados constituem preceitos jurdicos diretamente aplicveis, que vinculam os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio (art. 1, inc. III). A clusula da aplicao imediata possui uma importncia prtica

extraordinria, pois consagra expressamente o princpio da mxima efetividade, que inerente a todas as normas constitucionais, especialmente as definidoras de direitos fundamentais. Ela traz lembrana a j citada frase de Krgrer: no so os direitos fundamentais que devem girar em torno das leis, mas as leis que devem girar em torno dos direitos fundamentais. Reconhecer que so as leis que devem girar em torno dos direitos fundamentais significa que todo ordenamento jurdico, inclusive o anterior entrada

33

Trecho do voto do Min. Ricardo Lewandovisk, relator da citada ao direta de inconstitucionalidade.

34

em vigor da Constituio, deve ser interpretado e re-interpretado luz dos direitos fundamentais. o que os constitucionalistas esto chamando de dimenso objetiva dos direitos fundamentais, retratando a eficcia irradiante das normas definidoras de direitos fundamentais sobre todo o ordenamento jurdico. Alm disso, a lei passa a ser um instrumento em favor dos direitos fundamentais. Se a lei ajudar a concretizar o direito fundamental, ser bem-vinda. Por outro lado, se a lei dificultar ou impedir a aplicao do direito fundamental, poder, ou melhor, dever ter sua aplicao afastada pelo Judicirio. Em hiptese alguma, um direito fundamental pode deixar de ser concretizado pela ausncia de lei. Se um determinado direito fundamental est deixando de ser efetivado por ausncia de regulamentao infraconstitucional, cabe ao jurista tomar as medidas cabveis para que o direito no fique sem efetividade. Em outras palavras: o juiz, no atendimento concreto das providncias que se revelem indispensveis para concretizar um dado direito fundamental, pode (e deve) atuar independentemente e mesmo contra a vontade da lei infraconstitucional, pois, para efetivar os preceitos constitucionais, no preciso pedir autorizao a ningum, muito menos ao legislador. Um caso paradigmtico que demonstra com perfeio o significado da possibilidade de aplicao direta e imediata de normas constitucionais foi o caso da proibio de nepotismo no Poder Judicirio, julgada pelo Supremo Tribunal Federal34. Embora no se trate propriamente de aplicao direta de direitos fundamentais, e sim de princpios constitucionais, o caso retrata bem a possibilidade de extrair diretamente da Constituio comandos concretos da atuao estatal. A discusso, em sntese, girava em torno da validade de uma resoluo (Resoluo CNJ 07/2005) do Conselho Nacional de Justia (CNJ) que havia proibido a prtica de nepotismo (contratao de parentes de magistrados sem concurso) no mbito do Poder Judicirio. Como vrios tribunais estavam declarando a inconstitucionalidade da resoluo do CNJ, por suposta violao ao princpio da legalidade e da separao de poderes, a Associao dos Magistrados do Brasil ingressou, perante o Supremo

34

STF, ADC-MC 12-6/DF, rel. Min. Carlos Brito, j. 12/2/2006.

35

Tribunal Federal, com Ao Declaratria de Constitucionalidade, requerendo que o STF declarasse a constitucionalidade da referida resoluo, por ser compatvel com os princpios constitucionais da Administrao Pblica, previstos no art. 37 da Constituio Federal, a saber, impessoalidade, moralidade e eficincia. O STF, em julgamento memorvel, reconheceu a constitucionalidade da referida resoluo. No fundamento da deciso, ficou claro que um ato normativo (no caso, um ato do Conselho Nacional de Justia) pode densificar diretamente normas

constitucionais, independentemente de lei formal, desde que seja compatvel com os objetivos constitucionais35. Como explicou Gilmar Mendes, em seu voto, no
35

Eis um trecho importante da ementa do julgado: A Resoluo n 07/05 se dota, ainda, de carter normativo primrio, dado que arranca diretamente do 4 do art. 103-B da Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ao declaratria densifica apropriadamente os quatro citados princpios do art. 37 da Constituio Federal, razo por que no h antinomia de contedos na comparao dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resoluo em foco no atentam contra a liberdade de nomeao e exonerao dos cargos em comisso e funes de confiana (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretao dos mencionados incisos no pode se desapegar dos princpios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juzo de que as restries constantes do ato normativo do CNJ so, no rigor dos termos, as mesmas restries j impostas Supremo Tribunal Federalpela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. dizer: o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao, porm, agora, mais expletivamente positivado. No se trata, ento, de discriminar o Poder Judicirio perante os outros dois Poderes Orgnicos do Estado, sob a equivocada proposio de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurdicas para prover seus cargos em comisso e funes de confiana, naquelas situaes em que os respectivos ocupantes no hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso pblico. O modelo normativo em exame no suscetvel de ofender a pureza do princpio da separao dos Poderes e at mesmo do princpio federativo. Primeiro, pela considerao de que o CNJ no rgo estranho ao Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judicirio, tem uma singular compostura de mbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o carter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competncia de organizar a sua prpria Justia, mas no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organizao aos princpios estabelecidos por ela, Carta Maior, neles includos os constantes do art. 37, cabea. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretao conforme para incluir o termo chefia nos inciso II, III, IV, V do artigo 2 do ato norma tivo em foco b) suspender, at o exame de mrito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resoluo n 07/2005, do Conselho Nacional de Justia; c) obstar que juzes e Tribunais venham a proferir decises que impeam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resoluo n 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficcia ex tunc, os efeitos daquelas decises que, j proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicao.

36

apenas a lei em sentido formal, mas tambm a Constituio emite comandos normativos direcionados atividade administrativa36. Logo,
Se cabe ao CNJ zelar pelo cumprimento dos princpios da moralidade e da impessoalidade, da sua competncia fiscalizar os atos administrativos do Poder Judicirio que violem tais princpios. E no h dvida de que os atos que impliquem a prtica do nepotismo ofendem diretamente os princpios da moralidade e da impessoalidade. (...) Dessa forma, o ato administrativo que implique nesse tipo de prtica imoral ilegtimo, no apenas por violao a uma determinada lei, mas por ofensa direta moralidade que atua como substrato tico da ordem constitucional. Nesse sentido, possvel afirmar que no seria necessria uma lei em sentido formal para instituir a proibio do nepotismo, pois ela j decorre do conjunto de princpios constitucionais, dentre os quais tm relevo os princpios da moralidade e da impessoalidade. Cabe s autoridades administrativas e, nesse caso, ao CNJ, no cumprimento de seus deveres constitucionais, fazer cumprir os comandos normativos veiculados pelos princpios do art. 3737.

3.3 Exigibilidade (justiciabilidade)

Os direitos fundamentais, por serem normas jurdicas com um alto teor de juridicidade, j que possuem status constitucional, so direitos exigveis, ou seja, podem ter sua aplicao (ou efetivao) forada, atravs do Poder Judicirio (Estado-juiz), mesmo na ausncia de regulamentao por parte do Poder Legislativo. Os direitos fundamentais so, por isso, dotados de justiciabilidade38. o que os constitucionalistas chamam de dimenso subjetiva dos direitos

fundamentais, demonstrando a possibilidade de os direitos fundamentais gerarem pretenses subjetivas para o seu titular. A justiciabilidade dos direitos fundamentais uma exigncia da prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que, em seu artigo 8, estabelece a necessidade de se permitir a proteo judicial dos direitos fundamentais: todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais

36 37

Trecho de seu voto proferido na ADC 7/2005. Trecho do voto do Min. Gilmar Mendes, proferido na ADC 7/2005. 38 A palavra justiciabilidade significa a possibilidade de implementar uma norma ou um direito atravs do Poder Judicirio, dentro de um processo judicial. Em outros termos: se um determinado direito puder ter sua realizao forada pelo Poder Judicirio, ento o referido direito ser considerado justicivel, ou seja, dotado de justiciabilidade.

37

competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei. No Brasil, a proteo judicial dos direitos fundamentais encontra-se no art. 5, inc. XXXV, onde est expresso que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. Na Alemanha, a garantia da proteo judicial encontra-se no artigo 19, inc. IV, que determina que se algum for lesado nos seus direitos pelo Poder Pblico, poder-se- valer da via judicial. Na tica do TCF, o acesso ao Judicirio garante no somente o direito formal e a possibilidade terica de se recorrer ao Poder Judicirio, mas tambm estabelece em favor do cidado uma pretenso ao controle judicial efetivo e eficaz 39. Durante muito tempo, setores influentes do mundo jurdico brasileiro defenderam que algumas normas constitucionais, como os direitos sociais, por serem muito vagas e abstratas, seriam destitudas de fora jurdica. Dizia-se que o Judicirio no dispe de elementos tcnicos suficientes para verificar a melhor forma de implementao dessas normas e que, por isso, seria melhor deixar a sua efetivao apenas para o legislador e para o administrador, cabendo ao Judicirio fiscalizar a execuo somente do que estiver previsto em lei. Sem lei integradora no haveria possibilidade de prestao da tutela jurisdicional, cabendo ao juiz simplesmente declarar que a norma constitucional no seria auto-aplicvel. Assim, sem a interveno dos rgos polticos (Executivo e Legislativo), essas normas, por terem um contedo puramente programtico, no teriam efetivao no mundo real, no podendo ser invocados nos Tribunais para qualquer efeito, pois delas no emanariam direitos nem pretenses jurdicas40.
39

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 802. 40 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia possui um julgado, datado de 1996 (ROMS 6564/RS), onde ficou consignado que o direito sade constitui um interesse geral que no confere aos beneficirios desse interesse o poder de exigir sua satisfao, eis que no delimitado seu objeto, nem fixada a sua extenso, antes que o legislador exera o mnus de completar a norma constitucional pela integrao legislativa. O referido acrdo buscou fundamento doutrinrio em Cretella Jnior, que defendia o seguinte: A proposio concretizada na regra ordinria civil a todo direito corresponde uma ao que o assegura (C.C., art. 75), vlida apenas para a relao jurdica em que as partes so reciprocamente credores e devedores de direitos e obrigaes. Na regra jurdica constitucional que dispe que todos tm direitos e o Estado tem dever de educao, sade -, na realidade, todos no tm direito, porque a relao jurdica entre o cidado-credor e o Estado-

38

Essa viso, contudo, est ultrapassada, pois retira todo o significado da norma constitucional que atribui ao Poder Judicirio a responsabilidade pela guarda da Constituio (art. 102, da CF/88), bem como da norma que determina que as ameaas ou leses a direitos no sero excludas da apreciao do Poder Judicirio. Atualmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia defendem que a efetivao de toda norma constitucional pode ser exigida judicialmente. Em nenhuma hiptese, o Judicirio pode ficar impotente diante de um manifesto desrespeito aos direitos fundamentais. Na verdade, quanto maior for a distncia entre o texto normativo e a realidade maior ser a necessidade de se permitir que o Judicirio participe do processo de implementao dos direitos constitucionalmente garantidos, compartilhando com os demais poderes a responsabilidade pela realizao dos objetivos socioeconmicos determinados pelo constituinte. Desse modo, o juiz pode sim buscar a concretizao de todas as normas constitucionais mesmo diante da omisso do legislador, embora a situao desejvel seja que os direitos fundamentais sejam respeitados independentemente de qualquer interveno judicial. Se o legislador nada fizer para implementar os direitos fundamentais, perfeitamente razovel aceitar que o Judicirio d a melhor concretizao possvel norma constitucional, j que papel dos juzes, enquanto defensores da supremacia da Constituio, zelar para que os direitos constitucionais sejam efetivados da melhor forma possvel. A ttulo de exemplo, podem ser citadas vrias decises em que os Tribunais brasileiros, com base no direito fundamental sade, tm ampliado o rol de situaes que autorizam o saque dos recursos depositados na conta do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio) do trabalhador41. O entendimento de
devedor no se fundamenta em vinculum iuris gerador de obrigaes, pelo que falta ao cidado o direito subjetivo pblico, oponvel ao Estado, de exigir, em juzo, as prestaes prometidas, a educacional e a da sade, a que o Estado se obrigara, por proposio ineficaz dos constituintes, representantes do povo. O Estado deve, mas o debet tem contedo tico, apenas, contedo que o bonus administrador procurar proporcionar a todos, embora a tanto no seja obrigado (CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrio Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, 1988, p. 884). 41 Entre outros, citam-se: STJ, 1 Turma, RESP 249.026/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 26/6/2000, p. 138; RESP 240.920/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 27/3/2000, p. 78. Os Tribunais Regionais Federais tambm se posicionam no mesmo sentido, por exemplo: TRF 1 Regio, AG

39

que a movimentao da conta vinculada deve ser admitida quando seu titular, ou algum de seus dependentes, est sofrendo doena grave, mesmo que a nomenclatura de tal enfermidade no esteja elencada, expressamente, na Lei 8.036/9042. O mesmo entendimento tem sido adotado quanto ao levantamento do saldo na conta do PIS43. Em uma situao ainda mais peculiar, o Superior Tribunal de Justia decidiu que possvel o levantamento do PIS pelos participantes que sejam portadores de idade avanada e que estejam em situao de miserabilidade44. Alm disso, muito antes de ser autorizada por lei a liberao de verbas do FGTS para cobrir despesas decorrentes de enchentes, a Justia Federal j havia reconhecido essa possibilidade, com base na dimenso social do Fundo de Garantia, no direito fundamental moradia e no princpio da dignidade da pessoa humana45. Outro exemplo paradigmtico nesse mesmo contexto o reconhecimento judicial de recebimento de benefcios previdencirios para companheiros

homossexuais, mesmo sem existir qualquer legislao previdenciria sobre a matria. Os tribunais brasileiros, com base unicamente na Constituio Federal, esto determinando o pagamento de benefcios previdencirios decorrentes dessas relaes, em respeito ao princpio constitucional da igualdade46. Em igual sentido,

01000037179/MG, DJ: 14/10/2002, p. 453; TRF 2 Regio: AC 228788/RJ, DJU:17/10/2000; TRF 3 Regio: AC 96030214086/SP, DJ 28/01/1997, p.: 3022; TRF 4 Regio: AC 383453/SC, DJ 11/4/2001, 230; TRF 5 Regio: AC 233891, DJ 26/1/2001, p. 579. 42 TRF 5 Regio, AC 240419/AL, rel. Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Farias, DJU 13/6/2002, p. 916. 43 Nesse sentido: STJ, RESP 387.846/RS, DJU 12/8/2002, p. 117; RESP 380.506/RS, DJU 8/4/2002, p. 152. 44 STJ, RESP 865.010/PE, rel. Min. Castro Meira, DJU 11/10/2006. 45 TRF 4 Regio, AC 570401-SC, rel. Juiz Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, j. 30/3/2000; TRF 4 Regio, AC 257202-SC, rel. Juiz Paulo Afonso Brum Vaz, j. 3/5/2000. 46 Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, proferido em ao civil pblica, com efeito erga omnes para todo o territrio nacional: O princpio da dignidade humana veicula parmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os rgos estatais em suas respectivas esferas de atuao, atuando como elemento estrutural dos prprios direitos fundamentais assegurados na Constituio. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua

40

pode-se citar o reconhecimento judicial da possibilidade de adoo de crianas por casais homossexuais que preencham os requisitos legais, mesmo diante de uma omisso eloqente do Cdigo Civil sobre o assunto47. Nesses casos, ntido que o Judicirio est exercendo uma funo quaselegislativa, na medida em que alarga substancialmente o sentido literal da lei,

identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita - com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxliorecluso (TRF 4 Regio, AC 200071000093470/RS, j. 27/7/2005). 47 Na verdade, uma interpretao literal do Cdigo Civil e da Constituio levaria impossibilidade da adoo de crianas por casais homossexuais. que, na Constituio Federal, encontram-se previstas expressamente trs formas de configuraes familiares: aquela fundada no casamento, a unio estvel entre um homem e uma mulher com nimo de constituir famlia (art. 226, 3), alm da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4). Desse modo, qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, ter que ser feito via emenda constitucional e no por sentena judicial. O Cdigo Civil, por sua vez, dispe no artigo 1.622:: ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou viverem em unio estvel. Logo, como o art. 226, 3, da Constituio Federal reconhece expressamente apenas a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, no seria possvel, portanto, o reconhecimento da unio estvel entre duas pessoas do mesmo sexo. No caso, como no se trata de marido e mulher, nem de unio estvel de acordo com a norma constitucional, no seria possvel a adoo pretendida. No esta, porm, a interpretao que os Tribunais esto fazendo. possvel encontrar algumas decises a meu ver, corretas favorveis adoo por casais homossexuais como a que se segue: APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes (TJRS, AC 70013801592, j. 5/4/2004).

41

funcionando como uma espcie de catalisador da vontade constitucional. Isso demonstra que, quando a resposta fornecida pela lei no se sustenta diante de uma anlise mais rigorosa, luz dos direitos fundamentais, possvel afastar a aplicao dessa lei (ou alargar o seu sentido) e decidir com base em outros valores juridicamente aceitos valores estes que podem e devem ser extrados diretamente da Constituio -, j que o Poder Judicirio tambm est diretamente vinculado aos direitos fundamentais. Uma outra conseqncia da plena exigibilidade dos direitos fundamentais a reduo da liberdade discricionria do administrador, quando h violao de direitos fundamentais. Segundo o Tribunal Constitucional Federal, a importncia da garantia da vida judicial reside principalmente no fato de ele acabar com a autocracia do Poder Executivo na relao com os cidados; nenhum ato do Executivo que intervenha em direitos dos cidados pode ficar fora do controle judicial 48. Nesse sentido, vale citar um emblemtico caso ocorrido no Brasil, envolvendo a liberdade de imprensa: o caso Larry Rohter49. Larry Rohter um polmico jornalista americano do New York Times, que atua como correspondente aqui no Brasil. Em uma de suas reportagens, Larry Rohter criticou os hbitos etlicos do Presidente da Repblica, dizendo que hbito de beber de Lula se torna preocupao nacional. Inconformado com o teor da reportagem, o Presidente Lula determinou ao Ministrio da Justia que o visto diplomtico do referido jornalista no fosse renovado. O ministro interino da Justia, acatando a ordem do Presidente, publicou a seguinte nota:
Em face da reportagem leviana, mentirosa e ofensiva honra do presidente da Repblica Federativa do Brasil, com grave prejuzo imagem do pas no exterior, publicada na edio de 9 de maio passado do jornal "The New York Times", o Ministrio da Justia considera, nos termos do artigo 26 da Lei 6815, inconveniente a presena em territrio nacional do autor do referido texto. Nessas condies, determinou o cancelamento do visto temporrio do senhor William Larry Rohter Jnior50.

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 812. 49 STJ, HC 35445-DF, rel. Min. Peanha Martins, 13 de maio de 2004. 50 Nota publicada pelo jornal "O Globo" do dia 12.5.2004.

48

42

O Senador Srgio Cabral impetrou habeas corpus em favor de Larry Rohter perante o Superior Tribunal de Justia, defendendo que a no renovao do visto de trabalho do jornalista seria um atentado liberdade de imprensa. O Ministro Peanha Martins, em louvvel voto, concedeu o habeas corpus, assinalando o seguinte:
O ato de concesso ou revogao de visto de permanncia no pas de estrangeiro, em tese, est subordinado aos interesses nacionais (art. 3 da Lei n 6.815/80). O visto ato de soberania. Pergunto-me, porm, se uma vez concedido poder ser revogado pelo fato do estrangeiro ter exercido um direito assegurado pela Constituio, qual o de externar a sua opinio no exerccio de atividade jornalstica, livre de quaisquer peias? Estaria tal ato administrativo a salvo do exame pelo Judicirio? Neste caso penso que no. que no Estado Democrtico de Direito no se pode submeter a liberdade s razes de convenincia ou oportunidade da Administrao. E aos estrangeiros, como aos brasileiros, a Constituio assegura direitos e garantias fundamentais descritos no art. 5 e seus incisos, dentre eles avultando a liberdade de expresso. E dvidas no pode haver quanto ao direito de livre manifestao do pensamento (inciso IV) e da liberdade de expresso da atividade de comunicao, "independentemente de censura ou licena" (inciso IX)51.

Depois da concesso do habeas corpus e da repercusso negativa no exterior que o evento causou ao governo brasileiro, o Ministrio da Justia resolveu voltar atrs e renovou o visto do jornalista. O caso demonstra com perfeio que tambm o Executivo est vinculado aos direitos fundamentais, no havendo mais espaos estatais livres da fiscalizao judicial nessa seara.

3.4 Mxima efetividade e dever de proteo

O reconhecimento de uma normatividade potencializada dos direitos fundamentais, aliado sua aplicao imediata e vinculao direta, exige que o Estado assuma uma posio de proteo, respeito e promoo desses direitos. O Estado no apenas deve se abster de lesar bens jurdicos fundamentais, mas tambm deve atuar positivamente, protegendo-os de quaisquer ameaas, inclusive as que provenham de particulares. Curiosamente e paradoxalmente o Estado, que sempre foi o bicho-papo dos direitos fundamentais, tambm deve ser um dos

43

principais agentes de proteo desses direitos, como se fosse um Robin Wood dentro da lei. Essa obrigao constitucional que o Estado em todos os seus nveis de poder deve observar o chamado dever de proteo, desenvolvido pelo Tribunal Constitucional alemo, ao julgar o j mencionado caso envolvendo a discusso sobre a constitucionalidade de uma lei de 1974 que descriminalizava o aborto (Aborto I). No referido caso, o TCF, em longa deciso, decretou a invalidade da lei em questo, com base no direito vida, que, de acordo com o Tribunal, exerce uma posio relevante dentro da ordem de valores consagrada na Constituio de Bonn. O TCF afirmou ainda que a proteo vida no comea apenas aps o nascimento; antes dele, o feto j uma existncia humana em desenvolvimento, que merece proteo, a qual, de acordo com critrios biolgicos e fisiolgicos prudentemente adotados pela Corte, teria incio no 14 dia seguinte concepo. O Tribunal reconheceu, por outro lado, a relevncia do direito privacidade da mulher grvida em questes relativas procriao, mas afirmou que no se trata de direito absoluto. Assim, diante da impossibilidade de soluo compromissria no caso, j que o direito ao aborto importa na destruio da vida do feto, disse que uma ponderao, pautada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, teria certamente como resultado a preeminncia na proteo do direito vida do feto em relao ao direito de autodeterminao da mulher grvida. Firmada essa premissa, assentou a Corte que o legislador tinha a obrigao constitucional de proteger o direito vida do feto. Segundo tal deciso, a descriminalizao do aborto, considerando a relevncia do bem jurdico em jogo, no poderia ser operada, a no ser em certas situaes especiais (risco vida ou sade da me, aborto eugnico, situao social dramtica da famlia) e mesmo nestas, com uma srie de cautelas que o TCF especificou. Portanto, ao descriminalizar o aborto, o legislador teria violado o dever de proteo ao bem jurdico vida, ao qual estava adstrito.

51

voto do Min. Peanha Martins no HC 35445-DF.

44

A deciso aplicou a teoria dos deveres de proteo, que significa, basicamente, que (a) o legislador tem a obrigao de editar normas que dispensem adequada tutela aos direitos fundamentais, (b) o administrador tem a obrigao de agir materialmente para prevenir e reparar as leses perpetradas contra tais direitos e (c) o Judicirio tem a obrigao de, na prestao jurisdicional, manter sempre a ateno voltada para a defesa dos direitos fundamentais52. Eis um trecho do julgado que enfatiza bem o chamado dever de proteo, sobretudo para a necessidade de uma proteo suficiente:
O dever de proteo do Estado abrangente. Ele no s probe evidentemente - intervenes diretas do Estado na vida em desenvolvimento, como tambm ordena ao Estado posicionar-se de maneira protetora e incentivadora diante dessa vida, isto , antes de tudo, proteg-la de intervenes ilcitas provenientes de terceiros [particulares]. Cada ramo do ordenamento jurdico deve orientar-se por esse mandamento, conforme sua respectiva definio de tarefas. O cumprimento do dever de proteo do Estado deve ser to mais conseqentemente perseguido quanto mais elevado for o grau hierrquico do bem jurdico em questo dentro da ordem axiolgica da Grundgesetz. Dispensando maiores fundamentaes, a vida humana representa um valor supremo dentro da ordem da Grundgesetz; a base vital da dignidade humana e o pressuposto de todos os demais direitos fundamentais53.

Em julgamento posterior (Aborto II), proferido em 1993, o Tribunal Constitucional Federal decidiu que, embora o aborto continuasse sendo contrrio Constituio daquele pas, o legislador poderia optar pela adoo de outras medidas para proteo do direito vida do feto, ao invs da criminalizao da conduta da gestante. De acordo com a Corte, a tutela penal no seria mais impositiva, pelo menos em relao aos abortos praticados nas primeiras doze semanas de gestao. De qualquer modo, no foi afastado o dever de proteo. O que se decidiu foi que o legislador tem liberdade para definir o modo de proteo. Ou seja, alguma medida tem que se tomada para proteger o direito fundamental. No se pode tolerar a omisso estatal (proibio de inrcia):
O Estado deve adotar medidas normativas e fticas suficientes para cumprir seu dever de tutela, que levem - considerando os bens conflitantes
Fonte de consulta: SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 130/132. 53 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 269.
52

45

ao alcance de uma proteo adequada e, como tal, efetiva (proibio de insuficincia)54.

lgico que o dever de proteo no pode ser levado s ltimas conseqncias, como algo que o Judicirio deve fazer sem levar em conta as peculiaridades do caso. Nesse sentido, vale citar uma interessante deciso do Tribunal Constitucional Federal, envolvendo o seqestro do empresrio Schleyer, julgado em 1977, onde tambm estava em jogo a questo do dever de proteo do direito vida. Eis os fatos que deram origem demanda: no final da dcada de 70 do sculo passado, o terrorismo estava na ordem do dia da Alemanha. A escalada de violncia era sem precedentes na histria do pas no ps-guerra. Mesmo aps a priso de seus lderes, o grupo Frao do Exrcito Vermelho (RAF) ainda mostrava fora. No primeiro esforo para reaver seus lderes, a RAF seqestrou em Colnia Hanns-Martin Schleyer, presidente da Federao Alem dos Empregadores. Na ao, morreram o chofer e trs guarda-costas do empresrio. O grupo terrorista exigia a libertao de 11 de seus membros capturados. O governo Helmut Schmidt optou por no ceder e ganhar tempo at encontrar o cativeiro de Schleyer. Inconformado com a deciso do governo, o filho do empresrio interps Reclamao Constitucional junto ao Tribunal Constitucional Federal, alegando que, ao no atender as exigncias dos seqestradores, o Estado estava praticamente condenando seu pai morte. Alm disso, aduziu tambm ofensa isonomia, pois em casos semelhantes o Estado havia atendido s exigncias dos terroristas. O TCF, embora reconhecendo a relevncia do dever jurdico estatal de proteo vida, rejeitou o pedido, afirmando:
A peculiaridade da garantia contra extorses com ameaa vida por terroristas caracterizada pelo fato de que as medidas protetivas devem se adaptar a uma multiplicidade de situaes nicas. O governo no pode estabelecer antecipadamente standards de medidas de proteo nem derivar estes standards de um direito fundamental individual. A Constituio criou uma obrigao para o Estado proteger no apenas o indivduo mas todos os cidados. O efetivo cumprimento desta misso requer que as autoridades estatais competentes estejam em posio
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 276.
54

46

apropriada para reagir adequadamente para as circunstncia de cada caso individual. (...) A Constituio no pode prescrever que determinados passos sejam tomados, porque terroristas iriam ter condies de prever como o Estado reagiria. Isto seria contrrio obrigao estatal de proteo, tal como articulada no artigo 2 da Constituio (...). Portanto, o Tribunal Constitucional Federal no est em posio de ordenar s autoridades estatais competentes que adotem qualquer medida em especial. o governo que tem a responsabilidade de decidir que passos devem ser dados para o desempenho da obrigao estatal de proteger a vida55.

