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O direito penal do inimigo

e as velocidades do direito penal

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Publicado em 08/2013

Fernando Costa Martins (http://jus.com.br/963533-fernando-costa-martins/artigos)

A tese radical do direito penal do inimigo vai de encontro com o direito penal moderno, que lastreado no fato praticado pelo autor, no desvalor da conduta, e no exclusivamente na personalidade no agente.
Resumo: Diante das aguadas teses do funcionalismo, mormente do quanto apregoado pelo funcionalismo sistmico de Jakobs, alcunhado de direito penal do inimigo, bem como ante a classificao dos momentos histricos por que passou o direito penal em velocidades, tem-se no presente feito, o objetivo de tracejar um paralelo entre tais assuntos, terminando por deixar clara a interligao e os efeitos prticos existentes entre a teoria do direito penal do inimigo e a classificao do direito penal em velocidades. Palavras chave: Direito Penal do Inimigo. Garantismo Penal. Velocidades do Direito Penal. Direito Penal do Autor. Direito Penal do Fato. Funcionalismo. Poltica Criminal. Finalismo.

Inicialmente, e com vistas a construir uma base slida para o objetivo traado, uma singela explanao do que vem a ser o funcionalismo. Em um momento primeiro, mais precisamente no final do sculo XIX e incio do sculo XX, na tentativa de construir um conceito analtico de crime, surgiu a teoria causal naturalista de Von Lizst, que entendia ser o crime uma ao voluntria, que causava ou tinha

possibilidade de causar, uma modificao do mundo exterior; nesse momento histrico, o dolo e a culpa, ao lado da imputabilidade, integravam o terreno da culpabilidade. Por volta do ano de 1930, foi desenvolvida a teoria do finalismo, cujo principal precursor foi Hans Welzel. Welzel, notou que a teoria causal naturalista, confundia conduta com ao, no se apercebendo que a conduta o gnero, da qual so espcies a ao (facere) e a omisso (non facere). Welzel observou ainda, que o dolo e a culpa, no integram a culpabilidade, mas sim o prprio fato tpico. Destarte, ficou assentado que toda conduta dirigida a certa finalidade. neste mesmo perodo de migrao do dolo e da culpa da culpabilidade para o fato tpico, que a culpabilidade passou a conter to somente elementos normativos, da o advento da teoria normativo-pura, passando a representar um pressuposto para a aplicao da pena, um juzo de reprovabilidade que recai sobre a conduta do agente, e no mais requisito ou elemento do crime. A potencial conscincia da ilicitude ganhou espao autnomo e passou a integrar, juntamente com imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa os nicos requisitos da culpabilidade, os quais permanecem intactos at os dias atuais. Em um estgio mais avanado, surgem pensadores, em sua maioria, jus filsofos, que se preocupam no em dar um conceito para o crime, mas sim em dar explicaes acerca das funes, da misso, do fim ltimo do Direito Penal, o que justifica a nomenclatura: funcionalismo. Em meio a tal quadro, emerge o funcionalismo teleolgico ou moderado de Claus Roxin, o qual, deixando de lado o formalismo exagerado, enxerga o delito de ngulo diverso, entendendo no ser crime por exemplo, os delitos de bagatela, por faltar nestes casos tipicidade material, haja vista que na prtica, no se tem como violado o bem jurdico tutelado pela norma penal, a qual deve ser orientada pelos princpios da subsidiariedade e da fragmentariedade. Roxin defende ainda, a reintroduo da teoria da imputao objetiva em nosso ordenamento jurdico, a qual imputa ou no responsabilidade penal ao indivduo, tendo em conta os riscos permissivos ou no pelo corpo social. Portanto, para Roxin, a funo precpua da norma penal a tutela dos bens jurdicos principais ou mais importantes em determinado momento histrico, e ao fazer a eleio destes ltimos, necessria a observncia pelo legislador e posteriormente pelo interprete da norma penal, de princpios como o da interveno mnima, da fragmentariedade e da subsidiariedade. Numa viso diametralmente oposta de Roxin, surge o funcionalismo sistmico ou radical do professor alemo Gunter Jakobs. Jakobs preleciona que, a funo ltima do direito penal a tutela do conjunto de normas em vigor em determinada sociedade, e somente por via indireta h a tutela de bens jurdicos. Tm-se como premissa basilar a teoria do contrato social, criada por Rousseau, e apoiada por Look

