Curso Federal 05

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO V: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL SUCESSES
S DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL - OBRIGAES TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO V
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO CIVIL PARTE GERAL PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PESSOAS JURDICAS CONCEITO De acordo com Cunha Gonalves, as pessoas jurdicas podem ser definidas como associaes ou instituies formadas para a realizao de um fim e reconhecidas pela ordem jurdica como sujeitos de direitos. Para bem compreender a existncia de semelhantes entidades, valemo-nos da lio de Washington de Barros Monteiro, segundo o qual objetivos inatingveis para um s homem so facilmente alcanados pela reunio dos esforos combinados de vrias pessoas. As pessoas jurdicas so tambm denominadas pessoas morais, pessoas coletivas, pessoas civis e pessoas sociais. NATUREZA JURDICA Sobre a natureza jurdica da pessoa jurdica, desenvolveram-se as seguintes teorias: a. teoria da fico: a pessoa jurdica no tem vontade prpria; a sua existncia no real, porquanto promana exclusivamente da lei que a reconhece como sujeito de direito. Essa teoria vigora na rea penal, pois, exceo dos crimes ambientais, a pessoa jurdica no responde criminalmente por seus atos. b. teoria da equiparao: a pessoa jurdica um patrimnio ao qual a lei atribui personalidade jurdica, tendo em vista o seu fim especfico. Essa teoria, semelhana da anterior, justifica a existncia da pessoa jurdica no direito, negando-lhe a realidade orgnica. c. teoria da realidade objetiva, tambm chamada orgnica: as pessoas jurdicas so dotadas de existncia real, cuja vontade autnoma e independente dos homens que as compem. O direito no cria as pessoas jurdicas, mas apenas se limita a declar-las existentes. d. teoria da realidade tcnica ou jurdica: a pessoa jurdica um ente real, sob o prisma da realidade jurdica, como instituio que se concretizou, e no sob o aspecto fsico ou natural, cuja realidade privativa da pessoa fsica.Quanto personalidade, no um conceito natural, mas eminentemente jurdico, cuja investidura depende exclusivamente do direito. A teoria da realidade jurdica a que possui o maior nmero de adeptos. A nosso ver, essas teorias no so propriamente jurdicas, mas filosficas, pois procuram fundamentar a razo de ser da existncia da pessoa jurdica. No mbito do direito, as pessoas jurdicas apresentam a mesma natureza que as pessoas naturais, enquadrando-se como sujeitos de direitos.
CLASSIFICAO DAS PESSOAS JURDICAS Quanto s suas funes e capacidade, as pessoas jurdicas podem ser: a. pessoas jurdicas de direito pblico, interno ou externo; b. pessoas jurdicas de direito privado. Quanto sua nacionalidade, as pessoas jurdicas podem ser: a. brasileiras: so as constitudas de acordo com a lei brasileira, tendo ainda sede e administrao no Brasil, pouco importando a nacionalidade dos scios. Assim, diversas multinacionais so, a rigor, pessoas jurdicas brasileiras, porque preenchem os requisitos acima. b. estrangeiras: so as constitudas sob a lei de outros pases que desejam funcionar no Brasil. Urge, para tanto, a autorizao especial do governo e a nomeao de um representante s para responder pelos atos praticados no Brasil. Quanto quantidade de membros, podem ser: 1. pessoas jurdicas singulares: so as constitudas por uma s pessoa. Exemplos: autarquia; empresas pblicas; sociedades annimas subsidirias integrais. 2. pessoas jurdicas coletivas: so as constitudas por mais de uma pessoa. Exemplos: sociedades e associaes. Quanto sua estrutura, as pessoas jurdicas podem ser: a. corporao: consiste na unio de duas ou mais pessoas para, atravs da instituio de uma pessoa jurdica, atingir um fim comum. o caso das sociedades e associaes. b. fundao: consiste num patrimnio que se personaliza, isto , transformase em pessoa jurdica. Portanto, no possui scios ou associados. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO GENERALIDADES As pessoas jurdicas de direito pblico externo so os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico, como o caso da Santa S e da Organizao das Naes Unidas (O.N.U.). As pessoas jurdicas de direito pblico interno, por sua vez, esto enumeradas no art. 41 do CC, a saber: I. a Unio; II. os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III. os Municpios; IV. as autarquias; inclusive as associaes pblicas (Lei n. 11.107 de 06 de Abril de 2005); V. as demais entidades de carter pblico criadas por lei.
Acrescenta o pargrafo nico do art. 41 do CC que salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo. Convm observar que o inciso V do art. 41 do CC considera pessoa jurdica de direito pblico as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Essas entidades so as fundaes pblicas. As empresas pblicas, sociedade de economia mista e os servios sociais autnomos (SESC, SESI, SENAI e SENAC) so pessoas jurdicas de direito privado. Quanto ao seu funcionamento, porm, como logo veremos, podem apresentar o regime jurdico atinente ao direito privado, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 41 do CC. Anote-se ainda que os partidos polticos so considerados pessoas jurdicas de direito privado pela lei n 10.825/03. V-se, portanto, que as pessoas jurdicas de direito pblico interno so sempre criadas por lei. Assim, por exemplo, a personalidade jurdica da autarquia nasce a partir da entrada em vigor da lei que a criou. Igualmente, a extino da pessoa jurdica de direito pblico tambm depende de lei, retornando o seu patrimnio para a pessoa poltica que a havia institudo. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so regidas por uma srie de princpios de direito administrativo, ostentando prerrogativas peculiares, que as distinguem das pessoas jurdicas de direito privado. Essas prerrogativas, que as colocam numa posio de supremacia sobre as pessoas jurdicas de direito privado, s se justificam quando a sua estrutura objetiva for a prestao de um servio pblico, conforme se depreende da anlise do pargrafo nico do art. 41 do CC. Por outro lado, as empresas pblicas, sociedades de economia mista e os servios sociais autnomos so tambm criados por lei, todavia, so pessoas jurdicas de direito privado. Essas entidades podem ser criadas para a prestao de servio privado de interveno no domnio econmico, como, por exemplo, os servios bancrios prestados pelo Banco Brasil, e, tambm, para a prestao de servios pblicos, como, por exemplo, o tratamento de gua realizado pela Sabesp. RESPONSABILIDADE CIVIL As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes culpa ou dolo (art. 37, 6, da CF e art. 43 do CC). Adotou-se, como se v, a teoria do risco administrativo, segundo a qual a obrigao de indenizar os danos causados independe de dolo ou culpa do empregado. Urge, porm, que o dano seja causado pelos agentes da administrao, no exerccio da funo, excluindo-se a responsabilidade civil quando for causado por fora maior ou por culpa exclusiva da vtima ou de terceiro.
REGIME JURDICO DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO As pessoas jurdicas de direito pblico so regidas pelo regime jurdico do Direito Administrativo, que norteado, basicamente, por dois princpios: a supremacia do interesse pblico e a indisponibilidade do interesse pblico. Os sub-princpios do princpio da supremacia do interesse pblico so os seguintes: a. princpio da supremacia da Administrao Pblica nas relaes jurdicas. Exemplos: presuno de legitimidade do seus atos; prazo em dobro para recorrer; prazo em qudruplo para contestar etc. b. princpio da continuidade da prestao dos servios pblicos; c. princpio da imperatividade dos atos administrativos, consiste na possibilidade da Administrao Pblica impor obrigaes unilaterais, independentemente da concordncia da pessoa atingida. Exemplo: criao de imposto. d. princpio da exigibilidade unilateral dos atos administrativos, consiste no poder da Administrao Pblica induzir a pessoa a cumprir o comando administrativo, estabelecendo, para tanto, certas sanes. e. princpio da auto-executoriedade dos atos administrativos: consiste na possibilidade da Administrao Pblica fazer cumprir suas ordens, independentemente de ao judicial. Exemplos: interdio de fbrica; apreenso de remdios vencidos. Anote-se, porm, que, se no houver lei autorizando expressamente a auto-executoriedade, esta s ser possvel mediante dois requisitos: a) situao de emergncia; b) inexistncia de outro meio idneo capaz de evitar a tempo a leso no interesse pblico. f. princpio da modificabilidade unilateral das relaes jurdicas. Assim, a administrao pblica pode alterar as clasulas contratuais, independentemente da anuncia do outro contratante, no se submetendo, destarte, mxima pacta sunt servanda . Todavia, no poder alterar o equilbrio econmico e financeiro do contrato. g. princpio da revogabilidade unilateral dos atos administrativos. Consiste no poder que tem a administrao pblica de cancelar unilateralmente os atos administrativos legais, quando consider-los inconvenientes ou inoportunos ao interesse pblico, independentemente de ao judicial. h. princpio da anulabilidade unilateral dos atos administrativos. Consiste no poder que tem a administrao pblica de cancelar unilateralmente os atos administrativos, quando estes forem ilegais, independentemente da ao judicial. Os sub-princpios do princpio da indisponibilidade do interesse pblico so os seguintes: a. princpio da isonomia: a administrao pblica deve tratar todas as pessoas igualmente, sem discrimin-las. Se, porm, houver um nexo de compatibilidade lgica entre o fato discriminado pela norma e a razo jurdica da discriminao, a isonomia estar preservada.
b. princpio da legalidade: consiste no fato de o administrador pblico s poder fazer aquilo que a lei o autoriza, de forma expressa ou tcita. Se a lei silencia, o administrador no poder praticar o ato. c. princpio da responsabilidade civil do Estado: o Estado tem responsabilidade objetiva, pois obrigado a indenizar os danos causados por seus agentes, nessa qualidade, independentemente de dolo ou culpa. d. princpio do controle ou da tutela administrativa: o poder que tem a administrao publica de adequar os servios pblicos descentralizados finalidade pblica. REPRESENTAO As pessoas jurdicas de direito pblico interno so representadas em juzo por seus procuradores. Todavia, a citao processual da Unio dever ser feita na pessoa do Advogado Geral da Unio e dos Estados Membros na pessoa do respectivo Procurador Geral do Estado. PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO INTRODUO So pessoas jurdicas de direito privado: I. II. III. IV. V. as associaes; as sociedades; as fundaes; as organizaes religiosas; os partidos polticos.
No regime jurdico de direito privado h isonomia.Assim, uma pessoa jurdica de direito privado no pode exercer supremacia sobre outra pessoa em suas relaes jurdicas. No pode, por exemplo, impor obrigaes unilaterais.Para anular um contrato, preciso mover ao judicial. Igualmente, para fazer cumprir o que nele est contido. DISTINO ENTRE ASSOCIAO E FUNDAO Podemos elencar os seguintes pontos diferenciais: I.Quanto estrutura, a associao uma corporao, isto , a unio de duas ou mais pessoas, ao passo que a fundao um patrimnio, que se personaliza para atingir um certo fim. II.A finalidade da associao pode ser alterada pelos associados; a da fundao, no. III. A fundao fiscalizada pelo Ministrio Pblico; a associao, no.
Convm, porm, esclarecer que tanto a associao quanto a fundao no tm finalidade lucrativa, distinguindo-se da sociedade, cujo escopo permanentemente lucrativo. Todavia, a associao e fundao podem ter lucro, como meio para consecuo dos seus fins. Assim, enquanto na sociedade o lucro o fim; na associao e fundao, o meio para atingir o fim. REPRESENTAO E ADMINISTRAO As pessoas jurdicas sero representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem ou no os designando, por seus diretores (art. 12, VI, do CPC e art. 46, III do CC). Nada obsta que o estatuto designe mais de um administrador ou representante, discriminando ou no os poderes de cada um. Com efeito, dispe o art. 47 do CC que obrigam a pessoa jurdica os atos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos nos atos constitutivos. O estatuto ainda pode prever que a pessoa jurdica tenha uma administrao coletiva, isto , dirigida por um rgo colegiado. Nesse caso, as decises se tomaro pela maioria dos votos dos diretores presentes reunio, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso (art.48). Saliente-se, contudo, que, no caso das sociedades, a maioria calculada em funo da contribuio para a formao do capital social, de modo que o voto de uma pessoa, isoladamente, pode configurar a maioria. Anote-se ainda que decai em trs anos o direito de anular as decises do rgo coletivo, quando estas violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulao ou fraude (pargrafo nico do art. 48 do CC). No caso de coao, diante do silncio da lei, fora convir que o prazo para a anulao ser de quatro anos, a contar do dia em que cessar a coao (art. 178,I, do CC). Por outro lado, se a administrao da pessoa jurdica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe- administrador provisrio (art.49). Convm ressaltar que a vontade da pessoa jurdica se expressa por seu representante. Enquanto na representao dos incapazes, a vontade do representante substitui a dos representados; na pessoa jurdica, como salienta Washington de Barros Monteiro, a vontade reside no prprio ente, sendo o representante o meio de exteriorizar essa vontade. Por isso, Pontes de Miranda utiliza para as pessoas jurdicas a expresso presentao, que significa tornar presente a vontade, ao invs do termo representao. A vontade da pessoa jurdica estar, porm, viciada quando o representante agir em desconformidade com o estatuto ou contrato social. Nesse caso, o negcio poder ser anulado.
Acrescente-se ainda que as sociedades sem personalidade jurdica, isto , sem registro, sero representadas em juzo pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens (art.12,VII, do CPC). Finalmente, a pessoa jurdica estrangeira, ser representada, em juzo, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agncia ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 12,VIII, do CPC). INCIO DA PERSONALIDADE JURDICA Prescreve o art.45 da lei civil: comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Enquanto a personalidade civil da pessoa humana comea do nascimento com vida, sendo o registro deste em ato meramente declaratrio, a da pessoa jurdica inicia com o registro competente, que , portanto, um ato constitutivo de sua personalidade jurdica. Este registro levado a efeito no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, salvo quanto s sociedades empresrias, cujo registro feito na Junta Comercial. Inmeras entidades dependem, para seu funcionamento, de autorizao do governo, sem a qual o registro ser vetado. Vejamos algumas: a. b. c. d. e. as instituies financeiras; os administradores de consrcio de bens durveis; seguradoras; operadoras de planos privados de assistncia a sade; as sociedade e fundaes estrangeiras (art. 11 1 da LICC).
Dentre as conseqncias da aquisio da personalidade jurdica, cumpre destacar: a. O poder de a pessoa jurdica praticar todos os atos jurdicos, exceto aqueles que lhe so vetados de forma expressa ou tcita. O testamento, por exemplo, lhe vetado tacitamente, pois ato causa mortis inerente s pessoas naturais. b. O poder de a pessoa jurdica figurar como parte nas relaes jurdicas materiais ou processuais, podendo, por exemplo, outorgar procurao, receber citao, contestar a ao etc. c. Autonomia patrimonial. O patrimnio de pessoa jurdica personalizada no se confunde com o dos scios. Assim, por exemplo, o patrimnio da sociedade, que formado pelo capital social e o conjunto dos bens por ela adquiridos, no pertence aos scios, mas prpria sociedade.
Por outro lado, a teoria ultra vires, segundo a qual a capacidade da pessoa jurdica restrita aos atos relacionados ao seu objetivo social, no encontra guarida no direito ptrio. De acordo com essa doutrina, so nulos os atos que ultrapassam o objeto da sociedade. Por exemplo: se fosse venda de roupas, a sociedade no poderia adquirir uma fazenda de criao de gados. Essa restrio personalidade da pessoa jurdica torna-se inadmissvel no direito moderno. claro, porm, que haver nulidade se houver abuso da razo social, isto , a prtica de negcios vedados pelo estatuto da pessoa jurdica. Todavia, o abuso da razo social algo diverso da teoria ultra vires, pois esta ltima invalida os negcios que ultrapassam o objeto social. Finalmente, estabelece o pargrafo nico do art. 45 do CC: decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao e sua inscrio no registro. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA A pessoa jurdica desfruta da personalidade e patrimnio autnomos, no se confundindo, portanto, com personalidade e patrimnio dos seus scios ou associados. Se, por exemplo, algum deve para a sociedade, a ao judicial de cobrana no pode ser movida pelos scios, sob pena de carncia de ao, por ilegitimidade de parte; urge que seja ajuizada pela prpria pessoa jurdica. De outro lado, se a sociedade deve alguma coisa, o credor no pode cobrar o scio, mas a prpria sociedade, a no ser que esta esteja insolvente. Todavia, preceitua o art. 50 do CC, que, em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Consagrou-se, destarte, no dispositivo em apreo, a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, segundo a qual o juiz pode determinar que o patrimnio dos scios e administradores respondam pelos atos que a pessoa jurdica praticar em abuso da personalidade. Aludida teoria tem o objetivo de afastar, provisoriamente e to somente para o caso concreto, a autonomia da personalidade e patrimnio da pessoa jurdica em relao aos seus scios ou administradores, para que estes possam responder diretamente pelos atos fraudulentos. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, conhecida por disregard of legal entity ou teoria do superamento da
personalidade jurdica, no tem a finalidade de extinguir a pessoa jurdica, mas apenas afastar, em relao aos atos fraudulentos, o princpio da autonomia da sua personalidade. Para os demais atos, porm, esse princpio da autonomia mantido. O juiz, quando aplica essa teoria, no ordena o cancelamento do registro do ato constitutivo da pessoa jurdica, que, mantmse intacto, limitando-se a declarar a responsabilidade direta dos scios ou administradores responsveis pela fraude. So duas as causas de desconsiderao da personalidade jurdica, caracterizadoras do abuso da personalidade, a saber: a. desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos. Tal ocorre, por exemplo, quando a pessoa jurdica pratica algum ato ilcito ou fraudulento. b. confuso entre o patrimnio da pessoa jurdica e o dos scios ou administradores. Tal ocorre, por exemplo, quando a pessoa, para ocultar a sua participao em certo negcio, constitui uma pessoa jurdica, da qual scio ou administrador, celebrando o contrato em nome desta.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. O que pessoa jurdica e qual a razo de sua existncia? Quais as teorias que procuram explicar a natureza jurdica da pessoa jurdica? Qual a distino entre pessoa jurdica brasileira e estrangeira? Qual a distino entre pessoa jurdica singular e coletiva? Qual a distino entre corporao e fundao? Quais so as pessoas jurdicas de direito pblico? H alguma pessoa jurdica de direito pblico que regida pelo cdigo civil? O partido poltico pessoa jurdica de direito privado? Quais so as pessoas jurdicas de direito privado? Qual a distino entre associao e fundao? A pessoa jurdica pode ser administrada por um rgo colegiado? Quando se nomeia administrador provisrio pessoa jurdica de direito privado? O que significa presentao? Quem representa a pessoa jurdica sem registro? Quem representa a pessoa jurdica estrangeira? Quando se inicia a personalidade da pessoa jurdica? Quais as pessoas jurdicas que dependem de autorizao do governo? Quais as conseqncias da aquisio da personalidade jurdica? Qual a diferena de abuso da razo social e a teoria da ultra vires ? A teoria da ultra vires adotada no Brasil? Qual o prazo para anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado por defeito do ato constitutivo? O que teoria da desconsiderao da personalidade jurdica? Quais as causas de desconsiderao da personalidade jurdica?
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO CIVIL FAMLIA PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DISSOLUO DA SOCIEDADE E DO VNCULO CONJUGAL INTRODUO As causas de dissoluo da sociedade conjugal, previstas no art. 1.571, so as seguintes: morte de um dos cnjuges; nulidade ou anulao do casamento; separao judicial e divrcio. O 1 do art. 1.571 prev mais uma causa, qual seja, a sentena definitiva de ausncia civil. O casamento faz nascer o vnculo e a sociedade conjugal. O vnculo conjugal, que consiste na srie de deveres e direitos recprocos entre os cnjuges, extingue-se pela morte de um dos cnjuges, sentena definitiva de ausncia, nulidade ou anulao de casamento e divrcio. Note-se que a separao judicial extingue apenas a sociedade conjugal, mas os cnjuges ainda continuam vinculados matrimonialmente, tanto que no podem contrair novas npcias. Assim, cumpre distinguir as seguintes situaes: a. casamento: h o vnculo total e a sociedade conjugal; b. separao judicial: h o vnculo parcial, mas sem a sociedade conjugal; c. divrcio: no h o vnculo nem a sociedade conjugal. CAUSAS-REMDIO E CAUSAS-SANO As causas-sano so as que geram punio ao cnjuge culpado, razo pela qual devem ser descritas e comprovadas nos autos do processo. Na separao litigiosa com culpa ou separao-sano adota-se esse modelo. As causas-remdio so as que pem termo unio dos cnjuges, de forma branda, sem o escopo de pun-los, razo pela qual a inicial sequer precisa referir-se a elas. Na separao judicial amigvel, adotase esse modelo. Igualmente, na separao-falncia e na separao-remdio. Por fim, quanto ao divrcio, sempre um divrcio-remdio, porque no envolve qualquer discusso de culpa. O legislador brasileiro repudiou o divrcio-sano, ou seja, o divrcio-culpa. LEGITIMIDADE ATIVA FORO COMPETENTE O procedimento judicial da separao ou divrcio caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados por curador, ascendente ou irmo (art. 3, 1, da Lei n 6.515/77). Assim, a lei ameniza o carter personalssimo da ao de separao e divrcio, admitindo que, em caso de incapacidade, possa ser proposta pelo curador. Se no houver curador ou ento o interesse deste colidir com o do cnjuge incapaz no haver necessidade de nomear curador especial, porque a prpria lei soluciona a omisso, prevendo a propositura da ao pelo ascendente ou irmo. Por conseqncia, a nomeao de curador especial s necessria quando o cnjuge incapaz no tiver curador nem ascendente nem irmo.
Por ser a ao personalssima, a morte de um ou de ambos os cnjuges, antes do trnsito em julgado, provoca a extino do processo sem julgamento do mrito. O foro competente para a ao da separao judicial e divrcio a residncia da mulher (art. 100 do CPC). A nosso ver, esse critrio de fixao de competncia inconstitucional, porque viola o princpio da igualdade entre os cnjuges. Na jurisprudncia, entende-se que no h inconstitucionalidade por se tratar de uma norma de carter instrumental. A ao de separao ou divrcio, que, por sinal, imprescritvel, tramita em varas especializadas, consoante a legislao Estadual, ou em varas cveis quando no houver varas privativas. obrigatria a participao do Ministrio Pblico, que atua como custos legis. ESPCIES DE SEPARAO JUDICIAL O novo Cdigo, a exemplo da Lei n 6.515/77, manteve a expresso separao judicial, em vez de desquite, prevendo as seguintes modalidades: a. separao judicial amigvel ou consensual ou por mtuo consentimento; b. separao judicial litigiosa, ou separao-sano; c. separao-falncia ou por ruptura; d. separao-remdio. SEPARAO JUDICIAL POR MTUO CONSENTIMENTO OU AMIGVEL OU CONSENSUAL A separao amigvel s pode ser requerida se os cnjuges forem casados por mais de um ano (art. 1.574). A Lei n 6.515/77, que exigia no mnimo dois anos de matrimnio, nesse aspecto, encontra-se revogada. O perodo de unio estvel, que antecede ao casamento, no computado no prazo de um ano, por falta de previso legal. Na via judicial, a petio inicial, que deve ser assinada por ambos os cnjuges, na presena do juiz ou com firma reconhecida por tabelio, no deve mencionar a causa da separao nem o reconhecimento de culpa de qualquer dos cnjuges, sob pena de indeferimento. Basta um advogado para ambos os cnjuges. O procedimento de jurisdio voluntria (arts. 1.120 a 1.124 do CPC). Se os cnjuges no puderem ou no souberem escrever, lcito que outrem assine a petio a rogo deles. A petio inicial, instruda com a certido de casamento e o contrato antenupcial, se houver, conter, alm da descrio dos bens, um acordo sobre: (a) a partilha dos bens; (b) alimentos; (c) guarda dos filhos; (d) direito de visita; (e) nome do cnjuge.
Quanto partilha, pode ser delegada para depois. Admitese, portanto, a homologao da separao, mesmo sem a partilha (pargrafo nico, do art. 1.121 do CPC). De qualquer maneira, com a separao, extingue-se o regime de bens; se no houver partilha os bens comuns so disciplinados pelas normas do condomnio. Os alimentos, entre cnjuges, se forem omitidos na inicial, no sero devidos. A guarda dos filhos a nica clusula que o juiz pode modificar, regulando-a de maneira diferente da prevista na lei (art. 1.586 do C.C). As demais clusulas, o juiz pode apenas anular, que diferente de modificar. O direito de visita, no silncio, livre. Por isso, a inicial deve estipular os dias e horrios, prevenindo futuras desavenas. Apresentada a petio ao juiz, este ouvir os cnjuges separadamente, na audincia de tentativa de conciliao, indagando-os da causa da separao para averiguar se realmente h o desejo de separao. Se os cnjuges se recusarem a expor a causa, o juiz no deve insistir nem deixar de homologar a separao por causa disso. Aps ouvir separadamente os cnjuges, o juiz, se assim considerar necessrio, poder reun-los em sua presena; se os cnjuges pedirem, os advogados sero chamados a participar dessa inquirio conjunta. Se o juiz perceber a hesitao de um dos cnjuges, dever marcar nova audincia, com 15 a 30 dias de intervalo, escusando-se de homologar, de imediato, a separao. A audincia de conciliao obrigatria, sob pena de nulidade do processo. Se qualquer dos cnjuges no comparecer audincia designada, o juiz arquivar o processo. Comparecendo ambos os cnjuges audincia e manifestando o desejo de separao, o juiz, estando em termos a inicial, ouvir o Ministrio Pblico, homologando, por sentena, a separao. A sentena ser averbada no registro civil e, havendo bens imveis, na circunscrio onde se acham registrados (art. 1.124 do CPC). O fato de o juiz discordar de uma ou outra clusula de menor importncia no deve impedir a homologao. Nesse caso, o magistrado anular essas clusulas ilegais ou abusivas, homologando, em seguida, a separao. O juiz pode, porm, recusar-se homologao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges (pargrafo nico do art 1.574). Essa faculdade outorgada ao magistrado de recusar-se homologao s deve ser aplicada em casos extremos. SEPARAO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL Com o advento da Lei n 11.441 de 04 de janeiro de 2007, a separao consensual e o divrcio consensual, podem ser providenciados administrativamente, mediante escritura pblica. Todavia, nada obsta que os cnjuges optem pela via judicial, porquanto o disposto no art. 1.124-A do
CPC, com a redao dada pela nova Lei, preceitua que a separao consensual e o divrcio consensual podero ser realizados por escritura pblica. Trata-se, como se v, de uma opo dos cnjuges. No h falar-se em falta de interesse de agir, porque a separao judicial ainda tem certos atos peculiares, como a tentativa de conciliao e a homologao por sentena, impugnvel mediante apelao, fatores justificadores da opo pela via judicial. Dispe o art. 1.124-A do CPC: A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. V-se assim que os requisitos essenciais lavratura da escritura pblica so: a) Que os cnjuges estejam casados h mais de um ano. b) Inexistncia de filhos menores e incapazes. Se os filhos menores forem emancipados, a escritura pblica pode ser lavrada. c) Presena de advogado comum ou advogados para cada um dos cnjuges. d) Clusula descrevendo os bens comuns ou ento declarao expressa da inexistncia de bens comuns. e) Clusula contendo a partilha dos bens comuns. Nada obsta seja a partilha realizada em outro momento, mediante declarao expressa das partes nesse sentido. f) Clusula sobre o nome do cnjuge. g) Clusula definindo a penso alimentcia. As partes podem fixar, ou no, uma penso. O destino desta penso pode ser o cnjuge e tambm os filhos maiores. A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. Reza ainda o 2 do art.1.124-A que o tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. O 3 do citado dispositivo legal acrescenta que a escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei. A mudana legislativa positiva, pois agiliza as separaes e divrcios consensuais. Uma vez lavrada a escritura pblica, a eventual nulidade deve ser pleiteada judicialmente. Cumpre observar que em havendo filhos menores ou incapazes do casal a separao consensual ou amigvel s poder ser pleiteada judicialmente. A separao consensual e o divrcio consensual, quando realizados por escritura pblica, dispensam a tentativa de conciliao. Assim, o tabelio do Cartrio de Notas no precisa tentar conciliar o casal, pois esta exigncia no consta da lei. Diante da inexigibilidade da tentativa de
conciliao, torna-se razovel o posicionamento que admite a representao dos cnjuges atravs de procuradores com poderes especiais. Ademais, o Cdigo Civil admite casamento por procurao, logo nada obsta a separao ou o divrcio por procurao. A separao consensual extrajudicial pode ser providenciada em qualquer Cartrio de Notas, pois a competncia para lavratura de atos notariais livre. Por outro lado, a lavratura da escritura pblica de reconciliao do casal s possvel quando a separao for extrajudicial. Se a separao tiver sido judicial, a reconciliao tambm dever ser judicial. Finalmente, no tocante ao direito intertemporal, a nova lei tem aplicao imediata. SEPARAO LITIGIOSA OU SEPARAO-SANO Na separao-sano, a petio inicial deve descrever a causa da separao. De fato, dispe o art. 1.572: Qualquer dos cnjuges poder propor ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. Mais adiante, o art. 1.573 exemplifica algumas hipteses de impossibilidade da comunho de vida, a saber: adultrio; tentativa de morte; sevicia ou injria grave; abandono voluntrio do lar conjugal durante um ano contnuo; condenao por crime infamante e conduta desonrosa. Trata-se, como acabamos de mencionar, de um rol exemplificativo, porque o pargrafo nico do art. 1.573 acrescenta que: O juiz poder considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Grosso modo, as causas da separao circunscrevem-se em: a. violao dos deveres conjugais. Os incisos I ao IV do art. 1.573 no passam de hipteses de violao dos deveres conjugais; b. conduta desonrosa. Exemplos: alcoolismo; uso de txicos; namoro; pederastia etc. O inciso V do art. 1.573 tambm um mero exemplo de conduta desonrosa. O autor da ao deve ainda comprovar a insuportabilidade da vida em comum. A nosso ver, por se tratar de prova negativa ou diablica, a insuportabilidade deve ser presumida, invertendo-se o nus da prova, competindo ao ru comprovar que o autor o perdoou, aps tomar cincia do fato. O juiz, ao receber a inicial, deve citar o ru para a audincia de tentativa de conciliao. Se o autor no comparecer audincia, os autos sero arquivados. Se o ru quem no comparece, o juiz declara infrutfera a conciliao. Se ambos comparecem, o juiz tentar concili-los, ouvindo cada um dos cnjuges, separadamente, e depois, se necessrio, ouvir os dois juntos. A converso da separao litigiosa em amigvel s possvel se forem casados por mais de um ano.
Resultando infrutfera a conciliao, o processo seguir o rito ordinrio. Ao ru citado por edital ou hora certa dever ser nomeado curador especial. No prazo da contestao, admite-se a reconveno, cuja finalidade inverter o nus da culpa, imputando ao autor uma outra causa de separao. Quanto ao julgamento antecipado da lide, por motivo de revelia, incabvel, porque, sendo o direito indisponvel, no se aplica a presuno de veracidade dos fatos narrados na inicial. Admissvel, porm, na hiptese de a inicial encontrar-se suficientemente instruda com os documentos comprobatrios dos fatos descritos na inicial. Tambm vedado o reconhecimento do pedido, porque a lide versa sobre direitos indisponveis. Se o autor no comprovar a causa imputada ao ru, a ao julgada improcedente, mantendo-se, destarte, a sociedade conjugal. Na hiptese de reconveno, se autor e ru demonstrarem a veracidade das respectivas causas imputadas, tanto a ao quanto a reconveno devem ser julgadas procedentes, operando-se, destarte, a chamada culpa recproca. SEPARAO POR RUPTURA OU FALNCIA possvel na hiptese de separao de fato h mais de um ano, desde que haja impossibilidade de reconstituio da vida em comum. O 1. do art 5 da Lei n 6.515/77 exige a ruptura h mais de um ano consecutivo, isto , sem interrupes. O novo Cdigo fala apenas em mais de um ano, omitindo a palavra consecutivo. jurisprudncia competir dizer se continua ou no a exigncia de um prazo consecutivo, isto , sem interrupes ou se podero ser somados os diversos perodos de separao de fato. A nosso ver, no h mais necessidade da consecutividade do prazo, porque onde a lei no distingue ao intrprete no lcito distinguir. A ruptura da vida em comum no implica necessariamente afastamento do lar conjugal. Pode ocorrer, como observa Silvio Venosa, que permaneam sob o mesmo teto, mas em situao de ruptura, quer por motivos econmicos, quer para no agravar a situao familiar dos filhos. Na separao por ruptura, no h qualquer discusso de culpa. Basta a comprovao do perodo de 1 (um) ano de separao de fato. Essencial, tambm, a audincia de tentativa de conciliao. Aps essa audincia, comea a fluir o prazo de contestao, seguindo o rito ordinrio. Na prtica, porm, comum a separao por ruptura consensual. Tal ocorre quando ambos os cnjuges requerem, em conjunto, a separao. Embora no haja previso legal, tem sido admitida, aplicando-se, por analogia, as normas processuais atinentes separao consensual, que
prevem um procedimento de jurisdio voluntria. Aps a infrutfera audincia de conciliao, o juiz ouve as testemunhas, homologando, em seguida, a separao, se estiver comprovado o lapso de tempo de 1 ano. SEPARAO-REMDIO possvel quando um dos cnjuges estiver acometido de doena mental grave e de cura improvvel, manifestada aps o casamento, e que j perdura por dois anos, tornando impossvel a continuao da vida em comum. O 2, do art. 1.572, reduziu para 2 anos esse prazo, que antes era de 5 anos. Trata-se de mais uma separao sem discusso de culpa. Ao autor competir comprovar: a. a doena mental de cura improvvel. No basta uma doena fsica; b. manifestao da doena aps o casamento. Se a doena antecede ao casamento, torna-se invivel esse tipo de separao, ainda que o outro cnjuge a ignorasse; c. que a molstia perdure por mais de dois anos; d. que torne insuportvel a vida em comum. Na separao-remdio, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime de bens adotado o permitir, a meao dos adquidos na constncia da sociedade conjugal ( 2. do art. 1.572). Essa disposio, pelo novo Cdigo, s aplicvel separao-remdio, encontrando-se revogado o 3 do art. 5 da Lei n 6.515/77, que estendia essa regra separao-falncia. Essa norma do 2 do art. 1.572, na verdade, s faz sentido no regime da comunho universal. Nesse caso, o cnjuge enfermo permanece na propriedade exclusiva dos bens anteriores ao casamento; esses bens deixam de se comunicar ao outro cnjuge que requereu a separao. Mas os bens deste, anteriores ao casamento, comunicam-se ao cnjuge enfermo. Nos demais regimes, a regra incua, porque os bens anteriores ao casamento no se comunicam. CLUSULAS DE DUREZA As clusulas de dureza so as previstas em lei para o fim de dificultar a separao-falncia e a separao-remdio. Assim, o art. 6. da Lei n 6.515/77, permite ao juiz, na separao-falncia e na separao-remdio, indeferir o pedido de separao, se esta resultar em conseqncias morais de excepcional gravidade para os filhos menores. Na separao remdio, o art. 6 prev ainda outra clusula de
dureza, estatuindo que o juiz pode indeferir a separao, se esta constituir causa de agravamento da doena mental do outro cnjuge. O novo Cdigo no repete essas clusulas de dureza. A nosso ver, operou-se a revogao global, porque a nova lei disciplinou toda a matria de separao, silenciando sobre essas restries.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. Quais as causas de dissoluo da sociedade conjugal? So as mesmas causas de dissoluo do casamento? Qual a distino entre causas-remdio e causas sano? Somente os cnjuges podem mover a ao de separao judicial e divrcio? O que acontece se um dos cnjuges morrer antes do trnsito em julgado da sentena de separao judicial ou divrcio? Qual o foro competente para ao de separao judicial e divrcio? Qual o prazo para propor essas aes? Quais as modalidades de separao judicial? Quanto tempo de casamento necessrio para se requerer a separao amigvel? Quando cabvel a separao consensual extrajudicial? A separao extrajudicial revogou a separao consensual judicial? Quais os requisitos essenciais para a lavratura da escritura pblica de separao consensual? A existncia de filhos inviabiliza a separao extrajudicial? Qual o Cartrio competente para a separao extrajudicial? gratuita a lavratura da escritura pblica? A escritura pblica gratuita? possvel reconciliao por escritura pblica? Na separao extrajudicial exigvel a tentativa de conciliao? possvel separao extrajudicial mediante procurao com poderes especiais? Como os cnjuges assinam a petio inicial da separao amigvel? Quais os requisitos da petio inicial da separao amigvel? A separao amigvel pode ser feita sem a partilha dos bens? O juiz pode alterar alguma clusula da separao amigvel? Se o juiz perceber a hesitao de um dos cnjuges qual deve ser o seu procedimento? Se qualquer dos cnjuges no comparecer a audincia de separao, qual a conseqncia? A sentena de separao averbada em qual registro? O fato de o juiz discordar de uma clusula da separao amigvel inviabiliza a homologao? Quais as causas de separao litigiosa? cabvel reconveno na separao litigiosa? cabvel julgamento antecipado na separao litigiosa? Se o autor no comprovar a culpa qual a conseqncia da ao de separao litigiosa? O que culpa recproca? O que separao falncia ou por ruptura?
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32. O que separao remdio? 33. A separao remdio exerce alguma influncia no regime de bens? 34. A clusula de dureza prevista no novo cdigo civil?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO CIVIL SUCESSES PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA SUCESSO TESTAMENTRIA CONCEITO E CARACTERES Testamento o ato pelo qual algum dispe dos seus bens para depois de sua morte, ou determina a prpria vontade sobre certas situaes de ordem estritamente pessoal ou moral. O testamento apresenta as seguintes caractersticas: a. ato unilateral, porque se aperfeioa com uma vontade s, a do testador; b. ato gratuito, porque implica transferncia de bens ou outro tipo de disposio sem qualquer contraprestao. gratuidade abre-se, porm, uma exceo ao testamento com encargo, que acaba onerando o beneficiado; c. ato unipessoal, porque no pode ser feito em conjunto, mas isoladamente. O Cdigo probe o testamento conjuntivo, tambm chamado de mo comum, feito por marido e mulher, no mesmo papel. Cada papel, isto , instrumento, deve conter apenas um testamento; d. ato solene, porque deve observar a forma prescrita em lei; e. ato revogvel. Reputa-se nula a clusula de irrevogabilidade constante no prprio testamento. H, porm, duas clusulas irrevogveis: a que reconhece filho (Lei n 8.560/92) e a que perdoa o indigno. Nada obsta, porm, a ao anulatria de reconhecimento do filho, na hiptese de erro, dolo ou coao, pois a lei probe a revogao, e no a anulao; f. ato causa mortis, porque s produz efeitos aps a morte do testador. Probe o Cdigo Civil doao causa mortis. Portanto, a disposio de bens para depois da morte s deve ser feita por meio de testamento. Muito comum a doao com reserva de usufruto, tambm chamada usufruto deducto, em que o doador transfere desde logo a propriedade do bem, mas reserva para si o usufruto at que sobrevenha sua morte. Alm do testamento, ainda h outros atos causa mortis: seguro de vida, codicilo e inscrio de pessoa como dependente previdencirio para o fim de recebimento de penso; g. ato personalssimo. No se admite, portanto, testamento por procurao. O testamento em regra tem contedo patrimonial, servindose para a disposio dos bens. Contudo, presta-se tambm para fins extrapatrimoniais. Exemplos: reconhecimento de filho (art. 1.609), nomeao de tutor para filho menor (art. 1.729, pargrafo nico), perdoar o indigno (art. 1.818), deserdar o herdeiro (art. 1.964), nomear testamenteiro (art. 1.976). CAPACIDADE TESTAMENTRIA ATIVA Dispe o art. 1.860: Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. E no pargrafo nico acrescenta: Podem testar os maiores de dezesseis anos.
Assim, no podem testar: a. os menores de dezesseis anos, ainda que emancipados. Completando os dezesseis anos podero testar, independentemente de autorizao ou assistncia do representante legal; b. os enfermos ou deficientes mentais que no tm o necessrio discernimento para a prtica do ato ou cujo discernimento encontra-se reduzido (art. 3, II. e art. 4, III); c. os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade (art. 3, III); d. os brios habituais e os viciados em txicos, que tenham o discernimento reduzido (art. 4, II); e. os excepcionais, sem desenvolvimento completo (art. 4, III); f. qualquer outra pessoa que no ato de testar no tiver pleno discernimento (art. 1.860). Exemplo: violenta emoo. Quanto ao prdigo, conquanto elencado entre os relativamente incapazes (art, 4, IV), a nosso ver, pode elaborar testamento, porque, dentre os atos que se encontra proibido de praticar, previstos no art. 1.782, no consta o testamento. O assunto, porm, no pacfico. O Cdigo admite o testamento feito por cego e analfabeto. Idade avanada e proximidade da morte no anulam o testamento, salvo se houver falta de discernimento. Quanto ao surdo-mudo, s poder testar mediante testamento cerrado, se tiver desenvolvimento completo, caso contrrio, no. Na dvida, sobre o pleno desenvolvimento do testador, prevalece a presuno de capacidade. Ao autor da ao de nulidade competir o nus da prova da incapacidade. A incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento, nem o testamento do incapaz valida-se com a supervenincia da capacidade (art. 1.861). Como se v, a capacidade deve existir ao tempo da feitura do testamento, sendo irrelevante a incapacidade superveniente. Se, ao revs, o testador era incapaz ao tempo da elaborao do testamento, tornando-se capaz, a nulidade persiste, posto que absoluta, logo insuscetvel de convalidao ou ratificao. Anote-se, porm, que a eventual ao de nulidade s pode ser proposta aps a morte do testador, porque no se pode litigar sobre herana de pessoa viva. FORMAS DE TESTAMENTO Os testamentos ordinrios ou comuns so: o pblico, o cerrado e o particular. Os testamentos especiais ou extraordinrios so: o martimo, o aeronutico e o militar.
No se admite outra forma de testamento, salvo na hiptese do estrangeiro, que elabora o testamento no exterior. Nesse caso, observa-se a lei do lugar da feitura do testamento (locus regit actum), podendo esse testamento ser cumprido no Brasil, ainda que desconhecida a forma testamentria em face das nossas leis. proibido o testamento conjuntivo, seja simultneo, recproco ou correspectivo (art. 1.863). Como vimos, o testamento conjuntivo ou mancomunado, aquele feito por duas pessoas num s instrumento. nulo. O Cdigo no probe os testamentos simultneos, recprocos ou correspectivos. Esses testamentos, desde que feitos em documentos separados, so vlidos. O Cdigo veda apenas a sua feitura de forma conjuntiva, isto , num nico instrumento. Testamentos simultneos so os que beneficiam uma terceira pessoa. Exemplo: o marido faz testamento em favor de C; sua esposa tambm faz um testamento em favor de C. Testamentos recprocos so aqueles em que os testadores beneficiam-se mutuamente, sendo herdeiro o que sobreviver. Exemplo: o marido faz um testamento em favor de sua esposa; ela tambm faz um testamento em favor dele. Testamentos correspectivos so aqueles em que os testadores efetuam disposies em retribuio de outras correspondentes. Exemplo: A deixa, por testamento, uma casa para B em retribuio ao fato deste ter tambm lhe deixado, por testamento, determinado bem. TESTAMENTO PBLICO Testamento pblico o ditado, de viva voz, pelo testador ao tabelio ou seu substituto legal ou ento ao agente consular, na presena de duas testemunhas, para que este reduza a escrito em seu livro de notas. As testemunhas devem estar presentes do princpio ao fim. Embora o Cdigo seja omisso, as declaraes do testador devem ser feitas em lngua nacional. Lavrado o instrumento, o testamento deve ser lido pelo tabelio, ou pelo prprio testador, na presena das testemunhas. Em seguida, o testamento assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelio. Se o testador no souber, ou no pude assinar, uma das duas testemunhas assinar por ele, a rogo (art. 1.865). No necessrio, mas nada obsta, nesse caso, que a assinatura a rogo seja feita por uma terceira testemunha. O indivduo inteiramente surdo, sabendo ler, ler seu testamento, e, se no souber, designar uma terceira testemunha, chamada de suplementar, que dever ler o testamento em seu lugar. V-se, portanto, que o testamento do surdo analfabeto o nico que exige trs testemunhas.