A ttulo de curiosidade, o desfecho do caso ocorreu com Hanns-Martin Schleyer sendo executado com um tiro na nuca pelos seqestradores, aps uma srie de eventos dramticos, como o seqestro de um avio de turistas por outros terroristas que apoiavam a causa da RAF. Alguns terroristas presos se suicidaram. Em outro famoso julgamento (caso Kalkar I), o Tribunal Constitucional Federal restringiu a aplicao do dever de proteo nas situaes de incerteza tcnica. O caso envolvia a concesso de uma licena para instalao de um regenerador rpido de energia nuclear, em Kalkar. O Superior Tribunal Administrativo, diante de um processo judicial em que se discutia a validade da referida licena concedida pela Administrao, suscitou, perante o Tribunal Constitucional Federal, a constitucionalidade da Lei sobre Uso Pacfico da Energia Nuclear, que fundamentou a concesso da licena. Alegou-se violao ao princpio democrtico, pois quando o legislador regulamentou a utilizao da energia atmica, nada disps sobre a construo e funcionamento de reatores regeneradores rpidos, que no existiam na poca da promulgao da lei. O TCF, reconhecendo a constitucionalidade da referida norma, assinalou o seguinte:
4. Em uma situao necessariamente marcada pela incerteza, faz parte em primeira linha da responsabilidade poltica do legislador e do governo tomar, com base em suas respectivas competncias, as decises por eles consideradas convenientes. Dada essa situao ftica, no tarefa dos tribunais colocar-se, com suas valoraes, no lugar dos rgos polticos cunhados [funcionalmente] para tanto, pois neste caso faltam parmetros jurdicos [de deciso].

Deciso obtida em SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privada. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006.

55

47

5. A redao, aberta em relao ao futuro, do 7 II, n 3 AtomG serve a uma proteo dinmica de direito fundamental. Essa redao ajuda a concretizar, da melhor forma possvel, o objetivo de proteo do 1, n 2 AtomG. 6. Exigir do legislador, com vistas ao seu dever de proteo, uma regulamentao que exclua com preciso absoluta riscos sofridos por direitos fundamentais, que possivelmente podem surgir da permisso de instalaes tcnicas e suas operaes, significaria desconhecer os limites da faculdade cognoscitiva humana e, no mais, baniria definitivamente toda autorizao estatal para uso da tcnica. Para a conformao da ordem social, deve, a esse respeito, satisfazer-se com prognsticos baseados na razo prtica. Incertezas [que esto] alm dos limites da razo prtica so inevitveis, devendo, nesse caso, ser suportados como nus socialmente adequados por todos os cidados56.

No Brasil, no h ainda uma conscincia ntida dos Tribunais acerca do dever de proteo. No entanto, possvel citar alguns casos em que foi reconhecido esse dever, ainda que de modo implcito. No caso da farra do boi57, por exemplo, julgado em grau de recurso extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal, houve uma ntida aplicao do dever de proteo, voltado especificamente para a proteo do meio-ambiente. Tratava-se de uma ao civil pblica, proposta por trs organizaes nogovernamentais de defesa dos animais58, contra o Estado de Santa Catarina, na qual as autoras pretendiam obrigar o Poder Pblico a tomar medidas concretas para proibir a prtica da festa denominada farra do boi. De acordo com as autoras, a referida festa ocasionava a crueldade dos animais, ferindo o artigo 225, 1, inc. VII, da CF/88, que impe ao poder pblico a obrigao de proteger a fauna, proibindo prticas que submetam os animais crueldade59. O Estado de Santa Catarina, em sua defesa, argumentou, entre outras coisas, que a farra do boi era uma manifestao cultural bastante entranhada em
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 859/860. 57 STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio. 58 So elas: APANDE - Associao Amigos de Petrpolis Patrimnio, Proteo aos Animais, Defesa da Ecologia; LDZ Liga de Defesa dos Animais; SOZED Sociedade Zoolgica Educativa; e APA Associao Protetora dos Animais. 59 A norma constitucional que embasou a deciso a seguinte: Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder pblico: (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.
56

48

significativas parcelas da sociedade catarinense, especialmente as de origem ou descendncia aoriana. Para reforar sua tese, o Estado apresentou um estudo multidisciplinar (Comisso de Estudos da Farra do Boi), tecendo consideraes histricas, sociolgicas e etnogrficas sobre o evento, a fim de demonstrar que no se tratava de uma prtica to cruel quanto se imaginava e, portanto, merecia a proteo estatal, em nome do valor cultural nela contido. Citou, em favor da tese que defendia, o artigo 215 da Constituio Federal, que obriga ao Estado apoiar as manifestaes culturais60. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o caso, entendeu que a obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no afasta a necessidade de observar a norma constitucional que veda prtica que acabe por submeter os animais crueldade, de modo que a farra do boi no seria constitucionalmente aceitvel61. curioso notar que, no caso da farra do boi, o dever de proteo (ambiental) expressamente mencionado no prprio texto constitucional, reforando a necessidade de sua observncia62.
Eis o texto constitucional: Art. 215 - O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 61 A ementa do acrdo a seguinte: COSTUME MANIFESTAO CULTURAL ESTMULO RAZOABILIDADE PRESERVAO DA FAUNA E DA FLORA ANIMAIS CRUELDADE. A obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inc. VII do art. 225 da Constituio Federal, no que veda a prtica que acabe por submeter os animais crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi (STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio). Veja-se trecho do voto do Min. Marco Aurlio, relator para o acrdo, que sintetiza o argumento vencedor: [...] justamente a crueldade o que constatamos ano a ano, ao acontecer o que se aponta como folguedo sazonal. A manifestao cultural deve ser estimulada, mas no a prtica cruel. Admitida a chamada farra do boi, em que uma turba ensandecida vai atrs do animal para procedimentos que estarrecem, como vimos, no h poder de polcia que consiga coibir esse procedimento. No vejo como chegar-se posio intermediria. A distoro alcanou tal ponto que somente uma medida que obstaculize terminantemente a prtica pode evitar o que verificamos neste ano de 1997. O Jornal da Globo mostrou um animal ensangentado e cortado invadindo uma residncia e provocando ferimento em quem se encontrava no interior. Entendo que a prtica chegou a um ponto a atrair, realmente, a incidncia do disposto no inciso VII do artigo 225 da Constituio Federal. No se trata, no caso, de uma manifestao cultural que merea o agasalho da Carta da Repblica. Como disse no incio de meu voto, cuida-se de uma prtica cuja crueldade mpar e decorre das circunstncias de pessoas envolvidas por paixes condenveis buscarem, a todo custo, o prprio sacrifcio do animal. 62 Em razo desse dever de proteo, o STF j declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais que regulamentavam a chamada briga de galo. Veja-se um exemplo: CONSTITUCIONAL. MEIOAMBIENTE. ANIMAIS: PROTEO: CRUELDADE. "BRIGA DE GALOS". I. - A Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realizao de competies entre
60

49

Em outra oportunidade, ao julgar a constitucionalidade de uma medida provisria que fixou um valor para o salrio-mnimo incapaz de cumprir os requisitos constitucionais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu uma violao ao dever de proteo (no caso, reconheceu uma proteo insuficiente) da garantia do salriomnimo. No julgamento, aps constatar que o desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental, o STF assim decidiu
se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico.

A respeito da garantia do salrio mnimo, previsto no art. 7, inc. IV, da CF/88, ficou assentado o seguinte:
A clusula constitucional inscrita no art. 7, IV, da Carta Poltica - para alm da proclamao da garantia social do salrio mnimo - consubstancia verdadeira imposio legiferante, que, dirigida ao Poder Pblico, tem por finalidade vincul-lo efetivao de uma prestao positiva destinada (a) a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua famlia e (b) a preservar, mediante reajustes peridicos, o valor intrnseco dessa remunerao bsica, conservando-lhe o poder aquisitivo. (...) Ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico - e de legislar com estrita observncia dos parmetros constitucionais de ndole jurdico-social e de carter econmico-financeiro (CF, art. 7, IV) -, corresponde o direito pblico subjetivo do trabalhador a uma legislao que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem a preservar, em carter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratrio. (...) A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia que se revele incapaz de atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica. - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a
"galos combatentes", autoriza e disciplina a submisso desses animais a tratamento cruel, o que a Constituio Federal no permite: C.F., art. 225, 1, VII. II. Cautelar deferida, suspendendo-se a eficcia da Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro. [STF, ADI n. 1856/MC, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 22/09/2000]

50

imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental63.

Houve, no referido caso, o reconhecimento de uma situao de omisso parcial de inconstitucionalidade por cumprimento insuficiente do dever de legislar. No entanto, na prtica, a deciso no teve a importncia que merecia, j que a ADIN por omisso e nada quase a mesma coisa, tendo em vista a interpretao adotada pelo STF no sentido de que sua funo apenas a de declarar a mora legislativa sem que se possam tomar medidas concretas para solucionar o problema64. 3.5 Dimenso objetiva dos direitos fundamentais: a filtragem

constitucional

Conforme visto, os direitos fundamentais so capazes de gerar pretenses subjetivas, exigveis na via judicial, independentemente de qualquer regulamentao do texto constitucional, cabendo ao Poder Pblico (inclusive, o Poder Judicirio) adotar medidas para que o direito fundamental seja protegido e efetivado da melhor maneira possvel. Essa capacidade que os direitos fundamentais possuem de gerarem direitos subjetivos, passveis de proteo judicial, o que se costuma chamar de dimenso subjetiva dos direitos fundamentais. Ao lado dessa dimenso subjetiva, que inerente a qualquer norma jurdica, os direitos fundamentais tambm possuem uma caracterstica prpria e especial, que a dimenso objetiva.

ADI 1458/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/9/1996. A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. - No assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do rgo legislativo inadimplente (ADI 1458/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/9/1996).
64

63

51

A dimenso objetiva dos direitos fundamentais nada mais do que a capacidade que esses direitos possuem de se irradiarem pelos diversos ramos do ordenamento jurdico, como manifestao da ordem de valores que eles representam. Qualquer interpretao jurdica dever ser feita luz dos direitos fundamentais, que so o fundamento axiolgico de todo o sistema normativo. Como explica Ernst Benda, citando jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, para dirimir um litgio constitucional, no basta considerar isoladamente a determinao constitucional individual, efetuando uma exegese apenas a partir dela; as determinaes devem ser interpretadas de modo que sejam compatveis com os princpios elementares da Constituio e com as decises fundamentais do legislador constitucional 65. Uma imagem ilustrativa que vem sendo utilizada para reforar a dimenso objetiva dos direitos fundamentais a da chamada filtragem constitucional. Os direitos fundamentais seriam como um filtro necessrio interpretao das demais normas jurdicas. O resultado da interpretao da lei dever passar por esse filtro, que depurar o contedo do texto legal, permitindo que apenas o que for compatvel com os valores constitucionais seja aproveitado pelo operador do direito. Todos os resduos inconstitucionais, que no passarem pelo filtro constitucional, no podem ser aplicados na soluo de um caso concreto. Eis a o significado da dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Essa dimenso objetiva obriga que o jurista vista a camisa dos direitos fundamentais ao aplicar o direito infraconstitucional. No apenas um compromisso tico, mas um verdadeiro dever constitucional. Com isso, o Judicirio tambm deve observar os direitos fundamentais ao aplicar a lei. Caso um determinado juiz desconsidere a irradiao dos direitos fundamentais ao decidir um caso concreto, sua deciso poder ser reformada, por violao material Constituio.

65

BENDA, H. C. Ernst. O Esprito da Nossa Lei Fundamental. p. 101. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 91/109.

52

Para perceber a aplicao prtica da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, vale citar alguns exemplos envolvendo a sua aplicao, tanto na Alemanha quanto no Brasil. Na Alemanha, no caso Gesundbeter (que significa aqueles que oram pela sade), o Tribunal Constitucional Federal utilizou a dimenso objetiva do direito liberdade religiosa para inocentar um homem acusado de omisso de socorro. Eis os fatos: a esposa do reclamante faleceu por ter se recusado, por motivos religiosos, a receber uma transfuso de sangue, com base na interpretao literal das Escrituras Sagradas (Levtico 17:10 e Atos 15:20), que desaconselham o consumo de sangue. Como o reclamante professava a mesma f da sua mulher, no a persuadiu a realizar a necessria transfuso, apesar das recomendaes mdicas. Para o reclamante, Deus iria salv-la, bastando que eles orassem pela sua sade (da a expresso que deu o nome ao julgado). Como a mulher veio a falecer, o reclamante foi condenado a pagar uma pena pecuniria por omisso de socorro. De acordo com a acusao, o marido deveria ter persuadido a esposa a aceitar a prescrio mdica, a fim de realizar a transfuso de sangue. O reclamante, inconformado com a condenao, ingressou com uma Reclamao Constitucional, alegando que a sua atitude estaria protegida pela convico religiosa comum a ele e a sua falecida esposa. O TCF aceitou os argumentos do reclamante, invocando a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, revogando, portanto, a condenao. Eis um trecho da deciso que, apesar de longa, merece ser citada por elucidar com clareza a dimenso objetiva dos direitos fundamentais:
Num Estado no qual a dignidade humana o mais alto valor e no qual a livre autodeterminao de cada indivduo representa, ao mesmo tempo, um valor constitutivo da comunidade [poltica], a liberdade de crena garante ao indivduo um certo espao jurdico livre de interveno estatal, no qual ele possa se orientar segundo o estilo de vida correspondente sua convico. Nesse sentido, a liberdade de crena mais do que tolerncia religiosa, ou seja, mais do que a mera tolerncia da confisso religiosa ou da convico no religiosa (BVerfGE 12, 1 [3]). Ela inclui, por isso, no apenas a liberdade (interior) de ter ou no ter uma crena, mas tambm a liberdade exterior de manifestar a crena, profess-la e propag-la (cf. BVerfGE 24, 236 [245]). Faz parte dessa garantia, ainda, o direito do indivduo de orientar todo seu comportamento segundo os ensinamentos de sua crena, agindo de acordo com sua ntima convico religiosa. Aqui, no so protegidas pela liberdade de crena apenas as

53

convices religiosas que se baseiem em dogmas de f. Antes disso, ela abrange tambm as convices religiosas que, em face de uma situao concreta da vida, exijam, ainda que no coercitivamente, uma reao estritamente religiosa, que todavia considerada como o melhor e o mais adequado meio para enfrentar uma circunstncia da vida de maneira coerente com a atitude prescrita pela f. De outra sorte, o direito fundamental da liberdade de crena no poderia ter um pleno desdobramento [no caso concreto]. 3. A liberdade de crena no garantida ilimitadamente. (...) Todavia, os limites da liberdade de crena podem ser estabelecidos assim como no caso da liberdade artstica (cf. BVerfGE 30, 173 [193]) to somente pela prpria Constituio. Porque a liberdade de crena [o dispositivo constitucional que a garante] no contm reserva em favor do legislador ordinrio, no pode ser relativizada nem pela ordem jurdica em geral, nem por uma clusula indeterminada, que, sem um ponto de partida constitucional e sem suficientes mecanismos da devida segurana jurdica [princpio Estado de direito], do vazo a uma ameaa dos bens [jurdicoconstitucionais] necessrios existncia da comunidade poltico-estatal. Ao contrrio, um conflito a ser avaliado no contexto da garantia de liberdade de crena deve ser solucionado segundo o ordenamento axiolgico da Grundgesetz e sob a observncia da unidade desse sistema axiolgico fundamental. Como parte desse sistema axiolgico dos direitos fundamentais, a liberdade de crena corresponde ao mandamento de tolerncia, com base especialmente na dignidade humana garantida no Art. 1 I GG, que, enquanto mais alto valor, domina todo o sistema axiolgico dos direitos fundamentais (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; cf. tambm BverfGE 30, 173 [193]). Tais razes excluem a possibilidade de submeter, de plano, as atividades e padres de comportamento que decorram de uma determinada postura relacionada crena, a sanes que o Estado prev para um tal comportamento, sem considerao de sua motivao religiosa. A eficcia horizontal do direito fundamental garantido pelo Art. 4 I GG vem aqui na forma de axioma, que pode influenciar o tipo e a extenso da sano estatal lcita. Para o direito penal, isto significa: Quem, em dada situao concreta, em razo de sua convico religiosa, se decide por um fazer ou no fazer pode entrar em conflito com os padres morais dominantes na sociedade e com os deveres jurdicos neles fundados. Se esse algum, por meio de tal comportamento, de acordo com a interpretao tradicional, realizar uma conduta tipificada penalmente, deve-se perscrutar, luz do Art. 4 I GG, se, de acordo com as circunstncias especiais do caso, a aplicao da pena ainda corresponderia, por excelncia, ao sentido da cominao penal estatal. Um tal acusado no se insurge contra a ordem jurdica estatal por carncia de uma mentalidade cordata, em consonncia com a ordem jurdica; tambm ele quer manter intacto o bem jurdico protegido pela ameaa da pena. Ele se v, porm, em uma situao limite, na qual a ordem jurdica geral se encontra em conflito com o mandamento da f pessoal, sentindo-se no dever de seguir, no caso, o mandamento mais elevado da f. Ainda que esta deciso possa ser objetivamente condenvel segundo conceitos axiolgicos geralmente dominantes na sociedade, ela no chega a ser to reprovvel a ponto de justificar a utilizao contra o acusado da arma

54

mais poderosa disponvel sociedade, qual seja, do direito penal. A sano criminal no independentemente de sua dimenso sob nenhum aspecto (retribuio, preveno, ressocializao do condenado) uma sano adequada. O dever resultante do Art. 4 I GG de todo o Poder Pblico de respeitar a crena religiosa sria, nos mais amplos limites, deve ter como conseqncia o abrandamento do direito penal, toda vez que o conflito concreto entre um dever jurdico existente segundo as convices dominantes e um mandamento religioso provocar, no acusado, uma tal aflio espiritual, que, em face da cominao penal, que o identifica como violador da lei, a sano passe a representar uma reao social exagerada e, por isso, violadora de sua dignidade humana. 4. A aplicao destes critrios no caso particular tem como resultado que o Tribunal Estadual e o Superior Tribunal Estadual ignoraram a eficcia horizontal do Art. 4 I GG no momento da interpretao e aplicao do 330c StGB. No pode ser imputado ao reclamante que ele tenha se omitido em persuadir sua esposa, em oposio sua convico religiosa, renncia desta mesma convico religiosa66.

Em um caso semelhante, envolvendo tambm o direito liberdade religiosa, uma determinada pessoa foi condenada a pagar uma pena pecuniria por ter recusado a prestar juramento, em processo judicial no qual deveria atuar como testemunha, invocando, como motivo para a recusa, crenas religiosas. Por isso, ajuizou Reclamao Constitucional alegando violao liberdade de crena e religio. O Tribunal Constitucional Federal aceitou os argumentos do reclamante, assinalando que faz parte da rea de proteo do direito fundamental de crena e conscincia tambm o agir de acordo com as regras estabelecidas pela religio, por mais exticas que sejam. Seguindo o mesmo argumento anterior, o TCF entendeu que a liberdade religiosa um direito fundamental outorgado sem reserva. Logo, a interveno consubstanciada na aplicao da pena s poderia ser justificada com base na proteo de um bem jurdico constitucional atingido concretamente no caso pelo exerccio da liberdade religiosa, o que no seria o caso, pois, por trs do propsito da regra processual violada (reforar o compromisso de verdade de depoimentos testemunhais) no se encontra um bem jurdico com valor constitucional. Eis a sntese do julgado:

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 349/354.

66

55

1. O juramento prestado sem a invocao de Deus no tem, segundo a concepo do constituinte, nenhuma base religiosa ou, de um outro modo, transcendente. 2. Uma convico de f que rejeite, por motivos religiosos, tambm o juramento de testemunha prestado sem a invocao de Deus protegida pelo Art. 4 I GG. 3. O 70 I StPO [Cdigo de Processo Penal] deve ser interpretado conforme a Constituio no sentido de se considerar tambm o direito fundamental da liberdade de crena do Art. 4 I GG como motivo legal, que autoriza recusa da prestao de juramento67.

No Brasil, houve interessante exemplo envolvendo a dimenso objetiva da liberdade de expresso, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se do caso Gerald Thomas68. Gerald Thomas um famoso diretor de teatro brasileiro, cujas peas teatrais so conhecidas pelas polmicas que provocam. No dia 17 de agosto de 2003, s duas horas da madrugada, Gerald Thomas concluiu a apresentao de mais uma pea uma adaptao de Tristo e Isolda , que dirigiu no Teatro Municipal do Rio de Janeiro. Ao invs de ouvir os tradicionais aplausos, Gerald Thomas foi vaiado pelo pblico, que no havia gostado da pea. Como forma de protesto pelas vaias que recebia, o diretor de teatro simulou uma masturbao no palco e, ato contnuo, virou de costas para o pblico, abaixou as calas at o joelho, arriou a cueca e exibiu suas ndegas para os espectadores que ali se encontravam. A lamentvel cena foi, inclusive, filmada, tendo gerado ampla repercusso aps ser divulgada em cadeia nacional por diversas redes de televiso. O caso foi parar na polcia. Gerald Thomas foi acusado da prtica de ato obsceno, crime tipificado no art. 233 Cdigo Penal brasileiro: praticar ato obsceno em pblico ou aberto ou exposto ao pblico: pena, de deteno de trs meses a um ano, ou multa69.
67

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 360. 68 STF, HC 83996-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes. 69 Curioso que no houve qualquer meno ao art. 234, inc. II, do Cdigo Penal, que parece se adequar melhor ao caso: Art. 234 do Cdigo Penal - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. Pargrafo nico - Incorre na mesma pena quem: I - vende, distribui ou expe venda ou ao pblico qualquer dos objetos referidos neste artigo; II - realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico,

56

No conseguindo barrar o trmite da ao penal nas instncias ordinrias, Gerald Thomas ingressou com pedido de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, alegando que a perseguio penal violava o seu direito liberdade artstica e de expresso. O Supremo Tribunal Federal, aps longa discusso, concedeu o referido habeas corpus, por deciso empatada, entendendo que o ato do diretor de teatro estaria inserido no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada70. O Min. Gilmar Mendes, no voto condutor, assinalou o seguinte:
No caso em apreo, ainda que se cuide, talvez, de manifestao deseducada e de extremo mau gosto, tudo est a indicar um protesto ou reao provavelmente grosseira contra o pblico. (...) No se trata, tambm, de um gesto totalmente fora do contexto da prpria pea teatral. (...) O roteiro da pea, ressalte-se, envolveu at uma simulao de masturbao. Estava-se diante de um pblico adulto, s duas horas da manh, no Rio de Janeiro. Difcil, pois, nesse contexto, admitir que a conduta do paciente tivesse atingido o pudor pblico. A rigor, um exame objetivo da querela h de indicar que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada71.

A concesso do habeas corpus, certo, foi por empate (2 x 2)72. No possvel, portanto, reconhecer a existncia de um leading case ou um precedente forte.

representao teatral, ou exibio cinematogrfica de carter obsceno, ou qualquer outro espetculo, que tenha o mesmo carter; III - realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, ou pelo rdio, audio ou recitao de carter obsceno. 70 Eis a ementa do acrdo: Ementa: Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Cdigo Penal). 3. Simulao de masturbao e exibio de ndegas, aps trmino de pea teatral, em reao a vaias do pblico. No se pode olvidar o contexto em que se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispe de mecanismos prprios e adequados, como a prpria crtica, para esse tipo de situao, dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na deciso. Deferimento da ordem para trancar a ao penal. Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questo no pode ser resolvida na estreita via do habeas corpus (HC 83996-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/8/2004). 71 Trecho do voto do Min. Gilmar Mendes. 72 Votaram pela concesso: Min. Gilmar Mendes (relator) e Min. Celso de Mello. Votaram pela denegao, por entenderem que o habeas corpus no era o instrumento adequado para discutir questes de fato: Min. Carlos Velloso e Min. Ellen Gracie. Em caso de empate, o habeas corpus deve ser deferido, em razo do princpio in dubio pro reo.

57

Mesmo assim, concentrando-se apenas no fundamento da tese prevalecente, no se pode deixar de reconhecer que a hiptese simboliza com perfeio a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a exigir que se opere a interpretao da lei (no caso, do Cdigo Penal) luz dos direitos fundamentais, atravs da chamada filtragem constitucional. Ao reconhecer que o ato estava inserido no contexto da liberdade de expresso e, portanto, no poderia ser punido criminalmente, o Supremo Tribunal Federal nada mais fez do que analisar o tipo penal de acordo com os direitos fundamentais, ilustrando a dimenso objetiva desses direitos. Em outro caso bastante interessante e elucidativo, o Supremo Tribunal Federal aplicou, ainda que inconscientemente, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais para inocentar um jornalista, acusado de uma suposta tentativa de subverso. Trata-se do caso Diogo Mainardi versus Presidente Lula73. Diogo Mainardi um polmico jornalista, cujos escritos so impregnados de contedo poltico, com uma clara oposio ideolgica ao Presidente Lus Incio Lula da Silva e ao Partido dos Trabalhadores de um modo geral. Na edio de 03/08/2005, em sua coluna semanal publicada na Revista Veja, Mainardi escreveu uma crnica intitulada Quero Derrubar Lula, onde defendeu o impeachment do Presidente da Repblica, pois, de acordo com ele, pior do que est no pode ficar. Em razo dessa coluna, alguns partidrios do Presidente Lula ingressaram com petio no Supremo Tribunal Federal (PET 3486/DF) requerendo a abertura de procedimento penal para apurar suposto crime de subverso contra a segurana nacional, que est colocando em perigo o regime representativo e democrtico brasileiro, a Federao e o Estado de Direito e crime contra a pessoa dos Chefes dos Poderes da Unio. O Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, relator do caso, proferiu memorvel voto em favor da liberdade de imprensa, determinando o arquivamento do processo, pois a situao ftica narrada estaria protegida pela liberdade de manifestao do pensamento e, portanto, no poderia ser punida.

73

STF, PET 3486/DF, rel. Min. Celso de Mello.

58

Eis um trecho do voto:


O teor da petio em referncia, longe de evidenciar supostas prticas delituosas contra a segurana nacional, alegadamente cometidas pelos jornalistas mencionados, traduz, na realidade, o exerccio concreto, por esses profissionais da imprensa, da liberdade de expresso e de crtica, cujo fundamento reside no prprio texto da Constituio da Repblica, que assegura, ao jornalista, o direito de expender crtica, ainda que desfavorvel e exposta em tom contundente e sarcstico, contra quaisquer pessoas ou autoridades. Ningum ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, mostra-se intolervel a represso penal ao pensamento, ainda mais quando a crtica por mais dura que seja revele-se inspirada pelo interesse pblico e decorra da prtica legtima, como sucede na espcie, de uma liberdade pblica de extrao eminentemente constitucional (CF, art. 5, IV, c/c o art. 220).

Como se observa, foi afastada a prtica de suposto delito contra a segurana nacional por estar a conduta protegida pelo direito fundamental manifestao do pensamento. A liberdade expresso foi alada a um valor objetivamente afervel para afastar a aplicao da Lei de Segurana Nacional no caso concreto, atravs da ponderao entre os valores em jogo. Eis a um interessante exemplo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que fortaleceu enormemente a democracia brasileira. De modo semelhante, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 83125/DF, teve a oportunidade de trancar inqurito policial militar de um historiador que havia publicado, j sob a gide da Constituio Federal de 1988, um livro intitulado Feridas da Ditadura Militar, no qual criticava ferrenhamente as Foras Armadas no perodo do regime militar. No livro, o autor afirmou que existiam militares criminosos e picaretas, farsantes que se acham acima da lei, bem como narrou a prtica de diversos crimes ecolgicos, torturas, experincias mdicas ilegais com prisioneiros, assassinatos, estupros, seqestros, entre outros delitos, supostamente praticados por militares. Em razo desse livro, o historiador foi denunciado, perante a Justia Militar, por haver cometido o crime previsto no art. 219 do Cdigo Penal Militar, que prescreve: propalar fatos, que sabe inverdicos, capazes de ofender a dignidade ou abalar crdito das Foras Armadas ou a confiana que estas merecem do pblico.