e Hobbes, e sugere medidas extremas para quem insistir em quebrar o pacto social, tratando tal indivduo como um verdadeiro inimigo. Jakobs ampara-se ainda, nas teorias de Luman e de filsofos como Kant. Existem ainda o funcionalismo do controle social de Hassemer (que se ampara na tese do garantismo penal - Luigi Ferrajoli), e o funcionalismo reducionista de Zaffaroni (que reestrutura os elementos do crime, principalmente, no que tange a tipicidade requisito do fato tpico desde 1906 com Bindig instituindo a famigerada teoria da tipicidade conglobante). Entretanto, para os objetivos a que se prope este humilde trabalho, limitamo-nos s ideias traadas alhures acerca do funcionalismo racional ou moderado de Roxin, e com o radical de Jakobs. Explanada ao que interessa as teses funcionalistas do delito, adentremos em mincia ao estudo do direito penal do inimigo, como proposto no inicio da obra. Desde 1985 j se faziam referncias expresso direito penal do inimigo. Todavia, somente em 2003 que o uso da expresso se consagrou no universo jurdico, ano em que Jakobs lanou sua obra intitulada Direito Penal do Inimigo, trazendo um discurso afirmativo e legitimador acerca de uma posio radical favor do chamado Direito Penal do Inimigo. Abre-se aqui um parntese para a questo do nome dado por Jakobs, teoria. Entendemos que deveria se chamar Direito Penal Contra o Inimigo. Para Jakobs, existe um Direito Penal do Cidado, baseado em uma poltica criminal pautada em todas as garantias individuais (nullum crimem nulla poena sine lege v.g.). Em um outro extremo, existe tambm, segundo a concepo de Jakobs, um Direito Penal do Inimigo, esse um Direito Penal que reduz drasticamente as garantias individuais dos cidados, que pune atos meramente preparatrios, que usa (e abusa) das leis penais em branco e ainda dos tipos penais abertos, que inobserva princpios bsicos como o da ofensividade, da exteriorizao do fato e da imputao objetiva, dentre inmeras outras formas redutoras dos corolrios da liberdade individual. A diferena entre o delinquente chamado cidado e o delinquente inimigo, reside principalmente na inteno. O delinquente inimigo segundo Jakobs, tem por objetivo quebrar o pacto social. O Estado, como o maior interessado na manuteno da ordem e da norma, deve tomar medidas enrgicas (verdadeiras medidas de guerra) contra o inimigo, que aquele que quebra, ou tenta quebrar reiteras vezes o pacto social, e por conseguinte a convivncia em sociedade. J o delinquente denominado cidado o chamado criminoso ocasional, que uma vez ou outra, infringe a norma penal, sem contudo, voltar-se de forma direta contra o Estado. Pede-se licena ao leitor para trazer a tona a seguinte indagao: No Brasil, existe alguma construo normativa exarando caractersticas do chamado direito penal do inimigo? A resposta afirmativa. Tomemos como exemplo a lei de abate, que permite Fora Area Brasileira (FAB), mediante autorizao do Presidente da Repblica, destruir em pleno voo aeronave de que se suspeita transportar

drogas. Note-se que in casu, ocorre a extino de um suposto inimigo, isso revelia do judicirio e com desrespeito a garantia do devido processo legal, pois que ocorre ali a destruio sumria da aeronave, e de quebra, a violao ao princpio da no culpabilidade. Cumpre asseverar, que as criaes legislativas com caractersticas do direito penal do inimigo derivam, em sua grande maioria, do afobamento do legislador, que, ante o clamor pblico por determinada providncia, busca dar populao, enxergada simplesmente como eleitores, uma resposta imediata, dando-se ao fim e ao cabo, a impresso de que se est fazendo o uso adequado e racional do poder legiferante. Exemplificativamente, podemos citar a medida enrgica tomada pelo Estado com a edio da Lei n. 10.826/03 (estatuto do desarmamento), que tornou os crimes de porte e disparo de arma de fogo inafianveis. A curto prazo (at o julgamento da ADI n. 3.112-1 pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade de tais disposies), teve o povo, a sensao de que se confeccionam boas leis neste pas. Do mesmo modo ocorreu com a proibio de liberdade provisria nos crimes de trfico de drogas (art. 44 da Lei 11.343/06 e Res. n. 05/2012 do Senado Federal). De se alertar ainda, que ante os recentes clamores pblicos com repercusso nacional, originados dos movimentos passe livre e vem pra rua, medidas enrgicas totalmente desarrazoadas podem ser tomadas por nossos representantes, o que representa uma sria crise institucional, tendo em vista a coliso entre a vontade popular e o meio escolhido ao atendimento desta, o qual pode, eventualmente, no estar em consonncia com os objetivos traados pela atual Constituio Federal. O alerta feito diante das discusses j existentes no Congresso Nacional sobre a incluso dos crimes de corrupo como hediondos, o que caso seja concretizado, romper com a tradio histrica de somente serem includos no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa. Em continuidade e a ttulo de arremate, o Direito Penal do Inimigo pune o delinquente no pelo que ele fez, mas sim por quem ele , ou mesmo pelo que ainda poder fazer, ostentando, no ltimo caso, caractersticas de um direito penal prospectivo. sem dvida a mais visvel representao do direito penal do autor, que deve ser repugnado em um estado democrtico de direito, que deve punir o agente pelo que ele fez (direito penal do fato) e no por quem ele . Deve ento a tese do Direito Penal do Inimigo se rechaada e, segundo cremos, a melhor forma de se fazer, apegando-se teoria do Garantismo Penal, de criao do Jus Filosofo Luigi Ferrajoli. Vejamos daqui em diante, o que so as velocidades do direito penal, para aps, irmos nos dirigindo para a fase final de nossa proposta, que situar o direito penal do inimigo, em uma das velocidades a seguir expostas. Podemos entender o tema velocidades do direito penal, como etapas do direito penal, como os momentos vividos e os objetivos perquiridos pelo direito penal ao longo de sua existncia. uma tese criada pelo professor Jos Maria Silva Sanches.