Quanto ao mudo ou surdo-mudo, ainda que saiba ler e escrever, no pode testar de forma pblica, porque esse testamento deve ser feito de viva voz. Como veremos, a lei lhe permite o testamento cerrado. Finalmente, ao cego s se permite o testamento pblico, que dever ser lido duas vezes, uma pelo tabelio, e a outra por uma das duas testemunhas instrumentrias (art. 1.867). TESTAMENTO CERRADO Testamento cerrado, tambm chamado secreto ou mstico, o escrito pelo prprio testador, ou por algum a seu rogo, com carter sigiloso, e depois aprovado pelo tabelio, na presena de duas testemunhas. O testamento cerrado elaborado em duas fases: a. a da cdula testamentria; b. a do auto de aprovao. Quanto cdula testamentria, isto , ao testamento propriamente dito, deve ser escrito pelo testador ou por outra pessoa a rogo, se o testador no puder ou no souber escrever. A lei no exige que o escrito seja de prprio punho, admitindo-se, portanto, a escrita mecnica, por exemplo, datilografia. Depois de escrito e assinado, o prprio testador deve entregar o testamento ao tabelio, na presena de duas testemunhas. A entrega deve ser pessoal, nunca por procurador. Aps o recebimento, o tabelio lavra no testamento o auto de aprovao, lendo-o perante s testemunhas, passando, em seguida, a cerrar e coser o instrumento aprovado. Depois de aprovado e cerrado, ser o testamento devolvido ao testador. O tabelio lanar no seu livro apenas uma nota do lugar, dia, ms e ano em que o testamento foi aprovado e entregue. Anote-se que o contedo do testamento secreto. No conhecido pelas testemunhas nem pelo tabelio. Este, quando aprova o testamento, no toma cincia do contedo da cdula instrumentria. Ele l para as testemunhas o auto de aprovao, e no o contedo do testamento. Cumpre acrescentar, porm, que o tabelio pode escrever o testamento a rogo do testador. Nesse caso, o prprio tabelio, no obstante, poder aprov-lo (art. 1.870). O testamento cerrado pode ser escrito em lngua nacional ou estrangeira (art. 1.870). No poder dispor de seus bens em testamento cerrado quem no saiba, ou no possa ler (art. 1.872). Quem no sabe escrever, mas sabe ler, pode dispor dos bens em testamento cerrado. Quanto ao surdo-mudo, poder fazer o testamento cerrado, desde que ele mesmo escreva. No pode testar a rogo (art. 1.873). Assim, o mudo ou surdo-mudo que no sabe escrever no poder testar. Com efeito, o testamento pblico deve ser feito de viva voz; o particular deve ser lido pelo prprio testador; o cerrado deve ser escrito pelo prprio surdo-mudo.
O testamento cerrado s pode ser aberto pelo juiz, aps a morte do testador (art. 1.875). Se for aberto pelo testador ou por pessoa autorizada pelo testador, ter-se- como revogado. TESTAMENTO PARTICULAR O Cdigo de 1.916 s previa o testamento particular olgrafo, isto , escrito e assinado pelo prprio testador. No novo cdigo, a nosso ver, o testamento particular pode ser olgrafo e algrafo. O testamento algrafo o escrito a rogo, isto , por outra pessoa a pedido do testador. Urge, porm, que o prprio testador assine o testamento, e ainda o leia na presena de pelo menos trs testemunhas, ainda que algrafo ( 2 do art. 1.876). O novo cdigo permite o testamento algrafo no pargrafo segundo do artigo 1876, quando salienta que o testamento elaborado por processo mecnico deve ser assinado pelo testador, deixando entrever implicitamente que outra pessoa pode subscrev-lo. O testamento particular pode ser escrito em lngua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (art. 1.880). Pode ainda ser escrito do prprio punho ou mediante processo mecnico, mas, nesse ltimo caso, no pode conter rasuras ou espaos em branco. Morto o testador, as testemunhas sero intimadas para confirmarem, em juzo, o testamento. Basta, para a homologao do testamento, lembrarem-se da leitura do testamento e reconhecerem as prprias assinaturas e a do testador. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausncia, e se pelo menos uma delas comparecer, o testamento poder ser confirmado, se, a critrio do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (art. 1.878, pargrafo nico). Em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, o testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser confirmado, a critrio do juiz (art. 1.879). Eis a a nica possibilidade do testamento sem testemunhas. Urge, porm, que a situao excepcional esteja devidamente descrita no testamento. Este dever ainda ser escrito de prprio punho.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. O que testamento e quais as suas caractersticas? O testamento presta-se apenas para fins patrimoniais? Elenque as pessoas que no podem testar? O cego pode testar? O surdo-mudo que tem desenvolvimento completo pode testar? A incapacidade superveniente do testador invalida o testamento? A capacidade superveniente do testador purifica o testamento? A ao de nulidade de testamento pode ser proposta em vida? Quais as formas comuns e especiais de testamento? O que testamento conjuntivo? O que testamento simultneo, recproco e correspectivo? Disserte sobre o testamento pblico: Disserte sobre o testamento cerrado: Quem pode abrir o testamento cerrado? Disserte sobre o testamento particular: Qual a distino entre testamento olgrafo e algrafo?
DIREITO CIVIL CONTRATOS
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO CIVIL CONTRATOS PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CLASSIFICAO DOS CONTRATOS INTRODUO A classificao dos contratos uma questo de propedutica, necessria para desvendar a sua natureza jurdica, e, por conseqncia, revelar os seus efeitos. Trata-se de um raciocnio lgico e sistemtico, consistente na reunio dos contratos com caractersticas comuns, cujo escopo facilitar o exame da matria. Convm salientar, como lembra Silvio Rodrigues, que um mesmo fenmeno pode ser classificado de diversas maneiras, conforme varie o ngulo em que se colocar o observador. Finalmente, a classificao, alm de esclarecer o estudo de um contrato, ainda fundamental para fins didticos. CLASSIFICAO a. b. a. b. c. d. a. b. a. b. a. b. a. b. a. b. a. b. c. Quanto forma como se aperfeioam, podem ser: consensuais e reais; solenes e no-solenes. Quanto prpria natureza, os contratos podem ser: unilaterais e bilaterais; onerosos e gratuitos; comutativos e aleatrios; causais e abstratos. Quanto ao exame de uns em relao aos outros, podem ser: principais; acessrios. Com relao designao, podem ser: nominados; inominados. Quanto ao seu objeto, podem ser: preliminar; definitivo. Quanto ao tempo de sua execuo, podem ser: de execuo instantnea; de execuo continuada. Quanto importncia da pessoa do contratante, podem ser: pessoais; impessoais. Quanto ao modo de elaborao, podem ser: paritrios; de adeso; por adeso.
CONTRATOS CONSENSUAIS E REAIS Os contratos consensuais so os que perfazem com o simples acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa ou de forma especial. Exemplos: compra e venda de bem mvel, locao, transporte etc. Os contratos reais so os que se formam com a entrega da coisa. Exemplos: depsito, mandato, comodato, mtuo, arras, doao manual de coisa mvel de pequeno valor etc. Nesses contratos, o acordo de vontades insuficiente para o aperfeioamento do negcio, valendo, to somente, como contrato preliminar. CONTRATOS SOLENES E NO-SOLENES Os contratos solenes so aqueles em que a lei exige como requisito de validade uma forma especial. Por isso, so tambm chamados de contratos formais. Exemplos: compra e venda, doao e permuta de bem imvel, pois dependem de escritura pblica. Outros exemplos: a fiana, o penhor, o seguro, pois exigem a forma escrita etc. Em todos esses casos, a violao da forma gera a nulidade do contrato. Os contratos nosolenes, por sua vez, so os que se formam com o simples acordo de vontade, independentemente de forma especial. Por isso, so chamados de contratos informais ou no formais. Exemplos: locao, comodato, parceira etc. Nesses casos, qualquer forma vlida, inclusive, a verbal e a tcita. Nada obsta, porm, que as partes promovam esses contratos a solenes, estipulando que os mesmos no valero sem o instrumento pblico, conforme preceitua o art. 109. Em tal situao, o instrumento pblico passa a ser da substncia do negcio jurdico, figurando como requisito de validade do ato. CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS Contrato unilateral aquele em que, no momento da sua formao, s uma das partes assume obrigao em face da outra. Exemplos: doao, mandato, mtuo, comodato, depsito etc. Contrato bilateral ou sinalagmtico aquele em que, no momento de sua formao, ambas as partes assumem obrigaes recprocas, uma em face da outra. Exemplos: compra e venda, locao, permuta, sociedade etc. O essencial para distingu-los atentar-se para o momento da sua formao, outrossim, considerar que os contratos reais, como vimos, s se formam com a entrega da coisa. Assim, o depsito, o mtuo e o comodato, por serem contratos reais, s se aperfeioam quando a coisa entregue ao depositrio, muturio ou comodatrio, respectivamente.
No momento dessa entrega, s uma das partes, isto , o depositrio, muturio e comodatrio, que assume a obrigao de restituir em face da outra. Portanto, diz-se unilateral o contrato porque, no instante do seu nascimento, gera obrigao s para uma das partes; a outra no se obriga; s uma das partes credora, a outra s devedora. Acrescenta-se ainda que, em regra, os contratos reais so unilaterais, salvo o depsito salariado, que real e bilateral, porque o depositante assume a obrigao de remunerar o depositrio e este de conservar e restituir a coisa. Os contratos bilaterais, ao revs, no momento do seu nascimento, ambas as partes se obrigam, de modo que, nesse contrato, os contratantes so simultaneamente credor e devedor entre si. Alguns institutos, como a evico, vcios redibitrios, arras, clusula resolutiva tcita e exceptio non adimpleti contractus, s so aplicveis aos contratos bilaterais, da a importncia dessa classificao, que, tambm fundamental, para a compreenso da teoria dos riscos contratuais. Por outro lado, certos civilistas classificam os contratos bilaterais em perfeitos e imperfeitos. Os primeiros so aqueles em que, no momento de sua formao, produzem obrigaes para ambas as partes; os segundos so aqueles em que, no momento de sua formao, s uma das partes assume obrigao, mas no decorrer do contrato a outra acaba tambm assumindo, transmudando-se o contrato em bilateral. Assim, os contratos bilaterais imperfeitos so aquelas que nascem unilaterais, mas no decorrer de sua execuo convertem-se em bilaterais. Tal ocorre, por exemplo, quando o comodatrio realiza benfeitorias necessrias. Com efeito, o comodato quando nasce, mediante a entrega da coisa, s cria obrigaes para o comodatrio, que deve conservar e restituir a coisa. Se, porm, este realizar benfeitorias necessrias, o comodante tambm passa a ter a obrigao de indeniz-lo, convertendo-se, destarte, o contrato em bilateral. Rejeitamos essa classificao, seguindo a linha da doutrina majoritria, porque o curial para a distino de um contrato em bilateral e unilateral a anlise do momento de sua formao. O contrato bilateral imperfeito, quando nasce, unilateral e como tal deve ser considerado at o fim, as eventuais obrigaes posteriores que podem ir surgindo, a rigor, no brotam da essncia desse contrato, mas sim de fato acidental superveniente sua formao. Finalmente, cumpre ressaltar que essa classificao dos contratos em unilaterais e bilaterais diz respeito aos efeitos produzidos, porque o contrato sempre se constitui com o concurso de duas vontades, sendo, portanto, quanto formao, um negcio jurdico bilateral, inexistindo, destarte, nesse aspecto da formao, um contrato unilateral, isto , decorrente fundamentalmente da declarao de vontade de uma s pessoa.
CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS Contrato oneroso o que traz benefcios e nus para ambas a partes. Exemplos: compra e venda, locao, sociedade etc. Todo contrato bilateral oneroso. Contrato gratuito ou benfico o que onera s uma das partes, enquanto a outra apenas aufere vantagens com o negcio. Exemplos: doao, mtuo, comodato, depsito no remunerado etc. exceo do mtuo feneratcio, os demais contratos unilaterais so gratuitos. A propsito do mtuo feneratcio, cumpre destacar que o emprstimo de coisa fungvel com cobrana de juros. Trata-se de contrato unilateral, porque ao tempo do seu nascimento, consubstanciado com a entrega da coisa, cria obrigao apenas para o muturio, que deve devolver o equivalente acrescido dos juros. Todavia, mostra-se tambm oneroso, porque o muturio tem o nus de pagar os juros e o mutuante o de emprestar dinheiro. Trata-se, portanto, de um contrato unilateral oneroso. Unilateral, porque s h um credor, qual seja, o mutuante, e um devedor o muturio; oneroso, porque estabelece nus e vantagens para ambas as partes. Saliente-se, ainda, que, em regra, todo contrato gratuito acaba provocando a diminuio do patrimnio de uma das partes, tendo em vista o benefcio auferido pela outra. O mtuo e o comodato constituem exceo a essa regra, e, por isso, so chamados de contratos desinteressados, medida em que no geram um depauperamento, no obstante o proveito obtido por uma das partes. Nesses contratos desinteressados, no h remunerao e nem diminuio do patrimnio. A doutrina ainda costuma chamar de contratos de natureza mista aqueles que podem ser onerosos ou gratuitos, conforme as circunstncias dos caso concreto. Tal ocorre, por exemplo, com o mtuo, o depsito e o mandato. Finalmente, a importncia da distino entre os contratos gratuitos e onerosos sobressai no tema da responsabilidade civil. Esta, nos contratos gratuitos, apreciada com maior indulgncia, porque o autor da liberalidade s dever indenizar os danos causados dolosamente, ao passo que responde por simples culpa o contratante a quem o contrato aproveite; nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa (art. 392). Alm disso, a distino ainda importante pelo seguinte: a. nos contratos gratuitos, no h responsabilidade pela evico, nem pelos vcios redibitrios, diferentemente do que ocorre nos contratos onerosos; b. nos contratos gratuitos celebrados por insolvente presume-se a m-f, facilitando-se o sucesso da ao pauliana, j que o autor estar isento do nus da prova do consilium fraudis; nos contratos onerosos, o autor da ao pauliana ter que provar essa m-f, isto , o consilium fraudis; c. o contrato benfico ou gratuito deve ser interpretado restritivamente (art. 114), ao passo que essa exigncia no se aplica ao contrato oneroso.
CONTRATOS COMUTATIVOS E ALEATRIOS Essa classificao dos contratos em comutativos e aleatrios especfica para os contratos bilaterais onerosos. Contratos comutativos so aqueles em que as prestaes so equivalentes e insuscetveis de variao. As partes realizam o negcio sabendo, de antemo, o que vo ganhar e perder. As prestaes so certas, determinadas e definitivas, apresentando uma relativa equivalncia de valores. Exemplos: compra e venda, locao, permuta etc. Orlando Gomes explica que no h propriamente uma equivalncia objetiva, mas subjetiva, visto que cada contratante juiz de suas convenincias e interesses. Contratos aleatrios, por sua vez, so aqueles em que a prestao, para uma ou ambas as partes, pode variar, em razo da incerteza de um determinado evento. A prestao est, pois, sujeita lea, razo pela qual so denominados contrato de risco. Esses contratos aleatrios subdividem-se em: a. aleatrio pela prpria natureza: so aqueles em que o risco da essncia do negcio. Exemplos: seguro, jogo e aposta, constituio de venda vitalcia (art. 806), o bilhete de loterica etc. b. acidentalmente aleatrios: so aqueles contratos normalmente comutativos, mas que as partes, no caso concreto, resolveram inserir o fator risco, condicionando a prestao ocorrncia de um evento incerto, isto casual. Esses contratos acidentalmente aleatrios so os seguintes: a. emptio spei (art. 458): a venda de coisas futuras em que o comprador assume a obrigao de pagar o preo, ainda que aquelas no venham a existir. Tal ocorre, por exemplo, na venda de colheita vindoura em que o comprador compromete-se a efetuar o pagamento, ainda que nada seja colhido por caso fortuito ou fora maior. Se, porm, a culpa da frustrao da colheita for imputada ao vendedor, o comprador no precisar efetuar o pagamento. b. emptio rei speratae (art. 459): trata-se da venda de coisa esperada, isto , futura, em que o comprador assume o risco apenas quanto quantidade da mesma. Urge, portanto, para que o pagamento seja efetuado, que a coisa venha a existir, ainda que em quantidade nfima. Se no chegar a existir, desaparece a obrigao de pagamento, porque o comprador no assume o risco sobre a existncia da coisa. Assim, se o negociante compra os peixes que carem na rede do pescador por cem, assumindo a obrigao de pagar todo o preo, seja qual for a quantidade, se nada for pescado extingue-se o contrato e o alienante restituir o preo recebido; se, ao revs, um ou alguns peixes carem na rede, o pagamento dever ser integral, a no ser que a culpa pela queda da pesca tenha sido do pescador.
c. contrato aleatrio em que o risco se refere a coisa existente, mas exposta a perecimento ou deteriorao. Enquanto as duas hipteses anteriores versam sobre coisa futura, o caso em apreo cuida de coisa existente, mas exposta a risco. Tal ocorre, por exemplo, na venda de um navio que se encontra em alto mar, em que o comprador assume o risco de efetuar o pagamento integral, ainda que ocorra o naufrgio. Nessa situao, preceitua o art. 460, que o negcio vlido, mesmo se o navio j tivesse naufragado por ocasio da assinatura do contrato, desde, claro, que o vendedor no soubesse dos fatos, pois, se tinha cincia do naufrgio, o ato ser nulo. V-se, portanto, que o objeto do contrato aleatrio est ligado idia de risco. Silvio Rodrigues ensina-nos que essa lea pode ser total ou parcial, isto , a desproporo entre as prestaes pode ser absoluta quando algum oferece sua prestao sem nada receber em troca, como na emptio spei quando se frustra a prestao, ou no caso de seguro quando inadvm o sinistro. A lea relativa quando, embora desproporcionados os montantes, cada uma das partes fornece alguma prestao. A empetio rei speratae um exemplo dessa ltima hiptese. Por outro lado, a distino entre os contratos aleatrios e comutativos de acentuada importncia no estudo das arras, vcio redibitrio e da leso, institutos jurdicos aplicveis exclusivamente aos contratos comutativos. Finalmente, cumpre no confundir contrato aleatrio com contrato condicional. Com efeito, o contrato aleatrio aperfeioa-se desde logo, independentemente do acontecimento incerto, que, como vimos, nem sempre futuro, ao passo que o contrato condicional, para existir, depende da ocorrncia de um acontecimento futuro e incerto. Acrescente-se ainda que, no contrato aleatrio, em regra, apenas uma das partes ter vantagem, ao passo que, no contrato condicional, ambas as partes podero obter lucro.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. Qual a distino entre contratos consensuais e contratos reais? Qual a distino entre contratos solenes e contratos no solenes? Qual a distino entre contratos unilaterais e contratos bilaterais? Quais os institutos aplicveis apenas aos contratos bilaterais? O que contrato bilateral imperfeito? Qual a distino entre contrato oneroso e gratuito? H algum contrato unilateral oneroso? O que contrato de natureza mista? Qual a importncia da distino entre os contratos onerosos e gratuitos? Qual a distino do contrato comutativo e aleatrio? Qual a distino entre contrato aleatrio pela prpria natureza e acidentalmente aleatrio? 12. Qual a distino entre empetio spei e empetio rei speratae? 13. O contrato aleatrio sempre versa sobre coisa futura? 14. Qual a distino entre contrato aleatrio e contrato condicional?
DIREITO CIVIL OBRIGAES
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DIREITO DAS OBRIGAES CONCEITO O Cdigo Civil no define obrigao, relegando, acertadamente, essa tarefa doutrina. Obrigao o vnculo jurdico pelo qual o devedor (sujeito passivo) compromete-se a realizar em favor do credor (sujeito ativo) uma prestao economicamente aprecivel de dar, fazer ou no fazer. Dessa definio extraem-se os seguintes elementos constitutivos: a. o vnculo jurdico; b. as partes; c. a prestao. A ausncia de um desses elementos implica na inexistncia da obrigao ou em sua extino. VNCULO JURDICO A palavra obrigao vem de ob ligatio, que significa liame. Nos primrdios do direito romano, esse vnculo recaa sobre a pessoa fsica do devedor, pois, na hiptese de inadimplemento, o credor podia reduzi-lo escravido, ou at mat-lo, de modo que a execuo da obrigao consistia em sacrifcio corporal. A partir da Lex Poetelia, de 326 a.C., o vnculo obrigacional deixa de ter carter pessoal, corporal, e passa a assumir o perfil impessoal, patrimonial, recaindo a responsabilidade sobre os bens do devedor. Modernamente, esse vnculo jurdico, tambm chamado de situao ou relao jurdica, consiste no poder atribudo ao credor de exigir judicialmente o cumprimento da prestao, sob pena de execuo do patrimnio do devedor. Diz-se jurdico esse vnculo, porque encontra-se disciplinado pelo Direito, que comina sano ao inadimplemento. O poder atribudo ao credor de exigir judicialmente o cumprimento da prestao confere ao vnculo obrigacional o atributo da coercibibilidade, distinguindo-se dos vnculos puramente morais, isto , dos meros deveres de conscincia, cujo inadimplemento incapaz de gerar qualquer coao jurdica. Finalmente, cumpre registrar que, no Brasil, ainda h resqucios do carter pessoal, corporal, da obrigao, no concernente ao devedor de alimentos e ao depositrio infiel, que podem ser presos civilmente pelo no-pagamento dessas dvidas (CF, art. 5, inciso LXVII).
AS PARTES NA RELAO OBRIGACIONAL Em toda obrigao encontram-se presentes duas partes: um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor). Qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz, fsica ou jurdica, pode ser sujeito ativo ou passivo de uma obrigao. Excepcionalmente, admite-se at mesmo a obrigao envolvendo pessoa ainda no existente, como a doao feita em favor de nascituro, outrossim, o testamento contemplando prole eventual ou pessoa jurdica em formao. PRESTAO O objeto da obrigao a prestao, consistente numa atividade do devedor, de dar, fazer ou no fazer, destinada a satisfazer o interesse do credor. Por outro lado, o objeto da prestao consiste no bem ou servio a ser prestado pelo devedor. Assim, por exemplo, na compra e venda de um carro, o objeto da obrigao do vendedor o ato de entregar, ao passo que o carro o objeto da prestao. A prestao deve ser lcita, possvel, determinada ou determinvel, e ainda economicamente aprecivel. Assim, em toda a obrigao a prestao deve ser econmica, caso contrrio no ser obrigao, mas sim dever, como, por exemplo, os deveres conjugais (fidelidade, mtua assistncia etc.). Convm, porm, salientar que o interesse do credor pode ser moral, afinal o dano moral indenizvel, todavia, a prestao, isto , a coisa ou servio devido, deve ser econmica, avalivel em dinheiro, embora, claro, no haja necessidade de consistir em dinheiro. CONTEDO DO VNCULO OBRIGACIONAL O contedo da obrigao a relao crdito-dbito, consistente no poder de o credor exigir a prestao e na necessidade jurdica de o devedor cumpri-la. O crdito existe to logo contrada a obrigao, mas a pretenso, consistente no direito de exigir o seu cumprimento, nasce apenas com o inadimplemento. Essa pretenso, que se encontra implcita em toda obrigao, exercida contra o patrimnio do devedor, mediante ao judicial, embora s vezes tambm possa ser exercida extrajudicialmente como ocorre com o protesto do ttulo de crdito. Por outro lado, a relao jurdica obrigacional de carter transitrio. Satisfeita a prestao, amigvel ou judicialmente, extingue-se a
obrigao. Toda obrigao nasce fadada extino. No h obrigao perptua. O prprio contrato de sociedade por tempo indeterminado pode extinguir-se com a ocorrncia de algum dos motivos de sua dissoluo (art. 1033, incisos I a V do CC). No h, pois, obrigaes perptuas; com a solutio o devedor se exonera do vnculo. Note-se, porm, que o elemento transitoriedade ocorre comumente, mas no necessariamente e sempre, razo pela qual no o inclu no conceito de obrigao. De fato, h obrigaes que no so transitrias, mas sim permanentes. Refiro-me s obrigaes de no fazer (non faciendi). Finalmente, ainda examinando o contedo da obrigao, vislumbra-se a existncia de dois elementos: a dvida e a responsabilidade. A dvida consiste na obrigao de o devedor cumprir espontaneamente a prestao, ao passo que a responsabilidade o fato de a pessoa (devedor ou terceiro) ser compelida judicialmente a responder com seu patrimnio pelo adimplemento da obrigao. H dvidas sem responsabilidade, como as dvidas de jogo e apostas e as dvidas prescritas, que so inexigveis judicialmente. H tambm responsabilidade sem dvida, como, por exemplo, o fiador e o avalista. O elemento dvida, como esclarece Slvio Rodrigues, supe a atividade espontnea do devedor, que a pode descumprir, mas da responsabilidade no se pode ele esquivar. DISTINO ENTRE OS DIREITOS REAIS E PESSOAIS O direito pessoal o vnculo entre pessoas. O direito das obrigaes uma espcie do gnero direitos pessoais. A caracterstica das obrigaes a patrimonialidade, distinguindo-se, nesse aspecto, de outros direitos pessoais sem contedo patrimonial, como alguns pertencentes ao direito de famlia. Os direitos reais, por sua vez, tambm tm contedo patrimonial, mas no se trata de um vnculo entre pessoas, mas da subordinao de uma coisa a uma pessoa. Acrescente-se ainda que o cumprimento da obrigao depende de um comportamento do devedor em favor do credor, ao passo que o direito real exerce-se diretamente e imediatamente sobre a coisa, independentemente do comportamento de qualquer pessoa. Assim, por exemplo, o proprietrio de uma casa, para exercer o direito de propriedade (usar, gozar etc.), no precisa da participao de outrem. O objeto dos direitos reais uma coisa corprea (tangvel), ao passo que o direito das obrigaes pode ter por objeto coisas corpreas ou incorpreas (direitos) e servios. Os direitos reais so absolutos, isto , oponveis erga omnes, podendo ser invocados contra todas as pessoas, ao passo que os direitos obrigacionais so relativos, de modo que s podem ser exercidos em face do devedor.
Assim, por exemplo, o contrato de hipoteca sem a respectiva inscrio no Registro de Imveis um mero direito pessoal, obrigacional, de modo que se o bem for alienado o credor no poder exercer o seu direito perante o terceiro adquirente do imvel. Se, ao revs, o contrato de hipoteca estivesse inscrito no Registro de Imveis, haveria um direito real, permitindose, destarte, que o credor exercesse o direito real de hipoteca em face de qualquer pessoa que viesse a adquirir o imvel. O titular de direito real tem o direito de seqela, consistente no poder de perseguir e reaver a coisa, esteja ela em poder de quem quer que seja. No direito pessoal, no h se falar em seqela. FONTES DAS OBRIGAES No direito romano, as fontes, isto , as causas de nascimento das obrigaes eram quatro, a saber: a. contrato: a obrigao nasce pelo acordo entre as partes; b. quase-contrato: a obrigao nasce de um ato humano lcito, assemelhado ao contrato. Exemplos: gesto de negcios e repetio de indbito; c. delito: a obrigao nasce de atos dolosos lesivos. Exemplos: furto, calnia etc; d. quase-delito: a obrigao nasce de atos culposos lesivos. O Cdigo Civil brasileiro, embora no tenha um dispositivo expresso onde declara quais so as fontes das obrigaes, contempla trs fontes de obrigaes, a saber: a. o contrato; b. os atos unilaterais: consistem na promessa de pagamento (art. 854 e ss.); a gesto de negcios (art. 861 e ss.); o pagamento indevido (art. 876 e ss.) e o enriquecimento sem causa (arts. 884 e ss.); c. os atos ilcitos: consistem nos atos dolosos ou culposos causadores de dano a outrem. Diversos civilistas elencam as fontes de obrigaes da seguinte forma: a. a vontade humana. Exemplos: contratos; declaraes unilaterais da vontade; testamento; b. os atos ilcitos, isto , os danos dolosos ou culposos causados a outrem; c. a lei. Conquanto a lei seja fonte mediata, indireta, de toda e qualquer obrigao, s vezes funciona tambm como fonte direta, produzindo, por si s, a obrigao. Exemplos: obrigao de alimentos; de pagar tributo; de indenizar nos casos em que h responsabilidade objetiva. Quanto sentena, cremos que no fonte de obrigao, pois no cria o direito, mas apenas declara o direito preexistente. H sempre uma causa preexistente sentena, cuja funo declarativa e no propriamente criadora, pois limita-se a declarar direito j existente.
CLASSIFICAO DAS OBRIGAES QUANTO AO OBJETO DA OBRIGAO As obrigaes podem ser: a. positivas: de dar e de fazer; b. negativas: de no-fazer. Dessas modalidades cuidaremos oportunamente. QUANTO AO OBJETO DA PRESTAO As obrigaes podem ser: a. simples: quando a obrigao abrange um nico ato ou uma s coisa. Exemplo: entrega de um livro ou confeco de um quadro. A obrigao de entregar uma biblioteca tambm simples, porque a biblioteca uma universalidade de fato com destinao nica, devendo ser encarada como uma s coisa. Cumpre ressaltar que alguns civilistas definem como obrigao simples aquela que, alm de abranger uma nica prestao, contm apenas um s credor e um s devedor; b. conjuntas ou cumulativas: quando, tendo por objeto mais de uma prestao, todas devem ser cumpridas pelo devedor. Exemplo: no contrato de empreitada de materiais e mo-de-obra, o empreiteiro assume a obrigao de dar (fornecimento do material) e de fazer (realizar o servio). Outro exemplo: o vendedor compromete-se a entregar o automvel e a motocicleta; c. alternativa ou disjuntiva: quando, tendo por objeto mais de uma prestao, o devedor se libera cumprindo qualquer uma delas. Exemplo: o vendedor assume a obrigao de entregar um cavalo ou um bezerro; d. facultativas: quando tem por objeto apenas uma prestao, conferindo-se, porm, ao devedor a opo de substitu-la por outra previamente determinada. Exemplo: obrigo-me a entregar-lhe uma bicicleta, reservando-me, porm, o direito de substitu-la por um bezerro. Outro exemplo: a seguradora obriga-se a reparar o dano causado no veculo, mas tem a opo de entregar um veculo novo ao segurado. Mais um exemplo: o dono da coisa perdida deve indenizar o inventor, isto , a pessoa que a encontrou, pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da coisa, mas tem a opo de abandon-la, ao invs de arcar com a indenizao (art. 1.234). A obrigao facultativa assemelha-se dao em pagamento, porque em ambas o credor substitui a prestao devida por outra. Diferem apenas quanto ao momento da estipulao. Com efeito, ter-se- uma obrigao facultativa, quando a opo conferida ao credor de trocar a prestao devida por outra, for estipulada antes do vencimento, mas haver dao em pagamento, se esta opo for avenada, aps o vencimento da obrigao.
A obrigao facultativa assemelha-se tambm com a obrigao alternativa. Todavia, distinguem-se nitidamente. Com efeito, na obrigao facultativa, perecendo a prestao principal, o credor no pode exigir a outra prestao, cuja opo de entrega exclusiva do devedor, ao passo que na obrigao alternativa, perecendo uma das prestaes, o credor pode exigir a entrega da remanescente. QUANTO AO SUJEITO As obrigaes podem ser: a. nica: quando h um s devedor e um s credor; b. mltipla: quando h mais de um devedor ou mais de um credor. Exemplos: obrigaes solidrias, divisveis e indivisveis. Cumpre destacar que alguns civilistas denominam de obrigaes complexas aquelas em que h multiplicidade de sujeitos ou de objeto. Exemplos: obrigaes cumulativas, alternativas, facultativas, solidrias, divisveis e indivisveis. QUANTO AO NUS DA PROVA DA CULPA As obrigaes podem ser: a. de meio: o credor deve comprovar que o objetivo visado no foi atingido por culpa do devedor. Este compromete-se apenas a realizar o esforo necessrio para atingir a meta colimada e no propriamente a atingi-la. o caso dos mdicos e advogados. Na ao de indenizao em face desses profissionais, o paciente ou cliente deve comprovar que o resultado no foi atingido por culpa deles. b. de resultado: presume-se que o objetivo visado no foi atingido por culpa do devedor. Este compromete-se a atingir a meta colimada, e no apenas envidar esforo para tanto. o caso do mecnico e do transportador. Na ao de indenizao em face desses profissionais, a pessoa que os contratou deve apenas comprovar que o resultado no foi atingido, isto , que o automvel continua estragado ou que a mudana no chegou no destino avenado. Quanto culpa, presumida, de modo que o devedor s se libera se comprovar que o resultado no foi atingido por caso fortuito ou fora maior. Cumpre consignar que a jurisprudncia considera de resultado a obrigao do cirurgio plstico. Alguns julgados, porm, limitam-se a admitir como de resultado apenas a cirurgia plstica esttica, mantendo-se de meio a cirurgia plstica reparadora. QUANTO AOS ELEMENTOS ACIDENTAIS As obrigaes podem ser: a. pura ou simples: quando produzem efeitos desde logo, porque no sujeitas a termo, condio ou encargo;
b. condicional: quando a sua eficcia encontra-se subordinada a evento futuro e incerto; c. modal ou gravada ou com encargo: quando se impe um encargo a uma das partes. Exemplo: doao de um terreno para nele se construir uma igreja; d. a termo: quando a sua eficcia encontra-se subordinada a evento futuro e certo. QUANTO AUTONOMIA DA EXISTNCIA As obrigaes, quando so reciprocamente consideradas, podem ser: 1. principal: quando existe por si s; 2. acessria: quando a sua existncia pressupe uma outra. Exemplos: clusula penal, juros etc. QUANTO EXECUO OU CUMPRIMENTO As obrigaes podem ser: a. instantneas ou transeuntes ou isoladas: as que se cumprem num s ato ou fato. Exemplo: entrega de um quadro; b. peridicas ou permanentes ou contnuas, as que se cumprem sucessivamente, isto , em mais de um ato ou fato. Exemplos: penso alimentcia; pagamento de aluguis etc. QUANTO EXIGIBILIDADE DA PRESTAO A obrigao pode ser: a. perfeita ou civil ou completa: quando o credor pode acionar judicialmente o devedor para obter o cumprimento da prestao devida. Nesse tipo de obrigao, que a regra, o direito material encontra-se guarnecido pelo direito de ao; b. imperfeita ou incompleta: quando o credor no pode acionar o devedor para obter o cumprimento da prestao devida. So as obrigaes morais ou sociais e naturais. Nas obrigaes morais ou sociais o devedor movido por uma liberalidade. Exemplos: dar gorjeta; pagar alimentos a quem no tem direito. Nas obrigaes naturais, h o direito material desguarnecido da respectiva ao. o caso das dvidas prescritas e das dvidas de jogo. Anote-se que, na obrigao moral, no h direito material nem direito de ao, de modo que a pessoa que a cumpre movida por mera liberalidade, ao passo que, na obrigao natural, existe o direito material, embora desprovido do direito de ao, de modo que o seu cumprimento um verdadeiro pagamento e no uma simples liberalidade.
Orlando Gomes faz distino entre a obrigao moral ou social e a doao, sustentando que na primeira no h o animus donandi. A linha divisria, porm, muito tnue, sobretudo, porque muitas doaes so realizadas em cumprimento do dever moral, isto , o dever de conscincia de ajudar o prximo. Quanto obrigao natural, diversos civilistas negam o seu carter jurdico. Argumentam que se trata de uma mera relao de fato, porque no se pode admitir o direito sem coero. Ora, conquanto o descumprimento da obrigao natural no gere nenhuma sano jurdica, trata-se, a nosso ver, de uma obrigao no sentido tcnico-jurdico, porque encontra-se protegida pelo ordenamento jurdico, embora de forma rudimentar. Com efeito, vlido o pagamento voluntrio de uma obrigao natural; o devedor no poder requerer a restituio do que pagou, pois a obrigao era devida. O direito atribui ao credor a soluti retentio, isto , a defesa para repelir a restituio do pagamento. V-se, portanto, que a obrigao natural recebe uma ligeira proteo do ordenamento jurdico. Por outro lado, cumpre registrar que o Cdigo Civil cuida da obrigao natural em trs dispositivos legais, a saber: a. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel (art. 882). V-se, portanto, que o credor de obrigao moral tambm pode argir a soluti retentio. De fato, a expresso obrigao judicialmente inexigvel compreende as obrigaes morais ou sociais. b. No se revogam por ingratido as doaes que se fizerem em cumprimento de obrigao natural (art. 564, III). c. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito (art. 814). Trata-se da soluti retentio. Finalmente, no Cdigo de 1916, os juros s podiam ser cobrados judicialmente quando convencionados pelas partes, ainda que o contrato fosse omisso acerca da taxa. Se, porm, apesar de no convencionados, a parte efetuasse o pagamento, este era vlido, por fora do art. 1263. Portanto, os juros no convencionados ingressavam tambm no rol das obrigaes naturais. Com o advento do novo Cdigo, os juros so sempre devidos, ainda que no convencionados, conforme preceitua o art. 406, sendo, pois, exigveis judicialmente. Portanto, no se trata mais de uma mera obrigao natural.
OBRIGAO PROPTER REM OU REAIS Obrigao propter rem, tambm denominada reipersecutria, a que se origina do fato da pessoa ser titular de um direito real. Exemplos: a. obrigao de pagar o IPTU; b. obrigao de pagar o condomnio; c. obrigao de contribuir para as despesas de demarcao entre os imveis contguos (art. 1297); d. obrigao de o condmino concorrer para as despesas de conservao ou diviso da coisa (art. 1315). Em todas essas hipteses, verificam-se os seguintes caracteres: a. o devedor no se obrigou por sua vontade, e sim pelo fato de ser proprietrio do bem; b. o devedor se exonera da obrigao se renunciar ao direito de propriedade ou abandonar a coisa; c. o sucessor a ttulo singular assume automaticamente a dvida, ainda que no saiba da sua existncia. Portanto, opera-se uma cesso de dbito mesmo sem a anuncia do credor ou do adquirente do bem. Assim, a transmissibilidade automtica uma das caractersticas da obrigao propter rem. Trata-se de uma obrigao ambulatria. Em regra, o passivo do devedor s transmitido ao sucessor a ttulo universal. O sucessor a ttulo singular, por exemplo, o legatrio, no responsvel pelas dvidas do antecessor, salvo quando se tratar de obrigao propter rem. Por outro lado, como esclarece Slvio Rodrigues, muitos dos aspectos surgidos com a difuso da venda de terrenos, em lotes, podem ser explicados pela noo em estudo. As obrigaes do adquirente, de no construir em todo o terreno, ou de s construir prdios residenciais, ou de no levantar mais do que dois andares, ou deixar recuo determinado, so propter rem, pois, ambulat cum domino, transmitem-se ao sucessor a ttulo singular e so inexigveis se houver o abandono da coisa. Sem discordar do ilustre civilista, acrescentamos apenas que essas obrigaes, de no construir em todo o terreno, de no levantar mais do que dois andares ou de no construir prdios comerciais, s sero propter rem, vinculando o adquirente, quando constar expressamente na matrcula do imvel, na forma de servido. Caso contrrio, no ser obrigao propter rem e o novo adquirente, por fora do princpio da relatividade dos contratos, no se submeter a essas restries.
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Sobre a sua natureza jurdica, as obrigaes propter rem assemelham-se aos direitos reais e aos direitos pessoais. Na verdade, so obrigaes hbridas, pois constituem um ponto intermedirio entre o direito real e o direito pessoal. A nosso ver, prepondera o direito pessoal no contedo dessa obrigao, porque o seu objeto uma prestao do devedor e no uma coisa; de fato, h um vnculo entre credor e devedor, tendo por objeto uma prestao. Apenas nos seus aspectos secundrios, apresenta caracteres do direito real, como, por exemplo, a extino pelo abandono. Embora os direitos pessoais no se extingam pelo abandono e a cesso de dbito dependa da anuncia do credor, a obrigao propter rem, na essncia, um direito pessoal.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. O que obrigao? E quais os seus elementos? Qual a distino de deveres puramente morais? H resqucio do carter pessoal da obrigao? possvel a obrigao contemplar pessoa ainda no existente? Qual a distino entre objeto da obrigao e objeto da prestao? Quais as caractersticas da prestao? Qual o contedo do vnculo obrigacional? H alguma obrigao permanente? Qual distino entre dvida e responsabilidade? possvel dvida sem responsabilidade e responsabilidade sem dvida? Qual distino entre direitos reais e direitos pessoais? Quais as fontes da obrigao? A sentena fonte de obrigao? O que so obrigaes simples? O que so obrigaes conjuntas? O que so obrigaes alternativas e como se distinguem das obrigaes facultativas? Qual a distino entre obrigaes facultativas e dao em pagamento? Qual a distino entre obrigaes nicas e mltiplas? Qual a distino entre obrigaes de meio e de resultado? Qual a distino entre obrigaes pura ou simples, condicional, modal e a termo? Qual a distino entre obrigaes principais e acessrias? Qual a distino entre obrigaes instantneas e permanentes? Qual a distino entre obrigaes perfeitas e imperfeitas? Qual a distino entre obrigaes naturais e morais? A obrigao natural uma relao jurdica ou ftica? Cite 3 hipteses legais de obrigaes naturais? O que obrigao propter rem? D exemplos. Cite as caractersticas. Qual a sua natureza jurdica?
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
CURSO A DISTNCIA MDULO V INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS PROF. ROBERTO BARBOSA ALVES
DESISTNCIA DA AO CIVIL PBLICA O Cdigo de Processo Civil elenca a desistncia da ao entre as causas de extino do processo sem julgamento de mrito (art. 267, VII) e estabelece que, apresentada aps o decurso do prazo para a resposta, depende do consentimento do ru (art. 267, 4). No mbito das aes coletivas, a Lei 7.347/85 continha, em sua redao original, regra segundo a qual, em caso de desistncia ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumiria a titularidade ativa (art. 5, 3). Duas questes podiam ser desde logo formuladas: (a) tratase de obrigao do Ministrio Pblico assumir o plo ativo no caso de desistncia de outros co-legitimados? (b) se a lei dispunha sobre o abandono por associaes legitimadas, o que aconteceria no caso de abandono por outros entes legitimados? O Cdigo do Consumidor determinou a alterao daquele dispositivo, que ficou assim redigido: " 3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa". O texto do CDC, portanto, acrescentou o vocbulo infundada para qualificar a desistncia e incluiu a hiptese de abandono da ao. Em conseqncia, passou a ser razovel a interpretao seguinte: (a) o Ministrio Pblico pode deixar de assumir a titularidade ativa quando identificar hiptese em que sua interveno no seja necessria, quer porque o abandono tenha sido fundado, quer porque a ao proposta no atendia o interesse pblico, quer ainda porque no se inseria entre suas finalidades institucionais; (b) nas demais hipteses, o Ministrio Pblico est obrigado a assumir a titularidade ativa; (c) ainda que o CDC e a LACP s mencione o abandono pelas associaes, possvel estender a regra ao abandono por qualquer dos outros legitimados, exceto o Ministrio Pblico. Caso o rgo do Ministrio Pblico no identifique hiptese de assuno do plo ativo, dever obter a homologao prvia de seu parecer pelo Conselho Superior da instituio. No mbito do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, o Conselho Superior rgo da Administrao Superior e de Execuo, integrado pelo Procurador-Geral de Justia (seu Presidente), pelo Corregedor-Geral do Ministrio Pblico e por mais 9 Procuradores de Justia eleitos, por voto obrigatrio, secreto e plurinominal, sendo 3 pelo rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia e 6 pelos demais integrantes da carreira, para mandato de 2 anos, vedada a reconduo consecutiva (art. 26 da Lei Complementar Estadual 734/93). A lei exige apenas que a desistncia seja fundada, no requerendo a mesma caracterstica do abandono. Ocorre que o abandono consiste na omisso da parte em relao ao exerccio de seus nus processuais. Nos termos do CPC, o abandono se configura quando o autor no promove, no prazo de 30 dias, os atos e diligncias que lhe competem (art. 267, III). Se o abandono decorre da negligncia do autor, parece mesmo difcil admitir que ele seja fundado.