59

No julgamento, o STF, alm de entender que no estava presente o elemento subjetivo do tipo (que sabe inverdicos), decidiu que a publicao do livro estaria protegida pela liberdade de expresso. Na ementa do julgado, ficou assentado que a liberdade de expresso constitui-se em direito fundamental do cidado, envolvendo o pensamento, a exposio de fatos atuais ou histricos e a crtica. Na Alemanha, houve um caso parecido (caso Soldados so Assassinos SOLDATEN SIND MRDER), em que estava em jogo a liberdade de expresso do pensamento e a proteo da honra de militares. Nesse caso, que ficou bastante conhecido na literatura especializada sobre direitos fundamentais, vrios cidados foram processados e condenados

criminalmente por injria por haverem participado, de vrias maneiras diferentes, de protestos contra militares, defendendo, em sntese, atravs de manifestos escritos (faixas, panfletos, adesivos, cartas, etc.), que soldados so assassinos ou so assassinos potenciais. Inconformados com as sanes aplicadas, os cidados condenados ingressaram com Reclamaes Constitucionais, perante o Tribunal Constitucional Federal, alegando que aqueles manifestos estariam protegidos pela liberdade de expresso e do pensamento. O TCF acolheu as Reclamaes Constitucionais, decidindo que os tribunais ordinrios no haviam procedido a uma anlise objetiva e consistente dos fatos, luz da liberdade de expresso:
As declaraes pelas quais os reclamantes foram condenados por injria gozam da proteo do Art. 5 I 1 GG. Essa norma constitucional d a todos o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito ou imagem. Pensamentos so, diferentemente de afirmaes de fatos, caracterizados pelo posicionamento ideolgico subjetivo daquele que se expressa sobre o objeto da expresso (cf. por ltimo BVerfGE 90, 241 [247 et seq.]). Eles contm seu julgamento sobre fatos, idias ou pessoas; a proteo do direito fundamental se refere a esse posicionamento pessoal. Por isso ele existe, independentemente de ser a expresso racional ou emocional, fundamentada ou sem base alguma e se considerada por outros como til ou prejudicial, valiosa ou sem valor (BVerfGE 30, 336 [347]; 33, 1 [14]; 61, 1 [7]). A proteo no se refere apenas ao contedo da expresso, mas tambm sua forma. Pelo fato de ser formulada de modo polmico ou ofensivo, ela no deixa de fazer parte da rea de proteo do direito fundamental (BVerfGE 54, 129 [138 s.]; 61, 1 [7 s.]). Alm disso, protegida tambm a escolha do local e hora da expresso. Aquele que se expressa no tem apenas o direito de

60

manifestar seu pensamento. Ele tambm pode escolher aquelas circunstncias a partir das quais espera conseguir a maior divulgao ou o maior efeito possvel da divulgao de seu pensamento. No caso das expresses que fundamentaram as decises condenatrias em face dos reclamantes por injria, trata-se de pensamentos nesse sentido, que sempre esto sob a proteo do direito fundamental. Com suas expresses, segundo as quais soldados seriam assassinos ou assassinos potenciais, os reclamantes no fizeram afirmaes sobre soldados certos e determinados que teriam cometido assassinato no passado. Muito mais expressaram um juzo de valor sobre soldados e sobre a profisso de soldado, que em certas circunstncias fora ao homicdio. Os tribunais (instanciais) penais consideraram a expresso como sendo um juzo de valor no uma afirmao de fatos. 2. Existe, na condenao por causa dessas expresses, uma interveno na rea de proteo do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento. (...)

Para finalizar esse tpico, vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal deve julgar, neste ano de 2007, um importante caso envolvendo a dimenso objetiva do princpio da dignidade humana. Trata-se da discusso sobre a possibilidade de aborto no caso de fetos anencfalos (sem crebro). A histria comeou assim: em 19 de novembro de 2003, a jovem Gabriela Oliveira Cordeiro, 18 anos, residente em Terespolis (RJ), obteve do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) a permisso para realizar um aborto, aps ter sido confirmado pelos mdicos que o feto sofria de anencefalia, ou seja, no possua crebro e, portanto, fatalmente no sobreviveria fora do tero. O Tribunal alegou que deveria ser feita uma interpretao extensiva do artigo 128 do Cdigo Penal que no pune o aborto se no h outro meio de salvar a vida da gestante e se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Tudo j estava encaminhado para a realizao do aborto quando um padre catlico ingressou perante o Superior Tribunal de Justia (STJ) com um Habeas Corpus em favor do nascituro (!). Em 26 de novembro, a Ministra Laurita Vaz cassou a deciso do TJRJ, proibindo a prtica do aborto, j que no h previso expressa no Cdigo Penal para a prtica do aborto em casos tais. Em 17 de

61

fevereiro de 2004, a Quinta Turma do STJ confirmou a deciso da Ministra de impedir o aborto74. Em 26 de fevereiro de 2004, um grupo de defesa do direito de escolha das mulheres ingressou perante o Supremo Tribunal Federal com um novo Habeas Corpus (HC 84025) em favor da gestante, alegando que a deciso do STJ feria a dignidade da pessoa da mulher grvida e a sua autonomia da vontade. O julgamento do habeas corpus no STF, porm, restou prejudicado em razo da informao, noticiada durante a sesso de julgamento, de que Gabriela desistira do aborto, dando luz a uma criana em 28 de fevereiro de 2004, que foi batizada com o nome de Maria Vida. O corao da criana parou de bater sete minutos depois do parto. O caso, porm, acendeu a polmica, especialmente porque, apesar da perda do objeto do habeas corpus, tanto o Min. Joaquim Barbosa, relator, quanto o Min. Celso de Mello, adiantaram suas opinies sobre o assunto, mostrando-se favorveis no-punio do aborto nos casos em que o feto sofre de anencefalia75.

HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAO PARA A PRTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAO. DECISO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventual ocorrncia de abortamento fora das hipteses previstas no Cdigo Penal acarreta a aplicao de pena corprea mxima, irreparvel, razo pela qual no h se falar em impropriedade da via eleita, j que, como cedio, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito preservao da vida do nascituro. 2. Mesmo tendo a instncia de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da deciso liminar, na realidade, tendo em conta o carter inteiramente satisfativo da deciso, sem qualquer possibilidade de retrocesso de seus efeitos, o que se tem um exaurimento definitivo do mrito. Afinal, a sentena de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, no deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal. 3. A legislao penal e a prpria Constituio Federal, como sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipteses em que se admite atentar contra ela esto elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretao extensiva, tampouco analogia in malam partem. H de prevalecer, nesse casos, o princpio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Cdigo Penal, o caso descrito nos presentes autos. O mximo que podem fazer os defensores da conduta proposta lamentar a omisso, mas nunca exigir do Magistrado, intrprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hiptese que fora excluda de forma propositada pelo Legislador. 5. Ordem concedida para reformar a deciso proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelao interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestao exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mrito por ocasio do julgamento do agravo regimental (STJ, HC 32159-RJ, rel. Min. Laurita Vaz). 75 A ttulo de ilustrao, confira-se um trecho do voto do Min. Joaquim Barbosa, proferido no citado habeas corpus: Ao proceder ponderao entre os valores jurdicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina invivel e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher

74

62

Logo em seguida, a Confederao Nacional dos Profissionais de Sade, representada pelo respeitado constitucionalista Lus Roberto Barroso, ingressou com Argio de Descumprimento a Preceito Fundamental (ADPF 54/2004), no intuito de obter pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matria. Na petio inicial da referida ADPF, a autora argumentou que impor mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, no sobreviver, causando-lhe dor, angstia e frustrao, importa violao de sua dignidade humana. Em razo disso, pediu que fosse dada uma interpretao conforme Constituio dos artigos do Cdigo Penal brasileiro referentes ao aborto, declarando inconstitucional, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, a interpretao de tais dispositivos como impeditivos da antecipao teraputica do parto em casos de gravidez de feto anenceflico, diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso especfica do Estado. Em 1 de julho de 2004, o Min. Marco Aurlio, do STF, concedeu monocraticamente a medida liminar requerida, reconhecendo o direito constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anencfalos, a partir de laudo mdico atestando a anomalia que atingiu o feto. No plenrio, porm, a medida liminar foi cassada. A maioria dos Ministros do STF entendeu que aquela relevante matria no poderia ser decidida atravs de medida liminar. Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, Carlos Brito, Celso de Mello e Seplveda Pertence, que referendavam integralmente a liminar76. Depois de superada a discusso sobre a revogao ou no da medida liminar concedida, o STF passou a apreciar o cabimento processual da Argio de Descumprimento a Preceito Fundamental.

aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convices morais e religiosas, seu sentimento pessoal. 76 Observe-se que o Min. Joaquim Barbosa, que j havia se manifestado favoravelmente nocriminalizao do aborto nos casos de fetos anencfalos, votou pela revogao da medida, demonstrando que a razo principal para no ter sido referendada a liminar foi mesmo a precipitao do Min. Marco Aurlio, que, efetivamente, deveria ter sido mais prudente ao julgar um caso to relevante, sobretudo em razo da satisfatividade da tutela concedida.

63

Por 7 votos a 4, foi reconhecida a adequao processual da ADPF, tendo em vista, na tica vencedora, a presena de valores importantes (preceitos fundamentais) do Estado Democrtico de Direito, tais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e autonomia da vontade e o direito sade, todos previstos constitucionalmente, bem como a necessidade de um pronunciamento do STF a fim de se evitar a insegurana jurdica decorrente de decises judiciais discrepantes acerca da matria. Apesar de ainda no ter sido iniciado o julgamento do mrito da referida ADPF, tudo leva a crer que ela ser deferida, j que vrios Ministros adiantaram suas opinies em favor da interpretao conforme Constituio do Cdigo Penal para afastar a ilicitude da conduta da gestante que, por vontade prpria e mediante consulta mdica, resolve realizar um aborto nos casos em que o feto no sobreviver fora do tero em razo de anencefalia77.

3.6

Eficcia

irradiante

dos

direitos

fundamentais:

os

direitos

fundamentais nas relaes entre particulares

Os

direitos

fundamentais

foram

concebidos,

originariamente,

como

instrumentos de proteo dos indivduos contra a opresso estatal. O particular era, portanto, o titular dos direitos e nunca o sujeito passivo. o que se pode chamar de eficcia vertical dos direitos fundamentais. No entanto, atualmente, onde cada vez mais aceita a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, tem-se reconhecido que os valores contidos nos direitos fundamentais irradiam-se tambm nas relaes entre particulares, at porque os agentes privados especialmente aqueles detentores de poder social e econmico so potencialmente capazes de causar danos efetivos aos princpios constitucionais e podem oprimir tanto ou at mais do que o Estado78.
Entre os ministros atualmente na ativa, j manifestaram-se em favor da ADPF: Marco Aurlio, Joaquim Barbosa, Carlos Brito, Celso de Mello e Seplveda Pertence. J se manifestaram contra o aborto a Ministra Ellen Gracie e o Ministro Cezar Peluso. 78 A esse respeito, Daniel Sarmento, que desenvolveu sua tese de doutorado sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, assinala que: no contexto da economia capitalista, o poder crescente de instncias no-estatais como as grandes empresas e associaes, tornara-se uma ameaa para os direitos do homem, que no poderia ser negligenciada, exigindo que a artilharia
77

64

Os direitos fundamentais, portanto, deixaram de ser um mero instrumento de limitao do poder estatal para se converter tambm em uma ferramenta de conformao ou modelao de toda a sociedade, melhor dizendo, em um sistema de valores a orientar toda ao pblica e privada79. Nas palavras de Dieter Grimm:
Originariamente, uma necessidade por garantia de liberdade dentro dos direitos fundamentais s era reconhecida perante o Estado, estando a liberdade identificada, conseqentemente, com a ausncia de coao por parte do Estado. Mas j no sculo precedente, ficou claro que a liberdade perante o Estado no significava o mesmo que a liberdade real. O particular pode estar ameaado em sua liberdade, no menos do que pelo Estado, tambm por seus iguais ou por foras da sociedade80.

A constatao de que os direitos fundamentais tambm devem ser observados nas relaes entre particulares pode, em um primeiro momento, parecer bvia, sobretudo sabendo que existem direitos fundamentais dirigidos especialmente para os agentes privados, como, por exemplo, os direitos trabalhistas. Haver, contudo, situaes em que um determinado direito fundamental entrar em choque com a autonomia da vontade, que tambm um valor importante, j que est intimamente ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana, e a sim o problema ser de difcil soluo. Tome-se, a ttulo ilustrativo, a situao de uma empresa que resolva demitir um de seus funcionrios por ser ele portador do vrus HIV. Deve prevalecer, no caso, a liberdade empresarial ou o direito de no-discriminao81?
destes direitos se voltasse tambm para os atores privados. Estes, que at ento eram apenas titulares direitos humanos oponveis em face do Estado, assumem agora, em determinados contextos, a condio de sujeitos passivos de tais direitos. Se a opresso e a injustia no provm apenas dos poderes pblicos, surgindo tambm nas relaes privadas travadas no mercado, nas relaes laborais, na sociedade civil, na famlia, e em tantos outros espaos, nada mais lgico do que estender a estes domnios o raio de incidncia dos direitos fundamentais, sob pena de frustrao dos ideais morais e humanitrios em que eles se lastreiam.(SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privada. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 25). 79 Nesse sentido, Cristina Queiroz explica que: os direitos fundamentais so direitos constitucionais, que no devem em primeira linha ser compreendidos numa dimenso tcnica de limitao do poder do Estado. Devem antes ser compreendidos e inteligidos como elementos definidores e legitimadores de toda ordem jurdica positiva (QUEIROZ, Cristina M. M.. Direitos Fundamentais teoria geral. Coimbra: Coimbra editora, 2002, p. 39). 80 GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 84. 81 Quanto a essa questo especificamente, o Tribunal Superior do Trabalho j decidiu que tratandose de dispensa motivada pelo fato de ser o empregado portador da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida - SIDA e sendo incontestvel a atitude discriminatria perpetrada pela empresa, vedada

65

Imagine, ainda, a situao do pai que resolve afastar o direito de herana de um de seus filhos por ser ele homossexual ou ento por no professar o mesmo credo da famlia. Ser que os direitos fundamentais (igualdade, no-discriminao, direito de herana, liberdade sexual e religiosa etc.) poderiam ser invocados pelo filho para no ser excludo do rol de herdeiros? Ou ser que deveria prevalecer a autonomia da vontade do pai, j que ele dono de seu patrimnio e tem o direito de dividir sua herana da forma que melhor entender? Essa uma questo extremamente complexa bem mais complexa do que o caso da demisso discriminatria acima mencionada que somente pode ser resolvida com ponderao, aps minuciosa anlise de todos os interesses em jogo, luz do caso concreto. No objetivo desse estudo analisar a fundo a questo82. Aqui, suficiente saber que, mesmo nas relaes entre particulares, os direitos fundamentais devem ser observados, ainda que com temperamentos83. o que se pode chamar de eficcia horizontal (ou irradiante) dos direitos fundamentais84. Na Alemanha, o reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais ocorreu, pela primeira vez, em 1958, quando o Tribunal Constitucional Federal julgou o caso Lth, um dos mais relevantes julgamentos daquela Corte. Eis os fatos que deram origem ao caso: o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, liderou, em 1950, um boicote ao filme Unsterbliche Geliebte (Amada Imortal), dirigido pelo cineasta Veit Harlan, que havia apoiado o

pelo ordenamento jurdico ptrio, a despedida deve ser considerada nula, sendo devida a reintegrao (TST, E-RR-217.791/1995, DJ 02.06.2000). 82 Para uma anlise mais aprofundada do tema, vale a leitura do livro SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privada. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. 83 Como explica Jane Pereira: a concepo de que os direitos fundamentais incidem diretamente nas relaes privadas uma conseqncia natural e lgica da adoo de um modelo hermenutico comprometido com o carter normativo da Constituio. Isso no significa dizer, como evidente, que os direitos fundamentais devam incidir de forma absoluta e incondicionada nas relaes particulares. (...) Admitindo-se que os direitos incidem nas relaes privadas, o problema h de ser resolvido por meio de uma ponderao, cabendo sopesar os diversos direitos envolvidos, a fim de determinar se e em que medida est justificada a limitao da autonomia privada (PEREIRA, Jane Gonalves Reis. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 491/492). 84 Vale ressaltar a existncia de crticas procedentes acerca da expresso eficcia horizontal, especialmente porque nem sempre as relaes jurdicas entre particulares ser plenamente horizontal, no mesmo plano de poder e influncia.

66

nazismo alguns anos antes, tendo, inclusive, produzido um filme de propaganda anti-semita encomendado pelo ministro da propaganda nazista, Joseph Goebbels. Erich Lth, por ser o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, pressionou distribuidores e donos de cinema para que no o inclussem em sua programao. Lth defendia que, caso o filme entrasse em cartaz, seria dever dos alemes decentes no o assistir. A produtora e a distribuidora do filme ingressaram com ao judicial na Justia Estadual de Hamburgo, no intuito de impedir o boicote. Alegaram que estavam tendo prejuzo financeiro, pois vrias pessoas estavam deixando de assistir ao filme seguindo o apelo de Lth, A Corte Estadual decidiu em favor da produtora e da distribuidora do filme, entendendo que o boicote violava o art. 826, do Cdigo Civil alem, segundo o qual quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano, e determinou a sua cessao, tendo o ru sido proibido de manifestar-se a respeito do filme. Lth, no conformado com a deciso, recorreu ao Tribunal Constitucional Federal, invocando o direito de liberdade de expresso. Afinal, na sua tica, proibir que qualquer comentrio a respeito de um assunto violaria frontalmente o seu direito de manifestao do pensamento. Aceitando os argumentos de Lth, o TCF decidiu que o boicote era legtimo, j que constitua um exerccio lcito do direito liberdade de expresso. O Tribunal entendeu que clusulas gerais do direito privado, como os bons costumes, referidos no artigo citado, deveriam ser interpretadas luz da ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituio, levando-se em considerao os direitos fundamentais, o que no teria sido observado pela Corte de Hamburgo. A deciso deu incio ao desenvolvimento da idia da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e da eficcia irradiante desses direitos. Eis um trecho do julgamento que explica bem essa viso:
A finalidade primria dos direitos fundamentais a de salvaguardar as liberdades individuais contra interferncia das autoridades pblicas. Eles so direitos defensivos do indivduo contra o Estado. Esta uma decorrncia do desenvolvimento histrico do conceito de direitos fundamentais e tambm do desenvolvimento histrico que levou incluso de direitos fundamentais nas constituies de vrios pases. (...)

67

igualmente verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental no um documento axiologicamente neutro. Sua seo de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma deciso constitucional fundamental, que afeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de metro para aferio e controle de todas as aes estatais nas reas da legislao, administrao e jurisdio. Assim evidente que os direitos fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito do direito privado deve ser compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser interpretado luz do seu esprito. O contedo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus dispositivos diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem de valores. Este sistema infunde um contedo constitucional especfico ao direito privado, orientando a sua interpretao85.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, invocando explicitamente o precedente Lth, em um caso em que discutia a aplicao do direito ao contraditrio e ampla defesa nas relaes entre particulares (trava-se, no caso, de uma ao judicial visando anular um ato de expulso de scio de uma sociedade civil), assim decidiu:
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdicoconstitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada
85

Trecho extrado de SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 112/113.

68

garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO86.

Vale ressaltar que a eficcia irradiante dos direitos fundamentais tambm se aplica aos direitos sociais, pelo menos no Brasil. No h como negar que os direitos econmicos, sociais e culturais tambm vinculam, em certas ocasies, os particulares, embora isso no afaste o dever constitucional atribudo ao Poder Pblico de implementar esses direitos. Para ilustrar a eficcia irradiante dos direitos sociais, veja-se um caso que ilustra bem esse aspecto: a discusso em torno da possibilidade de penhora do nico imvel do devedor solitrio.

86

STF, RECURSO EXTRAORDINRIO 201.819-8 RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005.

69

Como se sabe, a Lei 8.009/90 estabelece a regra da impenhorabilidade do bem de famlia87. A referida lei, contudo, restringe a proteo ao imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, nada mencionando sobre o devedor que mora sozinho. Em razo disso, a jurisprudncia, em um primeiro momento, decidiu que a Lei 8.009/90 destina-se a proteger no o devedor, mas a sua famlia. Assim, a impenhorabilidade nela prevista abrange o imvel residencial do casal ou da entidade familiar, no alcanando o devedor solteiro, que reside solitrio88. Em um momento posterior, contudo, houve uma completa mudana de entendimento, passando o STJ a reconhecer o seguinte:
PROCESSUAL EXECUO - IMPENHORABILIDADE IMVEL RESIDNCIA DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITRIO LEI 8.009/90. - A interpretao teleolgica do Art. 1, da Lei 8.009/90, revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito moradia. Se assim ocorre, no faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solido. - impenhorvel, por efeito do preceito contido no Art. 1 da Lei 8.009/90, o imvel em que reside, sozinho, o devedor celibatrio89.

Houve, no caso, uma correta interpretao da Lei 8.009/90 luz dos direitos fundamentais, mais especificamente do direito moradia. Foram reconhecidas, a um s tempo, ainda que inconscientemente, a dimenso objetiva de um direito social e a sua aplicao nas relaes entre particulares. Na Alemanha, houve um caso semelhante. Em uma ao de despejo, o ru ingressou com Reclamao Constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal, alegando sofria de uma doena psquica que o levara vrias vezes a tentar o suicdio. Logo, o despejo, naquele momento de instabilidade emocional,

representaria uma grave ameaa sua sade e sua vida.


87

Art. 1. O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta Lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. 88 STJ, RESP 169239. 89 STJ, Embargos de Divergncia em RESP 182223-SP.

70

O TCF, aplicando a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, julgou favoravelmente ao ru, assinalando o seguinte:
A garantia constitucional dos direitos fundamentais e os princpios constitucionais derivados do princpio do Estado de direito impem sua [prpria] vigncia tambm no respectivo direito processual, principalmente no mbito do processo da execuo forada (cf. BVerfGE 42, 64 [73]; 46, 325 [333]; 49, 220 [225 s.]); que vale sobretudo tambm em face do princpio constitucional da proporcionalidade (cf. BVerfGE 26, 215 [222]; 31, 275 [290]; 42, 263 [295]) (...). Se uma ponderao entre os interesses antagnicos do devedor e do credor levar concluso de que os interesses do devedor que servem diretamente manuteno da sua vida e sade - interesses esses opostos execuo forada - no caso concreto pesam notria e substancialmente mais do que aqueles interesses cuja proteo a medida estatal de execuo forada deve servir, ento pode, apesar disto, ocorrida interveno estatal, estar ferindo o princpio da proporcionalidade e o direito fundamental do devedor derivado do Art. 2 II 1 GG (cf. BVerfGE 44, 353 [373]; BVerfGE 51, 324). Acima de tudo, os rgos jurisdicionais de execuo devem tomar as medidas necessrias, em sua conformao do feito, para que sejam excludas violaes constitucionais por medidas de execuo forada. (...). tarefa dos rgos estatais reduzir, o quanto possvel, o perigo de violaes de direito fundamental. O procedimento perpetrado pelos rgos jurisdicionais de execuo deve ser, sob este ponto de vista, realizado de tal forma que se atenda a esse dever constitucional de tutela90.

Nos casos citados, em funo da chamada eficcia irradiante dos direitos fundamentais, houve o reconhecimento de que os direitos fundamentais tambm se aplicam nas relaes privadas, servindo como parmetro para soluo de conflitos entre particulares. Vale ressaltar, contudo, que a eficcia irradiante dos direitos fundamentais no deve ser utilizada com exageros, sob pena de sufocar a autonomia privada, que um atributo importante da dignidade da pessoa humana. Por isso, a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas somente se justifica naquelas situaes em que h ameaa, ainda que meramente potencial, de violao de valores constitucionalmente relevantes, sempre levando em conta a tcnica da ponderao e o princpio da proporcionalidade.

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 276.

90

71

4 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Um dos pontos fundamentais para compreender corretamente a teoria dos direitos fundamentais ter em mente que esses direitos so enunciados, geralmente, como princpios e no como regras. Para entender mais facilmente as implicaes prticas dessa constatao, preciso fazer uma breve explicao acerca da teoria dos princpios, desenvolvida por Alexy e Dworkin. A norma, todos sabem, um modelo de conduta desejado. Tradicionalmente, as normas so veiculadas por regras, que descrevem uma situao ftica e disciplinam a sua conseqncia jurdica, prevendo uma sano no caso de seu descumprimento. Por exemplo, quem recebe o salrio deve pagar uma parte a ttulo de imposto de renda. Se no pagar no prazo estabelecido, vai incidir uma multa sobre o valor inicialmente devido. Isso uma regra. Por muito tempo, uma norma, para ser considerada jurdica, deveria ser obrigatoriamente formulada com base em uma regra. Em outras palavras: a norma/regra deveria descrever a situao ftica e prescrever a sano pelo seu descumprimento. Os tericos do ps-positivismo, em especial Alexy91 e Dworkin92, mudaram essa perspectiva. Eles defendem que as normas jurdicas no so apenas as regras. Para eles, os princpios tambm seriam normas. Princpios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da legalidade, da democracia, seriam to vinculantes quanto qualquer outra norma jurdica. A observncia desses princpios no seria meramente facultativa, mas to obrigatria quanto a observncia das regras. E qual seria a diferena entre princpios e regras? Adotando o modelo sugerido por Alexy, princpios so normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida to ampla quanto possvel relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so, portanto, na terminologia do
91

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 92 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel Derecho, 1999.

72

referido jurista, mandamentos de otimizao. As regras, por sua vez, so normas que funcionam na base do tudo ou nada: ou so invlidas ou so vlidas. Sendo vlidas, deve ser cumprido exatamente aquilo que ela pede, no mais e no menos93. Ningum melhor do que o prprio Alexy para explicar esse ponto de vista. No seu livro Teoria de los Derechos Fundamentales, Alexy explica que a distino entre regras e princpios a chave para a soluo dos problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. Sem ela, continua o jurista alemo, no pode existir uma teoria adequada dos limites, nem uma teoria satisfatria da coliso e tampouco uma teoria suficiente acerca do papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico94. Conforme se ver, quase todos os problemas envolvendo a aplicao de direitos fundamentais so solucionados com base na teoria dos princpios. De acordo com Alexy, os princpios, por serem mandamentos de otimizao, podem ser cumpridos (efetivados) em diferentes graus, j que sua efetivao depende das condies fticas e jurdicas que surjam no caso concreto95. Por outro lado, as regras so normas que so aplicadas ou no. Se uma regra vlida, ento se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos96. Os princpios segue Alexy ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, tendo em conta as possibilidades fticas e jurdicas. Portanto, no contm mandados definitivos. Totalmente diferentes so as regras, pois elas exigem que se faa exatamente aquilo que elas ordenam97. Levando em conta essa construo, percebe-se que os direitos fundamentais, quase sempre, so enunciados por normas-princpio.

Cf. ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito democrtico. In: Revista de direito administrativo. So Paulo: [s.n.], 1999, p. 7475. 94 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 81. 95 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86. 96 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 87. 97 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 90.

93

73

Faa um retorno ao conceito de direitos fundamentais visto anteriormente: direitos fundamentais so normas jurdicas, positivadoras de valores ligados idia de dignidade da pessoa humana, dotadas de um alto teor de juridicidade, cuja plena concretizao uma meta a ser alcanada por todos. Como se percebe, o conceito de direitos fundamentais est bem prximo do conceito de princpios. Ambos so normas jurdicas (logo, positivados); ambos esto impregnados de valores e contedo tico; ambos so dotados de um alto teor de juridicidade; ambos impem uma diretriz (mandato de otimizao) que deve ser cumprida ao mximo (mxima efetividade). A diferena reside, unicamente, no fato de que os direitos fundamentais esto ligados idia de dignidade da pessoa humana, e os princpios no necessariamente possuem essa caracterstica. Para assimilar mais facilmente esse entendimento, analise duas normas jurdicas previstas na Constituio: a) a lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil (art. 13); (b) a sade direito de todos (art. 196). No primeiro caso, est-se diante de uma regra. A lngua portuguesa o idioma oficial e ponto final. No h meio termo. J a segunda norma a sade direito de todos nitidamente um princpio. A sade um direito que deve ser efetivado ao mximo, at onde for possvel, dentro das capacidades fticas (financeiras, por exemplo) e jurdicas. Logo, a mxima efetivao de um direito fundamental como o direito sade vai depender, essencialmente, das possibilidades surgidas no caso concreto. O mesmo raciocnio vale para os outros direitos fundamentais, mesmo os que no impliquem em prestaes materiais. Por exemplo, os direitos ligados a personalidade, como a intimidade, a privacidade e a imagem, podero, eventualmente, ser relativizados em favor de outros valores constitucionais, como a liberdade de expresso, o direito de informao, a liberdade de imprensa etc. E viceversa. Por tudo isso, pode-se concluir que os direitos fundamentais so, em ltima anlise, princpios constitucionais ligados dignidade da pessoa humana98.
98

preciso reconhecer que existem direitos fundamentais regulamentados na forma de regras jurdicas e no apenas de princpios. Pode-se citar, por exemplo, a regra que veda a adoo de priso perptua (art. 5, inc. XLVII, da CF/88). Mesmo assim, no se pode negar que a grande

74

A natureza principiolgica dos direitos fundamentais serve para demonstrar que esses direitos no so absolutos, pois no funcionam na base do tudo ou nada. Logo, o grau de aplicabilidade de um determinado direito fundamental depender das possibilidades fticas e jurdicas que se oferecem concretamente, conforme assinalou Alexy. O que se deve buscar, conforme j dito, a mxima otimizao da norma. O agente concretizador da norma deve efetiv-la at onde for possvel atingir ao mximo a vontade constitucional sem sacrificar outros direitos igualmente protegidos. Assim, considerar os direitos fundamentais como princpios significa aceitar que eles so passveis de restries, at porque sua aplicao fica sempre a depender das possibilidades fticas e jurdicas que surjam no caso concreto. No h, portanto, direitos com carter absoluto. A esse respeito, assinalando a possibilidade de limitao dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto,
mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio99.