Inicialmente, no chamado direito penal clssico, que o Direito penal de primeira velocidade, possvel concluir atravs de estudos histricos, que o Estado velava pela imposio de pena privativa de liberdade e, concomitantemente, pelas garantias e liberdades do indivduo. Garantias como, as do devido processo legal, do princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade etc. Nota-se ento, que o Direito Penal de primeira velocidade marcado pela aplicao de pena privativa de liberdade, mas de outro lado, respeita as garantias individuais. J o direito penal de segunda velocidade tem por escopo, nos casos de crimes de menor gravidade, a aplicao de pena no privativa de liberdade (as chamadas penas restritivas de direito), e ao mesmo tempo, a flexibilizao das garantias. Cite-se como exemplo a lei 9.099/95 que instituiu os Juizados Especiais Criminais, e cria, em seu art. 76, o benefcio despenalizador denominado transao penal, que ao permitir a aplicao sumria de pena no privativa de liberdade, preenche os requisitos do direito penal de segunda velocidade, ou seja, aplica-se pena no privativa de liberdade mas, por outro lado, relativiza-se a garantia fundamental da presuno de inocncia. O Direito Penal de terceira velocidade, no h outra forma de se dizer, o mais terrvel. Representa na prtica, a juno do que h de pior no direito penal de primeira e segunda velocidades. Defende-se aqui, a aplicao de pena privativa de liberdade e, simultaneamente, a reduo das garantias. E neste campo que se concentra a pedra de toque de toda essa explanao, pois que, no Direito Penal de terceira velocidade que se encontra inserido o chamado Direito Penal do Inimigo. Fala-se ainda, em um Direito Penal de quarta velocidade que, advirta-se, no criao do professor Silva Sanches. Diz-se to somente que nasceu na Itlia. Essa quarta velocidade, examina o tratamento diferenciado conferido a quem , ou a quem um dia j foi Chefe de Estado. Est intimamente ligado com o Direito Internacional Penal, que no se confunde com o Direito Penal Internacional (regras de extraterritorialidade). No Brasil, atentemo-nos para a EC-45/2004 (reforma do judicirio) que acrescentou o pargrafo 4 ao art. 5 da CF/88, dispondo que o Brasil se submete a jurisdio de tribunal internacional, ao qual tenha manifestado adeso. Atualmente a questo concentra-se no Tribunal Penal Internacional (TPI), com sede em Haia, na Holanda, e com jurisdio subsidiria. Por todo o exposto, conclui-se que a tese radical do direito penal do inimigo vai de encontro com o direito penal moderno, que um direito penal lastreado no fato praticado pelo autor, no desvalor da conduta e no exclusivamente na personalidade no agente, sendo a construo terica capitaneada por Jakobs, a qual encontra-se infectada por ideais nazistas, um no direito como colocado por Luiz Flvio Gomes1, uma contradio em um Estado que se autointitula democrtico de direito, o qual, por esta razo mesma, deve velar ao mximo pelas garantias dos cidados, e no reduzi-las. Por esses, e por uma srie de motivos outros que aqui nem se ousa enumerar, deve o Direito

Penal do Inimigo, bem como qualquer outra soluo de poltica criminal com as caractersticas do direito penal de terceira velocidade supraestudadas, serem rechaados, e segundo cremos, o antdoto a teoria do Garantismo Penal.

Referncias:
Luiz Flvio Gomes, Direito Penal: parte geral: volume 2 / Antnio Garcia Pablo de Molina; Coordenao: Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha. - 2, ed. - So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Nota
1.Disponvel em: http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20040927113955798&mode=print, acessado em 15/07/2013.

Autor

Fernando Costa Martins (http://jus.com.br/963533-fernando-costa-martins/artigos)

Estudante de direito. Estagirio do Ministrio Pblico do Estado de Gois
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Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): MARTINS, Fernando Costa. O direito penal do inimigo e as velocidades do direito penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3709 (/revista/edicoes/2013/8/27), 27 (/revista/edicoes/2013/8/27) ago. (/revista/edicoes/2013/8) 2013 (/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: <http://jus.com.br /artigos/25138>. Acesso em: 8 set. 2013.