DESISTNCIA DA AO PELO MINISTRIO PBLICO No se admite a desistncia da ao penal pelo Ministrio Pblico (arts. 42 e 576 CPP). Seria possvel que o MP desistisse da ao civil pblica ou seria aplicvel a regra do CPP? A questo da legitimao diferente quando se trate de ao penal ou de ao civil pblica. Na ao penal pblica a legitimidade do Ministrio Pblico exclusiva. O MP o nico titular da ao penal pblica, sem que concorram quaisquer outros legitimados. O mesmo no ocorre na ao civil pblica. Nesta, h necessariamente outros entes legitimados. Portanto, a desistncia pelo Ministrio Pblico no obsta a que outros legitimados busquem a tutela jurisdicional. Sendo assim, no h razo para impedir-se o Ministrio Pblico desista de uma ao civil pblica que, por exemplo, perdeu o objeto, ou que foi mal proposta, etc. No caso de desistncia pelo MP, ser necessria a homologao pelo Conselho Superior? Em tese, sim. Se a homologao necessria quando o MP deixa de ajuizar a ao, com maior razo ser necessria quando desista dela. verdade que alguns Conselhos do Ministrio Pblico vm entendendo que suficiente o controle judicial da desistncia, sem necessidade de homologao pelo colegiado. Nesta hiptese, contudo, surgiria um problema: o que faria o juiz se no admitisse a desistncia? Remeteria os autos ao Conselho? Assim agindo, no estaria comprometida a imparcialidade do magistrado? Diante de tais obstculos, recomendvel que se submeta a desistncia prvia homologao pelo Conselho. No se deve confundir a desistncia da ao com a renncia ao direito. Atuando o Ministrio Pblico como substituto processual, no se permite tal renncia, porque o direito no lhe pertence.
QUESTES 1. A desistncia da Ao Civil Pblica, segue as mesmas regras do Cdigo de Processo Civil? Explique. 2. Quais as conseqncias do vocbulo infundado inserido no art. 5, 3, da LACP pelo Cdigo de Defesa do Consumidor? 3. Em que hipteses o Ministrio Pblico deve assumir a titularidade da ao civil pblica? 4. Qual o procedimento a ser adotado caso o rgo do Ministrio Pblico entenda que no deva assumir o plo ativo em casos de desistncia? 5. Qual a diferena entre abandono e desistncia? 6. O Ministrio Pblico pode desistir da Ao Civil Pblica? Explique. 7. necessria a homologao da desistncia pelo rgo Superior do Ministrio Pblico? 8. Qual a diferena entre desistncia da ao e renncia ao direito?
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
CURSO A DISTNCIA MDULO V ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PROF. FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
DA ADOO INTRODUO A adoo sofreu grande evoluo desde a metade do sculo passado, quando servia, especialmente, para atribuir prole a famlias naturalmente impossibilitadas. Hodiernamente, a adoo se notabiliza por ser um instrumento hbil para colocao plena de uma criana ou um adolescente em famlia substituta. Hoje, indubitavelmente, a adoo instrumento garantidor do direito fundamental convivncia familiar, assegurado criana e ao adolescente, pelo art. 227 da Constituio Federal. Pelo afastamento das restries relativas a idade, estado civil e demais exigncias, nota-se que a preocupao do legislador foi ampliar ao mximo a possibilidade de acolhimento dos pequenos sob forma de adoo, que consoante a moderna sistemtica, lhes conferir ampla insero na nova famlia de modo irrevogvel e irretratvel. Nos termos do art. 43 do ECA, a causa de pedir da adoo deve repousar em motivos legtimos, pois acima de tudo, a adoo constitui um ato de amor e acolhimento. Desta forma, os requisitos formais devem ser conjugados com a motivao dos requerentes, pois no se deferir colocao em famlia substituta pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida, ou no oferea ambiente familiar adequado (art. 29, ECA). O NOVO CDIGO CIVIL E A ADOO J vimos que h divergncias sobre a convivncia do novo Cdigo Civil com o Estatuto da Criana e do Adolescente, diplomas que tratam de matrias semelhantes. No tocante a adoo, pende grande controvrsia sobre a eventual revogao dos dispositivos estatutrios que disciplinam o tema, que foi objeto de tratamento pelo legislador do Cdigo Civil. Com efeito, a adoo est disciplinada no Cdigo Civil nos arts. 1.618 a 1.629. Alm de repetir vrios dispositivos do ECA e de ignorar alguns assuntos, o Cdigo Civil inovou nos seguintes aspectos: 1. alterao da idade mnima para adotar, que passou de 21 anos para 18 anos (CC, art.1.618); 2. estabeleceu a possibilidade de revogao do consentimento dos pais para adoo at a publicao da sentena constitutiva de adoo (CC, art.1.621, 2); 3. fez ressurgir o conceito de infante exposto, sem qualquer definio jurdica na lei, possibilitando sua adoo sem consentimento do representante legal (CC, art.1.624);
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possibilita a dispensa do consentimento em relao aos pais desaparecidos (CC, art.1.624); 5. possibilita a alterao do prenome a pedido do adotado, quando o ECA somente estabelecia a possibilidade a pedido do adotante (CC, art.1.627); 6. estabeleceu a obrigatoriedade de processo judicial para adoo de maiores de 18 anos de idade (CC, art.1.623, pargrafo nico). No que toca a adoo h, pelo menos, duas posies sobre as divergncias entre o ECA e o Cdigo Civil. Uma posio estabelece que o ECA foi inteiramente revogado nas matrias relativas a adoo, e assim, toda a subseo IV que trata da adoo (arts.39 a 52) no est mais em vigor, ressalvando-se as normas referentes a adoo por estrangeiros, que a lei civil expressamente remete a lei especial (CC, art.1.629). Desta forma, os temas ignorados pela nova lei civil, como por exemplo, dentre outros, a restrio para ascendentes e irmos, cadastro de adoo e o estgio de convivncia, perdem a vigncia pela revogao. Assim sendo, renasceria a discusso antiga sob a adoo por avs e no mais seria exigvel o estgio de convivncia entre adotante e adotado, bem como o prvio cadastro das pessoas interessadas em adotar e das crianas e adolescente aptos adoo. De outra banda, outra posio sustenta a vigncia das normas do ECA referentes a adoo pois, tratando-se de um microssistema criado por lei especial e com objetivos autnomos, qual seja a tutela dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, no pode ser afetado por lei geral, que sequer a ele se referiu expressamente. Desta forma, as normas inovadoras do novo Cdigo Civil devem ser harmonizadas com as regras estatutrias relativas a adoo, acrescendo-se os novos pontos, permanecendo, contudo, as disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente no disciplinadas pela lex nova. Nessa senda, o registro de pessoas interessadas em adotar e de crianas e adolescentes aptos adoo permanece exigvel (art. 50, Eca), pois no foi alterado pelo Cdigo Civil. No se trata de mero rol de antiguidade, mas de providncia de segurana e tica ligada aos objetivos maiores do instituto da adoo e ao interesse da prpria criana. Fica tambm mantida a restrio para ascendentes e irmos e o estgio de convivncia, alm da vedao da adoo por procurao. Prefiro a ltima corrente, que mantm ntegro um sistema de adoo mais moderno e mais seguro, reconhecendo que algumas inovaes trouxeram efetiva melhoria ao instituto. No passo, so esses os requisitos para a adoo:
QUANTO AO ADOTANTE 1. Comparecimento pessoal do adotante, sendo vedada a adoo por procurao, ex vi do disposto no art. 39, pargrafo nico do ECA. A adoo ato pessoal, que exige a avaliao de requisitos subjetivos (morais, emocionais e ticos), no podendo ser dispensada a presena fsica do adotante a determinados atos processuais, como por exemplo, o estudo psicossocial e o depoimento pessoal em audincia. Nada impede, porm, que seja outorgada procurao ad juditia para que o advogado formule o pedido de adoo e acompanhe o processo, devendo contudo ser lembrado que a postulao, quando inexistir conflito de interesse, pode ser feita diretamente em cartrio, em petio assinada pelos requerentes, nos termos do art.166, caput, do ECA. S os maiores de 18 anos de idade podem adotar. A regra do art. 42 do ECA foi alterada pelo art.1.618, caput do Cdigo Civil, que guarda coerncia com a alterao da idade de maioridade civil, promovida pelo nova lei. Tratando, entretanto, de adoo conjunta formulado por cnjuges ou companheiros, basta que um deles tenha completado 18 anos, desde que comprovada a estabilidade da famlia. De qualquer modo, o adotante deve ser 16 anos mais velho do que o adotado, regra prevista no artigo 42 3 do ECA, reiterado pelo art.1.619 do Cdigo Civil. Trata-se de tradio do direito brasileiro, ligada a idade nbil do homem e da mulher para o casamento civil, quando por lei estariam eles aptos a convolar npcias e gerar sua prole (CC, art.1517). Cnjuges e companheiros em unio estvel podero adotar conjuntamente, conforme art.42 2 do ECA, repetido pelo art.1.622 do Cdigo Civil. Alis, somente ser reconhecida a unio estvel de um casal formado por homem e mulher, nos termos do art.1.723 da nova lei, no se reconhecendo como tal a unio homossexual.
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Interessante questo a possibilidade de adoo por homossexuais, isolada ou conjuntamente. Na sua obra Adoo para Homossexuais (Curitiba, Juru, 2001), o Magistrado pernambucano Luiz Carlos de Barros Figueirdo, experiente Juiz da Vara da Infncia e Juventude de Recife, demonstra os enormes preconceitos arraigados na sociedade contra os homossexuais, coletando julgado onde o prolator registra que no existe a menor dvida de que o homossexual um psicopata, ou seja, indivduo que, em virtude de mrbida condio mental, tem modificada a juridicidade de seus atos e de suas relaes sociais (RT 463/329), citado por Wilson Donizeti Liberati (Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, 2003). A adoo conjunta por homossexuais resta vedada expressamente pelo art. 1.622, mas a adoo isolada no pode ser negada pelo simples fato da preferncia sexual, sob pena de violao do princpio constitucional da isonomia, desde que o indivduo preencha os demais
requisitos legais, vale dizer, as exigncias formais e substanciais, especialmente a idoneidade moral e a capacitao para a assuno da paternidade ou maternidade responsvel. Enfim, o assunto absolutamente polmico e merece a reflexo e o estudo criterioso. No teor do art. 1.618 do Cdigo Civil, exige-se do casal que queira adotar a estabilidade conjugal, que consiste na maturidade do relacionamento do casal e na consistncia dos valores morais e psquicos e, por conseguinte, na disposio emocional para o acolhimento de um pequeno em adoo. A aferio desta exigncia deve ser cumprida com a realizao de estudo psicossocial pela equipe interprofissional disposio do Juzo da Infncia e da Juventude, consoante disposto nos arts.150, 151 e 167 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Cioso registrar que a possibilidade de adoo por casal em unio estvel se coaduna com a ordem constitucional, que a prescreve como entidade familiar (TJSP, ap. 21.166-0/0, rel. Nigro Conceio, cit. por Paulo Afonso Garrido de Paula et al, Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado, RT, 2000). 5. Casais divorciados ou separados judicialmente que queiram adotar conjuntamente as crianas ou adolescentes com os quais j iniciaram a convivncia na constncia da sociedade conjugal, podero faz-lo conforme insculpido no art. 1.622, pargrafo nico Cdigo Civil, que reitera do art. 42, 4 do ECA, desde que acordem sobre direito de guarda e direito de visitas do adotado.
Interessante notar que embora o Cdigo Civil no reclame o estgio de convivncia para a adoo, nesse dispositivo, refere-se especialmente ao estgio de convivncia, reforando assim a idia de que o legislador no quis mesmo revogar o ECA, ao contrrio, to somente buscou inserir novas regras para aperfeioar o conjunto de regras especiais que regem a adoo no direito brasileiro. Assim, iniciado o estgio de convivncia no curso da sociedade conjugal, os cnjuges divorciados ou separados judicialmente podero adotar. J se entende que, mesmo a guarda de fato legitima a convivncia exigida na lei. Pode causar estranheza a possibilidade de adoo por casais divorciados ou separados judicialmente, quando a prpria lei exige dos casais estabilidade conjugal. que, na conjuntura da ciso da sociedade conjugal, melhor para a criana seu acolhimento em adoo, onde ter vnculos vitalcios com os adotantes com os quais j convive, desde que os demais requisitos formais e substanciais sejam atendidos pelos requerentes. 6. A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso de procedimento, antes de prolatada a sentena. Trata-se da chamada adoo pstuma, j prevista pelo art. 42 5 do ECA, reiterada pelo art. 1.628 do Cdigo Civil.
A manifestao inequvoca da vontade durante o procedimento pode ser escrita ou verbal, sua ausncia leva a improcedncia do pedido (JTJ 182/17). Os efeitos da adoo retroagem data do bito, coincidindo com a abertura da sucesso, para a qual concorrer o adotado na condio de filho. 7. Tutores ou curadores que queiram adotar devero prestar contas de sua administrao e saldar seus eventuais dbitos, recompondo os prejuzos patrimoniais causados aos bens do pupilo (CC, art. 1.620). No fosse essa exigncia a adoo se converteria em uma oportunidade para o mau tutor ou curador ocultar a malversao do patrimnio do pupilo. Impossibilidade dos ascendentes e irmos do adotando adotarem-no est prevista no art. 42, 1 do ECA. O Cdigo Civil no reiterou a proibio, o que deve reavivar a discusso que precedia a implantao do ECA sobre a adoo por avs. Deve prevalecer a regra estatutria, no modificada pela nova lei civil, que a ela se harmoniza, lembrando que h muito se entende que a adoo por avs contraria a ordem natural das relaes de parentesco, violando a idia de fico da famlia natural que inspira a adoo.
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Ademais, nada impede que o av assuma a tutela do neto ou mesmo a guarda, acolhendo-o assim em famlia substituta.
QUESTES 1. Por que se pode afirmar que a adoo um instrumento garantidor do direito fundamental convivncia familiar? 2. Aps a vigncia do novo Cdigo Civil, como ficou a questo da adoo do ponto de vista doutrinrio? 3. Quanto ao adotante, qual a idade mnima para poder adotar? 4. possvel a adoo por procurao? Por qu? 5. Companheiros em unio estvel podem adotar? Explique. 6. Como est hoje na doutrina a questo da adoo por homossexuais? 7. Em que hiptese casais divorciados ou separados judicialmente podem adotar? 8. O que adoo pstuma? 9. Quais as exigncias a serem cumpridas caso o tutor ou curador queira adotar o pupilo? 10. Avs podem adotar seus netos? Explique.
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
ESCRITURAO EMPRESARIAL NOES GERAIS O empresrio est obrigado a registrar-se no rgo competente, escriturar regularmente seus livros e elaborar demonstraes financeiras peridicas (balanos). Para que a escriturao seja regular, no pode o empresrio prescindir do auxlio de um contador, que profissional habilitado para tal mister. A escriturao pode ser efetivada atravs de vrios instrumentos, como conjunto de fichas ou folhas soltas, conjunto de folhas contnuas e microfichas geradas por computador, que depois podem formar um livro, ou atravs de livros mercantis. Os livros, de acordo com os doutrinadores, tm vrias funes, sendo trs as principais: gerencial, documental e fiscal. O livro empresarial um instrumento da escriturao do empresrio para atender a uma formalidade legal, mas desde a idade mdia tambm passou a ser usado para fins gerenciais, pois era utilizado para o controle da prpria atividade mercantil (controle dos negcios, registro de valores recebidos, despendidos ou emprestados, etc.). A escriturao passou a ter, tambm, a funo documental, pois serviu para demonstrar a atividade do comerciante para outras pessoas (scios, outros empresrios, etc.).1 Quando essa funo documental se acentuou, tornou-se necessria uma organizao. Assim, foi criado na Itlia (sculos XIV e XV) o sistema das partidas dobradas, que consistia no lanamento de duas vezes, a crdito de uma pessoa e dbito de outra. Atualmente, conforme veremos, a escriturao tem fora probatria contra ou a favor do empresrio. A escriturao tornou-se um instrumento fiscal, pois passou a ser utilizada no controle da incidncia tributria. Conforme ensina Fbio Ulhoa Coelho, pesquisas arqueolgicas revelaram que havia escriturao at na Babilnia antiga.2 Mas, apesar de existir inclusive nos feudos europeus e no estado moderno, a primeira legislao a tornar obrigatria a escriturao foi a francesa, no reinado de Francisco I, em 1539. Atualmente, no Brasil, as regras gerais sobre a escriturao esto previstas nos arts. 1.179/1.194 do Cdigo Civil de 2002 e em normas especiais de leis esparsas. Em suma, o empresrio e a sociedade empresria so obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou no, com base na escriturao uniforme de seus livros, em correspondncia com a documentao respectiva. Com exceo do livro dirio, o nmero e a espcie de livros ficam a critrio dos interessados. dispensado tratamento especial apenas ao pequeno empresrio (arts. 970 e 1.179 do Cdigo Civil e Lei Complementar n. 123/2006).
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Neste sentido, Fbio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, p.74-75. Ob.p.cit. p. 78.
Os livros obrigatrios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados nas Juntas Comerciais. A autenticao no se far sem que esteja inscrito o empresrio ou a sociedade empresria. A escriturao deve ficar sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. LIVROS DO EMPRESRIO O empresrio est obrigado a manter a escriturao regular em livros. Em verdade, ele no est obrigado a manter apenas livros mercantis (como o Dirio, registro de duplicatas, caixa etc.), pois alm desses existem livros de outras naturezas, que tambm so obrigatrios, como o livro de registro de empregados (CLT, art.41) e os livros fiscais. Os livros mercantis (ou contbeis) e demais livros do empresrio podem ser obrigatrios e facultativos. Os obrigatrios implicam em sanes, caso o empresrio no os possua ou os possua em situao irregular. Os facultativos no acarretam nenhuma irregularidade caso o empresrio no os escriture. LIVROS OBRIGATRIOS Os livros obrigatrios so divididos em comuns e especiais. Atualmente, exceto para a ME e EPP, todos os empresrios esto obrigados a escriturar o livro dirio. Trata-se do nico livro comum e que realmente obrigatrio, sendo que os demais so especiais, pois devem ser escriturados apenas em determinadas situaes. No dirio sero lanadas, com individuao, clareza e caracterizao do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reproduo, todas as operaes relativas ao exerccio da empresa. Admite-se a escriturao resumida do dirio, com totais que no excedam o perodo de trinta dias, relativamente a contas cujas operaes sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificao. Tambm sero lanados no dirio o balano patrimonial e o de resultado econmico, no final do exerccio, devendo ambos ser assinados por tcnico em Cincias Contbeis legalmente habilitado e pelo empresrio ou sociedade empresria. Nos termos do Cdigo Civil (art. 1.185), o empresrio ou sociedade empresria que adotar o sistema de fichas de lanamentos pode substituir o livro dirio pelo livro balancetes dirios e balanos, observadas as mesmas formalidades extrnsecas exigidas para aquele. Tal livro ser escriturado de modo que registre: I - a posio diria de cada uma das contas ou
ttulos contbeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes dirios; II - o balano patrimonial e o de resultado econmico, no encerramento do exerccio. Os empresrios individuais que tenham receita bruta acumulada no ano de at R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), para fins do disposto nos arts. 970 e 1.179 do Cdigo Civil, podem optar por fornecer nota fiscal avulsa obtida nas Secretarias de Fazenda ou Finanas dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, no estando obrigados a escritura qualquer livro (salvo especiais, como de registro de duplicatas). Os demais microempresrios (ME) e empresrios de pequeno porte (EPP) que faturem anualmente mais de R$ 36.000,00 devero manter um Livro-caixa, no qual ser escriturada sua movimentao financeira e bancria (art. 26 da Lei Complementar n. 123/2006). O livro de registro de duplicatas obrigatrio apenas para os empresrio de qualquer porte que emitirem tal ttulo de crdito (art. 19 da Lei n. 5.474/1968). Se o empresrio no emitir duplicata (mas emitir, por exemplo, nota promissria), no est obrigado a escriturar e a manter este livro. H outros livros obrigatrios especiais e que merecem meno: o livro de entrada e sada de mercadorias (armazns gerais), os livros das sociedades por aes (livro de registro de aes nominativas, livros de atas de assemblias gerais etc, conforme art.100 da Lei n. 6.404/1976) e os livros das sociedades limitadas (livro de Atas de Assemblias daquelas que realizam assemblias de scios e livro de atas e pareceres do Conselho Fiscal, conforme art. 1.075 1 e art. 1.069, II, do Cdigo Civil). LIVROS FACULTATIVOS So vrios os livros facultativos, pois o empresrio pode cri-los de acordo com sua necessidade. Podem ser citados, entre outros, o livro conta-corrente, livro de estoque etc.. REQUISITOS DA ESCRITURAO DOS LIVROS Para que um livro tenha validade, deve ser escriturado de acordo com a lei. Um livro no escriturado corretamente no tem valor jurdico-probatrio. Para fins penais, o livro devidamente escriturado considerado documento pblico. permitido, contudo, o uso de fichas destacveis ou formulrios contnuos, impressos em papel por sistema de computao, que depois devem ser encadernados. Considera-se regular a escriturao quando atender aos requisitos extrnsecos e intrnsecos (art. 226 do Cdigo Civil). Os requisitos intrnsecos so pertinentes s tcnicas de contabilidade, que vm definidas no art. 1.183 do Cdigo Civil: a escriturao ser feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contbil, por ordem cronolgica de dia, ms e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borres, rasuras, emendas
ou transportes para as margens. Os requisitos extrnsecos esto relacionados segurana jurdica do documento e so os seguintes: a) termo de abertura o livro deve ser iniciado com um termo que indique a sua funo; b) termo de encerramento - aps o trmino do livro, deve ser encerrado, atravs de um termo; c) autenticao pela Junta Comercial. Se faltar um requisito (intrnseco ou extrnseco) ou se faltar o prprio livro, o empresrio fica sujeito a conseqncias penais e civis. No mbito penal, o empresrio que no possuir livros regulares ou possu-los de forma irregular poder responder por crime falimentar (art. 186, VI, do Decreto-lei n. 7.661/1945 e arts. 168, 1, I, e 178 da Lei n. 11.101/2005). Se o empresrio no falir nenhuma conseqncia penal est prevista em lei. No mbito civil, o empresrio: a) no poder se valer da eficcia probatria dos livros (art. 379 do Cdigo de Processo Civil); b) caso seja obrigado a exibir judicialmente o livro, a escriturao deficiente ou a falta do prprio livro acarretar a presuno de veracidade dos fatos alegados pela parte contrria (art. 358, I, do Cdigo de Processo Civil). O empresrio individual e a sociedade empresria so obrigados a conservar em boa guarda toda a escriturao, correspondncia e demais papis concernentes sua atividade, enquanto no ocorrer prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados (art. 1.194 do Cdigo Civil). EXIBIO DE LIVROS Em princpio, os livros comerciais gozam do sigilo e sua exibio somente pode ser efetivada em determinados casos, por determinao judicial ou administrativa. H duas hipteses de exibio: a total e a parcial (arts. 381 e 383 do Cdigo de Processo Civil). A exibio judicial parcial a regra e diz respeito apenas s transaes entre os litigantes (art. 1.190 do Cdigo Civil e Smula 260 do Supremo Tribunal Federal). A exibio total obrigatria nos casos de liquidao de sociedade, sucesso por morte de scio e solicitao de acionista que represente 5% do capital social, quando houver fundada suspeita de irregularidade, no caso das companhias (art. 381 do Cdigo de Processo Civil). O juiz tambm poder autorizar a exibio integral dos livros e papis de escriturao quando necessria para resolver questes relativas sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou gesto conta de outrem, ou em caso de falncia. Ademais, o juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ao pode, a requerimento ou de ofcio, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, total ou parcialmente, sejam examinados na presena do empresrio individual ou de representantes da sociedade empresria a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar questo (art. 1.191 e 1 do Cdigo Civil).
As autoridades fazendrias (Fazendas Pblicas da Unio, Estados e Municpios) e da seguridade social (INSS) podem efetuar o exame da escriturao, total ou parcialmente, no exerccio da fiscalizao do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais (art. 1.193 do Cdigo Civil, art. 195 do Cdigo Tributrio Nacional e art. 33 da Lei n. 8.212/1991). Nos termos da Smula 439 do Supremo Tribunal Federal, o exame das autoridades tributrias ou previdencirias deve restringir-se aos pontos objeto da investigao. FORA PROBATRIA DOS LIVROS Os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vcio extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios (art. 226 do Cdigo Civil). A confirmao necessria, pois os livros e outros documentos de escriturao so elaborados unilateralmente, de sorte que no fazem prova absoluta do alegado e podem ser contrariados por testemunhas, laudos periciais e outros documentos. A prova resultante dos livros e fichas no bastante nos casos em que a lei exige escritura pblica, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovao da falsidade ou inexatido dos lanamentos. Em caso de extravio ou perda da escriturao, o empresrio deve fazer a publicao sobre o fato em jornal de grande circulao. Aps, em 48 horas, dever comunicar o mesmo fato Junta Comercial, em relatrio detalhado. O empresrio pode, ainda, emitir segunda via do livro extraviado, que, salvo prova de fraude, valer como a original. DEMONSTRAES FINANCEIRAS E CONTBEIS Alm de se registrar perante o rgo prprio e escriturar livros, os empresrios so obrigados a prestar contas justificadas, elaborar inventrio de bens e a levantar balano patrimonial e o de resultado econmico (arts. 1.020, 1.065 e 1.071 do Cdigo Civil). A prestao de contas anuais uma obrigao pertinente aos administradores das sociedades e consiste em apresentar aos scios no-administradores os registros relativos s transaes e negcios efetuados, das mercadorias vendidas e dos servios prestados pela sociedade no exerccio que se findou. O inventrio anual representa o levantamento completo dos bens e valores que compem o ativo e o passivo da sociedade, na data de sua elaborao. O balano patrimonial anual consiste na posio do patrimnio que indica a origem do passivo e a aplicao dos ativos da sociedade no final do exerccio financeiro. O balano
de resultado econmico representa as contas da sociedade e deve indicar se esta obteve lucros ou prejuzos no perodo analisado. A LSA (art. 176), por sua vez, determina que ao fim de cada exerccio social, a Diretoria far elaborar com base na escriturao mercantil da companhia demonstraes financeiras, que devero exprimir com clareza a situao do patrimnio da companhia e as mutaes ocorridas no exerccio, quais sejam, o balano patrimonial, a demonstrao dos lucros ou prejuzos acumulados, a demonstrao do resultado do exerccio e a demonstrao das origens e aplicaes de recursos. O balano deve apresentar determinadas contas de ativo e do passivo. As contas do ativo constituem os direitos da companhia, representando: I) ativo circulante so as disponibilidades, os direitos realizveis no curso do exerccio social subseqente e as aplicaes de recursos em despesas do exerccio seguinte; II) ativo realizvel a longo prazo so os direitos realizveis aps o trmino do exerccio seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou emprstimos a sociedades coligadas ou controladas (art. 243 da LSA), diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que no constiturem negcios usuais na explorao do objeto da companhia; III) ativo permanente so os registros referentes ao ativo imobilizado (direitos que tenham por objeto bens destinados manuteno das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial ou comercial), ativo diferido (aplicaes de recursos em despesas que contribuiro para a formao do resultado de mais de um exerccio social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas durante o perodo que anteceder o incio das operaes sociais) e investimentos (participaes permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, no classificveis no ativo circulante, e que no se destinem manuteno da atividade da companhia ou da empresa). As contas do passivo representam as obrigaes formalizadas ou no, devendo constar (arts. 179/182): I) passivo circulante obrigaes que se vencerem em at um ano; II) exigvel a longo prazo obrigaes que tiverem vencimento em prazo maior que um ano; III) resultados futuros so as receitas de exerccios futuros, diminudas dos custos e despesas a elas correspondentes; IV) patrimnio lquido constitudo pela diferena entre o ativo e o passivo da companhia, sendo dividido em capital social, reserva de capital (contribuies que no destinadas ao capital social, como o excedente decorrente da emisso de aes acima do valor nominal, e as doaes ou subvenes para investimento), reservas de reavaliao (nova avaliao de bens da companhia, para efeito de distribuio de dividendos), reservas de lucros (contas de apropriao de lucros da companhia) ou prejuzos acumulados. Tambm em relao s companhias, a lei exige, alm do balano patrimonial, o levantamento de trs outras demonstraes
financeiras, quais sejam, de lucros ou prejuzos acumulados, de resultado do exerccio e origens e aplicaes de recursos. Quanto periodicidade, as sociedades contratuais em geral devem levantar balano anualmente, no final do exerccio. Algumas sociedades, contudo, devem levantar balano em menor espao de tempo, como as instituies financeiras, que so obrigadas elabor-lo semestralmente, no dias 30 de junho e 31 de dezembro (obrigatoriamente nestes dias). As sociedades annimas que distribuem dividendos aos acionistas tambm devem levantar balano semestralmente, mas no em dias determinados (art. 204 da LSA). Se a escriturao estiver regular, a falta do balano, em regra, no gera conseqncias ao empresrio ou scio da sociedade, exceto as seguintes: I) o empresrio ter dificuldade de obter crdito bancrio; II) no poder participar de licitaes (art.31, I, da Lei n. 8.666/1993); III) no poder requerer a recuperao judicial (art. 51, II, a, da Lei n. 11.101/2005); IV) os administradores ou gerentes respondero perante os outros scios se a sociedade sofrer prejuzo em razo da falta do documento; V) a falta de balano constitui crime falimentar (art.186, VII, do Decreto-lei n. 7.661/1945 e arts. 168, 1, I, e 178 da Lei n. 11.101/2005). Por fim, h um balano que deve ser levantado quando houver necessidade de saber qual o patrimnio da empresa. o balano especial, elaborado em caso de morte, retirada, fuso de empresas, ciso etc. (art. 1.031 do Cdigo Civil). OBRIGAES DIVERSAS DO EMPRESRIO Alm das obrigaes de se registrar na Junta Comercial, escriturar livros, levantar balanos e prestar contas, o empresrio possui outras no menos importantes: a. Inscrio no CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurdicas) do Ministrio da Fazenda (empresrios individuais ou sociedades) - essa inscrio tem a finalidade de identificar, localizar e classificar as pessoas jurdicas contribuintes e seus estabelecimentos. Tal inscrio se faz atravs de formulrio prprio. O nmero do CNPJ de indicao obrigatria em vrios documentos, como atos e contratos firmados, notas fiscais, faturas e duplicatas, na publicao de atas, balanos e contas de resultado, nos rtulos, invlucros e embalagens de produtos. b. Inscrio como contribuinte estadual - depende de leis estaduais e tem finalidade de identificar os contribuintes estaduais, sobretudo para fins de recolhimento de tributos como o ICMS (imposto sobre circulao de mercadorias e servios). c. Inscrio municipal - diz respeito a prestadores de servios, que so contribuintes municipais (sobretudo de ISS - Imposto Sobre Servios) e, portanto, esto sujeitos fiscalizao da Fazenda Municipal.
d. Alvar de licena o empresrio (individual ou sociedade) deve ter alvar de funcionamento, antes de iniciar suas atividades, mediante pagamento de uma taxa municipal. e. Matrcula na previdncia social - tem finalidade de regularizar a situao do empresrio junto previdncia social (Instituto Nacional do Seguro Social). Se o empresrio for devedor de contribuies previdencirias, no pode, por exemplo, transferir imveis. f. Inscrio no cadastro de empresas do Ministrio do Trabalho - tem por finalidade identificar empregados e propiciar a ao fiscalizatria dos agentes daquele Ministrio. Existem outras obrigaes prprias de alguns empresrios, como, por exemplo, a obteno de alvar de funcionamento de indstria de drogas e produtos qumicos ou do alvar sanitrio para empresas produtoras de alimentos.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. O que livro empresarial? Quais so as principais funes dos livros empresariais? Onde se encontram previstas as regras gerais sobre a escriturao dos livros comerciais? Em que livro e de que forma devem ser lanadas as operaes relativas ao exerccio da empresa? admitida a substituio do livro dirio? De que modo deve ser escriturado o livro de balancetes dirios e balanos? Quais os livros de escriturao obrigatria para os micro e pequenos empresrios? D exemplos de livros facultativos. Quais so os requisitos de validade dos livros mercantis? Quais so os requisitos intrnsecos da escriturao? Quais so os requisitos extrnsecos da escriturao? Quais so as conseqncias civis sofridas pelo empresrio que no possui livros regulares? Quais so as hipteses de exibio judicial de livros comerciais? Qual a fora probatria dos livros empresariais? Em que consiste a prestao de contas anuais pelos administradores de sociedades contratuais? O que representa o inventrio? Qual a diferena entre balano patrimonial e balano econmico?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
AVAL CONCEITO Aval o ato cambirio pelo qual uma pessoa, denominada avalista (ou dador de aval), garante o pagamento de um ttulo de crdito em favor de outrem, que o avalizado. Todo aquele que pode cobrar do avalizado, tambm pode cobrar do avalista. O avalista devedor do ttulo da mesma maneira que a pessoa por ele afianada (art. 32 da LUG). Obviamente, deveria constar no texto referido a expresso avalizada, e no afianada. Podem ser avalizados o sacador, o sacado, o endossante e o avalista. Cada avalista responde pelo seu avalizado, e no pelos demais coobrigados. O aval garantia formalmente dependente, pois deve constar no anverso ou no verso do ttulo, neste caso com uma expresso indicadora (por exemplo, por aval ou bom para aval), e substancialmente autnoma, pois o avalista deve pagar, se os demais coobrigados no pagarem. O aval difere da fiana. A fiana dada para garantir obrigaes constantes em contratos, enquanto o aval prestado para garantir obrigaes cambirias. A fiana segue a sorte da obrigao principal, enquanto o aval obrigao autnoma. Se a obrigao nula (por exemplo, contrada por incapaz) a fiana nula. Se uma obrigao do ttulo nula (por exemplo, endosso dado por menor) o aval no ser nulo. Apesar das diferenas, a fiana e o aval dependem da autorizao do cnjuge (art. 1.647, III, do Cdigo Civil). Trata-se de novidade, pois at 2003 somente a fiana dependia da outorga do cnjuge. Inclusive, caso no obtida a autorizao, qualquer um dos cnjuges pode demandar a resciso dos contratos de fiana ou a invalidao do aval (art. 1.642, IV). Ainda sobre o aval, estabelece o Cdigo Civil o seguinte: Art. 899. O avalista equipara-se quele cujo nome indicar; na falta de indicao, ao emitente ou devedor final. 1 Pagando o ttulo, tem o avalista ao de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. 2 Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigao daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vcio de forma. Tais regras, em sntese, repetem as normas constantes em leis especiais. FORMA E LOCAL DE APOSIO DO AVAL I. O aval pode ser aposto: I) no anverso (face) do ttulo - a regra geral, bastando a assinatura. Pode tambm ser indicado com a expresso por
aval, em branco ou em preto. Alis, qualquer assinatura aposta na frente do ttulo, que no seja do sacador nem do sacado, considerada aval; II) no verso - forma facultativa, mas o ato cambirio deve ser identificado (por exemplo, por aval, se em branco, ou por aval de Jos da Silva, se em preto). Isso porque o verso local prprio do endosso. O Cdigo Civil de 2002 estipula o seguinte: Art. 898. O aval deve ser dado no verso ou no anverso do prprio ttulo. 1 Para a validade do aval, dado no anverso do ttulo, suficiente a simples assinatura do avalista. 2 Considera-se no escrito o aval cancelado. Trata-se de regras que reproduzem o sistema vlido para a letra de cmbio, nota promissria, cheque e duplicata. MODALIDADES DE AVAL O aval na letra de cmbio pode ser em branco ou em preto. I. Aval em preto: identifica o avalizado (por exemplo, por aval a Joo da Silva), no verso ou anverso do ttulo. II. Aval em branco: garante o pagamento do ttulo, mas no identifica o avalizado. Basta a simples assinatura no anverso ou assinatura e a expresso por aval, no verso ou anverso. Na letra de cmbio e na nota promissria, quando no indicado o avalizado, considera-se que o aval foi dado em favor do sacador (arts. 31 e 77 da LUG). No cheque, considera-se que o aval foi prestado em favor do emitente, que o sacador (art. 30, pargrafo nico, Lei n. 7.357/1985). Na duplicata, se no for indicado o favorecido, considera-se que o aval foi concedido em favor daquele abaixo de cuja firma o avalista lanar a sua, e nos demais casos entende-se que foi prestado em favor do comprador, que o devedor final do ttulo (art. 12 da Lei n. 5.474/1968). AVAL ANTECIPADO O aval antecipado aquele obtido antes do aceite, ou seja, antes do sacado aceitar, ou antes do endosso, isto , antes da assinatura do endossante e antes do ttulo ser transferido ao endossatrio. No primeiro caso, subsiste o aval como garantia autnoma, at porque o ttulo j estar em poder do beneficirio. No segundo caso, de acordo Rubens Requio1, no vlido se o ttulo no for endossado, pois nenhuma obrigao acarreta ao portador da cambial, que, inclusive, o credor.
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Op. cit. p. 2 v., 424.
AVAL LIMITADO (OU PARCIAL) A LUG admite o aval de parte do crdito (art. 30), sendo que o avalista responde pelo que avalizou. O Cdigo Civil, contudo, probe tal espcie de aval: O Cdigo Civil, contudo, probe o aval parcial: Art. 897. O pagamento de ttulo de crdito, que contenha obrigao de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Pargrafo nico. vedado o aval parcial. A LUG (art. 30), relativa letra de cmbio e nota promissria, e a Lei do Cheque (art. 29), que so especiais, permitem a aval parcial, pelo qual o avalista responde apenas por parte do valor do ttulo. Assim, a regra supra do Cdigo Civil no aplicvel a tais ttulos. AVAIS SIMULTNEOS E SUCESSIVOS Em qualquer ttulo de crdito pode haver vrios avais superpostos (um acima do outro), sendo necessrio aferir a quem foram prestados. Os avais em preto superpostos podem ser simultneos (co-avais), se os avalistas garantirem a obrigao de um devedor ou coobrigado do ttulo, ou sucessivos, se os avalistas garantirem a obrigao de um devedor ou coobrigado e tiverem as suas obrigaes tambm garantidas por aval. Os avalistas simultneos podem ser instados a ratear o total devido, se o avalizado no efetuar o pagamento, enquanto os avalistas sucessivos garantem o pagamento do ttulo em favor do seu avalizado (so avalistas de avalistas). Mas possvel que os avais sejam em branco, gerando dvidas sobre quem foi beneficiado. Nos termos da smula 189 do STF, avais em branco e superpostos consideram-se simultneos e no sucessivos. Destarte, se houver vrios avais em branco superpostos, os diversos avalistas respondero pela total da dvida e aquele que pagou pode tentar cobrar proporcionalmente as partes devidas pelos demais. H entendimento no sentido de que a smula citada somente seria aplicvel duplicata (em que os avais em branco beneficiam aquele abaixo de cuja firma o avalista lanar a sua ou o devedor final, nos demais casos), pois em tal ttulo poderia haver confuso sobre o beneficirio dos avais superpostos em branco. Ocorre que a qualificao dos mesmos avais como simultneos tm importncia para os diversos co-avalistas, de modo que se trata de questo que diz respeito a todos os ttulos de crdito. Avais simultneos so, portanto, aqueles prestados por duas ou mais pessoas em favor do mesmo devedor. Se Manoel e Joaquim prestam aval em branco na mesma letra de cmbio, so ambos avalistas do sacador (emitente) Antonio. Se um deles pagar a dvida ao tomador (beneficirio), pode cobrar a metade do outro ou o total de Antonio, em funo da
solidariedade. Em outras palavras, nos avais simultneos os avalistas so coobrigados e, por isso, devem a mesma proporo da dvida entre eles. A Smula 189 do STF, que reproduz o art. 35 da LUG, foi editada porque havia quem entendesse que os avais em branco superpostos eram sucessivos e no simultneos (Magarinos Torres, Whitaker e Pontes de Miranda). PAGAMENTO DO TTULO PELO AVALISTA Os avalistas dos coobrigados na letra de cmbio, nota promissria e duplicata somente podem ser executados em caso de inadimplncia do devedor, antes da ocorrncia da prescrio e se o ttulo estiver devidamente protestado (salvo clusula sem despesa, tambm chamada sem protesto), no prazo previsto em lei (arts. 43, 44 e 77 da LUG e art. 13 4 da Lei n. 5.474/1985). Em relao ao cheque, a declarao de insuficincia de fundos da cmara de compensao basta para garantir os direitos do beneficirio ou endossatrio contra o avalista (art. 47, II, Lei n. 7.357/1985), sendo facultativo o protesto. O devedor principal e seus avalistas podem ser executados independentemente do protesto. Assim, o protesto realmente necessrio na letra de cmbio e nota promissria para o credor garantir direitos contra o sacador, endossantes e seus avalistas, bem como em caso de pedido de falncia. No ltimo caso, necessrio tirar o protesto por impontualidade para fim falimentar (art. 94 3 da Lei n. 11.101/2005).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. O que aval? Qual a diferena entre aval e fiana? O que aval em branco? O que o aval em preto? Onde pode ser aposto o aval? O que aval antecipado? permitido aval parcial em letra de cmbio e nota promissria? Quais as obrigaes que so garantidas pelos avais em branco e superpostos realizados em duplicata? 9. O que so avais simultneos? 10. O que so avais sucessivos?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO DISTNCIA MDULO V DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
OPOSIO CONCEITO Oposio uma ao proposta por terceiro em face das partes de um processo pendente, com o objetivo de defender o direito ou a coisa disputados pelos litigantes. Exemplo: A move ao reivindicatria de um determinado imvel em face de B. Entretanto, C, julgando-se tambm proprietrio do imvel, ajuza a oposio, em face de A e B, ingressando, destarte, no processo. CARACTERSTICAS A oposio faz surgir um litisconsrcio passivo, facultativo, ulterior e anmalo. O litisconsrcio passivo, porque o autor e o ru originrios passam a ser rus na oposio; facultativo, porque o ajuizamento da oposio fica a critrio de terceiro, uma vez que a sentena no pode lhe atingir, por fora dos limites subjetivos da coisa julgada; ulterior, pois se instaura no curso do processo; e anmalo, porque os litisconsortes so adversrios entre si na demanda primitiva. NATUREZA JURDICA E FUNDAMENTO A oposio uma verdadeira ao proposta por terceiro. Na verdade, a oposio poderia ser proposta como ao autnoma, apesar de conexa ao original. De fato, o terceiro tem duas opes: ajuizar a ao autnoma ou a oposio. Se optar pela ao autnoma, esta, em face da conexo, ser reunida outra, para julgamento simultneo. Fora convir, portanto, que o fundamento da oposio o princpio da economia processual. Sobre a natureza jurdica da oposio, Vicente Greco Filho sustenta que no interveno de terceiro, mas ao autnoma. Candido Dinamarco, porm, assevera que uma interveno de terceiro, quando proposta antes do incio da audincia de instruo, porque, nesse caso, apensada aos autos principais e ter o seu trmite simultneo ao da ao originria. Mas, quando ajuizada aps o incio da audincia, segue procedimento autnomo, no sendo sequer apensada aos autos da ao originria, razo pela qual no pode ser encarada como interveno de terceiros e sim como ao autnoma. OPOSIO TOTAL E PARCIAL A oposio pode ser total ou parcial, vale dizer, referir-se a toda coisa ou direito litigiosos, ou apenas parte deles. Conforme ensina
Humberto Theodoro Jnior, a oposio admissvel em todos os procedimentos, sejam aes reais ou pessoais, e at mesmo no processo de execuo. LIMITE TEMPORAL Discute-se o momento mximo em que a oposio pode ser ajuizada. De acordo com Vicente Greco Filho, a oposio pode ser apresentada at a sentena, sendo que, aps esse momento, o terceiro que se considerar com direito coisa, ou ao direito controvertido da ao original, deve propor ao autnoma em separado. Humberto Theodoro Jnior, por sua vez, sustenta que a oposio pode ser ajuizada at o trnsito em julgado da sentena. A primeira corrente a mais correta, pois o ajuizamento da oposio diretamente no Tribunal suprime um grau de jurisdio. Alm disso, o art. 59 do CPC preceitua que a oposio e a ao sero julgadas pela mesma sentena, pressupondo, portanto, o ingresso da oposio anterior prolao da sentena. PROCEDIMENTO A oposio distribuda por dependncia causa principal. A petio inicial deve observar os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, por se tratar de uma verdadeira ao. Deve ser registrada e autuada. Os opostos, autor e ru da ao principal, sero citados na pessoa de seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de 15 dias. Apesar do litisconsrcio com advogados diferentes, no se conta o prazo em dobro, afastando-se, destarte, a aplicao da norma geral do art. 191 do CPC, porque o prazo quinzenal previsto em norma especfica (art. 57 do CPC). Se o ru da ao principal for revel, o opoente dever tentar cit-lo pessoalmente, caso no seja encontrado a citao efetuar-se- por edital ou com hora certa, conforme o caso. Se a oposio for oferecida antes da audincia de instruo, ser apensada aos autos principais e correr simultaneamente com a ao. Nesse caso, haver uma s audincia de instruo para a ao e oposio, sendo ambas julgadas pela mesma sentena. Se a oposio for oferecida depois de iniciada a audincia, seguir ela o procedimento ordinrio, tramitando em autos prprios, sem apensamento. O juiz pode sobrestar o andamento do processo por at 90 dias, improrrogveis, a fim de julg-lo simultaneamente com o processo de oposio. Este sobrestamento uma mera faculdade do juiz. Antes de suspender o processo, o ideal o juiz deix-lo pronto para julgamento. Se dentro de 90 dias no for possvel preparar o processo de oposio para
julgamento, o juiz dever julgar a ao principal. Nesse caso, haver duas sentenas prolatadas em momentos distintos, a sentena da ao e a sentena da oposio. JULGAMENTO DA OPOSIO Vimos que a oposio pode ser julgada na mesma sentena ou em sentena separada, conforme tenha sido ajuizada antes ou depois de iniciada a audincia de instruo. Quando apreciada na mesma sentena, o juiz julga primeiro a oposio e em seguida a ao. Nesse caso, a oposio acaba sendo uma ao prejudicial demanda principal. De fato, em sendo julgada procedente a oposio contra ambas as partes, a ao ser automaticamente julgada improcedente. Se, porm, julgar improcedente a oposio, a ao ser julgada como se no houvesse a oposio, podendo ser improcedente ou procedente. Caso um dos rus opostos reconhea o pedido, contra o outro prosseguir normalmente a oposio (art. 58). Trata-se de aplicao do princpio da autonomia dos litisconsortes, segundo o qual os atos praticados por um no podem prejudicar ou beneficiar os demais. claro que se ambos os opostos reconhecerem o pedido, a oposio ser procedente e a ao improcedente. Igualmente, se o reconhecimento do pedido for feito pelo ru, que figura como autor da ao principal. Assim, toda vez que a oposio for julgada procedente em face do autor oposto, a ao principal ser julgada improcedente. Nada obsta, porm, que, apesar do reconhecimento do pedido do autor oposto, a oposio seja julgada improcedente em face do ru oposto. Pode ocorrer de o ru oposto reconhecer o pedido do opoente e o autor oposto contestar a oposio. Em tal situao, se a oposio vier a ser julgada improcedente em face do autor oposto, no significa que a ao principal ser julgada procedente, pois o ru oposto poder ter reconhecido o pedido estampado na oposio, mas ter contestado com eficincia a ao principal. Se nenhum dos rus contesta a oposio, esta ser julgada procedente, por fora da revelia, e, conseqentemente, a ao principal ser improcedente. NATUREZA DA SENTENA DA OPOSIO Na oposio, o terceiro julga-se titular da coisa ou direito disputados pelas partes, pretendendo obter uma sentena de mrito em seu favor. Esta sentena pode ter natureza declaratria ou condenatria. Ser declaratria se pedir apenas o reconhecimento do direito; e condenatria, se objetivar tambm a entrega da coisa. Caber o recurso de apelao da sentena que julgar a ao principal e a oposio, conjunta ou separadamente.