Em igual sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, reconhece, em seu art. 29, que os direitos ali estabelecidos so relativos, j que podem ser limitados no intuito de promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica. A prpria Constituio Federal de 1988 cuida de traar limites aos direitos fundamentais, quando, por exemplo, (a) reconhece o direito vida, mas autoriza a adoo da pena de morte em caso de guerra declarada; (b) prev o direito de liberdade, mas permite a priso em caso de flagrante delito ou por ordem escrita e
maioria dos direitos fundamentais, inclusive os socioeconmicos, so formulados atravs de princpios e no como regras, o que demonstra o acerto do raciocnio acima formulado. Alm disso, mesmo os direitos formulados atravs de regras possuem, ainda que em menor medida, um certo grau de abstrao, que os aproxima bastante dos princpios.

75

fundamentada de autoridade judiciria competente; (c) garante o direito de propriedade, mas exige que ela (a propriedade) exera sua funo social, (d) garante o direito liberdade de expresso, mas permite que a lei restrinja a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapia, bem como veda o anonimato e garante o direito de resposta, (e) garante a todos o direito de ao, mas probe a concesso de habeas corpus no caso de punio de militares, bem como limita o acesso ao Judicirio no caso de aes relativas disciplina e competies desportivas, (f) garante o direito livre iniciativa, mas prev hipteses de monoplio estatal, e os exemplos se seguem... Afora essas limitaes expressas na prpria Constituio, h ainda as restries decorrentes da chamada coliso de direitos fundamentais, resultado da constante tenso ideolgica vivida pelas normas constitucionais. Como se sabe, uma Constituio, promulgada em um ambiente democrtico e pluralista, contem, naturalmente, valores ideolgicos dos mais variados grupos sociais que fizeram parte de seu processo poltico de elaborao. Tente visualizar, dentro de uma mesma Assemblia Constituinte, empresrios e trabalhadores, polticos de direita e de esquerda, parlamentares progressistas e conservadores, representantes dos pequenos agricultores e dos ruralistas (grandes proprietrios de terras). Pois bem. Todos esses grupos sociais antagnicos fizeram parte do processo de elaborao da Constituio Federal de 1988. A atual Constituio brasileira , portanto, o produto final de um intenso debate poltico travado por diversos setores da sociedade. No de se estranhar, dessa forma, que as normas constitucionais freqentemente, no momento aplicativo, entrem em rota de coliso, j que a Constituio fruto desse arranjo poltico que tentou conciliar, dentro das regras do jogo democrtico, os diversos interesses sociais (muitas vezes, antagnicos) daqueles que participaram do processo constituinte. nesse contexto que surge o fenmeno da coliso de direitos fundamentais, tpico de qualquer Estado Democrtico de Direito.

99

STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello.

76

Exemplo clssico de coliso de direitos fundamentos ocorre com a liberdade de expresso e o direito de privacidade. Imagine, por exemplo, a seguinte situao: uma revista de circulao nacional resolve publicar uma matria tratando de detalhes da vida privada de um famoso ator, contra a vontade deste. Nesse caso, h um clssico conflito de dois direitos fundamentais: a liberdade de expresso e o direito privacidade. Ambos possuem previso constitucional, mas um dos dois ter que ceder diante do caso concreto. O que fazer ento? Em situaes assim, onde h coliso entre direitos fundamentais, possvel, no caso concreto, limitar o raio de abrangncia de um desses direitos, visando dar maior efetividade ao outro direito fundamental em jogo. A doutrina, com base em solues fornecidas pelo Tribunal Constitucional alemo, tem desenvolvido critrios para ajudar a solucionar esses problemas, como a ponderao, a dimenso de peso e importncia (sopesamento), a concordncia prtica etc. Em linhas gerais, pode-se dizer que, detectada a coliso de direitos fundamentais, devem ser impostas restries recprocas aos bens jurdicos protegidos por cada direito, de modo que um s sofra as limitaes indispensveis salvaguarda do outro100. Para compreender melhor como isso ocorre, vale conferir cada uma dessas tcnicas resumidamente.

4.1 Tcnica da ponderao

A ponderao uma tcnica de deciso empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opes polticas, em relao aos quais as tcnicas tradicionais de hermenutica no se mostram suficientes101. justamente o que ocorre quando existem normas constitucionais em coliso, pois elas so normas de igual hierarquia, publicadas ao mesmo tempo e com o mesmo grau de abstrao,
Sobre a coliso de direitos fundamentais, h vasta literatura. Recomenda-se, a ttulo exemplificativo, SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. Vale tambm a leitura de PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 101 Para uma anlise mais profunda do tema, confira-se, entre outros, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Para a autora, ponderao a tcnica de deciso jurdica empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas hermenuticas tradicionais (p. 18).
100

77

que, no caso concreto, fornecem conseqncias jurdicas opostas. Ou seja, as famosas regras de soluo de antinomias citadas por Bobbio, na sua Teoria do Ordenamento Jurdico102, no servem para solucionar o conflito ora previsto. E a surge a necessidade de se partir para a tcnica da ponderao, atravs da qual o jurista dever levar em conta todos os interesses em jogo a fim de encontrar uma soluo constitucionalmente adequada, com base em uma argumentao coerente, consistente e convincente103. Na tcnica da ponderao, o jurista dever, em um primeiro momento, tentar conciliar ou harmonizar os interesses em jogo, atravs do princpio da concordncia prtica.

4.2 Concordncia prtica

O princpio da concordncia prtica, de acordo com o Tribunal Constitucional alemo, determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possvel, sero reciprocamente poupadas e compensadas 104. Como explica Konrad Hesse, bens jurdicos protegidos jurdico-

constitucionalmente devem, na resoluo do problema, ser coordenados um ao

Como se sabe, a situao de regras incompatveis entre si denominada antinomia. H trs critrios clssicos, apontados por BOBBIO e aceitos quase universalmente, para soluo de antinomias: o critrio cronolgico (lex posterior derogat priori), o critrio hierrquico (lex superior derogat inferiori) e, por ltimo, o critrio da especialidade (lex specialis derogat generali). Assim, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses trs critrios, na forma do tudo ou nada (Dworkin): se se do os fatos por ela estabelecidos, ento ou a regra vlida e, em tal caso, deve-se aceitar a conseqncia que ela fornece; ou a regra invlida e, em tal caso, no influi sobre a deciso. 103 Em excelente obra sobre as restries aos direitos fundamentais, Jane Pereira esclarece: a ponderao pode ser conceituada como a operao hermenutica pela qual so contrabalanados bens ou interesses constitucionalmente protegidos que se apresentam em conflito em situaes concretas, a fim de determinar, luz das circunstncias do caso, qual deles possui o maior peso e deve prevalecer (...). A ponderao, como tcnica de deciso, identifica-se com a proporcionalidade em sentido estrito, que determina que se coloquem em equao os nus e as vantagens que defluem da tutela total ou parcial de cada um dos bens jurdicos em conflito (...). A grande virtude da ponderao consiste na transparncia que esse mtodo pode conferir ao processo de deciso (PEREIRA, Jane Gonalves Reis. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 506). 104 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 134.

102

78

outro de modo tal modo que cada um deles ganhe realidade105. Trata-se, portanto, de uma tentativa de equilibrar os interesses conflitantes, de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma medida na soluo adotada, evitando que um direito fundamental seja realizado s custas de outro. Para esclarecer como funciona, na prtica, essa tcnica de harmonizao, vale citar dois famosos casos ocorridos na Alemanha envolvendo coliso de direitos fundamentais: o caso Mephisto e o caso Lebach. O caso Mephisto, julgado em 1971, envolveu o direito de uma editora de publicar um livro intitulado Mephisto romance de uma carreira, de Klaus Mann, cujo personagem principal (Hendrik Hfgen) era inspirado no ator Gustav Grndgens, que, devido a sua falta de escrpulos, tornou-se uma grande celebridade sob a gide da Alemanha nazista. No livro, Klaus Mann descrevia a histria de um talentoso ator (Hendrik Hfgen), personagem supostamente fictcio, que renegou sua convico poltica e deixou para trs todas as relaes humanas e ticas, fazendo um pacto com os donos do poder durante o nazismo, para ascender em sua carreira artstica. O livro, publicado em 1965, continha uma advertncia de que os seus personagens eram fictcios e no retratos de pessoas reais. Apesar da advertncia, o filho adotivo do ator Gustav Grndgens resolveu ingressar com ao judicial visando impedir a venda do livro. Sua alegao era a de que o personagem principal que inspirou o livro de Klaus Mann seria notoriamente uma caricatura de seu pai, que havia falecido pouco antes da publicao do livro. Portanto, estaria havendo uma violao da honra pessoal, da imagem e da reputao social do recm-falecido ator, assim como uma agresso sua memria. Por fora de uma ordem liminar, foi acrescentada uma nova advertncia aos leitores na qual enfatizava que os personagens haviam sido criados com base na fantasia potica do autor. No mrito, o Tribunal Superior de Hamburgo, reconhecendo uma clara violao aos direitos de personalidade do falecido ator, decidiu proibir a publicao,

105

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 66.

79

enfatizando que o direito de liberdade artstica no deveria prevalecer no caso concreto. A editora responsvel pela publicao do livro ingressou com Reclamao Constitucional, perante o Tribunal Constitucional Federal, alegando violao ao direito de liberdade de expresso e liberdade artstica. No TCF, a deciso foi empatada e, portanto, seguindo as regras regimentais, a Reclamao Constitucional no foi acolhida. A tese vencedora, portanto, foi a de que, no conflito em questo, os tribunais ordinrios apreciaram corretamente a questo. Na ementa do julgado, foi dito que
Um conflito entre a garantia da liberdade artstica e o mbito da personalidade protegido constitucionalmente deve ser resolvido segundo a ordem constitucional; aqui deve se considerar principalmente a dignidade humana garantida no Art. 1 I GC106.

O que importante observar nesse julgado que o Tribunal Constitucional alemo reconheceu o esforo dos tribunais ordinrios em tentar harmonizar os interesses em jogo. De acordo com o TCF, os tribunais no teriam procedido a uma aferio arbitrria dos interesses em conflito, ao contrrio, procuraram avaliar, de forma cuidadosa, os valores colidentes, contemplando, inclusive, a possibilidade de determinar uma proibio limitada do romance (publicao com esclarecimento obrigatrio)107. Somente quando se constatou que, mesmo com a advertncia aos leitores, seria impossvel desvincular o personagem do livro ao nome de Gustav Grndgens, resolveu-se deferir o pedido do filho do ator, para proibir a publicao da obra. Em outro famoso caso (caso Lebach), julgado pelo TCF, em 1973, tambm estava em jogo a liberdade de expresso e os direitos de personalidade. Os fatos que deram origem ao caso foram os seguintes: em 1969, em Lebach, um pequeno lugarejo localizado a oeste da Repblica Federal da Alemanha, houve o assassinato brutal de quatro soldados que guardavam um depsito de munio, tendo um quinto soldado ficado gravemente ferido. Foram roubadas do depsito armas e munies. No ano seguinte, os dois principais acusados foram
106

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 134.

80

condenados priso perptua. Um terceiro acusado foi condenado a seis anos de recluso, por ter ajudado na preparao da ao criminosa. Quatro anos aps o ocorrido, a ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen Segundo Canal Alemo), atenta ao grande interesse da opinio pblica no caso, produziu um documentrio sobre todo o ocorrido. No documentrio, seriam apresentados o nome e a foto de todos os acusados. Alm disso, haveria uma representao do crime por atores, com detalhes da relao dos condenados entre si, incluindo suas ligaes homossexuais. O documentrio deveria ser transmitido em uma sexta-feira noite, pouco antes da soltura do terceiro acusado, que j havia cumprido boa parte de sua pena. Esse terceiro acusado buscou, em juzo, uma medida liminar para impedir a transmisso do programa, pois o documentrio dificultaria o seu processo de ressocializao. A medida liminar no foi deferida nas instncias ordinrias. Em razo disso, ele apresentou uma reclamao constitucional para o Tribunal Constitucional Federal, invocando a proteo ao seu direito de desenvolvimento da personalidade, previsto na Constituio alem. No caso, o TCF, tentando harmonizar os direitos em conflito (direito informao versus direitos de personalidade), decidiu que a rede de televiso no poderia transmitir o documentrio caso a imagem do reclamante fosse apresentada ou seu nome fosse mencionado. Eis a ementa da deciso:
1. Uma instituio de Rdio ou Televiso pode se valer, em princpio, em face de cada programa, primeiramente da proteo do Art. 5 I 2 GG. A liberdade de radiodifuso abrange tanto a seleo do contedo apresentado como tambm a deciso sobre o tipo e o modo da apresentao, incluindo a forma escolhida de programa. S quando a liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos pode importar o interesse perseguido pelo programa concreto, o tipo e o modo de configurao e o efeito atingido ou previsto. 2. As normas dos 22, 23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artstica (Kunsturhebergesetz) oferecem espao suficiente para uma ponderao de interesses que leve em considerao a eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de radiodifuso segundo o Art. 5 I 2 GG, de um lado, e a proteo personalidade segundo o Art. 2 I c. c. Art. 5 I 2 GG, do outro. Aqui no se pode outorgar a nenhum dos dois valores constitucionais, em princpio, a prevalncia [absoluta] sobre o outro. No

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade estudos de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 94.

107

81

caso particular, a intensidade da interveno no mbito da personalidade deve ser ponderada com o interesse de informao da populao. 3. Em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso. Porm, deve ser observado, alm do respeito mais ntima e intangvel rea da vida, o princpio da proporcionalidade: Segundo este, a informao do nome, foto ou outra identificao do criminoso nem sempre permitida. A proteo constitucional da personalidade, porm, no admite que a televiso se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e alm da notcia atual, p.ex. na forma de um documentrio. Um noticirio posterior ser, de qualquer forma, inadmissvel se ele tiver o condo, em face da informao atual, de provocar um prejuzo considervel novo ou adicional pessoa do criminoso, especialmente se ameaar sua reintegrao sociedade (resocializao). A ameaa re-socializao deve ser em regra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que identificar o autor do crime, for transmitido [logo] aps sua soltura ou em momento anterior prximo soltura108.

Na fundamentao do julgado, o Tribunal Constitucional Federal explicou didaticamente o processo de ponderao que estava sendo adotado para solucionar o caso:
Em casos de conflito como o presente, vale, por isso, de um lado, o princpio geral de que a aplicao dos 22, 23 KUG em face de programas de televiso no pode limitar a liberdade de radiodifuso excessivamente. De outro lado, existe aqui, em contraposio s demais leis gerais na acepo do Art. 5 II GG, a peculiaridade de que a limitao da liberdade de radiodifuso serve, por sua vez, proteo de um alto valor constitucional; o interesse da pessoa em questo contra a divulgao ou apresentao de sua imagem, a ser considerado no contexto do 23 KUG, reforado diretamente pela garantia constitucional da proteo personalidade [do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG]. A soluo do conflito deve partir do pressuposto de que, segundo a vontade da Constituio, ambos os valores constitucionais configuram componentes essenciais da ordem democrtica livre da Grundgesetz, de forma que nenhum deles pode pretender a prevalncia absoluta. O conceito de pessoa humana (Menschenbild) da Grundgesetz e a configurao a ele correspondente da comunidade estatal exigem tanto o reconhecimento da independncia da personalidade individual como a garantia de um clima de liberdade que no imaginvel atualmente sem comunicao livre. Ambos os valores constitucionais devem ser, por isso, em caso de conflito, se possvel, harmonizados; se isso no for atingido, deve ser decidido, considerando-se a configurao tpica e as circunstncias especiais do caso particular, qual dos dois interesses deve ser preterido. Ambos os valores constitucionais devem ser vistos, em sua relao com a dignidade humana, como o centro do sistema axiolgico da Constituio.
108

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 488.

82

Certamente, podem decorrer da liberdade de radiodifuso efeitos limitadores para as pretenses jurdicas derivadas do direito [fundamental] da personalidade; porm, o dano causado personalidade por uma apresentao pblica no pode ser desproporcional ao significado da divulgao para a comunicao livre (cf. Adolf Arndt, op. cit.). Alm disso, desse valor de referncia decorre que a ponderao necessria por um lado deve considerar a intensidade da interveno no mbito da personalidade por um programa de tipo questionvel e, por outro lado, est o interesse concreto a cuja satisfao o programa serve e adequado a servir, para avaliar e examinar se e como esse interesse pode ser satisfeito [de preferncia] sem um prejuzo ou sem um prejuzo to grande da proteo personalidade109.

Como se observa, na tcnica da ponderao, a primeira preocupao do jurista deve ser tentar harmonizar os interesses em jogo. No caso Lebach, a soluo adotada pelo Tribunal Constitucional Federal, aplicando o princpio da concordncia prtica, foi a de que seria possvel a transmisso do documentrio, desde que no aparecesse o nome ou a imagem do acusado, autor da Reclamao Constitucional. Houve, no referido caso, um pequeno sacrifcio do direito liberdade de expresso em favor de um interesse que, de acordo com os parmetros aceitos pelo Tribunal, merecia, no caso concreto, uma maior proteo, qual seja, os direitos de personalidade do acusado, que j havia cumprido a sua pena e seria bastante prejudicado com a exibio do documentrio. Vale ressaltar que, para dar suporte argumentativo deciso, foram ouvidos diversos especialistas em execuo penal, psicologia social e comunicao, alm de diversos setores do governo e da sociedade capazes de fornecer informaes teis soluo da causa.

4.3 Sopesamento de valores

preciso reconhecer que h vrias situaes em que ser impossvel a conciliao dos interesses em jogo. Nesses casos em que a harmonizao se mostra invivel, deve-se sopesar os valores em conflito (sistema de peso e importncia ou proporcionalidade em sentido estrito) para, luz do caso concreto, decidir qual o direito fundamental deve prevalecer e qual deve ceder.

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 488. Os grifos no esto no original.

109

83

No Brasil, por exemplo, houve um caso bastante semelhante ao caso Lebach, em que a soluo dada pelo Supremo Tribunal Federal foi diferente da soluo dada pelo Tribunal Constitucional alemo. Trata-se do caso Law King Chong CPI da Pirataria110. No referido caso, estava em jogo, de um lado, o direito imagem, privacidade e honra de Law King Chong, acusado de ser um dos maiores contrabandistas do pas, chamado a depor perante a Comisso Parlamentar de Inqurito que investigava a pirataria no pas. Do outro lado, estava o direito informao, liberdade de expresso e publicidade das sesses da CPI, j que se pretendia transmitir o depoimento ao vivo, atravs da TV Cmara. As demais redes de televiso tambm estavam autorizadas, pelo Congresso Nacional, a filmar e a transmitir o depoimento. Law King Chong ingressou com mandado de segurana, perante o Supremo Tribunal Federal, pedindo medida liminar para impedir a transmisso televisiva do seu depoimento na referida CPI da Pirataria. O Supremo Tribunal Federal, sopesando os interesses em jogo, concluiu que deveria prevalecer, no caso concreto, o direito informao, permitindo a transmisso, ao vivo, do interrogatrio de Law King Chong111. A proteo do direito imagem e demais de direitos de personalidade do interrogando foram protelados no tempo, ficando reconhecido que eventuais abusos praticados contra a honra do interrogando deveriam ser apurados somente posteriormente, em ao civil de perdas e danos. Na ementa do julgado, ficou registrado que no aparentam caracterizar abuso de exposio de imagem pessoal na mdia, a transmisso e a gravao de sesso em que se toma depoimento do indiciado, em Comisso Parlamentar de inqurito112. Apesar de, aparentemente, a soluo adotada pelo Supremo Tribunal Federal ter sido oposta do Tribunal Constitucional Federal, preciso reconhecer que h detalhes que distinguem os casos em questo. Veja, por exemplo, que o
STF, MS 24832, rel. Min. Cezar Peluso. O curioso que, ao mesmo tempo em que o STF analisava o pedido, j estava havendo a transmisso do depoimento, apesar de haver uma liminar do Min. Cezar Peluso a favor de Law King Chong. 112 STF, MS 24832.
111 110

84

fundamento principal do caso Lebach foi o direito de ressocializao do autor da Reclamao Constitucional. No fosse esse detalhe, seria possvel que o TCF decidisse de modo diferente at porque, no julgado, ficou assentado que em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso. No mais, cada vez mais comum a utilizao da tcnica da ponderao pelo Supremo Tribunal Federal. A ttulo ilustrativo, vale mencionar alguns casos envolvendo o respeito integridade fsica, a comear pelo caso Glria Trevi113. Eis os fatos que deram origem demanda: Glria de Los Angeles Trevio Ruiz, conhecida como Glria Trevi, uma cantora mexicana que foi envolvida em um rumoroso escndalo sexual em seu pas, tendo sido acusada de praticar vrios crimes sexuais envolvendo crianas e adolescentes. Em razo disso, fugiu para o Brasil, mas foi presa logo em seguida, a pedido da Justia mexicana, enquanto aguardava a sua extradio para o Mxico. Para surpresa geral, Glria Trevi ficou grvida enquanto estava sob custdia na Polcia Federal brasileira. Segundo a verso da cantora, a gravidez teria sido decorrente de estupro praticado por policiais federais responsveis por sua custdia. Os policiais negaram enfaticamente a acusao. Para ficar esclarecida a questo, os policiais federais requisitaram Justia brasileira autorizao para a coleta da placenta da cantora mexicana, durante o parto, para a realizao do exame de DNA com a finalidade de instruir o inqurito policial instaurado para a investigao das acusaes de estupro apresentadas pela extraditanda. A autorizao foi deferida pela Justia Federal brasileira, porm a extraditanda ingressou com reclamao perante o Supremo Tribunal Federal. A cantora era manifestamente contra a coleta de qualquer material recolhido de seu parto. O Supremo Tribunal Federal acolheu, apenas em parte, a reclamao, por entender que a autorizao para coleta do material gentico somente poderia ter

113

STF, Rcl QO 2040-1/DF, rel. Min. Nri da Silveira.

85

sido concedida pelo prprio STF, j que a extraditanda estava sob a sua custdia, aguardando o trmite do processo de extradio. No mrito, contudo, apesar de haver acolhido a reclamao por usurpao de competncia, o Supremo Tribunal Federal deferiu a realizao do exame de DNA com a utilizao do material biolgico da placenta retirada da cantora mexicana, utilizando a tcnica da ponderao dos valores constitucionais contrapostos. No caso, avaliando os interesses em jogo, quais sejam, o direito intimidade e vida privada da extraditanda, e o direito honra e imagem dos servidores e da Polcia Federal como instituio atingidos pela declarao de a extraditanda haver sido vtima de estupro carcerrio, divulgada pelos meios de comunicao , o STF afirmou a prevalncia do esclarecimento da verdade quanto participao dos policiais federais na alegada violncia sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA aconteceria sem invaso da integridade fsica da extraditanda ou de seu filho114. O curioso que, em um julgamento anterior, utilizando a mesma tcnica de ponderao, o Supremo Tribunal Federal chegou a uma concluso aparentemente oposta. No caso exame de DNA debaixo de vara, o STF entendeu que viola o princpio da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, uma ordem judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel coleta do exame de DNA115. Na Alemanha, em um caso parecido, o Tribunal Constitucional Federal entendeu que obrigar um pequeno empresrio processado criminalmente por no preencher corretamente formulrios oficiais a submeter-se a uma interveno cirrgica de retirada do lquido (lquor) cefalorraquiano e medular para provar a sua imputabilidade seria uma afronta Lei Fundamental de 1949. Para o TCF, na ordem para a retirada de lquor segundo o 81 StPO, o direito fundamental de
Informativo 257, do STF. STF, HC 76060-4. Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justia sumulou o entendimento de que a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno relativa de paternidade (smula 301). A smula do STJ, na minha tica, corrige (por complementao) uma aparente injustia contida na deciso do STF, na medida em que a soluo da Suprema Corte no leva em conta o legtimo interesse pela descoberta da paternidade e as novas tcnicas de coleta de
115 114

86

incolumidade fsica exige que a interveno intencionada esteja em relao adequada tambm com a gravidade do delito 116.

4.4 Reserva de consistncia e dever de fundamentao

A norma constitucional, como se sabe, possui uma estrutura textual extremamente aberta e abrangente. Essa constatao tambm se aplica, e talvez com muito mais razo, em relao aos direitos fundamentais. Da a dificuldade em delimitar o campo de atuao do Poder Judicirio nessa seara. Afinal, se interpretar uma norma constitucional j tarefa extremamente rdua, em razo da estrutura aberta e abstrata do texto adotado pelo constituinte, muito mais difcil interpretarconcretizar um direito fundamental, tendo em vista a tenso ideolgica que, invariavelmente, cerca esse processo hermenutico. Conseguir extrair todo o significado das normas constitucionais que consagram direitos fundamentais exige uma superao especial do intrprete, inclusive para buscar parmetros

argumentativos fora do texto constitucional. Para desvendar os significados vagos das frases constitucionais, os juzes devem olhar alm da Constituio 117. Alm disso, o intrprete deve ter conscincia de que ser impossvel afastar seus valores pessoais na busca da soluo mais adequada. H sempre uma margem de subjetividade no exerccio da jurisdio constitucional, especialmente quando h interesses to relevantes em jogo. E justamente por isso, ou seja, por estarem em jogo valores to importantes, surge sempre o fator emotivo e ideolgico que, inevitavelmente, influenciar na tomada da deciso. Afinal, o julgador no uma mquina, mas um ser humano. Parafraseando Ortega y Gasset, pode-se dizer que o juiz ele e as suas circunstncias. A viso de mundo do juiz, impregnada de valores, crenas e preconceitos, fatalmente ir influenciar o processo de tomada de deciso.

material para exame de DNA (saliva, cabelo etc.), que praticamente no violam a integridade fsica do indivduo. 116 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 294. 117 DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 88.

87

Ao contrrio do que possa parecer, a sensibilidade e subjetividade do juiz no um aspecto negativo a ser afastado a qualquer custo, mas uma virtude que humaniza a atividade jurisdicional. A sentena judicial jamais deixar de ser um sentir, e o sentimento de fazer justia nunca deve deixar de circular nas veias dos juzes. preciso, contudo, saber mesclar o subjetivismo, que inafastvel, e o objetivismo necessrio a garantir a racionalidade exigida pelo direito. Nas palavras de Lus Roberto Barroso, a impossibilidade de chegar-se objetividade plena no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel118. Uma coisa reconhecer os limites da objetividade humana, e outra, bem diferente, abandonar o esforo de melhor-la119. Como apontou Lnio Streck, na medida em que aumentam as demandas por direitos fundamentais e na medida em que o constitucionalismo, a partir de preceitos e princpios, invade cada vez mais o espao reservado regulamentao legislativa (liberdade de conformao do legislador), cresce a necessidade de se colocar limites ao poder hermenutico dos juzes120. Nesse sentido, Daniel Sarmento, alertando para o risco de se caminhar para um oba-oba constitucional, assinalou com preciso:
muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de, atravs deles, buscarem a justia ou o que entendem por justia -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jarges grandiloqentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser121.

Em razo disso, e com o intuito de aumentar o coeficiente de legitimidade do processo judicial, dever o juiz se guiar por parmetros objetivos, evitando que a

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 2a ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 256. 119 DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 86.. 120 Apresentao ao livro: DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. xv. 121 SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Lmen Juris, 2006, p. 200.

118

88

deciso judicial se torne uma mera opo pessoal, sem qualquer base normativa aceitvel. Ao aplicar normas de direitos fundamentais, o juiz deve objetivar, atravs de uma argumentao muito mais consistente do que a normalmente utilizada, os valores subjetivos que o levaram a decidir. Os argumentos mais fortes da deciso devero buscar parmetros constitucionalmente aceitos e no aspectos meramente pessoais. A deciso judicial no pode ser como um caderno de colorir que o juiz preenche com as suas cores favoritas. Como explicam Laurence Tribe e Michael Dorf, os juzes precisam encontrar mtodos que embasem suas decises em algo mais do que somente suas vises pessoais122; afinal, a Constituio no simplesmente um espelho por meio do qual possvel enxergar aquilo que se tem vontade123, ou ento uma bola de cristal com a qual podemos ver qualquer coisa que queremos124. Portanto, quando o juiz decide um caso utilizando a tcnica da ponderao, h um dever especial de aumentar a carga argumentativa de sua deciso. Esse reforo da carga argumentativa decorre do dever constitucional de motivao dos atos judiciais e um fator extremamente importante a ser observado pelo Judicirio quando est sopesando valores constitucionais125. Se no houver uma transparncia e objetividade na argumentao, a tcnica da ponderao pode se transformar numa verdadeira caixa de Pandora, que, ao invs de melhorar a qualidade da deciso, trar mais desvantagens e descrdito ao processo judicial126.
DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. Xli. 123 DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.3. 124 DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.17. 125 Como explica Ana Paula Barcellos, o dever de motivar no decorre apenas de uma regra formal contida no texto constitucional (art. 93, IX) ou de uma exigncia do direito de defesa das partes. Ele est vinculado prpria necessidade republicana de justificao das decises do Poder Pblico. Quando o juiz emprega a tcnica da ponderao, essa necessidade potencializada: se h uma variedade de solues possveis nesses casos, preciso demonstrar o motivo de se escolher uma delas em detrimento das demais (BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 47). 126 O mito de Pandora possui duas verses. Na primeira, Pandora teria sido a primeira mulher a ser criada pelos deuses gregos, como forma de punir os homens por haverem desobedecido ordens divinas. Pandora foi feita no cu, e cada um dos deus contribuiu com alguma coisa para aperfeiola. Vnus deu-lhe a beleza, Mercrio, a persuaso, Apolo, a msica etc. Assim dotada, a mulher foi mandada Terra e oferecida a Epimeteu, que de boa vontade a aceitou, embora advertido pelo irmo
122

89

Por isso, todo juiz tem o dever de ser consistente, de convencer, de expor as razes de decidir e de dar transparncia ao processo decisrio, atravs de uma hermenutica democrtica e aberta, tal como sugerida por Peter Hberle127. o que se pode chamar de dever ou reserva de consistncia. Alis, a expresso do prprio Hberle. Em razo do dever de consistncia, o Judicirio, ao decidir casos difceis envolvendo uma coliso de valores constitucionais, precisa reunir argumentos fortes que demonstrem que sua soluo a correta, sob a tica da prpria Constituio. Quando o objeto da jurisdio constitucional for a anlise de uma escolha tomada por outros poderes, recomenda-se a auto-conteno caso no seja atingida carga de argumentao suficiente para demonstrar o desacerto da escolha dos outros poderes. Nessas situaes, deve-se reconhecer que, por no ter sido demonstrada a presena do vcio de inconstitucionalidade do ato controlado (por ao ou por omisso), a demanda dever ser julgada a favor do Poder Pblico, prestigiando, com isso, as solues adotadas pelos demais poderes constitudos e, conseqentemente, respeitando o princpio da separao e harmonia entre os poderes128. A reserva de consistncia ter algumas implicaes prticas relevantes, como por exemplo:

para ter cuidado com Jpiter e seus presentes. Epimeteu tinha em sua casa uma caixa, na qual guardava certos artigos malignos, de que no se utilizara, ao preparar o homem para sua nova morada. Pandora foi tomada por intensa curiosidade de saber o que continha aquela caixa, e, certo dia, destampou-a para olhar. Assim, escapou e se espalhou por toda a parte uma multido de pragas que atingiram o desgraado homem, tais como a gota, o reumatismo e a clica, para o corpo, e a inveja, o despeito e a vingana, para o esprito. Pandora apressou-se em colocar a tampa na caixa, mas, infelizmente, escapara todo o contedo da mesma, com exceo de uma nica coisa, que ficara no fundo, e que era a esperana. Assim, sejam quais forem os males que nos ameacem, a esperana no nos deixa inteiramente; e, enquanto a tivermos, nenhum mal nos torna inteiramente desgraados. Uma outra verso a de que Pandora foi mandada por Jpiter com boa inteno, a fim de agradar ao homem. O rei dos deuses entregou-lhe como presente de casamento, uma caixa, em que cada deus colocara um bem. Pandora abriu a caixa, inadvertidamente, e todos os bens escaparam, exceto a esperana (BULFINCH, Thomas. O Livro de Ouro da Mitologia: histria de deuses e heris. 19 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, pp. 20/22).. 127 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. 128 Sobre o assunto, v. MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001.

90

(a) torna necessria a explicitao de todos os motivos que levaram o magistrado a tomar sua deciso, inclusive, se possvel, os fatores emotivos por trs do caso; (b) exige a ampliao da possibilidade de participao dos diversos segmentos sociais interessados nos resultados do julgamento (stakeholders129), a fim de legitimar e democratizar cada vez mais o processo de concretizao constitucional. Afinal, quanto maior a participao de setores da sociedade no processo, maior ser a possibilidade de acerto da deciso130; (c) faz com que as razes de decidir deixem de ser meramente jurdicas, cabendo ao juiz buscar dados empricos em outras cincias, inclusive requisitando informaes de entidades pblicas e privadas, no intuito de decidir a matria do modo mais correto e racional possvel, j que, no desenvolvimento de normas de direitos fundamentais, insuficiente o emprego de tcnicas jurdicas de interpretao assentadas no simples exame de texto;
129

Os stakeholders, termo bastante utilizado pelos administradores de empresas, so todos os indivduos ou grupos de indivduos que podem afetar ou que so afetados pela tomada de uma determinada deciso. No mbito do direito processual, esse tipo de participao ocorre atravs do amicus curiae, que so colaboradores informais do processo, contribuindo para a formao e descoberta da deciso judicial mais justa ao caso. 130 Nesse sentido, Peter Hberle, na obra Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: uma contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio, defende que cidados e grupos de interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica constituiriam valiosas foras produtivas da interpretao, cabendo aos juzes ampliar e aperfeioar os instrumentos de informao, especialmente no que se refere s formas gradativa de participao e prpria possibilidade de interpretao do processo constitucional (HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997, pp. 9/10.). Embora tratando do controle concentrado de constitucionalidade, o Min. Celso de Mello, ao relatar a ADIn 2130/SC, compreendeu adequadamente a necessidade de se ampliar o rol de participantes do processo decisrio em questes constitucionais, conforme se pode observar no seguinte trecho: A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99 - que contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae - tem por precpua finalidade pluralizar o debate constitucional. Ao longo de seu voto, o Ministro Celso de Mello argumenta que a pluralizao do debate constitucional permitir ao julgador dispor de todos os elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia, garantindo, assim, uma maior efetividade e legitimidade deciso, que ser enriquecida pelos elementos e pelo acervo de experincias que os participantes do processo podero fornecer.

91

(d) exige uma profunda ponderao das vantagens e desvantagens que a deciso trar (princpio da proporcionalidade), j que uma deciso precipitada, sem que sejam verificados todos os interesses em jogo, pode causar a runa de outros direitos fundamentais ou valores constitucionalmente relevantes; (e) impe do dever de coerncia, pois, ao se exigir que o magistrado manifeste expressamente quais os argumentos que o convenceram a tomar uma determinada deciso, pressupe-se que, diante de um caso semelhante, em que os mesmos argumentos podem ser adotados, a soluo ser semelhante. Dentro desses aspectos, merece destaque a necessidade de buscar elementos extra-jurdicos para a tomada de decises. Nesse sentido, o Tribunal Constitucional alemo tem corriqueiramente baseado suas decises no apenas em normas jurdicas, mas em dados fornecidos por diversas outras cincias, o que tem reforado bastante o ndice de convencimento de seus julgados. Como explica Gilmar Ferreira Mendes, ao tratar da verificao de fatos e prognoses legislativos em sede de controle de constitucionalidade:
Em estudo emprico desenvolvido por Klaus Jrgen Philippi, com base nas decises publicadas nos primeiros 25 volumes da revista da Corte Constitucional alem, restou demonstrado que, em 208 decises, o Tribunal identificou 269 fatos legislativos, sendo que desses pelo menos um quarto (75 decises) referiam-se a prognoses. (...) Na verificao desses fatos, o Tribunal utiliza documentos histricos, literatura especializada, dados estatsticos e anlises de peritos ou experts. Tal como apontado por Philippi, a Corte apia-se com freqncia em pareceres de peritos ou de grmios de peritos, privilegiando, nesse caso, uma composio pluralista. Assim, na deciso sobre a liberdade de instalao de farmcias (Apothekenurteil), o Tribunal utilizou-se de literatura medieval. No julgamento sobre a constitucionalidade da lei que criminalizava a homossexualidade masculina, o Tribunal nomeou um grupo internacional de peritos composto por um sexlogo, um mdico judicial, um psiquiatra, um psiclogo, um socilogo, um diretor de uma instituio governamental de carter social, o Chefe de Polcia Criminal de Colnia e um criminlogo. At mesmo quando se discute questes de princpio, relacionadas com concepes filosficas ou de convico, procura o Tribunal proceder a uma anlise racional da controvrsia, evitando uma abordagem metafsica da questo. Temas relativos recusa de prestao do servio militar, opo homossexual ou pena de morte so tratados com base na experincia afervel e em verificaes de ndole ftica131.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade estudos de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, pp. 507/508.
131

92

No Brasil, embora no seja to comum a utilizao de dados empricos ou de estudos extra-jurdicos para embasar as decises judiciais, possvel verificar uma tendncia em utilizar argumentos de outras cincias para reforar a fundamentao, especialmente no exerccio da jurisdio constitucional envolvendo direitos fundamentais. Um exemplo dessa consulta a bases extra-jurdicas ocorreu no j citado caso da farra do boi 132. Para chegar concluso de que a festa da farra do boi deveria ser proibida, o STF se valeu de imagens e estudos fornecidos pelas organizaes autoras que demonstravam que aquela prtica era, efetivamente, cruel para os animais, alm de provocar uma repercusso negativa do Brasil no exterior. Pela leitura dos votos proferidos vale ressaltar que houve um voto vencido, do Min. Maurcio Corra percebe-se que houve ampla consulta a estudos extrajurdicos sobre a farra do boi, no se limitando os julgadores a fundamentar seus pontos de vista com base no texto normativo. Outro caso paradigmtico em que o Supremo Tribunal Federal se valeu de estudos extra-jurdicos para decidir sobre os direitos fundamentais foi o polmico caso Ellwanger, talvez o mais longo julgamento envolvendo direitos fundamentais que o STF decidiu at o presente momento. Os fatos foram os seguintes: Siegfried Ellwanger escreveu alguns livros com o pseudnimo S.E. Castan, nos quais defendia a reviso da histria sobre o papel dos alemes na Segunda Guerra Mundial, bem como lanava dvidas sobre a real existncia do Holocausto, que dizimou a vida de milhares de judeus (e de outras minorias) durante o mesmo perodo. Seus livros mais famosos so Holocausto Judeu ou Alemo nos bastidores da mentira do sculo, SOS para a Alemanha e Acabou o Gs... O fim de um mito. Alm disso, como proprietrio de uma editora e livraria chamada Reviso, publicou e vendeu diversos livros que tinham como ponto em comum uma viso negativa acerca do povo judeu. Vale conferir o ttulo de alguns desses livros: O Judeu Internacional, de Henry Ford; A Histria Secreta do Brasil, de Gustavo
132

STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio.

93

Barroso; Protocolos dos Sbios de Sio, apostilado por Gustavo Barroso; Brasil Colnia de Banqueiros, de Gustavo Barroso; Hitler - Culpado ou Inocente, de Srgio Oliveira; Os Conquistadores do Mundo - Os Verdadeiros Criminosos de Guerra, de Louis Marschalko. Todas essas obras mesclam discusses histricas relativamente srias (ainda que de duvidosa veracidade) com mensagens discriminatrias ao povo judeu133. O certo que Ellwanger foi processado criminalmente pela prtica do crime previsto no art. 20 da Lei 7.716/89: Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, cor, religio, etnia ou procedncia nacional. Pena: recluso de 2 a 5 anos. Para o Ministrio Pblico, o acusado, de forma reiterada e sistemtica, teria editado e distribudo ao pblico, mediante venda, obras de autores nacionais e
133

Confira-se, nesse sentido, alguns trechos dos referidos livros selecionados e citados pelo Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto: "'Porque todo judeu impelido pela mesma tendncia, que se enraza no sangue: o anseio de dominao' (24); 'Os mtodos de ao das classes baixas judaicas no visam somente a libertar-se da repulso social, mas anelam francamente o poder. essa vontade de dominar que caracteriza seu esprito.' (pg. 25); 'Num mundo de Estados territoriais organizados, o judeu tem apenas duas frmulas: derrubar os pilares de todos os sistemas nacionais dos Estados ou criar o prprio Estado nacional.' (pg. 65); 'O judeu adversrio de toda ordem social no judaica (...) O judeu um autocrata encarniado (...) A democracia apenas o argumento utilizado pelos agitadores judeus, para se elevarem a um nvel superior quele em que se julgam subjugados. Assim que conseguem, empregam imediatamente seus mtodos, para obter determinadas preferncias, como se estas lhes coubessem por direito natural' (pg. 65) ..no existe raa alguma que suporte a autocracia mais voluntariamente do que a raa judia, que deseje e respeite mais do que esta o poder (...) O judeu um caador de fortunas, principalmente, porque, at este momento, s o dinheiro lhe tem proporcionado os meios de conquistar certo poderio' (pg. 75) 'Que os outros lavrem a terra: o judeu, quando pode, viver do lavrador. Que os outros suem nas indstrias e ofcios: o judeu preferir assenhorear-se dos frutos de sua atividade. Esta inclinao parasitria deve, pois, formar parte de seu carter' (pg. 171)... um direito que nos foi dado por Deus, e um dever humano, lutar contra o reinado do terror exercido a nvel supra-nacional por uma pequena minoria fantica que subjugou o mundo e que empurrou a humanidade mais para diante, na estrada rumo extino total' (pg. 10) 'Esse diablico nacionalismo tribal tem o poder mundial na mo'. (pg. 10) 'O judeu jamais foi um internacionalista; ele foi, isto sim, o representante consciente de um nacionalismo tribal que visava dominar todos os outros pases deste mundo'. (pg. 18) 'Povos antijudaicos do mundo, uni-vos, antes que seja tarde demais'. (pg. 214). 'Como o srio, o judeu no passa sem prestaes. uma inclinao racial'. (pg. 34) 'O rol demonstra que no s o Brasil a vtima do Super Estado Capitalista sem entranhas, mas o mundo inteiro. Da a sua aflio, a sua inquietao, a sua angstia, o seu desespero. Est mergulhado num pego em que pululam as sanguessugas e estrebucha sugado por todos os lados na lama ensangentada. Um dia, os povos compreendero a verdadeira origem de todos os seus males e, ento, as bichas vorazes e nojentas sero duramente castigadas...' (pg. 46) 'O nosso Brasil a carnia monstruosa ao luar. Os banqueiros judeus, a urubuzada que a devora.' (pg. 95).'Mais vale o sacrifcio de algumas centenas de milhares de judeus, do que sofrer um prejuzo no bolso../' (pg. 139)."

94

estrangeiros que abordam e sustentam mensagens anti-semitas, racistas e discriminatrias, procurando incitar e induzir a discriminao racial, semeando em seus leitores sentimentos de dio, desprezo e preconceito contra o povo de origem judaica134. No primeiro grau, a juza sentenciante absolveu Ellwanger com o seguinte fundamento:
Os textos dos livros publicados no implicam induzimento ou incitao ao preconceito e discriminao tnica ao povo judeu. Constituem-se em manifestao de opinio e relatos sobre fatos histricos contados sob outro ngulo. Lidos, no tero, como no tiveram, porquanto j o foram e, por um grande nmero de pessoas, o condo de gerar sentimentos discriminatrios ou preconceituosos contra a comunidade judaica ... As outras manifestaes apresentadas pelas obras, com relao aos judeus, outra coisa no so, seno simples opinio, no exerccio constitucional da liberdade de expresso135.

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao apreciar recurso de apelao interposto pelos assistentes da acusao, reconheceu a prtica do racismo na venda e publicao dos referidos livros e condenou Siegfried Ellwanger a dois anos de recluso, com sursis, pela prtica do crime descrito na denncia. Caso fosse aplicada a regra geral de prescrio, prevista no Cdigo Penal, o crime j estaria prescrito, pois j haviam passado mais de quatro anos desde a data em que a denncia havia sido recebida (14/11/1991) at a data em que o acrdo condenatrio foi proferido (31/10/1996). Ocorre que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul afastou a regra geral da prescrio no referido caso, adotando a tese de que, por se tratar de racismo, o crime seria imprescritvel, na forma do art. 5, inc. XLII, da CF/88: a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de precluso, nos termos da lei. Contra a deciso que afastou a ocorrncia da prescrio, foi interposto habeas corpus para o Superior Tribunal de Justia, que denegou a ordem ao fundamento de que:
No h ilegalidade na deciso que ressalta a condenao do paciente por delito contra a comunidade judaica, no se podendo abstrair o racismo de
134 135

Trecho da denncia extrado do acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Trecho da sentena proferida pela Juza Bernadete Friedrich, da 8 Vara Criminal de Porto Alegre, extrado do acrdo proferido pelo STF.

95

tal comportamento, pois no h que se fazer diferenciao entre as figuras da prtica, da incitao ou do induzimento, para fins de configurao do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatrias ou preconceituosas, autor do delito de racismo, inserindo-se, em princpio, no mbito da tipicidade direta. (...) Inexistindo ilegalidade na individualizao da conduta imputada ao paciente, no h porque ser afastada a imprescritibibilidade do crime pelo qual foi condenado136.

Novo habeas corpus foi impetrado (HC 82.424-RS), agora ao Supremo Tribunal Federal, que iniciou a discusso de um dos mais importantes casos de sua histria. A discusso, no STF, girou basicamente em torno de dois assuntos principais: (a) saber se o caso poderia ser configurado como crime de racismo e (b) saber se o direito liberdade de expresso teria a fora de inocentar o acusado. Observe-se que o segundo ponto no foi o fundamento central do habeas corpus. Mesmo assim, vrios Ministros do Supremo Tribunal Federal resolveram enfrentar essa problemtica questo. Com relao ao primeiro ponto, os Ministros do Supremo Tribunal Federal realizaram uma profunda pesquisa em fontes histricas, biolgicas, antropolgicas e religiosas para saber se os judeus so ou no so uma raa. Ao chegar-se concluso de que os judeus no podem ser considerados como uma raa, os Ministros Moreira Alves (relator originrio) e Marco Aurlio adotaram a tese de que o crime no seria o de racismo e, portanto, votaram em favor da concesso do habeas corpus pela ocorrncia da prescrio. A tese vencedora, contudo, desvinculou a noo de raa ao crime de racismo. Afastou-se a premissa de que, se os judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de imprescritibilidade137. Adotou-se a tese de que
com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h

136 137

STJ, HC 15155-RS, rel. Min. Gilson Dipp. Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS.

96

diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos 138 iguais .

O importante, segundo o entendimento vencedor, seria reconhecer o racismo como o fenmeno poltico-social, no sendo adequado vincular o crime de racismo ao conceito de raa, pois a diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista 139. Dentro desse contexto, o crime praticado por Siegfried Ellwanger seria crime de racismo, mesmo no sendo os judeus uma raa. Segundo a tese vencedora, ao defender publicamente que os judeus constituem um povo inferior, nefasto e infecto, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio, o acusado teria praticado ato incompatvel com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Essa concepo seria atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social, que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas 140. Com relao ao segundo aspecto da discusso, ou seja, saber se a condenao pela publicao daqueles livros era compatvel com o direito de liberdade de expresso, os nicos votos destoantes foram do Min. Carlos Ayres Britto, que entendia que a conduta era atpica, especialmente porque os livros teriam sido editados antes da Lei 8.081/80, que deu nova redao ao artigo 20 da Lei 7.716/89, alm de no conterem mensagens explicitamente discriminatrias contra os judeus, e do Min. Marco Aurlio, que tambm entendia que a conduta estava protegida pela liberdade de expresso. A tese vencedora foi no sentido de que a liberdade de expresso no teria o condo de inocentar Siegfried Ellwanger, pois ao editar e publicar livros veiculando idias anti-semitas, tentando resgatar e dar credibilidade concepo racial

138 139

Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS. Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS. 140 Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS.

97

definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, o autor cometeu ato equivalente incitao ao dio discriminatrio, com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam 141. Entendeu-se ainda que a liberdade de expresso no uma garantia constitucional absoluta, pois possui limites morais e jurdicos previstos na prpria Constituio. Desse modo, o direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal 142. E assim, negando o habeas corpus em favor de Siegfried Ellwanger, foi concludo um dos mais interessantes julgados do Supremo Tribunal Federal em matria de direitos fundamentais. preciso, contudo, fazer um breve esclarecimento para no confundir o caso Ellwanger com os casos envolvendo a dimenso objetiva da liberdade de expresso citados anteriormente. Naqueles casos, a liberdade de expresso foi capaz de afastar a condenao criminal, pois o que estava em jogo, do outro lado da balana, era somente um interesse comunitrio, no previsto constitucionalmente. No caso Ellwanger, pelo contrrio, a liberdade de expresso estava em conflito com outro valor constitucional de grande relevncia, que o combate ao racismo, cuja importncia para a proteo da dignidade da pessoa humana e da igualdade inquestionvel. Logo, no sopesamento de valores, deve-se prevalecer a idia mais cara dignidade da pessoa humana, que o combate a qualquer forma de preconceito, especialmente quando as idias preconceituosas tm o intuito de resgatar os mesmos repugnantes valores defendidos pelo nazismo. Ora, o objetivo primrio dos direitos fundamentais possibilitar a proteo da dignidade do ser humano; logo, no razovel aceitar que um direito fundamental sirva de argumento justamente para defender idias opostas a essa finalidade. Da o acerto da soluo adotada pelo Supremo Tribunal Federal no caso Ellwanger. A ttulo de curiosidade, na Alemanha, o Tribunal Constitucional tambm decidiu que a liberdade de expresso no protegia a defesa de teses que negavam a
141 142

Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS. Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS.

98

existncia do Holocausto. Em 1994, o TCF reconheceu a constitucionalidade de um ato do governo da Baviera, que condicionara a autorizao para a realizao de um congresso promovido por organizao de extrema-direita ao compromisso de que, no encontro, no seria sustentada a tese de que o Holocausto no teria acontecido. Vale ressaltar que um dos convidados para o evento seria o historiador revisionista David Irving, que defendia que o holocausto seria mera inveno da comunidade judaica. O Tribunal Constitucional entendeu, no referido caso, que a negao do holocausto no era uma manifestao de opinio, mas a afirmao de um fato, e que as afirmaes inverdicas sobre fatos, por no contriburem em nada para a formao da opinio pblica, no seriam constitucionalmente protegidas pela liberdade de expresso. Destacou ainda o Tribunal que o Holocausto passou a representar um smbolo constitutivo da prpria identidade do povo judeu. Portanto, negar a existncia deste terrvel acontecimento histrico implicaria em continuar a discriminao contra o povo judeu. Logo, seria vlida a restrio liberdade de expresso praticada pelo governo da Baviera143.

Cf. SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Juris editora, 2006, p. 228. No mesmo ano, o Tribunal Constitucional alemo julgou um outro processo semelhante, mas a soluo adotada foi diversa. Tratava-se da discusso acerca da constitucionalidade da incluso, numa lista de livros considerados pelo Governo como imorais ou perigosos que produzia como conseqncia a proibio de sua propaganda e venda para menores de idade de uma obra com o ttulo Verdade para Alemanha: A Questo da Culpa sobre a 2 Guerra Mundial. No livro em questo, no se negava a existncia do holocausto, mas se defendia a tese de que a culpa pela ecloso da 2 Guerra no teria sido da Alemanha e sim de seus adversrios. O TCF, nesse julgamento, deu prevalncia liberdade de expresso, afirmando que se tratava de manifestao de opinio, razo pela qual no caberia o uso do critrio de correspondncia da verdade (Cf. SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Juris editora, 2006, p. 228.).

143

99

5. LIMITAES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Alm do choque (coliso) entre direitos fundamentais que, invariavelmente, ocasionar a restrio de um dos dois direitos (ou de ambos), h ainda a limitao de direitos fundamentais decorrentes da prpria lei. Embora os direitos fundamentais tenham o status constitucional, tem-se aceito que a norma infraconstitucional pode ser utilizada para restringir ou limitar o contedo de um determinado direito fundamental, especialmente quando h previso constitucional (reserva legal). E mesmo quando no h previso constitucional, tem-se admitido que os direitos fundamentais podem ser restringidos, desde que a limitao seja para proteger ou preservar um outro valor constitucional. Um exemplo facilitar o raciocnio: o direito ampla defesa ,

inquestionavelmente, um direito fundamental. Se esse direito fosse tratado de forma absoluta, o legislador sequer poderia estabelecer prazo para o seu exerccio. O prazo para contestar teria que ser o que o ru entendesse suficiente para que a sua defesa fosse exercida da forma mais ampla possvel. Essa situao, bvio, seria invivel, razo pela qual, no intuito de conciliar dois direitos constitucionais o direito efetividade do processo e o direito ampla defesa -, a lei processual fixa um prazo para que seja exercido o direito ampla defesa. E ningum jamais questionou a constitucionalidade desse prazo limitador da ampla defesa. Para verificar se a lei que limita um determinado direito fundamental vlida ou no, deve-se fazer uso do princpio da proporcionalidade.

5.1 Princpio da proporcionalidade

cada vez mais comum observar os ministros do Supremo Tribunal Federal invocando o princpio da proporcionalidade. Infelizmente, porm, esse uso nem sempre corresponde ao desenvolvimento adequado desse princpio. A

proporcionalidade tem servido muito mais como instrumento de retrica do propriamente como ferramenta decisria144. No ser objeto deste estudo uma
144

Sobre esse ponto, vale conferir SILVA, Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 798, 2002, pp. 23/50.

100

anlise crtica da jurisprudncia nacional. Aqui ser analisado to somente o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade pelo Tribunal Constitucional alem e alguns exemplos de recepo desse pensamento pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro. Pois bem. O princpio da proporcionalidade o instrumento necessrio para aferir a legitimidade de leis e atos administrativos que restringem direitos fundamentais. Por isso, esse princpio chamado de limite dos limites dos direitos fundamentais. De acordo com o Tribunal Constitucional alemo:
Esse princpio, que provido de dignidade constitucional, resulta da prpria essncia dos direitos fundamentais, que, como expresso da pretenso jurdica geral de liberdade do cidado frente ao Estado, s podem ser limitados pelo poder pblico quando isso for imprescindvel para proteo de interesses pblicos145.

A doutrina, inspirada em decises da Corte Constitucional alem, tem apontado trs dimenses do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade ou vedao de excesso e a proporcionalidade em sentido estrito. Ser possvel uma limitao a um direito fundamental se estiverem presentes na medida limitadora todos esses aspectos. Por outro lado, restries aos direitos fundamentais so, ento, inadmissveis se elas no se legitimam por meio de uma importante finalidade ao bem comum ou se tiverem um alcance maior do que o necessrio e apropriedade146. Esses critrios correspondem, respectivamente, s seguintes perguntas mentais que devem ser feitas para se analisar a validade de uma determinada medida limitadora de direito fundamental: a) o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado?; b) o meio escolhido foi o mais suave ou o menos oneroso entre as opes existentes? c) o benefcio alcanado com a adoo da medida buscou preservar valores mais importantes do que os protegidos pelo direito que a medida limitou? Sendo afirmativas todas as respostas, ser legtima a limitao ao direito fundamental.
145

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 239.

101

Nesse sentido, vale reproduzir elucidativo voto do Min. Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal:
a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada a restrio a um determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. So trs as mximas do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. (...) h de perquirir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se, em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto a produzir o resultado almejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio contraposto)147.

Para facilitar a compreenso do que vem a ser os trs elementos que compem a proporcionalidade em sentido amplo, vale analisar algumas situaes em que eles no foram atendidos pelo legislador.