SUCUMBNCIA As custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios, da oposio julgada improcedente, sero arcadas pelo opoente. Se, porm, a oposio for julgada procedente, os opostos arcaro com essas despesas, em partes iguais. Vale lembrar que, com a procedncia da oposio em relao a ambas as partes, a ao principal deve ser julgada improcedente, sendo certo que o autor arcar com o nus da ao principal, alm de responder pela metade da sucumbncia pela oposio. DIFERENA ENTRE OPOSIO E EMBARGOS DE TERCEIRO Nos embargos de terceiro, o bem apreendido judicialmente, ao passo que essa constrio pode ou no existir na oposio. Na oposio, o opoente obrigado a discutir o direito material controvertido na ao originria, enquanto nos embargos de terceiro essa discusso desnecessria, porquanto o nico objetivo do embargante excluir o bem da constrio judicial.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. O que oposio? Na oposio qual a caracterstica do litisconsrcio? Qual a natureza jurdica da oposio? Qual o fundamento da oposio? Qual a distino entre oposio total e oposio parcial? Qual o momento mximo para se ajuizar a oposio? A oposio sempre apensada aos autos principais? Oposio sempre julgada na mesma sentena da ao principal? Disserte sobre o julgamento da oposio. Qual o recurso cabvel que julgar a oposio? Na oposio quem responde pela sucumbncia?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CURSO DISTNCIA MDULO V DIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
AGRAVO INTRODUO O agravo cabvel contra todas as decises interlocutrias. Como se v, o CPC adotou o princpio da recorribilidade dessas decises, submetendo-as precluso, diferentemente do que ocorre no processo penal, onde a regra a irrecorribilidade das interlocutrias, que, por isso, no se sujeitam precluso. Recorde-se, por fim, que os despachos de mero expediente so irrecorrveis. Excepcionalmente, porm, podem ser impugnados por correio parcial quando tumultuarem a ordem processual, outrossim, por mandado de segurana quando houver ilegalidade e abuso de poder a direito lquido e certo. Convm esclarecer que decises extintivas de procedimento instaurado no curso do processo principal so passveis de agravo de instrumento e no de apelao. Em razo do dano de difcil reparao, o agravo o de instrumento. Dentre essas decises agravveis merecem destaques: a) deciso que resolve a exceo de incompetncia; b) decises referentes s alteraes ou aditamentos da conta de liquidao; c) deciso que indefere a interveno do assistente. Todavia, contra deciso que rejeita liminarmente a oposio cabvel o recurso de apelao, pois, como adverte Vicente Greco Filho, a oposio uma ao contra autor e ru primitivos e o CPC propiciou-lhe procedimento prprio, mandando que seja apensada aos autos principais (art. 59 do CPC) ou siga o procedimento ordinrio. Pode ocorrer, entretanto, que a deciso extintiva do procedimento incidental seja objeto de apelao, em vez de agravo, nos casos em que a lei houver previsto para a hiptese o recurso de apelao. Tal ocorre, por exemplo, com a deciso que rejeita liminarmente os embargos execuo, conforme preceitua o art. 520, inc. V, do CPC. Finalmente, alguns atos judiciais tm natureza de sentena, embora o processo no seja extinto e nem o juiz esgote seu poder jurisdicional. Refiro-me queles atos que extinguem uma fase de um procedimento. Tal ocorre, por exemplo, com a sentena que julga o dever de prestar contas (art. 915, pargrafo segundo, segunda parte, do CPC), outrossim, a que julga diviso de terras (art. 949, pargrafo nico, do CPC) etc. ESPCIES DE AGRAVO O agravo o gnero recursal, que se desdobra em vrias espcies.
Em relao s decises de primeiro grau, h duas formas de agravo: a. Agravo Retido; b. Agravo de Instrumento. Quanto s decises proferidas em segundo grau, h as seguintes formas de agravo: a. Agravo Interno; b. Agravo Regimental; c. Agravo de Instrumento contra deciso denegatria do processamento de Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio; O agravo impede a precluso da deciso. Na prtica, s vezes, ao invs de agravar, a parte formula o pedido de reconsiderao da deciso, que no encontra previso legal, de modo que se o juiz mantiver a deciso hostilizada, ocorrer a precluso, caso tenha fludo in albis o prazo para agravar, cujo termo inicial contado da primeira deciso. Tornou-se praxe, em relao s decises de primeiro grau, o pedido de reconsiderao mediante ressalva de que o mesmo deva ser recebido como agravo retido se o juiz no se reconsiderar. Em face da disciplina vigente quanto ao agravo, tal prtica no tem razo de ser. Com efeito, conforme salienta Vicente Greco Filho, o agravo, na forma retida, j tem a possibilidade de reconsiderao, e, na forma de instrumento, interposto diretamente perante o Tribunal. Fora convir, portanto, que o pedido de reconsiderao no interrompe ou suspende o prazo de qualquer recurso. CABIMENTO DO AGRAVO RETIDO E DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Agravar de instrumento ou na forma retida, em regra, sempre foi uma opo do agravante. Todavia, com o advento da Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, com vigncia a partir de 22 de janeiro de 2006, as decises interlocutrias passaram a admitir apenas o agravo retido, reservando-se o agravo de instrumento a trs hipteses, a saber: a. deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao; b. deciso que no admite apelao; c. deciso referente aos efeitos em que a apelao recebida. Nas trs hipteses acima, o agravante tem a opo de agravar de instrumento ou na forma retida, seja deciso proferida antes ou durante a audincia de instruo e julgamento ou ainda posterior sentena ( 4 do art. 523 do CPC). Fora dessa hipteses, a rigor, o recurso cabvel para impugnao das decises interlocutrias o agravo retido, mas se o recorrente optar pelo agravo de instrumento, este, ao invs de ser rejeitado liminarmente, dever ser convertido em agravo retido, conforme veremos.
Algumas vezes, porm, a lei somente permite o ingresso do recurso por uma das formas: - ser sempre na forma retida os agravos de decises proferidas em audincia de instruo e julgamento e posteriores sentena, salvo nos casos de dano de difcil e de incerta reparao, nos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. - decises que tenham como objeto tutelas de urgncia (liminar e tutela antecipada), so sempre impugnveis somente por agravo de instrumento, devido a inutilidade do agravo retido (falta de interesse recursal). AGRAVO RETIDO Agravo Retido o recurso cabvel contra deciso interlocutria de primeiro grau. dirigido ao prprio juzo prolator da deciso. juntado nos prprios autos principais e s ser apreciado pelo Tribunal se futuramente houver apelao, quando, ento, o agravo retido dever ser reiterado em razes ou contra-razes de apelao, sob pena de desistncia tcita. O agravo retido pode ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, independentemente do preparo. O Juiz no obrigado a abrir vista dos autos para a outra parte apresentar as contra-razes, salvo quando pretender se retratar. De fato, o agravo retido um recurso condicionado interposio de uma futura apelao. Se esta no for interposta, o agravo fica sem efeito, e, por isso, no faz sentido a apresentao imediata das contra-razes, cujo momento adequado em razes ou contra-razes de apelao, manifestando-se expressamente o agravante sobre o seu desejo de ver o agravo julgado. A finalidade primordial do agravo retido, alm de propiciar a reconsiderao da deciso recorrida, evitar que esta seja atingida pela precluso. Anote-se que, para que o Tribunal conhea do agravo retido, no h necessidade de uma futura apelao do agravante, pois este pode reiterar o agravo em contra-razes de apelao interposta pela parte contrria. Por ocasio do julgamento da apelao, o agravo retido julgado em primeiro lugar no mesmo acrdo que julgar a apelao. V-se, portanto, que a apelao o meio de transporte do agravo retido para o Tribunal. Se a apelao no for conhecida, o agravo retido perder seu objeto. H uma relao de prejudicialidade entre o agravo retido e a apelao, mas o mrito do agravo retido deve ser apreciado antes do mrito da apelao. Provido o agravo retido, em regra, a sentena ser anulada, gerando a perda do objeto da apelao. Por outro lado, se o juiz reformar a deciso, exercendo o seu poder de reconsiderao, esta ltima deciso tambm ser passvel de agravo retido.
Se a apelao, na qual foi reiterado o agravo retido, no for conhecida pelo Tribunal, este tambm no o ser. Assim, o agravo retido tem efeito devolutivo imprprio ou imperfeito, porque o seu conhecimento depende de outro recurso, no caso apelao. Cabe ainda mencionar que o agravo retido no tem efeito suspensivo. Por outro lado, o agravo retido dever ser interposto oralmente, quando se tratar de deciso interlocutria proferida em audincia, constando no respectivo termo, nele expostas sucintamente as razes do agravante. Caso no agrave oralmente e imediatamente, ocorrer a precluso da deciso. Finalmente, em duas hipteses o agravo retido no est condicionado a uma futura apelao, a saber: a. Agravo retido interposto aps a apelao e contra-razes desta. Exemplo: o apelante recorre juntando novos documentos, que so desentranhados por deciso do Juiz, ensejando esta deciso um agravo retido; b. No reexame necessrio quando o Poder Pblico for integralmente sucumbente e no apelar da sentena. Nesse caso, o agravante no poder apelar diante da falta de interesse recursal, outrossim, no ter oportunidade para apresentar as contra-razes, diante da ausncia de apelao do Poder Pblico. AGRAVO DE INSTRUMENTO Diz-se de instrumento o agravo dirigido diretamente ao Tribunal, atravs de petio com os seguintes requisitos: I. a exposio do fato e do direito; II. as razes do pedido de reforma da deciso; III. o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo. O instrumento do agravo dever conter obrigatoriamente as seguintes peas: I. cpia da deciso agravada: visa a anlise do cabimento do recurso; II. cpia da certido da respectiva intimao: visa a anlise da tempestividade; III. cpia das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; IV. comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos. Com a interposio do agravo opera-se a precluso consumativa, no se admitindo a juntada posterior das peas, ainda que dentro do prazo recursal. A ausncia da pea obrigatria gera o no conhecimento do recurso. Acrescente-se ainda que no h necessidade de
autenticao das peas, aplicando-se a analogicamente o disposto no 1 do art. 544 do CPC. O agravante tem ainda a faculdade de juntar outras peas que entender teis. Como sabido, no agravo de instrumento, os autos principais permanecem em primeiro grau, e, em certas hipteses, a juntada das peas obrigatrias insuficiente para o Tribunal compreender a situao ftica. Em tal situao, o Tribunal conhece o recurso, porque foram juntadas as peas obrigatrias, mas lhe nega provimento. O prazo para interposio do recurso de 10 dias. A petio ser protocolada no Tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local. Interposto o recurso, o agravante no prazo de 3 dias, dever requerer a juntada aos autos do processo de cpia da petio do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso. O no cumprimento dessa providncia, desde que argido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo, conforme pargrafo nico do art. 526, do CPC. Com efeito, o Tribunal no atuar de ofcio. Observe-se que enquanto o agravo retido interposto em primeiro grau, o agravo de instrumento interposto perante o Tribunal. No retido, existe a fase do juzo de retratao; no de instrumento, no h essa fase, os autos no voltam ao juiz para que este reconsidere ou no a sua deciso. Nada obsta, porm, que o juiz reconsidere a sua deciso comunicando esse fato ao Tribunal, sendo certo que o relator considerar prejudicado o agravo. Assim, conquanto o juzo de retratao no seja uma fase do procedimento do agravo, o juiz tem plena liberdade para reconsiderar a sua deciso. Recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribudo incontinenti, o relator poder adotar uma das seguintes posturas: I. negar-lhe- seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557. Com efeito, dispe o art. 557 do CPC que o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. O 1o-A do art. 557 acrescenta que se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. Da deciso caber agravo interno, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento. Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de
qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. II. convert-lo em agravo retido, remetendo os respectivos autos ao juzo de primeiro grau, juntamente com os autos do agravo de instrumento que sero apensados aos autos principais. Nesse caso, o juiz de primeiro grau poder manter ou reformar a deciso agravada Saliente-se que essa deciso do relator, convertendo o agravo de instrumento em retido, irrecorrvel, porquanto a lei n. 11.187/2005 revogou a hiptese de cabimento de agravo interno em relao a esta deciso. Sendo assim, a nica medida impugnatria desta deciso seria o mandado de segurana. Acrescente-se, contudo, que essa converso ser inadmissvel quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso de apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. Convertido em agravo retido, os autos so remetidos ao Juiz da causa, seguindo o procedimento do agravo retido, de modo que este exigir, para seu conhecimento, a interposio de apelao e sua ratificao expressa nas razes ou contra-razes. III. receb-lo no efeito suspensivo, quando a deciso agravada for positiva, isto , houver deferido algum pedido, ou ento deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, quando a deciso agravada for negativa, isto , houver denegado algum pedido. Em ambas as hipteses, a deciso dever ser comunicada ao Juiz da causa. No h previso de recurso contra essa deciso do relator, mas eventualmente os regimentos dos Tribunais podero prever o agravo regimental. A tutela de urgncia pode ser positiva e negativa. Se a deciso agravada for positiva, deferindo algum pedido, o efeito do agravo ser negativo. IV. Poder requisitar informaes ao Juiz da causa que as prestar no prazo de 10 (dez) dias. Trata-se de um prazo imprprio, no se submetendo precluso. O pedido de informaes mera faculdade do relator. V. Intimao do agravado para que apresente as contra-razes no prazo de 10 (dez) dias, podendo ainda juntar documentos que entender conveniente. A intimao do agravado, que feita na pessoa de seu advogado, pode se dar mediante publicao no Dirio Oficial ou por intimao pessoal do advogado, reservando esta ltima hiptese para as comarcas que no so servidas pela imprensa oficial. Em regra, o agravo de instrumento no tem efeito suspensivo. O relator, porm, poder conceder esse efeito, a requerimento do agravante nos casos de priso civil, adjudicao, remisso de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea, em outros casos dos quais possa resultar leso grave ou de difcil reparao (art. 558 do CPC). Portanto, no mais cabvel o mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao agravo, pois este efeito pode ser deferido pelo relator, a requerimento do agravante. Ao receber o agravo de instrumento, o relator poder requerer informaes para o juiz da causa que as prestar em 10 dias.
Mandar tambm intimar o agravado para apresentar a resposta (contraminuta) no prazo de 10 dias. O Ministrio Pblico de segundo grau dever tambm ser ouvido nas aes que intervm, no prazo de 10 dias, aps a resposta do agravado. Finalmente, o agravo de instrumento dever ser julgado antes da apelao. A apelao no ser includa em pauta antes do agravo de instrumento. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sesso, ter precedncia o agravo. De fato, pode ocorrer de o agravo de instrumento encontrar-se pendente, por ter sido interposto de uma deciso anterior sentena. Sobrevindo esta, a parte pode ter apelado. Nesse caso, a apelao deve ser distribuda por dependncia, isto , para a mesma cmara em que tramita o agravo. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DESCISO DENEGATRIA DE RECURSO ESPECIAL OU RECURSO EXTRAORDINRIO Dispe o artigo 544 do CPC: No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia, conforme o caso. a. b. c. d. e. f. g. h. O agravante dever juntar as seguintes peas: cpia do acrdo recorrido; cpia da intimao do acrdo; cpia do recurso denegado; cpia das contra-razes do recurso denegado; cpia da deciso agravada; cpia da intimao da deciso agravada; procurao do agravante; procurao do agravado.
No h necessidade de autenticao das peas acima. Com efeito, as cpias das peas do processo podero ser declaradas autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal ( 1, ltima parte, do art. 544 do CPC). A petio de agravo ser dirigida Presidncia do Tribunal de origem, no dependendo de custas e despesas postais. O agravado intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer contra-razes. Decorrido este prazo, com ou sem resposta, os autos sero encaminhados ao STF ou STJ, conforme a hiptese, onde ser processado na forma regimental. O Ministro-relator, ao receber o agravo, poder tomar duas providncias:
a. dar provimento ao Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a smula ou a jurisprudncia dominante do STF ou STJ. b. converter agravo em Recurso Especial ou Extraordinrio, se o agravo de instrumento contiver elementos suficientes para o julgamento destes recursos. AGRAVO INTERNO O agravo interno, tambm chamado de agravo inominado, de agravo simples, de agravo de mesa ou agravinho, cabvel nos seguintes casos: a. contra deciso do relator que julga, de plano, conflito de competncia (art. 120, pargrafo nico do CPC); b. contra deciso do relator que no admitir os embargos infringentes (art. 532 do CPC); c. contra deciso do relator que no admitir o agravo de instrumento interposto contra a deciso denegatria do Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio (art. 545 do CPC); d. contra deciso do relator, negando seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou do Tribunal Superior (art. 557 do CPC). O agravo interno tem previso especfica de cabimento, e, por isso, no se confunde com o agravo regimental. O agravo interno, cuja finalidade transformar em colegiada a deciso monocrtica do relator, dirigido a este ltimo. No h contraditrio, pois a parte contrria no intimada para apresentar as contrarazes. Alis, as partes nem so comunicadas previamente acerca da data do julgamento, porque no h reviso nem incluso em pauta. Todavia, dispe o 2 do art. 557 do CPC que O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com sumula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. AGRAVO REGIMENTAL cabvel contra decises monocrticas proferidas pelo relator para as quais a lei no prev um recurso especfico. O agravo regimental previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais, mas isso no fere o princpio da taxatividade. De fato, o Regimento Interno no cria um novo recurso, mas apenas especifica o procedimento de um recurso expressamente previsto no Cdigo de Processo Civil, que o recurso de agravo.
Alis, o STF j decidiu pelo cabimento do agravo regimental, mesmo diante da omisso do Regimento Interno. Com efeito, por motivos de urgncia e celeridade, o rgo Colegiado delega ao relator o poder de prolatar certas decises. Consequentemente, o rgo colegiado tem o poder de rever a sobredita deciso, porquanto, a rigor, desfruta da competncia genuna para a apreciao da matria. Finalmente, dispe a smula 622 do STF que no cabe agravo regimental contra deciso que defere ou indefere liminar em mandado de segurana. Desse modo, o nico meio para impugnar essa deciso do relator atravs da impetrao de outro mandado de segurana contra a dita deciso, com pedido de liminar.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Quando cabvel o agravo? cabvel agravo contra decises extintivas de procedimento incidental? Qual o recurso cabvel da deciso que rejeita liminarmente a oposio? Quais as formas de agravo? A parte sempre pode optar entre agravo retido e agravo de instrumento? Em que hiptese cabvel o agravo de instrumento? Em que hiptese cabvel apenas o agravo retido? No agravo retido o juiz pode reformar a sua deciso? Qual a finalidade do agravo retido? H necessidade de apelao do agravante para o Tribunal conhecer do agravo retido? Quando cabvel o agravo retido oral? Se a apelao no for conhecida o que acontece com o agravo retido? Perante qual rgo interposto o agravo de instrumento? Quais as peas obrigatrias do agravo de instrumento? O que acontece se o agravo no for comunicado no prazo de trs dias? Qual a distino entre agravo retido e agravo de instrumento? Quando o relator negar liminarmente seguimento do agravo de instrumento? Qual a multa cabvel na hiptese do agravo de instrumento ser manifestamente inadmissvel ou infundado? Sempre cabvel converso do agravo de instrumento em agravo retido? O agravo de instrumento pode ser recebido no efeito suspensivo? O que se julga primeiro o agravo de instrumento ou a apelao? Qual o recurso cabvel contra a deciso denegatria do processamento do recurso especial ou recurso extraordinrio? Qual o prazo deste recurso? A quem dirigido este recurso? Quais as providncias que o Ministro-relator poder tomar? Quais a hipteses de cabimento do agravo interno? Qual a finalidade do agravo interno? Quando cabvel o agravo regimental?
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO PROCESSUAL CIVIL III PROF. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.
TTULOS EXTRAJUDICIAIS Na apostila anterior vimos a primeira espcie de ttulo, estudando os ttulos executivos extrajudiciais. Em complemento, resta analisar os ttulos extrajudiciais. Tais ttulos esto previstos no CPC no artigo 585, que foi alterado Lei n 11.382/06 e cujo rol exemplificativo, pois existem diversos outros documentos aos quais a legislao extravagante confere fora executiva, como, alis, ressalva o prprio art. 585 no inciso VII. Afinal, como j dito anteriormente, s a lei federal pode criar ttulo executivo e existem diversas leis que assim o faz. De acordo com o art. 585 do CPC so ttulos executivos: I-A letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque; Trata-se dos chamados ttulos cambiais e cambiarioformes regulados pelo Direito Comercial. A execuo fundada nesses ttulos deve ser instruda com o ttulo no original, em razo da autonomia e da circulao dos ttulos de crdito que faz com que se considere credor o portador do ttulo. Excepcionalmente, ser admitida a execuo sem o ttulo original quando este estiver instruindo outro processo e no for possvel desentranh-lo. Nesse caso, alm da cpia do ttulo, dever o exeqente instruir a inicial com a certido do processo em que se encontra o original do ttulo. Para execuo desses ttulos no se exige prvio protesto, salvo em situaes especiais como no caso da duplicata sem aceite em que se exige o protesto em razo da falta de aceite no ttulo. Por fim, tem que se salientar que a prescrio da fora executiva desses ttulos atinge o direito de mover a ao executiva, ou seja, atinge o direito via executiva, mas no o direito de crdito, permitindo que este seja exercido atravs de ao de cobrana ou de ao monitria. Exemplo marcante o cheque que, aps seis meses, perde a sua eficcia executiva, mas por se tratar de documento escrito, pode ser cobrado atravs de ao monitria, nos termos da Smula 299 do STJ ou de conhecimento. II Escritura pblica ou outro documento assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo MP, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores. A escritura pblica ou documento particular mencionados, em princpio, dizem respeito confisso de dvida, a qual se for por documento pblico ou escritura, exige apenas a assinatura do devedor para
ser ttulo executivo. Documento pblico gnero do qual a escritura pblica espcie que s pode ser confeccionada por tabelio de notas enquanto os demais documentos pblicos podem ser produzidos por qualquer agente pblico no exerccio de suas funes. Aqui se inclui a partilha feita pela via administrativa, atravs de escritura, como passou a admitir o art. 982 do CPC. J a confisso de dvida por documento particular exige alm da assinatura do devedor, a assinatura de duas testemunhas. Alm disso, para que tais documentos sejam ttulos executivos, devem elencar todos os elementos da obrigao, principalmente o quanto devido, pois a confisso de dvida deve expressar obrigao lquida, certa e exigvel. Outro ttulo previsto no inciso em questo a transao referendada pelo MP, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores.Cuida-se de transao extrajudicial referendada por membros de instituies que exercem funes essenciais Justia, mas no integram o poder Judicirio, da porque a natureza extrajudicial do ttulo. Apesar de o texto legal falar em transao referendada... pelos advogados dos transatores, valendo-se do plural quando se refere aos advogados, a doutrina majoritria admite que as partes transatoras tenham o mesmo advogado. De qualquer modo, o referendo de tais rgos dispensa a assinatura de testemunhas. De outro lado, como tais sujeitos tm capacidade postulatria, nada impede que a transao seja submetida homologao judicial, com fundamento no art. 57 da Lei n 9.099/95 e art. 475-N, V, tornando o ttulo judicial, com a vantagem de limitar as matrias oponveis pelo executado e permitir a observncia do procedimento previsto para o cumprimento da sentena. III Os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo, bem como os de seguro de vida (redao dada pela Lei n 11.382/06); Na primeira parte do inciso esto os contratos escritos de cauo, isto de garantia real ou fidejussria, os quais so ttulos executivos contra o garante. com base nesse inciso que possvel ao credor executar o fiador, baseado no ttulo executivo extrajudicial em comento, sempre que tiver contrato escrito de locao garantido por fiana, quando o fiador no houver participado do processo de conhecimento. Dessa forma, permite-se a via executiva ao credor afastando-os a incidncia da Smula 268 do STJ. Tambm o contrato, o credor poder mover diretamente ao de execuo contra o devedor e/ou o fiador, formando litisconsrcio facultativo no plo passivo, combinando este inciso com o inciso V abaixo analisado.
Na segunda parte do dispositivo legal, pense que o contrato de seguro de vida ttulo executivo. Dessa forma, tendo o credor aplice do seguro de vida, poder executar a seguradora, desde que instrua a inicial com o ttulo e a prova do bito atravs da respectiva certido. Somente o contrato de seguro de vida facultativo est includo nesse inciso, excluindo a lei o seguro de acidentes pessoais, bem como o seguro obrigatrio, exigindo este ltimo processo de conhecimento com procedimento sumrio. IV Crdito decorrente de foro e laudmio; Nesse caso, a rigor, ser ttulo o documento que instituiu e comprova a enfiteuse, tal como a escritura pblica. O foro a penso anual devida pelo enfiteuta ou foreiro ao senhorio. Enquanto que o laudmio o valor pago ao proprietrio ou senhorio por no ter este exercido o direito de preferncia na aquisio da enfiteuse, quando da alienao para terceiro. V O crdito, documentalmente comprovado decorrente de aluguel de imveis, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; A rigor, o ttulo executivo o contrato escrito de locao de imveis em relao aos crditos decorrentes de aluguel, despesas de condomnio, taxas e outros acessrios. Os limites do ttulo dependem dos termos do contrato que vai estabelecer quais so os encargos do inquilino, sem se olvidar da lei do inquilinato. Ou seja, s sero devidos e eventualmente executados os encargos expressamente previstos no contrato que tem que ser escrito. Mais uma vez, preciso lembrar os limites subjetivos do ttulo ora analisado, verificando que o contrato s permite a execuo movida pelo locador contra o locatrio, quando o primeiro antecipou as despesas que deveriam ser arcadas pelo segundo. Quando se tratar de dbito dos prprios condminos para com o condomnio, a cobrana dever ser feita atravs de processo de conhecimento com procedimento sumrio, conforme prev o art. 275, II, c, j que, em princpio, no h ttulo executivo reconhecendo tal obrigao. VI O crdito de serventurio da Justia, perito, intrprete ou de tradutor, quando as custas e emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; Em regra objeto de vrias crticas por parte da doutrina. Primeiro, pela pouqussima aplicao prtica, pois as custas e emolumentos, no so objetos de deciso judicial, j que previstas em lei. Da mesma forma,
os honorrios dos auxiliares eventuais da Justia, em regra, so depositados pela parte antes da execuo do trabalho correspondente. Tambm se critica a natureza reconhecida pela lei ao ttulo, havendo quem, como Leonardo Greco, entenda que se trata de ttulo judicial. De qualquer forma, no se pode perder de vista que o ttulo a deciso judicial que aprova tais crditos. Para a corrente que defende o acerto da lei, a natureza extrajudicial do ttulo formado pela deciso que aprova tais crditos decorre do fato de no serem eles o objeto do processo. VII Certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, corresponde aos crditos escritos na forma da lei; O ttulo executivo a certido da dvida ativa. Considera-se dvida ativa qualquer valor cuja cobrana seja atribuda por lei Fazenda Pblica, sejam representativos de crditos tributrios ou no.No s a Fazenda Pblica, mas tambm as Autarquias podem emitir certido da dvida ativa. Como o conceito legal de dvida ativa previsto a Lei 6830/80 diz respeito a qualquer valor, esse ttulo s autoriza a execuo de obrigao de pagar quantia certa. Ademais, o nico ttulo de crdito formado unilateralmente em razo da presuno de legalidade, moralidade e veracidade dos atos pblicos serve para fundamentar a execuo fiscal, que tratada pela Lei Especial mencionada. VIII Todos os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva. Existem diversos ttulos previstos em leis extravagantes, sendo oportuno lembrar das cdulas de crdito rural, comercial e industrial. Tambm da Lei n 8.884/94 que no art. 53, 4 prev que a deciso do plenrio do CADE que imponha multa ou obrigao de fazer ou no fazer ttulo extrajudicial, bem como as decises dos Tribunais de Contas das quais resulte imputao de dbito ou multa, conforme prev o art. 70, 3 da Constituio Federal, dentre outros. Nesse tpico, de ser lembrado o intenso debate doutrinrio sobre a caracterizao do contrato de abertura de crdito como ttulo executivo. Todavia, no mbito jurisprudencial, a questo encontra-se pacificada no sentido negativo conforme se extrai das seguintes smulas do Superior Tribunal de Justia: 233, 247 e 258. Ainda quanto aos ttulos extrajudiciais, resta dizer que quando forem ttulos estrangeiros, no ser necessria prvia homologao pelo Superior Tribunal de Justia, basta que o mesmo satisfaa os requisitos
de formao exigidos pela lei do lugar onde foi formado e indicar o Brasil como lugar do cumprimento da obrigao, conforme prev o art. 585, 2. Por fim, a existncia de qualquer ao onde se discuta a existncia ou validade do dbito ou do ttulo executivo extrajudicial no inibe o credor de promover-lhe a execuo. Antes de adentrar ao prximo item, oportuno destacar a importncia de se distinguir a natureza do ttulo. Quando da edio do Cdigo de Processo Civil, basicamente no havia nenhuma diferena no procedimento da execuo decorrente do fato de ser o ttulo judicial ou extrajudicial. Todavia, a Lei n 11.232/05 alterou tal situao de modo que atualmente o procedimento da execuo fundada em ttulo extrajudicial diferente daquele previsto para execuo de ttulo judicial, submetendo-se s regras previstas no livro II do Cdigo de Processo Civil e toda a diferena se baseia exclusivamente na natureza do ttulo, o que tambm tem reflexo nos meios de defesa do executado, no s quanto a forma, mas sobretudo quanto ao contedo. Tais diferenas sero analisadas por ocasio do estudo das espcies de execuo. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Prevista nos artigos 591 a 597 do CPC, a responsabilidade patrimonial o conjunto de normas e princpios que regulam a sujeio do patrimnio do devedor ou do terceiro responsvel para a satisfao das obrigaes assumidas. A responsabilidade patrimonial, em regra, do devedor, denominando-se responsabilidade patrimonial primria ou principal. Excepcionalmente, a lei prev hipteses em que a responsabilidade patrimonial recai sobre terceiro, isto , prev a lei que algum mesmo no sendo devedor responde com seu patrimnio para a satisfao da execuo, tal como acontece com o fiador, com o cnjuge do devedor, o scio da sociedade devedora, etc. Para a compreenso do tema necessrio lembrar a diferena entre dvida e responsabilidade, amplamente difundida pela doutrina civilista. Em resumo, dvida o dever de satisfazer a obrigao, enquanto responsabilidade a sujeio do patrimnio ao pagamento, para o cumprimento da obrigao. Em regra, dvida e responsabilidade recaem sobre a mesma pessoa, de modo que o devedor responde pela obrigao com seus prprios bens, como j foi dito. Excepcionalmente, poder existir dvida sem responsabilidade, como o caso do devedor de valores relativos a jogo, que embora tenha dvida no ter seu patrimnio atingido ante a impossibilidade jurdica de se cobrar essa dvida. De outro lado, a lei prev hipteses em que terceiro passa a ter responsabilidade patrimonial sem ser devedor, garantindo
com seu patrimnio a satisfao da obrigao. A doutrina chama esse terceiro de responsvel patrimonial, e quando a responsabilidade patrimonial recai sobre quem no o devedor, denomina-se responsabilidade patrimonial secundria. Ademais, sempre que o credor tiver direito de reteno sobre um bem do devedor a execuo recair primeiro sobre o bem retido (art. 594 do CPC). A) Responsabilidade Patrimonial Primria Prevista no art. 591 do CPC, estabelece que o devedor responde com o seu patrimnio para o cumprimento de suas obrigaes. A responsabilidade patrimonial atinge tanto os bens presentes, como os bens futuros. Embora a lei no o diga expressamente, excepcionalmente os bens passados do devedor tambm respondem pela execuo, quando alienados por meio de fraude. Apesar das divergncias doutrinrias, o conceito de bens presentes, futuros e passados obtido levando-se em conta o momento da instaurao do processo ou do ajuizamento da ao, o que permite concluir que: bens presentes so os bens existentes no patrimnio do devedor no momento do incio do processo de execuo, ao passo que bens futuros, que respondero pela execuo, so aqueles que passam a incorporar o patrimnio do devedor porque foram adquiridos durante o curso do processo de execuo. Os bens passados so os que j no fazem parte do patrimnio do devedor quando do incio do processo de execuo, porm eles respondem pelas dvidas mesmo j pertencendo a terceiros quando alienados em fraude. A rigor, trata-se de bens que existiam quando a obrigao foi contrada, mas foram posteriormente alienados atravs de fraude contra credores ou fraude execuo. B) Responsabilidade Patrimonial Secundria Tambm chamada de responsabilidade executria secundria, est prevista no art. 592 do CPC, o qual permite que o patrimnio de terceiros sejam atingidos pela execuo, entretanto, existe um equvoco quando se afirma que todas as hiptese do artigo em questo so de responsabilidade patrimonial secundria, pois o inciso III, ao prever que os bens do devedor ficam sujeitos execuo, mesmo quando em poder de terceiros, a rigor, s refora a regra da responsabilidade primria do devedor, j que os bens do devedor respondem pela execuo, mesmo quando estejam na posse ou deteno de terceiros, sendo em princpio irrelevante o fato de estar o bem sobre o poder de fato do prprio devedor ou de terceiro.
Assim, somente os demais incisos cuidam da responsabilidade patrimonial secundria, estabelecendo que ficam sujeitos execuo os seguintes bens: I do sucessor a ttulo singular tratando-se de execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria; Porque o direito real, em razo do direito de seqela e a obrigao reipersecutria em razo da sua prpria natureza, acompanham a coisa nas mos de quem estiver, a idia do dispositivo legal a de que o adquirente responde com o bem adquirido sempre que a execuo estiver fundada em direito real ou obrigao reipersecutria. Embora o direito real sobre coisa alheia no tire a disponibilidade do proprietrio sobre o bem, como o direito real tem eficcia erga omnes e gera direito de seqela, a lei reconhece a ineficcia da alienao feita pelo devedor permitindo ao credor direcionar sua execuo contra a coisa, mesmo j estando em mos do adquirente. A previso em relao obrigao reipersecutria foi introduzida pela Lei n 11.382/06. Cuida-se das obrigaes propter rem, ou seja, obrigaes prprias da coisa que esto mais atreladas ao bem do que ao seu titular, de modo que a responsabilidade pelas mesmas recai sobre o titular atual da coisa, tal como acontece com o condomnio e os tributos que incidem sobre um apartamento. Assim, estando em andamento uma execuo relativa taxas condominiais de um apartamento, a alienao do referido imvel no impede que a penhora e demais atos de expropriao recaiam sobre o prprio apartamento, pois se trata de obrigao reipersecutria, que segue a coisa nas mos de quem ela estiver. II dos scios nos termos da lei; A lei material prev hipteses em que os scios tm responsabilidade solidria ou subsidiria, respondendo pelas dvidas da sociedade. Alm disso, o prprio Cdigo Civil prev a desconsiderao da pessoa jurdica, a qual tambm prevista em outras leis especiais, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei Ambiental e a Lei Antitruste, permitindo, se presentes certos requisitos, que o juiz desconsidere a existncia da personalidade da pessoa jurdica, para atingir diretamente os bens dos scios. Porm, em qualquer caso de responsabilidade secundria dos scios, este tero o benefcio de ordem, conforme prev o artigo 596, 1, do CPC, que lhes permite indicar bens livres da sociedade existentes na mesma comarca para serem penhorados antes dos seus.
IV do cnjuge, nos casos em que seus bens prprios reservados ou de sua meao respondem pela dvida; Trata-se da hiptese de o cnjuge responder com seus bens prprios pelas dvidas contradas pelo outro. S ser possvel os bens particulares do cnjuge do devedor responderem pela execuo, quando a dvida foi contrada em benefcio do casal ou da famlia. V alienados ou gravados com nus real em fraude execuo; Prev este inciso a responsabilidade patrimonial do terceiro que adquiriu bens do devedor atravs de fraude execuo, hiptese em que bens passados do devedor respondem pela execuo, mesmo j estando no patrimnio de terceiros, por considerar a lei ineficaz para a execuo os negcios fraudulentos praticados pelo devedor. As fraudes do devedor sero melhor analisadas no item a seguir. Assim, de acordo com o CPC respondem com o seu patrimnio, mesmo sem serem devedores, o scio, o cnjuge, o sucessor a ttulo singular quando se trata de execuo de direito real ou de obrigao reipersecutria, e o adquirente de bem que em fraude. Alm dessas hipteses, a lei material prev outros de responsveis patrimoniais, como o caso do fiador, do patro e outros.
QUESTES 1. 2. O que ttulo extrajudicial? Os ttulos de crdito cambiais ou cambiarioformes precisam de prvio protesto para serem executados? H excees? 3. Por que, em regra, necessrio que o ttulo de crdito instrua a petio inicial do processo de execuo? 4. Em que medida a prescrio do cheque prejudica o credor? 5. H conflito entre o artigo 584, V e o artigo 275, II, c do CPC? Explique. 6. A certido da dvida ativa pode ensejar qualquer execuo? 7. O contrato de abertura de crdito, assinado pelo devedor e duas testemunhas ttulo executivo? 8. O que responsabilidade patrimonial? 9. Como se diferencia a responsabilidade patrimonial primria da secundria? 10. O que significa bens presentes, futuros e passados, para fins de responsabilidade patrimonial? 11. Quem no devedor pode ser executado e ter seus bens atingidos pela execuo? Explique. 12. Existe dvida sem responsabilidade patrimonial e responsabilidade sem dvida?
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO V LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF. ADRIANO RICARDO CLARO
(CONTINUAO - LEI N. 9.455/97{A}) FORMAS QUALIFICADAS. TORTURA AGRAVADA PELO RESULTADO. O 3, do artigo 1 contempla duas modalidades de crime agravado pelo resultado, com penas prprias (formas qualificadas): 1. Tortura com resultado leso corporal de natureza grave ou gravssima. A pena de recluso de quatro a dez anos. Caracteriza-se quando o sofrimento fsico ou mental (resultado material) enquadra-se em uma das hipteses do artigo 129, 1 e 2, do Cdigo Penal: a. 1 (leses corporais de natureza grave): i. incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 (trinta) dias; ii. perigo de vida; iii. debilidade permanente de membro, sentido ou funo; iv. acelerao de parto. b. 2 (leses corporais de natureza gravssima): i. incapacidade permanente para o trabalho; ii. enfermidade incurvel; iii. perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo; iv. deformidade permanente; v. aborto. 2. Tortura seguida de morte. A pena de recluso de oito a dezesseis anos. Caracteriza-se como homicdio preterintencional, ou preterdoloso, no qual verifica-se o dolo de torturar (antecedente), sem a inteno de provocar a morte, que ocorre por culpa (conseqente). Se o torturador pretender a morte da pessoa torturada, ainda que por dolo eventual, estar caracterizado o crime de homicdio doloso qualificado pelo emprego de tortura (artigo 121, 2, III, do Cdigo Penal). No h relao de especialidade entre o homicdio e a tortura. Os ncleos dos tipos so diferentes. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA No crime de tortura, as penas sero aumentadas de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), quando: 1. Praticado por agente pblico: policiais civis e militares, ou outros funcionrios pblicos, na acepo do artigo 327, caput, do Cdigo Penal, ou seja, qualquer pessoa que exera cargo, emprego ou funo pblica, ainda que transitoriamente e sem remunerao. O termo agente pblico no engloba, porm, o funcionrio pblico por equiparao (artigo 327, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Por tratar-se de condio de carter pessoal e no elementar do delito, no se comunica ao co-autor ou ao
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partcipe que no seja agente pblico (artigo 30, do Cdigo Penal). Praticado contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos: a redao deste inciso foi alterada pela Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), querendo incluir o idoso (pessoa com idade IGUAL ou superior a sessenta anos), porm referiu-se apenas ao MAIOR de sessenta anos. Olvidou-se, tambm, do enfermo: se a tortura praticada contra enfermo, incidir to-somente a circunstncia genrica do artigo 61, II, h, do Cdigo Penal. Se o crime cometido mediante seqestro: verifica-se apenas quando o seqestro for meio para a tortura. Caso o seqestro seja elementar de outro crime (p.ex. extorso mediante seqestro), haver concurso de crimes, e no incidir a majorante de seqestro no crime de tortura, evitando-se o bis in idem. P.ex.: extorso mediante seqestro na qual a vtima torturada, com emprego de violncia, sendo submetida a intenso sofrimento fsico (queimaduras e agresses sexuais), sofrendo leses corporais de natureza grave. Configura-se, portanto, o crime descrito no artigo 159, 2, do Cdigo Penal, em concurso material com artigo 1, II, da Lei 9.455/97 (sem a incidncia da causa de aumento da pena).
EFEITO AUTOMTICO DA CONDENAO A condenao por qualquer crime previsto na Lei 9.455/97 (inclusive na modalidade omissiva, do 2, do artigo 1, apenada com deteno) acarretar, automaticamente, de acordo com seu artigo 1, 5, a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. Note-se que se trata de efeito automtico da condenao, ou seja, o juiz no precisa motiv-lo na sentena penal condenatria. O condenado poder assumir um novo emprego, cargo ou funo decorrido o dobro do prazo da pena privativa de liberdade imposta. Resta, contudo, vedada a reintegrao na situao anterior (artigo 93, pargrafo nico, do Cdigo Penal). ASPECTOS GERAIS DO CRIME DE TORTURA CUMPRIMENTO DA PENA E ALTERAO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Desde a sua edio, o 7, do artigo 1, da Lei da Tortura estabeleceu que o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Ento a regra : 1. crime da Lei 9.455/97 apenado com recluso, independentemente da durao da pena, o regime inicial para o seu cumprimento ser o fechado.