5.1.1 Adequao

Toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si mesmos apropriados no h a adequao. Para aferir a adequao h de se perguntar: o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado? Se a resposta for manifestamente negativa, ou seja, se for possvel demonstrar que o meio escolhido no apto a obter o resultado pretendido, ento possvel a sua anulao pelo Poder Judicirio. Confira-se um exemplo: suponha-se que o legislador, com o objetivo explcito de melhorar a celeridade do processo, edita uma lei determinando que as peties dos advogados no podem ter mais do que duas folhas. Ora, o nmero de folhas da petio em nada influi na celeridade processual. Uma lei nesse sentido seria inconstitucional, pois estaria limitando desproporcionalmente o direito de petio, j que no h nenhuma relao entre o nmero de folhas e o tempo de durao do processo.
146 147

GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 84. STF, IF 2915-SP, rel. Min. Gilmar Mendes.

102

No

Brasil,

no-observncia

do

critrio

da

adequao

tem

sido

freqentemente invocada pelo Judicirio para anular normas infraconstitucionais que fixam limites de acesso em cargos pblicos que no guardam compatibilidade lgica com as funes a serem exigidas pelo candidato, caso seja aprovado. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, j decidiu que tratando-se de concurso para o cargo de escrivo de polcia [cujas atribuies englobavam apenas atividades internas e burocrticas], mostra-se desarrazoada a exigncia de altura mnima, dadas as atribuies do cargo, para as quais o fator altura irrelevante148. O mesmo entendimento se aplica a outros critrios, como por exemplo, o limite de idade. A regra orientadora a de que somente vlida a limitao se for compatvel (adequada) com as atribuies do cargo, o que deve ser aferido caso a caso.

5.1.2 Necessidade (vedao de excesso)

Na proporcionalidade, est embutida a idia de vedao ao excesso, ou seja, a medida h de ser estritamente necessria. Invoca-se o velho jargo popular: dos males o menor. Portanto, para aferir a necessidade deve-se perguntar: o meio escolhido foi o mais suave entre as opes existentes? Se a resposta for manifestamente negativa, ou seja, se for possvel demonstrar que existem outras opes menos prejudiciais, a medida pode ser anulada pelo Judicirio. A ttulo de exemplo, suponha-se que o legislador, com o mesmo objetivo de resolver o problema da morosidade do processo antes mencionada, estabelecesse que as peties judiciais, inclusive as contestaes e os recursos, deveriam ser interpostas no prazo mximo de 15 minutos. A medida, no caso, seria adequada, pois atingiria os objetivos desejados, mas restringiria excessivamente o direito de defesa. O prazo para interposio da defesa no pode ser nfimo, sob pena de violar o princpio da proporcionalidade. Por outro

148

STF, RE 194953-MS, rel. Min. Ellen Gracie.

103

lado, tambm no pode ser muito elastecido, pois a ser a efetividade quem estar sendo comprometida149. Uma taxa recursal excessivamente alta, capaz de inibir por completo ou dificultar para muitos o direito de ao, tambm seria um outro exemplo de medida violadora do critrio de necessidade150. Nesse sentido, a Smula 667, do STF, no sentido de que viola a garantia do acesso jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa. Na Alemanha, no j citado caso em que foi determinado judicialmente o exame de retirada de lquor para demonstrar a imputabilidade de acusado em crime de bagatela, o Tribunal Constitucional Federal, utilizando o princpio da proibio de excesso, assim decidiu:
Assim, tambm na deciso sobre a retirada de lquor, como em todas as intervenes estatais na esfera da liberdade, o juiz deve observar o preceito da proporcionalidade entre meio e propsito. Mesmo que o interesse pblico no esclarecimento de crimes esteja ancorado no princpio da legalidade ( 152 II StPO), to caro ao Estado de direito, justificando, em geral, intervenes na liberdade do acusado, to menos bastar um tal interesse generalizado [ justificao constitucional] quanto mais gravemente se intervier na esfera de liberdade. Para a aferio da proporcionalidade entre medida e [seu] propsito, necessrio se faz considerar tambm que gravidade tem o delito a ser apenado. o que vale principalmente para aquelas medidas rigorosas adotadas para a constatao da imputabilidade do acusado admitidas pelos 81 e 81 a StPO. Aqui uma aplicao da lei que leve em conta os direitos fundamentais requer que a interveno pretendida esteja em relao adequada com a gravidade do delito, para que as conseqncias do esclarecimento da delito no onerem o acusado mais do que a pena esperada. O juiz , por isso, constitucionalmente obrigado a medir, no caso particular, uma medida legalmente em si permitida tambm com base [no parmetro da] na proibio de excesso (...). (...). No presente caso, (...) trata-se de um caso de bagatela, em face do qual poderia ser aventada
Por isso, h quem diga que, no princpio da proporcionalidade, est embutida tanto a idia de vedao de excesso quanto de vedao de insuficincia. Na verdade, quando os direitos fundamentais esto funcionando como limites atividade estatal (funo negativa), h uma proibio de excesso na limitao desses direitos. Por outro lado, quando os direitos fundamentais esto funcionando para possibilitar a fruio de uma melhor qualidade de vida dos indivduos, h uma proibio de inrcia ou omisso, bem como uma proibio de insuficincia. 150 Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que "se a taxa judiciria, por excessiva, criar obstculo capaz de impossibilitar a muitos a obteno de prestao jurisdicional, ela inconstitucional, por ofensa ao disposto na parte inicial do par-4. do artigo 153 da Constituio" (RP1077 / RJ, Ministro MOREIRA ALVES, 28/03/1984 - TRIBUNAL PLENO) - o dispositivo constitucional citado refere-se Constituio pretrita, que dispunha sobre a inafastabilidade da prestao jurisdicional. Assim, a taxa judiciria deve "ser proporcional ao custo da atividade do Estado a que se vincula. E h de ter um limite, sob pena de inviabilizar, vista do valor cobrado, o acesso de muitos Justia (ADI-948 / GO Ministro FRANCISCO REZEK, 09/11/1995 - Tribunal Pleno).
149

104

somente uma pena nfima, dependendo das circunstncias at mesmo [somente] um arquivamento do processo por exigidade da causa. Do outro lado, a retirada do lquor em suas duas formas uma interveno fsica no destituda de importncia; no se justifica, por causa de um crime-bagatela, submeter o acusado, contra a sua vontade, a uma tal interveno151.

5.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito

A proporcionalidade exige a realizao de um sopesamento de valores, analisando as vantagens e as desvantagens da adoo da medida que limita um direito fundamental. Deve-se verificar se a medida trar mais benefcios ou prejuzos. A pergunta mental a ser feita para aferir a presena da proporcionalidade em sentido estrito a seguinte: o benefcio alcanado com a adoo da medida sacrificou direitos fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos que a medida buscou preservar? Hipoteticamente, imagine que o Poder Pblico, visando evitar a destruio de um bem pblico (uma esttua, por exemplo), coloca ao redor desta esttua uma cerca eletrificada capaz de causar a morte de algum que pretenda pich-la. Neste caso, apesar de ser adequada (h relao entre meio e fim), a medida seria invlida, pois no h proporcionalidade em sentido estrito, j que o bem jurdico preservao do patrimnio pblico menos importante do que o bem jurdico vida. A medida trar mais prejuzos (morte de seres humanos) do que vantagens (proteo do patrimnio pblico). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar um caso em que estava em conflito a regra constitucional que exige a necessidade de previso oramentria para a realizao de despesas pblicas (art. 167, inc. I e II) e o direito fundamental sade (art. 196), fazendo um sopesamento de valores para dar prevalncia ao direito fundamental sade, decidiu o seguinte:
entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de
151

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 294.

105

ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana152.

Houve, portanto, uma aplicao clara do princpio da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento de valores) para chegar concluso de que deveria ser afastada a regra oramentria em favor de um direito fundamental mais relevante naquele caso concreto. Na Alemanha, em um famoso caso envolvendo a constitucionalidade da criminalizao do uso da maconha (caso Cannabis), o Tribunal Constitucional Federal se valeu do princpio da proporcionalidade para entender como vlida a opo legislativa. O TCF decidiu, em sntese, que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 2, I, da Lei Fundamental de 1949) no englobaria o direito de ficar doido:
O Art. 2 I GG protege qualquer forma de ao humana, sem considerar a importncia da atividade para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 80, 137 [152]). Absolutamente protegido e, com isso, retirado da ingerncia do poder pblico, entretanto, existe apenas um mbito nuclear da conformao da vida privada (cf. BVerfGE 6, 32 [41]); 54, 143 [146]; 80, 137 [153]). A relao com drogas, especialmente a ao de se entorpecer, no pode ser aqui includa, devido aos seus diversos efeitos, s diversas interaes sociais que ela implica153.

E mesmo que houvesse uma proteo constitucional desse direito, a sua punio seria possvel, uma vez que seria proporcional em sentido estrito, j que a proibio do uso da maconha traria mais vantagens para a sociedade do que a sua descriminalizao. Na viso do Tribunal, aps investigar a fundo a questo, inclusive se valendo de argumentos de especialistas na matria, a proibio do uso da cannabis seria justificada pelos fins almejados de proteo da populao sobretudo a juventude dos perigos sade oriundos da droga, bem como do risco de dependncia psquica e pelo propsito de enfrentar as organizaes criminosas que dominam o mercado da droga e suas influncias malficas em geral154.

STF, PET 1.246/DF, rel. Min. Celso de Mello. SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 252. 154 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 257.
153

152

106

Em resumo ao que foi dito sobre o princpio da proporcionalidade (em sentido amplo), pode-se dizer que uma medida restritiva de direito fundamental ser vlida se for proporcional; e ser proporcional se for (a) adequada (ou seja, se atinge o fim almejado), (b) estritamente exigvel e no excessiva (por causar o menor prejuzo possvel) e finalmente, (c) proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens. Eis a essncia do princpio da proporcionalidade. No se pode perder de vista, contudo, que qualquer limitao a direitos fundamentais deve ser considerada suspeita e, por isso mesmo, deve passar por um exame constitucional mais rigoroso, cabendo ao Judicirio exigir a demonstrao de que a limitao se justifica diante de um interesse mais importante155. Em outras palavras:
Quanto mais intensa a interveno legislativa nos direitos fundamentais, maior ser o nus de argumentao imposto ao legislador para justificar a constitucionalidade da lei. que quanto mais intensa a restrio ao direito, mais fortes ho de ser as razes em favor dos bens e direitos que amparam a restrio (princpio da proporcionalidade). Assim, nos casos de intervenes severas em que no seja possvel identificar com segurana motivos que as justifiquem, h de prevalecer o direito, com a declarao de inconstitucionalidade da lei restritiva. Diversamente, nos casos das intervenes leves nos direitos, entre em jogo o princpio da presuno de constitucionalidade, impondo-se, assim, cargas de argumentao menos severas para a imposio de restries aos direitos156.

5.2 Proteo do ncleo essencial

A Lei Fundamental alem, de 1949, estabelece que em nenhum caso pode um direito fundamental ser afetado em seu contedo essencial (art. 19, inc. II). a chamada clusula de proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais, to debatida doutrinariamente. No cabe aqui discorrer sobre as inmeras teorias que circundam o conceito de ncleo essencial157. O importante citar alguns casos em que o postulado da
Sobre o assunto, MORO, Srgio Fernando. Legislao suspeita? Afastamento da presuno de constitucionalidade da Lei. Curitiba: Juru, 2000. 156 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 182. 157 Para uma abordagem mais profunda, confira-se PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Jane Pereira defende, a meu ver com razo, que a idia de contedo essencial desempenha uma funo argumentativa subsidiria no controle das restries aos direitos fundamentais. Assim, tal conceito deve ser utilizado
155

107

proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais foi invocado para invalidar leis restritivas de direitos fundamentais. Um caso famoso, que merece ser citado por sua relevncia, foi a discusso acerca da constitucionalidade da pena de priso perptua na Alemanha. Vale ressaltar que, na Lei Fundamental de 1949, no h qualquer norma expressa proibindo a pena de priso perptua, ao contrrio da Constituio Federal brasileira de 1988, que expressamente probe esse tipo de punio (art. 5, inc. XLVII, b, da CF/88). Eis os fatos: na Alemanha, para o crime de homicdio qualificado, a legislao previa unicamente a pena de priso perptua, sem abrir ao Judicirio a possibilidade de penalizar de acordo com a culpa em cada caso. O Tribunal Estadual de Verden, alegando violao ao contedo essencial da garantia da liberdade, questionou, junto ao Tribunal Constitucional Federal, a constitucionalidade da referida norma penal. Analisando o caso, o TCF considerou a norma questionada constitucional, mas imps uma importante ressalva: determinou que deveria restar ainda uma possibilidade legal do condenado alcanar o estado de liberdade por meio de uma suspenso da execuo do resto da pena. Com isso, o TCF harmonizou os interesses contrapostos e protegeu o ncleo essencial do direito de liberdade. Sem a referida ressalva, certamente o direito de liberdade do condenado restaria totalmente esvaziado. A ementa do julgado foi assim redigida:
1. A pena de priso perptua para homicdio qualificado ( 211 I StGB) compatvel com a Grundgesetz, na medida das seguintes ementas. 2. Segundo o atual estgio do conhecimento cientfico, no se pode constatar que a execuo da pena de priso perptua, conforme normas da Lei de Execuo Penal, observando-se a atual prtica de indulto, leve necessariamente a danos fsicos e psquicos irreparveis que violem a dignidade humana (Art. 1 I GG). 3. Um dos pressupostos da execuo de pena compatvel com a dignidade humana que reste ao condenado priso perptua, em princpio, uma chance de algum dia voltar a gozar da liberdade. Somente a possibilidade de indulto no suficiente. Pelo contrrio, o princpio do Estado de direito
como um instrumento argumentativo-retrico que joga a favor do direito no processo de ponderao, no ostentando, porm, significado normativo autnomo (p. 510). Nessa perspectiva, a proteo do ncleo essencial seria, por assim dizer, um mero cosmtico argumentativo, utilizado principalmente para embelezar o discurso jurdico.

108

exige que as condies sob as quais a execuo de uma pena de priso perptua possa ser suspensa e o procedimento aplicvel sejam regulados por lei158.

Como se observa pela leitura da ementa, alm da proteo ao ncleo essencial da liberdade, o Tribunal Constitucional Federal fundamentou sua deciso no princpio da dignidade da pessoa humana. Vale citar, nesse sentido, um trecho do julgado:
No mbito da prtica do direito penal, no qual so colocadas as maiores exigncias de justia, o Art. 1 I GG determina o entendimento da essncia da pena e da relao entre culpa e reparao. O princpio nulla poena sine culpa tem o status de princpio constitucional (BVerfGE 20, 323 [331]). Toda a pena deve ter uma relao proporcional justa entre a gravidade do delito e a culpa do autor (BVerfGE 6, 389 [439]; 9, 167 [169]; 20, 323 [331]; 25, 269 [285 et seq.]). O mandamento do respeito dignidade humana significa especialmente que penas cruis, desumanas e humilhantes so proibidas (BVerfGE 1, 332 [348]; 6, 389 [439]). O autor do delito no pode ser reduzido a um mero objeto do combate ao crime, sob violao de seu direito constitucional ao respeito e valorizao social (BVerfGE 28, 389 [391]). Os pressupostos bsicos da existncia humana individual e social devem ser preservados. Do Art. 1 I GG, combinado com o princpio do Estado social, deve-se, portanto - e isso vale especialmente para a execuo penal - derivar a obrigao do Estado de garantir o mnimo necessrio para que se configure uma existncia humana digna. Entendida a dignidade humana dessa forma, seria com ela incompatvel que o Estado requeresse para si o direito de tirar fora a liberdade do indivduo sem que houvesse pelo menos a chance dele algum dia voltar a gozar novamente da liberdade. (...), pois o ncleo da dignidade humana ser atingido quando o condenado, a despeito do desenvolvimento de sua personalidade, tiver que desistir de qualquer esperana de reaver sua liberdade. O instituto do indulto, apenas, no basta para assegurar, de uma forma a atender as exigncias constitucionais, essa perspectiva, que por excelncia s o que torna suportvel a execuo da priso perptua159.

No Brasil, uma discusso parecida esteve na pauta do Supremo Tribunal Federal: a anlise da constitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que determina o cumprimento da pena pela prtica de crime hediondo em regime integralmente fechado, sem possibilidade de progresso de regime.

158

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 182. 159 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 183/184.

109

Em um primeiro momento160, prevaleceu no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a referida norma seria constitucional, embora alguns ministros tivessem enfatizado que o juiz, no caso concreto, atendendo ao princpio da individualizao da pena, pudesse restringir sua aplicao, permitindo a progresso do regime, mesmo nos casos de crimes hediondos, se assim lhe parecesse mais adequado e justo161. Mais recentemente, contudo, houve uma guinada de 180 na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, passando aquela Corte a entender que a referida norma penal seria inconstitucional, por ferir o princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/88)162. No voto do Ministro Gilmar Mendes, do STF, um dos principais defensores da inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, h um tpico especfico sobre o princpio da proteo do ncleo essencial. De acordo com o Ministro, o princpio da proteo do ncleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais. E mais: embora o texto constitucional brasileiro no tenha estabelecido expressamente a idia de um ncleo essencial, certo que tal princpio decorre do prprio modelo garantstico utilizado pelo constituinte. A no-admisso de um limite ao afazer legislativo tornaria incua qualquer proteo fundamental. Em seguida, arremata:
o modelo adotado na Lei n 8.072/90 faz tabula rasa do direito individualizao no que concerne aos chamados crimes hediondos. A condenao por prtica de qualquer desses crimes haver de ser cumprida integralmente em regime fechado. O ncleo essencial desse direito, em relao aos crimes hediondos, resta completamente afetado. Na espcie, certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer possibilidade de progresso de regime e, por conseguinte, transforma a
STF, HC 69.657, julgado em 1993, seguindo-se vrios outros habeas corpus no mesmo sentido. Por sinceridade acadmica, devo dizer que esse entendimento, na minha tica, parece ser o mais correto. 162 PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90 (STF, HC 83959, rel. Min. Marco Aurlio, j. 23/2/2006).
161 160

110

idia de individualizao enquanto aplicao da pena em razo de situaes concretas em maculatura. (...) A fixao in abstracto de semelhante modelo, sem permitir que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos envidados com vistas ressocializao, retira qualquer carter substancial da garantia da individualizao da pena. Ela passa a ser uma delegao em branco oferecida ao legislador, que tudo poder fazer. Se assim se entender, tem-se a completa descaracterizao de uma garantia fundamental163.

5.3 Relaes especiais de sujeio ou de poder

As relaes especiais de sujeio ou de poder so aquelas situaes em que a necessidade de viabilizar o adequado funcionamento das instituies estatais exigem uma limitao mais intensa de direitos fundamentais especficos dos indivduos que as integram164. Como exemplos desse tipo de relaes, podem ser apontadas as relaes jurdicas em que se inserem os funcionrios pblicos, os presos, os estudantes de escolas pblicas e os militares. Nesses casos, a eficincia administrativa (em relao aos servidores pblicos), a segurana (em relao aos presos), a disciplina educacional (em relao aos estudantes de escolas pblicas) e a hierarquia militar (em relao aos militares) justificam uma maior restrio a determinados direitos fundamentais titularizados por indivduos nessas situaes, a fim de viabilizar o funcionamento da instituio em que esto inseridos. Assim, ilustrando com alguns exemplos fornecidos por Jane Pereira, a liberdade de expresso dos servidores pblicos, em certos casos, no tem a mesma abrangncia da dos outros cidados, podendo ser restringida para que se exija deles que mantenham sigilo quanto aos fatos e informaes a que tiveram acesso em razo da funo desempenhada, sempre que isso for justificado. Do mesmo modo, os presos no podem exercer o direito liberdade de reunio ou ao sigilo de comunicaes na mesma extenso que as pessoas em geral, sob pena de comprometer-se a segurana das prises e de viabilizar-se a prtica de crimes em seu interior. Tambm no se poderia aceitar que os alunos das instituies pblicas
163 164

Trecho do voto do Min. Gilmar Mendes, no HC 82.959-SP. Sobre o assunto, vale conferir PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 385/429.

111

de ensino exigissem que toda e qualquer providncia disciplinar aplicada pelos professores em sua atividade docente fosse procedida de contraditrio e ampla defesa. Por fim, a necessidade de manuteno da disciplina e da hierarquia no mbito das instituies militares justifica que o regime aplicvel s pessoas que as integram envolva restrio ao exerccio de alguns direitos, como o direito de greve, de sindicalizao e de livre manifestao do pensamento165. Na sua formulao original, que remonta os regimes monarquistas do Sculo XIX, defendia-se a existncia de espaos livres da influncia das normas constitucionais, nos quais o Estado poderia agir ilimitadamente, mesmo fora das previses legais. patente o vis autoritrio dessa concepo. Com a Lei Fundamental de Bonn, o Tribunal Constitucional Federal teve que analisar a compatibilidade da teoria das relaes especiais de sujeio ou de poder com o novo esprito democrtico imposto constitucionalmente. Ao proferir uma deciso em 14 de maro de 1972, o TCF efetivamente modificou completamente as bases da teoria, afastando o rano anti-democrtico nela contido. Os fatos foram estes: um detento, que cumpria pena de recluso, mantinha correspondncia postal com uma organizao de ajuda aos detentos. Em dezembro de 1967, uma de suas cartas endereada referida organizao foi interceptada pela administrao do presdio. A carta continha crticas severas Administrao do Presdio e ao seu diretor. A interceptao da carta estava embasada em dispositivos de um decreto administrativo, anterior Lei Fundamental de 1949, que autorizava as interceptaes de correspondncia dos presos. Ainda no havia um lei de execuo penal na poca. O Tribunal Constitucional alemo julgou procedente a reclamao

constitucional proposta pelo detento, afirmando o seguinte:


1. Tambm os direitos fundamentais de detentos somente podem ser limitados por meio da lei ou com base em uma lei. 2. Entretanto, intervenes nos direitos fundamentais de detentos que no tenham fundamento legal precisam ser toleradas por um certo tempo de transio.

165

Sobre o assunto, vale conferir PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 385/429.

112

3. Uma limitao dos direitos fundamentais de detentos somente pode ser cogitada se for imprescindvel ao alcance de um propsito relativo coletividade que esteja coberto pelo ordenamento axiolgico da Grundgesetz. 4. Ser tarefa de uma lei de execuo penal estabelecer um limite que leve em conta, tanto a liberdade de expresso do detento, quanto adequadamente as condies imprescindveis para uma execuo penal ordenada e racional166.

De acordo com Jane Reis Gonalves Pereira, a referida deciso estabeleceu diversos critrios importantes para a soluo de problemas envolvendo as relaes especiais de poder ou de se sujeio, que podem ser assim sintetizadas: a) os presos podem ter seus direitos fundamentais restringidos por meio de lei ou com base em uma lei; b) a mera existncia de uma relao de poder no autoriza a Administrao a restringir livremente os direitos fundamentais; c) a reserva de lei tem aplicao no mbito das relaes especiais de sujeio; d) as restries a direitos de titulares que se inserem em relaes de sujeio devem ser indispensveis e adequadas a promover a finalidade a que se destinam167. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tambm julgou um caso parecido. A diferena bsica era que, aqui, j havia uma Lei de Execuo Penal prevendo a possibilidade de interceptao das correspondncias dos presos pelo prprio diretor do presdio. No caso, o STF entendeu como constitucional a restrio legal:
A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas168.

Para concluir, preciso ressaltar, invocando a lio da juza federal Jane Reis Gonalves Pereira, que os indivduos, em quaisquer situaes que se encontrem, permanecem titulares de direitos. Assim, a relao especial no estabelece uma autorizao genrica para que o Estado opere compresses nos direitos. No domnio das relaes especiais de sujeio ou de poder, assim como em qualquer
166

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 163. 167 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 401. 168 STF, HC 7814-5/SP, rel. Min. Celso de Mello.

113

outro caso, as questes jurdicas relativas aplicao de direitos fundamentais devem ser solucionadas tendo por referncia a teoria geral das restries aos direitos, entrando em jogo a metodologia da ponderao e os limites constitucionais da atividade restritiva. O que ocorre, nesses casos, que o vnculo de sujeio a que se submete o titular pode operar como fundamento de certas limitaes especficas a determinados direitos fundamentais, levando ao reconhecimento da sua proporcionalidade169.

169

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 402.

114

6 DIREITOS FUNDAMENTAIS A PRESTAES

Uma das mais intensas discusses dentro da teoria dos direitos fundamentais saber se os direitos fundamentais a prestaes podem ser efetivados pelo Poder Judicirio sem uma prvia interveno legislativa. H, no caso, um conflito entre o princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais (que exige do Judicirio uma postura ativa em favor desses direitos) e os princpios da separao de poderes e da democracia representativa (que pressupem que as decises polticas sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo e no pelos juzes). Neste trabalho, restringirei a discusso em torno da possibilidade de efetivao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais170. Os direitos econmicos, sociais e culturais so aqueles direitos que se fundamentam na solidariedade, na igualdade e na dignidade da pessoa humana, visando (a) a uma melhor qualidade de vida, (b) equalizao das oportunidades e (c) reduo das desigualdades sociais, quase sempre atravs da prestao de bens ou servios referentes s necessidades bsicas, como alimentao, sade, moradia, educao, assistncia social etc. para as pessoas em situao de desvantagem socioeconmico-cultural. Na Alemanha, conforme j se viu, no h direitos sociais expressos na Lei Fundamental de 1949. No texto constitucional brasileiro, pelo contrrio, h vrios direitos sociais previstos constitucionalmente. A grande maioria desses direitos est no rol do artigo 6o: so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia171, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. H ainda um ttulo especfico na Constituio de 1988 (Ttulo VIII), tratando da Ordem Social, no qual so regulamentados diversos direitos que podem ser enquadrados como socioeconmicos.
Em 2005, desenvolvi dissertao de mestrado, pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, abordando os limites e as possibilidades da efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais pelo Poder Judicirio. Para no repetir as idias l desenvolvidas, preferi aqui apresentar um quadro resumido das idias l concludas, enfrentando, de forma mais abrangente, a viso do Tribunal Constitucional alemo sobre o assunto. 171 A moradia foi acrescentada como direito social pela Emenda Constitucional 26/2000, em uma rara preocupao social do constituinte derivado.
170

115

Em razo desse reconhecimento enftico de direitos sociais pela Constituio de 1988, possvel perceber uma tendncia no sentido de permitir um mais amplo controle por parte do Judicirio em favor das polticas sociais. Os juzes esto cada vez mais receptivos a chamarem para si a responsabilidade, ainda que subsidiria, de fazer valer a vontade constitucional de reduzir as desigualdades sociais. Os avanos so ntidos. Em matria de sade, por exemplo, so vrios os julgados obrigando o Poder Pblico a fornecer medicamentos diversos a pessoas carentes ou a custear tratamentos e exames especficos, conforme recomendao mdica. A esse propsito, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma memorvel deciso reconhecendo que o artigo 196 da Constituio Federal gera direitos subjetivos, especialmente para as pessoas carentes, que no podem custear por conta prpria o tratamento. Eis um trecho da ementa:
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). (...) O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. (...) O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF172.

Em matria de educao, merece ser citada, igualmente, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 436996/SP, assim ementada:
EMENTA: CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de

172

RE 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/11/2000, p. 101.

116

educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-Administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. Doutrina173.

Antes mesmo dessa deciso, mais precisamente em abril de 2004, o Informativo 345 do STF publicou na ntegra a deciso do Ministro Celso de Mello na Argio de Descumprimento a Preceito Fundamental 45, tratando da possibilidade do controle judicial de polticas pblicas, cuja ementa a seguinte:
Ementa: Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do
173

STF, RE 436996/SP, rel. Min. Celso de Mello.

117

legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao)174.

Como se observa, o Supremo Tribunal Federal j sinaliza, de modo bastante claro, pela possibilidade de o Judicirio ajudar a concretizar direitos econmicos, sociais e culturais, ainda que subsidiariamente. Na Alemanha, por sua vez, cuja Constituio no reconhece expressamente nenhum direito social, embora contenha uma meno genrica ao Estado Social, a possibilidade de o Judicirio vir a efetivar direitos a prestaes materiais vista com bastante pessimismo, pois se entende que a escassez dos recursos necessrios concretizao de direitos prestacionais demandaria escolhas ou opes polticas, que deveriam ser tomadas preferencialmente por rgos politicamente responsveis (legislador e administrador) e no pelos juzes. Vale ressaltar que, apesar de no haver propriamente direitos sociais na Lei Fundamental de 1949, juristas alemes como Otto Bachof, desde os anos 50, j defendiam o direito ao mnimo existencial. E o Tribunal Constitucional Federal, no primeiro ano de sua existncia, reconheceu que o direito renda mnima para os necessitados decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituio, antes mesmo de ter sido editada a lei regulamentando a assistncia social naquele pas175. Em diversas outras decises proferidas ao longo da dcada de 70 e 80, o Tribunal Federal Constitucional alemo tambm consagrou o reconhecimento garantia das condies mnimas para uma existncia digna, reconhecendo o status constitucional da garantia do mnimo existencial, sob o fundamento de que:
a assistncia aos necessitados integra as obrigaes essenciais de um Estado Social. (...) Isso inclui, necessariamente, a assistncia social aos concidados, que, em virtude de sua precria condio fsica e mental, se encontram limitados nas suas atividades sociais, no apresentando condies de prover a sua prpria subsistncia. A comunidade estatal deve assegurar-lhes pelo menos as condies mnimas para uma
STF, ADPF 45/2004, rel. Min. Celso de Mello, j. 1/7/2004. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 292.
175 174

118

existncia digna e envidar os esforos necessrios para integrar estas pessoas na comunidade, fomentando seu acompanhamento e apoio na famlia ou por terceiros, bem como criando as indispensveis instituies assistenciais176.