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exceo encontra-se no crime descrito no 2, do artigo 1 - que sequer modalidade de tortura apenado com deteno, cuja fixao do regime inicial ser feita de acordo com o disposto no artigo 33, 2 e 3, do Cdigo Penal, observada a orientao contida nas Smulas 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal. Desde o incio, com a sua redao, o 7, do artigo 1, da Lei 9.455/97, permitiu a progresso de regime no tocante ao crime de tortura. At o advento da Lei n. 11.464/2007, esta progresso na tortura ocorreria conforme a regra geral vigente no artigo 112, da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84), ou seja, com o cumprimento, ao menos, de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior. Importante lembrar que, antes da Lei n. 11.464/2007, s demais modalidades criminosas previstas na Lei dos Crimes Hediondos perdurava a vedao da progresso, todavia, conforme orientao do Supremo Tribunal Federal (Smula 698) e do Superior Tribunal de Justia, exceo feita, em controle difuso da constitucionalidade, no julgamento do HC 82.959/SP, de 23 de fevereiro de 2006. A partir da Lei n. 11.464/2007, que alterou a redao da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a progresso passou a ser admitida, genericamente, em todos os crimes hediondos e assemelhados (entre os quais a tortura), com a condio objetiva de cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. Assim, em relao Lei n. 9.455/97, esta disposio da Lei n. 11.464/2007, mais rigorosa que , verifica-se irretroativa. Ademais, est superado o teor da Smula 698, do Supremo Tribunal Federal. INDULTO, LIBERDADE PROVISRIA E CRIME DE TORTURA O 6, do artigo 1, da Lei da Tortura estabelece que crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. A Lei 8.072/90, denominada Lei dos Crimes Hediondos, com a nova redao dada pela Lei n. 11.464/2007 tambm no probe a liberdade provisria, apenas a fiana (artigo 2, inciso II). Como a Lei 9.455/97 nada falou sobre o indulto, proibido na Lei dos Crimes Hediondos, surgiu a dvida se esta vedao aplicvel tortura. H dois posicionamentos: 1. o crime de tortura admite a concesso de indulto. Se a nova lei no trouxe a vedao, no possvel ampliar o rol de proibies, salientando que o inciso XLIII, do artigo 5, da Constituio Federal tem redao semelhante a ensejar tal interpretao restritiva. Neste sentido: Silva Franco e Victor Gonalves, entre outros. 2. a proibio da concesso de indulto em relao tortura, prevista na Lei dos Crimes Hediondos, ainda continua em vigor. Neste sentido: Paulo Juricic, entre outros, sendo o nosso posicionamento. Fundamentos desta corrente:
a. o termo graa est colocado em seu sentido amplo (graa ou indulto individual; e indulto coletivo) b. a Lei da Tortura no disps de forma contrria quela prevista na Lei dos Crimes Hediondos, admitindo a concesso de indulto expressamente. Portanto, sendo da mesma hierarquia legislativa da Lei dos Crimes Hediondos, continua ento a viger o texto desta lei, que no foi nem expressa, nem tacitamente revogado. AO PENAL A ao penal nos crimes de tortura sempre pblica e incondicionada, independentemente do grau das leses corporais ou danos sade que possam eventualmente resultar da violncia ou grave ameaa a causar sofrimento fsico ou mental. LEI 9.099/95 E LEI 10.259/01, NA LEI DA TORTURA. Apenas ao crime descrito no 2, do artigo 1 - omisso perante a tortura apenado com deteno de um a quatro anos, cabe a suspenso condicional do processo, prevista no artigo 89, da lei 9.099/95. No mais, nenhum dos crimes previstos na lei sob comento constitui infrao penal de menor potencial ofensivo, no havendo se falar em Juizado Especial Criminal. COMPETNCIA A competncia para julgar o crime de tortura da Justia Comum Estadual, exceto se praticado por agente pblico federal (p.ex.: pessoa torturada por Agente da Polcia Federal), ou que envolva algum interesse da Unio ou de suas entidades (por exemplo: tortura praticada por particular para obter declarao de prtica de sonegao de imposto devido ao INSS). Tortura praticada por policiais militares tambm compete Justia Comum e no Justia Castrense, uma vez que o Cdigo Penal Militar no prev esta modalidade criminosa. PRISO TEMPORRIA A prtica da tortura constitui crime assemelhado ao crime hediondo, ao lado do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e do terrorismo. Assim, por fora do artigo 2, 4, da Lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, a priso temporria prevista na Lei 7.960/89 para os crimes de tortura poder ser decretada pelo prazo de at trinta dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
EXTRATERRITORIALIDADE A Lei 9.455/97 prev em seu artigo 2: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob a jurisdio brasileira. Portanto, somam-se s regras da extraterritorialidade previstas no artigo 7, do Cdigo Penal, mais estas duas: 1. Se a vtima da tortura for brasileira, aplica-se a Lei 9.455/97, independente da entrada do agente em territrio nacional. Trata-se de nova hiptese de extraterritorialidade incondicionada. No se aplica a regra do 3, do artigo 7, do Cdigo Penal. 2. A Lei 9.455/97 ser aplicada se o autor da tortura estiver em local sob a jurisdio brasileira (aps praticar tortura no estrangeiro), seja ele e a vtima brasileiros ou no. 3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS O crime de tortura (preenchidos todos os seus requisitos), pelo princpio da consuno, absorve os crimes de: 1. leso corporal de natureza leve (artigo 129,caput, do Cdigo Penal); 2. constrangimento ilegal (artigo 146, do Cdigo Penal); 3. ameaa (artigo 147, do Cdigo Penal); 4. violncia arbitrria (artigo 322, do Cdigo Penal); 5. exerccio arbitrrio ou abuso de poder (artigo 350, do Cdigo Penal); Outras observaes: 1. a tortura castigo (artigo 1, II) crime de dano, enquanto que o crime de maus-tratos (artigo 136, do Cdigo Penal) constitui crime de perigo; 2. tortura que no acarreta sofrimento fsico ou mental, mas busca confisso em procedimento criminal poder caracterizar crime de coao no curso do processo (artigo 344, do Cdigo Penal); 3. a tortura castigo (artigo 1, II), se praticada por autoridade afasta tambm o crime de abuso de autoridade (artigo 3, alnea i, da Lei 4.898/65), em virtude da elementar intenso sofrimento. Este tipo penal constitui soldado de reserva caso o atentado incolumidade fsica do indivduo no acarrete intenso sofrimento fsico ou mental.
QUESTES Qual a distino entre o crime de tortura seguida de morte e o homicdio qualificado pela tortura? 2. Quais so as causas de aumento de pena nos crimes de tortura? 3. Qual a classificao do crime de tortura quanto ao critrio resultado? 4. Nos crimes de tortura praticados antes do advento da Lei n. 11.464/2007, qual a quantidade de pena cumprida para a progresso de regime? E aps esta lei? 5. Existe alguma forma do crime de tortura cujo incio de cumprimento da pena possa no ser o regime fechado? 6. A prtica de tortura permite a concesso de indulto? Por qu? 7. Qual o efeito da condenao por crime de tortura? 8. O seqestro sempre causa de aumento do crime de tortura? 9. Qual a diferena entre o crime de tortura-castigo e o crime de abuso de autoridade previsto no art. 3, i da Lei n. 4.898/65? 10. A lei de tortura alterou as regras da extraterritorialidade previstas no art. 7 do Cdigo Penal? Quais? 11. Qual a diferena entre o crime de tortura e o crime de maus-tratos? 1.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO PENAL PARTE GERAL I PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
TEORIA GERAL DO CRIME CRIME, DELITO E CONTRAVENO O gnero infrao penal, segundo a gravidade da sano, pode ser dividido em dois sistemas: a. critrio tricotmico; b. critrio dicotmico. No primeiro, o gnero infrao penal comporta trs espcies: crime, delito e contraveno. Crimes so os fatos ilcitos a que se cominam abstratamente penas mais severas. J nos delitos as penas so menos severas, reservando-se s contravenes as penas mais brandas. No segundo, o gnero infrao penal comporta duas espcies: crime ou delito e contraveno. Ao crime (ou delito) comina-se pena mais severa do que a prevista para a contraveno. O Brasil adotou o critrio dicotmico, pois no h distino entre crime e delito, que so expresses sinnimas. Entre o crime e a contraveno tambm no h diferena ontolgica, isto , de essncia. A diferena apenas de grau e quantidade. A contraveno, que Nlson Hungria designa de crime ano, compreende os fatos que, sob a tica do legislador, so considerados de menor gravidade social, razo pela qual a pena a ela cominada de priso simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente, consoante dispe o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. J para o crime a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Como bem se v, o critrio da cominao da pena o mais eficiente para saber se um ilcito penal constitui crime ou contraveno. Repita-se, porm, que no h diferena ontolgica. O fato contravencional pode, com a renovao dos valores sociais, ser erigido a crime, da mesma forma que o crime pode ser transformado em contraveno. Evidente que s a lei pode realizar essa metamorfose. Note-se que o fato em si continuar sendo o mesmo, alterando-se apenas o critrio de poltica criminal do legislador. Na linguagem dos juristas brasileiros, a expresso infrao penal ou ilcito penal identifica o gnero do qual so espcies: crime (ou delito) e contraveno. s vezes, porm, a lei e a Constituio Federal empregam o termo delito no sentido de infrao penal, compreendendo tanto o crime como a contraveno. Por exemplo: art. 5, XI, da CF e arts. 301 e 302 do CPP. A INFRAO PENAL NA TEORIA GERAL DO DIREITO Fatos jurdicos, em seu sentido amplo, so os acontecimentos, provindos da vontade humana ou da natureza, capazes de criar, ou transferir, ou conservar, ou modificar, ou extinguir relaes jurdicas.
Esse conceito compreende: a. fatos jurdicos em sentido estrito: so os acontecimentos alheios vontade humana, isto , provindos da fora da natureza. Exemplos: nascimento, morte, avulso etc. b. atos humanos: so os acontecimentos provindos da atividade humana. Subdividem-se em: atos lcitos e atos ilcitos. Os atos lcitos so os que geram os efeitos almejados pelo agente. So chamados de atos jurdicos. Exemplos: casamento, adoo, reconhecimento de filho, contrato etc. Os atos ilcitos so os danos causados a outrem por dolo ou culpa do agente. Compreendem os ilcitos penais, civis e administrativos, cujos efeitos so indesejados pelo agente. Na teoria geral do direito, o crime se enquadra dentro dos fatos jurdicos. E, no interior dos fatos jurdicos em sentido amplo, situa-se entre os atos ilcitos. Da prtica do crime surgem, dentre outros, os seguintes efeitos: possibilidade de aplicao da pena e obrigatoriedade de reparar o dano causado. Esses efeitos so indesejados pelo agente. Cumpre, portanto, no confundir o delito com os atos lcitos, pois nestes ltimos os efeitos so queridos pelo agente. ILCITO PENAL E ILCITO EXTRAPENAL (CIVIL, ADMINISTRATIVO E DISCIPLINAR) A distino entre o ilcito penal e o ilcito extrapenal de quantidade ou de grau. No h diferena ontolgica. As razes que inclinam o legislador a conduzir a punio de certos ilcitos na esfera do direito administrativo ou do direito civil, em vez de pun-lo na rbita do direito penal, so de poltica criminal. Um mesmo fato, consoante o valor que o legislador lhe atribui, pode concretizar-se numa lei penal, civil ou administrativa, ou em ambas simultaneamente. Deve a diferena ser estabelecida luz da sano jurdica de um e de outro. O ilcito penal tem como sano a pena criminal; o ilcito civil, a obrigao de reparar o dano, a nulidade do ato jurdico etc.; o ilcito administrativo, a suspenso ou demisso do funcionrio, a multa tributria ao contribuinte inadimplente, a apreenso de veculo em condio irregular, a multa por excesso de velocidade etc. Convm tambm ressaltar a possibilidade de coexistncia entre a responsabilidade penal, a responsabilidade civil e a responsabilidade administrativa, em relao a determinados delitos que atingem essas trs esferas de interesses. Finalmente, a multa pode figurar como nica sano abstrata tanto de uma contraveno penal quanto de um ilcito administrativo. Nesse caso, preciso investigar o nome do captulo no qual se encontra
descrita a infrao. De fato, se houver referncia expressa de tratar-se de infrao penal porque estaremos diante de uma contraveno. Mas, em havendo meno de que o captulo aloja infraes administrativas, fora convir que ser uma infrao administrativa. O problema quando o captulo silente. Em tal situao, se, aps a descrio da infrao penal, aparecer apenas a expresso multa, a hiptese ser de ilcito administrativo, mas se o legislador utilizar a expresso pena multa porque se trata de contraveno penal. CONCEITO DE CRIME A palavra crime comporta vrios sentidos. Na linguagem dos telogos, serve para designar o pecado. Esse conceito ressalta em demasia o lado tico. Na verdade, pecado e delito so termos distintos. O primeiro compreende toda a tica, enquanto o segundo abarca apenas o mnimo tico necessrio convivncia social. A idia de delito como sinnimo de pecado puramente moral, refoge rbita jurdica, e, por isso, deve ser desconsiderada. O conceito sociolgico, para o qual crime o fato que contrasta com os valores sociais, tambm no satisfaz a exigncia do jurista, que deve procurar conceitu-lo dentro da tica estritamente normativa. No prisma jurdico, o crime pode ser conceituado sob trs aspectos: formal, material e analtico. Acentue-se, desde logo, que a definio do crime, sob os aspectos material e analtico, abrange tanto os crimes dolosos como os crimes culposos, estendendo-se tambm s contravenes. Cumpre tambm salientar que a conceituao do crime visa apenas facilitar a inteligncia abstrata do fato real, com o qual, porm, no se confunde. Na verdade, um crime no igual a outro; cada qual tem as suas peculiaridades prprias. A teoria geral do crime procura abstrair a essncia comum dos diversos delitos, com o intuito de revelar ao plano terico a sua substncia. CONCEITO FORMAL O conceito formal no se preocupa com o aspecto ontolgico, nem em sublinhar os elementos essenciais do delito; a definio fornecida pelo legislador, variando, por isso, conforme a lei que o define. No Brasil, o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal apresenta a seguinte definio: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Nessa definio, como se v, pe-se em evidncia o conhecido conceito de Ferri, segundo o qual crime a violao da lei penal. O conceito formal de delito mutante, varia consoante a lei que o define, no atendendo s exigncias do jurista, que busca uma idia ontolgica e analtica do fenmeno. CONCEITO MATERIAL Sob o aspecto material ou substancial, crime o fato humano que lesa ou expe a perigo bens jurdicos penalmente protegidos. Essa noo material no falsa, porm nela sobreleva-se apenas a ontologia do crime. Apresenta-se como uma frmula vazia sob a tica da dogmtica penal, porquanto no identifica os elementos estruturais do conceito de crime. A leso ou perigo de leso de um interesse penalmente protegido constitui, na verdade, o resultado jurdico, essencial caracterizao de todo crime. O direito penal necessita, no entanto, de uma viso mais analtica, que coloque em destaque os elementos estruturais do crime. CONCEITO ANALTICO O conceito analtico do crime pe em relevo os seus valores essenciais, variando as opinies a respeito da composio dos elementos estruturais de sua definio. Basileu Garcia destaca os seguintes elementos: fato tpico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. J Francisco de Assis Toledo elenca apenas trs: fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Por sua vez, Jlio Fabbrini Mirabete indica apenas dois: fato tpico e ilicitude. Saliente-se, porm, que, conquanto decomposto em elementos conceituais autnomos, na construo do conceito de crime operase a justaposio de todos esses elementos, que se fundem no comportamento humano, do qual no passam de simples ordens de valoraes. Em razo disso, alguns autores acham inadequada a expresso elementos, preferindo a terminologia caractersticas ou requisitos. Como se v, no conceito de crime, a teoria bipartida atribui ao comportamento humano apenas duas ordens de valorao: tipicidade e ilicitude. Portanto, crime ao ou omisso tpica e ilcita. A culpabilidade no elemento do crime; funciona porm como pressuposto de aplicao da pena. Tipicidade a adequao de uma conduta a um tipo legal de crime. Ilicitude ou antijuridicidade a contrariedade existente entre a conduta tpica e o ordenamento jurdico, em virtude de lesar ou expor a perigo de leso bens jurdicos penalmente protegidos. Suponha-se, por exemplo, que A mate B em legtima defesa. A despeito da tipicidade dessa conduta, no h ilicitude.
Culpabilidade o juzo de reprovao que recai sobre a conduta tpica e ilcita realizada por agente imputvel, que tenha possibilidade de conhecer a ilicitude do fato e de evitar a prtica do fato criminoso. , pois, o juzo de censura decisivo fixao da pena, que recai predominantemente sobre o agente, e no sobre o fato criminoso. o elo de ligao entre o crime (conduta tpica e ilcita) e a aplicao da pena. Sem culpabilidade no h possibilidade de aplicao da pena. A culpabilidade o pressuposto de aplicao da pena. Os elementos da culpabilidade, de acordo com a teoria normativa, so: a. imputabilidade; b. potencial conscincia de ilicitude; c. exigibilidade de conduta diversa. Como bem se v, na culpabilidade analisa-se predominantemente o perfil do agente, sem, contudo, desvincular-se do fato, ao passo que nos juzos da tipicidade e da ilicitude analisa-se predominantemente o fato. Crime um fato humano voluntrio revestido de tipicidade e ilicitude. A culpabilidade no recai sobre o fato, mas sobre as caractersticas do agente. No se pode dizer que o fato culpvel; culpvel o agente. Deve ser arredada a idia de que o crime no existe sem a culpabilidade, pois esta se localiza fora do crime, funcionando como pressuposto de aplicao da pena. Punibilidade a possibilidade jurdica de ser imposta pena ao criminoso. No requisito do crime, mas sim conseqncia jurdica. As causas extintivas da punibilidade esto arroladas no art. 107 do CP e em outros dispositivos legais. A ocorrncia de uma dessas causas, como, por exemplo, a prescrio, impede a aplicao da pena. Se esta j foi aplicada, impede a sua execuo. Entretanto, o delito no desaparece. H, porm, duas causas extintivas da punibilidade que fazem com que o delito desaparea: anistia e abolitio criminis. TEORIA SINTOMTICA DO CRIME A teoria sintomtica condiciona a existncia do crime periculosidade do agente. patente o defeito dessa teoria: ressalta em demasia a periculosidade, quando sabido que a existncia do crime independe da periculosidade do agente. TEORIA BIPARTIDA A teoria bipartida foi sustentada aqui no Brasil, pela primeira vez, por Ren Ariel Dotti, mas a idia foi logo abraada pelos penalistas Damsio Evangelista de Jesus, Jlio F. Mirabete, Celso Delmanto etc., e a cada dia vem conquistando mais simpatizantes.
A nosso ver, a teoria bipartida a que melhor soluciona os problemas da cincia penal, pois, com a predominncia do finalismo, e agora tambm da teoria jurdico-penal da conduta, o dolo e a culpa deixam de pertencer culpabilidade e passam a integrar a conduta. Esvaziou-se, destarte, a culpabilidade, que, por isso, deve ser tratada como pressuposto da pena, e no mais como elemento do delito. Antes do advento do finalismo, acreditava-se que os elementos anmicos integravam a culpabilidade. Separava-se o conceito de ao causal do contedo da vontade (dolo e culpa). E claro que sem dolo e culpa no h falarse em delito. Enquanto se imaginava que o dolo e a culpa pertenciam culpabilidade, a doutrina, de forma unnime, no hesitava em posicion-la entre os elementos do crime, ao lado da tipicidade e da antijuridicidade. Nessa poca, entendia-se pacificamente que a tipicidade e a antijuridicidade integravam a relao fsica, enquanto a culpabilidade era a expresso da relao psquica. Demonstrado, porm, atravs do finalismo, que o dolo e a culpa pertencem conduta, expurgaram-se da culpabilidade os principais elementos do delito, quais sejam, o dolo e a culpa, de modo que no juzo da culpabilidade o magistrado deve ter a mente voltada pena, investigando a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A ausncia de um desses elementos exclui a culpabilidade, impedindo a aplicao da pena, mas o crime continua intacto, pois, para a sua caracterizao, bastam a tipicidade e a antijuridicidade. A culpabilidade, como se v, o juzo de reprovao sobre o comportamento passado do criminoso. , pois, um juzo de valorao posterior, isto , destacado do fato criminoso praticado pelo agente, que antecedente, razo pela qual no se pode dizer que ela integra esse fato criminoso. O Cdigo Penal, ao tratar das causas de excluso da culpabilidade, usa as expresses isento de pena (p. ex., art. 26, caput) ou s punvel(p. ex., art. 22), ao passo que para as causas de excluso da antijuridicidade adota a locuo no h crime (p. ex., art. 23). Portanto, a afirmao de que a culpabilidade pressuposto da pena e no um elemento do delito encontra tambm apoio em nosso ordenamento jurdico. Por outro lado, dentro de uma viso tripartida, os inimputveis no seriam vtimas do delito de calnia, porque caluniar imputar falsamente um fato definido como crime. Dizer que um rapaz de 17 anos furtou o carro de Beltrano configura delito de calnia para a teoria bipartida, ao passo que os adeptos da teoria tripartida encontram dificuldades para enquadrar o fato como calnia. Desnecessrio dizer a injustia de se tipificar o fato como mera difamao, pois nesse delito vedada a exceo da verdade, havendo risco de se condenar o agente que imputou fato criminoso verdadeiro ao inimputvel. Finalmente, se por um lado essa nova concepo bipartida inspirou-se no finalismo, cumpre recordar que Welzel, precursor
do finalismo, mantinha a culpabilidade dentro do crime. Outros finalistas tambm perfilham desse entendimento, porque esto apegados antiga compreenso tripartida do delito. OBJETO DO CRIME ESPCIES O objeto do crime pode ser jurdico e material. OBJETO JURDICO Diz esse assunto respeito a um dos mais importantes temas do direito penal, porque da titularidade do bem jurdico que se extrai o sujeito passivo da infrao penal. Sobremais, o estudo do bem jurdico tem papel fundamental na classificao dos crimes, formulada pela Parte Especial do Cdigo Penal, e na interpretao teleolgica da lei penal. claro que no existe crime sem objeto jurdico, e no h uma nica exceo a essa regra. Costuma distinguir-se o objeto jurdico em: a. formal: o direito pblico subjetivo do Estado de ver obedecida a norma penal; b. substancial: o valor jurdico tutelado pela norma penal. A esse valor a doutrina d o nome de bem ou interesse, ou bem-interesse. Bem tudo aquilo que satisfaz uma necessidade humana. Interesse a avaliao subjetiva em torno desse bem. A distino entre bem e interesse, porm, no passa de uma questincula jurdica. O objeto jurdico substancial, por sua vez, subdivide-se em: genrico e especfico. Objeto jurdico genrico o bem ou interesse tutelado por determinado grupo de normas penais. Objeto jurdico especfico o bem ou interesse tutelado, de maneira peculiar, por um nmero menor de normas, unidas pela tutela comum de um bem jurdico genrico. A Parte Especial do Cdigo Penal, que se estende entre os arts. 121 e 359, divide-se em onze ttulos, que, por sua vez, se subdividem, em captulos. Cada ttulo tutela um bem jurdico genrico, encontrando-se nos captulos o bem jurdico especfico. O ttulo I, que prev os crimes contra a pessoa (arts. 121 a 154 do CP), tutela genericamente a pessoa. E, nos respectivos captulos, passa tutela de outros bens jurdicos especficos: vida (arts. 121 a 128), sade (art. 129), vida e sade (arts. 130 a 137), honra (arts. 138 a 145), liberdade individual (arts. 146 a 154). No Ttulo VII (Crimes contra a Famlia), o bem jurdico genrico a famlia. Nos captulos do Ttulo VII esto os bens jurdicos
especficos: casamento (arts. 235 a 239); filiao (arts. 241 a 243); assistncia familiar (arts. 244 a 247) e poder familiar, tutela e curatela (arts. 248 e 249). Outros ttulos da Parte Especial do CP poderiam ser lembrados, mas cremos na suficincia desses dois exemplos. Essa tcnica de diviso dos ttulos em captulos, tutelando nos primeiros o bem jurdico genrico e nos segundos, o especfico, refoge apenas em relao aos crimes contra o patrimnio, em que os captulos no especificam o bem jurdico, e nos crimes contra a organizao do trabalho (arts. 197 a 207) e contra a paz pblica (arts. 286 a 288), sendo que nos dois ltimos casos no h sequer a subdiviso dos ttulos em captulos. Nesses trs casos no h distino entre objeto jurdico genrico e especfico. OBJETO MATERIAL DO CRIME Objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual executada a conduta. Nos crimes de homicdio e leso corporal (arts. 121 e 129), o objeto material a pessoa; no furto (art. 155), a coisa alheia mvel; no roubo (art. 157), a pessoa e a coisa alheia mvel. Como bem sintetiza Walter Coelho, o objeto jurdico o objeto de proteo (da norma penal), ao passo que o objeto material o objeto da ao (delituosa) ou o objeto de ataque. O objeto material situa-se dentro do tipo penal. Entretanto, nem todo tipo penal tem objeto material. H, efetivamente, certos delitos cuja conduta no recai sobre pessoa nem coisa, estando, por isso, destitudos de objeto material. Tal ocorre com os delitos de mera conduta (ex.: reingresso de estrangeiro expulso art. 338 do CP) e com todos os crimes omissivos puros (ex.: omisso de socorro art. 135 do CP) Os crimes formais podem ou no ter objeto material. No falso testemunho, por exemplo, no h objeto material. No tocante aos crimes materiais, todos tm objeto material porque o resultado necessariamente deve produzir-se sobre uma pessoa ou coisa. s vezes o objeto material constitui tambm o sujeito passivo. Exemplos: homicdio (art. 121), leso corporal (art. 129), estupro (art. 213), trfico de pessoas (art. 231) etc. Por outro lado, cumpre no confundir o objeto material com o instrumento do crime, que o meio utilizado pelo agente para a prtica da conduta delituosa (ex.: o revlver do homicida). O objeto material tambm distingue-se do corpo de delito, que compreende o conjunto dos vestgios deixados pela leso do objeto material. Finalmente, o morto e o animal, devido sua natureza de coisa, podem ser objeto material de crime.
SUJEITO ATIVO DO CRIME CONCEITO Sujeito ativo da infrao penal aquele que direta ou indiretamente pratica a conduta punvel. Essa definio, haurida dos ensinamentos de James Tubenchlak, compreende: autor, co-autor, partcipe e autor mediato. Autor e co-autor so executores diretos da conduta criminosa, ao passo que partcipe e autor mediato a executam indiretamente. claro que apenas o homem, o ser humano, pode ser sujeito ativo do crime. O animal pode, porm, figurar como instrumento do crime; nunca como sujeito ativo. Finalmente, os inimputveis, inclusive os menores de l8 anos, desde que se admita que crime fato tpico e antijurdico, podem ser sujeitos ativos da infrao penal. DESIGNAES O sujeito ativo assume as seguintes designaes: a. agente: o termo usado para design-lo antes da prtica da infrao penal; b. autor: o termo usado pelo Juizado Criminal; c. indiciado: o termo usado para design-lo durante o inqurito policial; d. ru, acusado ou denunciado: so os termos usados para design-lo durante a ao penal pblica; e. querelado: a designao que ele sofre durante a ao penal privada; f. sentenciado ou condenado: so as designaes dadas aps a sentena condenatria. CAPACIDADE PENAL ATIVA Capacidade penal ativa a aptido para submeter-se aos efeitos da violao da norma penal incriminadora. Vimos que o direito penal reage atravs das penas e das medidas de segurana. Os doentes mentais tm capacidade penal ativa, pois submetem-se ao regime das medidas de segurana. No permanecem assim imunes ao mbito de atuao do direito penal. Em contrapartida, os menores de 18 anos e as pessoas jurdicas no tm capacidade penal ativa. IMPUTABILIDADE E CAPACIDADE A imputabilidade apurada ao tempo do crime. Imputvel a pessoa mentalmente s, com pelo menos 18 anos, que ao tempo da
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conduta reunia condies de entender o carter ilcito do fato e de determinarse de acordo com esse entendimento. J a capacidade penal ativa a aptido para figurar numa relao processual, a fim de submeter-se aplicao da lei penal. Em regra, todo imputvel tem capacidade penal, salvo se depois do crime sobrevier-lhe doena mental. Nesse caso, malgrado a imputabilidade, que, como vimos, apurada ao tempo do crime, permanece suspenso o processo at o seu restabelecimento (art. 152 do CPP). Tambm no h capacidade penal quando a pessoa ostenta imunidade penal, como o caso dos parlamentares, nos delitos de opinio (art. 53 da CF), e do cnjuge, ascendente e descendente nos delitos patrimoniais cometidos sem violncia ou ameaa (art. 181 do CP) e de favorecimento pessoal (art. 348, 2, do CP), sendo que neste ltimo crime a imunidade tambm se estende ao irmo. Em todos esses casos, vedada at mesmo a abertura do inqurito policial. Os inimputveis, salvo os menores de 18 anos, em regra, tambm tm capacidade penal, pois submetem-se ao processo-crime, que visa a imposio da medida de segurana. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA No estudo da responsabilidade penal da pessoa jurdica, a primeira questo com que nos defrontamos diz respeito sua natureza jurdica. De acordo com a teoria da fico jurdica, a pessoa jurdica no tem existncia real, no tem vontade prpria. Apenas o homem possui aptido de ser sujeito de direitos. Ora, essa teoria no pode prevalecer, porque, se a pessoa jurdica uma fico, o direito tambm o , porque emanado de uma pessoa jurdica, isto , do Estado. Trata-se de uma teoria contraditria, pois, ao mesmo tempo em que nega a vontade pessoa jurdica, admite que ela adquira direitos. J a teoria da realidade ou orgnica ensina que a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto de seus membros, dotada de vontade prpria. , portanto, sujeito de direitos, semelhana da pessoa fsica. No plano extrapenal, prevalece a teoria da realidade. A personalidade da pessoa jurdica aceita sem impugnaes. A pessoa jurdica um ente autnomo, dotada de patrimnio e personalidade, que no se confundem com o patrimnio e a personalidade dos membros que a compem. Se, de um lado, a responsabilidade civil e administrativa da pessoa jurdica no negada, de outro, a penal tem sido objeto de acirradas discusses. Os detratores da responsabilidade penal, que tm frente a mxima societas delinquere non potest, enumeram os seguintes argumentos contrrios incriminao: a. a pessoa jurdica no tem vontade prpria, logo, no pode realizar condutas;
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b. a pessoa jurdica no dotada de conscincia prpria para compreender o efeito intimidativo da pena; c. impossibilidade de analisar o erro de tipo, erro de proibio, dolo e culpa; d. impossibilidade de medir a culpabilidade da pessoa jurdica na hiptese de ela figurar como partcipe do fato realizado por pessoa fsica; e. dificuldade em identificar o tempo e o lugar do crime; f. a pessoa jurdica tem a personalidade restrita aos atos relacionados com o seu objeto social. No pode praticar outros, sob pena de nulidade, razo pela qual no pode violar a norma penal; g. a penalizao da pessoa jurdica atingiria, por via oblqua, todos os seus membros, violando o princpio da personalidade da pena, segundo o qual a pena intransmissvel, isto , no pode passar da pessoa do condenado; h. impossibilidade de aplicao da pena de priso. As crticas constantes nas alneas a, b, c, d e e s se sustentam perante a teoria da fico jurdica, que encara a pessoa jurdica como um ente sem vontade prpria. Basta adotar a teoria da realidade, predominante no direito extrapenal, para vislumbrar vontade e conscincia na pessoa jurdica. A crtica constante na alnea f procura resgatar a superada teoria da ultra vires, segundo a qual a personalidade da pessoa jurdica restrita aos atos relacionados com o seu objeto social. No Brasil, a personalidade da pessoa jurdica no limitada ao seu objeto social, mas ainda que fosse o argumento no impressionaria. Afinal, a teoria da ultra vires veda a prtica de atos estranhos ao seu objeto social, mas pessoa fsica tambm vedada a prtica de atos proibidos por lei. A crtica da alnea g, referente violao do princpio constitucional da personalizao ou intransmissibilidade da pena, no se sustenta, porquanto por via indireta a pena tambm atinge os familiares do preso. Finalmente, a impossibilidade de se aplicar pena de priso no refora a tese da irresponsabilidade da pessoa jurdica. Com efeito, a pena de priso encontra-se em franco declnio no direito penal, que vem armando-se com penas pecunirias e restritivas de direitos, plenamente compatveis com a pessoa jurdica. A favor da incriminao da pessoa jurdica enumeram-se os seguintes argumentos: a. a pessoa jurdica um ente autnomo, dotada de conscincia e vontade, podendo realizar condutas e sentir o carter intimidativo da pena; b. a pessoa jurdica dotada de vontade, logo, deve submeter-se lgica da isonomia entre a pessoa fsica e a pessoa jurdica. Portanto, sob o prisma jurdico, desde que se admita a teoria da realidade, no h bice algum responsabilidade penal da pessoa jurdica. Poder-se-ia objetar a utilidade prtica do direito penal, que um ramo de interveno mnima, medida que sanes administrativas poderiam surtir o mesmo efeito.
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Mas, como adverte Fausto Martins de Sanctis, as decises administrativas podem ser objeto de ingerncias polticas, o que tem levado ao descrdito desse tipo de sano, sendo certo que os mandamentos administrativos so simplesmente descumpridos, no possuindo, portanto, o peso e a fora executiva de uma sano de natureza criminal. A nosso ver, a responsabilidade penal deve restringir-se pessoa jurdica de direito privado. Com efeito, as pessoas jurdicas de direito pblico externo, isto , regulamentadas pelo direito internacional, gozam de soberania, razo pela qual responsabilidade penal se mostraria incua. Esses entes so as diversas naes estrangeiras, a Santa S e os organismos internacionais (ONU, OEA, UNESCO etc.). As pessoas jurdicas de direito pblico interno, quais sejam, Unio, Estados-Membros, Municpios e autarquias, tambm no podem responder criminalmente. Primeiro, porque a eventual condenao colocaria em risco o princpio da continuidade dos servios pblicos. Segundo, a pena pecuniria seria aplicada inutilmente, pois o prprio Poder Pblico o destinatrio dessa sano. Terceiro, no haveria viabilidade para se cominar a pena de fechamento ou suspenso do servio pblico, porque violaria o princpio da continuidade. Quarto, a condenao atingiria toda a populao, contrariando o fim do direito, que a defesa social. Por outro lado, os entes paraestatais, quais sejam, empresas pblicas e sociedades de economia mista, no passam de pessoas jurdicas de direito privado, submetendo-se ao princpio da isonomia, razo pela qual a sua responsabilidade penal deve ser idntica das demais pessoas jurdicas de direito privado. Se, porventura, a paraestatal realizar a prestao de servio pblico (p. ex., gua, luz etc.), dever equiparar-se autarquia, sendo, pois, irresponsvel sob o prisma penal. Finalmente, cabe destacar que a Magna Carta passou a admitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes contra a ordem econmica e financeira, contra a economia popular e contra o meio ambiente, autorizando o legislador ordinrio a cominar penas compatveis com sua natureza, independentemente da responsabilidade individual dos dirigentes (arts. 173, 5, e 225, 3). Cumpre, porm, registrar que uma parcela da doutrina entende que esses dispositivos constitucionais no autorizam a punio penal, e sim sanes administrativas e civis. O argumento no procede quanto aos crimes contra o meio ambiente, pois, no que respeita a estes, a expresso sano penal vem expressa no prprio texto constitucional (art. 225, 3). Alis, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1.998, tipificou os crimes contra o meio ambiente, atribuindo responsabilidade penal pessoa jurdica desde que haja os seguintes requisitos cumulativos: a) o delito tenha sido cometido por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado; b) o delito tenha sido cometido no interesse ou em benefcio da entidade. Todavia, a
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responsabilidade da pessoa jurdica no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato (art. 3 e pargrafo nico). Denota-se, portanto, a prevalncia do sistema da dupla imputao, consagrado no pargrafo nico do art. 3 da Lei n. 9.05/98, segundo o qual a responsabilidade penal da pessoa jurdica implica necessariamente na responsabilidade criminal das pessoas fsicas que participaram do mesmo delito. Fora convir, destarte, que os crimes praticados pela pessoa jurdica so plurissubjetivos, porque necessariamente devem ser tambm perpetrados por pessoas fsicas.No tocante aos delitos contra a economia popular e a ordem econmica e financeira, ainda no sobreveio a lei definidora dos crimes da pessoa jurdica, inviabilizando a sua incriminao. SUJEITO PASSIVO DO CRIME CONCEITO E DESIGNAES Sujeito passivo o titular do bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso pela conduta criminosa. , pois, o titular do bem jurdico protegido pela norma penal violada. O sujeito passivo designado vtima ou ofendido ou querelante. A doutrina classifica o sujeito passivo em constante e material. Sujeito passivo constante ou formal, tambm chamado geral, genrico ou indireto, o Estado, titular do direito pblico subjetivo observncia da norma penal. Em todos os delitos, sem exceo, o Estado figura como sujeito passivo, pois a prtica do crime lesa um interesse que lhe pertence, qual seja, o de no ser violado o preceito penal. Sujeito passivo material ou eventual, tambm chamado particular, acidental ou direto, o titular do bem jurdico especificamente protegido pela norma penal violada. A sua identificao no tarefa irrelevante, porque, no plano processual, ele figura como vtima, e no como testemunha. Encontra-se, portanto, excludo do delito de falso testemunho (CP, art. 342). Ademais, nos crimes punidos com recluso, a acusao e defesa podem arrolar at oito testemunhas, nos de deteno, at cinco, e nas contravenes, at trs. Nesse nmero, porm, no se computam as vtimas (sujeitos passivos), que podem ser arroladas sem limite. Diferentemente do que ocorre em relao ao sujeito ativo, a pessoa jurdica pode figurar como sujeito passivo de diversos delitos (ex.: crimes contra o patrimnio, de violao de correspondncia, de difamao etc.). Admite-se tambm o sujeito passivo indeterminado, que tem lugar nos crimes vagos, ou seja, aqueles que tm por sujeito passivo um ente sem personalidade jurdica, como os delitos que atentam contra a coletividade ou a famlia. Entende-se que a coletividade e a famlia, embora destitudas de
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personalidade jurdica, titularizam certos interesses penalmente protegidos. O ato obsceno e o trfico de entorpecentes so exemplos de crimes vagos, pois ofendem interesses pertencentes coletividade, e no apenas ao Estado como pessoa jurdica. O nascituro tambm pode ser sujeito passivo em relao ao delito de aborto. A lei penal antecipa-lhe a personalidade para o efeito de aquisio do direito vida. Sob o prisma penal, o nascituro equiparado a pessoa, e tanto assim que o aborto est classificado no Ttulo I do CP, que disciplina os crimes contra a pessoa. Igualmente, o incapaz pode figurar como vtima de diversos delitos (arts. 121, 123, 129, 130 etc.). Por outro lado, o Estado, alm de sujeito passivo constante, s vezes tambm sujeito passivo material. Tal ocorre nos crimes contra a organizao poltica e naqueles cometidos contra pessoa que personifica o Estado (ex.: peculato, corrupo passiva etc.). Em contrapartida, o morto e o animal no podem ser sujeitos passivos. Na contraveno de crueldade contra animal, o sujeito passivo a coletividade. Na calnia contra os mortos, prevista no 2 do art. 138 do CP, sujeitos passivos so o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo do defunto. Finalmente, ningum pode cometer um delito contra si prprio. A pessoa no pode ser sujeito ativo e passivo do delito em face de sua prpria conduta. Se o indivduo lesa o prprio corpo para receber o valor de seguro, ele sujeito ativo de estelionato (art. 171, 2, V, do CP), mas o sujeito passivo a empresa seguradora. Na auto-acusao falsa, o sujeito passivo o Estado (art. 341). No auto-aborto, a gestante apenas sujeito ativo (art. 124, 1 parte), pois sujeito passivo o feto. E, no delito de rixa, cada rixoso s sujeito ativo de sua prpria conduta, figurando como sujeito passivo apenas da conduta do outro, e no de sua prpria conduta. PREJUDICADO PELO CRIME Prejudicado qualquer pessoa que, na esfera cvel, tem direito reparao do dano causado pelo crime. No se confunde com o sujeito passivo, que titular do bem jurdico, apesar de ambos terem direito de ao de reparao de dano na esfera civil. Assim, num crime de homicdio, o sujeito passivo ser a pessoa cuja vida foi destruda, enquanto os prejudicados sero seus familiares. Se verdade que todo delito possui um sujeito passivo, o mesmo no se pode dizer em relao ao prejudicado. Assim, no crime de uso de entorpecentes, em que o sujeito passivo a coletividade, no h nenhum prejudicado.
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SUJEITO PASSIVO E OBJETO MATERIAL Objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente, ao passo que o sujeito passivo o titular do bem jurdico que o crime ofendeu. s vezes, porm, confundem-se na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto material (ex.: homicdio, leso corporal etc.).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Segundo a gravidade da sano qual o critrio adotado pelo Brasil? O que significa no haver diferena ontolgica (de essncia) entre contraveno e crime? Pelo critrio da cominao da pena,como se identificam a contraveno e o crime? Na teoria geral do direito onde se enquadra o crime? H distino entre o ilcito penal e o extrapenal? Explique sua resposta. Em que casos pode haver coexistncia entre a responsabilidade penal, civil e administrativa? Sob o prisma jurdico como pode ser conceituado o crime? O que se entende quando se conceitua o crime sob o aspecto material? Dentro do conceito analtico de crime o que se entende por tipicidade? O que antijuridicidade ou ilicitude? E culpabilidade? O que punibilidade? Em que consiste a teoria sintomtica do crime Por que a teoria bipartida a que melhor soluciona a teoria da cincia penal? Nessa teoria onde se situa a culpabilidade? Por que o estudo do objeto jurdico do crime um dos mais importantes temas do direito penal? O que seria o objeto jurdico substancial? O que o objeto material do crime? Qual a diferena entre autor e co-autor de uma lado e partcipe e autor mediato de outro? Qual a diferena entre imputabilidade penal e capacidade penal? Em que casos a Constituio Brasileira admite a responsabilidade penal da pessoa jurdica? Quem o sujeito passivo do crime?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DAS MEDIDAS DE SEGURANA INTRODUO Sano penal a reao do Estado transgresso de uma norma incriminadora. Pena e medida de segurana so as duas espcies de sano penal que integram os meios de luta contra a criminalidade. Ambas tm os seguintes pontos em comum: a. tm por pressuposto um fato criminoso, sendo, pois, regidas pelo princpio nulla poena sine crimine; b. visam ambas defesa social, pois so empregadas para readaptar o delinqente vida social; c. reafirmam a autoridade do Estado, porque este, ou com as penas ou com as medidas de segurana, mostra que faz seguir a atua-o da sua vontade violao da norma; d. ambas acarretam um sofrimento ao delinqente, mantendo, assim, o carter da expiao. e. No obstante a existncia de tantas semelhanas, pena e medida de segurana distinguem-se nitidamente, encontrando-se superada a corrente unitria, propugnada por Florian, que procurava fund-las numa s medida penal. Efetivamente, as penas e as medidas de segurana distinguem-se nos seguintes aspectos: a. As penas tm funo retributiva-preventiva; as medidas de segurana, uma funo preventiva. Alm disso, como salientava De Marsico, a pena produz um efeito de preveno geral e individual, ao passo que na medida de segurana a preveno meramente especial, no sentido de afastar o delinqente do convvio social. De fato, a causa da pena a preveno geral, isto , contra indivduos indeter-minados. A causa da medida de segurana a preveno especial, isto , contra determinado indivduo perigoso. b. A pena aplicada por tempo determinado, pois deve ser proporcional ao valor causal do crime, ao passo que a medida de segurana aplicada por tempo determinado no mnimo e absolutamente indeterminado no mximo, pois s cessa com o desaparecimento da periculosidade do agente. c. A culpabilidade condio da pena. A periculosidade social condio da medida de segurana. d. As penas podem ser impostas aos imputveis e semi-imputveis; quanto s medidas de segurana so aplicveis aos inimputveis e semiimputveis, nunca aos imputveis.
PRINCPIOS s medidas de segurana aplicam-se os seguintes
princpios: a. Legalidade: s a lei pode criar medida de segurana. A expresso lei, porm, deve ser tomada em sentido amplo, abrangendo a lei complementar, a lei ordinria e a lei delegada. Note-se que as penas submetem-se reserva legal (CF, art. 5, XXXIX), de modo que a sua criao ou majorao depende de lei ordinria ou complementar, isto , de lei em sentido estrito. b. Anterioridade: a medida de segurana s pode ser aplicada se a sua cominao legal preceder prtica do crime, pois em relao a ela tambm vigora o princpio da irretroatividade da lex gravior (CF, art. 5, XL). c. Jurisdicionalidade: a medida de segurana s pode ser aplicada pelo juiz criminal, mediante a observncia do due process of law. PRESSUPOSTOS DE APLICAO A aplicao da medida de segurana pressupe: a. a prtica de um fato definido como crime ou contraveno; b. periculosidade. Assim, o louco que realiza um fato tpico em legtima defesa ou em outra situao que exclua a ilicitude no comete crime algum, estando, pois, isento de medida de segurana. Tambm no se aplica medida de segurana quando as provas da autoria e materialidade so insuficientes para atribuir o fato ao agente. No caso de coao moral irresistvel ou de outra causa excludente da culpabilidade pacfica a excluso da medida de segurana em relao ao semi-imputvel, porque a sentena condenatria, isto , o juiz primeiro aplica a pena para depois, se for o caso, substitu-la por medida de segurana. Assim, a presena de alguma excludente da culpabilidade inviabiliza a prolao da sentena condenatria, excluindo, por conseqncia, a possibilidade de se impor medida de segurana. Diversa, no entanto, a concluso se trata de agente inimputvel. Nesse caso, a ausncia de culpabilidade no impede a aplicao da medida de segurana, pois o juzo da culpabilidade substitudo pelo da periculosidade. Poder-se-ia obtemperar que esse tratamento dspar viola o princpio da isonomia. Ledo engano, pois a ausncia de imputabilidade torna inadmissvel o questionamento da culpabilidade. Por outro lado, dispe o pargrafo nico do art. 96 do CP que extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta. As causas extintivas da punibilidade esto catalogadas no art. 107 do CP.
PERICULOSIDADE. CONCEITO E ESPCIES Periculosidade, ensina Ataliba Nogueira, a probabilidade, e no a mera possibilidade, de que venha algum a reincidir no crime. , pois, necessrio um prognstico concreto de que o agente voltar a delinqir. Note-se que enquanto o juzo da periculosidade tem em vista o futuro, o juzo da culpabilidade volta-se para o passado do criminoso. A periculosidade pode ser: a. presumida: ocorre quando a prpria lei penal estabelece que determinado indivduo perigoso, devendo o juiz sujeit-lo medida de segurana, sem necessidade de ser avaliada a situao de perigo que a lei presume ter o agente; b. real: ocorre quando a periculosidade deve ser averiguada pelo juiz no caso concreto. No Brasil, ainda persiste, lamentavelmente, por fora do art. 97 do CP, a presuno juris et de jure de periculosidade em relao aos inimputveis do art. 26, caput. Conquanto demonstrada no caso concreto a ausncia de periculosidade do inimputvel, o juiz, mesmo assim, sujeit-lo- medida de segurana. No tocante ao semi-imputvel do pargrafo nico do art. 26, vigora o sistema da periculosidade real, ficando a cargo do juiz investig-la no caso concreto. A avaliao da periculosidade real, como dizia Ataliba Nogueira, deve ter em vista no s o comportamento do ru, isto , a sua personalidade, como tambm o crime, pois este um precioso sintoma da periculosidade, sendo ainda indispensvel o exame da vida pretrita do agente. Na prtica, porm, a percia psiquitrica funciona como brao direito do magistrado, auxiliando-o no juzo de prognose da periculosidade real. ESPCIES DE MEDIDAS DE SEGURANA O Cdigo Penal prev duas espcies de medidas de segurana: a. detentiva: consiste em internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado (art. 96, I); b. restritiva: consiste em sujeio a tratamento ambulatorial (art. 96, II). Nesse caso, no h internao; o agente permanece livre, realizando tratamento em clnica psiquitrica. Se o crime punido com recluso, seja o agente inimputvel, seja semi-imputvel, torna-se obrigatria a medida de segurana detentiva, isto , a internao. Se, todavia, o fato for punvel com deteno, poder o juiz optar entre a internao e o tratamento ambulatorial (CP, art. 97). A escolha deve nortear-se pelo grau de periculosidade. O fato de o enfermo mental achar-se em condio de ser confiado a seus pais ou pessoas que tm a obrigao de prover-lhe a assistncia ou educao tambm deve influenciar na escolha do juiz.
A Excelsa Corte j decidiu que a medida de segurana pode ser cumprida em estabelecimento particular. Acrescente-se, ainda, que o art. 184 da LEP dispe que o tratamento ambulatorial poder ser convertido em internao, pelo prazo mnimo de um ano, se o agente revelar incompatibilidade com a medida. Em contrapartida, no h previso legal para a progresso de medidas de seguranas, sendo, pois, vedada a transferncia da internao em hospital para o tratamento ambulatorial. De fato, se a lei admitiu a regresso e silenciou sobre a progresso porque visou coibir a sua prtica. IMPOSIO DE MEDIDA DE SEGURANA O inimputvel do art. 26, caput, do CP que comete fato tpico e antijurdico absolvido, porm a sentena lhe impe medida de segurana. Trata-se, como se v, de sentena absolutria imprpria, pois o agente sofre uma sano penal (medida de segurana). J o semi-imputvel do pargrafo nico do art. 26, que comete fato tpico e antijurdico, submete-se ao chamado sistema vicariante ou unitrio, pois a sentena lhe fixar pena reduzida ou medida de segurana. A partir da reforma penal de 1984, aboliu-se o sistema do duplo binrio ou dos dois trilhos, que aplicava cumulativamente a pena e a medida de segurana, para que fossem cumpridas sucessivamente. Primeiro ele cumpria a pena e depois iria tratar-se no regime da medida de segurana. No sistema vicariante, o juiz aplica ao semi-imputvel pena reduzida ou medida de segurana, devendo a opo por uma ou outra sano nortear-se pela necessidade ou no de tratamento curativo a ser aplicado ao acusado. Se esse tratamento mdico for necessrio, dever submet-lo a medida de segurana; caso contrrio, ser-lhe- aplicada a pena reduzida de um a dois teros.Discute-se se a reduo da pena mera faculdade ou dever do Magistrado. No obstante a lei utilizar-se da expresso a pena pode ser reduzida, cremos que em matria penal no se pode consagrar as antigas noes de favor judicial, devendo a reduo ser entendida como obrigatria, traduzindo-se em direito pblico subjetivo do ru. Ressalta-se, porm, que o fato de ser portador de molstia mental, por s, no autoriza reduo da pena, sobretudo, quando o agente tinha lucidez acerca do fato praticado. Urge, para a incidncia da diminuio da pena, o nexo causal entre a doena mental e a incapacidade de compreenso ou determinao do agente. De qualquer maneira, tratando-se de semi-imputvel, quer se aplique pena reduzida, quer medida de segurana, a sentena sempre condenatria. Tal sentena serve como ttulo executivo na rea cvel. O nome do ru tambm lanado no rol dos culpados. Enveredando-se o magistrado pela aplicao da medida de segurana, por entender necessrio o especial tratamento curativo, no poder desconsiderar a norma do art. 98 do CP, que determina a fixao da
pena privativa de liberdade para s depois, na prpria sentena, substitu-la pela medida de segurana. Finalmente, a sentena que concede a medida de segurana, seja o ru inimputvel, seja semi-imputvel, deve fixar o prazo mnimo de internao, ou tratamento ambulatorial, que pode ser de um a trs anos. Acrescente-se, ainda, que a medida de segurana no pode ser aplicada em segunda instncia, quando s o ru tenha recorrido (Smula 525 do STF), salvo se ele a pleiteou, quando, ento, o prazo mnimo no pode exceder a pena aplicada. De fato, vindo o ru semi-imputvel a ser condenado, a uma pena privativa de liberdade, no pode o tribunal, sem recurso do Ministrio Pblico, aplicar medida de segurana, pois isto implicaria em reformatio in pejus. EXECUO DA MEDIDA DE SEGURANA Transitada em julgado a sentena, o juzo da condenao dever ordenar a expedio de guia para execuo (art. 171 da LEP). J a guia de internao ou tratamento ambulatorial expedida pelo juzo da execuo (art. 172 da LEP). Essa guia, contendo os requisitos do art. 173 da LEP, ser remetida autoridade administrativa incumbida da execuo da medida de segurana. Tratando-se de internao, o inimputvel obrigatoriamente submetido a exame criminolgico. Este exame, no tratamento ambulatorial, passa a ser facultativo (art. 174 da LEP). Ao trmino do prazo mnimo de durao da medida de segurana, o agente obrigatoriamente submetido a percia psiquitrica de averiguao da periculosidade. Essa percia deve ser providenciada pela autoridade administrativa incumbida da execuo, prescindindo-se da interveno judicial. O laudo psiquitrico, acompanhado do minucioso relatrio aludido no art. 175 da LEP, ser remetido ao juzo da execuo, que dar vista dos autos ao Ministrio Pblico e defesa ou curador, no prazo de trs dias para cada um. Em seguida, o juiz profere a deciso de manuteno ou revogao da medida de segurana. Concluindo pela persistncia da periculosidade, o juiz mantm a medida de segurana, devendo a autoridade administrativa renovar o exame psiquitrico de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determina o juiz da execuo, observando-se novamente o mesmo procedimento. Concluindo pela cessao da periculosidade, o juiz suspende a medida de segurana, determinando a desinternao ou a liberao do agente. Dessa deciso cabe agravo de execuo com efeito suspensivo, de modo que a desinternao ou liberao precisa aguardar o trnsito em julgado (art. 179 da LEP).
A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional, pois o juiz deve impor ao agente as mesmas condies do livramento condicional, quais sejam: a. obter ocupao lcita, se for apto para o trabalho; b. comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao; c. no mudar da comarca sem prvia autorizao judicial (art. 132, 1, c/c o art. 178 da LEP). Alm dessas, ainda se podem impor outras condies, previstas no 2 do art. 132 da Lei de Execuo Penal. A desinternao ou liberao dever ser restabelecida se o agente, antes do decurso de um ano, praticar fato (e no necessariamente crime) indicativo de persistncia de sua periculosidade ( 3 do art. 97 do CP). Portanto, a deciso que revoga a medida de segurana, determinando a desinternao ou liberao, prolatada sob condio resolutiva, porquanto a revogao s se torna definitiva se dentro de um ano o agente no praticar nenhum fato indicativo de persistncia de sua periculosidade, caso contrrio o juiz restabelecer a medida de segurana. SUPERVENINCIA DE DOENA MENTAL Sobrevindo doena mental no curso do processo de conhecimento, impe-se a suspenso deste at que o acusado se restabelea, nos termos do art. 152 do CPP, mas a prescrio continua fluindo, porque a lei no prev a sua suspenso. O 1 do art. 152 do CPP preceitua que o juiz poder ordenar a internao do acusado em estabelecimento psiquitrico. primeira vista tangencia uma inconstitucionalidade nesse dispositivo legal, por violao do nulla poena sine juditio, mas no h qualquer ofensa Magna Carta, porquanto a sobredita internao no se reveste da natureza de medida de segurana e sim de uma medida administrativa oriunda de jurisdio voluntria exercida pelo magistrado penal. Se, ao revs, a doena mental sobrevm aps o trnsito em julgado, no curso da execuo da pena, tendo ainda carter permanente, competir ao juiz da execuo substituir a pena pela medida de segurana, nos termos do art. 66, V, d, e art. 183, ambos da LEP. Em tal situao, firmouse a jurisprudncia no sentido de que a medida de segurana no pode ter prazo superior a pena substituda, permanecendo vencida a opinio de valorosos penalistas de que, diante da converso, o prazo mximo deveria ser indeterminado. Finalmente, se durante a execuo da pena sobrevm doena mental transitria no h falar-se em substituio por medida de segurana, mas apenas em internao em hospital psiquitrico, at a convalescena, computando-se este perodo como pena cumprida.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. O que Medida de Segurana? Cita dois pontos comuns entre a pena e a medida de segurana Qual a funo precpua da medida de segurana? A quem so aplicveis as medidas de seguranas? Afirma-se que a culpabilidade a condio da pena, qual a condio da medida de segurana? Quais os princpios que informam a medida de segurana? Quais os pressupostos para a aplicao da medida de segurana ? A um louco que realiza um fato tpico em legtima defesa, pode-se aplicar a medida de segurana? Explique. Se o juiz ao final do devido processo legal entender que um inimputvel praticou um crime, possvel a aplicao de medida de segurana? Por qu? O que periculosidade presumida? Em que consiste a medida de segurana detentiva? Em que espcies de pena cominada se aplica a medida de segurana preventiva? O que sistema vicariante? A medida de segurana restritiva tem prazo mnimo a ser fixado pelo juiz? O exame criminolgico obrigatrio ao condenado medida de segurana consistente em tratamento ambulatorial? Qual a periodicidade do exame criminolgico? Por que se afirma que a liberao da medida de segurana condicional? Em que circunstncias a desinternao dever ser restabelecida? Quando se torna definitiva a revogao da medida de segurana? Aplicao detrao penal media de segurana?
10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.
DIREITO PENAL ESPECIAL

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CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
INFANTICDIO CONCEITO Dispe o art. 123 do Cdigo Penal: Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Pena deteno, de dois a seis anos. Dessa definio resultam os elementos constitutivos do infanticdio: I. Matar a me o feto nascente ou o recm-nascido; II. Influncia do estado puerperal. Pela nossa lei penal, o primeiro elemento indispensvel caracterizao do delito que o fato lesivo seja executado pela prpria me. Se o agente for o pai, responder por homicdio. Em segundo lugar exige-se a influncia do estado puerperal. Este critrio chama-se fisiolgico. Abandonou-se o critrio psicolgico, adotado no direito anterior, que exigia o motivo de honra, verificado nos casos de gravidez resultante de relaes extraconjugais, que procurava justificar o infanticdio pelo receio da desonra e da reprovao social. No Cdigo vigente, contudo, a morte do recm-nascido provocada pela me que teme a prpria desonra caracteriza delito de homicdio privilegiado pelo relevante valor moral (CP, art. 121, 1). SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, uma vez que s pode ser cometido pela me. O terceiro que concorre para o crime, na condio de coautor ou partcipe, responde pelo delito. Efetivamente pela teoria monista da ao quem, de qualquer modo, concorre para o crime responde pelo mesmo crime (CP, art. 29). Assim, o terceiro (partcipe) que induz, instiga ou auxilia uma me a cometer infanticdio, responde tambm por infanticdio. Proceder-se- da mesma forma quando o terceiro (co-autor) executa o ncleo do tipo junto com a me, matando tambm o recm-nascido. Ambos respondem por infanticdio. Embora seja injusto aplicar-se ao extraneus o privilgio do infanticdio, no h como fugir da regra estampada no art. 30 do Cdigo Penal, que determina a comunicabilidade das elementares, sejam de carter objetivo ou pessoal. Essas idias eram impugnadas por Nlson Hungria. Argumentava o ilustre penalista que a regra da comunicabilidade das elementares no se aplica ao infanticdio, porque este delito personalssimo ou privilegiado.Cumpre salientar, porm, que o prprio Hungria abandonou a sua tese, quando escreveu pela ltima vez sobre o assunto, aderindo corrente de que os partcipes e co-autores respondem por infanticdio.
Mas, como a norma do art. 30 do Cdigo Penal no ressalva a sua aplicabilidade aos delitos personalssimos, torna-se insustentvel a argumentao deduzida por Hungria. O douto mestre pretendia que o partcipe ou co-autor do infanticdio respondesse por homicdio. De outro lado, Euclides Custdio da Silveira enquadra o partcipe nas penas do infanticdio, reservando, porm, ao co-autor o delito de homicdio. A lei penal ptria, contudo, taxativa, no sentido da comunicabilidade das elementares. A influncia do estado puerperal , sem dvida, elementar do infanticdio, porquanto integra a sua definio legal; tanto assim que suprimindo-a mentalmente o delito desaparece para dar lugar ao surgimento do homicdio. Alis, caso o terceiro (co-autor ou partcipe) viesse a responder por homicdio seria rompido o princpio unitrio (teoria monista) que vigora no concurso de agentes. De lege ferenda, a corrigenda da injustia que reside no fato de o terceiro (co-autor ou partcipe) responder por infanticdio, de acordo com a doutrina, pode ser feita de duas maneiras: a. ressalva expressa no texto do art. 123 da responsabilidade do terceiro pelo delito de homicdio. Adotada essa soluo, estar-se-ia abrindo mais uma exceo pluralstica teoria monista da ao; b. retirar a autonomia tpica do infanticdio, inserindo-o num dos pargrafos do delito de homicdio. Essa tcnica legislativa preservaria a teoria unitria da ao. O infanticdio perderia a sua autonomia tpica. Por conseguinte, deixaria de ser elementar; passaria a ser circunstncia pessoal do homicdio, incomunicvel na hiptese de concurso de agentes, nos termos do art. 30 do Cdigo Penal. Cremos que nenhuma das duas solues acima satisfaz s exigncias tcnicas e pragmticas. A primeira, que sugere a ressalva expressa para que o terceiro responda por homicdio, tem o inconveniente de abrir uma exceo pluralstica Teoria Monista. A segunda, abraada por Frederico Marques, que desloca o infanticdio para um dos pargrafos do homicdio, ainda mais perigosa, porque o fato de concentrar-se num pargrafo no indica necessariamente que se trata de uma circunstncia, sobretudo porque algumas elementares concentram-se em pargrafos, bastando lembrar o 1 do art.312 do CP (peculato imprprio) e o 1 do art.316 do CP (excesso de exao), de modo que persistiria o risco de a jurisprudncia continuar enquadrando o terceiro no infanticdio. A nosso ver, para solucionar o problema, basta revogar expressamente o art.123 do CP, fazendo com que o infanticdio desaparea do Direito Brasileiro. Com efeito, em no havendo o art.123 do CP, ambos responderiam por homicdio, preservando-se, destarte, a Teoria Monista da ao. Poder-se-ia dizer que a pena seria desproporcional para a parturiente. Ledo engano, pois a ela se aplicaria a reduo de pena de um a dois teros, prevista para a semi-imputabilidade, consagrada no pargrafo nico do art. 26 do CP.
Outra questo de extrema delicadeza, no tema de que estamos a tratar, a relacionada com a morte do recm-nascido pelo terceiro, com a participao acessria da me influenciada pelo estado puerperal. No caso em anlise, o terceiro o autor da morte e a me o partcipe. Ela no realiza o ncleo do tipo. Sua participao acessria, limitando-se a induzir, instigar ou auxiliar o extraneus a realizar a morte do filho. Acabamos de aludir teoria monista da ao, que manda aplicar ao partcipe a mesma pena do autor. A adoo exclusiva dessa teoria pode conduzir a situaes injustas. Seno vejamos: se a me matasse o filho, responderia por infanticdio (delito menos grave); se induzisse, instigasse ou auxiliasse o terceiro a matar a criana, responderia por participao no homicdio (delito mais grave). Nosso ordenamento jurdico no pode admitir semelhante absurdo, contrrio s regras do bom senso. Por isso, entendemos que no exemplo ministrado a me deve responder por infanticdio, adequando-se a lei realidade do caso concreto, suavizando o seu rigor, conforme determina a eqidade. O terceiro, porm, deve continuar enquadrado nas penas do homicdio. Alguns penalistas, porm, sob o pretexto de preservao da Teoria Monista da ao, solucionam o problema de maneira diferente, enquadrando a parturiente e o terceiro no delito de infanticdio. Ora, a Teoria Monista no nenhum princpio constitucional para merecer tamanha reverncia. O terceiro que matou o nascente ou neonato cometeu homicdio. No h razo para alterar o seu enquadramento. Quanto a parturiente, conforme salientamos, por razes lgicas, deve responder por infanticdio. A alternncia do enquadramento feita em benefcio da r, justificando-se pelos princpios da equidade . SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo do crime s pode ser o neonato (recmnascido morto aps o parto) ou o nascente (feto morto durante o parto). O Cdigo atual, como dizia Hungria, ampliou o conceito de infanticdio: o sujeito passivo deste j no apenas o recm-nascido, mas tambm o feto nascente. Ficou, assim, dirimida a dvida que se apresentava no regime do Cdigo anterior, quando o crime se realizava in ipso partu, isto , na fase de transio da vida uterina para a vida extra-uterina. Assim, o crime praticado durante o parto infanticdio, e no aborto, pois deixou de ser condio necessria do infanticdio a vida autnoma do produto da concepo. Mister, no entanto, que a morte do nascente ocorra aps o incio do parto, caso contrrio haver aborto. Questo que tambm merece breve aluso a morte de um outro filho pela me, sob a influncia do estado puerperal, durante o parto ou logo aps. Nesse caso, no haver infanticdio, mas homicdio, com o benefcio do pargrafo nico do art. 26 do Cdigo Penal. Efetivamente, o sujeito passivo do infanticdio o filho enquanto nasce (nascente) ou o recmnascido (neonato) cuja vida a me destri, sob a influncia do estado puerperal. Se, no entanto, por erro, a parturiente, influenciada pelo puerprio, durante o parto ou logo aps, mata outro filho, confundindo-o com o nascente ou neonato, responder por delito de infanticdio.
INFLUNCIA DO ESTADO PUERPERAL Dissemos que o Cdigo vigente adotou o critrio fisiolgico, tambm denominado biopsicolgico ou fisiopsicolgico, afastando-se do sistema psicolgico, que exigia o motivo de honra. No se pense, todavia, que o simples estado puerperal seja apto ao reconhecimento do infanticdio. Urge que a conduta seja praticada sob a influncia do estado puerperal. Estado puerperal o conjunto das perturbaes psquicas e fisiolgicas sofridas pela mulher em razo do fenmeno do parto. Diversos fatores como, por exemplo, sofrimento, a perda de sangue, a angstia, a inquietao etc. podem levar a parturiente a sofrer um colapso do senso moral, uma liberao de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o prprio filho. A influncia do estado puerperal normalmente acontece em qualquer parto, havendo, inclusive, julgados dispensando a prova pericial para comprov-lo (RT, 598:338 e 421:91). , pois, presumida a influncia do estado puerperal na morte do nascente ou neonato pela me, durante o parto ou logo aps. Trata-se, porm, de presuno juris tantum, admitindo prova em contrrio. Assim, a ausncia de percia psiquitrica no impede que, em plenrio do juri, ocorra a desclassificao do homicdio para o infanticdio. ELEMENTO TEMPORAL O infanticdio deve ocorrer durante o parto ou logo aps. Antes do incio do parto, a morte do feto ser aborto, e se no ocorrer logo aps o parto, ser homicdio. A expresso logo aps o parto, no dizer de Heleno Cludio Fragoso, significa logo em seguida, imediatamente aps, sem intervalo. A melhor orientao, porm, a que reserva expresso logo aps o parto significado mais abrangente, compreendendo todo o perodo em que permanecer a influncia do estado puerperal. Sobrevindo, contudo, a fase da bonana, em que predomina o instinto materno, cessa a influncia do estado puerperal, no havendo mais delito de infanticdio, mas homicdio. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O delito s admite o dolo, que pode ser direto ou eventual. O Cdigo no contempla a forma culposa. Para uns, o infanticdio culposo fato atpico, tendo em vista o carter excepcional do crime culposo, enquanto outros enquadram a situao como homicdio culposo. Esse ltimo ponto de vista o mais correto, uma vez que o fato se amolda perfeitamente na norma do 3 do art. 121 e tambm porque respeita a teoria da condictio sine qua non (art. 13 do CP). Acrescente-se, porm, que a parturiente deve ser beneficiada pela reduo de pena prevista no pargrafo nico do art.26 do CP.
CONSUMAO O momento consumativo ocorre com a morte do nascente ou neonato. Admite-se a forma omissiva, quando, por exemplo, a parturiente, com animus necandi, logo aps o nascimento, deixa de alimentar a criana. Nlson Hungria, lembrando os ensinamentos de Impallomeni, ministra o seguinte exemplo: um feto imaturo vivo, mas absolutamente invivel por sua prpria imaturidade, expulso espontaneamente e, em seguida, sua morte inevitvel abreviada por ato violento da me. No se trata de infanticdio, pois o sujeito passivo deste no jamais o feto abortado, cuja excepcional sobrevivncia no pode ser equiparada vida extra-uterina. Tambm no se trata de aborto, pois a expulso do feto se deu espontaneamente. A soluo, portanto, no poder ser outra seno a de excluir, no caso, qualquer crime. Na hiptese de ter sido provocada a expulso, o fato constituiria crime de aborto. Anote-se, no entanto, que haveria infanticdio se, no exemplo ministrado, o feto expulso vivo tivesse maturidade para continuar a viver. TENTATIVA admissvel, quando a morte no ocorre por circunstncias alheias vontade do agente. COMPATIBILIDADE DO INFANTICDIO COM O ART. 26 E PARGRAFO NICO DO CDIGO PENAL H certos casos em que a mulher, aps o parto, se v acometida da chamada psicose puerperal, doena mental que lhe tira totalmente o poder de autodeterminao, erigindo-a categoria dos absolutamente inimputveis mencionados no art. 26, caput, do Cdigo Penal. A culpabilidade evidentemente excluda, por fora da aludida doena mental. A me infanticida isenta de pena, nos termos do art. 26, caput, do Cdigo Penal. A denncia oferecida, imputando-lhe o art. 123 c/c o art. 26, caput, ambos do Cdigo Penal, devendo, no entanto, a sentena absolv-la sumariamente, aplicando a medida de segurana somente na hiptese de persistncia da periculosidade. Se, por outro lado, alm da influncia do estado puerperal, houver uma outra causa de semi-imputabilidade, consistente em perturbao da sade mental, que no lhe retire a inteira capacidade de entendimento ou autodeterminao, aplicar-se- o pargrafo nico do art. 26 do Cdigo Penal, podendo a pena do infanticdio ser reduzida de um a dois teros, ou ento substituda por medida de segurana.
1. 2.
3.
4.
Podemos sintetizar as seguintes hipteses: A parturiente que mata o filho, sem estar influenciada pelo estado puerperal, responde por homicdio (CP, art. 121). A parturiente que mata o filho, sob a influncia do estado puerperal, responde por infanticdio (CP, art. 123). Inadmissvel a invocao do pargrafo nico do art. 26 do Cdigo para obter-se a reduo da pena, pois a influncia do estado puerperal (causa de semi-imputabilidade) j est compreendida no tipo legal do art. 123 do Cdigo. A parturiente que mata o filho, influenciada pelo estado puerperal e tambm por apresentar alguma outra causa que lhe tire a plenitude do poder de autodeterminao, responde pelos arts. 123 e 26, pargrafo nico, podendo assim beneficiar-se da reduo da pena de um a dois teros, ou ento obter medida de segurana. A parturiente que mata o filho, por estar acometida de doena mental (psicose puerperal), responde pelo art. 123 c/c o art. 26, caput, ambos do Cdigo Penal, devendo ser absolvida sumariamente, em razo da causa excludente da culpabilidade.
AO PENAL pblica incondicionada.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. O que significava o critrio causa honoris adotado pelo CP de 1830 quanto ao crime de infanticdio? Quais so os elementos constitutivos deste tipo penal? Por que este crime chamado de crime prprio? Que crime pratica o terceiro que induz, instiga ou auxilia a me a cometer infanticdio? Qual o fundamento jurdico para essa resposta. Como resolve essa questo Nelson Hungria? Qual a justificativa trazida pelo mestre? Na hiptese de o terceiro praticar os atos de execuo e a me sob o estado puerperal tiver participao acessria que crime pratica o terceiro? E a me? Qual a justificativa? Quem o sujeito passivo do crime de infanticdio? Por que se pode afirmar que a vida autnoma do produto da concepo deixou de ser condio necessria para o crime de infanticdio? Se a me matar outro filho em estado puerperal que crime pratica? Qual o critrio adotado pelo atual CP no que diz respeito ao estado puerperal? A influncia do estado puerperal presumida (juris tantum)? Por qu? Como entender-se o elemento temporal do estado puerperal? Cabe a forma culposa no crime de infanticdio? Explique. Quando ocorre a consumao do infanticdio? Como entender o estado puerperal em cotejo com o art. 26, pargrafo nico do CP? E se a me for acometida da chamada psicose puerperal como fica a me que mata o prprio filho? De quem a competncia para o julgamento desse crime?
7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.
DIREITO PENAL ESPECIAL

II
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR QUALIFICADO O estupro e o atentado violento ao pudor so qualificados se da violncia resulta leso corporal de natureza grave ou se do fato resulta morte (art. 223 e pargrafo nico do CP). Trata-se de qualificadora, pois tem pena autnoma. Na hiptese de leso grave a pena de 8 (oito) a 12 (doze) anos de recluso. Tratando-se de morte, a pena passa a ser de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos de recluso. Quanto s leses leves e vias de fato, no qualificam os delitos acima, pois so elementares do tipo, e, por isso, absorvidas. Cumpre relembrar que por leso corporal de natureza grave entende-se as previstas nos 1 e 2 do art. 129 do CP. A doutrina tradicional sustenta que o art. 223 um crime preterdoloso, caracterizando-se pelo dolo em relao ao ato sexual ou libidinoso e culpa quanto morte e leso grave. Os delitos de homicdio culposo e leso corporal culposa so absorvidos, por fora do princpio da subsidiariedade implcita. Se o agente mata dolosamente a vtima, aps estupr-la, ou causa dolosamente uma leso grave, riscando, por exemplo, o seu rosto com uma faca, provocando-lhe dano esttico, responder por estupro simples, previsto no art. 213 do CP, em concurso material com o crime de homicdio doloso ou leso corporal gravssima, conforme a hiptese, excluindo-se a qualificadora do art. 223 do CP. Modernamente, contudo, diante da exasperao da pena do art. 223 do CP, provocada pela Lei n. 8.072/90, passando a ser de 8 (oito) a 12 (doze) anos de recluso, no caso de leso grave, e 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos no caso de morte, desenvolveu-se uma corrente doutrinria no sentido de que a morte ou leso grave podem ser dolosas ou culposas, aplicando-se, em ambas as hipteses, o art. 223 do CP, absorvendo-se, por conseqncia, os delitos de homicdio e leso grave. O argumento convincente em relao leso grave, porquanto o somatrio das penas dos arts. 213 ou 214 do CP e 1 e 2 do art. 129 do CP so inferiores s penas do art. 223. Consequentemente, a leso grave deve ser absorvida, seja ela dolosa ou culposa. Mas o raciocnio no vlido para a hiptese de morte dolosa. Somando-se a pena do art. 121 do CP com a dos arts. 213 ou 214 do CP obtm-se um resultado superior pena do art. 223. Este, portanto, no caso de morte, s aplicvel quando esta for culposa. Sendo dolosa, a adequao tpica far-se- nos moldes dos arts. 121 combinado com o 213, ambos do CP. Por outro lado, o agente que pretendendo praticar crime de estupro, acaba, por culpa, provocando a morte da vtima, no conseguindo, destarte, obter a conjuno carnal, responder, segundo a jurisprudncia dominante, por estupro qualificado consumado, semelhana do latrocnio, que tambm consumado com a morte, ainda que a subtrao seja tentada,
conforme Smula 610 do STF. Argumenta-se que o art. 223 preceitua se do fato resulta morte, no exigindo seja esta decorrente do estupro. Discordamos dessa exegese, pois o art. 223 do CP um tipo penal derivado, sendo incoerente consider-lo consumado quando o tipo principal permanecer na forma tentada, razo pela qual enquadramos a hiptese como tentativa de estupro simples em concurso formal com homicdio culposos (art. 213 c.c. art. 14, II, c.c. art. 121, 3, c.c. art. 70, todos do Cdigo Penal). Cumpre ainda registrar, sobre este tema, a opinio do prestigiado penalista Mirabete, tipificando o fato como tentativa de estupro qualificado (art. 213 c.c. art. 223 c.c. art. 14, II), com a qual no concordamos, pois, como sabido, os crimes preterdolosos no admitem a tentativa. Finalmente, o art. 223 do CP utiliza duas expresses: violncia e fato. Com efeito, dispe no caput se da violncia resulta leso corporal de natureza grave, mas no pargrafo nico reza: se do fato resulta a morte. A expresso violncia, quando empregada isoladamente, compreende apenas a violncia fsica, excluindo a violncia moral. De fato, para referir-se violncia moral o legislador utiliza a expresso grave ameaa, conforme se depreende da anlise dos artigos 157, 158, 213, 214 etc. uma questo de interpretao sistemtica. Portanto, a leso grave advinda de uma grave ameaa insuficiente para a tipificao do art. 223, no obstante a consumao do estupro, devendo o agente responder pelo art. 213 em concurso com o crime de leso corporal. Em contrapartida, a expresso fato abrangente, nela se incluindo a violncia fsica, a violncia moral e a violncia imprpria, alm de outras circunstncias. Assim, aplica-se o art. 223 do CP, quando, em razo de grave ameaa, a vtima estuprada, por culpa do agente, vem a falecer. Igualmente, tipifica-se o art. 223, diante da violncia imprpria, quando a vtima do estupro, aps ingerir narcticos ministrados fraudulentamente pelo agente, vem, por culpa deste, a falecer.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. Quando so qualificados os artigos 213 e 214 do CP? O art. 223 majorante ou qualificadora? O que se entende por leso corporal grave? O art. 223 um crime preterdoloso? O agente que tenta estuprar a vtima, mas no consegue, causando-lhe, contudo, culposamente a sua morte, responde por qual crime? 6. Qual a distino entre as expresses violncia e fato, mencionadas no art. 223 do CP?
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO I PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
AO PENAL PBLICA CONDICIONADA: proposta pelo Ministrio Pblico, mas para que este promova a ao penal, necessrio que estejam preenchidas as condies especficas de procedibilidade: a. representao do ofendido ou do seu representante legal: manifestao de vontade no sentido de ver o suposto autor do crime processado, autorizando o Ministrio Pblico a promover a persecuo penal. No tem forma especial, mas deve conter todas as informaes necessrias para a apurao do fato e da autoria, conforme determina o artigo 39, 2 do Cdigo de Processo Penal. Pode ser escrita ou oral. Se oral deve ser reduzida a termo. Se for escrita, deve ter a assinatura reconhecida. Caso no tenha a assinatura reconhecida, dever ser reduzida a termo (artigo 39, 1, d Cdigo de Processo Penal). A representao deve ser oferecida dentro do prazo de 6 (seis) meses, contados do conhecimento da autoria (artigo 38 Cdigo de Processo Penal). Trata-se de prazo decadencial. Caso a representao no seja oferecida nesse prazo, haver extino de punibilidade pela decadncia. Por ser prazo de direito material sua contagem se d com a incluso do dia do comeo, excluindo-se, porm, o dia do vencimento. Tratando-se de crime de imprensa, contudo, o prazo da representao ser de 3 (trs) meses, contados da publicao ou da transmisso da notcia (conforme artigo 41, 1, da Lei 5250/67). A titularidade do direito representao, no caso da vtima ser sociedade, fundao ou associao legalmente constituda, caber pessoa que os respectivos contratos ou estatutos designarem. No silncio destes, caber aos seus diretores ou scios-gerentes (artigo 37 Cdigo de Processo Penal). Se a vtima for maior de 18 anos, o direito representao caber somente ela. Por fim, no caso de vtima menor de 18 anos ou mentalmente enferma, a representao somente poder ser oferecida pelo seu representante legal. Segundo a doutrina e a jurisprudncia, para efeitos de oferecer a representao, considera-se representante legal do menor ou do doente mental, no apenas o detentor do poder familiar, o tutor ou o curador, mas tambm a pessoa que tenha a guarda do incapaz, ainda que guarda de fato. Frise-se, ademais, que a doutrina majoritria entende que, no caso de ofendido menor de 18 anos, o prazo para oferecer a representao somente comear a correr a partir da data em que completar 18 anos. Tratando-se de vtima for incapaz (em razo da idade ou da enfermidade mental) se no tiver representante legal, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, nomear um curador especial, para que
este possa oferecer a representao (artigo 33 do Cdigo de Processo Penal). O mesmo ocorrer quando, sendo o ofendido incapaz, colidirem os seus interesses com os do seu representante legal. Por fim, cabe esclarecer que o artigo 34 do Cdigo de Processo Penal, que previa, no caso de vtima maior de 18 e menor de 21 anos, a dupla titularidade para o oferecimento da queixa-crime, e que era aplicado, por analogia, para a hiptese de representao, foi, segundo entendimento prevalente atualmente na doutrina, revogado tacitamente pelo novo Cdigo Civil, uma vez que atingida a maioridade civil, agora com 18 anos, no h mais a necessidade do representante legal. A representao pode ser oferecida pessoalmente, pelo ofendido ou por seu representante legal, ou atravs de procurador com poderes especiais, conforme dispe o artigo 39 do Cdigo de Processo Penal. Referido procurador, entretanto, no precisa ser advogado, eis que no precisa ter capacidade postulatria. A representao pode ser dirigida ao juiz, ao Ministrio Pblico ou autoridade policial. Se dirigida ao juiz, estabelece o artigo 39, 4, do Cdigo de Processo Penal, que este a remeter autoridade policial para que seja instaurado inqurito policial. Nada impede, entretanto, que o juiz remeta a representao ao Ministrio Pblico, que o titular da ao penal pblica. Sendo a representao dirigida ao Ministrio Pblico, este poder promover a ao penal, se com a representao forem oferecidos elementos que permitam a sua propositura, ou, ainda, requisitar autoridade policial a instaurao de inqurito policial (artigo 39, 5, do Cdigo de Processo Penal). Verificando, entretanto, que no possvel oferecer a denncia nem o caso de instaurao de inqurito policial, o Ministrio Pblico requerer o arquivamento da representao. Por fim, se a representao for dirigida autoridade policial, esta proceder inqurito policial ou a remeter a autoridade que possua atribuio para a investigao (artigo 39, 3, do Cdigo de Processo Penal). A representao no possui carter vinculatrio em relao ao Ministrio Pblico, eis que no o obriga a oferecer a denncia, cabendo a este analisar se esto presentes os elementos mnimos que permitem a propositura da ao. Da mesma forma, no vincula a capitulao jurdica constante da representao. A retratao da representao possvel desde que feita at o oferecimento da denncia, nos termos do artigo 25, do Cdigo de Processo Penal: a representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia. Quanto possibilidade de ocorrer a retratao da retratao, h dois posicionamentos na doutrina. Para a maioria da doutrina a retratao da retratao equivale nova representao, de forma que, se feita dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados do conhecimento da autoria, deve ser aceita. Por outro lado, a doutrina minoritria entende que
ocorrendo a primeira retratao da representao, h renncia ao direito de representao, acarretando a extino da punibilidade, impedindo a retratao da retratao. No caso de morte ou de ausncia judicialmente reconhecida, o direito representao pode ser exercido pelo cnjuge, ascendentes, descendentes ou irmo do ofendido, conforme estabelece o artigo 24, 1 do Cdigo de Processo Penal. Neste caso, basta a vontade de um deles, e, assim, se um quiser representar e os outros no, prevalecer a vontade daquele que quer. Por outro lado, caso haja mais de um interessado em representar, deve ser observada a ordem legal prevista no artigo 36 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, ter preferncia o cnjuge, depois o ascendente, e assim por diante. Segundo orientao do Supremo Tribunal Federal, havendo representao, o Ministrio Pblico poder oferecer denncia em relao a todos os envolvidos com o crime, ainda que a representao no tenha nomeado todos eles. o que se denomina de eficcia objetiva da representao. Entretanto, tal possibilidade no pacfica na jurisprudncia, eis que alguns poucos julgados entendem que o Ministrio Pblico no poderia denunciar aqueles que no foram includos na representao oferecida. b. Requisio do Ministro da Justia: o ato administrativo, discricionrio e irrevogvel, que menciona o fato criminoso e contm manifestao de vontade para a instaurao da ao penal, no exigindo, contudo, forma especial. Neste caso, h a prevalncia da convenincia poltica sobre o interesse pblico de se evitar que os delitos fiquem impunes, uma vez que caber ao Ministro da Justia analisar a convenincia ou a oportunidade na formulao da requisio. Quanto ao prazo da requisio, o Cdigo de Processo Penal no fixou. Desta forma, entende-se que pode ser oferecida a qualquer tempo, no estando sujeita a prazo decadencial, como a representao. O limite, neste caso, a ocorrncia da prescrio do crime praticado. A requisio do Ministro da Justia no possui carter vinculatrio em relao ao Ministrio Pblico, ou seja, no o obriga a oferecer a denncia, cabendo-lhe analisar se esto presentes os elementos mnimos que permitem a propositura da ao. Pode o Ministrio Pblico entender que o caso de oferecer a denncia, de requerer o arquivamento, ou, ainda, de instaurar inqurito policial para melhor apurao dos fatos. Tambm no vincula a capitulao jurdica constante da requisio. Quanto possibilidade de retratao da requisio, h duas posies na doutrina. A primeira sustenta que a requisio do Ministro da Justia irretratvel, pois alm da lei no ter permitido tal possibilidade, como fez em relao representao do ofendido, a requisio constitui um ato
administrativo srio, que deve ser fruto de reflexo. J, uma segunda posio afirma que a retratao da requisio possvel aplicando-se a analogia com artigo 25, do Cdigo de Processo Penal, tendo em vista que artigo 3 do Cdigo de Processo Penal admite, em caso de lacuna, o emprego da analogia em processo penal. Segundo orientao do Supremo Tribunal Federal, havendo requisio do Ministro da Justia, o Ministrio Pblico poder oferecer denncia em relao a todos os envolvidos com o crime, ainda que a requisio no tenha nomeado todos eles. o que se denomina de eficcia objetiva da requisio. Entretanto, tal possibilidade no pacfica na jurisprudncia, eis que alguns poucos julgados entendendo que o Ministrio Pblico no poderia denunciar aqueles que no foram includos na requisio oferecida.
QUESTES 1. 2. Quais so as condies especficas de procedibilidade da ao penal pblica condicionada? Qual o prazo para o oferecimento da representao do ofendido ou de seu representante legal? Caso no seja oferecida dentro do prazo, qual a conseqncia? Segundo a doutrina e a jurisprudncia, quem o representante legal do menor e do doente mental, para efeitos do oferecimento da representao? Se a vtima for incapaz e no tiver representante legal, quem oferecer a representao em seu lugar? Explique. A quem pode ser dirigida a representao? possvel retratao da representao? Explique. E a retratao da retratao, possvel? O que se entende por eficcia objetiva da representao? A requisio do Ministro da Justia est sujeita a algum prazo? Tal requisio vincula o Ministrio Pblico? possvel a retratao da requisio do Ministro da Justia? No tocante ao penal pblica condicionada representao: a. somente se admite representao formulada por escrito b. a representao deve ser feita em at 6 meses contados da data do conhecimento da autoria do crime, por parte do ofendido ou de seu representante legal, sob pena de ocorrncia de prescrio (causa extintiva da punibilidade) c. se a representao for dirigida ao representante do Ministrio Pblico, poder o promotor oferecer a denncia imediatamente, j que o inqurito policial prescindvel d. uma vez feita a representao, no se admite a sua retratao
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DIREITO PROCESSUAL PENAL II
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CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO II PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
DECLARAES DO OFENDIDO CONCEITO E NATUREZA JURDICA o ato pelo qual o ofendido, durante a instruo processual, ouvido pelo juiz, sendo perguntado acerca das circunstncias do crime, da autoria e das provas que pode indicar. Constitui meio de prova, que pode ser requerida por qualquer das partes, podendo tambm ser determinada pelo juiz, de ofcio, se julgar conveniente. Segundo a doutrina, a oitiva do ofendido facultativa, pois, conforme dispe o artigo 201 do Cdigo de Processo Penal: Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. Desta forma, a sua ausncia no gera nulidade. Frise-se, ademais, que o ofendido no presta compromisso de dizer a verdade, como a testemunha. Se por acaso mentir, o ofendido no cometer crime de falso testemunho. Todavia, poder responder por crime de denunciao caluniosa se der causa instaurao de inqurito policial ou processo judicial contra algum imputando crime de que o sabe inocente. Justamente por no ser testemunha, o ofendido no computado dentro do nmero mximo de testemunhas permitido pela lei. VALOR PROBATRIO No possui o mesmo valor da prova testemunhal, devendo ser aceita com reservas, uma vez que o ofendido parte interessada no processo, podendo ser movido por dio, vingana, etc. Todavia, estando em harmonia com os demais elementos de prova, pode servir de fundamento a uma sentena condenatria. Para a jurisprudncia, as declaraes do ofendido so decisivas em relao aos crimes que so cometidos s ocultas, como ocorre, por exemplo, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, dentre outros. Todavia, para que isso ocorra imprescindvel que as declaraes sejam seguras, coerentes e uniformes. Caso contrrio, perdero o seu valor. PROCEDIMENTO DAS DECLARAES O procedimento das declaraes encontra-se previsto no artigo 201, do Cdigo de processo Penal, segundo o qual sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes.