Embora seja uma proposta j avanada, especialmente em um ambiente em que no existem direitos econmicos, sociais e culturais previstos

constitucionalmente, mas apenas conceitos abertos como Estado Social e dignidade da pessoa humana, a teoria do mnimo existencial no compatvel (por ser insuficiente para proteger os direitos sociais) com o ordenamento jurdicoconstitucional brasileiro. A Constituio Federal brasileira no prev que apenas um mnimo ser protegido. Existe, pelo contrrio, algumas diretrizes que orientam para uma proteo cada vez mais ampla, como por exemplo, no mbito da sade, que se orienta pelo princpio da universalidade do acesso e integralidade do atendimento, o que afasta a idia minimalista177. Da mesma forma, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, j incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro em janeiro de 1992, fala em mximo dos recursos disponveis para implementar os direitos sociais, o que tambm incompatvel com uma idia minimalista. Apesar disso, cresce, cada vez mais, inclusive no Brasil, o nmero de adeptos da chamada teoria do mnimo existencial. De acordo com essa teoria, apenas o contedo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si s, direitos subjetivos aos respectivos titulares. Eis as palavras de Ricardo Lobo Torres, um dos principais defensores da teoria do mnimo existencial entre ns:
A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do
176 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 293. 177 Art. 194. (...) Pargrafo nico - Compete ao poder pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento (...);.Art. 198 - As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes ...) II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais (...);

119

processo democrtico. Esse o caminho que leva superao do primado dos direitos sociais prestacionais (ou direitos a prestaes positivas do Estado, ou direitos de crdito droit crance ou Teilhaberechte) sobre os direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado Social de Direito, e ao desfazimento da confuso entre direitos fundamentais e direitos sociais, que no permite a eficcia destes ltimos sequer na sua dimenso mnima178.

A doutrina no mnimo existencial tem um lado positivo e um lado negativo. Quanto ao lado positivo, possvel reconhecer uma boa inteno na teoria. H uma afirmao explcita de que os direitos sociais possuem uma eficcia jurdica e, dentro dessa mnima dimenso, ou seja, dentro do ncleo essencial do bem jurdico protegido, pode haver a interveno judicial para dar efetividade ao direito, mesmo diante da omisso das demais esferas de poder. Talvez a idia que inspire essa tese seja o princpio popular de que quem muito abarca pouco aperta179 ou quem tudo quer tudo perde, de modo que seria melhor conferir alguma efetividade aos direitos sociais, mesmo que mnima, do que nenhuma. Ainda invocando bordes populares: o mnimo seria melhor do que nada. , por isso, um considervel passo dentro da problemtica da efetividade dos direitos sociais. H, contudo, por trs da teoria, um aspecto negativo: um intrprete mais mesquinho (dito de outro modo: um intrprete ideologicamente contra os direitos sociais) poder utilizar a tese para esvaziar ao mximo a fora jurdica dos direitos sociais, diminuindo at onde pode o contedo essencial do direito, at porque o balizamento sobre o que ser esse contedo mnimo ficar a cargo da doutrina e da prtica judicial. O que seria, por exemplo, o mnimo existencial em matria de educao? Seria apenas saber escrever o prprio nome? Ou ento o mnimo existencial em matria de moradia? Seria um espao embaixo da ponte? No d para responder com segurana.

178

TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. p. 1-2. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. So Paulo: Renovar, 2003, p. 1-46. 179 A frase foi retirada do texto PREZ-LUO, Antonio-Henrique. Concepto y concepcin de los derechos humanos. In: Revista DOXA: cuadernos de filosofia del derecho. Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, n. 4, 1987, p. 60. No referido artigo, PREZ-LUO defende que, no campo dos direitos humanos, quem mais abarca tambm quem mais aperta (p. 62).

120

De qualquer modo, se for dada uma interpretao mxima ao conceito de mnimo melhor explicando: se se ampliar cada vez mais o ncleo essencial do direito180 certamente os aspectos negativos poderiam ser afastados, e a teoria daria uma grande contribuio busca da mxima efetividade dos direitos sociais. O que no se pode, por exemplo, restringir o conceito de mnimo existencial noo de mnimo vital. Afinal, se o mnimo existencial fosse apenas o mnimo necessrio sobrevivncia, no seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito vida. Essa viso restrita da fundamentalidade dos direitos sociais seria capaz, por exemplo, de autorizar que o Judicirio obrigasse o fornecimento de medicamentos vitais para um determinado paciente, mas no autorizaria ao juiz determinar a compra de uma prtese a uma pessoa que tenha amputado a perna. No parece que essa seja a melhor soluo, pelo menos luz do direito constitucional brasileiro, que no se pauta pelo minimalismo social. Mas como conciliar a clusula da aplicabilidade imediata dos direitos sociais com os princpios democrticos? Em outras palavras: sabendo que o Judicirio no (ou no deve ser), primordialmente, o ente poltico encarregado de implementar polticas pblicas, inclusive em matria constitucionalmente disciplinada, pois o ideal democrtico certamente deseja que os rgos do Executivo e do Legislativo sejam os encarregados dessa tarefa, como definir os limites da atuao judicial? A resposta para a questo acima formulada exige uma delimitao do grau de fundamentalidade dos direitos sociais de natureza prestacional. Pode-se dizer que esses direitos possuem um duplo contedo. Em primeiro lugar, eles possuem um ncleo essencial (no necessariamente vinculado ao mnimo existencial), no negocivel no debate democrtico, que outorga direitos subjetivos diretamente, capazes de serem judicialmente exigveis, mesmo que no haja lei dispondo sobre a matria. Ao mesmo tempo, os direitos prestacionais possuem tambm um outro contedo, situados em uma zona complementar, que seria definida pelos rgos polticos atendendo disponibilidade de recursos e as
o que defende o prprio Ricardo Lobo Torres ao dizer que preciso buscar a maximizao dos mnimos sociais e a otimizao dos direitos sociais (TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania
180

121

prioridades polticas conjunturais181. Nesse ltimo caso, a atuao judicial seria apenas de verificao da compatibilidade (formal e material) das polticas pblicas com os princpios constitucionais, no sendo recomendado um ativismo judicial mais intenso, em respeito ao princpio da separao dos poderes. J no primeiro caso, a atuao judicial poder ser mais intensa, pois justamente o ncleo essencial dos direitos sociais que possuem a nota da fundamentalidade capaz de permitir essa atuao proativa por parte do Judicirio. Na minha tica, o ncleo essencial dos direitos sociais no se resume ao mnimo existencial. O mnimo existencial seria to somente um parmetro seguro de se reconhecer, com um elevado grau de certeza, a possibilidade de concretizao judicial. O mnimo existencial seria, por assim dizer, o ncleo do ncleo, o patamar bsico de garantia de uma vida digna que o Estado democrtico no pode negar aos indivduos. Para a garantia do mnimo existencial, bastaria o reconhecimento do princpio da dignidade da pessoa humana, tal como reconheceu a Corte Constitucional alem182, no sendo necessrio que a Constituio previsse qualquer direito econmico, social e cultural183.
multidimensional na era dos direitos. p. 284. In: Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Renovar, 2001). 181 Sobre o assunto, confira-se a seguinte deciso da Corte Constitucional colombiana: La alternativa de realizar una interpretacin armnica del artculo 44 en relacin con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que consagran el principio democrtico, ms cercana a los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho, supone que los derechos fundamentales de carcter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un ncleo esencial mnimo, no negociable en el debate democrtico, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la accin de tutela. En segundo trmino, se integran de una zona complementaria, que es definida por los rganos polticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades polticas coyunturales. En criterio de la Corte, esta alternativa es la nica que permite la aplicacin simultnea de las distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepcin, el carcter de fundamentales a los derechos de los nios contenidos en el artculo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democrtico de Derecho. En consecuencia, con sujecin a los principios de aplicacin integral de la Constitucin y de armonizacin concreta, es la doctrina que la Corporacin debe prohijar. 182 De acordo com a Corte Constitucional alem: Os pressupostos bsicos da existncia humana individual e social devem ser preservados. Do Art. 1 I GG, combinado com o princpio do Estado social, deve-se, portanto, derivar a obrigao do Estado de garantir o mnimo necessrio para que se configure uma existncia humana digna (SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 184). 183 Defendendo que o mnimo existencial um dos atributos da dignidade da pessoa humana, Ingo Sarlet explica que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver uma limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade em direitos e dignidade e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana. Para Sarlet, a dignidade da pessoa humana a qualidade

122

Para alm desse patamar bsico, garantido pelo mnimo existencial e pelo princpio da dignidade da pessoa humana, possvel que o Judicirio reconhea a nota de fundamentalidade de outros direitos socioeconmicos, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. Imagine, por exemplo, a cirurgia de mudana de sexo em transexuais, chamada tecnicamente de cirurgia de transgenitalizao do tipo

neocolpovuolvoplastia. Em princpio, a citada cirurgia no est compreendida na noo de mnimo existencial e, certamente, seria possvel, em tese, no reconhecer um direito fundamental referida interveno cirrgica, tendo em vista a escassez oramentria e a necessidade de se priorizarem os tratamentos mais graves184. No entanto, em um determinado caso concreto, possvel que o juiz se convena da necessidade da cirurgia e, mesmo na ausncia de lei, determine que o Estado arque com as despesas do tratamento, levando em conta as peculiaridades do caso, usando a tcnica da ponderao, aps reunir argumentos consistentes capazes de justificar a deciso. Nesse sentido, observe o seguinte julgado:
O direito social sade, garantido pelo art. 196 da Constituio pode se efetivar mediante a tutela jurisdicional, independentemente do amparo em regras infraconstitucionais. Se, no caso, se apresenta uma situao que pode evoluir a ecloso de doenas gravssimas, decorrentes da ministrao de medicamentos indicados para anteceder a cirurgia de mudana de sexo, colocando em risco a vida do paciente, desde que ultrapassado determinado prazo, considerando a demora da prestao jurisdicional definitiva tornando-a ineficaz na hiptese versada, e tendo em vista a relevncia do fundamento da demanda que visa preservar o bem

intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62) 184 A propsto, confira-se o seguinte julgado: QUESTO DE ORDEM. AO CIVIL PBLICA. CIRURGIA EM TRANSEXUAL. PAGAMENTO PELO SUS. ANTECIPAO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Sistema nico de Sade, pela sua total incapacidade financeira, no consegue atender populao necessitada do Pas, sendo comum os casos de bitos ou de agravamentos de molstias. Portanto, no possvel que o SUS arque com as despesas relativas a cirurgias para a retirada de rgos sexuais. 2. Inexistncia de verossimilhana do direito e do perigo de dano irreparvel (TRF 4 Regio - AC 466116/RS, Rel. Juza Maria de Ftima Freitas Labarrre, DJU 13/2/2002, p. 592).

123

maior que a vida, a ponderao desses fatores leva ao acolhimento da antecipao da tutela185.

O mesmo exemplo pode ser adotado em relao a uma cirurgia esttica. As intervenes cirrgicas meramente estticas, obviamente, no esto abrangidas no ncleo essencial do direito sade. No entanto, se uma pessoa teve o rosto desfigurado em razo de um acidente automobilstico, pode, diante das circunstncias especficas, ter o direito fundamental realizao da cirurgia, a ser custeada pelo Poder Pblico, bastando que demonstre, inclusive com laudos mdicos, a necessidade da cirurgia para minimizar o seu sofrimento. Nessas situaes, parece possvel permitir uma ao judicial, mesmo na ausncia de lei, cabendo ao juiz verificar, caso a caso, se est presente um direito fundamental a ser protegido, luz das informaes contidas no processo judicial. So as circunstncias do caso concreto que iro fornecer ao juiz os elementos necessrios para tomada de deciso, cabendo ao juiz se munir do maior nmero de informaes possveis para julgar com correo, sempre observando a

proporcionalidade e a reserva de consistncia. lgico que, ao assumir uma tarefa que no originariamente sua, o Judicirio corre o risco de errar. No entanto, quando est em risco a dignidade da pessoa humana, prefervel que o erro ocorra em favor desta, pois melhor pecar pelo excesso de proteo do que por omisso, sobretudo quando os direitos mais bsicos dos indivduos tm sido historicamente negados pelo poder pblico. Por outro lado, por mais que o constituinte tenha confiado no Poder Judicirio, colocando-o na posio de guardio da Constituio, inegvel que ele no deu um cheque em branco para que os juzes faam o que bem desejam. Os juzes no esto acima do bem e do mal e, por isso, no podem se achar uma espcie de super-heri constitucional, que se considera capaz de salvar todas as normas da Constituio com sua caneta mgica. O Juiz-Hrcules186, imaginado por Dworkin, no existe no mundo real. Se o Juiz-Homem, com seus defeitos, limitaes e preconceitos, no tiver humildade suficiente para perceber que no superior a
TJRJ AI 23434/2003, rel. Des. Joaquim Alves de Brito, j. 19/4/2005. O Juiz Hrcules seria aquele dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas (DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel Derecho, 1999, p. 177).
186 185

124

qualquer cidado, sua atividade jurisdicional dificilmente alcanar a to necessria legitimidade. nesse contexto que entra em cena o princpio da subsidiariedade.

6.1 Princpio da subsidiariedade

Os direitos econmicos, sociais e culturais, conforme j visto, podem ser implementados judicialmente e, conseqentemente, podem, em determinadas circunstncias, gerar direitos subjetivos, pelo menos em face do sistema constitucional brasileiro. Apesar disso, no h como negar que o Judicirio no (ou no deve ser), primordialmente, o ente poltico encarregado de implementar polticas pblicas, inclusive em matria constitucionalmente disciplinada. O ideal democrtico certamente deseja que os rgos do Executivo e do Legislativo sejam os encarregados dessa tarefa, e de preferncia que faam bem feito. O papel do Judicirio seria, quando muito, subsidirio, dentro desse contexto ideal. Nesse sentido, vale reproduzir trecho do voto do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, na j citada ADPF 45/2004:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico187.

Seguindo essa linha de raciocnio, conclui-se que o Judicirio somente deve agir quando os demais poderes agirem mal (no agirem quando deveriam agir ou agirem de forma insuficiente e equivocada).
187

Trecho do voto do Min. Celso de Mello, proferido na ADPF 45/2004.

125

Em outras palavras: o ativismo judicial deve ser limitado apenas s hipteses extremamente necessrias. Sempre que se puder resolver a questo atravs do dilogo com os rgos polticos envolvidos, sem necessitar impor obrigaes unilaterais, assim deve ser feito, no intuito de preservar a harmonia entre os poderes, at porque, em ltima anlise, os encarregados naturais da formulao de polticas pblicas so o Legislativo e o Executivo. Apenas quando esses poderes falharem em sua misso ou simplesmente forem inertes na adoo de medidas necessrias proteo e efetivao dos direitos fundamentais, ser justificvel (legtima) uma interveno do Judicirio, desde que seja possvel demonstrar o desacerto do agir ou do no agir desses outros poderes. Eis o contedo do princpio da subsidiariedade aqui defendido. O princpio da subsidiariedade um critrio extremamente importante a ser observado pelo Judicirio, j que se trata de um elemento fundamental do princpio da separao de poderes e tambm da democracia. De certo modo, o princpio da subsidiariedade tem alguns pontos em comum com a chamada liberdade de conformao do legislador, desenvolvida, na Alemanha, pelo Tribunal Constitucional Federal, mas com ela no se confunde.

6.2 Liberdade de conformao do legislador

A liberdade de conformao do legislador a margem de discricionariedade que o legislador possui na avaliao, valorao e conformao na regulamentao e delimitao do mbito de incidncia de direitos fundamentais. Segundo o Tribunal Constitucional Federal, essa ampla liberdade de conformao pode ser controlada pelos tribunais apenas em casos excepcionais, de maneira restrita, dependendo da peculiaridade da matria em questo, das possibilidades de formao de um juzo suficientemente seguro e do significado dos bens jurdicos em jogo palavras:
Somente a observncia destes limites extremos da liberdade legislativa (proibio de arbitrariedade) passvel de controle pelo Tribunal Constitucional Federal e no a constatao de que o legislador tenha ou
188

188

. Em outras

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 308.

126

no encontrado, no caso particular, respectivamente a mais adequada, a mais razovel e a mais justa das solues [possveis] 189.

Ao interpretar a clusula constitucional que estabelece a adoo do Estado Social, o Tribunal Constitucional Federal tem sido particularmente reticente quanto ao controle da liberdade de conformao do legislador. Em regra, respeita-se a deciso legislativa, em nome dos princpios democrticos. Confira-se um julgado nesse sentido:
O princpio do Estado social contm uma ordem de conformao endereada ao legislador (cf. BVerfGE 50, 57 [108]). Este o obriga a providenciar uma harmonizao das contradies sociais (cf. BVerfGE 22, 180 [204]). Alm disso, ele determina que o Estado oferea assistncia social a indivduos ou grupos que, em razo de suas circunstncias pessoais de vida ou de desvantagens sociais, se encontram impedidos de alcanar seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. BVerfGE 45, 376 [387]). Como o legislador vai realizar essa tarefa , na ausncia de uma concretizao mais precisa do princpio do Estado social, [exclusivamente] de sua alada (cf. BVerfGE 1, 97 [105]; jurisprudncia consolidada) 190.

Em um outro caso, em que estava em jogo a constitucionalidade de uma lei que garantia aos rfos uma penso somente at eles completarem a idade de 25 anos, mesmo que eles no sejam capazes de se manter, devido a uma deficincia fsica ou mental, o Tribunal Constitucional Federal assim decidiu:
a assistncia social aos necessitados faz parte dos deveres mais evidentes de um Estado social (cf. BVerfGE 5, 85 [198]; 35, 202 [236]). Isto inclui necessariamente a ajuda social ao cidado que, em razo de deficincia
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 323. 190 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 834/835. Eis outro julgado em sentido semelhante, onde o TCF respeitou a liberdade de conformao do legislador na realizao de direitos decorrentes do Estado Social: O princpio do Estado social pode tornar-se relevante para a interpretao de direitos fundamentais, assim como para a interpretao e a avaliao constitucional de segundo a medida de uma reserva legal leis que limitem direitos fundamentais. Ele no , porm, adequado para limitar direitos fundamentais sem maiores concretizaes pelo legislador, ou seja, diretamente. Ele fundamenta o dever do Estado, de estabelecer uma ordem social justa (cf. por exemplo: BVerfGE 5, 85 [198]; 22, 180 [204]; 27, 253 [283]; 35, 202 [235 s.]). Na realizao desse dever, atribuda ao legislador uma ampla margem de conformao (BVerfGE 18, 257 [275]; 29, 221 [235]). O princpio do Estado social impe, portanto, ao Estado uma tarefa, mas nada diz sobre como essa tarefa deve ser concretamente realizada: Se isso fosse diferente, ento o princpio estaria em contradio com o princpio democrtico, [pois] a ordem democrtica da Grundgesetz seria, enquanto ordem de um processo poltico livre, substancialmente limitada e reduzida se fosse imposta formao da vontade poltica uma tal e no outra forma de cumprir a obrigao constitucional [relativa realizao do princpio do Estado social]. Por causa dessa abertura, o princpio do Estado social no pode determinar limites diretos aos direitos fundamentais (SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 830/831).
189

127

fsica ou mental, tem seu desenvolvimento pessoal e social impedido, sendo incapaz de prover seu prprio sustento. A sociedade estatal deve, em todo caso, garantir-lhe as condies mnimas para uma existncia humanamente digna, e deve, alm disso, esforar-se para, na medida do possvel, inclu-lo na sociedade, estimular seu adequado tratamento pela famlia ou por terceiro, bem como criar as necessrias instituies de cuidado. Esse dever geral de proteo no pode, naturalmente, terminar em razo de um determinado limite de idade. Ele deve, pelo contrrio, corresponder respectiva necessidade existente de amparo social. Todavia, existem mltiplas possibilidades de se realizar a proteo devida. Encontra-se principalmente na liberdade de conformao do legislador determinar o caminho que se lhe apresenta como o adequado para tanto, especialmente escolhendo entre as diferentes formas de ajuda financeira para o sustento e tratamento de deficientes e conseqentemente prdefinindo [concretamente] os titulares a tais pretenses. Da mesma forma, ele tem que decidir, desde que no se trate dos caracterizados pressupostos mnimos, em qual extenso pode e deve ser garantida ajuda social, considerando-se os recursos disponveis e outras tarefas estatais de mesma importncia. Uma violao dos princpios constitucionais do Art. 3 I e Art. 20 I GG somente estar presente, primeiramente, se a ajuda outorgada a deficientes no corresponder aos requisitos da justia social, seja porque o grupo de pessoas do qual faz parte o titular esteja limitado de maneira irracional, seja porque, em se observando todo o espectro, se revela que a proteo social de um grupo relevante fora negligenciada. Este no , aqui, o caso191.

Esse respeito exagerado que o Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha, confere liberdade de conformao do legislador no totalmente compatvel com o sistema constitucional brasileiro, pelo menos em matria de direitos econmicos, sociais e culturais. Conforme explica Andreas Krell, em matria de direitos sociais, a incorporao de construes doutrinrias ou jurisprudenciais germnicas ao direito brasileiro deve ser vista com cautela, uma vez que, por razes histricas, existe um certo ceticismo por parte dos juristas alemes quanto incorporao de direitos sociais no texto da Constituio192. Tambm preciso ter em mente que, em um pas como a Alemanha, a interveno judicial para implementar direitos econmicos, sociais e culturais no to necessria, pois, em regra, os mecanismos clssicos da democracia
191

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 827/829.

128

representativa (parlamento e governo eleitos pelo povo) conseguem fornecer para a populao a realizao dos mais bsicos direitos de dignidade. No Brasil, pelo contrrio, os governantes, tradicionalmente, tm sido ineficientes em implementar os direitos sociais voluntariamente, apesar de a Constituio brasileira ser muito mais generosa nesse tpico do que a Constituio alem. Aqui, os direitos sociais nunca foram mesmo levados muito a srio. Ainda se pensa que as polticas sociais so preocupaes da primeira-dama ou ento que so problemas para a caridade crist. Ou pior: que so moedas de voto, como um favor que o poltico concede aos seus eleitores famintos em troca de apoio eleitoral193. por isso que, aqui no Brasil, qualquer tipo de ajuda para implementar os direitos sociais previstos na Constituio bem-vinda e deve ser estimulada, mesmo que essa ajuda possa causar uma potencial tenso de conflito com os princpios democrticos194. Mesmo assim, preciso enfatizar que os juzes no podem pretender substituir a democracia representativa por um autoritarismo judicial, nem podem desejar tomar o papel dos demais poderes, como se fossem o alfa e o mega do direito constitucional195. Os juzes no podem almejar a morte da poltica. Dentro de uma sociedade pluralista, o Estado somente se legitima perante a sociedade se observar as regras do jogo eleitoral. Nesse cenrio complexo e conturbado do processo democrtico, o Judicirio apenas mais um instrumento de presso e de barganha e que deve intervir apenas nas situaes excepcionais em que as regras do jogo eleitoral no
Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 45/49. 193 Cf. SCHWARZER, Helmut & QUERINO, Ana Carolina. Benefcios sociais e pobreza: programas no-contributivos da seguridade social brasileira. Braslia: IPEA, Texto para Discusso 929, dezembro, 2002, p. 9 194 Vale ressaltar que a jurisdio constitucional concretizadora de direitos sociais no ser necessariamente contra-majoritria. Ou seja, nem sempre o juiz estar legislando positivamente para fazer valer um direito fundamental de carter social. Na maioria das vezes, h legislao especfica reconhecendo o direito. Em casos assim, o juiz nada mais estar fazendo do que efetivar direitos reconhecidos pela constituio e pelas leis, cuja implementao est sendo inviabilizada pela inrcia administrativa. No h nada de anti-democrtico nisso.
192

129

esto funcionando a contento e sempre em defesa dos valores sociais da Constituio. Nesse cenrio, a Constituio e o Judicirio se tornam mais um espao de luta popular e importante mencionar um legtimo espao de luta. E dentro desse espao de luta, o cidado deve ser um agente ativo de mudana e no um mero recebedor passivo de benefcios. Tambm no podem querer os juzes exercer as funes do Executivo, at porque isso seria impossvel. Alis, at de certo modo imprprio falar em concretizao judicial de direitos sociais, pois, no final das contas, quem estar praticando o ato concreto de realizao da ordem judicial o prprio administrador e no o juiz. O juiz sempre depender, em maior ou menor grau, do Executivo para implementar sua ordem judicial. por isso que no pode haver uma postura de confronto entre o Judicirio e o Executivo, como se fossem inimigos com interesses opostos. Os objetivos so os mesmo, pois a prpria Constituio quem os fixa. Apesar de ser dever do Judicirio cooperar e compartilhar com os outros ramos do poder poltico a responsabilidade pela construo de uma sociedade mais justa e igualitria, conforme determinado pela Constituio196, preciso reconhecer que o Judicirio brasileiro no tem nem prestgio, nem autoridade, nem condies de se arrogar na posio de superego da sociedade197. v iluso pensar que os juzes, no Brasil, conseguiro se transformar em guardies de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. No h como! E mesmo que quisessem e pudessem, no seria salutar que o Judicirio assumisse essa tarefa de ditar os rumos da nao, j, dentro de uma democracia participativa, a mobilizao popular e a cidadania militante, vindo das bases da
A idia de que os juristas devem resistir tentao de colocar o Poder Judicirio como o alfa e o mega do direito de ACKERMAN, Bruce. Ns, O Povo Soberano fundamentos do direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 80. 196 O livro Corpo e Alma da Magistratura Brasileira, resultado de uma pesquisa envolvendo milhares de juzes, realizada durante o ano de 1995, demonstra que os magistrados brasileiros esto cada vez mais conscientes do papel poltico que desempenham e do compromisso que devem ter com a realizao da justia social (VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997). 197 A expresso de MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. (trad. Martnio Lima e Paulo Albuquerque). In: Estudos em avaliao educacional. So Paulo: Fundao Carlos Chagas, 1999, p. 183-202. No referido livro, Maus faz uma crtica sobre o papel paternalista que a Corte Constitucional alem exerce na sociedade, como se o povo no fosse capaz de tomar suas prprias decises democraticamente.
195

130

sociedade, que devem tomar suas prprias escolhas polticas mais importantes; afinal, todo poder emana do povo.

6.3 Reserva do possvel

Implementar um direito a prestao exige a alocao de recursos, em maior ou menor quantidade, conforme o caso concreto, e, vale ressaltar, no apenas recursos financeiros, mas tambm recursos no-monetrios, como pessoal especializado e equipamentos. No entanto, h menos recursos do que o necessrio para o atendimento de todas as demandas. As decises que visam concretizar um dado direito podem, muitas vezes, gerar novas formas de ameaas, privando outros potenciais beneficirios da fruio dos bens ou servios a que tambm teriam direito. Logo, o Judicirio, quando for julgar demandas que importem em alocao de recursos, dever levar em conta que sua deciso poder interferir na realizao de outros direitos, de modo que somente deve agir se estiver seguro que no causar um mal maior. Essas idias esto no livro Direito, Escassez & Escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas198, de Gustavo Amaral e, realmente, causam um certo embarao em quem defende uma atuao judicial sem limites em favor dos direitos econmicos, sociais e culturais. O problema da escassez de recursos merece mesmo uma reflexo especial. Levar os direitos a srio significa levar a escassez a srio199, conforme disse Cass Sunstein, na frase que inicia o livro de Gustavo Amaral. O ideal seria que houvesse disponibilidade financeira para cumprir todos os objetivos da Constituio. Mas no h. E a que entra a clusula da reserva do possvel, to alardeada e mal interpretada pelos que so contra o ativismo judicial em matria de direitos sociais. O postulado da reserva do possvel fruto de uma construo jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha. No conhecido Caso Numerus
198 199

AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Taking rights seriosly means taking scarcity seriosly.