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Uma vez intimado para prestar declaraes, o ofendido deve comparecer, pois, caso contrrio, poder ser conduzido coercitivamente, conforme estabelece o artigo 201, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade. Alm disso, poder tambm ser responsabilizado por crime de desobedincia. Quanto possibilidade de contraditrio no momento da oitiva do ofendido, a doutrina majoritria entende que no h qualquer impedimento para que no ocorra, pois, sendo considerada meio de prova, as partes podero dela participar, fazendo as reperguntas que entenderem convenientes. PROVA TESTEMUNHAL CONCEITO DE TESTEMUNHA A prova testemunhal se encontra disciplinada nos artigos 202 a 225, do Cdigo de Processo Penal. Testemunha a pessoa que, sendo estranha ao processo e eqidistante das partes, chamada para ser ouvida acerca de fatos que lhe foram perceptveis e que so relativos ao objeto do litgio. CARACTERSTICAS DA PROVA TESTEMUNHAL So caractersticas da prova testemunhal: a. judicialidade: somente considerada prova testemunhal aquela produzida em Juzo; b. oralidade: tanto as perguntas quanto as respostas devem ser formuladas oralmente, para que o depoimento seja espontneo. Nesse sentido a regra constante do artigo 204, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual: O depoimento ser prestado oralmente, no sendo permitido testemunha traz-lo por escrito. Todavia, apesar de ser realizado oralmente, deve o depoimento ser reduzido a escrito, em termo prprio, conforme determina o artigo 216, do Cdigo de Processo Penal: O depoimento da testemunha ser reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha no souber assinar ou no puder faz-lo, pedir a algum que o faa por ela, depois de lido na presena de ambos. Para tanto necessrio que o juiz seja fiel ao que foi dito pela testemunha, pois, segundo o artigo 215, do Cdigo de Processo Penal: Na redao do depoimento, o juiz dever cingir-se, tanto quanto possvel, s expresses usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases. Alm disso, apesar de ser realizado oralmente, a lei permite testemunha a breve consulta a apontamentos. o que prev o artigo 204, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: No ser vedada testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.
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So excees regra da oralidade: 1) o depoimento da testemunha surda, muda ou surda-muda, que realizado nos termos do art. 223, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal; 2) o depoimento das pessoas arroladas no artigo 222, 1, do Cdigo de Processo Penal: O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Presidentes do Senado Federal e da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio; 3) no caso de processo por crime de abuso de autoridade, de acordo com o que dispe o artigo 14, 1, da Lei 4898/65. Neste caso, prev a lei que se o crime deixou vestgios, a comprovao da materialidade pode ser feita a partir do depoimento de testemunhas ou do perito, podendo referido depoimento ser prestado por escrito, sendo lido na audincia: O perito ou as testemunhas faro o seu relatrio e prestaro seus depoimentos verbalmente, ou o apresentaro por escrito, na audincia de instruo e julgamento. c. objetividade: como regra, a testemunha deve depor sobre fatos, no podendo externar suas opinies pessoais ou emitir juzos valorativos. Excepcionalmente, porm, quando a reproduo do depoimento exigir um juzo de valor, por ser inseparvel da narrativa, ser aceito. Tal caracterstica se encontra expressa no artigo 213, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual O juiz no permitir que a testemunha manifeste suas apreciaes pessoais, salvo quando inseparveis da narrativa do fato. d. restrospectividade: o depoimento da testemunha se d em relao a fatos passados e no sobre fatos que ainda vo ocorrer. e. individualidade: havendo mais de uma testemunha, os depoimentos sero tomados separadamente, de forma que uma testemunha no oua o depoimento das demais. o que estabelece o artigo 210, do Cdigo de Processo Penal: As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. DISPENSAS E PROIBIES Qualquer pessoa pode ser testemunha em processo penal, de acordo com o que dispe o artigo 202, do Cdigo de Processo Penal. Desta forma, para a busca da verdade real no se excluem os menores,os idosos, os enfermos e os insanos. Caber ao juiz apreciar o contedo dos depoimentos prestados, dando-lhes o valor que julgar conveniente, desde que entenda que esto em consonncia com as demais provas carreadas aos autos. Uma vez arrolada como testemunha no pode a pessoa se eximir de depor, conforme estabelece o artigo 206, 1 parte, do Cdigo de Processo Penal: A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor....
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Todavia, h excees regra da obrigatoriedade do depoimento: 1) pessoas que podem se recusar a depor (que so dispensadas de depor); 2) pessoas que so proibidas de depor. 1. Dispensas: podem se recusar a depor o cnjuge (ainda que separado), o ascendente, o descendente, o irmo, o afim em linha reta, o pai, a me ou o irmo adotivo do acusado. Todavia, referidas pessoas no podero se recusar a prestar o seu depoimento quando no for possvel, por outra forma, demonstrar-se a existncia do fato e de suas circunstncias. Prepondera, neste caso, o interesse pblico sobre o interesse particular, exigindo a lei que o depoimento seja prestado (artigo 206, 2 parte, do Cdigo de Processo Penal: Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias). Ao estabelecer as dispensas, o objetivo do legislador foi preservar a paz e a harmonia em famlia, no exigindo que as pessoas prximas do ru sejam obrigadas a depor, numa situao de evidente constrangimento. Segundo entende a doutrina, o rol das pessoas que so dispensadas de depor taxativo, de forma que outras pessoas no previstas no dispositivo so obrigadas a depor, como o caso, por exemplo, do primo, do amsio, do divorciado, do padrinho, do cunhado, etc. No tocante ao companheiro, a doutrina majoritria entende que possvel a utilizao da interpretao analgica para inclu-lo nesse rol, uma vez que em relao a este se encontra presente a mesma ratio legis que originou o artigo 206, do Cdigo de Processo Penal. Pelo fato do dispositivo mencionar que tais pessoas podero se recusar a depor, entende-se que, se quiserem, podero dar o depoimento, no lhes sendo exigido, no entanto, o compromisso a que alude o artigo 203, do Cdigo de Processo Penal. o que determina o artigo 208, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem pessoas a que se refere o art. 206). Desta forma, so ouvidos na condio de declarantes. 2. Proibies: so proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devem guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (artigo 207, do Cdigo de Processo Penal). Segundo a doutrina, ofcio a atividade predominante manual; ministrio a atividade de natureza religiosa ou social; profisso a atividade predominante intelectual e, por fim, funo a atividade de carter pblico ou assemelhada.
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Em todas essas situaes, havendo o dever de sigilo, existir a proibio de depor. Excepcionalmente, porm, tais pessoas podero prestar depoimento, desde que desobrigadas do sigilo por quem o aproveita (ou seja, no somente pelo interessado direto, mas tambm pelo rgo de classe a que pertence). Neste caso, sendo desobrigada, dever prestar compromisso de dizer a verdade, podendo, em caso de falsidade, responder por crime de falso testemunho. Segundo a doutrina, tambm no podem depor na condio de testemunha as seguintes pessoas: 1) membro do Ministrio Pblico e Magistrado que oficiaram na fase de inqurito policial ou na ao penal, uma vez que a condio de testemunha incompatvel com a posio de parte ou julgador (artigo 252, II e 258 do Cdigo de Processo Penal); 2) Deputados Federais e Senadores, sobre informaes recebidas em razo do mandato, conforme artigo 53, 5, da Constituio Federal; 3) um ru no pode ser testemunha de seu co-ru. Os menores de 14 anos e os doentes mentais no so proibidos de depor. Todavia, de acordo com o artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, no prestam compromisso, sendo ouvidos na condio de informantes. CLASSIFICAO DAS TESTEMUNHAS Vrias so as classificaes dadas s testemunhas pela doutrina. Primeiramente, a testemunha pode ser direta ou indireta. Direta aquela que depe sobre fatos que presenciou, reproduzindo uma sensao adquirida de cincia prpria. Indireta, por sua vez, aquela que depe sobre conhecimentos adquiridos atravs de terceiros. So as chamadas testemunhas de ouvir dizer ou testemunha de auditu. A testemunha tambm pode ser prpria ou imprpria. Prpria aquela que presta depoimento sobre o thema probandum, ou seja, sobre o fato objeto do litgio. J, a testemunha imprpria aquela que presta depoimento sobre um ato do processo ou um ato pr-processual, sendo convocada para presenciar e legitimar um ato processual ou pr-processual. chamada de testemunha instrumentria ou testemunha fedatria. Por fim, a testemunha pode ser numerria ou extranumerria. Numerria a testemunha arrolada pela parte dentro do nmero mximo previsto na lei. Por outro lado, extranumerria a testemunha que no computada dentro do nmero de testemunhas fixado em lei. So chamadas de testemunhas do juzo. Dentro da categoria de testemunhas do juzo existem as testemunhas que o juiz julga conveniente ouvir, alm das indicadas pelas partes. Existem tambm as testemunhas referidas, que so as mencionadas no depoimento de outras testemunhas,
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conforme previsto no artigo 209, 1, do Cdigo de Processo Penal: Se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. Tambm so consideradas extranumerrias as declarantes e informantes, que no prestam compromisso e no so computadas no nmero mximo de testemunhas. DEVERES DA TESTEMUNHA So trs os deveres da testemunha: 1. comparecimento: uma vez notificada, a testemunha deve comparecer na sede do juzo, no dia e hora designados. Tal obrigao, entretanto, somente existe em relao s chamadas testemunhas da terra, ou seja, as que residem na comarca. Quando se tratar de testemunhas fora da terra, sero ouvidas atravs de carta precatria, no juzo em que residem. Se, regularmente notificada, a testemunha deixar de comparecer, sem justo motivo, estar sujeita conduo coercitiva (artigo 218, do Cdigo de Processo Penal: Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja conduzida por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da fora pblica). Alm da conduo coercitiva, a testemunha faltosa estar sujeita imposio de multa, prevista no artigo 453 do Cdigo de Processo Penal (cujo valor econmico considerado inexistente), bem como dever pagar as custas da diligncia, podendo, ainda, ser responsabilizada por crime de desobedincia, conforme prev o artigo 219, do Cdigo de Processo Penal: O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia, e conden-la ao pagamento das custas da diligncia. 2. prestar depoimento verdadeiro: o depoimento considerado falso quando a testemunha afirma algo que no corresponde verdade, quando nega conhecer algum fato de que tem conhecimento ou quando cala ou oculta a verdade. O descumprimento deste dever gera, para a testemunha, a responsabilizao por crime de falso testemunho. o que determina o artigo 211, do Cdigo de Processo Penal: Se o juiz, ao pronunciar sentena final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmao falsa, calou ou negou a verdade, remeter cpia do depoimento autoridade policial para a instaurao de inqurito. Quanto possvel responsabilizao criminal, por falso testemunho, da testemunha que prestou depoimento na condio de declarante, ou seja, sem prestar o compromisso a que alude o artigo 203, do Cdigo de Processo Penal, existem duas posies na doutrina. A primeira sustenta que tais pessoas podem ser responsabilizadas pelo crime de falso testemunho, uma vez que o compromisso no constitui circunstncia elementar do crime do artigo 342 do Cdigo Penal. J, a outra posio afirma
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que as testemunhas que no prestam compromisso no praticam o crime de falso testemunho. Na Jurisprudncia, prevalece a segunda posio. 3. comunicar ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudana de residncia: o que determina o artigo 224 do Cdigo de Processo Penal: As testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudana de residncia, sujeitando-se, pela simples omisso, s penas do no comparecimento. A razo desta obrigao decorre da eventual necessidade de reinquirio da testemunha. NMERO DE TESTEMUNHAS O nmero de testemunhas varia conforme o rito processual. No rito ordinrio cada parte pode arrolar at oito testemunhas (artigo 398 do Cdigo de Processo Penal). No rito sumrio, cinco o nmero mximo de testemunhas, para cada parte (artigo 539, do Cdigo de Processo Penal). J, no rito do Jri, na 2 fase do rito - em Plenrio - cada parte pode arrolar at cinco testemunhas (artigo 417, 2 e 421, ambos do Cdigo de Processo Penal). Por fim, no rito sumarssimo, cada parte pode arrolar at trs testemunhas. OBS: 1. o nmero mximo testemunhas para cada crime. Assim, havendo mais de um crime, o nmero mximo de testemunhas ser multiplicado, conforme o nmero de infraes. 2. havendo mais de um ru, o nmero mximo de testemunhas deve ser considerado para cada um deles. 3. o assistente de acusao pode arrolar testemunhas, desde que a soma das suas testemunhas com aquelas arroladas pelo Ministrio Pblico no ultrapasse o nmero mximo previsto em lei. 4. tanto o ofendido, quanto o informante e o declarante no so computados dentro do nmero legal. 5. oferecido o rol de testemunhas no prazo legal e dentro do nmero mximo permitido, o juiz no pode indeferir a oitiva, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa ou acusao, sendo possvel o ingresso de correio parcial caso isso ocorra, por caracterizar error in procedendo. 6. somente a parte que a arrolou a testemunha pode desistir do seu depoimento. 7. excedido o nmero mximo, o juiz mandar que a parte efetue a reduo. Se no for atendido, cancelar as excedentes. LUGAR DO DEPOIMENTO Como regra, o depoimento deve ser prestado no juzo da causa. Todavia, quando se tratar de pessoa impossibilitada de comparecer, por enfermidade ou por velhice, ser inquirida onde de encontrar
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(artigo 220, do Cdigo de Processo Penal). Neste caso, para que seja assegurada a publicidade do ato, o depoimento deve ser prestado com as portas do recinto abertas. Alm disso, quando a testemunha for Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica, Senador, Deputado Federal, Ministro de Estado, Governador de Estado, Secretrio de Estado, Prefeito do Distrito Federal ou de Municpio, Deputado Estadual, membro do Poder Judicirio, Ministro do Tribunal de Contas da Unio, dos Estados ou do Distrito Federal ou membro do Tribunal Martimo, ser inquirida em local, dia e hora previamente ajustados entre ela e o juiz. o que estabelece o artigo 221, do Cdigo de Processo Penal. Neste caso, o legislador levou em conta a importncia das funes exercidas por tais pessoas, que, em geral, no podem comparecer no dia e hora marcados unilateralmente pelo juiz. Por fim, quando a testemunha morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para tanto, carta precatria com prazo razovel de cumprimento, intimadas as partes. o que determina o artigo 222, do Cdigo de Processo Penal. Portanto, necessrio que o juiz deprecante assinale o prazo para o cumprimento da carta precatria, devendo determinar a intimao das partes acerca de sua expedio, sob pena de nulidade. Quanto espcie de nulidade existente, neste caso, a Smula n. 155, do Supremo Tribunal Federal expressa ao prever que relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha. Tambm a Smula n. 273, do Superior Tribunal de Justia, dispe que: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria a intimao da data da audincia no juzo deprecado. A expedio da carta precatria no suspende o curso do processo, conforme prev o 1, do artigo 222, do Cdigo de Processo Penal: A expedio da precatria no suspender a instruo criminal. Assim, possvel que o juiz profira sentena antes da devoluo da carta precatria, desde que o prazo marcado tenha se escoado. Nesse sentido a regra do artigo 222, 2: Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser junta aos autos. CONTRADITA E ARGIO DE DEFEITO A contradita e a argio de defeito se encontram previstas no artigo 214 do Cdigo de Processo Penal: Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir compromisso nos casos previstos nos artigos. 207 e 208.
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Segundo a doutrina, contradita ocorre quando a testemunha omite algo relacionado sua qualificao ou de suas relaes com o ru, vtima ou membro do Ministrio Pblico. Portanto, a contradita diz respeito pessoa da testemunha, como ocorre, por exemplo, quando a testemunha se encontra numa das situaes previstas no artigo 206 do Cdigo de Processo Penal (laos afetivos ou de consanginidade) ou no artigo 207 do Cdigo de Processo Penal (pessoas que em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso devem guardar segredo) ou, ainda, no artigo 208 do Cdigo de Processo Penal (doentes e deficientes mentais e menores de 14 anos). J, a argio de defeito se refere a qualquer outra circunstncia que possa tornar a testemunha suspeita de imparcialidade ou indigna de f, como por exemplo, a existncia de antecedentes criminais, a suspeita de suborno, etc. - Procedimento: a contradita ou a argio de defeito deve ser feita logo aps a qualificao da testemunha, portanto, antes de iniciado o depoimento, sob pena de precluso. Feita a alegao, o juiz deve ouvir a testemunha sobre a mesma, aps o que decidir. Se verificar que se encontra presente uma das hipteses do artigo 206 do Cdigo de Processo Penal, o juiz indagar da testemunha se deseja prestar o seu depoimento. Caso a resposta seja afirmativa, ouvir a testemunha na condio de declarante, sem prestar compromisso. Caso a resposta seja negativa, o juiz no ouvir a testemunha, exceto se no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato ou de suas circunstncias. Verificando, por outro lado, que se encontra presente uma das hipteses do artigo 207, do Cdigo de Processo Penal, o juiz excluir o depoimento da testemunha, salvo se, desobrigada, ela quiser dar seu testemunho. Verificando que se encontra presente uma das hipteses previstas no artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, o juiz tomar o depoimento da testemunha sem prestar o compromisso. Por fim, verificando que no se acham presentes as hipteses anteriores, o juiz tomar o depoimento da testemunha normalmente, ou seja, aps prestar o compromisso. SISTEMAS DE INQUIRIO O sistema de inquirio adotado pelo Cdigo de Processo Penal o presidencialista. Desta forma, cabe ao juiz proceder inquirio da testemunha, possibilitando s partes, aps, a formulao de reperguntas. Assim, faculdade da parte fazer reperguntas testemunha, mas sempre atravs do magistrado, que preside a inquirio. Nesse sentido a regra do artigo 212, do Cdigo de Processo Penal: As perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem em repetio de outra j respondida.
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Caso o juiz indefira uma pergunta relevante, caber parte requerer que a pergunta feita, bem como a recusa fundamentada do juiz, fiquem consignadas em ata, de forma a possibilitar a posterior argio de nulidade, em grau de apelao. Quanto ordem das reperguntas pelas partes, primeiro sero formuladas reperguntas pela parte que arrolou a testemunha e, em seguida, pela parte contrria. Havendo assistente de acusao, este formular suas reperguntas aps o Ministrio Pblico. Na ao privada o Ministrio Pblico, que atua como fiscal da lei, formular suas reperguntas aps o querelante. Em se tratando de testemunha do juzo, as reperguntas, primeiramente, sero formuladas pela acusao e, depois, pela defesa. A exceo ao sistema presidencialista de inquirio se encontra no rito do Jri, no qual, em Plenrio (2 fase do rito), as perguntas das partes so feitas diretamente testemunha, sem que haja a intermediao do juiz. Vige, neste caso, o sistema do exame direto. O indeferimento das perguntas das partes no sistema do exame direito configura nulidade relativa, que deve ser argida imediatamente, sob pena de convalidao. OBS: - quando a testemunha for militar, dever ser notificada para comparecer em juzo atravs de ofcio requisitrio, conforme dispe o artigo 221, 2, do Cdigo de Processo Penal: Os militares devero ser requisitados autoridade superior. - quando se tratar de testemunha que se encontra presa, igualmente, dever ser requisitada a sua apresentao em juzo, no dia e hora designados, atravs de ofcio expedido ao Diretor do estabelecimento prisional em que se encontra recolhida. - no caso de testemunha que funcionrio pblico, ser notificada como qualquer outra testemunha, atravs de mandado, podendo, inclusive, ser conduzida coercitivamente se, regularmente notificada, deixar de comparecer injustificadamente. Alm disso, juntamente com a expedio do mandado, necessrio que seja expedido ofcio repartio, para fins de comunicao do dia e hora da inquirio, conforme determina o artigo 221, 3, do Cdigo de Processo Penal: Aos funcionrios pblicos aplicar-se- o disposto no art. 218, devendo, porm, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio em que servirem, com indicao do dia e da hora marcados. VALOR PROBATRIO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA Segundo a doutrina, a prova testemunhal constitui prova imprescindvel, j que o crime um fato, trecho da vida, normalmente percebido por outrem.
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Assim, no se pode dispensar a prova testemunhal na maioria das aes penais, devendo o juiz confiar nos depoimentos prestados, quando no estiverem em evidente desacordo com os demais elementos de prova produzidos. Ademais, no se pode afastar o depoimento de uma testemunha em razo de sua condio social, idade, profisso, ocupao, estado civil, etc. Inclusive o depoimento infantil admitido como prova, apesar dos menores de 14 anos no prestarem compromisso, devendo o depoimento, todavia, ser avaliado com reservas, tomado como expresso da verdade quando o seu relato for harmnico em relao s demais provas, sendo coerente com a linguagem utilizada. Quanto ao depoimento de policiais, h trs posies na doutrina. A primeira posio sustenta que o depoimento dos policiais no tem valor algum, uma vez que so suspeitos, por terem participado da investigao realizada. O segundo posicionamento, ao contrrio, sustenta que a mera condio de policial no torna o depoimento imprestvel, pois o exerccio da funo no desmerece, nem torna suspeito o policial, havendo a presuno de que, em princpio, digam a verdade como qualquer outra testemunha. Alis, por serem agentes pblicos seus atos gozam da presuno de legitimidade, que um atributo dos atos praticados pela administrao pblica. Por fim, o terceiro entendimento prega que o depoimento dos policiais tem valor relativo, em razo do interesse quanto diligncia, ou seja, do interesse em demonstrar a legitimidade do trabalho realizado, o que torna relativo o valor do depoimento, devendo ser aceito com reservas. Assim, no esto impedidos de prestar o seu depoimento, o qual deve ser corroborado pelos depoimentos de outras testemunhas, estranhas aos quadros policiais, cabendo ao juiz, diante do caso concreto, conferir ao depoimento prestado o valor que entender adequado, de acordo com a sua liberdade de convico. Segundo tm entendido diversos julgados do Supremo Tribunal Federal admitido o depoimento de policiais. OBS: 1. quando a testemunha no conhecer a lngua nacional dever ser nomeado um intrprete para traduzir as perguntas e as respostas durante o depoimento, conforme dispe o artigo 223, do Cdigo de Processo Penal: quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas. 2. a mera reiterao, em juzo, de depoimento prestado na fase inquisitorial no deve ser aceita, sob pena de afronta ao princpio do contraditrio.
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3. se o juiz verificar que a presena do ru na audincia pode causar intimidao ou atemorizao testemunha poder mandar retir-lo da sala, ocorrendo a inquirio sem a sua presena, conforme estabelece o artigo 217, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: Se o juiz verificar que a presena do ru, pela sua atitude, poder influir no nimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far retir-lo, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Neste caso devero constar do termo a ocorrncia e os motivos que a determinaram. 4. Como regra, o depoimento das testemunhas prestado na fase instrutria. Excepcionalmente, porm, o depoimento poder ser realizado em momento anterior, quando circunstncias indicarem a necessidade do depoimento ser colhido o mais breve possvel. o que prev o artigo, 225, do Cdigo de Processo Penal: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no mais exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-se antecipadamente o depoimento. Trata-se do chamado depoimento ad perpetuam rei memoriam. 5. No vigora no nosso direito o brocardo testis unus, testis nullus. Assim, o depoimento de uma s testemunha faz prova bastante, desde que esteja em consonncia com os demais elementos de prova.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. O que se entende por declaraes do ofendido? Qual a sua natureza jurdica? O que ocorre se o ofendido mentir nas suas declaraes? Qual o valor probatrio das declaraes do ofendido? Explique. O que ocorre se o ofendido, intimado para prestar declaraes, no comparecer e nem justificar sua ausncia? Conceitue testemunha. Quais so as caractersticas da prova testemunhal? Explique cada uma delas. Existem excees caracterstica da oralidade? Pode o menor ou o enfermo ser testemunha em processo penal? Existem excees regra da obrigatoriedade do depoimento, prevista na primeira parte do artigo 206 do Cdigo de Processo Penal? Quem so as pessoas dispensadas do dever de depor? Caso optem por prestar depoimento estaro sujeitas ao compromisso a que alude o artigo 203 do Cdigo de Processo Penal? Quem so as pessoas proibidas de depor? Distinguir ofcio, ministrio, profisso e funo. As pessoas proibidas de depor podem, em alguma circunstncia, prestar depoimento? Explique. Distinguir testemunha direta de testemunha indireta? O que testemunha prpria? E testemunha imprpria? O que so testemunhas do juzo? Quais so os deveres da testemunha? Explique. O que se entende por testemunha da terra? O que ocorre se a testemunha, regularmente notificada, deixa de comparecer sem motivo justificado? Quantas testemunha podem ser arroladas pelas partes no processo? O assistente de acusao pode arrolar testemunhas? Explique. Qual a regra em relao ao lugar do depoimento? E quais so as excees? Distinguir contradita de argio de defeito. Em que momento pode ocorrer a contradita ou a argio de defeito? Explique como o procedimento da contradita ou da argio de defeito. Qual o sistema de inquirio adotado pelo Cdigo de Processo Penal? Explique. H alguma exceo a esse sistema? Como se d a notificao da testemunha que militar? De que forma se d notificao da testemunha que se encontra presa? Em se tratando de testemunha que funcionrio pblico, de que forma ocorre a sua notificao? admitido o depoimento infantil como prova testemunhal? Explique. Pode ser aceito o testemunho de policiais? Explique.
11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31.
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32. Como deve agir o juiz se verificar que a presena do ru na audincia pode intimidar a testemunha, prejudicando a verdade do depoimento? Explique. 33. possvel que o depoimento seja colhido em momento anterior fase instrutria? Explique. 34. O depoimento de uma s testemunha pode ensejar um decreto condenatrio? Explique. 35. Determinada testemunha, arrolada pela defesa em ao penal, est impossibilitada de comparecer audincia, porque tem idade avanada e quebrou a perna. O juiz, ao tomar conhecimento da justificativa apresentada, dever: a) dispensar o seu depoimento b) ouvi-lo onde estiver, colhendo assim a prova c) adiar a audincia, at que a testemunha recupere a sade d) determinar defesa que substitua a testemunha
DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO CONSTITUCIONAL I - PROF. JOS CARLOS FRANCISCO
PODER CONSTITUINTE DERIVADO Tendo em vista que a maior parte dos pases adota a forma unitria ou unitria descentralizada, no Direito Estrangeiro o Poder Constituinte Derivado coincide com aquele encarregado de modificar o ordenamento constitucional. Porm, em se tratando de pases federativos, a competncia atribuda aos Estados-Membros para a elaborao de suas Constituies Estaduais exige a diviso do Poder Derivado em duas modalidades, ambas fundadas na Constituio Federal, quais sejam, o Constituinte Reformador e o Constituinte Decorrente. PODER REFORMADOR: EXTENSO (REVISO ORDENAMENTO (FEDERAL E ESTADUAL) E EMENDA) E
O Poder Reformador encarregado de adaptar formalmente o ordenamento constitucional evoluo apresentada inercialmente pelo processo histrico, ou de corrigir distores do ordenamento inicial, todavia, sempre preservando a identidade definida pelo Constituinte Originrio. Tanto quanto o Poder Constituinte Originrio Formal, o Poder Reformador deve expressar a vontade das foras formadoras de opinio da sociedade (o consenso popular, no caso de regimes democrticos), mas ainda assim entendemos incorreto falar em Reformador Material e em Reformador Formal, pois acreditamos que essas foras formadoras de opinio expressam sempre o poder soberano, motivo pelo qual no devemos falar em limitaes (caracterstica marcante do Poder Derivado). O Poder Reformador pode ser subdividido quanto extenso das modificaes formais, bem como em face do ordenamento que modifica. Quanto extenso das modificaes que realiza, o Poder Reformador ser classificado em poder de reviso (pelo qual potencialmente pode ser feita a alterao de todo o ordenamento constitucional, com exceo do sentido material das regras que revelam sua identidade e sua essncia) ou em poder de emenda (mediante as emendas propriamente ditas ou mediante tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados nos moldes do art. 5o, 3o, da Constituio de 1988, manifestando-se pela modificao parcial, especfica ou pontual da Constituio, tambm excludas as regras que se revelam como a deciso poltica fundamental do Constituinte Originrio). Convm lembrar que o Poder Constituinte que se manifestou com amparo no art. 3o do ADCT tinha natureza de Poder Reformador, pelo qual foram feitas mudanas parciais em forma de emendas de reviso. Acerca do ordenamento que modifica, o Poder Reformador pode ser Federal (revisando ou emendando a Constituio Federal) ou Estadual (procedendo s alteraes nas Constituies do Estado-Membro).
PODER DECORRENTE ESTADUAL Considerando que o Brasil adota o federalismo desde a Constituio de 1891, e tendo em vista que a necessria autonomia confiada aos Estados-Membros implica em lhes conferir capacidade para autoorganizao e normatizao prpria, o Poder Constituinte Derivado compreende a modalidade Decorrente alm do Poder Reformador. Por conseqncia, o nico Poder Originrio e inicial aquele que elabora a Constituio Nacional, da Repblica ou Federal, ao passo que Poder Decorrente obviamente a ele subordinado. Muito embora as Leis Orgnicas Municipais desempenhem papel equivalente ao das Constituies Estaduais, e mesmo que os Municpios tenham sido inseridos como unidades federativas pelo Constituinte de 1988, ainda assim essas leis no tm sido consideradas pela doutrina majoritria como ordenamentos constitucionais. Admitimos que essa posio dominante, mas ela nos parece injustificada, pois as Leis Orgnicas tm estrutura e funo iguais a quaisquer ordens constitucionais, at porque a autonomia municipal foi garantida pela Constituinte Originrio. Reconhecemos que os Municpios detm rol de competncia e influncia menor que os Estados-Membros no processo poltico nacional (pois esses ltimos podem oferecer emendas Constituio Federal, tm o Senado como casa representativa na Unio, e possuem auto-governo pleno, com Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio), mas em termos normativos as leis orgnicas desempenham funes semelhantes s Constituies Estaduais. Cabe ressaltar que a nica Lei Orgnica que ostenta natureza constitucional a do Distrito Federal, tendo em vista a natureza hbrida dessa unidade federativa, por fora do art. 32, 1o, da Constituio de 1988, razo pela qual sero consideradas como manifestao do Poder Constituinte Decorrente quando versarem sobre temas tipicamente estaduais, ao passo em que tero natureza de Lei Orgnica em se tratando de temas municipais. CLASSIFICAO TRICOTMICA: PODER CONSTITUINTE HBRIDO OU PONTUAL Iniciamos a exposio deste ponto alertando que essa classificao tricotmica minoritria, mas trazemos reflexo alguns argumentos baseados na realidade concreta para demonstrar a necessidade de reviso da doutrina tradicional do Poder Constituinte.1 Se considerarmos que a sociedade e suas instituies estatais se transformam continuamente, modificando mesmo aquilo que
1 Para a anlise mais detida desse ponto, sugerimos nosso estudo, Emendas Constitucionais e Limites Flexveis, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, amparado em posies como as de Jorge Miranda, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Paolo Biscaretti Di Ruffia, Stefano Maria Cicconetti, Crmen Lcia Antunes Rocha, Fbio Konder Comparato, e Gilmar Ferreira Mendes, dentre outros.
outrora entendemos vital, a fixao expressa de clusulas ptreas (excludas da ao do Poder Reformador) gera um paradoxo, pois ao mesmo tempo em que so concebidas para proteger o ncleo e a identidade das Constituies, essas regras provocam a produo de toda uma nova ordem constitucional quando so atingidas (no todo ou em parte) pela mutao social. Esse paradoxo se agrava quando constatamos que os processos pelos quais as novas Constituies so elaboradas normalmente se realizam mediante mecanismos mais simples do que aqueles previstos para emendar a ordem constitucional vigente. A experincia concreta de vrios pases revela o descompasso entre a teoria e a prtica constituinte, como podemos verificar no surgimento da Constituio Americana de 1787, da Lei Fundamental de Bonn de 1949, ou da Constituio Francesa de 1958. Tambm na histria constitucional brasileira sobram exemplos para demonstrar esse descompasso, tal como verificamos no processo constituinte resultante do ordenamento de 1988, produzido por votaes em dois turnos pelo sistema unicameral, por maioria absoluta, enquanto as emendas ordinrias previstas no art. 60 da Constituio vigente devem ser aprovadas em quatro votaes (dois turnos em cada casa do Congresso), todas por maioria qualificada de 3/5 dos membros. Acrescente-se que a elaborao de uma Constituio pelo Constituinte Originrio, em sua viso convencional, leva produo integral de um novo ordenamento, expondo todas as matrias aos interesses de grupos de presso (mesmo aquelas que no carecem de mudana), desprestigiando o texto produzido e os trabalhos de compreenso e aplicao produzidos pela doutrina e pela jurisprudncia. Por essas razes, justamente para reforar a eficcia e legitimidade democrtica do Constituinte, parte da doutrina tem admitido a utilidade relativa das clusulas ptreas, que se converteriam em disposies super-agravadas, pois as mesmas poderiam ser modificadas mediante mecanismos mais rgidos em relao s emendas. A esse Poder Constituinte que fica a meio caminho entre o Originrio (que elabora toda uma nova Constituinte, dando-lhe nova identidade) e o Derivado-Reformador (que modifica pontos especficos do ordenamento, sem modificar sua essncia), chamamos de Poder Hbrido ou Pontual, pelo qual teramos a classificao tricotmica do Poder Constituinte. Assim, essa classificao tricotmica exige que o Poder Hbrido ou Pontual seja processado por mecanismo mais agravado do que o aplicado s emendas, permitindo que o texto constitucional seja adaptado realidade social, sem a elaborao injustificada de toda uma nova Constituio, preservando as virtudes oriundas de textos duradouros (o sentimento de respeito coletivo pela Constituio e o aperfeioamento doutrinrio e jurisprudencial) e evitando a instabilidade institucional vivida nas manifestaes convencionais do Poder Constituinte Originrio.
A legitimao democrtica desse Poder Hbrido ser superior quela apresentada pela experincia histrica do Poder Constituinte Originrio (muitas vezes manifestado por maioria absoluta), pois a modificao especfica ou pontual das clusulas ptreas expressas exige a realizao de consulta popular (mediante plebiscito ou referendo) ou a dupla reviso (no caso brasileiro vigente, com oito deliberaes legislativas, todas por maioria qualificada de 3/5). Insistimos que essa classificao tricotmica no dominante na doutrina constitucional, motivo pelo qual prosseguimos estudando o Poder Constituinte tendo por base a viso dicotmica tradicional.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE Ao falarmos em natureza do Poder Constituinte, pensamos nas razes que justificam a capacidade de ele se sobrepor s demais instituies existentes na sociedade, ou seja, tratamos das justificativas que amparam as foras formadoras de opinio, bem como dos fundamentos de existncia e autoridade do prprio Direito, tema cercado de complexidade e de divergncias. Tendo em vista a classificao dicotmica do Poder Constituinte, convm cuidarmos separadamente de suas naturezas. PODER ORIGINRIO Para os positivistas, o Constituinte Originrio ostenta um poder de fato, que funda a si mesmo sem parmetro anterior. Tomando o pensamento de Hans Kelsen como referncia, encontramos a norma hipottica fundamental ou Constituio em sentido lgico-jurdico (pressuposto lgico do ordenamento, aceito como correto) que se reflete na Constituio em sentido jurdico-positivo (posta na codificao constitucional), motivo pelo qual as razes que levaram produo do ordenamento so estranhas cincia jurdica, embora possam ser objeto de outras cincias humanas (como a sociologia). Desse modo, a Constituio positivada vale pelo fato de refletir a norma hipottica fundamental. J o jusnaturalismo estabelece relao direta entre Direito e Moral, de modo que a natureza da Constituio est associada ao Direito Natural racional (dissociado da religio), segundo o qual legtimo e necessrio que os indivduos organizem a sociedade. Assim, diversamente do positivismo, para o jusnaturalismo o Poder Constituinte Originrio um poder de Direito Natural. Mas h outras maneiras de sustentar o Poder Constituinte Originrio. Em pases teocrticos, a natureza do Poder Constituinte Originrio encontrada na religio, que d amparo existncia dos seres humanos, da sociedade e do Estado. Em sociedades laicas, fala-se tambm em poder de
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A dupla reviso repudiada por parte significativa da doutrina, sendo taxada de fraude Constituio.
natureza jurgena ou para-jurgena, pois haveria origem sociolgico-poltica (ambiente no qual encontramos o Constituinte Originrio) e efeito jurdico (produo do ordenamento constitucional).3 A internacionalizao que marca o final do sculo XX e o incio do sculo XXI ainda no produziu maiores efeitos na natureza do Poder Constituinte Originrio, at porque os prprios tratados internacionais ora so vistos como expresso do Direito Natural (p. ex., sobre direitos humanos), ora sob o ngulo do positivismo. A influncia da internacionalizao mais sensvel no que tange aos limites do Poder Originrio, que vemos mais adiante. Finalizando, independentemente das vrias maneiras de sustentar a natureza do Poder Originrio, o ponto comum entre as vrias correntes que o justificam que ele se encontra fora do Direito Positivo, pois justamente o produto de sua manifestao (a Constituio) que gera o ponto de partida do ordenamento positivado. PODER DERIVADO A natureza do Poder Derivado seguramente de Direito, porque existe see nos termos em que for previsto expressa ou implicitamente no ordenamento constitucional. O Poder Decorrente atribudo ao Estado-Membro somente existir se o ordenamento constitucional estabelecer federalismo, o que faz com que a existncia dessa modalidade de Poder Derivado dependa de previso do Poder Originrio fixando essa forma de Estado. No que concerne ao Poder Reformador, ainda que o contedo das modificaes que realizar expresse a vontade das foras sociais formadoras de opinio, sua existncia se funda no ordenamento constitucional, que dispe sobre a maneira e os limites pelos quais so feitas as revises e as emendas, evidenciando que se trata de poder de Direito. Tanto assim que o Poder Reformador pode no existir em face de Constituies imutveis (muito embora essa seja uma opo improvvel em razo do contnuo processo de transformao da sociedade e do Estado). TITULARIDADE Conexa a idia de natureza ou fundamento do Poder Constituinte, encontramos sua titularidade, vale dizer, quem detm a capacidade de determinar a estruturao bsica da sociedade e do Estado. Essa espcie de questionamento tem razo de ser quando pensamos em Poder Constituinte Originrio, pois quem compe as foras formadoras de opinio na sociedade capazes de manifest-lo tambm comandar as competncias do Poder Derivado.
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Sobre o assunto, Aric Moacyr Amaral Santos, O Poder Constituinte (A natureza e a titularidade do Poder Constituinte Originrio), So Paulo, Ed. Sugestes Literrias, 1980, pg. 83;
Sabemos que o positivismo de Hans Kelsen apresenta a existncia da norma como um fato, pois ela independe de sua causa por decorrer de um pressuposto amplamente admitido por razes diversas (norma hipottica fundamental). Em razo da separao entre a causa da norma (objeto da cincia poltica e da sociologia) e a norma posta no ordenamento (tema da cincia jurdica), a titularidade do Constituinte reconhecida quele que elabora o ordenamento originrio (rei, ditador, grupos revolucionrios ou o povo representado, p. ex) como reflexo da norma hipottica fundamental (situao de fato), bem como quele que a prpria Constituio confiou sua reforma. Assim, a legitimidade do Constituinte seria alcanada pela coincidncia entre a norma hipottica fundamental e o ordenamento constitucional, por ter sido produzida por poder reconhecido de fato ou de Direito como Constituinte, e pelo cumprimento da forma solene prevista para a produo da norma constitucional, tambm denominada legitimidade jurdica. No caso de ordenamentos constitucionais outorgados por regimes arbitrrios, o titular do Poder Constituinte coincidir com o detentor do poder dominante na sociedade e no Estado, seja ele concentrado numa pessoa ou num grupo. Esse poder tambm pode estar partilhado entre grupos distintos, o que nos leva s Constituies pactuadas. Porm, a doutrina constitucional predominante ampara o poder de elaborar as Constituies na vontade democrtica expressa pelo consenso popular, razo pela qual a titularidade do Poder Constituinte pertenceria ao povo. essa a previso contida no art. 1o, pargrafo nico, do ordenamento brasileiro de 1988, segundo o qual todo poder emana do povo. A compatibilidade entre os anseios populares e o texto constitucional corresponde legitimidade democrtica pretendida pelas manifestaes do Poder Constituinte, ao que tambm se chama de legitimidade poltica, a qual ser agregada a legitimidade jurdica pelo modo solene de elaborao do ordenamento, produzindo Constituies democrticas e e tambm as cesaristas. Note-se que em face de regimes arbitrrios, o ordenamento constitucional pode ter sido regularmente produzido, mas no ter legitimidade poltica. REPRESENTAO DA VONTADE CONSTITUINTE: UM DESAFIO POPULAR NO PROCESSO
Tomando como pressuposto que o povo o legtimo titular do Poder Constituinte, indiscutvel que ele no pode produzir diretamente o ordenamento constitucional, no s pela complexidade dos temas que devem fazer parte da Constituio, mas especialmente pela inexistncia de mecanismo de democracia direta que seja operacional e eficiente para a permitir a produo de um diploma normativo to amplo. Assim, o ordenamento constitucional democrtico deve ser elaborado sob as ordens do povo (titular material), mas por representantes ou agentes que expressam a
vontade popular em Assemblia Constituinte (titular formal). imprescindvel que o processo constituinte assegure, tanto quanto possvel, a possibilidade de manifestao direta do povo e de seus segmentos organizados (mediante projetos de artigos apresentados por iniciativa popular, entidades sindicais de trabalhadores e empresrios, e organizaes no governamentais, p. ex.), incluindo a realizao de referendos ou plebiscitos em pontos polmicos (tal como previsto pelo art. 2o do ADCT da Constituio Brasileira de 1988). Dessa maneira, possvel dizer que o povo o titular do Poder Constituinte Material, comandando as aes de seus representantes, integrantes do Poder Constituinte Formal. Esses representantes que iro compor a Assemblia Constituinte podem ser os mesmos que integram o Congresso Nacional (at para evitar duplicidades desnecessrias), vale dizer, membros de partidos polticos, situao na qual sero investidos com competncia para manifestar a vontade popular tanto como constituinte quanto como legislador. A lgica democrtica recomenda que o processo eleitoral de escolha desses representantes anuncie a cumulao das funes que exercero (o que de certo modo foi feito no Congresso Constituinte de 1988, com exceo de um grupo de senadores que cumpriam mandato de oito anos). tambm possvel que os representantes populares sejam escolhidos dentre aqueles que ostentem conhecimento tcnico para a produo de ordenamentos constitucionais, formando um grupo de notveis que elabora projeto a ser submetido a referendo popular, ou para servir de base aos trabalhos de outros representantes reunidos em Assemblia Constituinte. No processo constituinte de 1988, inicialmente foi criada a chamada Comisso Afonso Arinos, para municiar os trabalhos do Congresso Constituinte. Tratando-se de Constituies outorgadas, o agente ou representante do Poder Constituinte ser aquele que estiver sob as ordens do titular do poder que subordina a sociedade. Finalizando, poder e legitimidade so temas de expressiva importncia e complexidade, mas muitas vezes ignorados no estudo do Direito. Numa postura crtica que devemos sempre adotar de modo equilibrado, fcil falar em consenso popular como frmula mgica para acalentar sonhos democrticos, mas como saber qual a vontade popular para definir o contedo da norma constitucional com a preciso necessria exigida pela modernidade? Como falar em vontade popular luz das desigualdades de educao e de formao cultural da populao, ainda mais num mundo complexo, sujeito s influncias profanas e mdia (que tanto educa quanto utilizada como instrumento do poder)? Mesmo que conhecida a vontade popular ou dos segmentos formadores de opinio, como fazer com o representante do povo a reproduza no ordenamento constitucional? J tangenciamos essas indagaes ao questionarmos quem tem o efetivo Poder Originrio, o povo (Constituinte Material) ou dos membros da Assemblia Constituinte (Constituinte Formal), ocasio na qual
reconhecemos que ao menos eles partilham a autoridade. As respostas que agradam nossos ouvidos indicam o povo como titular do Poder Constituinte Originrio Material, que supostamente subordina o Poder Constituinte Originrio Material e as decises do Poder Constituinte Derivado (Reformador e Decorrente), mas devemos convir que essas questes representam os principais desafios da democracia moderna, objeto da cincia poltica e do Direito. 4 CONDIES NECESSRIAS PARA A MANIFESTAO DO PODER CONSTITUINTE Uma das questes mais interessantes no estudo do Poder Constituinte diz respeito s condies necessrias para seu exerccio, especialmente em se tratando do Constituinte Originrio. Quando justificvel emendar um ordenamento constitucional, e sob qual fundamento possvel abandonar uma Constituio para refaz-la integralmente? Em qual momento possvel fazer uma Constituio Estadual? O ponto em comum nas razes que justificam as manifestaes do Poder Constituinte (Originrio ou Derivado) a transformao social, mas o que diferencia o exerccio das modalidades desse poder a intensidade da mudana e os temas que devem ser formalmente alterados em razo do processo social, o que nos leva revoluo e evoluo. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: A REVOLUO O que justifica a manifestao do Poder Constituinte Originrio a revoluo, compreendida como a fixao inicial ou redefinio do ncleo dos valores e idias dominantes, vale dizer, a identificao da essncia dos elementos que do a estrutura bsica da sociedade e do Estado. Considerando o Poder Histrico-Fundacional, a revoluo se identifica com o prprio surgimento do novo Estado Nacional, motivo pelo qual a elaborao de sua Constituio conseqncia da necessidade de estruturao inaugural da sociedade e do Estado. Tratando-se de Poder Revolucionrio, a revoluo se manifesta pela modificao da identidade do ordenamento constitucional anterior, o que certamente traz a idia de conflito entre o antigo e o novo.