131

Clausus das Vagas em Universidades, o TCF entendeu que o direito educao no implicaria no dever do Estado de custear os servios educacionais para todos os cidados, mas to somente que o Poder Pblico deveria demonstrar que estaria dando a maior efetividade possvel ao direito social, em face dos recursos financeiros disponveis. O caso, em sntese, era o seguinte: vrias universidades alems estabeleciam um nmero limitado de vagas de admisso, como, alis, em qualquer lugar do mundo. Um grupo de estudantes que no conseguiu ingressar na faculdade de medicina acionou a Justia alegando que o critrio de seleo dos alunos seria arbitrrio e que estaria havendo violao ao direito de educao e de escolha da profisso. A Corte, embora tenha negado o pedido, decidiu que o Estado, alm de ter o dever de utilizar critrios razoveis para a seleo dos alunos, estaria obrigado a demonstrar que o nmero de vagas disponveis era mesmo o mximo possvel. Foi nesse contexto que desenvolveu o princpio da reserva do possvel, dizendo que o Estado no estaria obrigado a prover educao superior para todos os estudantes, pois os direitos a prestaes estariam submetidos capacidade financeira do Estado200. Vale citar um trecho do julgamento:
A proteo constitucional do direito fundamental no mbito do ensino e formao profissionais no se esgota, assim, na funo de proteo tradicionalmente atribuda aos direitos de liberdade contra intervenes do poder pblico. O TCF asseverou vrias vezes que os direitos fundamentais, como normas objetivas, estatuem igualmente uma ordem axiolgica que vale como deciso constitucional fundamental para todas as reas do Direito, e que, por isso, os direitos fundamentais no so apenas direitos de resistncia (Abwehrrechte) do cidado contra o Estado (BVerfGE 21, 362 [372] com outras referncias). Quanto mais fortemente o Estado moderno se inclina seguridade social e ao fomento cultural dos cidados, mais aparece, no contexto da relao entre cidados e Estado, a exigncia complementar pela outorga de direito fundamental da participao (grundrechtliche Verbrgung der Teilhabe) em prestaes estatais, ao lado do postulado original da garantia de direito fundamental da liberdade em face do Estado. (...) O reconhecimento desse direito no est disposio do livre arbtrio do legislador. Aqui pode restar em aberto se os direitos de participao
200

O resumo do caso foi obtido em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 23.

132

poderiam ser, em dada extenso, derivados j do fato do Estado social de direito assumir uma posio de garantidor para a concretizao do sistema axiolgico dos direitos fundamentais na realidade constitucional (cf. sobre isso BVerwGE 27, 360 Privatschulfinanzierung). (...) Mesmo na medida em que os direitos sociais de participao em benefcios estatais no so desde o incio restringidos quilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador em sua prpria responsabilidade. Ele deve atender, na administrao de seu oramento, tambm a outros interesses da coletividade, considerando, conforme a prescrio expressa do Art. 109 II GG, as exigncias da harmonizao econmica geral. (...) Fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado no princpio da igualdade. No se pode, portanto, proibir ao legislador que ele tambm se oriente pela necessidade urgente de pessoal nas diferentes profisses, contanto que no seja possvel cobrir demanda individual e necessidade social geral por meio da orientao estudantil [oferecida a estudantes e candidatos nas universidades]. Com base nesses critrios, uma violao constitucional no pode ser constatada201.

A partir da, comeou a ser desenvolvida a mxima da reserva do possvel, que pode assim ser sintetizada: os direitos a prestaes podem ser exigidos judicialmente, cabendo ao Judicirio, observando o princpio da proporcionalidade, impor ao Poder Pblico as medidas necessrias implementao do direito, desde que a ordem judicial fique dentro do financeiramente possvel. Nas palavras do Tribunal Constitucional alemo, a reserva do possvel aquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da coletividade. Se for razovel (melhor dizendo, proporcional), no pode o Estado se negar a fornecer. A reserva do possvel uma limitao lgica e, de certo modo, bvia atividade jurisdicional em matria de efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Afinal, sem dinheiro no h direito. Imagine, por exemplo, uma ordem judicial que, com base no direito sade, obrigasse um pequeno Municpio a construir um amplo hospital capaz de atender toda a sua populao com os mais avanados equipamentos mdicos. Uma ordem desse tipo ou seria totalmente ineficaz, por absoluta falta de recursos, ou acarretaria

133

a total exausto oramentria do Municpio, a no ser que fosse consistentemente baseada em dados concretos que fossem capazes de comprovar que existe dinheiro de sobra para a construo do hospital, o que, em ltima anlise, faz retornar reserva de consistncia, conjugada com o princpio da proporcionalidade. A escassez de recursos exige que o magistrado tenha uma preocupao constante com os impactos oramentrios de sua deciso, pois a ausncia de meios materiais disponveis para o cumprimento da ordem judicial poder tanto gerar o desprestgio do julgado (pela frustrao na sua execuo) quanto poder prejudicar a implementao de outros direitos igualmente importantes. preciso cuidado, portanto, ao efetivar um direito fundamental que implique em grandes gastos financeiros ao poder pblico. No entanto, se a deciso estiver dentro da reserva do possvel, o direito fundamental no pode deixar de ser concretizado sob a alegativa de que a realizao de despesa ficaria dentro da esfera da estrita convenincia do administrador. Alis, essa questo da plena discricionariedade do administrador tem sido freqentemente invocada para impedir a implementao de direitos sociais. O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j se posicionou nesse sentido, afirmando que no cabe ao juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas, tendo em vista que ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao202. Esse entendimento, embora possa se justificar em um ambiente clssico do constitucionalismo liberal, no condizente com o modelo estatal traado na Constituio de 1988, pois, ao fixar diretrizes aos poderes pblicos, houve a inteno de que essas diretrizes fossem efetivamente implementadas. Se eventualmente no forem, inquestionvel que estar havendo uma violao norma constitucional por omisso. Nesse caso, nada mais natural do que permitir que o juiz determine que o poder pblico efetive os comandos constitucionais, j que o Judicirio o guardio da Constituio, devendo zelar pela sua supremacia. Se
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 276. 202 RESP 169.876/SP, DJ 12/9/1998, p. 70. No mesmo sentido, RESP 252083/RJ, DJU 23/3/2002, p. 415: o juiz no pode substituir a Administrao Pblica no exerccio do poder discricionrio. Assim,
201

134

para efetivar os comandos constitucionais for necessria a realizao de despesas, natural tambm que essa seja a ordem do juiz, com o fim de alcanar a mxima realizao dos objetivos constitucionais. necessrio que fique claro, no entanto, que a regra a no-interferncia do Poder Judicirio na zona de discricionariedade do Administrador. Apenas quando ficar demonstrado, com base em dados empricos e consistentes, que a atuao administrativa est aqum das expectativas constitucionais ser legtimo o controle judicial, inclusive para impor obrigaes de certa complexidade. Quanto maior for o dilogo e a consistncia da deciso, maior ser a sua legitimidade e, conseqentemente, menor ser a chance de o Judicirio ser acusado de estar interferindo indevidamente no raio de ao do administrador pblico203. Apesar de a reserva do possvel ser uma limitao lgica possibilidade de efetivao judicial dos direitos socioeconmicos, o que se observa uma banalizao no seu discurso por parte do Poder Pblico quando se defende em juzo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a deciso judicial. Por isso, as alegaes de negativa de efetivao de um direito econmico, social e cultural com base no argumento da reserva do possvel devem ser sempre analisadas com desconfiana. No basta simplesmente alegar que no h possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; preciso demonstr-la. Nesse sentido, vale citar trecho do voto do Ministro Celso de Mello na j mencionada ADPF 45/2004 quando decidiu que:
a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, em particular quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade204.

fica a cargo do Executivo a verificao da convenincia e da oportunidade de serem realizados atos de administrao, tais como, a compra de ambulncias e de obras de reforma de hospital pblico. 203 Como explica Srgio MORO, o juiz constitucional no deve desconhecer seus limites. Quanto mais intensa a atividade da jurisdio constitucional, maiores sero os questionamentos acerca da legitimidade da interferncia judicial em regime democrtico (Jurisdio constitucional como democracia. Tese de Doutorado, p. 40). 204 Voto do Min. Celso de Mello, na ADPF 45/2004.

135

Assim, o argumento da reserva do possvel somente deve ser acolhido se o Poder Pblico demonstrar suficientemente que a deciso causar mais danos do que vantagens efetivao de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o nus da prova de que no h recursos para implementar os direitos sociais do Poder Pblico. o Poder Pblico quem deve trazer para os autos os elementos oramentrios e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a no-efetivao do direito fundamental. Na verdade, todos os obstculos normalmente apontados para impedir a efetivao de direitos sociais pelo Poder Judicirio, como a reserva do possvel, a liberdade de conformao do legislador, a discricionariedade poltica, a ausncia de previso oramentria ou legal, entre outras, so meramente contra-argumentos e no barreiras intransponveis para a atuao judicial. Sem dvida, eles devem ser levados em conta pelo juiz, dentro do processo ponderativo da tomada de deciso para o caso concreto. Essa uma exigncia do dever de consistncia e de fundamentao da argumentao judicial. Porm, se do outro lado da balana estiverem direitos fundamentais to essenciais que no podem ficar merc do jogo poltico, titularizados por pessoas fragilizadas social, econmica ou culturalmente, no h porque negar ao Judicirio a possibilidade de tentar concretizar esses direitos, observando, logicamente, o princpio da proporcionalidade.

136

7 CONCLUSES

Toda Constituio fruto de uma ruptura com o passado e um compromisso com o futuro. A Lei Fundamental alem de 1949 pretendeu cicatrizar as feridas do passado nazista. Com a Constituio Federal brasileira de 1988, o desejo foi sepultar o cadver autoritrio da ditadura militar. A Lei de Bonn representou, para os alemes, a chama de esperana de um futuro mais humano e fraterno. A Constituio cidad representou, para os brasileiros, a certido de nascimento de uma democracia tardia, mas sempre aguardada. Mas a Constituio, por si s, apenas uma folha de papel. Para ela ter vida, preciso que as Cortes Constitucionais saibam fazer com que ela faa parte do dia a dia dos cidados, dando-lhe efetividade jurdica e social. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal conseguiu cumprir esse papel. As decises citadas ao longo desse trabalho demonstram que o TCF sempre foi fiel ao princpio da dignidade da pessoa humana e ordem de valores centrada nos direitos fundamentais. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, nos ltimos dez anos, tem tentado, com algumas recadas tpicas de um perodo de transio, dar alguma efetividade s normas constitucionais. A Constituio, porm, no apenas o que os tribunais dizem que ela . A Constituio , na verdade, a sociedade participativa, cidad, ditando os rumos de seu destino e tomando, com verdadeira autonomia, as suas prprias decises polticas, sempre respeitando os parmetros constitucionais. Os direitos

fundamentais e a Constituio conforme defendeu o jurista alemo Burkhard Hirsch somente tero consistncia quando os cidados os reconhecerem como sendo seus direitos, estiverem dispostos a defend-los, e quando estiverem dispostos a assumir uma responsabilidade social prpria na sociedade em que vivem205. Na Alemanha, pelo pouco que se pde conhecer durante o curso de especializao que ora se conclui, a Constituio faz parte da vida dos indivduos.
205

HIRSCH, Burkhard. Os Direitos Fundamentais na Constituio Alem, p. 169. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 163/169.

137

H um srio compromisso social um verdadeiro dever de lealdade para com as normas constitucionais e o sistema de valores nelas contido. Como explica Dieter Grimm, que j foi juiz do Tribunal Constitucional Federal, existe, na Alemanha, um verdadeiro patriotismo constitucional, que faz com que a populao tenha uma grande estima e respeito pelos valores consagrados constitucionalmente, independentemente de qualquer ideologia partidria206. No mesmo sentido, Ernst Benda, outro ex-juiz do Tribunal Constitucional Federal Alemo, explica o sentimento de adeso social existente em torno dos valores consagrados pela Lei Fundamental:
Mais significativo ainda o surgimento, na populao, alm de toda e qualquer diferena de opinio poltica cotidiana, de uma conscincia do consenso acerca da Constituio. Tal consenso veiculado sobretudo pela experincia de que os direitos fundamentais no so meras promessas, cujo cumprimento depende, como nos sistemas totalitrios, da deciso irrecorrvel dos donos do poder, mas que podem, em caso de necessidade, serem impostos tambm contra os rgos do Estado. O prestgio extraordinrio que o Tribunal Constitucional Federal pde usufruir durante longos anos indica que a populao confia, em um grau elevado, na Lei Fundamental e no rgo constitucional que responsvel pela sua implementao. Enquanto, e medida que, existir um consenso generalizado acerca das basilares representaes de valores, contidas na Lei Fundamental e sobretudo na sua parte referente aos direitos fundamentais, os seus princpios tambm sero aceitos pela populao207.

J no Brasil, infelizmente, ainda no existe uma vontade de Constituio208 ou sequer um sentimento constitucional209, capaz de gerar uma ampla e popular

GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 96. Por honestidade acadmica, deve-se esclarecer que no h certeza de que a expresso patriotismo constitucional seja de Dieter Grimm. Em vrios textos consultados, atribui-se a referida expresso a autores diferentes, como Habermas, Sternberger, entre outros. 207 BENDA, H. C. Ernst. O Esprito da Nossa Lei Fundamental. p. 102. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 91/109. 208 A j famosa expresso vontade de Constituio atribuda a Konrad Hesse, extrada da seguinte passagem do seu livro A Fora Normativa da Constituio: Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, podese afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung) (HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991, p. 19).

206

138

adeso social em prol de uma luta consciente e mobilizada pela efetivao das normas constitucionais. O entusiasmo constitucional que houve logo aps a promulgao da Constituio de 88 foi rapidamente transformado em uma decepo constitucional, ante a ausncia de um compromisso poltico sincero em cumprir os ambiciosos objetivos previstos pelo poder constituinte. Aqui, parece vlida a cano do poeta Renato Russo: ningum respeita a Constituio, mas todos acreditam no futuro da nao. Que pas este? A Constituio brasileira, lamentavelmente, ainda apenas uma miragem: ao se olhar para o papel, tem-se a impresso de estar em um osis, cheio de beleza e abundncia. Porm, quando se voltam os olhos para a realidade, o que se v um deserto vazio e sem vida. Aqui, os direitos fundamentais ainda so como uma espcie de edifcio com uma fachada brilhante e bela, que esconde em seu interior um prdio em runas210. Vivemos em um perene estado de frustrao constitucional211, onde a democracia apenas de papel, com cidados de papel e seus direitos de papel212. A Constituio apenas uma iluso213, no passando de um grande latifndio improdutivo214. Felizmente, h uma luz, ainda que fraquinha, no fim do tnel. E a luz no fim do tnel a proteo judicial aos direitos fundamentais que os tribunais brasileiros esto tentando, dentro de suas limitaes, proporcionar. O discurso acadmico tambm e talvez com muito mais empenho merece elogios. A doutrina brasileira, em matria de direitos fundamentais, deu um grande salto de qualidade nos ltimos
Sobre o sentimento constitucional, vale conferir VERD, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 210 Cf. PISARELLO, Gerardo. Del estado social legislativo al estado social constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales. In: Isonomia: revista de teora y filosofia del derecho. Madrid: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 15, out, 2001, p. 81. 211 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 84. 212 DIMENSTEIN, Gilberto. O cidado de papel: a infncia, a adolescncia e os direitos humanos no Brasil. 19. ed. So Paulo: tica, 2001. 213 D-se o nome de iluso constitucional ao erro poltico, que consiste em ter como existente uma ordem normal jurdica, regulamentada, legal, numa palavra constitucional, mesmo quando essa ordem na verdade no existe (FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 11). 214 A sugestiva comparao da Constituio com um latifndio improdutivo de STRECK, Lnio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais fundamentais, p. 199. In: Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. (org. Ingo Wolfgang Sarlet). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 169-214.
209

139

anos. Os ares democratizantes da Constituio Federal de 1988 fizeram muito bem ao direito constitucional brasileiro. cada vez mais presente, nos textos acadmicos, a meno ao princpio da mxima efetividade das normas constitucionais e a preocupao de construo de uma Constituio pra valer, viva, que realmente faa parte do dia a dia dos cidados. Esse discurso, naturalmente, tem exercido grande influncia na prtica jurdica e tambm j possvel encontrar posies jurisprudenciais avanadas e elogiveis em termos de proteo judicial dos direitos fundamentais. Uma coisa leva outra. Esse novo compromisso constitucional que, lentamente, est sendo incorporado ao discurso jurdico deve-se, em grande parte, influncia e ao intercmbio de idias trocadas com o direito constitucional germnico, sobretudo em matria de proteo judicial dos direitos fundamentais. Ao longo deste estudo, foi possvel observar uma grande sintonia entre as decises do Tribunal Constitucional alemo e as decises proferidas pelo Judicirio brasileiro, inclusive no mbito do Supremo Tribunal Federal. O discurso jurdicoconstitucional tambm praticamente o mesmo talvez at mesmo com um certo exagero. Nosso passeio pelos sistemas constitucionais brasileiro e alemo foi, verdadeiramente, de mos dadas, como diria Drummond. Entre os pontos em comuns, podem ser citados: o reconhecimento da dimenso objetiva e da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a adoo do princpio da proporcionalidade, a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais e o uso da tcnica de ponderao para soluo de coliso entre direitos fundamentais. Outros institutos do arsenal germnico de proteo judicial dos direitos fundamentais, como o dever de proteo e a necessidade de uma argumentao consistente com base em elementos extra-jurdicos (reserva de consistncia), ainda no so expressamente reconhecidos pelo Judicirio brasileiro, mas h sim uma aplicao, ainda que inconsciente, dessas tcnicas. No que se refere possibilidade de efetivao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais, pode-se dizer que a jurisprudncia brasileira de certo modo mais avanada do que a germnica. Aqui se aceita um ativismo judicial mais intenso em prol desses direitos, no havendo uma idolatria to grande em

140

relao liberdade de conformao do legislador. Vale ressaltar que no h, por si s, nenhum mrito nessa constatao, pois o melhor seria que os valores do Estado do Bem-estar Social fossem concretizados independentemente da atuao judicial, tal como ocorre na Alemanha. Aqui no Brasil, o ativismo judicial somente justificvel porque o governo e o parlamento tm sido, historicamente, incapazes de cumprir satisfatoriamente os objetivos constitucionais. Por fim, merece ser ressaltado que, na Alemanha, a teoria dos direitos fundamentais existe h mais de 50 anos e, portanto, j est bem consolidada na mentalidade jurdica e social do povo germnico. Entre ns, foi somente com a Constituio Federal de 1988 que se iniciou esse novo ciclo centrado nos direitos fundamentais. Por isso, apesar de ainda existir um grande descompasso entre a norma constitucional e a realidade scioeconmica brasileira, so ntidos os avanos conquistados nos ltimos dez ou quinze anos em matria de direitos fundamentais, com especial destaque para os chamados direitos de liberdade e os direitos polticos. O carter libertrio, igualitrio e solidrio que impregna as normas constitucionais est, aos poucos, contagiando os juristas e, de certo modo, a prpria sociedade. Certamente, em breve, ser possvel colher os frutos dessa boa nova, se que j no se est colhendo, conforme se pde notar com os exemplos citados ao longo trabalho.

141

REFERNCIAS

ABRAMOVICH, Victor & COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. ______________________________________. Apuntes sobre la Exibilidade

Judicial de los Derechos Sociales. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 135-168. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ____________. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. In: Revista de Direito Administrativo. So Paulo: Renovar, 1999, n. 217, p. 55-66. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002 ______________________. Ponderao, Racionalidade e Atividade

Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. ____________________. Interpretao e aplicao da Constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. BENDA, H. C. Ernst. O Esprito da Nossa Lei Fundamental. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 91/109 BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. _______________. Direita e esquerda. 2. ed. So Paulo: UNESP, 1999. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.

142

BULFINCH, Thomas. O Livro de Ouro da Mitologia: histria de deuses e heris. 19 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. CAPPELLETI, Mauro; GARTH, BRYANT. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001. COMPARATTO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. DUBLER-GMELIN, Herta. 50 anos da Constituio como Garantia da Democracia Alem em Paz e Liberdade, p. 14. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 11/20. DIMENSTEIN, Gilberto. O cidado de papel: a infncia, a adolescncia e os direitos humanos no Brasil. 19. ed. So Paulo: tica, 2001. DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos

Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DINO, Flvio. A funo realizadora do Poder Judicirio e as polticas pblicas no Brasil. In: Revista Direito Federal, Braslia: AJUFE, n. 78, 2004. DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel Derecho, 1999. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Havard University Press, 2002. FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2002. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1996. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1996

143

FRANKERBERG, Gnter. A Gramtica da Constituio e do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. GEBRAN NETO, Joo Pedro. A Aplicao Imediata dos Direitos e Garantias Individuais a busca de uma exegese emancipatria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006 GUERRA, Marcelo Lima. Execuo forada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. _____________________. Execuo indireta. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza: UFC, 1989, p. 75. ___________________________. Introduo ao direito processual

constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999. ____________________________. Processo constitucional e direitos

fundamentais. So Paulo: Celso Fabris Editor, 1999. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. _______________. El estado constitucional europeo. In: Cuestiones

constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucionale, Mxico: UNAM, n. 2, 2002. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991. _____________. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998 HIRSCH, Burkhard. Os Direitos Fundamentais na Constituio Alem, p. 169. In: CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense & FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 Anos da Lei Fundamental. So Paulo: Edusp, 2001, pp. 163/169.

144

HOLMES, Stephen & SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. Nova Iorques: W. W. Norton & Co., 1999. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os descaminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002. _______________. Controle Judicial dos Servios Pblicos Bsicos na Base dos Direitos Fundamentais Sociais. In: A Constituio concretizada construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 2560. LANGFORD, Malcom. Litigating economic, social and cultural rights:

achievements, challenges and strategies featuring 21 case studies. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on housing rights and evictions, 2003. LAPORTA, Francisco. El concepto de derechos humanos. In: Revista DOXA: cuadernos de filosofia Del Derecho. Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, n. 4, 1987, p. 22-46. LIMA, Francisco Grson Marques de. O supremo tribunal federal na crise institucional brasileira. Fortaleza: ABC, 2001. LIMA, George Marmelstein. A fora normativa dos princpios constitucionais. In: Revista da OAB-Ce, Fortaleza: FESAC, n. 5, 2001. ___________________. A hierarquia dos princpios constitucionais e a coliso de direitos fundamentais. In: Revista independente do ministrio pblico, Fortaleza, n. 5, 2001. ___________________. O princpio da proporcionalidade e o direito fundamental ao: um estudo constitucionalmente adequado acerca das limitaes ao direito de ao. In: Revista Themis, Fortaleza: Esmec, n. 1, 2000, p. 125-151. ___________________. Os Juristas e os poetas. In: Jornal da Ajufer, Braslia, n. 5, 2002, p. 3.

145

____________________. Servidor pblico reviso geral anual da remunerao omisso legislativa. In: Revista de direito administrativo, So Paulo: Renovar, n. 227, 2002, p. 362. ____________________. A multifuncionalidade dos princpios constitucionais. In: Dilogo jurdico, Fortaleza: Universidade Farias Brito, n. 1, 2002, p. 211. ____________________. Antecipao da tutela de ofcio?. In: Revista do tribunal regional federal da 5a regio, Recife: TRF 5a Regio, n. 47, 2002. ____________________. Crtica teoria das geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais. In: Revista circulus, Amazonas: JFAM, n. 3, 2004, p. 82-95. _____________________. Direito fundamental ao. Fortaleza: Premius, 2001. _____________________. Os direitos fundamentais e o poder judicirio. Fortaleza: Premius, 2001. _____________________. A efetivao do direito fundamental sade pelo poder judicirio. Monografia de especializao em direito sanitrio. Braslia: Unb/Fiocruz, 2003. _____________________. O papel social da justia federal: garantia de cidadania. Monografia vencedora do concurso de monografia do TRF 5a Regio. Recife: TRF 5a Regio, 2004. _____________________. Devaneios sobre a justia brasileira a reforma do judicirio vista do olho do furaco. Monografia apresentada na disciplina jurisdio constitucional. Fortaleza: UFC, 2004. _____________________. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Dissertao de mestrado. Fortaleza: UFC, 2005. LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y principios

constitucionales. Barcelona: Ariel Derecho, 1995, p. 622-623. LLORENTE, Francisco Rubio & CAMPO, Javier Jimnez. Estudios sobre jurisdiccin constitucional. Madrid: MacGraw-Hill, 1998. MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. (trad. Martnio Lima e Paulo Albuquerque). In: Estudos em avaliao educacional. So Paulo: Fundao Carlos Chagas, 1999, p. 183-202.

146

MENDES,

Gilmar

Ferreira.

Direitos

Fundamentais

Controle

de

Constitucionalidade estudos de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV, 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. MORAES, Germana de Oliveira. Controle judicial da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003. ____________________. Legislao suspeita? Afastamento da presuno de constitucionalidade da Lei. Curitiba: Juru, 2000. ____________________. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001. NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Aspectos de una Teora de los Derechos Fundamentales: La Delimitacin, Regulacin, Garantas y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Ius et Praxis, 2005, vol.11, no.2, p.15-6 PREZ-LUO, Antonio-Henrique. Concepto y concepcin de los derechos humanos. In: Revista DOXA: cuadernos de filosofia del derecho, Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, n. 4, 1987, p. 47-66. PEREIRA, Jane Reis Golaves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. ______________________. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998. ______________________. Proteo internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 233-262. PISARELLO, Gerardo. Del estado social legislativo al estado social constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales. In: Isonomia: revista de teora y filosofia del derecho. Madrid: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n. 15, out, 2001

147

QUEIROZ, Cristina M. M.. Direitos Fundamentais teoria geral. Coimbra: Coimbra editora, 2002 ROBLES, Gregrio. Os direitos fundamentais e a tica na sociedade atual. So Paulo: Manole, 2005. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Discurso de legitimidade da jurisdio constitucional e as mudanas legais do regime de constitucionalidade no Brasil. In: SARMENTO, Daniel (org.). O controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 165-218. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. ____________________. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. In: Interesse pblico n. 12, So Paulo: Nota Dez, 2001, p. 91-107. ____________________. Valor de alada e limitao do acesso ao duplo grau de jurisdio, p. 121. In: Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ajuris, n. 66, 1996. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006 _______________. Livres e Iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal

Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006 SCHWARZER, Helmut & QUERINO, Ana Carolina. Benefcios sociais e pobreza: programas no-contributivos da seguridade social brasileira. Braslia: IPEA, Texto para Discusso 929, dezembro, 2002 SILVA, Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 798, 2002, pp. 23/50. ____________________. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte: Del Rey, n.1, 2003, pp. 607/630. STRECK, Lnio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais fundamentais. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito

148

constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 169214. TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos, p. 243. In: Teoria dos direitos fundamentais, 2. ed. So Paulo: Renovar, 2001. _____________________. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. So Paulo: Renovar, 2003, p. 1-46. ___________________. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de direito administrativo, So Paulo: Renovar, n. 177, 1989, p. 29-49. TRINDADE, Jos Damio de Lima. Histria social dos direitos humanos. So Paulo: Peirpolis, 2002. VERD, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997

149

STIOS CONSULTADOS

Biblioteca Virtual da Universidade do Mxico: http://www.bibliojuridica.com Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes: http://www.cervantesvirtual.com Central de Atendimento ao Juiz Federal: http://www.justicafederal.com Conselho Nacional de Justia: http://www.cnj.gov.br Consultor Jurdico: http://www.conjur.com.br European Court of Human Right: http://www.echr.coe.int/ Fundao Casa Rui Barbosa: http://www.casaruibarbosa.gov.br Fundao Konrad Adenauer: http://www.adenauer.org.br Google: http://www.google.com.br Judgments of the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht):

http://www.iuscomp.org/gla/judgments/bverfg/BVerfG.htm Justia Federal: http://www.justicafederal.gov.br Site pessoal: http://www.georgemlima.hpg.com.br Superior Tribunal de Justia: http://www.stj.gov.br Supremo Tribunal Federal: http://www.stf.gov.br Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: http://www.tjrj.gov.br Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: http://www.tjrs.gov.br Tribunal Superior do Trabalho: http://www.tst.gov.br