Para o estudo do tema, sugerimos ARDANT, Philippe, Institutions Politiques & Droit Constitutuonnel, 3 dition, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1991; BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurdico, traduo de Cludio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos, Braslia, Editora UNB-Polis, 1989; BURDEAU, Georges, Trait de Science Politique, vol. I, Paris, LGDJ, 1966; CAGGIANO, Mnica Herman Salem, Oposio na Poltica, So Paulo, Ed. Angelotti, 1995; CHANTEBOUT, Bernard, Droit Constitutionnel et science politique, 17 dition, Paris, Dalloz-Armand Colin, 2000; COMPARATO, Fbio Konder, Direito Pblico - Estudos e Pareceres, So Paulo, Ed. Saraiva, 1996; FARIA, Jos Eduardo, Poder e Legitimidade, So Paulo, Ed. Perspectiva, 1978; FERRAZ JR., Trcio Sampaio, Constituinte Assemblia, Processo e Poder, So Paulo, Ed. Revista do Tribunais, 1985; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Idias para a Nova Constituio Brasileira, So Paulo, Ed. Saraiva, 1987; JAGUARIBE, Hlio, Sociedade, Mudana e Poltica, So Paulo, Ed. Perspectiva, 1975; KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, traduo de Joo Batista Machado, e revisado para a edio brasileira por Silvana Vieira, 2 edio, So Paulo, Ed. Martins Fontes, 1987; SCHMITT, Carl, Legalidad y Legitimidad, traduo de Jos Daz Garcia, Madrid, Aguilar, 1971; e WEBER, Max, A Poltica como Vocao, So Paulo, Cultrix, 1970.
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Quando falamos em revoluo, estamos nos referindo ao plano dos valores e idias, e no aos instrumentos utilizados para que as novas concepes se imponham, razo pela qual no devemos pensar em revoluo como luta armada, embora esse indesejvel meio seja o ltimo recurso empregado para a soluo de conflitos de pensamentos e interesses.5 Note-se que possvel que aspectos estruturais da sociedade e do Estado sejam superficialmente modificados pelo Poder Reformador, sem o exerccio do Poder Originrio, motivo pelo qual enfatizamos que a revoluo de que tratamos promove mudanas na essncia dessas instituies, to profundas que do nova identidade a um ou mais desses aspectos estruturais. Como exemplos dessas revolues que justificam o exerccio do Poder Constituinte Originrio, vale citar o histrico das Constituies Brasileiras, em linhas gerais, identificando o aspecto estrutural modificado: a Carta de 1824 decorre da Independncia de 1822, e da criao do Brasil como Estado Nacional, com as necessrias instituies sociais e polticas corretas; a Constituio de 1891 adota a repblica como forma de governo, e da federao dualista como forma de Estado, em substituio monarquia e ao Estado unitrio do sistema anterior; a Constituio de 1934 traduz a profunda reformulao institucional e poltica decorrente da Revoluo de 1930, bem como a adoo do papel social do Estado e do federalismo com lampejos de cooperao, em substituio prtica da poltica caf com leite, e ao Estado liberal e ao federalismo dualista; a Carta de 1937 implanta o Estado Novo, e concentra o poder poltico-institucional no Governo Federal (especificamente no Chefe do Executivo); a Constituio de 1946 redemocratiza o Brasil e restaura as preocupaes que motivaram a Constituio de 1934; a Carta de 1967 marcada pelo golpe de Estado de 1964, promovendo nova concentrao do poder poltico-institucional no Governo Federal (particularmente no Executivo), limitando as liberdades pblicas e subordinando as competncias no federativo por integrao; em 1969 (para os que acolhem a Emenda 01/1969 como manifestao do Constituinte Originrio, mediante outorga), o golpe dentro do golpe exacerbou a concentrao de poderes no Governo Militar, com represso radical s liberdades pblicas e s autonomias dos entes federativos; afinal, a Constituio de 1988 redemocratiza a sociedade e o Estado, busca a justia social pelo Estado Democrtico de Direito, restaura o federalismo por cooperao e as liberdades pblicas, e apresenta lampejos de internacionalizao.
5 As transformaes dos valores e idias no Brasil normalmente ocorreram sem lutas armadas, o que no desmerece ou desqualifica as transformaes promovidas pelas revolues brasileiras.
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO As razes que justificam o exerccio do Poder Constituinte Derivado devem ser apresentadas separadamente, pois a elaborao das Constituies Estaduais e a reforma constitucional se justificam por motivos diversos. PODER DECORRENTE: O MODELO FEDERATIVO Normalmente as Constituies Estaduais so feitas como conseqncia das frmulas de organizao do federalismo estabelecidas pelas manifestaes do Constituinte Originrio. Assim, quando h uma nova Constituio Federal prevendo a forma federativa, rompendo que a ordem institucional anterior, inerente a necessidade de produo de nova Constituio Estadual, motivo pelo qual a manifestao do Constituinte Decorrente independe de previso expressa por parte do Constituinte Originrio. No caso do ordenamento federal de 1988, a elaborao de novas Constituies Estaduais foi exigida pelo art. 11, caput, do ADCT (a exemplo do que ocorreu com as leis orgnicas municipais, por ordem do pargrafo nico desse mesmo art. 11). Embora seja incomum, possvel que toda a Constituio Estadual seja reformada ainda que inexista nova manifestao do Poder Originrio, mas em quaisquer situaes o Poder Decorrente no poder mudar a identidade da ordem nacional fixada pelo Constituinte Originrio. PODER REFORMADOR: A EVOLUO Diferentemente das profundas modificaes promovidas pelas revolues, a sociedade vive contnuo processo de mutao de seus valores e idias, mas que no alteram sua identidade, o que definimos como evoluo. As reformas totais ou parciais nos textos constitucionais se justificam pela evoluo da sociedade e do Estado, que transforma as idias e pensamentos, bem como a realidade. Mas as modificaes constitucionais podem ser feitas em decorrncia de imprecises ou equvocos realizados pelo Poder Originrio, exigindo ajustes aps a constatao da ineficcia ou impropriedade de suas previses normativas verificada na experincia concreta, fundamento que acreditamos justificar a reviso extraordinria qinqenal imposta pelo art. 3o do ADCT.
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QUESTES 1. 2. O que Poder Constituinte Derivado? Qual o fundamento para que o Poder Constituinte Derivado seja dividido em Reformador e Decorrente? 3. O que Poder Constituinte Derivado Decorrente Estadual? 4. No contexto de Poder Constituinte Derivado que papel desempenham as Leis Orgnicas Municipais? 5. O que significa a classificao tricotmica do Poder Constituinte? 6. Onde se situa o Poder Constituinte Derivado-Reformador? 7. Qual a natureza do Poder Constituinte Originrio? 8. Qual a natureza do Poder Constituinte Derivado? 9. O que significa titularidade do Poder Constituinte? 10. Qual a diferena entre titularidade material e formal no que diz respeito ao Poder Constituinte?
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
PODER DE POLCIA INTRODUO O regime jurdico-administrativo, como j visto, caracterizase pelas prerrogativas concedidas Administrao Pblica e sujeies a ela impostas para resguardar a liberdade dos indivduos. O poder de polcia uma das atividades da Administrao Pblica em que est presente a bipolaridade abordada: a autoridade da Administrao Pblica e a liberdade do indivduo. De um lado, o indivduo, que quer exercer plenamente seus direitos; de outro lado, a Administrao Pblica, que tem a funo de conformar o exerccio dos direitos individuais ao bem-estar coletivo. A conformao dos direitos individuais ao interesse pblico feita mediante o exerccio do poder de polcia. CONCEITO Para Hely Lopes Meirelles, Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. (pg. 127). O Cdigo Tributrio Nacional, no seu artigo 78, traz um conceito de poder de polcia, j que seu exerccio um dos fatos geradores da taxa: considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. FUNDAMENTO Fundamenta-se o poder de polcia na Supremacia Geral da Administrao Pblica sobre os indivduos. Vale dizer, no necessrio que exista uma especial ou qualificada sujeio do particular Administrao Pblica, como ocorre entre esta e os servidores pblicos, os contratados, etc. Decorre, ento, o poder de polcia, do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. MEIOS DE ATUAO O poder de polcia pode ser exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.
Atravs do Poder Legislativo, criam-se, por lei, as chamadas limitaes administrativas. Atravs do Poder Executivo, a Administrao Pblica regulamenta as leis e controla a sua aplicao, preventivamente (por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas) (Maria Sylvia Zanella di Pietro, pg. 111). O exerccio do poder de polcia pelo Poder Executivo tambm conhecido como polcia administrativa. Modernamente, o poder de polcia diz respeito aos mais variados setores: segurana, meio-ambiente, patrimnio cultural, propriedade, defesa do consumidor, sade, etc. CARACTERSTICAS Costuma-se indicar as seguintes caractersticas ou atributos do poder de polcia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. Na maioria das vezes, o poder de polcia , de fato, discricionrio. No entanto, tambm existem atos vinculados praticados com base neste poder. Sempre que o poder de polcia discricionrio, o administrador possui certa liberdade de ao, tudo dentro dos limites estabelecidos em lei. Assim, a Administrao Pblica poder, por exemplo, escolher a sano que melhor reprima o exerccio abusivo do direito individual em questo, analisar da convenincia e oportunidade em conceder uma autorizao, como, por exemplo, a autorizao para porte de arma para pesca. No exerccio discricionrio do poder de polcia, a Administrao Pblica dever observar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. O poder de polcia tambm vinculado quando a lei estabelece qual a conduta que deve ter o administrador, sem qualquer liberdade de atuao, diante do caso concreto. Exemplo tpico do poder de polcia vinculado a licena. Se o particular atende a todos os requisitos dispostos em lei, s resta ao administrador conferir-lhe a licena pedida, como, por exemplo, a licena para construir, para dirigir. A licena se ope autorizao. Ambas decorrem do exerccio do poder de polcia. A primeira configura exemplo de exerccio vinculado do poder de polcia, enquanto que a segunda configura exemplo de exerccio discricionrio deste poder. A licena atende a um direito subjetivo, , portanto, definitiva. A autorizao atende a um interesse individual, mas no a um direito subjetivo; precria, porque se sujeita revogao pelo Poder pblico. Pelo atributo da auto-executoriedade, a administrao pode fazer cumprir suas decises, por seus prprios meios, diretamente, ou seja, sem a necessidade de buscar autorizao prvia do Poder Judicirio.
Assim, a Administrao Pblica pode advertir uma indstria que esteja causando excesso de poluio ou pode mult-la e, at mesmo, interdit-la, obrigando a que paralise suas atividades. Deve-se fazer uma ressalva no tocante imposio e execuo das multas. A Administrao Pblica pode impor as multas e utilizar meios indiretos de coao para com o faltoso, mas a cobrana do seu montante depende de ajuizamento de execuo fiscal, nos termos da Lei 6.830/80. H quem desdobre o atributo da auto-executoriedade em dois: exigibilidade e executoriedade. Pelo primeiro, a Administrao Pblica pode obrigar o particular independentemente de sua concordncia e de obteno de autorizao pelo Judicirio, podendo, ainda, utilizar meios indiretos de coao. Ex: a imposio de multa a motorista que dirigiu com excesso de velocidade, impedindo tambm o licenciamento do veculo utilizado enquanto no paga a multa. Esta sano no , no entanto, dotada do atributo da executoriedade, j que a cobrana da penalidade depende de propositura de execuo. Pelo segundo, a Administrao Pblica pode executar diretamente as decises tomadas. Ex: apreenso de mercadorias deterioradas ou com prazo de validade vencido; interdio de fbrica que cause excesso de poluio; dissoluo de reunio perturbadora da ordem; etc. Enquanto a exigibilidade est presente em todas as medidas tomadas com base no poder de polcia, a executoriedade s existe se houver lei autorizadora ou se a medida for de tal modo urgente que, se no tomada, o interesse pblico ser prejudicado ainda mais. A coercibilidade credencia a Administrao Pblica a impor coativamente aos administrados as medidas adotadas, utilizando-se, at mesmo, de fora fsica, se necessrio, no caso de existir resistncia da parte obrigada. Na verdade, a coercibilidade e a auto-executoriedade no podem ser apartadas, j que esto intimamente relacionadas. H quem ainda confira outro atributo ao poder de polcia: o fato de ser uma atividade negativa, isto em contraposio com o servio pblico, uma atividade positiva. Atravs do servio pblico a Administrao Pblica presta, direta ou indiretamente, uma atividade material aos administrados; atravs do poder de polcia, a administrao pblica impe restries liberdade ou propriedade, limitando a conduta individual. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder de polcia seria uma atividade negativa porque impe ao administrado uma absteno, um no-fazer, um non facere. Ainda que se imponha uma atividade positiva ao particular, um fazer, como exibir planta para licenciamento de construo, a Administrao Pblica no quer estes atos, quer apenas evitar que a atividade pretendida pelo particular prejudique a coletividade.
O citado autor, no entanto, adverte que h uma ordem de casos em que se excepciona esta caracterstica do poder de polcia. a que respeita ao condicionamento do uso da propriedade imobiliria a fim de que se conforme ao atendimento de sua funo social. ... Isso decorre no apenas do art. 5., XXIII, da Constituio, mas, sobretudo, do art. 182, pargrafo 4., incluso no Captulo Da Poltica Urbana (pg. 706). POLCIA ADMINISTRATIVA E POLCIA JUDICIRIA Costuma-se distinguir a polcia administrativa da polcia judiciria pelo carter preventivo da primeira em oposio ao carter repressivo da segunda. A distino, no entanto, no absoluta. A polcia administrativa pode agir preventiva ou repressivamente. Quando exerce atividade fiscalizatria, por exemplo, a polcia administrativa preventiva. Ex: fiscalizao das condies de segurana dos veculos automotores, das casas de espetculos; fiscalizao de pesos e medidas, impedindo que o consumidor seja lesado. Mas, muitas vezes, a polcia administrativa repressiva. A apreenso de mercadorias com prazo de validade vencido e de produtos deteriorados, a interdio de estabelecimento que esteja causando excesso de poluio, a apreenso da licena do motorista infrator, a dissoluo de reunio perturbadora da ordem, so exemplos tpicos de polcia administrativa informada por carter repressivo. A polcia judiciria, que se incumbe de reprimir os infratores da lei penal, , de fato, repressiva quanto a este aspecto, mas preventiva em relao ao interesse geral, porque visa a impedir que o infrator incida novamente na prtica do ilcito penal. O critrio mais seguro de diferenciao, ento, reside na ocorrncia ou no da infrao penal. Se h prtica de ilcito penal, a polcia judiciria age. No havendo prtica de ilcito penal, apenas a polcia administrativa age. Aponta-se, ainda, a seguinte diferena. A polcia judiciria privativa de certas corporaes (polcias militar e civil), ao passo em que a polcia administrativa exercida por todos os rgos da Administrao Pblica, incluindo os rgos integrantes das polcias militar e civil. COMPETNCIA PARA ADMINISTRATIVA A ADOO DE MEDIDAS DE POLCIA
Normalmente, competente para praticar atos de polcia administrativa a pessoa poltica que for competente para legislar sobre a matria. Todavia, haver competncia concorrente quando se conjugam interesses de mais de uma pessoa poltica acerca da matria.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello: haver competncia concorrente quando o interesse de pessoas polticas diferentes se justape. Assim, em matria de segurana e salubridade pblicas no rara a ocorrncia do fato. A legislao municipal que regula a expedio de alvar de licena para funcionamento de locais de divertimentos pblicos prev fiscalizao tambm da segurana dos eventuais usurios. Sobre a competncia para a adoo de medidas de polcia administrativa, h duas Smulas que merecem destaque: Smula n 645 do Supremo Tribunal Federal: competente o Municpio para fixar o horrio de funcionamento de estabelecimento comercial. Smula n 19 do Superior Tribunal de Justia: A fixao de horrio bancrio, para atendimento ao pblico, de competncia da Unio. DELEGAO DE ATOS DE POLCIA ADMINISTRATIVA Por envolverem atos expressivos de autoridade pblica, os de polcia administrativa, salvo hipteses excepcionais (como o caso dos capites de navios), no podem ser delegados a particulares. Isso no exclui a possibilidade de certos atos materiais, precedentes ou sucessivos dos atos administrativos qualificados como de polcia administrativa, serem praticados por particulares. Como escreve Celso Antnio Bandeira de Mello, ao se referir a estudo feito por Adlson Dallari, o credenciamento configura exemplo de ato material precedente de ato de polcia administrativa. o que sucede, por exemplo, na fiscalizao do cumprimento de normas de trnsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Pblico, que acusam a velocidade do veculo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrncia (pg. 714). Como exemplo de ato material sucessivo de ato de polcia administrativa, poderia ser citada a imploso feita por um particular de obra irregular, aps resistncia do administrado em atender ao ato administrativo. Em resumo, salvo excees, os atos de polcia administrativa no podem ser delegados a particulares. Estes podero apenas praticar atos materiais preventivos ou sucessivos de atos de polcia administrativa. LIMITES AO EXERCCIO DO PODER DE POLCIA O exerccio do poder de polcia, ainda quando discricionrio, encontra limites.
Os direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal so o primeiro limite ao poder de polcia. Tais direitos podem ser conformados ao interesse pblico mediante o poder de polcia, mas jamais suprimido por atuao desse poder. A fim de que os direitos individuais no sejam eliminados, costuma-se apontar as seguintes regras para exerccio da polcia administrativa: a. da necessidade: a medida de polcia somente pode ser tomada se o interesse pblico estiver sendo realmente lesado ou se existir ameaa real ou provvel de leso; b. da proporcionalidade dos meios aos fins: a medida de polcia deve ser adequada a atingir o fim de interesse pblico visado sem cometimento de excessos; c. da eficcia: a medida adotada deve ser adequada a resguardar o interesse pblico. Delegao do poder de polcia a entidades da administrao indireta: No h impedimento a que o exerccio da polcia administrativa seja delegado por lei a pessoa jurdica da Administrao Indireta, ainda que se trate de pessoa jurdica de direito privado, na opinio de Jos dos Santos Carvalho Filho. As condies para tanto so: 1) a pessoa jurdica deve ser integrante da Administrao Pblica Indireta; 2) a competncia delegada deve ser conferida por lei; e 3) o poder de polcia deve se restringir a atos de natureza fiscalizatria, ou seja, as restries devem preexistir e a entidade apenas exerce funo executria, no inovadora.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. Qual o conceito de poder de polcia? Em que se fundamenta o poder de polcia? Quais so os meios de atuao do poder de polcia? O que polcia administrativa? Quais so as caractersticas do poder de polcia? Pode haver poder de polcia vinculado? Qual a diferena entre licena e autorizao? No que consiste o atributo da auto-executoriedade? No que consiste a coercibilidade? Como se pode distinguir a polcia administrativa da polcia judiciria? Qual a pessoa competente para adotar medidas de polcia administrativa? 12. Podem os atos de polcia administrativa ser delegados a particulares?
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO V DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
IMPOSTOS No presente captulo, trataremos apenas dos aspectos gerais de cada um dos impostos da competncia privativa dos Entes Polticos, especialmente, no que tange queles previstos em dispositivos constitucionais e em leis complementares. IMPOSTOS FEDERAIS Sete so os impostos da competncia privativa da Unio, que esto discriminados no artigo 153 da Carta Constitucional. IMPOSTO DE RENDA (IR) O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza mais comumente chamado apenas de imposto de renda. Este termo simplificado, contudo, no abarca a totalidade sobre a qual se pode exigir o imposto. A renda por definio legal apenas o produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos (art. 43, I, CTN). So exemplos de renda: salrio, lucros, aluguis, juros, direitos autorais, etc. No obstante, o imposto tambm pode incidir sobre outros valores chamados proventos de qualquer natureza, que so os demais acrscimos patrimoniais no compreendidos no conceito de renda. So exemplos os prmios em loterias esportivas, heranas e doaes. Este imposto, por fora de preceito constitucional, deve ser informado pelos critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei. O critrio, ou princpio, da generalidade impe que o imposto deve alcanar todas as pessoas. No pode haver distines de qualquer natureza. No passado, certas categorias, como militares e magistrados, gozavam de benefcios na cobrana deste imposto. Hoje, por fora deste princpio, tais favores no so mais possveis. Com finalidade semelhante, a universalidade obriga o alcance do imposto sobre tudo, sobre todas as rendas e proventos. Para conferir maior eficcia a este princpio, a Lei Complementar n 104/2001 incluiu dois pargrafos ao artigo 43 do CTN: 1 A incidncia do imposto independe da denominao da receita ou do rendimento, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepo. 2 Na hiptese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecer as condies e o momento em que se dar sua disponibilidade, para fins de incidncia do imposto referido neste artigo.
H que se destacar um ponto importante nestes dispositivos. A tributao pelo imposto de renda se d em bases universais. O residente no Pas obrigado a pagar o IR sobre todas as suas rendas obtidas aqui, na Austrlia, na Frana, no Iraque, na Lua em misso espacial, seja l onde for. O IR deve ser tambm progressivo, ou seja, medida que aumentam os ganhos a tributao deve ser mais que proporcionalmente superior. Isto alcanado com a aplicao de alquotas mais altas por faixas maiores de renda. O fato gerador do imposto a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica da renda ou proventos de qualquer natureza. Assim, no necessrio que uma empresa receba o preo de uma venda para que seu valor integre a renda tributvel. Neste caso, no houve ainda a disponibilidade econmica, mas h a jurdica. J na tributao das pessoas fsicas (naturais), a lei elegeu a disponibilidade econmica como fato gerador e no a jurdica. Para que o trabalhador pague IR sobre salrio, no basta ter trabalhado e a ele ter direito, necessrio efetivamente receb-lo. A base de clculo do IR o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributveis. Por exemplo, o aumento patrimonial das empresas equivale ao lucro do perodo. este, portanto, o montante real da renda e apurado basicamente pelo confronto das receitas com as despesas. O valor do lucro, porm, pode ser presumido como um percentual do total das receitas. Esta forma de tributao normalmente uma opo que se faculta ao contribuinte, uma vez que sua apurao muito mais simples e, portanto, menos onerosa do ponto de vista operacional (exige menos gastos com controles contbeis e administrativos). Em algumas situaes, o contribuinte deixa de registrar adequadamente suas operaes o que inviabiliza o clculo do lucro real tanto por ele, quanto pelo agente fiscal. Neste caso, a lei autoriza a autoridade administrativa a arbitrar o valor do lucro com base em critrios como o valor do patrimnio lquido, do ativo, da folha de pagamento, etc. O CTN ainda estipula que: Art. 45 Contribuinte do imposto o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuzo de atribuir a lei essa condio ao possuidor, a qualquer ttulo, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributveis. Pargrafo nico. A lei pode atribuir fonte pagadora da renda ou dos proventos tributveis a condio de responsvel pelo imposto cuja reteno e recolhimento lhe caibam. Com base no pargrafo nico, por exemplo, o empregador retm o imposto de renda sobre o salrio pago ao trabalhador; e os bancos, sobre os juros pagos ou creditados relativos a aplicaes financeiras de seus correntistas.
IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Nos incisos do pargrafo 3, artigo 153, a Constituio Federal prescreve que este imposto: I - ser seletivo, em funo da essencialidade do produto; II - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores; III - no incidir sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV - ter reduzido seu impacto sobre a aquisio de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. A seletividade em funo da essencialidade implica que a alquota deste imposto deve ser menor quo mais essencial seja o produto. Visto por outro ngulo, medida que os produtos sejam suprfluos, suas alquotas devem ser maiores. Assim, sobre alimentos, roupas e remdios devem incidir as menores alquotas. Evidentemente, h excees notrias como o caviar. Sobre jias e perfumes as alquotas devem ser maiores. E as mximas devem incidir sobre produtos, mesmo de venda autorizada, que sejam danosos sade, como bebidas e cigarros. Esse imposto deve ser necessariamente no-cumulativo, ou seja, sua incidncia no pode ser em cascata. Para entendermos o que isto significa, vamos a um exemplo. A empresa Gama fabrica e vende parafusos. No perodo, foram vendidas 1.000 unidades ao preo total de R$ 1.000,00 mais IPI alquota de 10%, ou seja, ir cobrar do cliente R$ 1.100,00 (o preo mais o IPI de R$ 100,00). No mesmo perodo, a empresa pagou R$ 770,00 para adquirir matria-prima. Deste valor, R$ 70,00 se referiam ao IPI. Se a tributao fosse cumulativa, ou seja, em cascata, a empresa Gama deveria recolher aos cofres pblicos exatamente os R$ 100,00 de IPI recebidos do cliente na venda dos parafusos, pouco importando o IPI j pago e recolhido pelo fornecedor de matria-prima. No obstante, a tributao deve ser no-cumulativa. Assim, o montante de R$ 100,00, na venda dos parafusos, ser compensado com os R$ 70,00 j pagos na compra da matria-prima. Em suma, a empresa Gama s recolher Unio R$ 30,00 (resultado dos R$ 100,00 da venda menos os R$ 70,00 da compra) a ttulo de IPI. Se, num perodo, o valor pago nas aquisies for maior que o apurado nas sadas, o saldo ser transferido para os perodos posteriores. O inciso III traz a imunidade do IPI para os produtos exportados.
J o inciso IV foi introduzido pela Reforma Tributria de 2003 (EC n 42) e visa estimular os investimentos das empresas em bens de capital. o CTN que define os contribuintes, fatos geradores e bases de clculo deste imposto. So fatos geradores do imposto sobre produtos industrializados: (i) o seu desembarao aduaneiro, quando for de procedncia estrangeira; (ii) a sua sada de qualquer estabelecimento considerado contribuinte deste imposto, e (iii) a sua arrematao, quando apreendido ou abandonado e levado a leilo. Considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operao que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeioe para o consumo (pargrafo nico, artigo 46, CTN). Assim, a simples ao de embalar um produto para venda a consumidor pode ser considerada industrializao e ensejar a cobrana deste imposto. Para cada uma das trs hiptese de incidncia (fatos geradores) previstas pelo CTN, so estabelecidas as respectivas bases de clculo. No desembarao aduaneiro, a base de clculo o valor que servir ou que serviria de base para o clculo dos tributos aduaneiros, por ocasio do despacho de importao, acrescido do montante desses tributos e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigveis. Na sada de estabelecimento, a base de clculo o prprio valor da operao. Na falta deste valor, como em locaes e doaes, a base clculo ser o preo corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praa do remetente. J em leilo, a base ser o preo da arrematao. o artigo 51 do CTN que define os contribuintes deste imposto: (i) o importador ou quem a lei a ele equiparar; (ii) o industrial ou quem a lei a ele equiparar; (iii) o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os fornea aos contribuintes definidos anteriormente; e (iv) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilo. O IPI tambm apresenta a particularidade de que cada estabelecimento de uma mesma empresa considerado um contribuinte autnomo. Assim, uma mesma empresa (mesma personalidade jurdica) pode ser composta de trs estabelecimentos, um industrial em So Paulo, um importador em Recife, e outro comerciante no Rio de Janeiro. Os dois primeiros sero contribuintes autnomos do imposto, enquanto o segundo no, mas pode ser equiparado por lei a importador ou industrial. No imposto de renda, o mesmo no ocorre, pois cada empresa considerada um s contribuinte. A eleio do comerciante de produtos sujeitos ao imposto que os fornea a outros contribuintes visa apenas manter a seqncia de compensaes entre o que foi pago numa etapa como o apurado em outra, ou seja, o objetivo garantir a no-cumulatividade do imposto.
IMPOSTO DE IMPORTAO (II) Esse imposto largamente utilizado como instrumento de poltica econmica e de comrcio exterior, apresentando, assim, uma predominante funo extrafiscal, devendo, por isso, ser flexvel, razo pela qual a Constituio Federal o excepcionou do princpio da anterioridade da lei (art. 150, 1) e do princpio da legalidade tributria no que se refere a sua majorao (art. 153, 1), facultando ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar suas alquotas (o Poder Executivo no pode alterar sua base de clculo, restando, assim, implicitamente revogada a parte do artigo 21 do CTN que lhe dava essa autorizao). Nos termos do artigo 19 do CTN, o imposto de importao tem como fato gerador a entrada de produtos estrangeiros no territrio nacional. Para efeitos fiscais, ser considerada como entrada no territrio nacional a mercadoria constante de manifesto ou documento equivalente, cuja falta for apurada pela autoridade aduaneira (Decreto-Lei n 37/66, art 1, pargrafo nico). Manifesto o documento emitido pelo transportador internacional, relacionando todas as mercadorias que est transportando. Quando se tratar de mercadoria despachada para consumo, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro da declarao de importao, conforme determina o artigo 23 do Decreto-Lei n 37/66. Desta forma, embora o fato gerador do imposto de importao seja a entrada da mercadoria no territrio nacional, este somente ser exigvel no momento em que o importador registrar a respectiva declarao de importao para consumo - DI (diz-se que o despacho para consumo quando a mercadoria importada a ttulo definitivo, para ser incorporada ao aparelho produtivo nacional). Assim, por exemplo, no ser exigvel o imposto de importao de mercadorias destinadas a terceiros pases que apenas transitam pelo Brasil. Em regra, aps a entrada da mercadoria no territrio nacional, esta fica armazenada em um local especialmente destinado a este fim (denominado genericamente de recinto alfandegado), tendo o importador um certo prazo para registrar a DI (que, em geral, de 90 ou 120 dias, conforme o caso), a ser submetida apreciao da fiscalizao aduaneira, que promover o desembarao da mercadoria (liberao para entrega ao importador). Se a DI no for registrada no prazo legal, a mercadoria ser considerada abandonada e apreendida, abrindo-se prazo para defesa do importador. claro que, se for aplicada a pena de perdimento da mercadoria, no ser o imposto de importao exigvel do importador, que ficou sem a mercadoria. O artigo 20 do CTN define a base de clculo do imposto de importao.
Art. 20 - A base de clculo do imposto : I - quando a alquota seja especfica, a unidade de medida adotada pela lei tributria; II - quando a alquota seja ad valorem, o preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma venda em condies de livre concorrncia, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pas; III - quando se trate de produto apreendido ou abandonado, levado a leilo, o preo da arrematao. O art. 2 do Decreto-Lei n 37/66, por sua vez, em redao dada pelo Decreto 2.472/88, dispe, que a base de clculo do imposto : I - quando a alquota for especfica, a quantidade de mercadoria, expressa na unidade de medida indicada na Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB). II - quando a alquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio (GATT). Observe que o legislador ordinrio no fez qualquer meno base de clculo na hiptese de venda em leilo de mercadoria estrangeira abandonada ou apreendida. Isto no quer dizer, contudo, que esteja revogado o inciso III do artigo 20 do CTN. Significa apenas que esta hiptese no foi contemplada pelo legislador ordinrio. A definio dos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituio Federal matria reservada lei complementar, conforme artigo 146, III, a, da Magna Carta. Esse papel desempenhado pelo Cdigo Tributrio Nacional, considerado materialmente uma lei complementar. O CTN, desta forma, no cria os impostos, mas delimita o campo de ao do legislador ordinrio, que fica impedido de criar outras hipteses de incidncia ou definir novos contribuintes ou bases de clculo. Mas, se por um lado, o legislador ordinrio no pode estender os tentculos da tributao para alm do que permite o CTN, por outro lado tambm no tem a obrigao de tributar todas as hipteses nele previstas. O art. 143 do CTN determina que, salvo disposio de lei em contrrio, quando o valor tributrio esteja expresso em moeda estrangeira, no lanamento far-se- sua converso em moeda nacional ao cmbio do dia da ocorrncia do fato gerador da obrigao. No caso do imposto de importao, como vimos, aplica-se, para fins de clculo, a legislao vigente no dia do registro da DI para consumo. Assim, a taxa de cmbio utilizada ser a vigente nesse dia. Atualmente, o pagamento dos tributos federais devidos na importao de mercadorias feito no momento do registro da DI, por meio de dbito automtico em conta-corrente. Como esse pagamento feito antes de qualquer providncia da fiscalizao, tem-se que o lanamento do imposto de importao se d por homologao, nos termos do art. 150 do CTN.
O artigo 22 do CTN define os contribuintes do imposto de importao: Art. 22 - Contribuinte do imposto : I - o importador ou quem a lei a ele equiparar; II - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados. Por sua vez, o artigo 31 do Decreto-Lei n 37/66, com redao dada pelo Decreto-Lei n 2.472/88, estabelece que os contribuintes do imposto de importao so: I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no territrio nacional; II - o destinatrio de remessa postal internacional indicado pelo respectivo remetente; III - o adquirente de mercadoria entrepostada. Observe que o legislador ordinrio, utilizando-se da prerrogativa que lhe cabe de eleger os contribuintes do imposto dentre aqueles definidos pelo CTN, conforme comentamos acima, optou por no incluir o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados. J o destinatrio de remessa postal internacional e o adquirente de mercadoria entrepostada so contribuintes por equiparao ao importador, conforme autoriza o inciso I do artigo 22 do CTN.
QUESTES 1. Qual a diferena entre renda e proventos de qualquer natureza? D exemplos. 2. Indique os critrios constitucionais que informam a instituio do Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. 3. Qual o fato gerador do IR? 4. Qual a base de clculo do IR? 5. O que significa ser IPI seletivo em funo da essencialidade do produto? 6. Como o CTN define um produto industrializado? 7. Qual a base de clculo do IPI no desembarao aduaneiro? 8. Quais so os contribuintes do Imposto de Importao ? 9. Qual o fato gerador do Imposto de Importao? 10. Defina o aspecto temporal do Imposto de Importao na hiptese de despacho para consumo.
CURSO A DISTNCIA MDULO V TESTES
DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL / DIREITO COMERCIAL 1. Assinale alternativa INCORRETA: a. A pessoa jurdica pode ter uma administrao coletiva; b. A teoria da ultra vires consiste no abuso da razo social; c. Os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito pblico; d. Associao e fundao so corporaes. 2. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O inadimplemento dos deveres puramente morais no gera coao jurdica; b. No h obrigao perptua; c. O objeto dos direitos reais um bem incorpreo; d. Os direitos reais produzem efeitos erga omnes. 3. Assinale a alternativa INCORRETA: a. Os contratos reais se formam com a entrega da coisa; b. A doao pura um contrato unilateral; c. O mtuo feneratcio um contrato unilateral oneroso; d. Nos contratos gratuitos o contratante responde pela evico. 4. Assinale alternativa CORRETA: a. A separao judicial causa de dissoluo do casamento; b. Na ao de separao judicial admite a habilitao dos herdeiros quando falecer um dos cnjuges; c. O juiz no pode modificar a clusula de guarda dos filhos na separao amigvel; d. A doena fsica no autoriza a separao. 5. Assinale alternativa INCORRETA: a. O testamento um ato solene, gratuito e unilateral; b. Testamento pode ter contedo patrimonial e extrapatrimonial; c. O testamento conjuntivo nulo; d. O testamento cerrado no pode ser feito em lngua estrangeira. 6. Assinale alternativa INCORRETA: a. Na oposio o litisconsrcio anmalo; b. A oposio sempre distribuda por dependncia a causa principal; c. A oposio oferecida aps a audincia apensada aos autos principais; d. cabvel apelao da sentena que julga a oposio.
7. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O agravo retido impede a precluso da deciso; b. O agravo de instrumento nem sempre pode ser convertido em agravo retido; c. Algumas decises extintivas de procedimento incidental so passveis de agravo de instrumento; d. A deciso que julga a exceo de incompetncia pode ser objeto de agravo de instrumento ou de agravo retido. 8. Qual entre os ttulos abaixo no extrajudicial? a. Certido da dvida ativa; b. Contrato assinado por duas testemunhas; c. Sentena arbitral; d. Contrato de honorrios advocatcios. 9. Assinale a alternativa CORRETA: a. Com exceo do livro dirio, o nmero e a espcie de livros ficam a critrio dos interessados; b. Todos os empresrios, sem exceo, esto obrigados a escriturar o livro dirio; c. Todas as empresas esto obrigadas a escriturar e a manter o livro de registro de duplicatas; d. As instituies financeiras so obrigadas a levantar balano uma vez por ano, no final do exerccio. 10. Assinale a alternativa CORRETA: a. No existe solidariedade entre avalistas nos avais simultneos; b. O cheque deve estar devidamente protestado para que o devedor principal e seus avalistas possam ser executados; c. Qualquer assinatura aposta na frente de um ttulo de crdito, que no seja do sacador nem do sacado, considerada aval; d. O Cdigo Civil permite o aval de parte do crdito. DIREITO PENAL / PROCESSO PENAL 11. Assinale a alternativa INCORRETA: a. Pode-se afirmar que o conceito formal de crime a definio fornecida pelo legislador no se preocupando com os elementos essenciais do delito; b. A distino entre o ilcito penal e o ilcito extrapenal de quantidade de grau, no havendo diferena ontolgica; c. Pelo critrio tricotmico delito e crime no so sinnimos; d. No direito penal brasileiro no se aceita ainda a pessoa jurdica como sujeito ativo de crime.
12. Assinale a alternativa CORRETA: a. O juiz, ao aplicar a medida de segurana, fixa o tempo mnimo; b. Quando a pena prevista para o crime for de deteno o juiz aplica a pena e a medida de segurana sendo aquela cumprida aps esta; c. No vigora mais no Brasil a presuno juris et de jure aos inimputveis do art. 26, caput do Cdigo Penal; d. A condenao a medida de segurana restritiva no pode ser transformada em detentiva no decorrer do cumprimento pois fere o princpio da coisa julgada. 13. Assinale a alternativa CORRETA: a. A me que mata outro filho em estado puerperal pratica infanticdio; b. A crime de infanticdio admite o dolo eventual; c. O crime de infanticdio no admite a tentativa porque se trata de sujeito passivo nascente ou neonato; d. A parturiente que mata o prprio filho sob o estado puerperal no se pode beneficiar pelo artigo 26 caput nem do pargrafo nico do CP pois essa situao j elementar do tipo. 14. Assinale a alternativa incorreta: a. Quando a morte culposa resulta de grave ameaa no se aplica o art. 223 do CP; b. O art. 223 do CP uma qualificadora; c. A doutrina dominante considera o art. 223 do CP um crime preterdoloso; d. A leso corporal leve insuficiente para a caracterizao do art. 223 do CP. 15. Assinale a alternativa CORRETA: a. O crime de tortura admite a concesso de graa e indulto; b. Se a vtima de tortura for brasileira, aplica-se o princpio da extraterritorialidade incondicionada; c. A lei n. 9.099/95 e/ou a lei n. 10.259/01 no tm aplicao a nenhuma espcie do crime de tortura; d. A tortura praticada por policial militar de competncia da Justia Militar. 16. No tocante ao penal pblica condicionada representao: a. se a representao for dirigida ao representante do Ministrio Pblico, poder o promotor oferecer a denncia imediatamente, j que o inqurito policial prescindvel b. somente se admite representao formulada por escrito c. a representao deve ser feita em at 6 meses contados da data do conhecimento da autoria do crime, por parte do ofendido ou de seu representante legal, sob pena de ocorrncia de prescrio (causa extintiva da punibilidade) d. uma vez feita a representao, no se admite a sua retratao
17. Assinale a alternativa CORRETA: a. Somente pessoas de boa fama na comarca podem depor como testemunha; b. Por causa da caracterstica da oralidade do depoimento, o surdo, o mudo e o surdo-mudo no podem ser testemunhas; c. A testemunha regularmente intimada que no comparecer para depor, poder ser conduzida at com o auxlio de fora, sem prejuzo de outras sanes; d. As partes (acusao e defesa), enquanto no sentenciado o processo, podem ir arrolando testemunhas desde que dentro do limite previsto em lei. DIREITO TRIBUTRIO CONSTITUCIONAL / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO
18. Assinale a alternativa CORRETA: a. A alquota do IR deve ser fixa independentemente de faixa de renda tributvel; b. S a renda de origem nacional alcanada pelo IR; c. A base de clculo do IR pode ser o montante presumido de renda; d. O IPI pode ter alquota fixa independentemente da natureza dos produtos tributveis. 19. Assinale a alternativa CORRETA: a. A autorizao atende a um interesse individual e , portanto, definitiva; b. No exerccio discricionrio do poder de polcia, a Administrao dever observar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade; c. A administrao pblica pode impor multas e efetuar sua cobrana, independentemente de ajuizamento de execuo fiscal; d. A apreenso de mercadorias com prazo de validade vencido e de produtos deteriorados exemplo tpico de polcia administrativa preventiva. 20. Assinale a alternativa INCORRETA: a. Partindo do pressuposto de que o povo o legtimo titular do Poder Constituinte, mas por outro lado no podendo produzir diretamente o ordenamento constitucional, pode-se afirmar que esse impasse minimizado pela possibilidade de realizao de referendos e plebiscitos; b. O iluminismo do Sculo XVIII teve forte influncia nas idias que originaram o moderno conceito de Poder Constituinte; c. O Pode Constituinte, por ser primrio, no se confunda com os demais poderes; d. O Poder Constituinte Derivado coincide com o Reformador nos pases que adotam a forma unitria de Estado; e. O povo no o nico titular legtimo do Poder Constituinte;
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS / ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE 21. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir o plo ativo no caso de desistncia da Ao Civil Pblica; b. O rgo do Ministrio Pblico que no identifique a hiptese de assumir o plo ativo deve obter a homologao de seu parecer pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico; c. No se admitindo a desistncia do Ministrio Pblico na ao penal correto afirmar que tambm no pode desistir da Ao Civil Pblica; d. Quando o Ministrio Pblico atua como substituto processual, no pode renunciar ao direito. 22. Assinale a alternativa CORRETA: a. A idade mnima para adotar hoje de 21 anos; b. Na adoo conjunta (formulada por cnjuges ou companheiros) a idade mnima de um deles pode ser inferior a 18 anos: c. O adotante deve ser no mnimo 18 (dezoito) anos mais velho do que o adotado; d. Na chamada adoo pstuma, os efeitos da adoo vigoram apenas a partir da sentena.
GABARITO MDULO V
1- c 6- c 11- d 16- a 21- c 2- c 7- d 12- a 17- c 22- b 3- d 8- c 13- b 18- c 4- d 9- a 14- a 19- b 5- d 10- c 15- b 20- e

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SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO V: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL SUCESSES

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Op. cit. p. 2 v., 424.

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23. 24. 25.

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AO PENAL pblica incondicionada.

7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

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